与此相形对照的是，近年来理论界和实务界同时出现了某种转向：一方面，理论界有知名学者不仅提示特别强调撰写论证详细的判决书不过是前些年司法系统人力资源一直还不算紧张，有些法院一度还有些余力的表现，并同时转而大力强调裁判结论对错才是个案系争当事人真正在乎的;另一方面，当前些年司法实务部门忙于践行能动司法这一司法新政的当口，法学理论研究者也同样对诠释司法新政更有兴趣而无意留心于法官司法论证这一看似琐屑的技术问题。
然而，笔者认为，既然法官对承审个案作出裁判乃是其工作的核心部分，那么法官的裁判是否达到、能否达到以及如何达到据法讲理、以理服人这一底线要求就始终是个值得关注的问题。有鉴于此，本文重拾法官个案司法论证这一冷问题，并结合我国法学院校所开设的法律逻辑学这一与法律论证问题最密切相关的课程，做些不合时宜的思考。
二、法官个案司法论证义务的证成
(一)明确个案论证义务有益于提升个案裁判水准
或许我们可以设想，在法治理念初生且民智未开的年代，人们有可能单凭裁判结论而不问结论得出过程来衡量案件裁判之好坏。但是在现代法治观念已然很大程度上深入人心、成为民众的日常话题的今天，并且民众知识文化层次已然大幅度提高且眼界已然较为开阔后，仅凭裁判结果对错衡量裁判水准高低的以结果论英雄式的想法，显然就再也行不通了。
到今天，我们必须承认的是，个案裁判水准的高低，不仅在于个案裁判结论本身的正确与否，还在于法官对个案裁判过程以及裁判结论所做的司法论证的充分与否、正确与否。一方面，个案裁判结论的正确性与个案裁判水准之间是正相关关系。裁判结论错误，无论是缘于事实认定错误还是法律适用错误，都是错案，都意味着裁判的低水准。另一方面，法官对个案裁判过程以及裁判结论所做的司法论证的充分性、正确性与个案裁判水准之间同样是正相关关系。充分、正确的个案司法论证反映出个案裁判的高水准，而粗陋甚至错误的论证则意味着个案裁判的低质量。此外，充分、正确的司法论证，不仅对于提升个案裁判水准具有独立的价值，而且对于个案裁判结论的正确性具有有效的保障作用。
在我国，目前提升个案裁判水准关键在于强化和落实法官对承审个案的司法论证义务，提高个案司法论证的充分性、正确性。
(二)明确个案论证义务有益于防范司法擅断
无论是从《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》关于全面推进依法治国的总体要求来看，还是从我国司法主政者对司法工作理念的要求来看，抑或是从现代社会民众对司法的预期来讲，擅断而不充分讲理的司法都是不可接受的。然而问题是，对于司法这一类由活生生的人所操持的活动，靠对司法运作作自动售货机式的想象来否认司法擅断的可能性是不现实的，寄望于法官个人自觉克制其擅断冲动也是不可靠的。要减少或杜绝司法擅断，显然只能依靠相应的制度约束和技术支撑。法官对承审个案的论证义务正是有益于防范司法擅断的制度约束，相关论证规则和论证技能则是有益于防范司法擅断的技术支撑。
确立法官的个案司法论证义务，正是旨在将法官对个案裁判过程及其结论的充分、融贯论证作为一项刚性要求以规范法官的个案裁判行为，进而促成裁判结论的证成以看得见的方式展现出来。从正面来讲，此项义务将促使法官对承审个案进行尽可能充分的论证，作出尽可能严密的说理，以保裁判过程记录结论不流于恣意;从反面来讲，此项义务客观上将使得裁判过程及其结论的恣意更为困难，也将使得司法的擅断等具有更高的可见性，从而更便于国家监督机关以及一般社会公众对审判权运作过程的监督和检视。
(三)明确个案论证义务有益于革除司法裁判粗陋之积弊
长久以来，我国法院裁判文书的制作极为粗陋，尤其是欠缺对个案裁判意见(包括裁判根据与裁判结论)的充分论证、说理。实践中，我国法院裁判文书盛行的是以原告诉称被告辩称本院经审理查明根据我国X法律X条之规定判决/裁定如下这一格式化的表述。这一格式化的裁判文书，看似要件齐备，实则省略了对个案所涉多元规则、多重价值以及复杂利益纠葛的循法依理的细致解析和充分论证。
粗陋的司法论证，产生了多重不良后果：一是，隐藏了法官在个案裁判中的真实考量过程，以致法官的个案裁判的妥当性事实上难以监控和评判。因为在程序法中，经由论证而做出理性的裁决意见与上诉审查，两者是配套的制度设置。此正如克拉玛德雷所说：普遍的规则是，在不需要理性意见的地方，也就不会提供上诉审查;因为，上诉预示着批评和指责其反对的行为，而当行为未提供理由和说明时，这几乎是不可能的。二是，欠缺对个案当事人所承受之有利或不利法律后果的理据的全面解析，以致因强烈的武断色彩削弱个案裁判的可接受性。三是，在极端情形下，方便了法院外部势力对裁判的不当甚至违法介入和干预，也为部分法官上下其手、枉法裁判预留了空间。
很显然，仅仅通过加大裁判文书篇幅之类办法肯定是不足以革除上述弊端的。因为此前裁判文书粗陋之所以成其为问题，根源在于与粗陋相伴生的说理论证不够，以及因为疏于说理论证所带来的上述种种负面后果。因此，若不通过强化法官对个案裁判意见(包括裁判根据与裁判结论)进行充分论证的义务，进而提高个案司法论证说理的质量，裁判文书无论如何改革，都只会流于形式、停留在表面，而无法触及深层的真问题。
(四)明确个案论证义务有益于提升司法裁判的社会认同度
在现代社会，随着法治观念越来越深入人心，民众的法律意识越来越高，民众对司法权运作及其结果所怀抱的期望也同样越来越高。此时，仍寄望民众无条件认同司法权运作过程以及通过该过程所输出的司法产品，显然是不现实的。
民众认同司法权运作及其结果的条件固然有很多，比如裁判结论符合其内心的是非标准、符合其利益诉求等等，但是其中一项至关重要的条件是司法裁判过程是讲道理的。相比于纯粹不讲道理的简单粗暴的命令，讲道理的决定就让人更好接受;相比于不够充分、透彻的讲道理的方式，越是认真讲道理、把道理讲得越清楚越充分就让人更好接受。这一点，其实仅从法治社会中民众最朴素的是非观念与正义情感就可以找到充分的理据，而不需要什么高大上的理论来证成。对此，意大利著名的政治学家、法学家克拉玛德雷说到：(经论证而做出的理性意见，是)判决的证成根据，同时，它也尽可能具有说服力。在判决中，理性意见被用来说明判决的正义，并劝服败诉方，使他相信对他不利的判决是逻辑过程的必然结论，而非压制和武断的即兴作品。
回到我国司法运作的现实语境来看，要让司法裁判过程做到讲道理并且认认真真把道理讲好，恐怕除了将法官必须对承审个案予以充分论证作为一项法定的义务确立起来并辅以相应的法律责任外，并无它途。一方面，正如前文提及，截至目前，中央决策层已然不止一次以决定形式要求司法裁判文书加强说理，而最高人民法院也已然不止一次将加强裁判文书说理性列入法院系统的改革纲要，可遗憾的是效果却并不好。因此，若继续停留于决定、改革纲要层面的呼吁尽管其权威性不容置疑，但收效如何就不好说了。另一方面，我国司法裁判者们之所以长期以来在裁判的说理论证问题上没有什么实质性改观，其原因虽然也与裁判工作传统、裁判人员能力、裁判工作量大等因素有关，但更主要的恐怕还在于裁判论证说理既没有成为一项强制性的义务，裁判者违反义务也不会招致什么不利的法律后果。在这种情况下，我们可以想见，对承审个案的裁判过程与结论要不要论证、如何论证以及论证到什么程度，就只能完全听凭裁判者个人的倾向、精力、时间宽裕度等不可控的随机因素了。甚至还可以说，从裁判者个人角度讲，对个案疏于论证恰恰是更理性的选择，因为：一来，既然充分论证不是一项强制性义务，那不论证就不算错;二来，一旦擅作主张作了论证，很有可能在论证的过程中犯下错误，给人口实，出力不讨好。
三、法官个案司法论证义务的主要内容
(一)论证的事项
总的来说，法官对承审个案司法论证，必须既论证裁判的过程又论证裁判的结论;从涉及的问题来看，则必须既论证个案所涉的法律问题又论证个案相关的事实问题。
1.裁判过程与裁判结论
