三、提高基础课课内实践教学效果的途径
摘要:法律所具有的知识理性与实践理性双重身份决定了法学教育与法官培训具有不同的目标任务但又相互衔接,法律的实践理性是法官职业化核心内容。由于过去对法律实践理性的认识不足,法律方法、法律技术的研究成果较少,法学院不能为预备法律人提供法律实践理性教育;而法官来源的大众化又使得法院自身不能为已经进入的法律人提供法律实践理性的经验总结,这种局面使得中国的法官职业化面临诸多困难。要改变这种局面,应从法学院教育改革与法官培训改革两个方面入手,重视法律实践理性的养成,形成法官培养从法学院起步,经由法官培训完成的合理的法官培养机制。 关键词:法律的实践理性; 法官职业化; 法学教育; 法官培训模式 在中国法官职业化建设过程中,各级法院对法官培训付出了极大的努力,培训的实际效果却令人扼腕。反思这种现象,是对职业化建设过程中的法官培训目标定位不准,对于职业法官培训的教育理念、模式、方法与法学院教育的本质差别缺乏明确的把握的结果。应该说,上世纪80年代初,立足于中国法官来源大众化的实际,将法官培训的目标确定为完成法律学历教育或法学知识培养,采用法学院教育模式是十分英明而且正确的。但在法官职业化建设的今天,继续沿用“法律业大”式的教学模式和方法却是有问题的。笔者以为,以职业化为理想的法官培训,必须以实践理性的养成为目标,建立符合实践理性培养规律的法官培训系统。 一、 法律的双重理性与法官培训模式选择 法律与理性之间具有天然的联系。有法学家断言:“法律是人类最伟大的发明。别的发明让人类学会驾驭自然,而法律的发明,则令人类学会如何驾驭自己。”由此表明,法律本身是人类理性的产物。人类之所以区别于其他动物,在于他掌握了法律。“今天的现实与人类产生之前并没有什么两样。人类的产生只不过是世界又多了另一种动物,这种动物也许既不懂哲学也不懂玄学,但却拥有一定的法则。”今天,法律之所以被认为既是约束人类兽性与暴力的“枷锁”,又是彰显人类尊严和文明的花环,正因为“法律是一种理性的存在。”①如果说生物学意义上的人必须以空气和阳光等为生存的条件,那么社会学意义上的人则是以法律为生存和发展的空间。因为人性中的恣意、贪婪、自私等缺陷无法通过道德说教予以规训乃至改造,只能通过法律等制度化的理性力量最大限度地予以刚性的遏制;法的内容深深嵌入世俗社会秩序,回应着世俗生活的需要;人类作为一种社会的存在,始终具有权威依赖性,离不开对法律这种公共权威的依赖。因此,服从法律的规则治理是人类生存和发展所必须付出的代价。 由此可见,法律理性是一种世俗的实践智慧。法律制度作为人类社会文明的产物,首先是人类实践理性的要求,因而其根本价值取向在于对社会需求的满足。法的这种实践理性血统决定了它是“行动而不是设计的产物”,由此也规定了法的第一重身份,即作为实践理性的身份。另一方面,作为一种制度文明,现代法律制度从其诞生的那一刻起,就已经浸透人类的智慧,法律的成长史同时也是一部法律作为纯粹知识体系的形成和传播史。从这个意义上讲,法律同时还具有作为纯粹理性的知识身份。②法律在知识谱系上的二元性,决定了法律人的任务也必须是双重的。前者使其必须不断的认识社会生活运作的新要求,从而将社会生活贴切的翻译成制度语言。后者决定了其在对法律制度进行以实践为标准的价值批判的同时,还必须注意对已有法律知识体系的梳理和整合,以实现法律作为纯粹知识的传播和继承的要求。正是因为法律的双重理性,才出现了所谓的法律职业共同体,出现了法学家与法律家的分工。 法官是一个将普遍、抽象的法律适用于具体案件的职业,是典型的法律家,其最基本的工作内容是完成法律从知识理性到实践理性的转化:把条文的法律转化为生活的法律,把抽象的法律转化为具体的法律,把社会上的各种矛盾和冲突转化为诉讼技术和程序。这个职业本身要求法官既要掌握充分的法律知识,能够熟练的运用法律的概念、原则和理论;又要良好实践智识,能够自如的将复杂多变的社会经济生活转化成为“法言法语”并做出裁判。在此意义上,法官成长的基础是法律的知识理性;但仅有知识理性也是不够的,还必须有实践理性。 近年来,我们对国外的法学教育和法官培养机制有了充分的了解,介绍性的、研究性的成果已经有许多,这些论著对于国外的法学教育以及法官教育的形式、内容、特点都做过充分的阐述,不乏精辟之作。我以为,法治 发达国家的法律实践与法学教育实践经验,可以归结为一点:法官的培养从法学院开始,目标在于养成预备法律人的法律双重理性。① 我们知道,在人类法律实践活动中,由于历史与传统而形成了两类不同风格的法律理性,在实践中它们也呈现着不同的外观:一类是以欧洲大陆对罗马法的普遍继受、并在此基础上所形成的大陆法系成文法理性,其以法学家阶层理论架构和学术主张为主,强调法的一般性、抽象性、系统性、万全性,认为可在概念化原则支配下实施]绎推理机制。另一类是被认为“在程序的缝隙中渗透出来”的普通法理性,在英美法系中,没有法律学术化和法典化的研究传统,学者们对于法律的分类以及体系化没有浓厚的兴趣,在那里找不到一丝精心分类的迹象,正如萨尔蒙德所言:普通法是一个“最能容忍混乱(too tolerant of chaos)的法系”,产生这种现象的原因,据信是因为英美法发展的内在机制,普通法是作为一连串的补救手段而产生的,其实践目的是为了使争执获得解决。 对于这两种不同风格的法律理性,学者们做过许多的评价与比较。我以为,它们之间不存在孰优孰劣的问题,不同品格的产生来自于其内在逻辑性,均是与其背后的政治、经济和文化相适应、保证法律有效和公正实施的理性机制。更为重要的是,在这些国家中,无论是哪种品格的法律理性的形成,法学家和法律家的工作都是紧密相连的:在大陆法系中,从概念法学创立到今天的各种法学流派与理论,法学家们都在为司法提供法律解释、法律论证与法律适用的工具、技术和方法,预备法律人通过学习,可以充分理解法学家构筑的法律理性,准确的适用由法学家用概念和逻辑家精心构筑的法典,成为“自动售货机”②式的法律家;在英美法系中,法学理论不产生于主流哲学家或法学家,而产生于长期积累的司法实践,是在实践中不断“试错”而发展成的完善理性,因此,许多法官本身就是伟大的法学家,他们兼具法学家与法律家的身份,这样的法学理论对于司法实践的作用不言而喻,预备法律人也是以司法实践培训的方式理解法律理性。至此,我们看到,法律的知识理性与实践理性共存于法学家与法律家的工作之中,它们并不能截然分开。更进一步,我们还发现两大法系的法学教育模式与他们的法律理性形成模式直接相关,与之相联系的法官培训模式也是由此而决定的。我们之所以能够将英美法系的法学教育称之为职业指向明确的模式,将大陆法系的法学教育喻为通识性的模式,而英美法国家的法官培训以短期的知识更新为主、大陆法国家的法官培训以较长期的系统的司法技术学习与实践为主,莫不是为适应两大法系不同的法律理性传统而建立的。③因为,他们坚信:“不论哪个时代,如果在法庭上和在教室里进行的各种阐释所产生的意见分歧太大,那么法律就会失去力量。” 由此反观我国的法学理论、法学教育、司法实践,在人才培养方面呈现出明显的断裂——法律知识理性与法律实践理性割裂、法学院教育与法官教育脱节、预备法律人学习与法律职业精神的养成无关。正如有学者所分析的:第一,我国的法官培训是指对在职法官的培训,这一点与美国等普通法传统的国家类似;但是,我国法学院的法律教育并不具有像美国法学院那样的职业指向或特色。第二,我国法学院的法律教育与德国等大陆法传统的国家和地区的大学法律教育相似,同属职业指向不明确的普通法律教育;但是,由于我国没有像德国等大陆法传统的国家和地区的“职前训练”,这种在大学中进行的普通法律教育却可能成为进入法官职业的“直通车”。这就表明:无论是我们的法学院教育还是法官培训,都忽视了法律实践理性对于法律人的意义。法学院不考虑法院的需要,法院不考虑法学院教育的特性,其根本原因在于对法律实践理性的认识不足。 以上还只是考察了接受过法学院教育的预备法律人进入法官队伍的状态,至少他们已经具备了较系统的法律知识理性,缺乏的仅仅是法律的实践理性。而在我们的法官队伍中,大多数人并不是来自于法学院。来源的大众化使得法官队伍的文化素质背景差异巨大、法律知识严重不足,处于法律的知识理性与实践理性双重缺乏状态。正如肖杨院长在分析法官队伍现状时所指出的:“我们法官队伍比较缺少职业传统和职业气质,其职业特点也处于模糊状态,不仅在法律意识、法律专业知识上难以形成共同语言,而且在职业伦理、职业操守方面也难以达成共识,内部自律机制因而难以有效建立。” 虽然近二十年来,全国法院系统通过举办各种形式的培训班,特别是通过“法律业大”方式,基本完成了在职法官 的法律学历教育,最近三年,又通过对一定年龄以上的法官采取专项培训方式,完成了部分法官的法官资格确认。不可否认,“法律业大”作为一种应急式的教育模式,虽然对于中国法官队伍建设乃至中国法治建设意义巨大,但它对于法官的法律知识理性培养存在的问题也同样不容忽视。因为“法律业大”式教育最多只能缓解在职法官法律知识欠缺状态,并未从根本上解决法官的法律理性养成问题。所以,“法律业大”的存在必然是阶段性的。 如果我们所有的法官均来源于法学院,他们都具有良好的法律知识背景,即使法学院没有法律实践理性教育,他们中的一些优秀分子在司法实践中也会较快感悟法律的实践理性并加以总结。经过一批又一批法官的共同努力,逐渐形成法官思维、法律方法、司法技术并加以传承,可以在一定程度上弥补法学院教育的不足,为新入门法官提供一定的法律实践理性基础,也可以为法学院教育提供一定的实践经验与法学理论研究课题,促进法学家与法律家之间的沟通,加速法律实践理性的形成,使法学院课堂上的声音与法庭上的声音逐渐趋向一致。但是,中国法官来源的大众化,客观上加剧了中国法律实践理性形成的困难:法院既不能为预备法律人提供司法经验与技术资源,也不能为法学院提供立足于司法实践的理论研究资源。在这种情形下,法学院与法院、法学教授与法官“各唱各的调”在所难免。 由此看来,在中国现实的情况下,无论是法学院教育模式还是法官队伍状况,都决定了必须将法律实践理性教育作为法官培训的目标,但实现这一目标的方法和措施,并不能仅仅只在法院系统内部或者是在法官队伍中寻找。 二、 法律的实践理性与法官职业化 早在17世纪初,英国首席大法官爱德华·柯克爵士为反对英王詹姆斯一世插手司法,与国王有一段精彩的对话。詹姆斯一世说:“依朕意,法是以理性为基础的,故尔朕及他人与法官具有同样的理性。”柯克法官回答:“不错,陛下具备伟大的天赋和渊博的常识。但是陛下并没有研读英格兰领地的各种法规。涉及臣民的生命、继承、所有物或金钱等诉讼的决定,不是根据自然理性,而是根据有关法的技术理性(artificsl reason)和判断。对法的这种认识有赖于在长年的研究和经验中才得以获得的技术(art)。”这段对话被认为是将法律实践理性的概括为技术理性的起源。①学者们对法律的实践理性提出了各种观点。一般认为,实践理性是人们在共同交往的活动中形成的以共同经验、共同理论为基础的指导行为的相同的或类似的理解与共识;狭义的实践理性侧重于群体的实践经验,认为具有共同经验背景的群体,同时具有共同的或基本相同的价值观和理解结构。[12]也有人认为实践理性是一种方法或方法论。[13] 事实上,实践理性是指人从事和选择正当行为的机能和能力,它首先表明人具有从事正当行为的欲望、愿望和能力,同时还表明存在着评价人的行为正当与否的一种公共的或普遍的标准。[17]法官培训实际上是对这种评价标准的灌输或传授,以实现对人的欲望、愿望和能力评价的共同性或普遍性。此意义上的法律实践理性主要包括两个方面的内容,即思维理性与行为理性。[15]而这两者恰是法官职业化的核心或基础。 1. 思维理性。思维作为一种认识能力,是人的基本特性,也是人类区别于其他动物的根本标志。人类的思维能力不仅促进了自身发展,而且形成了社会分工,造就了不同行业。不同行业的人在实践中又形成各具特色的行业传统和规范,不同的行业技能和行为方式。其中有一些行业经过长期的实践,不仅技术和技巧日臻完善,而且逐步形成了高度抽象和系统化的知识体系,这些知识不仅是一种理性,更是一种公共的或普遍的评价标准—— 一般的思维规则,正是由于一般思维规则的存在,一些行业才成为了职业。在此意义上,思维理性是职业形成以及不同职业之间相互区别的决定因素和内在标志。正如波斯纳所言:“职业是这样的一种工作,人们认为它不仅要求诀窍、经验以及一般的‘聪明能干’,而且还要有一套专门化的但相对(有时则是高度)抽象的科学知识或其他认为该领域内某种智识结构和体系的知识。……因此,经济学是一个职业,而商业不是,理由是你无须掌握一套抽象的知识也可以成为一个成功的商人,但是要成为一个成功的经济学家却不能如此。木匠也不是一个职业;尽管其所涉及的训练要比商人更为专门,但是它并不要求有很高程度的智识训练,没有能否胜任的问题。”[16] 法律思维就是这样一种由 法律人在长期的法律实践中形成和发展起来的,基于法律理性的视角和传统来观察社会现象、分析和解决社会问题的一种方式或习惯。法官是典型的法律人,其基于法官职业视角和传统的法律思维我将其称之为法官思维。法官思维是法律思维中的一种,它是指法官在司法裁判活动中,针对具体讼争案件,按照司法认知规律,认定案件事实,寻找适用法律,运用法律方法和技术解决法律纠纷的一种思维方式和过程。[17] 法官思维首先是一种职业思维,是法官在履行法官职责过程中的工作方式,因而具备法官思维能力是法官从事司法裁判工作基本要求。 其次,法官思维的对象是具体讼争案件,司法工作的性质和任务决定了法官思维的对象只能是具体案件,离开具体案件,法官思维不具任何实质意义,其思维结果亦不具任何法律拘束力。也正因为如此,法官思维必然不同于以探索法律一般规律为目的的法学家思维,也不同于以制定法律规范为目标的立法者思维。“如果对法律职业者思维方式作细致划分,律师、检察官思维与法官思维具有一定区别。