对裁判过程的论证，是指对本案适用的法律根据及其解释、定案事实及其认定过程以及如何从法律根据和定案事实得出某一裁判结论的全部过程，法官都必须展开充分全面的分析、论证。对裁判过程的论证，需要运用多种方法：一是法律解释方法。二是证据判定方法以及通过证据认定案件事实的方法。三是从法律和事实到结论的逻辑推理方法和实质论证方法。
对裁判结论的论证，是指法官在审判中不仅必须做出明确的中间性裁判结论(比如原告是否因诉讼时效已过而失权、原告所提出的证据能否支撑其诉讼请求等)和最终裁判结论(原告胜诉或者败诉、被告有罪或者无罪等)，而且还必须就每一个裁判结论的法律和事实根据给出说明和论证。最终裁判结论的论证，核心目标是通过论证保障结论本身的合法性、合理性。
2.法律问题与事实问题
个案司法论证涉及的问题，主要有两大类：一是法律问题，一是事实问题。对法律问题的论证，主要体现在法官从有效的法律渊源中寻求适用于本案的法律根据的过程中。在我国这样的制定法国家的审判中，对于简单案件，法官通常只需明确说明应该适用于本案的法律条文、法律规范，即可视为完成对本案法律根据的论证任务。
但是，在复杂案件中，如果出现法律冲突、法律竞合、法律模糊、法律空白或者法律条文与伦理规范等其他正当规范之间形成严重冲突等特殊情形，法官对本案法律根据的论证就不能仅限于简单的罗列制定法条文。此时，法官必须就法律规范的选取依据(当法律冲突或法律竞合时)、法律规范的恰当理解及其理由(当法律模糊时)、空白如何填补及其理由(当法律空白时)以及激烈冲突的多元规范之间如何考量(当法律规范与其他正当规范形成严重冲突时)等问题明确地予以说明，并在裁判文书中将上述思考过程完整地展示出来。
对事实问题的论证，主要体现于法官对拟作为定案根据的本案事实的认定过程中。对事实问题的论证，核心问题是法官对依法进入法庭的全部证据材料如何进行审查、采信进而有效地完成从生活事件到定案事实的重构。
从依据所采信的证据对待证事实的证明效果来看，法官对事实问题的论证中可能遇到两种情形，须依据不同的方法予以处理。
一种情形是，证据证明待证事实确定为真或者确定为假。此时，法官只需依据法律规范对该事实所赋予的法律效果，给出相应的裁判意见即可。比如，证据证明被告对原告财产的侵权事实成立、被告不具备免责事由，此时法官只需依据《侵权责任法》有关侵犯财产权的有关规定，判定被告与原告之间侵权之债成立、被告须依法向原告承担相应的侵权责任即可。
另一种情形是，证据不能证明待证事实确定为真亦不能证明其确定为假，也就是说此时待证事实呈现为真伪不明的状态。此时，法官无法用任一具体的权利/义务规范来确定该待证事实引起的法律后果，而是必须借助专门的法律装置才能做出相应的判定结论。这一专门的法律装置，即是相关实体法和程序法对证明责任的分配，比如民事诉讼法关于证明责任所做的分配。据此，法官即可无须纠缠于该待证事实到底是真还是假这一死结，径直依据证明责任规范判定由对该待证事实承担证明责任一方承担相应的法律不利后果即可。需注意的是，在刑事法律领域，证明责任规范通常以疑罪从无、疑罪从轻(刑事实体法)和存疑时有利于被告(刑事程序法)两原则来表述。
(二)论证的方式
完整的司法论证，要求法官同时运用内部论证与外部论证两种论证方式。内部论证与外部论证这两种论证方式所针对的问题不同，运用的论证工具以及欲实现的目标也有所不同。
1.内部论证
内部论证，指的是对裁判结论是如何从法律根据、定案事实得出来的这一过程所做的形式上的论证。对司法裁判而言，内部论证揭示了司法论证的整体结构性特征。
内部论证，主要与从法律、事实到结论的推论形式有关，而与法律根据的确定、事实的重构、结论本身的合法性、正当性等实质问题无关。因此，内部论证主要运用逻辑工具，并以实现上述推论过程满足基本的逻辑规则、无逻辑矛盾为论证目标。我国司法裁判中，以制定法规范为大前提、以定案事实为小前提推出本案裁判结论的司法三段论思维和裁判文书结构，即是内部论证的典型表现。
在个案司法裁判中，内部论证的主要作用在于从形式上保证裁判论证过程的正确性，增强裁判过程的逻辑说服力。其局限在于，内部论证对于裁判论证中必然会涉及诸多实质性问题无法提供解决方案。比如前述法律规范解释以及规范之间的冲突问题、个案事实的认定/重构问题以及裁判结论本身的正当性问题等。这些实质性问题的解决，须采用下述外部论证方式来实现。
2.外部论证
与内部论证相对，司法裁判中的外部论证主要是指对个案裁判中所涉及的各种实质问题进行分析、说理并做出实质合理的决定的过程。外部论证，反映的是法官在个案裁判中所进行的各种各样的实质考量和决定过程。
外部论证，须根据所针对的实质性问题的差异，采用相应的分析和论证方法。比如，针对适用于本案的法律规范，法官通常运用的方法主要是法律解释方法尤其是论理性解释;针对定案事实问题，法官运用的主要是经由内心确信对证据材料做出采信决定的方法;针对结论本身的正当性问题，法官通常须结合法律规范与包括道德观念在内的社会主流价值准则、特定的社会环境、主流政治倡导等多种因素进行综合、全面的考量。
任何个案司法裁判，都无法回避外部论证问题。因为，任何个案裁判都不可能仅仅是如何把法律条文套用到定案事实上从而得出唯一正确结论的纯形式问题。相反，由于裁判所涉及的法律问题和事实问题本身的复杂性、法官在裁判过程中的能动性所致，以及出于提高个案裁判的合法性、合理性从而增强当事方以及社会公众对裁判的认同度这一审判目的，都必须充分重视个案裁判中的外部论证问题。
在倡导和践行能动司法的我国审判工作中，尤其需要明确法官在个案裁判中的外部论证义务，并着力累积外部论证经验，提升外部论证质量。因为，所谓司法能动，其要义之一即在于在司法活动中超越单一的法律维度，综合、统筹、全面地分析和考量对象所关涉的各种因素，合理平衡各种诉求和利益关系，恰当解决各种规则及价值的冲突，从而实质性地提高个案裁判的整体质量、增强裁判的认同度和可接受性。显然，唯有通过充分的外部论证，才能在个案裁判中全面、恰切地回应能动司法的前述要求，因为无论是大局要求、多元价值还是复杂利益诉求，都难以经由内部论证过程予以证立。如果淡化法官的外部论证义务，忽视对外部论证的规制，则或者是能动司法因为上述要求无法进入个案裁判的考量中而落空，或者是个案裁判因为欠缺承载能动司法各项要求的妥当机制而沦为乱动。
(三)论证的标准
1.总体标准：充分性
总体上，司法论证应该达到充分性标准。充分性标准要求，个案司法论证应该达到论证全面、说理透彻、结论可接受性强。论证的充分性，既要求个案司法论证过程符合逻辑规则、裁判结论具备合法律性，又要求个案司法论证对必须论证的事项涵盖全面、对论证方式运用完整，形成说服力强的完整论证。
具体到内部论证与外部论证这两种不同的论证方式，适用的测度标准有所不同。其中，对前者宜适用融贯性标准，对后者宜适用可接受性标准。
2.内部论证：融贯性
前文述及，内部论证主要只与个案裁判中的形式问题有关且以司法三段论的逻辑推理为具体表现。因此，应当采用逻辑标准来要求内部论证。具体来说，个案中的内部论证最核心的标准是论证必须满足三段论逻辑规则，以无逻辑错误为底线。换言之，逻辑上的融贯性既是内部论证应达到的目标，也是衡量内部论证的标准。
3.外部论证：可接受性
由于外部论证是对各种实质问题的综合、全面考量过程，因此，也不能依照单一标准来衡量个案中的外部论证的质量。由于强化个案裁判中的外部论证，其最终目的在于提升个案裁判的水准，增强裁判的合法性与正当性，提升司法裁判的社会认同度。因此宜将可接受性作为外部论证的衡量标准。
提高个案外部论证的可接受性，与决策层关于我国社会主义司法的根本要求是一致的。我国社会主义司法坚持司法为民原则，以人民满意为司法工作的最高目标。而所谓的人民满意司法工作，也就是人民认同司法工作、人民接受司法工作。显然，在民智已开的当下，要做到这一点，靠司法作秀是不可能的，只能靠切实地提高司法裁判的质量，尤其是司法裁判说理论证的质量。在个案裁判中，外部论证的可接受性越强，则人民对个案裁判工作的满意度越高;反之，外部论证的可接受性越弱，则人民对个案裁判工作的满意度越低。
四、法官个案司法论证义务的保障机制
(一)提升法官职业素养：内部条件
在我国，导致个案司法论证普遍缺失遑论论证的质量高低的根本原因在于法官自身的司法素养欠缺。就司法论证而言，法官司法素养欠缺指的是我国法官群体总体上既欠缺凡裁判必经充分论证的职业意识，又欠缺完成充分论证的职业技能。具体表现有二：一是论证意识淡薄甚至阙如，充分论证尚没有成为绝大多数法官的职业习惯，以致大多数法官并没有认识到除了裁判结果对错之外同样重要甚至更重要的还包括对裁判的过程和结论的充分论证。二是，论证技能欠缺，我国的绝大多数法官几乎未曾接受过司法论证技能的有效训练，以致许多法官并不清楚论证什么、以什么来论证以及如何论证。因此，强化和落实法官的个案司法论证，治本之策应是大力提升我国法官的职业素养，强化其司法论证意识，培养其司法论证技能。
一方面，应将凡裁判必经充分论证作为法官职业伦理的一项基本要求，通过法律院系的法律职业伦理课程、法官任职前培训、法官在职培训等环节传达给法官，逐步促成论证成为法律职业群体内部的共通意识和职业习惯。其中，特别需要强化的各法律院系对在校法科学生的法律职业伦理(包括司法论证意识)的培养。理由在于：第一，由于未来的大多数法官将来自法科毕业学生，所以法科学生的职业伦理状况(包括论证意识强弱)直接关系到未来法官群体的职业状况(包括论证意识强弱)。第二，鉴于包括司法论证意识在内的法律职业伦理的养成和巩固必须经过较长时间的培养教育和自我内化过程，无法通过短期培训和单靠外部强制来实现，因此错失在校期间的养成过程往往意味着错过了一个极佳的系统养成时机，指望法官入职以后再来培养其职业伦理往往为时过晚。第三，重视并着力加强我国各法律院系对在校法科学生的职业伦理养成教育工作，在当前具有现实紧迫性。因为，当前我国各法律院系对在校法科学生的法律职业伦理培养，已然聊胜于无。另一方面，应及时调整法律院系课程设置，增补法律论证技能培养课程。目前我国法律院系的课程设置中，与法律论证技能培养有关的几乎只有本科段的法律逻辑学课程和部分院校硕士、博士段的法律方法、法律逻辑课程。其中，由于仅在极少的院校法学院中设置硕士、博士阶段的法律方法、法律逻辑专业或者课程，所以我国的法科学生主要就是通过本科阶段的法律逻辑学课程完成法律论证训练的如果说法律逻辑学课程教学还算是严格意义的法律论证技能训练的话。因此，在我国的法科教育、培训中，对法官司法论证技能的培养和训练几乎是全靠本科阶段的法律逻辑学课程教学来完成的。更严重的问题是，即便是本科阶段的法律逻辑学课程的教学，目前不仅课程显得极为边缘，而且教学内容也极为陈旧以致根本不能敷司法论证之用。换言之，即便在校期间曾经接受过法律逻辑学课程的训练，既不足以促成学生培养论证意识，也根本不足以培养法科学生在毕业后的法官岗位上完成高质量的司法论证所必需的技能。有鉴于此，调整现行法律逻辑学课程设置，以法律论证知识和技能为核心内容的法律论证知识和技能替换陈旧的普通逻辑作为教学内容，应是当下法科教学改革当务之一。
(二)立法强制和监督评估：外部约束
1.立法明确法官个案论证义务
前文述及，凡裁判必经充分论证本当属于法官自觉的职业意识，也该成为法官裁判时的职业惯习。对于已然养成这一职业意识、形成这一职业惯习的法官来说，有无法律关于论证义务的明文要求意义不大。但遗憾的是，我国大多数法官既没有这样的职业意识也没有这样的职业惯习。在此情况下，没有法律的明文强制则极易成为法官疏于论证的借口。此如前述，不赘。
截至目前，除了前述《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》、十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、《人民法院五年改革纲要》(1999-2003)、《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》以及《人民法院五年改革纲要》(2014-2018)这几个权威性文件对裁判说理问题有所提及外，我国现行法上尚没有关于法官论证义务的明确规定;加之，较长时期以来所形成的判决文书粗陋风格，更是成为法官有意无意地忽略个案论证的有效屏障。所以，可以说，到目前为止我国事实上没有有效的外在约束促使法官切实展开个案论证。有鉴于此，我国宜借鉴域外经验，在适当的时机下将法官个案论证义务明确写入相关法律文件中，确立约束法官个案论证义务的明确法律根据。
Abstract: Rationally carefully examines our country civil referee copy clerk's present situation, under many kinds of factor's restrictions and the influence, in the civil referee copy clerk and the reform still had many problems, still did not have to get rid of traditional thoroughly the thought and the logical format, especially has the obvious old time, the old system's mark in the idea, this has affected the judicial image, has harmed the legal authority, should carry on the deep level the resonsideration.
key word: Civil referee; Referee copy clerk; Copy clerk pattern; Flaw and reconstruction
一、民事裁判文书存在的理念缺失及表现
(一)权利理念的缺失。当事人在发生纠纷时,通过向人民法院提起诉讼的目的是为了以法律规范和强制的形式使其正当权利得到法律的确认、尊重和保护,其权利被确立、尊重和保护的过程构成诉讼的全部内容。而权利理念的闪光点,突出表现诉讼中当事人主义的凸现,民事裁判文书作为当事人权利确认的载体,应当无遗地将当事人权利义务的分配予以全程的展现。这也是职权主义逐步向当事人主义转化的本质要求。现行的民事裁判文书未能体现当事人平等原则,有的民事裁判文书对当事人的起诉、答辩意见没有完整、准确的归纳,或在归纳时偏离了当事人本来的主张和理由,甚至遗漏当事人所提出的主张和理由;有的在事实认定部分采用“经审理查明”这种单一的结论性的叙事方式,不写明当事人各自向法庭提供的证据及内容,诉辩双方的主张过于概括、抽象,看不出诉辩的过程及双方为证明自己观点的证据。裁判文书中当事人主义即权利理念的缺失,是审判主体权力本位突出的集中表现,当事人的诉讼权利被审判主体的职责权力所吸收和消融,为裁判文书中存在的公正性不强、程序性不严等诸多问题埋下了伏笔。
(二)公正理念的缺失。裁判文书的公正理念,主要表现在裁判文书的说理性上。裁判文书的公正和权威在很大程度上体现在裁判文书的结论和理由上,而“裁判文书的公正性是靠理由支持的,理由越充分,越能使当事人相信判决的公正性和权威性。”⑴一些裁判文书存在的说理性不强的问题,极大地妨碍了裁判文书权威性的提高。