律师、检察官一方当事人,其思维特点是攻击、防御。原告人攻击,被告人用法律技巧防御;而法官居中立地位,他要比较攻、防的理由作出判断。因此,法律职业者最典型的代表是法官,法律思维的最典型形态是法官思维。”[18] 第三,法官思维涵盖审判的整个过程。法官思维不仅仅是一种思想方式,更是一种实践技术,存在于解决法律纠纷的各个环节,从程序问题到实体问题,从事实问题到法律问题,从法律方法到司法技术,从开庭审理到文书制作,从司法理念到具体操作,都是法官思维的具体化。 我们必须承认,思维作为一种认识活动,具有个体特征,不可避免地要体现作为思维主体的个人的主观个性,即思维者的自我意识,如个人的嗜好、习性、直觉、偏好(甚至偏见)等主观、非理性的东西,或多或少地体现思维个体独特的价值观和世界观,由此形成了不同的人不同的从事正当行为的欲望、愿望和能力。这些不同的存在是正常的,也是我们必须承认的。在存在个体思维差异的情况下,要形成社会秩序,首先需要具有差异的思维个体之间的相互“沟通”与“商谈”,在反复的“沟通”与“商谈”过程中,逐渐形成了思维理性——评价人的行为正当与否的公共或普遍的标准。因此,思维理性是一种群体性思维,是职业特性和职业传统的决定因素,是不同的个体形成共同知识背景、共同职业语言和共同职业伦理的过程。 法官思维正是这样一种群体性思维,是法官形成共同知识背景、共同职业语言和共同职业伦理的过程。法官职业表明,法官的智慧不仅要体现于个案的裁判结果,更重要的是能够在司法裁判的全过程中保持法律思维的活力和张力。因此,法官不仅是一个法律实务操作的技术高手,而且是一个善于解决疑难问题的智慧者。法官对社会和法律的认知和理解是建立在独立判断基础之上的,思维理性保证了法官既不能急功近利,也不能人云亦云,更不能草率了事;但却能做到“同样问题同样对待”,维护法律的确定性,能够通过个体化的思维作出正确的法律判断和英明的裁判决策,保证法律实施的统一性。“所有的法律职业者在自己的职业行为中都要依赖自己的一般认识能力和一定的法律专业知识。所以。公民的起诉行为与法律职业者的工作都是以他们对法律以及通过法律可能到达的目的的认识为前提的,都依赖理智的思维,在这个意义上,法律行为才可能是理智的,才可能是建立在理性认识基础之上的。”[19] 司法认知活动表明,法官要想将抽象的法律规范正确地适用于具体个案,至少要同时完成两种逻辑思考:一是对法律事实的认知和判断;二是对法律规则的合理解释和价值追问,这是一个将“形而上”的思考与“形而下”思考结合的过程。只有在完成这两种思考的结合之后,法官才可能将作为大前提的法律规范与作为小前提的案件事实之间进行逻辑涵摄,然后依据司法推理规则,得出案件处理的结论。这是法官审判案件的基本思维过程。对于一些法律规范不明确或根本缺乏法律规范以及存在法律冲突的案件,法官的思维过程则更加复杂。待这些思维活动完成后,法官还要通过书面形式将其思维过程以裁判文书的形式表达出来,形成最终的裁判结果。法官思维过程的曲折性和思维内容的复杂性与法律适用的统一性,决定了法官的审判活动必须形成共同的、科学的认知模式,并遵循法官思维的基本原则和一般规则,以避免法官思维因巨大的个体差异所导致“同样案件不同处理”的结果,损害法律的尊严与权威;同时,也可以使法官在审判过程中少走或 不走弯路,工作思路顺畅,思维结论正确,维护司法的公正性和思维理性。正是在此意义上,思维理性是法官职业化的核心内容,也是法官培训最重要的任务。 2. 行为理性。“规则性、现实性、时代性、保守性和价值性,构成法律的实质理性的基本内涵,成为法律理性的伦理品质;相应地,法律从业者作为‘行走着的法律理性’,其职业实践、志业担当和天职践履,从应然与实然两方面而言,都应当是或已经是法律理性的落实与体现。因而,正像程序公正、法律推理、法律论证和法律形式、法律语言等等是法律理性的逻辑外化,规则意识、现世主义、时代观点、守成态度与世俗信仰,作为法律从业者对于法律理性的内化,构成法律职业共同体的职业伦理与实践伦理。”[20]如果说法官的思维理性仅仅存在于法官头脑中,是一种内在的素质,那么,这种内在的东西需要有外在的表现形式——法官的行为。行为作为人的有意识活动,体现着行为人的意志和理性程度,法官思维指引下的行为,应该是一种理性的行为。因此,法律实践理性的另一个重要内容就是行为理性。行为理性是思维理性的外化形式,也是法官具体的工作内容,没有行为理性,法律的实践理性是不完整的。 行为理性是指法官在审判工作中对于法律方法和司法技术的运用。法律方法表现为法官思维在认识论意义上的司法认知,而司法技术则表现为法官思维在实践论意义上的司法操作,它们指向的是同一问题。如法律解释,我们既可以从认识论意义上说它是一种法律方法,也可以从实践论意义上说它是一种司法技术。由此表明,当我们谈论某一法律方法时,实际上也是在谈论某一司法技术。法律方法和司法技术对于法官的意义,人们似乎并不那么清楚,法律是普遍性规则,“有人认为正是由于缺乏这种规定性和明确性而使法官能够按自己的意愿随心所欲地对有关条款妄加解释。依此种观点,宪法只是一个空瓶子,法官可以任意地倒进任何东西。我们称这种东西为‘反复出现的噩梦’。它所包含的意思是令人不寒而栗的。”[21]审判活动不是,可以仅凭抛一枚硬币来决定法律的含义或案件的裁决。事实上,也绝对没有人认同法官采用这种方式或方法来裁判案件。人们凭什么相信法官?法官获得权威和尊重的前提在于他们具有法律理性,具有一般人所不具备的法律专业知识,掌握了解决法律问题的专门方法和技术。因此,法官是否掌握了法律方法和司法技术,决定了法官的裁判行为是否具备理性。对专门的法律方法和司法技术的运用,成为法官职业化的外在标志——专职从事司法活动,具有相当的自主性或自治性。 行为理性对于法官的工作,至关重要。“法官基于职业的原因,使他比立法者和学者更能具体地、直接地了解现行法律中的问题,只有法官才能在程序内,通过技术化的方法平息纠纷,协调各种不同利益,使社会平稳发展。”[22]法官也只有采用共同的法律方法和法律技术,才能够实现司法公正。就司法实践而言,法官的行为理性体现为如下两个方面:[23] 第一,程序的遵守。法律程序在已有的制度实践中的作用主要体现为以下几个方面,其一是对于恣意的限制;其二是作为理性选择的保证;其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能;其四是具有反思性整合的功能。[27]这四种功能对于审判都是十分重要的。从第一方面看,诉讼程序作为恣意的限制的实质在于通过对诉讼参与者的角色定位而明确其权利(权力)义务(职责),使其各司其职又相互牵制,从而减少恣意发生的余地,实际上是对诉讼中公民绝对权利和国家绝对权力的一种限制。从第二个方面看,诉讼程序通过其固定化的处理流程,将当事人对不确定结果的担忧转化为一种对确定过程的关注,并以结果的拘束力来巩固这一选择的确定性,增强了审判的权威性和公信力。从第三个方面看,公正化的程序通过其类似过滤装置的设置,将审判中的出现的各种情况通过法律程序的沉淀和反馈,而最终为成为未来社会生活场景的一个事实状况,使法律不断低成本的渗入现实生活。从最后一个方面看,诉讼程序实际上是交涉过程的制度化,通过当事人之间以及当事人与法官之间的反复交涉,在“反思性整合”的基础上形成法律决议,既可以发挥诉讼程序的灵活性,解决形式法功能之缺陷;另一方面也可以通过程序法定,防止和消除因司法的过度自由化而导致的法律过度开放和确定性消弥的危险。正如威廉·道格拉斯所言:“权利法案中的大多数规定都是程序性条款,这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”[25]因此,人们将法官对程序规则的严格遵守,称之为理性选择的基本保证。 第二,法律方法与司法技能的运用。法律方法是法律人司法经验总结和积累的结晶,它不仅是法律职业区别于其他职业的重要标志,也是法官担任该职业的基本要求。法律方法既包括理性内容,又包括具体技能;如果说法律方法中的理性内容与个人的价值取向和法学理论修养有直接关系,那么它的技能部分则需要长期的职业训练才能把握。法学院的普通教育、法官的专门培训、法律研究和法律实践,都是法官获得和掌握法律方法的一个基本过程。“法治的理想必须落实到具体的制度和技术层面。没有具体的制度和技术的保障,任何伟大的理想都不仅不可能实现,反而可能出现重大的失误。”[26]法律方法对于法官而言,犹如手工业者的技艺,是立身、取胜之本。因此,法官能够在司法裁判过程中自觉地、熟练地运用法律方法和司法技术来处理案件,既是法官行为理性的表现,也是案件得以公正处理的重要保障。 著名华人经济学家张五常先生在《惊回首,感慨话千年》一文中,对中国和西方的发展道路从历史的角度进行了反思,认为中国之所以自晚清以来一直落后于西方,结症在司法这一环节的缺失。[27]与此观点相映证,已故历史学家黄仁宇先生对英国近代史的研究表明,市场经济并不仅仅是一种经济管理模式;英国之所以能够在世界范围内率先走向市场经济,与英国法律尤其是司法制度为市场经济的发育和发展提供了良好的基础与环境是分不开的。[28]而司法制度发挥作用的前提则是法官的职业化。法律人从实践经验中发展了赋予法律普遍性的独特推理技术和发现法律的方法,把法律发展成为自治的系统化知识体系,使其成为必须经过长期学习和实践才能掌握的学识化艺术与技巧,而这不仅为法律职业、尤其是司法独立及排除外来干涉提供了合理性要求和基础,并且为法律尊严和司法权威奠定了正当性基础,因为这表明了法律尊严和司法权威不是来源于国家强权,而是来源于司法自身的品质,来源于法律人的学识、地位和荣誉。[29] 由此我们可以看到,法官职业化是司法制度发挥社会功能的前提,而法律实践理性是法官职业化的内在要求,是法官职业品质的基本内涵。将其作为法官培训的目标,是法官职业化建设的根本要求,也是实现司法公正的必由之路。 三、 法律实践理性与法官培养方式改革 通过以上的初步理解,不难发现法律实践理性的养成与法官培养的关系:法官思维作为一种群体理性需要传授与灌输,法律方法与司法技能作为一种实践经验需要积累、传承与培训,换句话说,法律的实践理性必须通过教育才能获得。由此,我们再来认识西方国家的法学教育制度与法官培训制度就没有了那么多的不解与疑问,法学院的高起点、长学制也好,学徒式教育、国家统一考试也罢,都是因为法律实践人才需要具有法律双重理性的学习与训练。而各国的法官培训模式无不与法学教育模式紧密相连,目的无一不是为了解决法律实践者的双重法律理性养成问题。在大陆法系国家,法学院教育以知识理性为主兼顾实践理性基础,法官培训选择了以培养拟任法官或在职法官的实践理性为主的模式,如日本、德国、法国;在英美法系国家,法学院教育以实践理性或者职业指向教育为主,法官培训模式则相应的以法官法律知识更新与实践理性的发展为基本内容。我们考察国外法官培训体制、制度与方式,不能仅仅只看到法官培训本身,还必须将其与该国的法律文化传统以及法学院教育模式结合起来,才能发现个中缘由和必然性。我们的借鉴也只有在全局的[光下才具有现实的意义。 但在我国,法律知识理性与法律实践理性、法学家与法官、法学院与法院之间并没有紧密的联系。法学家将法律理论变成了握在手中把玩的藏品或者是不知所云的玄学,醉心于纯而又纯的理论架构与宏大叙事的论述,离现实的社会生活越来越远,法律的知识理性与实践理性严重脱节;法学家潜心于法学理论的研究,不断在创造新的法律概念、法学理论,却很少或者从来没有实际调研过案件,有的甚至不知道实际的司法程序,不清楚法官的思维与教授思维存在的差异,不知道法官的工作状态和面临的诸多问题;法学院的教育仅仅是法律知识的灌输和法学家的思维方式,教给学生的东西基本上与司法实践无关,或者仅仅是对司法实践隔靴瘙痒式的批评。这种法学教育模式加之我国过去的法官来源大众化的背景,法庭上和教室里所进行的各种理论阐释大相径庭,也就毫不奇怪了。我们必须清醒的是:这种状态长期存在,将会使法律失去力量!可以说,中国法官法律实践理性培养的缺乏直 接导致了法官职业化的诸多困难,由于法官们都是“自学成才”,缺乏共同的司法理念、共同的职业价值、共同的职业道德、共同的职业技能、共同的职业行为是必然的结果。 种种迹象表明:各方面都在高度关注这一问题,并在为解决这些问题进行着努力:统一司法考试制度的设立,法学家们开始了法律方法的研究、也越来越注重法学理论对司法的影响,一些法学教授开始进入法院做法官,等等,都是这些努力的实际内容。但是,如果没有对法律的双重理性以及相互之间的关系的明确定位,没有对法官这种典型的法律职业者法律素养构成的清醒认识,有些努力的效果是值得怀疑的:如统一司法考试,考试的内容及方式基本上还在法律知识理性的范围内,对法律实践理性或者法官思维的内容很少涉及;因此,从统一司法考试合格到职业法官之间还存在着相当的距离,有些已经通过统一司法考试的人员不一定能够成为称职的法官。法学家们开始高度关注司法领域的各种问题,但却很少深入司法实践运用实证方法进行研究,更多是坐而论道,提出的批评多、指责多,借鉴或者照搬外国的经验多,提出立足于中国实际解决问题的方案少,以解决司法实践问题为目的的研究成果对于司法实践的帮助并不如想象中的那么大。 至此,问题已经十分清楚的摆在了我们的面前:中国作为大陆法系传统的国家,法律理性的形成具有大陆法系的传统,法学院教育基本上也沿袭了大陆法系的模式,以法律知识理性的传授为主,法律的实践理性的培养主要不是由法学院完成。但是,中国却又没有建立起大陆法系国家那样的法官培养模式,如日本的司法研修所、法国的法官培训学院那样系统的培养法律从业者的法律实践理性的教育制度,于是,法律实践理性从哪里获得,在我们现有的法学教育中找不到答案。如果我们承认,职业法官必须具备法律的双重理性,而这种理性又不可能先天获得,只能通过后天的学习养成,那么就必须要有相应的教育制度予以跟进,在法学院法律知识理性教育的基础上,继续进行法律实践理性教育。