主要表现在三个方面:一是缺乏对证据的分析和判断。多数民事裁判文书在证据的表述中都是仅仅简单列出证据,而缺乏对证据的分析论证,大大削弱了判决书的可信度。如现行民事判决书的格式包括六个部分:首部,当事人诉辩主张及证据,事实,理由,判决主文,尾部。其中第四部分理由,只是对案件事实、性质、适用法律和处理方式的论述,并不包括事实和证据的分析和评判。二是说理不充分,缺乏针对性。民事裁判文书在说理方面一直非常薄弱,不能根据特定案件的事实,进行有条理的,有逻辑性的分析,以明辨是非责任。许多判决书在叙述认定事实以后,直接得出判决结论,究竟怎样由事实导出结论,判决书不予论证,造成判决理由空洞无物、缺乏针对性。三是法律条文解释不够。民事裁判文书的结论部分,要求法官准确援引法律条文,并对这些条文的含义尤其是对处理案件的可适用性作详细的解释和说明。然而,目前许多判决书在援引法律条文方面十分简略,对条款具体是如何规定的,却不予阐述,使裁判文书的说服和解释功能缺失,在一定的程度上影响了当事人对裁判公正性和合理性的正确判断,同时也抑制了法院公正司法和司法权威形象的树立。
(三)程序理念的缺失。庭审在整个诉讼程序中处于核心阶段,是解决纠纷的中心环节,但实践中却普遍存在着庭审形式化的现象,而且在民事裁判文书中也可以清晰地表现其痕迹。民事裁判文书作为民事诉讼过程的记录,应当真实、动态地反映诉讼全过程,但现行民事裁判文书对导致法律后果的主要诉讼过程缺乏全面、客观的交待,不能反映庭审的全貌或过程,不能体现审判程序的公开性和流程的连续性。主要表现在两个方面:一是程序公开性不够。有的民事裁判文书只看到判决结果,看不到结果形成的过程,这就在客观上剥夺了当事人的判决的知情权;有的不能公开诉辨意见、举证和质证的要点及认证过程,整个庭审过程中当事人的举证、认证及法官分析证据、认定事实的过程和结果这一动态过程没有反映出来,看不到案件事实在诉讼程序中如何被证明的,只看到十分简单的演绎推理的证明。二是流程的连续性不强,有的裁判文书不能详细说明案件立案受理情况、开庭的时间、次数,当事人主体的变更、追加、合议庭成员的变更、审限中止情况等基本流程,其结果是无法突出时间主线和案件的立审流程,不利于规范化的流程管理和审限监督,不能正当地保护当事人的诉权。
(四)合理形式理念的缺失。裁判文书合理形式包括简约的语言和严谨的结构两个方面。简约的语言要求裁判文书必须具有一般应用文书所具有的基本特征,即语言文字的专门性、准确性、规范性、简洁性和归纳性,能够被最广大的公众群体所理解和认知,体现其公示文书的性质。合理的结构要求裁判文书具有叙述说理循序渐进的方式,体现裁判文书从事及理的依序递进、相互对应的逻辑关系。但现行的裁判文书在这两个方面均存在形式理念的缺失。在语言方面,语言语法运用不足、文字使用不当、语句使用不准确、语意表达模糊,“法言法语”运用欠缺普遍存在。在结构方面,现行的裁判文书写作结构过于生硬、机械,难以容纳和展现诉讼活动所反映的程序内容和特点,整体结构缺乏严密的逻辑和紧密的衔接,在部分职能的承担上模糊不清,存在重复或重叠现象,既影响了裁判文书的整体结构,又影响了裁判文书的说理性。
二、民事裁判文书理念缺失之反思
(一)传统法律文化的制约。法律文化是一个民族或国家自进入文明时代起在自己特有的经济土壤、政治氛围、文化模式等交互作用下孕育和生成的法律制度以及其相适应的法律理念的总称。⑵ 我国的法律传统自春秋战国以来,在“法礼并重、出礼入刑”、“民刑不分、诸法合体”的法律理念的制约下,一直在自我封闭的价值体系中演绎,“泛刑主义”、“专制主义”和人治思想在法律中占据统治地位,同时伴生等级主义、厌讼轻法思想,法治环境缺失。在此条件下,法律的规范、强制作用虽然可以发挥至极致,但法律只是少数统治阶层手中的玩物,广大社会底层只能敬而远之。新中国成立以后由于长期指导思想和政策的失误,市场经济的运作模式被否定,在法律上全面移植前苏联模式,法律被完全政治化,法律虚无主义盛行!改革开放后,中外法律交流频繁,社会主义法律体系的初步形成,“法律面前人人平等”、“依法治国”等原则逐步深入人心,现代审判制度的日益完善,现代司法理念也逐步确立,但传统的法律文化意识仍然在发挥着重要作用,旧的思想和旧的观念也不可能在一个不是很长的时间内彻底地消散,裁判文书作为法律制度和意识的双重载体,不可能不受到制约。
(二)主体职业素质的映照。裁判文书是法官群体的学识、业务水平、人格魅力的综合反映,就好象是一面镜子,折射出法官群体的综合文化素质。长期以来,我国对法官的要求只强调政治觉悟,不注重法律水平和业务素质,大多数法院对法官的选用和考核过于随意化,缺乏一个科学规范的选优劣汰机制。⑶ 如全日制法律院校法律专业年轻本科毕业生难以进入法院实现“为法律生存”或“靠法律生存”的愿望,而多数在部队已过而立之年的退、转军人却可以任意自由地被选择进入法院,冠冕堂皇的做了法官。据不完全统计,当前地方三级法院中具有退、转军人身份的法官(含工作人员)占法院总人数的比例不少于50%,法官队伍整体素质由此可见一斑。多数法官在法律专业知识、审判艺术、职业道德、逻辑思维能力、文化理论功底、语法修辞素养等方面或多或少存在欠缺,在民事裁判文书写作方面,不能很好地领会法律、法规的立法意愿,不能准确地适用法律条款和正确使用自由裁量权,不能熟练地掌握法律语言与术语,难以制作高质量的“论文化”的裁判文书。
(三)诉讼行为模式的衍生。我国在诉讼模式上采用的罗马法系模式,职权主义是其主要最大特点,而职权主义的最大特点又是由法官控制和主导整个诉讼过程,法官不仅有权组织诉讼活动,并有权直接询问当事人,而且可以根据其职责进行事实调查,也可以依据职权独立地对证据进行评价和采用做出决定。在这样的诉讼过程中,当事人的权利受到限制,特别是法官采用的是自由心证的证据标准,加之长期形成的职权主义作风,在裁判文书的证明风格上“权威色彩”较重,在解释和适用制定法上往往不是证明性,而是结论性,很少客观地对证据进行客观分析、认定。在此模式特征下,我国现行的民事裁判文书还是跳不出这模式固有的限制,一些现代司法理念的植入还需要一个长期的过程。
三、裁判文书改革中的理念移植及凸现
最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中明确提出:“加快裁判文书的改革步伐,提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议的证据的分析、认证,增强裁判文书的说理性;通过裁判文书,不仅记录庭审过程,而且公开裁判理由,使裁判文书成为向公众展示司法公正形象的载体,进行法制教育的生动教材。”这是裁判文书改革的总体思路和目标。而在民事裁判文书中移植现代司法理念,无疑是实现这一目标的确实可行而又富有实践意义的途径。
(一)树立权利理念,贯彻当事人主义原则,充分展示当权利义务分配。当事人主义相对于职权主义而言,是大陆法系的主要特征,但随着两大法系的通融,大陆法系也逐步吸收当事人主义的理念和制度。在裁判文书中植入当事人主义的理念,应对当事人的主要事实以及围绕争议焦点所举关键性冲突证据的具体内容、质证意见、法官对证据的分析、采信意见以及法官依照有效证据认定事实,适用法律的动态过程加以叙述,充分体现诉讼当事人诉辩对抗、法官居中审查证据做出判断的诉讼结果。具体而言,一是完整平等地叙述原告、被告主张的事实、理由、请求、第三人的参诉意见等;二是在当事人诉称、辩称后完整地列举支持其主张的证据,体现民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据基本规则;三是突出争议焦点,对当事人的诉状和答辩状及庭审补充陈述或答辩的事实及理由进行归纳,对双方无异议的证据和事实进行归纳确认,对当事人有异议的事实及证据予以列明,并结合认证一一作出说明,使当事人的争执情况以及法官审理案件做出判断思维的过程反映出来,增强案件审理的透明度,使当事人赢得明白,输得清楚,可以起到息诉服判作用。
(二)树立程序理念,落实公开审判原则,增强裁判文书的透明度。法治社会的形成,在相当程度上仰赖于程序法的发达,缺乏完备的程序要件的法制是难以协调运作的,其结果往往是“治法存、法治亡”。⑷ 在裁判文书中注入程序理念头,具有重要的理念价值。而程序理念主要体现在审判公开原则的严格落实上。西方法谚云:“法院的判决不仅要实现正义,而且要让人们看到正义是如何实现的”,即充分表达了人们对裁判文书公开性的价值诉求。
一是要公开案件由来及审理经过。裁判文书要详细写明:何时起诉,何时立案,何时公开或不公开开庭审理,审判组织的形式,当事人及其他诉讼参与人的出庭情况,与当事人实体权利与诉讼权利的有关事项,包括当事人是否提出反诉,诉讼主体的变更与追加,管辖异议、财产保全、申请回避、审判程序的转换及案件延期审理情况等开庭过程中的法庭调查、法庭辩论、最后陈述、法庭调解等各个阶段的工作都要分别体现在裁判文书中,使裁判文书成为审判公开的延续和承担的主要载体。二是要公开当事人提供的证据及质证、辩论的观点及过程。裁判文书不能简单笼统地写上“上述事实,证据确实,予以认定”等内容,而应当公示证据的内容、展示举证、质证、认证环节,如实地反映当事人质证、辩论的观点和理由。三是公开法庭评判的观点、理由及过程。在上述的基础上裁判文书应当公开在证据运作后所演绎的案件事实,双方当事人所争议焦点及性质,以及依照法律审判主体所做出的推理、辩识、判断及理由。通过公开把审判工作置于当事人和社会的监督下,也有助于增强审判工作的民主性和透明度。
(三)树立形式理念,注重语言结构的合理性,增强裁判文书的逻辑理性。民事裁判文书是具有强制执行效力的文书,是内容合法与形式规范有机结合的统一体。民事裁判文书的形式理念,突出表现在其语言和结构上。在语言方面,法律和语言有密切的联系,语言是法律中至为决定性的智能力量。
一是要注意现代汉语语法的运用,正确使用语言文字,确保语句准确、完整、流畅,尽量避免使用一些不当修饰性的语言和不确定的语气或语意模糊的语句,体现民事裁判文书的公示性。尤其要注重判决主文的简约性、准确性、排他性,做到用语规范、语意同一,谨防理解不一在执行主文中出现理解他意的现象。二是要注意用语规范化,法律专业术语的运用要符合法律的规定,如各个组成结构的承接、转折部分的表述,以及案件由来、合议庭组成、审判经过的叙述等,都要做到表述上的“法言法语”,体现裁判文书的专业性。三是要注重要素格式化,以当事人项为例,它包括姓名、性别、年龄、民族、籍贯、文化程度、职业、住址等,均可采用固定填充方式,使其格式化,体现裁判文书格式化的特点。结构方面,一是要改革现行民事裁判文书的总体结构。现行民事裁判文书主要采用的结构依次为:原告诉称—被告辩称—原告提交的证据及证明内容—被告提交的证据及证明内容—法院依职权调取的证据及证明内容—法官对证据的评判—认定的事实—裁判理由—判决主文,该结构的一个弊端就是弱化了当事人的举证责任,不能突出当事人举证义务与裁判结果的必然性、关联性。应当修改为,在“原告诉称”之后连接“原告提交的证据及证明内容”,在“被告辩称”之后连接“被告提交的证据及证明内容”,体现当事人举证义务与判决理由的一致性。二是要注重结构的层次性,要按照当事人主义的民事诉讼基本模式和民事诉讼的规律和特点,合理确定民事裁判文书的写作结构样式及各部分所应承担的主要职能、针对案件的具体情况,恰当安排裁判文书各部分内容,使裁判文书整体结构做到规范有序,逻辑严密,层次分明,紧密衔接。
(四)树立公正理念,强化说理,增强裁判的说服力。裁判文书要实现其应有的功能,一方面取决于审判程序是否公正,另一方面也取决于实体裁决是否正义,而实体裁决的正义性,主要体现于裁判文书是否具有理性,即裁判文书是否以一种合理、可证的方式解读法律、解释纠纷,准确地反映人们对公正、秩序、自由、效益的整体追求,实现法律的终极目的。⑸ 所以,树立公正理念,就是要通过对案件事实和争议焦点的评析、对适用法律的评价等方面充分展示裁判文书的说理性,增强裁判文书的说服力。
一是要强化案件事实和焦点的评析。法官在制作裁判文书时,应当在证据分析和总结案件事实的基础上,全面准确地确定案件争议的焦点,并以此作为裁判的基础。首先依据当事人的诉辩主张及证据,概括归纳争议焦点,分析核心焦点或一般焦点;其次是紧扣各个焦点,对当事人庭审中所举证、质证等具体内容进行透彻分析,准确判断案件性质与责任的内在联系;再次是对当事人诉争焦点所对应的权利,依据前述评判表明采纳与否的态度,并说明理由;最后对争议焦点评判的基础上,加强证据分析与事实认定的逻辑及必然联系,使事实、理由、判决主文连贯统一,从而增强裁判文书的公信力。
二是要加强判决理由的法理分析。裁判是将抽象的法律规定运用于具体的案件的典型形式,说理就是将法的适用过程反映出来,解释法律,揭示案件事实与法律规范的内在联系。⑹要增强民事裁判文书的说理性,首先要明示案件性质及法律责任的分析。要点明案件的性质及解决争议所适用的法律,案件事实与该法律规定的假设是否相符合。明确当事人的是非过错及其民事责任,把法条与法理结合起来,改变民事裁判文书将法律依据集中表述的做法,注意论据与论点之间的内在联系,使说理过程更具有层次性和逻辑性。其次要注重对法律适用的解释。“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚理解来解释法律”。⑺ 法官既可根据需要解释法律条文的原意,即法条的字面意思,也可解释这个条文所被包含的法律原则及在这个案件中的运用,还可以从条文甚至整个法律的立法本意、功能方面去解释。通过对法律的解释,使抽象的条文变得具体,从而有效果揭示法律内涵与案件事实之间的必然联系,增强裁判文书的说理性。最后要阐明自由裁量权行使的理由。对案件实体问题上的自由裁量过程,要详尽地写入裁判理由中,使法官的自由裁量活动真实地体现在每一个法律主体面前,真正发挥法律监督作用,切实体现裁判文书的公证理性。
三是要加强以情说理,增强裁判文书的亲和力。当法律规定不周全、不明确时,法官应根据法律条文字里行间所反映出来的真实含义,或立法者的目的,去理解、分析、判断、讲清其中的道理;当法律规定有缺陷时,应从理解对象的背景,包括文化、传统、思想等,在一定的范围内,依照公正帮则的价值取向进行说理,使裁判符合正义、公正、公平、合理的价值取向需要,既增强裁判文书的公信力,也增强了裁判文书的亲和力。
(五)树立保障和监督理念,提高裁判文书改革的制度化。要加强和巩固裁判文书改革成果,就是要建立裁判文书的保障和激励机制。主要包括以下三个方面:一是提高法官综合素质。司法审判的过程,就是司法认知的过程,即法官运用一定的规则,通过逻辑思维“将抽象的带有共性和普遍的法律适用于具体的带有个性或特殊性的人或事项,即法律与事实的结合,最后做出符合社会正义的裁判结果的复杂过程”。⑻ 所以,要提高裁判文书的质量,既要重点抓好法官语言文字及写作能力,加强裁判文书制作的专门技能培训;还要提高法官的整体综合素质,引进高层次、复合型的法律专业人才,通过多种形式提高法官的思想作风、道德修养、专业知识和业务水平,特别是观察问题、分析问题、解决问题的综合处理能力,从根本上提高裁判文书的质量。二是推行裁判文书的激励机制。良好的激励竞争机制是推动包括裁判文书改革在内的司法改革的一支催化剂。要建立裁判文书改革的激励机制,一方面要结合当前法院开展的审判长、独任审判员选任改革、法官助理制度改革和书记员单独序列管理改革,建立裁判文书制作主体的竞争激励制度;一方面要开展裁判文书的评比活动,通过观摩交流和学习,提高裁判文书制作技能。三是强化裁判文书的监督。要结合法院开展的裁判文书签发管理制度,既发挥审判主体的裁判文书制作的积极性,又通过一定的管理制度,让审判长、庭长、院长等主体参与到裁判文书的审核监督中来,把好民事裁判文书质量的监督管理关,同时要借助现代网络科技手段,将典型裁判文书在网上公示,接受全社会的检阅。
注释:
(1)童兆洪:《裁判文书改革与司法公正的实现》,载《法律适用》2001年第12期。
(2)李双元、蒋新苗、蒋茂凝:《中国法律理念的现代化》,载《法学研究》,1996年第3期。