如果说,中国有建立专门的法官培训体系的必要,以法律实践理性的养成作为法官培训的目标是支持它的最充分也是最直接的理由:在中国特有的法学理论研究传统、法学家与司法实践隔绝的情况下,学生在法学院学习中,基本上得不到法律实践理性的信息,使得学生对于法律的理解单一、机械、片面,只是概念、原则、制度、部门、体系的罗列,与社会经济生活的实践毫无关联。本来是为弥补这一不足设计了实习课程,但因为短学制①而使实践课程的数量有限,再加上巨大的就业压力使得法律实习形同虚设,把学生十分可怜的一点接触司法实践的机会也挤占了。学生进入法院时对于法律的实践理性基本一无所知,需要靠自己的悟性,逐步摸索,积累经验,因人而异,因案而殊,“同样问题同样处理”几乎是一句笑话。 以这样的视角审视中国的法学院教育与法官培训现状,就法律实践理性的养成而言,有一些问题必须解决:一是如何建立法学院教育与法官培训相互衔接的法律实践理性培养机制;二是法官的实践理性培训采取何种教育方式,伸言之,法学院的教学模式与教学方法是否应与法官培训完全相同?如果不同,它应该是怎样的?三是需要由什么样的教师来完成法官实践理性的培训。说到底,依然是高等职业教育的最基本问题——大学、大师、大作。 就建立法律实践理性的培养机制而言,必须有法学院教育与法官培训的紧密合作与协调。首先,必须对现在的法学院教育模式与教学体系进行改革,增加法律方法、司法技术与法律实践的课程,使法律预备人在法律知识理性的养成过程中,不仅能够初步了解法律的实践理性,而且能够感悟法律实践理性的基本特点,为下一阶段的学习奠定基础。其次,必须对现行的法官培训模式进行改革,彻底改变临时性、应急性、知识性培训的思路;对现行的法官培训内容进行改革,摒弃完成任务、追求数量、流于形式的培训计划,真正按照职业法官司法能力结构的要求,制定与法学院教育相互衔接的教学培训计划、确定培训内容、设定培训课程、决定培训方法。为此,需要对统一司法考试进行更加深入的研究与论证,进一步提高司法考试对于法律实践人才选拔的合理性。我以为,要使司法考试真正成为选拔优秀预备法律人的“大考场”,必须充分考虑法律家职业所需要的双重法律理性。司法考试理应成为连接法学院教育与法官培训的桥梁和纽带。 就教学方法而言,同样存在着法学院教育与法官培训的衔接与配合。有人会说,法律实践理性也需要灌输,需要以一定的方法让学习者接受,因此,也少不了课堂讲授、论文习作等知识性的教学方法,这也是预备法律人在接受法学院教育时已经熟悉的教学方法。我以为这 种说法并无大错,只是不够细致与深入。我们已经知道,法律的实践理性可以区分为思维理性和行为理性两个方面,从这个角度来观察,便不难发现两种理性的养成应该而且可以采取不同的方式。如果说思维理性更多的应采取类似于法学院的课堂教学方式,那么,行为理性则应有与法学院教学基本不同的方式,主要为情景式教学、讨论式教学和实际操作式教学。或者可以这样描述:法学院与法官培训学院都设有模拟法庭,法学院设模拟法庭主要是为了给学生以感性认识,让学生知道法庭的形式与基本程序,因此,学院里的模拟法庭更象是在“]戏”;而法官培训学院设模拟法庭则是为了给学生以理性认知,让学生在这里学习实际的操作与应用,使他们进入法院后能够应用这些技术处理案件,所以,法官培训学院里的模拟法庭更多的是“实战]习”。 就教学内容而言,法律知识理性与实践理性的区分对于法学院教育和法官教育提出了不同的要求,需要有对法律理性深刻认知的理论成果支撑与不断丰富教学内容,这对于法学家与法律家都提出了挑战,过去的隔绝与对立必须打破。法学家应从丰富的法律实践中获得知识理性的原始材料,更多的研究中国的法律问题,研究法律方法与法律技术,为法律家提供可资实践的理论支持;法律家则应将法律实践中的经验进行总结,从法律的知识理性中获得创造的源泉与动力,并为法学家提供可以上升为理论的实践基础。如果没有法学基础理论研究与司法应用理论研究的共同发展,没有丰富的理论研究成果,没有一批能够胜任法律双重理性教学任务的教师,要完成法律双重理性培养的任务是渺无希望的。 法官培训是需要教师的,我并不完全赞成法官培训必须法官教法官说法,这也是简单化、绝对化的思维。因为教育是有规律的,也是一门职业,并非好法官就一定是好教师。现在的问题是,法学院有大量的精通法学教育规律的教师但缺乏司法实践经验,而法院有大量经验丰富的法官却不懂教学规律与方法。为此,应该采取双向选择的方法来解决,一方面将法学院中教师通过各种方式选派到法院任职或者挂职,使他们在教学与理论研究的基础上获得司法实践经验,既有利于他们利用法学理论研究专长准确的适用法律,提升审判水平与质量,也有利于他们迅速形成应用性法学研究成果、丰富和充实法学院与法官培训的教学内容,还有利于法学院教育与法官培训的衔接,经过一段时间的实践,他们可以成为法官培训的重要力量。另一方面,从法官中选拔一批既有法学理论功底、又有一定的审判实践经验的法官,进行专门的教学法训练,提升他们的研究水平与能力,使他们不仅能够完成对自己司法实践经验的理论性总结,还能够将这些经验传授给大家。只有这两种方式的结合,才能完成法官双重法律理性培养的任务,实现法官职业化的目标。但是,无论是哪种方式,都必须对教师队伍进行专门的培养与训练。 法律是成年人的学问。法律是经验之谈,是人生法则。法律为成年人所制定,也要求成年人所践行,必须简单明了,通俗易懂,要求大众化、通俗化。法律是生活的百科全书,它告诉人们为人处世之方,待人接物之法,安身立命之道。为此,法律必须生活化、世俗化。法律只规定人们能做到的,不要勉为其难,远离人们生活的法律必然为人们所离弃。法律的智慧不是玄思妙想,而是深入浅出。因此,法律要极度高明,但更要中庸;要穷极思辨,但也不能远离日用常行;要求真,但更要寓俗。法律要大智若愚,法律要平易近人。[30]“法律理性表现出求稳、求妥、求衡平的职业色彩,而类如法官这样的法律公民,一如法律本身,势必具有相当的保守性和强烈的现实性等职业‘特征’。也正因为此,法律教育实际上是一种教导预备法律公民按照法律理性来进行思考的实践。”[31]我们只有从这种意义上来重新认识学院教育与法官培训的关系、重新认识各自的特征与规律、重新构建符合法律理性的教育模式与培训模式,才能从根本上解决法官培训存在的诸多问题,使法官培训真正成为法官职业化建设的基础与保障。 [M].1777.505. 周沂林.默示权力与司法理性:马歇尔如何审判美国银行案[EB/OL].中国私法网(http://www.privatelaw.com.cn/new2007/shtml/20071116-230330.htm),2006-1-10. 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十一届三中全会以后我国法学研究有所起步。由于我国法律的移植背景，所引借的国外法条与法学理论面临本土化过程与问题。当时法学理论研究状况是部门法学的研究主要关注法律规则与解释，而法理学的研究则主要包括一些政治性和道德性的问题，并且研究水平较低，基本上处于一种靠法理学者的感性认识和经验来对法理学研究。九十年代后期以来，我国出现了一些关注实际的法社会学研究，使法学开始注重本土的司法实际运作知识和理论，一定程度上对我国法学理论与法律实际严重脱离状况有所改善，法治转型中的一些实际问题，包括依法治国、法制建设等主题受到关注。然而，在学者研究报告中，对法学理论与法律实践问题的总结仍然是我国法学理论与法律实践相脱节的状况在根本上还是没有改观。
二、法学理论的“无用”论
对理论“无用”的说法既来自法律实务工作者，也包括一些学者本身。法律实务者总抱怨当实践寻求理论指导的时候，总是找不到相应的理论来解决实际中的问题。实务工作者对司法实践中所做的理论研究能否产生有效的作用持一种怀疑的态度。有些学者直言：“中国当代法学院所提供的理论知识有许多不是法官所需要的，而法官需要的又并非法学院所能提供的。”近三十年来学者的理论研究的确存在这样的问题，法学教授与法官各自为营，从自己的角度来研究。对于理论“无用”的偏见，我们应谨慎看待。
导致法学理论与法律实践脱节出于多种原因，从根本上说是因为我国的法律移植背景。由于我国法律的移植主要是翻译，中国近现代法学在理论知识生成过程中忽略了对中国现实问题的关注，法学理论与其研究对象之间存在断裂，法律的理论规范和社会现实之间不相适应。与其他学科相比，当代法学研究更缺少研究中国现实问题的传统。法学的研究方法也因为法学不能深入社会，以及缺少对社会其他学科的了解等，显得比较落后。即使是关注实际的法社会学研究，也未能从根本上改变理论与实践相脱节的状况。有人认为，理论研究所依据的主要是书面的资料，而不是出于对现实经验的提炼和总结，这是发生法学理论与法律实践相脱节的首要原因。
导致理论“无用”的原因有很多，第一，法律实务工作者要求的理论与法学学者面向实践所做的研究存在一定距离。有实务工作者认为法学理论不能为法律实践给出明确的答案，当实践寻求理论指导时没有具体理论指导，因而更加轻视法学理论，甚至对法学理论产生抵触。甚至更有学者认为，理论只有与实践相分离，才能保持学术独立的品格。法学理论是以理论形式出现的，法学理论如果不高于法律实践，那就不能称为法学理论。虽然法学理论来自法律实践，但并不一定都面向法律实践。第二，理论“无用”与法律实务工作者法学理论素养不高有关，也与法学理论比较高深有关。比如，法律方法论书籍，几乎没有几个法官能真正读懂。这使部分法官怀疑理论研究的实际作用。此外，法学学者的研究也受到客观现实条件的限制，所研究的法学理论不一定能满足法律实践需要，是导致法学理论“无用”的客观原因。
上述对法学理论的批评说明：我国目前主要的问题是法学理论难以在法律实践中发挥作用，法学理论的意义和作用受到了轻视。如果长时间这样下去，必定导致法学理论的实践功能被贬低，甚至把法学理论视为无用的，最近有学者呼吁法学家与法律家之间要加强沟通，将学者们的理性思维变为法官的办案经验。中国法学会审判理论研究会年会把人民法院推进三项重点工作理论与实践作为主题，说明在法学理论与法律实践的互动关系中，我国已开始关注法学理论在法律实践中的具体运用问题。因此，从法学理论与法律实践关系的角度，对法学理论的实践品格给与肯定，对于改善法学理论与法律实践脱节的情况，发挥法学理论的作用至关重要。
三、法学理论与法律实践的互动与结合
5、法律实践书面考核材料经审核合格后给予相应的学分。没有参加社会调查、未交法律实践书面考核材料者后成绩不合格者不计学分。
6、对法律实践书面材料考核的内容有：法律实践时的基本情况与表现：书面考核材料的内容与文字表达。法律实践成绩评定办法：
法律实践书面考核材料由指导教师凭此规定成绩。电大分校负责法律实践书面考核材料的成绩审核。
注：法律专科要求撰写的是：社会调查；法律本科要求撰写的是：法律实践。
二、毕业论文：
1.毕业论文是“中央广播电视大学人才培模式改革与开放教育试点”法学专业本科的集中实践环节之一。
2.学生毕业论文安排在修完全部专业主干课程，已修课程达到最低毕业学分80时进行毕业实践环节。
3.毕业论文是实施法学专业教学计划，实现培养目标的必不可少的实践性环节，是培养学生运用专业知识分析问题、解决问题的能力，并检验学生学习效果和理论研究水平的重要手段。
4.毕业论文的选题应当在法学专业范围之内，并符合法律专业的特点。选题时应当结合我国司法实践，选择应用性强或者当前司法实践需要解决的实际问题作为毕业论文的主要方向和主要内容，鼓励学生对我国改革中出现的新问题进行探讨。
毕业论文的形式应为学术论文，本科字数不少于6000字，专科不少于5000字。
6.毕业论文的要求：学生应在事实求是、深入实际的基础上，运用所学的知识，独立写出具有一定质量的毕业论文，毕业论文应观点明确，材料详实，结构合理，层次清楚，语言通顺。
7.毕业论文评分标准为：优秀、良好、中、及格、不及格五等，凡是成绩在及格以上者，给予5学分。
（1）优秀：观点明确，论述充分，论证严谨，有一定的独创性，科学性较强，文章结构完整，层次清晰，语言流畅，格式规范，答辩中回答问题正确，重点突出。
（2）良好：观点明确，内容充实，有一定的理论性，论证较为严谨，逻辑性较强，文章结构完整，层次清楚，语言流畅，答辩中问题回答正确。
（3）中等：观点明确，内容较为充实，有一定的理论基础，论证较为严谨，逻辑性较强，文章结构完整，层次较为清楚，语言流畅，格式较规范，答辩中问题回答基本正确。
（4）及格：观点明确材料较为具体充分，能运用所学的知识阐述自己的观点，结构较为完整，层次较为清楚，语言流畅，格式较为规范，答辩中问题回答问题基本正确。
（5）不及格：有下述情形之一者为不及格：观点不明确或有严重的政治性错误，材料空泛或虚假，论证片面、紊乱、无逻辑性、结构不完整、层次不清楚、语言不流畅、文章体裁不符合规定，字数少于要求的字数，有剽窃、抄袭、由他人或者其他弄虚作假的行为，答辩中不能回答问题或者表现出对自己论文的内容完全不熟悉。
注：本科的学生要求100的答辩，并且在答辩时用幻灯片的形式演示自己论文的主要内容。专科的学生不要求答辩，省校对学生的论文按30的比例随机抽取进行复查，如果有成绩不符者，要求对所有的论文重新进行审查。
三、相关的要求：
1、学生应该和指导教师及时联系，有任何的问题和指导教师联系。
为适应建设社会主义法治国家对于实践型法律人才的需求，法学理论本科教学在继续加强法学理论教学的基础上，应加大实践教学的力度。通过贯穿大学四年的实践教学使学生初步具备从事法律职业的各种职业技能，能够独立妥善地处理各类常见法律问题，养成良好的职业道德，成为社会主义法治理念的践行者。
一、实践教学培养目标
法学本科招收的学生年龄偏低，社会经验几近于无，大学期间是其人生观与价值观形成的关键时期，[1]通过大学四年连贯的实践教学培养，学生可在以下方面初步具备合格的实践型法律人才的基本素质。