(3)实际上,人民法院对法官的选用一直处于被动接收状态,法官的选用权归属于地方组织、人事部门。当前在许、多地方法官的主要选用途径除(被动)接收退伍、转业军人外,就是通过组织、人事部门组织的公务员录用形式,而公务员录用的形式及要求也是与人民法院法官的选任标准和意愿有差距的。
(4)季卫东:《法律程序的意义》,载《中国社会科学》1993年第1期。
(5)玉梅:《民事裁判文书的理性探讨》,载《广西政法管理干部学院》2002年第12期。
理性地审视我国民事裁判文书的现状，在多种因素的制约和影响下，民事裁判文书及改革中仍然存在诸多的问题，仍没有彻底摆脱传统的思维和逻辑定式，尤其在理念上带有明显的旧时代、旧体制的印痕，这影响了司法形象，损害了法律的权威，应进行深层次的反思。 一、民事裁判文书存在的理念缺失及表现 （一）权利理念的缺失。当事人在发生纠纷时，通过向人民法院提起诉讼的目的是为了以法律规范和强制的形式使其正当权利得到法律的确认、尊重和保护，其权利被确立、尊重和保护的过程构成诉讼的全部内容。而权利理念的闪光点，突出表现诉讼中当事人主义的凸现，民事裁判文书作为当事人权利确认的载体，应当无遗地将当事人权利义务的分配予以全程的展现。这也是职权主义逐步向当事人主义转化的本质要求。现行的民事裁判文书未能体现当事人平等原则，有的民事裁判文书对当事人的起诉、答辩意见没有完整、准确的归纳，或在归纳时偏离了当事人本来的主张和理由，甚至遗漏当事人所提出的主张和理由；有的在事实认定部分采用“经审理查明”这种单一的结论性的叙事方式，不写明当事人各自向法庭提供的证据及内容，诉辩双方的主张过于概括、抽象，看不出诉辩的过程及双方为证明自己观点的证据。裁判文书中当事人主义即权利理念的缺失，是审判主体权力本位突出的集中表现，当事人的诉讼权利被审判主体的职责权力所吸收和消融，为裁判文书中存在的公正性不强、程序性不严等诸多问题埋下了伏笔。 （二）程序理念的缺失。庭审在整个诉讼程序中处于核心阶段，是解决纠纷的中心环节，但实践中却普遍存在着庭审形式化的现象，而且在民事裁判文书中也可以清晰地表现其痕迹。民事裁判文书作为民事诉讼过程的记录，应当真实、动态地反映诉讼全过程，但现行民事裁判文书对导致法律后果的主要诉讼过程缺乏全面、客观的交待，不能反映庭审的全貌或过程，不能体现审判程序的公开性和流程的连续性。主要表现在两个方面：一是程序公开性不够。有的民事裁判文书只看到判决结果，看不到结果形成的过程，这就在客观上剥夺了当事人的判决的知情权；有的不能公开诉辨意见、举证和质证的要点及认证过程，整个庭审过程中当事人的举证、认证及法官分析证据、认定事实的过程和结果这一动态过程没有反映出来，看不到案件事实在诉讼程序中如何被证明的，只看到十分简单的演绎推理的证明。二是流程的连续性不强，有的裁判文书不能详细说明案件立案受理情况、开庭的时间、次数，当事人主体的变更、追加、合议庭成员的变更、审限中止情况等基本流程，其结果是无法突出时间主线和案件的立审流程，不利于规范化的流程管理和审限监督，不能正当地保护当事人的诉权。 （三）公正理念的缺失。裁判文书的公正理念，主要表现在裁判文书的说理性上。裁判文书的公正和权威在很大程度上体现在裁判文书的结论和理由上，而“裁判文书的公正性是靠理由支持的，理由越充分，越能使当事人相信判决的公正性和权威性。”⑴一些裁判文书存在的说理性不强的问题，极大地妨碍了裁判文书权威性的提高。 主要表现在三个方面：一是缺乏对证据的分析和判断。多数民事裁判文书在证据的表述中都是仅仅简单列出证据，而缺乏对证据的分析论证，大大削弱了判决书的可信度。如现行民事判决书的格式包括六个部分：首部，当事人诉辩主张及证据，事实，理由，判决主文，尾部。其中第四部分理由，只是对案件事实、性质、适用法律和处理方式的论述，并不包括事实和证据的分析和评判。二是说理不充分，缺乏针对性。民事裁判文书在说理方面一直非常薄弱，不能根据特定案件的事实，进行有条理的，有逻辑性的分析，以明辨是非责任。许多判决书在叙述认定事实以后，直接得出判决结论，究竟怎样由事实导出结论，判决书不予论证，造成判决理由空洞无物、缺乏针对性。三是法律条文解释不够。民事裁判文书的结论部分，要求法官准确援引法律条文，并对这些条文的含义尤其是对处理案件的可适用性作详细的解释和说明。然而，目前许多判决书在援引法律条文方面十分简略，对条款具体是如何规定的，却不予阐述，使裁判文书的说服和解释功能缺失，在一定的程度上影响了当事人对裁判公正性和合理性的正确判断，同时也抑制了法院公正司法和司法权威形象的树立。 （四）合理形式理念的缺失。裁判文书合理形式包括简约的语言和严谨的结构两个方面。简约的语言要求裁判文书必须具有一般应用文书所具有的基本特征，即语言文字的专门性、准确性、规范性、简洁性和归纳性，能够被最广大的公众群体所理解和认知，体现其公示文书的性质。合理的结构要求裁判文书具有叙述说 理循序渐进的方式，体现裁判文书从事及理的依序递进、相互对应的逻辑关系。但现行的裁判文书在这两个方面均存在形式理念的缺失。在语言方面，语言语法运用不足、文字使用不当、语句使用不准确、语意表达模糊，“法言法语”运用欠缺普遍存在。在结构方面，现行的裁判文书写作结构过于生硬、机械，难以容纳和展现诉讼活动所反映的程序内容和特点，整体结构缺乏严密的逻辑和紧密的衔接，在部分职能的承担上模糊不清，存在重复或重叠现象，既影响了裁判文书的整体结构，又影响了裁判文书的说理性。 二、民事裁判文书理念缺失之反思 （一）传统法律文化的制约。法律文化是一个民族或国家自进入文明时代起在自己特有的经济土壤、政治氛围、文化模式等交互作用下孕育和生成的法律制度以及其相适应的法律理念的总称。⑵ 我国的法律传统自春秋战国以来，在“法礼并重、出礼入刑”、“民刑不分、诸法合体”的法律理念的制约下，一直在自我封闭的价值体系中演绎，“泛刑主义”、“专制主义”和人治思想在法律中占据统治地位，同时伴生等级主义、厌讼轻法思想，法治环境缺失。在此条件下，法律的规范、强制作用虽然可以发挥至极致，但法律只是少数统治阶层手中的玩物，广大社会底层只能敬而远之。新中国成立以后由于长期指导思想和政策的失误，市场经济的运作模式被否定，在法律上全面移植前苏联模式，法律被完全政治化，法律虚无主义盛行！改革开放后，中外法律交流频繁，社会主义法律体系的初步形成，“法律面前人人平等”、“依法治国”等原则逐步深入人心，现代审判制度的日益完善，现代司法理念也逐步确立，但传统的法律文化意识仍然在发挥着重要作用，旧的思想和旧的观念也不可能在一个不是很长的时间内彻底地消散，裁判文书作为法律制度和意识的双重载体，不可能不受到制约。 （二）诉讼行为模式的衍生。我国在诉讼模式上采用的罗马法系模式，职权主义是其主要最大特点，而职权主义的最大特点又是由法官控制和主导整个诉讼过程，法官不仅有权组织诉讼活动，并有权直接询问当事人，而且可以根据其职责进行事实调查，也可以依据职权独立地对证据进行评价和采用做出决定。在这样的诉讼过程中，当事人的权利受到限制，特别是法官采用的是自由心证的证据标准，加之长期形成的职权主义作风，在裁判文书的证明风格上“权威色彩”较重，在解释和适用制定法上往往不是证明性，而是结论性，很少客观地对证据进行客观分析、认定。在此模式特征下，我国现行的民事裁判文书还是跳不出这模式固有的限制，一些现代司法理念的植入还需要一个长期的过程。 （三）主体职业素质的映照。裁判文书是法官群体的学识、业务水平、人格魅力的综合反映，就好象是一面镜子，折射出法官群体的综合文化素质。长期以来，我国对法官的要求只强调政治觉悟，不注重法律水平和业务素质，大多数法院对法官的选用和考核过于随意化，缺乏一个科学规范的选优劣汰机制。⑶ 如全日制法律院校法律专业年轻本科毕业生难以进入法院实现“为法律生存”或“靠法律生存”的愿望，而多数在部队已过而立之年的退、转军人却可以任意自由地被选择进入法院，冠冕堂皇的做了法官。据不完全统计，当前地方三级法院中具有退、转军人身份的法官（含工作人员）占法院总人数的比例不少于50%，法官队伍整体素质由此可见一斑。多数法官在法律专业知识、审判艺术、职业道德、逻辑思维能力、文化理论功底、语法修辞素养等方面或多或少存在欠缺，在民事裁判文书写作方面，不能很好地领会法律、法规的立法意愿，不能准确地适用法律条款和正确使用自由裁量权，不能熟练地掌握法律语言与术语，难以制作高质量的“论文化”的裁判文书。 三、裁判文书改革中的理念移植及凸现 最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中明确提出：“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议的证据的分析、认证，增强裁判文书的说理性；通过裁判文书，不仅记录庭审过程，而且公开裁判理由，使裁判文书成为向公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材。”这是裁判文书改革的总体思路和目标。而在民事裁判文书中移植现代司法理念，无疑是实现这一目标的确实可行而又富有实践意义的途径。 （一）树立权利理念，贯彻当事人主义原则，充分展示当权利义务分配。当事人主义相对于职权主义而言，是大陆法系的主要特征，但随着两大法系的通融，大陆法系也逐步吸收当事人主义的理念和制度。在裁判文书中植入当事人主义的理念，应对当事人的主要事实以及围绕争议焦点所举关键性冲突证据 的具体内容、质证意见、法官对证据的分析、采信意见以及法官依照有效证据认定事实，适用法律的动态过程加以叙述，充分体现诉讼当事人诉辩对抗、法官居中审查证据做出判断的诉讼结果。具体而言，一是完整平等地叙述原告、被告主张的事实、理由、请求、第三人的参诉意见等；二是在当事人诉称、辩称后完整地列举支持其主张的证据，体现民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据基本规则；三是突出争议焦点，对当事人的诉状和答辩状及庭审补充陈述或答辩的事实及理由进行归纳，对双方无异议的证据和事实进行归纳确认，对当事人有异议的事实及证据予以列明，并结合认证一一作出说明，使当事人的争执情况以及法官审理案件做出判断思维的过程反映出来，增强案件审理的透明度，使当事人赢得明白，输得清楚，可以起到息诉服判作用。 （二）树立程序理念，落实公开审判原则，增强裁判文书的透明度。法治社会的形成，在相当程度上仰赖于程序法的发达，缺乏完备的程序要件的法制是难以协调运作的，其结果往往是“治法存、法治亡”。⑷ 在裁判文书中注入程序理念头，具有重要的理念价值。而程序理念主要体现在审判公开原则的严格落实上。西方法谚云：“法院的判决不仅要实现正义，而且要让人们看到正义是如何实现的”，即充分表达了人们对裁判文书公开性的价值诉求。 一是要公开案件由来及审理经过。裁判文书要详细写明：何时起诉，何时立案，何时公开或不公开开庭审理，审判组织的形式，当事人及其他诉讼参与人的出庭情况，与当事人实体权利与诉讼权利的有关事项，包括当事人是否提出反诉，诉讼主体的变更与追加，管辖异议、财产保全、申请回避、审判程序的转换及案件延期审理情况等开庭过程中的法庭调查、法庭辩论、最后陈述、法庭调解等各个阶段的工作都要分别体现在裁判文书中，使裁判文书成为审判公开的延续和承担的主要载体。二是要公开当事人提供的证据及质证、辩论的观点及过程。裁判文书不能简单笼统地写上“上述事实，证据确实，予以认定”等内容，而应当公示证据的内容、展示举证、质证、认证环节，如实地反映当事人质证、辩论的观点和理由。三是公开法庭评判的观点、理由及过程。在上述的基础上裁判文书应当公开在证据运作后所演绎的案件事实，双方当事人所争议焦点及性质，以及依照法律审判主体所做出的推理、辩识、判断及理由。通过公开把审判工作置于当事人和社会的监督下，也有助于增强审判工作的民主性和透明度。 （三）树立公正理念，强化说理，增强裁判的说服力。裁判文书要实现其应有的功能，一方面取决于审判程序是否公正，另一方面也取决于实体裁决是否正义，而实体裁决的正义性，主要体现于裁判文书是否具有理性，即裁判文书是否以一种合理、可证的方式解读法律、解释纠纷，准确地反映人们对公正、秩序、自由、效益的整体追求，实现法律的终极目的。⑸ 所以，树立公正理念，就是要通过对案件事实和争议焦点的评析、对适用法律的评价等方面充分展示裁判文书的说理性，增强裁判文书的说服力。 一是要强化案件事实和焦点的评析。法官在制作裁判文书时，应当在证据分析和总结案件事实的基础上，全面准确地确定案件争议的焦点，并以此作为裁判的基础。首先依据当事人的诉辩主张及证据，概括归纳争议焦点，分析核心焦点或一般焦点；其次是紧扣各个焦点，对当事人庭审中所举证、质证等具体内容进行透彻分析，准确判断案件性质与责任的内在联系；再次是对当事人诉争焦点所对应的权利，依据前述评判表明采纳与否的态度，并说明理由；最后对争议焦点评判的基础上，加强证据分析与事实认定的逻辑及必然联系，使事实、理由、判决主文连贯统一，从而增强裁判文书的公信力。 二是要加强判决理由的法理分析。裁判是将抽象的法律规定运用于具体的案件的典型形式，说理就是将法的适用过程反映出来，解释法律，揭示案件事实与法律规范的内在联系。⑹要增强民事裁判文书的说理性，首先要明示案件性质及法律责任的分析。要点明案件的性质及解决争议所适用的法律，案件事实与该法律规定的假设是否相符合，明确当事人的是非过错及其民事责任，把法条与法理结合起来，改变民事裁判文书将法律依据集中表述的做法，注意论据与论点之间的内在联系，使说理过程更具有层次性和逻辑性。其次要注重对法律适用的解释。“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律”。⑺ 法官既可根据需要解释法律条文的原意，即法条的字面意思，也 可解释这个条文所被包含的法律原则及在这个案件中的运用，还可以从条文甚至整个法律的立法本意、功能方面去解释。通过对法律的解释，使抽象的条文变得具体，从而有效果揭示法律内涵与案件事实之间的必然联系，增强裁判文书的说理性。最后要阐明自由裁量权行使的理由。对案件实体问题上的自由裁量过程，要详尽地写入裁判理由中，使法官的自由裁量活动真实地体现在每一个法律主体面前，真正发挥法律监督作用，切实体现裁判文书的公证理性。 三是要加强以情说理，增强裁判文书的亲和力。当法律规定不周全、不明确时，法官应根据法律条文字里行间所反映出来的真实含义，或立法者的目的，去理解、分析、判断、讲清其中的道理；当法律规定有缺陷时，应从理解对象的背景，包括文化、传统、思想等，在一定的范围内，依照公正帮则的价值取向进行说理，使裁判符合正义、公正、公平、合理的价值取向需要，既增强裁判文书的公信力，也增强了裁判文书的亲和力。 （四）树立形式理念，注重语言结构的合理性，增强裁判文书的逻辑理性。民事裁判文书是具有强制执行效力的文书，是内容合法与形式规范有机结合的统一体。民事裁判文书的形式理念，突出表现在其语言和结构上。在语言方面，法律和语言有密切的联系，语言是法律中至为决定性的智能力量。 一是要注意现代汉语语法的运用，正确使用语言文字，确保语句准确、完整、流畅，尽量避免使用一些不当修饰性的语言和不确定的语气或语意模糊的语句，体现民事裁判文书的公示性。尤其要注重判决主文的简约性、准确性、排他性，做到用语规范、语意同一，谨防理解不一在执行主文中出现理解他意的现象。二是要注意用语规范化，法律专业术语的运用要符合法律的规定，如各个组成结构的承接、转折部分的表述，以及案件由来、合议庭组成、审判经过的叙述等，都要做到表述上的“法言法语”，体现裁判文书的专业性。三是要注重要素格式化，以当事人项为例，它包括姓名、性别、年龄、民族、籍贯、文化程度、职业、住址等，均可采用固定填充方式，使其格式化，体现裁判文书格式化的特点。