1.职业态度：明确实践型法律人才的角色和社会责任，树立实践型法律人才的价值观与发展观。
2.职业素养：熟知各类实践型法律职业的职业道德，高度认同社会主义法治理念，并身体力行。
3.职业技能：在掌握扎实的法律基础理论知识基础上，具有解决法律实践中出现的各类常见的法律问题的实践能力，包括论说能力、法律文书写作能力、逻辑推理能力等。
4.创新能力：运用已掌握的理论和实践方面的知识解决在法律实践中遇到的各类法律问题，学会归纳总结问题、运用文献资料、分析推理以及形成妥当的处理意见的能力。
5.沟通能力：具备融入社会和团队的能力，掌握与各类型人沟通交流的能力，具备协调团队内部成员的能力，具备不同团队之间协作的能力。
二、实践教学培养培养措施
在大学四年期间保持实践教学的连续性，将实践教学与理论教学紧密结合，把法律实践教学的各种方式按照法律实践教学的目标分解到大学四年中，通过实践教学增强学生对于法律职业的认同，并逐步达到从事法律职业所需要的各种能力，为其职业生涯打下良好的基础。具体为：
(一)旁听案件审判
法院审理案件是参与诉讼的各方运用实体法与程序法实现各自诉讼目标的活动。旁听法院审判可以使学生直接了解法律在真实案件中的作用。在法学院实践教学中，旁听典型案件的法庭审判应当成为学生四年学习中经常性的实践教学活动，但在不同阶段有不同的教学目标。在第一学期，主要是通过法院旁听感受真实的法律实践;在第二学期及以后各个学期都应当根据理论教学内容，安排学生旁听典型案件的审理。除第一学期外，其他学期的旁听审判由共建实践教学基地的法院在法学院的模拟法庭进行。审判后，由法学院教师组织学生围绕被审理的案件的实体与程序问题进行讨论。
(二)案例教学
案例教学不同于在理论课讲授过程中为说明问题而采用的教学案例，它是在理论教学的基础上，由教师组织开展的以真实案例分析为对象的实践教学活动。案例教学可以使学生体验实践中的法律，认识到法律与社会的互动，法律并非体现为僵化的法条。[2]从第一学期到第六学期，根据理论课教学内容安排适当的案例教学课程。在开展案例教学的同时，增加法律文书书写，在法学院教师和实践基地教师的指导下，撰写成各类法律文书，并逐渐学会将案例分析撰写成各类法律文书，例如词、辩护词、判决书等。
(三)模拟法庭教学
模拟法庭教学活动既包括模拟法院审理案件的实践教学活动，也包括模拟各种仲裁活动。该活动在第二学期至第五学期进行，每学期根据理论教学的内容，安排不少于5次的模拟法庭或仲裁活动，在法学院教师和实践基地教师的指导下对典型案例开展活动，力求每个学生都参与进来。如果时机成熟，可以组织学生参加全国模拟法庭赛。
(四)社会调查
已经具有一定法学知识的学生，需要对运行法律的社会有所了解，而通过社会调查可以更好地理解写在书面上的法律条文，同时也会更加清楚自己身上的责任。在第五、第六学期的寒暑假，由法学院教师根据每个学生的实际情况分别布置社会调查任务，开学初将调查报告交给指导教师，由指导教师对调查报告的质量做出评价。
(五)学年论文
学年论文安排在第六学期进行，论文的选题主要来自学生进行社会调查中发现的问题。教师应当指导学生透过社会现象发现蕴含在现象背后的法律问题，问题的发现过程应当由学生独立完成。学年论文的写作是一个综合训练过程，通过这种方式可以培养学生发现问题，运用各种知识解决问题，以及条理清晰地进行书面表达能力。
(六)诊所式教学
诊所式教学强调学生对真实案件的实际参与，锻炼学生的应变能力。在第七学期，由法学院派出符合“双师型”要求的教师与实践教学基地教师在实践教学基地开展诊所式教学实践活动。
(七)专业实习
在第八学期前半程，安排学生
专业实习。通过到法律实践部门亲身参与法律实践活动，可以了解实习所在的法律实践部门的具体工作方式、工作流程。真实案件操作使学生在体验法学基础理论作用的同时，充分认识到实践中一些不可言传的技术细节，为日后工作打下良好的基础，不至于出现眼高手低的情况。
(八)毕业论文
一、中等职业教育法律教学中存在的主要问题
1.教学中偏重于理论知识讲授
中等职业教育中的法律课程，强调素质教育与实践应用能力的培养，并着重培养学生利用法学理论分析问题与实际解决问题的能力。然而在实践教学中，却往往存在着过于注重理论知识讲解，而忽视实践应用培训的问题，从而不能有效调动起学生的学习主动性与学习热情，导致实际教学效果不佳。而且由于过分偏重于理论知识讲授，学生不仅缺乏利用法律知识进行实际操作的能力，而且毕业后也不能迅速的适应法律职业岗位的需要。
2.实践教学环节中教学质量不佳
一方面表现为法律实习环节流于形式，实习质量不能有效保证。法律实习是使学生将理论知识与实践操作有机结合的主要环节，也是学生得以检验自身所学知识的一个重要过程。然而因管理不佳、实习态度不端正、时间冲突等多种问题，导致目前中等职业教育的法律实习环节多流于形式，且质量无法得到保证。另一方面则表现为法律实践课程偏少，教学质量不佳。法律实践课程不仅能为学生重现整个司法事务的流程，而且能开拓学生的思维方式，培养学生的法律职业技能与实际操作能力。然而在当前中等职业法律教学中，法律实践课程的开设量偏少，只占据了总课程比重的10%左右，且教学方法较为单一，教学质量不佳。
二、中等职业教育法律教学的改革及优化措施
1.积极改变原有的教学观念
在原有的法律教学理念中，是以教师为中心，以传授法律知识和法学理论为主要目的。而新一轮的课程改革，其教学理念重点是提倡以学生为中心，以培养学科应用能力为主要目标。为此，教师应当积极改变原有的教学理念。一方面，教师应当积极克服传统教学方法的弊端，改变原有的照本宣科的做法，通过多样化的教学方法以提高学生对法律学习的热情与主动性；另一方面，还应加强对法律实践教学的认识，通过不断强化法律实践教学，以开拓学生的思维，强化学生的学科创造能力与实践应用能力。
2.增加法律实践教学的比重
目前，中等职业法律教学的实践教学，主要是以实习为主，以课题案例分析、法律诊所、专题辩论、课外模拟审判等为辅助的教学模式。然而在实际教学中，却往往存在着法律实习和其它实践课程的时间少，缺乏教学规范性且教学随意性大，学生实际参与度低等多种问题。为此，我们应积极改变原有的重理论而轻实践的做法，通过不断提高法律实践教学的教学质量与教学比重，使学生能在教学实践过程中得到培养、锻炼与成长。一方面，建议将20%以上的总课时时间作为法律实践教学的时间，以强化实践教学环节；另一方面，还应不断完善法律实践教学的课程设置，以形成能贯穿于整个中等职业法律教育全过程的实践教学方案与测评体系，并在教学方法中注重于实用性与多样性，通过采用案例教学法、体验教学法、探究教学法等多种教学方法，以提高法律教学的质量与教学效果。
3.完善法律实践教学的内容
法律实践教学的内容应当是多样化的，学校应当通过实习、毕业论文、模拟法庭、诊所式教育等多种实践教学形式，以形成规范、完整的实践教学链。
（1）加强实习管理。首先，应合理安排实习时间，避开学生找工作的高峰时期；其次，在具备条件的情况下，可否考虑实行弹性实习制度，在学习情况不紧张的条件下，可允许学生申请进行实习。要求一年级到二年级的每一学年，学生至少应当有15~20天左右的法律实习时间；而对于毕业实习，则要求实习时间应不低于3个月。
（2）加强毕业论文管理。首先，要求学生的毕业论文必须与法律实践问题相挂钩，要求题目应来源于实践，素材来源于实践中的具体问题，并在论文中对法律问题进行系统的分析与解决；其次，要求实行毕业论文指导的双师制度，即论文指导教师应当有两名，一位是作为实践中的带教老师，另一位则是学校中的专业教师，两位教师同时就毕业论文中的相关问题、理论的实质及解决方法进行系统的指导，以锻炼学生的思维能力、调研能力和实际解决问题的能力。
（3）积极开展模拟法庭教育。积极在法律教学中开展模拟法庭教育，通过让学生分组进行模拟审判，并让每一名学生参加和担任具体的角色，使学生能详细了解整个司法事务的流程。在模拟法律的开设中，首先学校应鼓励教师大量开设模拟法庭教学，并将其作为实践教学测评的标准，还可给予一定的课时补贴，对于部分实践性强的课程（如刑诉、民诉、刑法等），还应当硬性规定必须开设；其次，学校还应当加强模拟法庭软硬件的建设，为开设模拟法庭提供必要的设施、人员、摄像等条件的配置，并制定好完善的规章制度与管理制度。
（4）积极开展法律诊所教育。通过积极开展法律诊所教育，能帮助学生接触到现实生活中的当事人，并处理真实案件。教师也可根据案件进展情况，有针对性地指导学生学习与运用法律知识。法律诊所应当向全体学生开放，使所有学生得到锻炼与培训，并且通过这种与现实案件零距离接触的方式，使学生深切体会到作为律师所背负的社会责任感和正义感，以促进学生主动学习，积极思考，并努力将所学法律知识应用到真实案例当中。本文从中等职业法律教学所存在的问题出发，并着重就法律教学的改革及优化措施进行了研究与探索。在当前中等职业教育法律教学中，我们应当不断对原有的教学理念、教学方法进行系统的改革与优化，以真正引导学生建立起实用、合理的法律知识结构体系，并切实强化学生的学科应用能力与实践操作能力，从而使学生在毕业后也能迅速的适应法律职业岗位的需要。
参考文献：
我国行政法学自上世纪八十年代初期兴起，至今已近二十年。这些年来，行政法学获得了长足发展，为我国行政法律制度的构建和完善作出了很大贡献。我国行政法学自兴起之时就强调其实践性，尤其是在上世纪八十年代末期，围绕着行政诉讼制度的立法和实务进行了大量研究，理论界与实务界合作默契，共同推动了行政诉讼制度的发展。然而近年来，行政法的理论界与实务部门有相互疏远的趋势，理论研究的重大成果极难为实务部门采纳，同样，实务部门的创新和困难也不易为理论界关注。这种状况不仅阻碍了行政法学的发展，而且严重制约着行政法的实践，进而影响到我国行政法治的进程。无疑，有必要对行政法理论与实务的关系进行深刻地反思与检讨。本文将从探讨行政法理论与实践的应然关系着手，分析我国行政法理论与实践关系方面存在的问题及原因，进而对如何改变这种状况提出相应对策。 一、行政法理论与实践应然关系分析 对行政法理论与实践关系的认识，很大程度上取决于对行政法学性质的定位。在法学体系中，行政法学虽面临许多理论问题，但在总体性质上属于应用法学的范畴。即行政法学应立足于行政法律制度的构建，行政法律制度既是行政法学研究的出发点，也是其归属点。在其研究重心上，应用法学和理论法学各有侧重。应用法学以实践为基础，并以促进实践发展为宗旨；而理论法学则着重于法律思想和法律制度规律的研究，为法律制度的发展提供一般性理论指导，并不直接以现实的法律实践为研究重心。 当然，这不是说，行政法学不需要进行理论研究，而是强调行政法理论要服务于行政法的实践，并经得起实践的考验。如果行政法理论与实践不相关联，或对实践毫无指导意义，那么，行政法学的研究也就偏离了正确方向。 笔者认为，行政法理论与实践的应然关系包括以下三个方面： （一）行政法实践为行政法理论的研究重心 行政法实践主要包括三个方面： 第一，行政管理的法律实践。在一定程度上，行政法是行政管理的法律技术。在行政组织形态的设计上，新的管理思想、管理理念，如行政分权的思想，社会中介组织的管理等需要法律的肯定和落实。在管理方面，如行政机关对经济的调控，中央对地方的控制，以及管理手段等都需要相应法律保障。现代行政管理非常复杂，传统的行政手段有很大局限，已无法满足实际需要，因此，建立健全行政管理所需的各项法律制度也就成为实现行政目标的手段。当然，行政法的目的还在于在确认、扩展公民的行政权益以及控制行政权。如公民的受教育权，社会保障权，行政资讯权，行政听证权等都需要相应行政法律制度的肯定和保障。对行政权的控制也要借助于相应的实体和程序制度才能实现。 第二，行政诉讼实践。行政诉讼主要涉及公民的行政诉权和国家行政审判权。为保障公民行政诉权的实现和国家行政审判权的合理运作，行政诉讼中的各项具体制度，如审级制度、受案范围制度、当事人制度、证据制度、庭审制度、裁判制度，执行制度，以及法院体制、法官制度等都需要合理建构。 第三．其它社会实践。行政法律制度最富有开放性，国家政治、经济、文化以及社会的任何变迁与发展，都要求行政法制度作相应的变革。如经济全球化带来的市场激烈竞争，要求行政法律制度体现效率性，中国加入WTO组织则要求政府减轻规制、政府的的运作更为透明和公正。 行政法理论要着眼于上述三类实践，研究应然的行政法律制度，研究行政法律实践中存在的各种问题，从而对现行的制度进行改革与完善。当然，行政法研究要立足于我国的行政法实践，并不意味着对其他研究的排斥，如行政法的发展规律，国外行政法的理论与实践等都需要系统研究。这里强调的是，行政法研究，无论是深层次的理论探索，还是具体问题的探讨，都不应脱离我国的行政法实践。 （二）行政法理论应服务和促进行政法制度的发展 行政法理论要以促进行政法实践的发展为宗旨。行政法理论对实践的指导包括四个方面： 第一，指导行政法体系的建立。虽然近一百多年来，西方各国都在寻找行政法治之路，但各国的国情不同，历史传统、法律文化也有很大差异，因此在行政法治的模式上各有特色。如英美等普通法系国家，行政法律制度以行政程序和司法 审查制度为核心，而在德国法国等大陆法系国家，则注重各项具体行政法律制度的建设。行政法学界要立足于我国的实际情况，通过系统研究和论证，为我国行政法体系的建立和完善提供理论指导。 第二，指导具体行政法律制度的构建。自上世纪八十年代末期以来，我国建立了行政诉讼制度、行政复议制度、国家赔偿制度、行政处罚制度等，但仍有大量的行政法律制度正在建立或需要建立。行政法理论为具体行政法律制度的创立和完善提供最直接的服务，各项行政法律制度的整体框架、具体内容，尤其是有争议的难点、焦点问题都需要认真研究，仔细论证。 第三，指导行政法规范的适用。在具体的法律操作层面，行政法理论具有独特作用。行政法研究需要解释法律规范的涵义，适用对象和范围，更要揭示法律条文背后的精神，以确保行政法规范适用的正确和统一。 第四，推动行政法治理念的形成。行政法律制度的建构和运作需要法律文化的支撑，没有相应的法律文化，再好的法律制度也难以真正有效运行。而行政法律文化的生成和发展除了依靠制度运行所带来的促进外，还需要行政法理论界的推动。行政法律制度中蕴涵的民主、公正、理性等公法理念的形成和普及都需要行政法理论的支持。 （三）行政法理论与实践应处于良性互动状态 从动态角度看，行政法理论和实践相互依存，相互促进。在历史上，行政法最早出现于法国，行政法理论则在法国行政审判实践的基础上发展而来。英国、美国的行政法理论都与十九世纪末、二十世纪初叶行政管理的变化，行政权的扩展相关。行政法理论一旦产生，又对实践产生重大影响，并形成互动。行政法理论促进了实践的发展，而行政法实践中的创新和困难又推动着行政法研究的深入。在西方许多国家，行政法理论与实践都表现出良性互动关系。 二、我国行政法理论与实践关系上的问题 行政法理论与实践的应然关系，决定了行政法的理论界与实务界需要相互配合。一方面，行政法研究要深入实践，着力于行政法律制度的构建和完善，并随着社会的发展不断改进行政法；另一方面，实务界要为理论界提供足够的研究空间，并要及时采纳理论界的研究成果。但从我国目前的实际情况看，行政法理论与实践的关系远没有理顺。行政法理论与实践存在着严重脱节现象。其具体表现为： （一） 理论研究脱离实践 虽然二十年来，行政法学取得了很多研究成果，并在一定程度上推动了我国行政法实践的发展，但客观地说，行政法理论研究远不能满足实践的需要。以下问题十分明显： 第一，许多行政法领域缺乏研究。作为行政法重要组成部分的行政组织法律制度没有引起理论界的充分关注，国立大学、国立科研机构等公法人至今仍游离在行政法规制之外。部门行政法学尚不发达，行政法学界几乎没有人把自己的研究定位在部门行政法学上。另外，我国加入WTO组织的谈判和准备工作已进行多时，而且WTO规则主要涉及各国政府的运作，但行政法学界对其缺乏系统深入研究。 第二，行政法理论脱离行政管理实践。行政法研究中有不少"成果"流于空泛，甚至是在不了解实际运作的情况下完成的。一方面，对实践中的创新，学术界反映缓慢，如行政管理中的综合执法、国税与地税的分离、城市社区自治的发展以及依法治理的实践等，都没有引起行政法学界足够的关注；另一方面，行政法的许多"理论"又对实践缺乏指导意义。如在我国盛行了十多年的行政主体理论在规范行政组织、规范行政权的设定和分配方面无能为力。更有一些学者喜欢生造理论，貌似高深，实则不知所云，不说指导实践，就是学人要将其读懂都非常困难。 第三，行政法理论脱离行政诉讼实践。与脱离行政管理实践一样，行政法理论也与行政诉讼实践相脱节。行政法学界很少真正深入实际考察，不了解行政诉讼的实际运作，因而对实践面临的问题不敏感，往往缺乏有针对性的研究。另外，法学界比较热中于对国外行政诉讼理论与制度的探讨，与本国的实际相去甚远，无法为我国实践提供必要的指导。 （二）实务部门排斥理论（界） 近些年来行政法实践的发展，虽然在一定程度要归功于理论的指导，但实务部门对理论（界）的排斥却越来越明显。这具体表现在： 第一，实务部门封锁信息。部分实务部门对实践中的创新和难题有意无意的封闭，不与学术界进行交流。甚至于有些领导人从经验主义出发，鄙视学术研究，鄙视研究人员，遇到难题总是绕开学术界自己研究、自我解决。 第二，实务部门很少参与理论研究。除个别人员和城市外，实务界对行政法理论研究缺乏兴趣和参与。行政官员和法官大多忙于实际工作，而且只关心自己的工作领域，对理论界的研究不关注，对行政法理论的整体发展不敏锐，因而在实践中难以自觉运用行政法理论。 第三，实务部门拒绝采纳理论成果。实务界对一些有实用价值的研究成果不重视、不采纳或极少采纳，而是自行其是。结果造成了行政法理论被束之高阁，实务部门我行我素，理论研究的价值得不到实现。 三、行政法理论与实践脱节的原因 行政法理论与实践脱节由多种因素造成，既有深层次文化传统的影响，又与制度的欠缺相关。具体可归纳为以下五个方面： （一）缺乏行政判例制度 无论是采用判例法的普通法系国家还是实行成文法的大陆法系国家，大多承认行政判例的效力。行政判例往往成为联结学术界与实务界的纽带。通过行政判例，实践（包括行政管理的法律实践和行政诉讼实践）中的创新和弊端得以显现，为理论研究提供了丰富的素材，同时行政法理论研究的成果又常常透过行政判例而为实践所肯定。由于我国一直奉行严格的成文法传统，行政判例制度至今没有建立，因而在很大程度上制约了理论研究与实践的结合。 （二）缺乏合理交流机制 行政法理论与实践结合需要建立在交流的基础上，而我国目前尚缺乏有效的交流机制。在国外，比较流行的做法是：一方面，行政机关或法院吸收行政法专家参与管理或行政审判；另一方面，大量的重要官员在离开工作岗位后进入理论界，从事行政法的教学和研究。在我国，理论界与实务界虽也有部分接触，如共同参加学术研讨会，或学者参与案件的论证，但交流的范围仍过于狭窄，相互了解的程度有限。 （三）咨询论证制度不健全 咨询论证是理论界参与实务，理论与实践相结合的重要手段。目前，行政法学界参与行政法律的制定已成为惯例，《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》等都是在学者们的参与论证下完成的。相比之下，大量的行政立法、行政政策的制定以及部分司法解释等却缺乏学者的参与。即使学者参与，也只是零散的，浅层次的介入，没有形成定制。咨询论证无论对实务部门还是对学者都没有制度上的约束，随意性大，效果不理想。 （四）学术研究手段落后 行政法理论与实践能否有机结合，在一定程度上取决于采用的研究方法是否可行。在这里，实证研究必不可少。多年来，行政法学界并不十分重视实证研究。鉴于各种原因，教师和学生很少走出校门，在行政法研究生的课程设置中没有实践方面的要求，其结果造成理论研究脱离实践。另外，学术界一直缺乏合理分工，大多数行政法学者没有专门的研究领域，其研究常常是泛而不精，更谈不上深入实践研究。学术研究手段的落后影响到行政法理论与实践的结合。 （五）思想观念陈旧 由于传统"官本位"、"行政至上"观念的影响，有些官员法治意识淡漠，对行政法治有抵触情绪，对规范行政权、控制行政权的理论研究不感兴趣，甚至于采取敌视态度，自然更不愿意与理论界合作。另外，实务界人员的整体素质也影响到实际部门对行政法研究成果的合理吸纳。 除上述主要原因外，还有其他影响因素，如司法体制不健全，行政管理透明度不高，信息收集困难等。从更深层次看，还与我国大的政治、经济和文化环境相关联。 四、走出误区的建议 行政法理论与实践相脱节的状态既影响行政法学发展，也阻碍着行政法治进程，因而需要从根本上加以改变。如何走出行政法理论与实践关系的误区，值得认真研究。我们认为，除要重视理论与实践的关系，转变落后的思想观念、研究手段和在学术界进行合理分工外，更要建立有效制度，以真正促进理论与实践的交融。以下制度可以考虑： （一）确立行政判例制度 如前所述，行政判例制度是连接行政法理论与实践的重要纽带。通过行政判例，可将行政管理实践、行政诉讼实践和行政法理论紧密结合在一起。一方面，行政判例反映了实践中需要解决的问题，行政判例中的判决意见也反映了实务界对有关问题的态度，行政判例更以其完整公开的特点为行政法研究提供空间；另一方面，学者们可运用行政法理论对行政判例进行分析评论，从而为实务部门的制度改革提供指导。当然，行政判例制度的价值不仅于此。行政判例制度可弥补成文法之不足，法官可以根据变化的情况对法律规定作出新的阐释。行政判例制度还有利于法律适用的统一。 （二）确立人员交流制度 这里包括二项内容：其一，鼓励学者到实务部门任职，包括短期工作和长期任职。前者如学者参与行政案件的审判，参与规章的制定等，后者如学者到法院担任法官或行政官员等。当然，学者也可以到实务部门兼职。学者到实务部门工作，可以把其理论研究成果应用于实际，促进实践的发展。其二，鼓励实务部门的官员、专家到理论界工作。这里包括工作调动，也包括离任的官员、法官到大学、研究机构工作。这些官员、专家赋有实践经验，他们把实践中的创新和问题带到研究中来，可以提高理论研究的实用价值。 （三）确立信息交流制度 理论界与实务界的信息交流可以有多种。如实务部门可将实践中存在的问题、难题用合同方式委托给学者研究，并为其提供研究环境和条件，也可以由实务界的人员与学者共同组成研究小组，进行攻关研究。再如建立定期会议制度，由实务界通报实践需要解决的问题，由理论界通报已取得的研究成果。信息交流可以极大促进理论与实践的结合。 （四）完善咨询论证制度 咨询论证制度本身就是理论与实践的交融。健全的咨询论证制度应包含以下要素：第一，确定咨询论证的范围；第二，成立咨询论证委员会；第三，咨询论证委员会的报告一般应向社会公开；第四，是否采纳论证意见要予以说明。健全的咨询论证制度无论对参与研究论证的学者，还是对实务部门都必须有直接约束力。参与研究者必须投入足够的时间、精力，以保证咨询论证的质量；实务部门对咨询论证报告也要作合理取舍，并说明理由，防止流于形式
关键词：中等职业教育；法律教学；改革
一、中等职业教育法律教学中存在的主要问题
1.教学中偏重于理论知识讲授
中等职业教育中的法律课程，强调素质教育与实践应用能力的培养，并着重培养学生利用法学理论分析问题与实际解决问题的能力。然而在实践教学中，却往往存在着过于注重理论知识讲解，而忽视实践应用培训的问题，从而不能有效调动起学生的学习主动性与学习热情，导致实际教学效果不佳。而且由于过分偏重于理论知识讲授，学生不仅缺乏利用法律知识进行实际操作的能力，而且毕业后也不能迅速的适应法律职业岗位的需要。
2.实践教学环节中教学质量不佳
一方面表现为法律实习环节流于形式，实习质量不能有效保证。法律实习是使学生将理论知识与实践操作有机结合的主要环节，也是学生得以检验自身所学知识的一个重要过程。然而因管理不佳、实习态度不端正、时间冲突等多种问题，导致目前中等职业教育的法律实习环节多流于形式，且质量无法得到保证。另一方面则表现为法律实践课程偏少，教学质量不佳。法律实践课程不仅能为学生重现整个司法事务的流程，而且能开拓学生的思维方式，培养学生的法律职业技能与实际操作能力。然而在当前中等职业法律教学中，法律实践课程的开设量偏少，只占据了总课程比重的10%左右，且教学方法较为单一，教学质量不佳。
二、中等职业教育法律教学的改革及优化措施
1.积极改变原有的教学观念
在原有的法律教学理念中，是以教师为中心，以传授法律知识和法学理论为主要目的。而新一轮的课程改革，其教学理念重点是提倡以学生为中心，以培养学科应用能力为主要目标。为此，教师应当积极改变原有的教学理念。一方面，教师应当积极克服传统教学方法的弊端，改变原有的照本宣科的做法，通过多样化的教学方法以提高学生对法律学习的热情与主动性；另一方面，还应加强对法律实践教学的认识，通过不断强化法律实践教学，以开拓学生的思维，强化学生的学科创造能力与实践应用能力。
2.增加法律实践教学的比重
目前，中等职业法律教学的实践教学，主要是以实习为主，以课题案例分析、法律诊所、专题辩论、课外模拟审判等为辅助的教学模式。然而在实际教学中，却往往存在着法律实习和其它实践课程的时间少，缺乏教学规范性且教学随意性大，学生实际参与度低等多种问题。为此，我们应积极改变原有的重理论而轻实践的做法，通过不断提高法律实践教学的教学质量与教学比重，使学生能在教学实践过程中得到培养、锻炼与成长。一方面，建议将20%以上的总课时时间作为法律实践教学的时间，以强化实践教学环节；另一方面，还应不断完善法律实践教学的课程设置，以形成能贯穿于整个中等职业法律教育全过程的实践教学方案与测评体系，并在教学方法中注重于实用性与多样性，通过采用案例教学法、体验教学法、探究教学法等多种教学方法，以提高法律教学的质量与教学效果。
3.完善法律实践教学的内容
法律实践教学的内容应当是多样化的，学校应当通过实习、毕业论文、模拟法庭、诊所式教育等多种实践教学形式，以形成规范、完整的实践教学链。
（1）加强实习管理。首先，应合理安排实习时间，避开学生找工作的高峰时期；其次，在具备条件的情况下，可否考虑实行弹性实习制度，在学习情况不紧张的条件下，可允许学生申请进行实习。要求一年级到二年级的每一学年，学生至少应当有15~20天左右的法律实习时间；而对于毕业实习，则要求实习时间应不低于3个月。
（2）加强毕业论文管理。首先，要求学生的毕业论文必须与法律实践问题相挂钩，要求题目应来源于实践，素材来源于实践中的具体问题，并在论文中对法律问题进行系统的分析与解决；其次，要求实行毕业论文指导的双师制度，即论文指导教师应当有两名，一位是作为实践中的带教老师，另一位则是学校中的专业教师，两位教师同时就毕业论文中的相关问题、理论的实质及解决方法进行系统的指导，以锻炼学生的思维能力、调研能力和实际解决问题的能力。
（3）积极开展模拟法庭教育。积极在法律教学中开展模拟法庭教育，通过让学生分组进行模拟审判，并让每一名学生参加和担任具体的角色，使学生能详细了解整个司法事务的流程。在模拟法律的开设中，首先学校应鼓励教师大量开设模拟法庭教学，并将其作为实践教学测评的标准，还可给予一定的课时补贴，对于部分实践性强的课程（如刑诉、民诉、刑法等），还应当硬性规定必须开设；其次，学校还应当加强模拟法庭软硬件的建设，为开设模拟法庭提供必要的设施、人员、摄像等条件的配置，并制定好完善的规章制度与管理制度。
（4）积极开展法律诊所教育。通过积极开展法律诊所教育，能帮助学生接触到现实生活中的当事人，并处理真实案件。教师也可根据案件进展情况，有针对性地指导学生学习与运用法律知识。法律诊所应当向全体学生开放，使所有学生得到锻炼与培训，并且通过这种与现实案件零距离接触的方式，使学生深切体会到作为律师所背负的社会责任感和正义感，以促进学生主动学习，积极思考，并努力将所学法律知识应用到真实案例当中。本文从中等职业法律教学所存在的问题出发，并着重就法律教学的改革及优化措施进行了研究与探索。在当前中等职业教育法律教学中，我们应当不断对原有的教学理念、教学方法进行系统的改革与优化，以真正引导学生建立起实用、合理的法律知识结构体系，并切实强化学生的学科应用能力与实践操作能力，从而使学生在毕业后也能迅速的适应法律职业岗位的需要。
参考文献：
二、法学研究的类型甄别及其思维方式的分殊
尽管个别学者也发现了我国法学研究在研究方法上所存在的问题并做了认真思考，①但我国法学界在整体上的确并未曾自觉地意识到法学研究在根本性的研究旨趣及其思维方式上的不同，而这也是我国人文社会科学界的通病，这与我们日常所知的自然科学领域的学术研究区分“理论学科”（即“理科”）和“工程学科”（即“工科”）的状况完全不同。我国的人文社会科学研究习惯上总是“理科”与“工科”不分、“理论”发现与“工程”设计混淆的，学者们习惯于一方面要揭示出研究对象所包含的“规律”或“道理”，另一方面还要将自己所揭示出来的“规律”或“道理”运用于现实“实践”，即提出能够进行现实操作的“实践方案”———也就是要设计出具体的“社会工程”图纸来。在人文社会科学领域，“理论研究”与“工程研究”不分，似乎也是一个世界性的现象。尽管中西方从古到今确实也都有一些表达作者“纯粹”的“理论”性研究成果的作品存在，但绝大多数人文社会科学学术作品所显现出来的特质依然是“理论”研究与“工程”设计的混沌不分。比如，日本近代著名启蒙思想家福泽谕吉对于“文明”的研究就是这样既体现出了对“文明”产生和发展的“规律”或者“道理”在思想理论层面的揭示与阐释，又体现出了对日本建设和发展“文明”的社会工程的设计。②这种情况的存在非常值得深思，而我们似乎也可以从研究对象的特殊性上来加以理解：自然科学研究的对象在通常情况下都是世界上所存在的“客观”的事物，其受到人为影响而自身发生改变的情况既缓慢又少见，因此，自然科学对这些存在物的“规律”的研究就客观而确定得多，这样的“规律”揭示也不必首先以“规律”的人为使用为动机和目的，“理论”研究和运用“理论”进行“工程”研究完全自然地就可以分开；而人文社会科学则与此完全不同，人文社会科学领域的各个学科，其研究对象并不是自然生成的“客观”事物，而恰恰是“人造物”社会制度、社会组织及其运作，既然是人造物就必然渗透着人的价值观与主观偏好，这样，作为人文社会科学研究对象的人造物在任何时候所呈献给研究者的就绝对不可能是纯粹“客观”的事物，而只能是饱含着人的情感与意愿的对象物，这样的事物始终都是随着人的价值观念和主观偏好的改变而变化的。同时，其改变或者变化的频率与幅度又都比较大。所以，对这样的属“人”的“事物”及其“规律”的研究和思考，也就必须以同样的或者同等的人的“知”、“情”、“意”的状态或者境况来进行，即所谓“将心比心”式的同情的认知、理解和阐释。因此，人文社会科学各个学科在学术研究中无论是对这样的人造物的本性及其规律的探寻———所谓“理论”研究，还是对这些人造物本身的改造与塑造———所谓“工程”研究，就不能不始终彼此缠绕并在事实上成为几乎没有任何分界的逻辑上的无缝联结体。结果，在人文社会科学领域，“理论研究”与“工程研究”的混沌不分，可能本身就是一种“天生”的或者“自然”的现象。然而，由于人的理性的发展，人类社会与文明的进步，人类社会的制度与组织的完善不能不主要依靠人的“理性设计”而尽可能地远离人的率性而为。所以，人文社会科学领域的“理论研究”和“工程研究”以及对这两种研究进行自觉而有意识的区分，意义重大。尽管在日常生活中我们对诸如三峡工程之类物质形态的“工程”更为熟悉，但无论是作为一般公众、社会实践者还是从事科学研究的学者，实际上对于那些非物质形态的“工程”———比如我国高等教育领域的“211工程”和“985工程”，中共中央的“马克思主义理论研究和建设工程”，有关中华文明的“夏商周断代工程”和“中华文明探源工程”等等———也并不陌生。然而，人文社会科学的学术传统和思维惯性，使人文社会科学学者在整体上从未曾有过区分“理论研究”和“工程研究”这样的思维自觉。包括法学在内的人文社会科学研究中，我国学者在整体上的的确确是只知有“社会理论研究”而不知还有、也应该有“社会工程研究”的。追根溯源，在世界上率先提出“社会工程”概念者被认为是美国法学家庞德，他把法律类比为一种“社会工程”，法学也就被认定为是一门“社会工程学”。①我国法学学者依循了整个人文社会科学研究的“惯例”，在整体上始终没有意识到法学研究确实存在着“理论研究”与“工程研究（设计）”的区分。我们都习惯性地把“理论”等同于“工程”，同时又固守自己的“理论”来设计“工程”，以满足其研究的“理论”意义与“实践”价值诉求。而其实，早在20世纪70年代末、80年代初，享誉世界的杰出科学家钱学森先生就把“组织管理社会主义建设的技术”直接称为“社会工程”，①他认为不仅要研究“社会科学”，而且还要研究社会科学的应用问题即“社会技术”问题，他具体指出从系统工程的角度就应该研究“环境系统工程”、“教育系统工程”、“行政系统工程”、“法治系统工程”等等。②很显然，钱老在提出要研究社会工程问题时实际上已提出了社会工程的工程思维及其思维方式的问题了。而我国的一些法学学者也确实受到钱老思想的启发，从20世纪80年代初开始就开展了“法治（制）系统工程”研究，但到目前为止，这种研究一方面将其重心放在了“系统”这一面向而未能聚焦于“工程”之上，导致法学研究中的工程思维及其思维方式的问题并未得到足够重视更未曾得以彰显；另一方面这种研究已经走向了纯科学主义和纯技术主义的工具化道路，忽视了一般理论意义上的学术总结与思维抽象，对我国法学理论发展的学术影响极其有限。③整体上，我国法学学者基本上没有自觉地意识到，法学研究中始终有那么一部分是以历史和现实的法律现象为对象而着力探求法律作为一种特殊的社会规范体系与制度体系，在其存在与运作实践中所表现出来的“规律”或者“道理”（也可以说“法则”或者“真理”），法学研究把这些“规律”或者“道理”揭示出来，既供法学家在学术研究中设计法律工程蓝图时作为基本的支撑性的理论资源之一，也供立法者和其他法律实践者去遵循；而法学研究中的另一部分则是依据被揭示出来的法则及其运行的各种“规律”或者“道理”，结合更为多元化的思想理论资源和社会因素，描绘法律制度及其运行的理想蓝图，即设计有效的法律工程（包括法律工程图纸、法律工程实施程序、法律工程建造技术），也就是要在学术和思想上描绘出法律制度的一种理想的应然状态，并将其作为标准和依据供立法者和法律实践者实施。我国法学界在思想意识中对于法律理论研究和法律工程研究不加区分，在事实上给法学学者造成了其自身未曾意识到的思想与行动混乱：一方面，法学学者不自觉地而且往往也是理所当然地将法律理论研究直接等同于法律工程设计，将法律理论及其体系直接作为法律制度或者法律实践方案（即“法律工程”），将法律理论在伦理上的正当性和逻辑上的合理性直接等同于其在实践（即工程实施）上的可行性，于是，法律理论研究成果在实践运用中的失败，也往往要么被归结为是法律理论的不成熟或不妥当，要么被归结为是法律实践者综合能力的不足或操作措施的不当，而很少意识到这恰恰是因为混淆了法律理论研究与法律工程研究以及法律实践之间的本质区别，混淆了这两种性质不同的学术研究工作在思维方式上的不同，总是习惯于用理论思维去处理本该由工程思维来处理的法律实践问题；另一方面，我国的法学学者还习惯于自觉不自觉地用工程思维来“设计”法律理论，把自己对于现实的法律实践困境解脱的主观愿望、价值诉求或者社会效果期待转换成法律的“理论”主张，客观化、对象化为法律及其实践运行的“规律”或者“道理”，把法律工程的“应然”直接等同于法律规律的“实然”，把法律的“理想”直接等同于法律的“现实”。无论我国法学理论界还是法律实践界，对于法学学者的社会角色定位与功能期待，习惯上是既将其视为“理论家”又看作“社会工程师”的！为提升我国法学研究的理论水平和思想高度，为推进具有本土和民族特色的理论与思想内涵的中国法学与世界法学展开理论对话和思想交流，也为了使我国法学学者与法律实践者能够综合考量各种有效的理论与思想资源来进行真正的法律制度改进与法治实践的“法律工程”设计与建造，从而提高我国法律工程设计与建造的质量，也使我国法学理论界和法律实践界在观念和意识上自觉地体悟和认识法学研究中所存在的法律理论研究及其思维方式与法律工程研究及其思维方式的客观界分，明了这两种研究类型及其思维方式各自的内涵及其相互关系，意义重大。
三、法学中的法律理论研究及其思维方式
理论研究即以“理论”或者说“思想”的获取为研究旨趣和目的的研究，是通过逻辑化的方式揭示事物的“规律”，阐释其所包含的“道理”的一种思想活动。法学中的法律理论研究也就是以揭示法律这种独特的社会现象与制度架构的“规律”、阐释其“道理”为旨趣和目的的一种思想活动。揭示法律及其实践运行的“规律”或“道理”，乃是法学中的法律理论研究最直接的目的。这可以从众多的法学家对法（理）学研究的主要任务的说明中获得有力佐证。英美法理学开创者之一的奥斯丁对“法理学”研究范围（主旨与主题）的确定，其实质就是法学中的法律理论研究的主旨在于揭示法律的规律，以说明法律本身是什么，①而美国著名法学家罗斯科•庞德的五卷本《法理学》的主题，②牛津大学的哈里斯对一般法理学的主要问题的概括，③美国耶鲁大学的科尔曼教授对法哲学领域所存在的两类主要问题的分析，①伦敦政治经济学院的彭勒、希弗、诺博斯等人对法理学问题的说明，②英国著名法律社会学家罗杰•科特威尔对法理学和法律理论本身的理解，③美国普林斯顿大学的维廷顿、拉特格斯大学的科勒曼和俄亥俄州立大学的卡德拉对法理学任务的回答，④牛津大学的约瑟夫•拉兹教授对法律理论任务的说明，⑤都从不同的侧面或角度表明，法学中的法律理论研究的确是一种非常独特的对法律的“规律”或“道理”进行思想揭示和思想阐释的活动。此外，我们还可以从如下几个方面来进一步更加准确地把握法学中的法律理论研究这种思想活动。第一，作为法学中的法律理论研究对象的“法律”，其范围相当广泛，一方面是在“制度”层面的中外“历史”上存在过的“法律”和中外“现实”中存在着的“法律”，另一方面是在“观念”层面的中外“历史”和“现实”中存在的“法律思想”与“法律理论”；一方面是静态意义上的法律的制度与组织架构、法律的思想观念与理论的样态与境况，另一方面是动态意义上的法律的制度、组织架构、思想观念与理论的现实样态与具体境况的实践运作。第二，法学中的法律理论研究意在揭示出不同性质、不同层面的不同法律制度———分门别类的法律制度———各自存在和运行所具有的“规律”或“道理”，而这“规律”或“道理”恰恰成为这些法律制度的核心基点，它也意在揭示这些“规律”或“道理”之间的关系以便在更高的思想和理论层次上整合这些“规律”或“道理”，而这也是理论思维本身的特质与任务。比如，可以分别从宪法、民事法律等各自所确认的法律主体的众多“法律权利”中抽象概括出各自领域“法律权利”的“共性”（“本质”或“规律”或“道理”），同时再以这些“共性”类别为研究对象抽象概括出实体法律领域的诸“法律权利”的“共性”。也可以概括出程序法律领域的诸“法律权利”的“共性”，再把实体法律领域的诸“法律权利”的“共性”和程序法律领域的诸“法律权利”的“共性”作为个别的“法律权利”，通过抽象和概括从而获得全部法律权利的“共性”，这就是在法律理论层面即一般概念层面对法律权利的“本质”（“规律”或“道理”）的揭示。第三，法学中的法律理论研究必须关注真实的法律实践以及更为广泛的社会实践，包括政治、经济、道德、文化等在内的各类社会实践。但这种关注乃是一种对研究对象的对象性关注，不是、也不应该是一种参与性的关注，其目的在于揭示这些现实实践活动所蕴含的法律意义上的规律或道理。法学中的法律理论研究对于法律实践和社会实践的关注应是出于认知的需要。正因如此，在思想上，法学中的法律理论研究必须自觉地与实践保持一定程度的距离，唯有如此，研究者才能够在研究、思考、揭示和阐释法律的客观规律或道理、揭示法律的本质或法则的时候，在思想态度上保持高度的冷静、理智和克制，尽可能排除主观偏好和激情的影响，从而达到对法律的规律或道理的认识更加接近法律真理。第四，法学中的法律理论研究并不完全是我们通常所说的“法学二级学科”意义上的“法学理论”的研究，而是同时还包括了“学科”意义上的各个“部门法学”的一部分在内的法学中的法律理论研究。换言之，学科意义“法学理论”的研究中只有一部分属于法律理论研究，而学科意义的“部门法学”研究中恰恰也有相当一部分属于法律理论研究。这里的鉴别和区分标准不在于法学学术研究的学科分类或学科归属，而在于法学学术研究的主旨和属性，凡是以探究历史和现实以及中国和外国的法律观念、法律制度、法律组织及其实践运行的“规律”或“道理”的学术研究，都属于法学中的法律理论研究。比如，如果说“法律是什么”、“法律应该是什么”和“如何认识法律”是法理学的基本问题，①那么，有关“法律是什么”的研究属于法学中的法律理论研究；有关“法律应该是什么”的研究属于法学中的法律工程研究；而有关“如何认识法律”的研究则属于对“法律的研究方法”的研究，这种研究中的一部分属于法学中的法律理论研究，即对法律思想的操作技术与程序问题的研究，而另一部分则属于法学中的法律工程研究，即对法律工程的设计及其施工技术与程序问题的研究。法学中的法律理论研究意在寻求法律产生、发展、运行的规律及这些规律之间的内在联系，本身具有独特的思维方式。第一，“规律”导向的思维。法学中的法律理论研究固然要描述各种各样的法律现象，分析法律的内部构造，考察在不同的时间与空间节点上法律的存在样态与实践运行情况，但这都只是为了发现复杂的法律现象所蕴含着的“规律”、所包含着的“道理”。①从思维方式来看，探寻法律的“规律”是法学中的法律理论研究的思维导引，也是法学中的法律理论研究的思维限制。法律的“规律”或“道理”并非是法学中的法律理论研究者纯粹的主观感觉或者想象，而是历史与现实中的各种法律及其实践运行本身所包含并片段地呈现出来的客观属性以及这些属性之间的内在联系，法学中的法律理论研究者的工作就是将这些属性及其联系通过认识、理解、归纳、提炼、总结和阐释而使之系统化和条理化，通过语言的载体而以法律的“思想”和“理论”的方式表达出来。对法律的“规律”或“道理”的寻求、揭示与阐释，始终都是法学中的法律理论研究的根本动力。第二，纯化价值立场的思维。从思维程序和规则来看，为了揭示出法律的客观“规律”或“道理”，法学中的法律理论研究必须尽可能保持价值立场的“纯化”，研究者在展开研究时必须进行价值立场的情景提纯。当然，在包括法学在内的人文社会科学范围之内，理论思维是绝对不可能在真正的价值无涉或者价值祛除的条件下进行并获得真理性认识的。这不仅因为作为认识主体的法学学者本身在对法律进行认识和阐释时，绝对不可能是以一个“干净空白”而没有任何思想、理论或者价值“前见”的头脑来对认识和阐释对象进行理论认识和思想阐释，而且，作为法学学者的理论认识和思想阐释对象的法律始终都是人的创造物，始终都是在人的思想、理论和价值的直接指引和支撑下建构起来的。此两点说明，在人文社会科学领域，作为认识和实践的主体的人与认识和实践的对象即客体是一种彼此塑造并因此而存在的“关系性”的存在形式。因此，法学中的法律理论研究在思维方式上的“纯化价值立场”的实质在于，一方面，它要求法律理论研究者必须始终坚守自己的价值立场而不能实用主义和功利主义地进行价值立场的随意变换；另一方面，它也要求法律理论研究者尽可能祛除感性情绪与激情因素、情景化的主观偏好等消极影响而最大化地在保持头脑的冷静与理性约束之下来进行理论思考。第三，逻辑化的思维。法学中的法律理论研究是运用概念来阐释法律的“规律”或“道理”，概念的展开及其运动是法学中法律理论研究的基本形式，它特别注重理论前提假定的可靠性以及从前提假定到具体理论结论的推导过程在逻辑上的严密性和完整性，以确保获得的理论结论的可靠性。至于这样的理论结论在社会现实中是否具有实践操作性及可行性，则不是法学中的法律理论研究所要考虑的。如果从另一个角度来思考这个问题，那么，从形式上看，法学中的法律理论研究就是对于那些用以表述法律思想和观念的概念的逻辑化设计；从实质上看，法学中的法律理论研究就是从历史和现实的各种具体而实在的法律存在及其运行的事实出发，在归纳、概括和抽象的基础上形成相应的概念，通过概念本身的展开和运动，最终获得逻辑完备的有关法律的理论结论。所以，法学中的法律理论研究也就不能不特别地以逻辑化的思维以及理论阐释的逻辑完备性要求为要务。第四，观察式的思维。法学中的法律理论研究所要揭示的法律的“规律”、“道理”，都是客观而实在的，也只有客观而实在才能真正使人信服。而欲达此目的，研究者就必须在观念、意识和精神上自觉地处于“法律”之外，以一个外部观察者的立场和姿态，对法律进行中立而客观的观察、描述和思考。而法学中的法律理论研究者在对法律做观察式思考时，可以运用的理论、方法与知识等学术资源却是复合性的而不是单一的，除了法律知识和法学理论与方法之外，包括哲学、社会学、政治学、经济学、历史学、伦理学、文化学、宗教学的理论和方法，都可能成为法学中法律理论研究的学术资源，而这可以确保法学中法律理论研究成果即体现为这种研究所揭示和发现的法律的“规律”或“道理”的法律理论———通过概念建构起来的思想与观念的体系———具有更高程度的客观性、普遍性和全面性。
四、法学中法律工程研究及其思维方式
工程研究的旨趣与目的在于依据我们所认识到的事物的“规律”或“道理”，从我们自身的生活与生活目的出发，以我们的价值偏好为原则，以实际的生活与社会效用为指标，运用现实的实际材料，思考、设计和建构理想事物的思想操作活动。如果说理论研究在思维方式上的典型特点是“纯化价值立场”，那么，工程研究的典型特点恰恰是强烈的价值偏好、理想的目标设定和预期的社会效用。在传统上，至少在中国的人文社会科学领域，但凡谈到“学术研究”似乎天然地就是指称“理论研究”，“理论”也被当作解决任何社会实践问题的良方。在人文社会科学领域，的确从未曾有过“工程研究”的独立地位；理论思维既要思考认知和揭示事物的规律与道理，又要思考运用这些规律与道理来设计和建造理想的社会制度与社会组织架构，它不仅仅提供作为实践依据和标准的“社会工程”图样，而且也自然地提供工程实践的技术操作方案，理论思维与工程思维始终“自然”地二合一地混淆在一起。但从工程的视角来看，任何社会的社会结构包括制度安排与组织架构，的确都是典型的“社会工程”，包括法学在内的人文社会科学理应把人文社会工程的研究作为与理论研究并行的具有独立地位的学术研究来看待。在法学领域，法律工程研究乃是立足于真实的人的生活，充分考量人的生活目的，以一定的法律价值、社会价值和政治立场为路径控制根据，以达到理想的法律生活境界为指向，通过运用法学中的法律理论研究成果即有关法律的“规律”或“道理”，综合运用其他各种人文社会科学的思想理论资源、一系列相关的社会因素和条件所构成的历史与现实材料，以实际的社会效用与法律效果为指标，思考、设计和建构理想的法律制度框架及其实践运行机制的思想操作活动。比如，日本法学家棚濑孝雄对于纠纷解决与审判制度的相关研究，①当代美国著名法学家和法官理查德•A．波斯纳对美国联邦法院系统的研究，②美国法学家诺内特和塞尔兹尼克对社会变革的法律模式的研究③……就属于典型的法学中的法律工程研究。从整体来看，法学中的法律工程研究大体上包括了这样几个具体的层次或者部分：首先是以法律的原则、法律概念、法律规则、法律技术等为组合要素，进行的以诸如物权制度、债权制度、知识产权制度等层面的“法律制度”的创建和完善为内容的法律工程研究；其次是以具体的上述层面的法律制度为组合要素，进行的以具体的“法律部门”的创建和完善为内容的法律工程研究（比如近年来我国部门法学者所进行的有关法律部门法典的“专家建议稿”之类的研究）；再次是以“法律部门”为组合要素，进行的以整体性的“法律体系”的建构和完善为内容的法律工程研究（比如对中国特色社会主义法律体系的研究）；最后是以法律的实践和运行特别是良好的预期法律效果的实现为目的的有关法律的组织、机构及其运行制度和机制的建立和完善即法治建设为内容的法律工程研究。而为了更加深入和准确地认识和理解法学中的法律工程研究的实质与内涵，很有必要从如下几个方面来进一步展开分析。第一，法学中的法律工程研究特别注重思想理论资源的选择和使用。法学中的法律工程研究很自然地首先要运用法学中的法律理论研究所获得的理论成果即其所揭示出来的法律的“规律”或“道理”，这也是我国法学学者实际从事法学中的法律工程研究确实做到的，而且我国绝大多数法学学者甚至还把法学中的法律理论研究所发现或者揭示出来的法律的“规律”或“道理”作为唯一的思想理论资源来使用。但是，包括法律在内的社会工程，都必须满足工程的社会效用预设，考虑社会工程所涉及的方方面面的情况，特别是要尽可能全面地考虑建构起来的社会工程能够发挥预期社会效用的各种理想条件。为此，法学中的法律工程研究绝不能仅仅使用法学中的法律理论研究的理论成果作为唯一的思想理论资源，还必须同时认真分析和仔细考量与法律这种社会工程直接和间接相关的可资利用的其他各种思想理论资源，这在内容上包括其他人文社会科学各个学科的思想理论资源、甚至还可能包括自然科学各个学科的思想理论资源和工程科学各个学科的思想理论资源等，而在时间和空间存在上也包括了古今中外既存的和现存的各种思想理论资源。①而这些思想理论资源和历史与现实的社会条件和材料，乃是法学中的法律工程研究能够设计和建构起法律这种社会工程的理想模型的重要支撑要件。第二，法学中的法律工程研究主要是对理想的法律工程模型的思考、设计和思想建构。在人类社会和人类的生活中，不仅各种各样的物质性的工程设计和工程建造无时无刻无处不在，而且各种各样的非物质性的工程设计和工程建构也无时无刻无处不在。法律工程设计包括两个方面，一方面是单纯的法律工程模型即理想的法律工程蓝图设计，另一方面是如何在现实中建构起这个法律工程———完成由法律工程蓝图设计到现实而具体的法律工程面貌的真实呈现的“工程施工”程序设计。法学中的法律工程研究所进行的思想与观念意义的法律工程模型设计，就直接包括了法律工程蓝图设计和法律工程的建造（即“施工”）程序设计两个部分。比如，我国法学学者从各自的学科和认知角度对“中国特色社会主义法律体系”的各个组成部分以及整体面貌的研究和设计，就属于对“中国特色社会主义法律体系”这项法律工程的研究，也就是具体的法律工程蓝图设计；而对如何使“中国特色社会主义法律体系”的法律工程蓝图在现实中实现，即真实地呈现出来这一问题的研究，就是法律工程研究组成部分中“工程施工”程序和技术的研究；而我国通过具体的立法实践不断地、且程度不同地分阶段、分步骤地实现这项法律工程的各个主要方面，就是这项法律工程的施工和建造。吴邦国委员长在2011年全国人民代表大会上宣布中国特色社会主义法律体系初步形成，表明这项法律工程的实际建造已经具有并呈现出了初步的现实景观，也就是说，“中国特色社会主义法律体系”这项法律工程的蓝图通过现实的实践操作与建造，已经取得了相应的现实成果。但必须明确，法律工程研究在任何情况下都只是一种对法律工程蓝图及其施工程序的模型设计，即对理想的法律工程的一种观念建构：在内容上它部分地是对原有的法律工程蓝图的改进或者完善，部分地是对现实存在的法律实景的观念纠偏，还有部分地是真正的理想的法律工程的制度创新；同时，它直接地与法律工程设计者及其法律价值观、社会价值观和政治立场相关，与设计者所掌握的法律的思想理论资源、其他各种思想理论资源、相关社会条件与材料等相关。因此，法学中的法律工程研究及其所设计的理想的法律工程蓝图就不能不深具研究者或者说设计者的主体性特征与个性色彩。第三，法学中的法律工程研究既包括了学科意义上的“法学理论”研究的一部分内容又包括了学科意义上的“部门法学”研究的一部分内容。由于主要与法律的制度分析和制度建构直接相关，法学中的法律工程研究很容易被简单地等同于通常学科意义上的“部门法学”研究，但这种理解并不确切，甚至是对法学中的法律工程研究在性质、内容和研究方法等的全面误解。这种误解类似于把法学中的法律理论研究简单地等同于学科意义上的“法学理论”研究的误解。实际上，法学中的法律工程研究既包括了学科意义上的“部门法学”研究中的部分内容，又包括了“法学理论”研究中的部分内容（比如对于如何在中国实现法治的研究①）。第四，法学中的法律工程研究并不是直接的法律实践。法学中的法律工程研究所要解决的问题是思考、设计和建构理想的法律工程模型，这个模型乃是现实的法律实践对现实法律加以改进和完善的标准和依据，但这种模型最多只是在思想和观念上进行过思想实验和思想操作的模型，它与现实的法律实践绝对不能等同。从法学中的法律工程研究所建构的理想的法律工程模型到真正的现实法律实践，实际上还有一个中间环节，那就是“法律的工程技术”即“法律的工程建造过程与程序”的研究，也就是把法律的工程研究所设计的法律工程蓝图转化为法律工程建造的具体的法律工程施工技术和对策研究，这种研究当然地属于法学中的法律工程研究之列，同样是为现实的法律实践做准备而不是直接的现实的法律实践。质言之，法律工程研究中无论是“法律工程设计”研究，还是“法律的工程建造过程与程序”的技术研究或对策研究，都还只是属于思想与观念的范畴，这里的主要活动也还只是“思”与“想”，也就是“纸上谈兵”，或者说在思想上的“模拟推演”；而法律实践则是直接把法律工程图纸变成法律工程现实的施工活动，即实实在在的“做”，也就是依据法律工程图纸所进行的现实的技术操作与物质性的建造。法学中的法律工程研究与法学中的法律理论研究不仅在主旨与内涵上具有非常明显的差别，而且，法学中的法律工程研究在思维方式上也具有自身的典型特点。第一，问题和需要导向的思维。法学中的法律工程研究的根本目的是要解决实际的现实问题，也就是要解决现实的法律及其实践所存在的各种现实矛盾，从而使法律在整体上能够协调和完善、在实践上能够获得最好或最大的社会正效果，概言之，法学中的法律工程研究就是要寻求解决具体的实际问题、满足现实的具体需要、达到确定的现实目的。②因此，在思维方式上，问题和需要导向，就是法学中的法律工程研究的首要特点，问题导向意味着法学中的法律工程研究的客观性约束，需要导向表明法学中的法律工程研究的主观性参与，“问题”和“需要”共同构成了法学中的法律工程研究的起点，也是法学中的法律工程研究的根本动力。第二，创造性思维。从工程角度来看，无论是对现实法律及其实践的改进、完善还是对新法律制度的设计，其重点无疑都是对一种理想的法律及其实践即社会现实中过去不曾存在过、现在也还没有存在的法律及其实践样态———尽管在别的社会中可能已经存在的法律及其实践样态———的思考与设计，也就是说，法学中的法律工程研究都是在思想和观念上面向法律实践的未来型研究，其成果都是程度不一的创新性成果，因为法学中的法律工程研究所获得的都是有别于现实中的法律及其实践原型的理想的法律工程的思想模型，而理想的在实质上也就是具有创造性的。第三，主体价值观引领或者参与式的思维。工程思维所针对的就是工程对象及工程建造过程的理想性建构，而作为理想的东西，必然与价值观直接相关，这种价值观一方面具有工程设计者个人基于自身对工程效用的预期和自身的审美旨趣而形成的价值意图，另一方面也具有社会整体的价值观念与对工程的效用预期的内容。法学中的法律工程研究作为对法律工程及其实践的理想样态的研究，也必然渗透着并受到各种各样的价值观的影响和制约。其中，法律工程研究主体的价值观不仅对各种各样的价值观具有选择和制约作用，而且对法学中的法律工程研究也起着引领作用，甚至决定着法学中的法律工程研究成果即理想的法律工程模型的特殊品质，从而使法学中的法律工程研究及其成果深具研究者的主体色彩与个性特质。这同时也表明，法律工程的设计与建造本身要求研究者必须以参与者的拟制身份，在法律工程设计和法律工程建造中倾注他自身的情感，表现出他自身的审美情趣来。第四，非逻辑化的思维。在人文社会科学领域，理论研究在于总结、归纳、发现、揭示客观性的“规律”或“道理”，工程研究在于充分运用各种可用的“规律”或“道理”而主观性地去设计和建造相应的社会工程蓝图，这两种性质不同、目的各异的研究对于逻辑化的要求也有很大差别。理论研究的目的在于以概念和命题为基本要素进行严格的逻辑推理从而获得理论结论，而理论结论要可靠就必须满足推理的逻辑规则要求；工程研究的目的在于尽可能地运用已知的人类事物的全部“规律”或者“道理”———而不仅仅只是运用与具体的某个工程设计直接相关的某一或某一些特殊的“规律”———在既有的社会历史与现实的资源和条件下，在思想上构造复合性的理想社会工程的整体，因此，尽管设计这样的理想的社会工程整体的每一个部分都必须遵循相应的事物各自的规律和逻辑要求，但在工程整体的设计上却始终要以工程的整体效用为已足，主体的需要和主观价值诉求的满足是其最核心的考量因素，同时还要考虑工程整体在其所归属的整个制度和组织架构中的协调性和适应性。这里实际上并不存在适用于这个社会工程整体设计的统一的逻辑规则，所以我们说工程思维是非逻辑化的思维。法学中的法律工程研究在思维方式上同样具有这样的特点，它必须综合或者复合性地运用各种各样的“规律”或“道理”，考虑各种各样的社会因素，运用各种各样的社会材料，始终以法律工程建构所预期获得的社会效用为指向进行思考，当然也就饱含着丰富的价值蕴涵，其思维逻辑与法学中的法律理论研究的思维逻辑即逻辑一贯很不一样。第五，系统性思维。法律工程本身就是一个涉及社会方方面面和各个领域的复杂工程，它不仅仅涉及过去和现在的相关思想和观念，而且还涉及过去和现在的社会、政治、经济、文化、伦理道德与传统等诸多因素；它也不仅仅涉及某一个具体的国家或者社会的情况，而且还涉及其他国家或者社会的情况；更重要的是法律工程的设计、建造和具体的实践运作与现实的具体的人们的日常生活与未来命运直接相关。因此，法学中的法律工程研究就不能是简化法律与纯化法律的思维，而恰恰应该尽可能以法律的本来面目来系统地把握法律本身，依据法律本身的复杂性来复杂化地和关联性地分析法律及其相关因素。只有全面地考虑了法律工程所涉及的所有因素，在思想和观念上所建构起来的法律工程模型才不仅具有思想和观念意义上的合理性而且也才可能最大限度地具有实际的操作性与可行性。法学中的法律理论研究在于揭示法律的“规律”或“道理”，但这“规律”或“道理”只是法律及其实践的某一个方面的“性质”或者“属性”，而为了揭示出法律及其实践的某种“性质”或者“属性”，就必须同时舍弃掉其所具有的其他“性质”或者“属性”，正因如此，法学中的法律理论研究在揭示法律的“规律”或“道理”时就不能不是“片面的”。但法学中的法律工程研究是为着实践中的法律制度、组织结构及其实践运行而在思想上设计其理想模型，为了使这个模型的实践功能能够达到预期的社会效用和法律效果，法律工程研究者理应从整体上考虑得更加全面、周到和细致，特别是必须尽可能全面地思考和吸纳各种至少是人文社会科学领域的理论资源作为其思想支撑，这是法律工程设计必须考虑的理论资源对工程本身的约束与控制；同时，法律工程设计也必须考虑所设计的工程在既有的法律制度与组织架构整体中的位置，必须考虑该工程与既有法律制度与组织体系之间的适应性与功能协调性。无疑，这两个方面因素的纳入实际上也是一种系统性和整体性的思考。法律工程设计所必须考虑的这些系统性因素，也就构成了法律工程设计所必须要考虑的“背景”，在这个意义上，也可以说法律工程思维是一种“背景”性的思维。第六，效果检验的思维。检验法律工程质量优劣的唯一标准是其实践的效果，即通过法律实践所反映出来的法律效果以及更为全面的综合社会效果———其对政治、经济、社会、文化、伦理道德等社会生活领域及其相应的社会关系的调整而形成的秩序状态，这是而且也应该是法学中的法律工程研究首先要关心和考虑的。因为，法学中的法律工程研究的基本指向，就是一切以获得满意的预期法律效果和社会效果为已足，即必须把法律工程研究成果的实用性和有效性放在法律工程模型设计和法律工程建构的首位来考虑，它既以现实的法律及其实践的客观效果为法律工程设计和法律工程建构的出发点，也以对现实的法律及其实践的客观效果的改进和完善为动力，以理想的法律及其实践的理想的法律效果与社会效果为目的，来思考、设计和建构理想的法律工程模型。如果说，法学中的法律理论研究主要是通过对法律及其实践运行机制“结构”的分析来揭示和阐释法律的“规律”或“道理”，那么，法学中的法律工程研究恰恰是要充分利用包括法律的“规律”或“道理”在内的各种社会的或者自然的“规律”或“道理”，在首先确定法律工程的目的，或者说对该项法律工程首先做预期“功能”确认的前提下，以此预期“功能”为指向来设计法律工程的“结构”模型。
五、法学研究及其思维方式思想变革的意义
2改革取得的初步效果
2.1有利于学生理论联系实际，解决实际问题。教师的案例（包括案情介绍、审理过程、判决结果、争议焦点、法理分析及防范提醒）。学生可以全面的了解整个审判过程及所运用的法律条文、法理理论及逻辑思路。学生在理清案情脉络、全面理解案情，分析案件中个角色在本案中的位置、地位，选择自己所愿意担当的角色，根据角色在本案中的性质，运用所学知识撰写相应法律文书，既深了学生对法学理论的掌握，有助于提高学生的解决实际问题的能力和写作能力。学生在掌握案情的时候，把自己置身于案件当中，提高了了解案情，弄清案件审理过程中个角色的主张、观点的兴趣，在写作过程中可以按自己的观点从角色所拥有的权利出发整理思路，认清事实、发现有力证据，寻找能够支撑自己观点和权利的法律依据。这话做法，非常有利于学生进一步温习已学过的法律知识，并运用理论知识去解决实际问题，同时还锻炼了学生的写作能力。
2.2提高了学生的参与度和学习效果。学生的法律文书定稿后，在教师指导下，按小组组成模拟法庭进行模拟演练。并由学生按自己在法律文书中的角色，扮演法官、检察官、律师、当事人、其他诉讼参与人等角色，对自己所撰写的法律文书进行当庭表述或辩论。其优点是：①学生成了学习的主体。在模拟法庭的演练过程中，学生必须考虑所处角色的利益，全力以赴的争取最佳效果。教师在其中起的作用是辅的，即挑选或编写适当的案例教材、提供一般性指导、评价学生的观点和表现等。②学生不仅要处理法律理论问题，而且必须处理法律事实问题。当学生接触案件时，首先需要对这些事实材料进行分析、归纳、筛选和构建，从而形成要向法庭陈述的事实，并在这一事实的基础上形成自己的法律意见。这时，学生的学习是主动的，是充分发挥主观能动性的学习过程。
1．积极作用
（1）法学理论创新和实践能力必须以熟练掌握法学理论和法学知识为基础。我国传统法学本科教学模式无疑有助于法学理论和法学知识的传承，处于法学理论创新人才和实用型人才培养的基础性地位。
（2）适应传统法学本科教学模式的许多教师都擅长理论研究，其中一些教师具有较高的学术创新能力，有助于理论创新型法律人才的培养。
2．消极影响
（1）不符合法学学科的特点。我国传统的“满堂灌”“说教式”的法学本科教学模式不符合法学学科偏重实践性、兼具理论性的特点。理论教学喧宾夺主，实践教学处于从属的，甚至被忽视的地位，与法治较为完善的西方发达国家的法学教学模式差距较大。例如，美国将法学教育视为职业教育，较之实践教学，理论教学处于从属地位，实践教学从过去师傅带徒弟式的教学模式转化为现在的诊所式教学模式［1］。
（2）师资管理和教学管理存在偏差。我国传统法学本科教学模式下的师资管理：在聘用教师工作中，偏重于应聘人员的学历和学术经历，而较少关注其是否具备法律实际工作经验；在考核教师工作中，只注重科研项目、著作、论文等学术能力，而忽视法律实用人才的培养能力。在教学管理方面，把本应处于重要位置的实践教学课程摆在次要位置，从事实践教学的教师工作积极性不高，学生学习的积极性、主动性也受到影响，阻碍了学生实践能力的培养。
（3）不能适应社会对法律实用人才的需求。我国传统法学本科教学模式，教师处于教学活动的主导地位，而学生则处于被动接受者的地位，弱化了学生的个人主体意识，容易造成学生主体性缺位的现象［2］。这种教学模式偏重于记忆能力和求同思维方式的培养，忽视了运用所学知识分析和解决问题的实践能力的培养。这样，运用传统法学本科教学模式培养出来的学生，由于缺乏解决实际问题的能力，很难适应社会对法律实用人才的需求。用人单位对缺乏实际工作能力的学生不满意，法学类大学生就业难、大学文凭贬值等社会问题也就产生了，进而又使一些大学法学院系招生困难，陷入生存危机的困境。
二、法学本科实践教学的重要作用
根据教育部高等教育司在1998年颁布的《普通高等学校本科专业目录和专业介绍》的规定，法学本科实践教学包括见习、法律咨询、社会调查、专题辩论、模拟法庭、疑案辩论、实习等。借鉴美国经验，法学本科实践教学方法还应包括以法律援助为特色的法律诊所［3］、法律文书写作等。法学本科实践教学的重要作用主要体现在以下两个方面。
1．符合法学学科特点及新形势下培养法律人才的要求
法学本科实践教学借鉴了英美法系国家法学教学的先进经验，符合法学学科特点。在西方，英美法系国家较为强调法学实践教学，大陆法系国家较为强调法学理论教学。由于WTO规则要求借鉴英美法系的精神和制度运作［4］，所以，在坚持大陆法系法学理论教学优良传统的基础上，借鉴英美法系国家法学实践教学的先进经验，将实践教学置于与理论教学同等重要的地位，改革传统的重法学理论教学而轻法学实践教学的法学本科教学模式，有助于培养适应新的国际经济运行规则的法律人才。
2．有助于培养法学本科生的实践能力及缓解法学院系生存的困境
较之传统的理论教学，实践教学更有助于培养本科生的实践能力。在传统法学理论教学模式中，教师是教学活动的导演兼演员，学生只是处于被动地位的观众，缺乏主动的身临其境的参与、分析与思考，虽然能够学到许多法学理论、法学知识，但是实践能力无法得到培养。在实践教学中，教师是教学活动的导演，学生是处于主动地位的演员，在模拟案件或实际案件的办理过程中，由于能够积极主动地参与、分析与思考，学生的实践能力能够得到培养。所以，偏重法学理论、法学知识传承的传统理论教学，应当与有助于培养本科生实践能力的实践教学有机结合。此外，由于实践教学有助于培养大学生的实践能力，能够为社会输送具有解决实际问题能力的高素质法律人才，可以解决法科大学生就业难、文凭贬值等实际问题，从而相应地可以缓解一些大学法学院系招生困难、面临生存危机的困境。
三、强化法学本科实践教学的措施
1．确立法学理论教学与实践教学有机融合的法学本科教学模式
改革重法学理论教学而轻法学实践教学的传统法学本科教学模式，确立法学理论教学与实践教学有机融合的法学本科教学模式，是强化法学本科实践教学的关键。在新的法学本科教学模式下开展法学实践教学，具体应当做好以下几方面的工作：①实践教学研究的专题符合学科发展方向，促进学科建设。比如，以培养电子商务法律实用人才为特色的法律院系，在实践教学中就要侧重电子商务法律实务的技能培训和疑难案件的学理研讨。②理论教学与实践教学相衔接，将理论教学过程中涉及的有争议的法学理论问题、疑难案例提交模拟法庭、专题辩论赛、社会实践调研等实践教学环节。③因材施教。法律人才可以分为学术型、实用型和混合型。在理论教学与实践教学过程中，教师应当发现学生的职业倾向性，引导学生向更适合于他们职业倾向的方向发展。④结合学校专业特点，实践教学服务于具有专业特色的法律人才的培养。比如，以理工专业为学科特点的综合性大学，可以结合学科特点，培养科技法律人才、知识产权法律人才、电子商务法律人才、资源环境法律人才等具有专业特色的法律人才。这样，将专业特色变成法律人才市场上的竞争优势，既可提升理工专业院校法学专业毕业生的就业率，也可解决理工专业院校法学专业的生存、发展问题。
2．建立符合法学本科实践教学要求的师资队伍和师资培训评聘机制
建立符合法学本科实践教学要求的师资队伍，可以从以下三个方面入手：①聘任教师，既要注重学历、科研能力，也要注重法律实际工作经历。建立复合型的法学师资队伍，既可以提高教学效果又可以减少师资成本。此外，聘任具有法律实际工作经历的教师为辅导员、班级导师，也可以起到相同的作用。由于绝大多数法学人才是从事法律实务工作的，为了适应社会对法律实用人才的需求，在美国，法学院教师在任教之前都要求有5～10年的法律实务工作经验。以美国马歇尔法学院为例，几乎所有专业教师都有法律实务工作经历。而且，法学院的学生一般认为，法律书自己也可以看，来法学院读书，主要还是学习如何运用法律知识办理案件。因此，在我国的法学教育中，可以考虑建立在具有高学历的司法、法律服务人员中聘任法学教师的制度。②可以借鉴美国法学院的实际做法，法学院系的教师由两部分教师构成，一部分是专职教师，另一部分是兼职教师。这样，既降低了办学成本，又提供了教学（特别是实践教学）水平。比如，美国马歇尔法学院，聘任了很多知名的律师为兼职教师，他们白天从事律师工作，晚上给学生们上课，而且兼职教师的数量要多于专职教师。这样，学校就会以较低的成本，开出很多实务性很强的法律课程。③建立实践教学基地，聘任实践教学基地中具有丰富法律实践经验的法官、检察官、律师、公证人员等任实践教学工作的兼职教师。建立符合法学本科实践教学要求的师资培训评聘机制，应当做好以下两方面的工作：①对教师进行培训，提高教师特别是理论型教师的实践教学能力。比如，可以通过选派法学教师到实务部门挂职锻炼［1］的形式来提高他们的实践教学能力。②可以建立适用于实践教学教师的评聘机制，为他们设立单独的职称、岗位体系和评聘标准。比如，在评聘标准中，用教材、教改论文和教改项目对应于学术著作、学术论文和科研项目。