结构方面，一是要改革现行民事裁判文书的总体结构。现行民事裁判文书主要采用的结构依次为：原告诉称—被告辩称—原告提交的证据及证明内容—被告提交的证据及证明内容—法院依职权调取的证据及证明内容—法官对证据的评判—认定的事实—裁判理由—判决主文，该结构的一个弊端就是弱化了当事人的举证责任，不能突出当事人举证义务与裁判结果的必然性、关联性。应当修改为，在“原告诉称”之后连接“原告提交的证据及证明内容”，在“被告辩称”之后连接“被告提交的证据及证明内容”，体现当事人举证义务与判决理由的一致性。二是要注重结构的层次性，要按照当事人主义的民事诉讼基本模式和民事诉讼的规律和特点，合理确定民事裁判文书的写作结构样式及各部分所应承担的主要职能、针对案件的具体情况，恰当安排裁判文书各部分内容，使裁判文书整体结构做到规范有序，逻辑严密，层次分明，紧密衔接。 （五）树立保障和监督理念，提高裁判文书改革的制度化。要加强和巩固裁判文书改革成果，就是要建立裁判文书的保障和激励机制。主要包括以下三个方面：一是提高法官综合素质。司法审判的过程，就是司法认知的过程，即法官运用一定的规则，通过逻辑思维“将抽象的带有共性和普遍的法律适用于具体的带有个性或特殊性的人或事项，即法律与事实的结合，最后做出符合社会正义的裁判结果的复杂过程”。⑻ 所以，要提高裁判文书的质量，既要重点抓好法官语言文字及写作能力，加强裁判文书制作的专门技能培训；还要提高法官的整体综合素质，引进高层次、复合型的法律专业人才，通过多种形式提高法官的思想作风、道德修养、专业知识和业务水平，特别是观察问题、分析问题、解决问题的综合处理能力，从根本上提高裁判文书的质量。二是推行裁判文书的激励机制。良好的激励竞争机制是推动包括裁判文书改革在内的司法改革的一支催化剂。要建立裁判文书改革的激励机制，一方面要结合当前法院开展的审判长、独任审判员选任改革、法官助理制度改革和书记员单独序列管理改革，建立裁判文书制作主体的竞争激励制度；一方面要开展裁判文书的评比活动，通过观摩交流和学习，提高裁判文书制作技能。三是强化裁判文书的监督。要结合法院开展的裁判文书签发管理制度，既发挥审判主体的裁判文书制作的积极性，又通过一定的管理制度，让审判长、庭长、院长等主体参与到裁判文书的审核监督中来，把好民事裁判文书质量的监督管理关，同时要借助现代网络科技手段，将典型裁判文书在网上公示，接受全社会的检阅。 注释： （1）童兆洪：《裁判文书改革与司法公正的实现》，载《法律适用》2001年第12期。 （2）李双元、蒋新苗、蒋茂凝：《中国法律理念的现代化》，载《法学研究》，1996年第3期。 （3）实际上，人民法院对法官的选用一直处于被动接收状态，法官的选用权归属于地方组织、人事部门。当前在许、多地方法官的主要选用途径除（被动）接收退伍、转业军人外，就是通过组织、人事部门组织的公务员录用形式，而公务员录用的形式及要求也是与人民法院法官的选任标准和意愿有差距的。 （4）季卫东：《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期。 （5）玉梅：《民事裁判文书的理性探讨》，载《广西政法管理干部学院》2009年第12期。 （6）沈春林：《民事裁判文书改革的构想》，载《江西行政学院学报》2001年第12期。 （7）孙笑侠：《再论司法权是审判权》，中国法制出版社1999年版 （8）董嗥：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第293页。
生效的裁判文书评论为何是监督审判权的利器
司法的公平与高效，只能建立在司法独立的基础上，而司法独立的本质就是法官独立，也即法官独立行使审判权。正如马克思所言：法官除了服从法律以外，就不应该有任何上司。从这个角度来说，检察院监督、人大监督、公众监督等只能是外在的监督，而且只能是基于法官在审判中是否违反程序，以及是否明显违反法律等方面的监督，而对于审判内容本身是否符合法律与公义，无法进行监督。对生效的裁判文书评论可能成为监督审判权的唯一良方，理由如下：
（一）对生效的裁判文书进行评论有助于裁判规则的形成。法官裁判是一个理性运用法律的过程，而裁判的经验内化于审判本身，西谚有云：法律的生命在于经验。这种包含裁判经验在内的裁判规则的形成，只有二途：其一，法官的师徒制式的传授；其二，依靠学者与律师对生效的裁判文书进行评论。而且对生效的裁判文书进行评论，所形成的裁判规则，是基于理性与对话而形成的，有助于克服法官在封闭环境下形成的职业偏见。
（二）对生效的裁判文书进行评论有助于将不断发生的社会生活纳入司法秩序。无论是成文法传统，还是判例法传统，法律（包括法律条文和判例）相对于现实生活的展开都具有一定的滞后性。而运用法律裁判案件时，就必须尽可能克服这种滞后性，将不断发生的社会生活纳入法律秩序的统治，这正是法官审判的重要任务之一。对生效的裁判文书进行评论，则是学者与律师有意无意将现实性内化于案件讨论的过程。而法官在未来审判时，会因这些评论的影响，间接地将之带入司法秩序中去。
（三）对生效的裁判文书进行评论有助于法治的统一性。这种统一性体现在两个方面：其一，通过对生效的裁判文书进行评论，可以形成法律职业共同体——法官、学者、律师间对法律适用认识的统一性；其二，通过对生效的裁判文书进行评论，可以将丰富多彩的社会生活纳入法治的视野来考量，从而规范社会。
上述三个理由导致对生效的裁判文书进行评论，客观上就形成了对审判权的监督。其一，评论形成的一些规则，会影响到后续相同或类似案件的审理；其二，法官在审判案件时，必然会考虑评论者可能的意见，客观上可以防止法官的肆意行为；其三，法官在审理案件与撰写判决书时，会更加注重说理，因为只有强化说理，才可能受到评论者的好评。
强化对生效的裁判文书评论的具体司改路径
强化对生效的裁判文书进行评论，应是本轮司法改革的重点任务之一。按照十八届四中全会的精神，本轮司法改革的目标在于建立高效与公正的司法，而审理者裁判，裁判者负责是其题中之义。因此，强化对生效的裁判文书进行评论，围绕生效的裁判文书形成一个评论市场，应是当下可以做出的努力。
（一）所有生效的裁判文书一律公开上网，为评论者提供评论材料，涉及国家机密与个人隐私的案件除外。但是，这两类案件必须设立严格的认定程序，建议统一由最高法院认定，并且设定严格的保密期限，凡超过保密期限的案件，自动解密。另外，不得以商业机密作为不上网公开的理由，因为涉及商业机密的案件，当事人完全可以选择仲裁的途径来解决。
（二）法官在裁判中可以引用评论意见。在成文法传统中，法官在裁决中是不能将评论意见作为法源加以引用的，但是可以在说理部分加以引用。如此，可以使评论者关注评论意见的采纳，以此为激励，推动评论市场的活跃与繁荣。
（三）再审法院与法律监督机关（检察院）要关注评论意见。再审法院与法律监督机关（检察院）要建立跟踪评论意见制度，及时汇总与研究对生效裁判文书的评论意见，在决定再审或行使检察监督权时（包括抗诉等方式）要将评论意见纳入考量的范畴。
（四）建立学者、律师与法官间的职业转换机制。欲使评论对法官审判权发挥更加实质的影响，还需建立评论者的主体——学者与律师更为便捷地进入法官队伍的渠道。同时，亦始终保持法官进入学者与律师行业的渠道。这样就可以实现评论者与裁判者的实质交往，更有助于评论对审判的影响。有效的评论市场形成还有赖于法律职业共同体的共同努力
当采取上述具体措施后，生效的裁判文书评论才可能日益活跃，才可能形成一个有效的评论市场：学者以评论意见被法官采纳为动因，进而形成学者在人才市场中的“价格”；律师以评论意见被法官采纳为动因，进而形成在法律服务市场中的“价格”；法官基于评论市场的压力，更加自律与谨慎地适用法律，不断强化裁判过程中说理的成分，进而以“说理”来征服案件当事人。如此，法官独立才是真正法治社会的真谛。在当下中国，有效的评论市场的出现，除了上述司法改革应当采取的具体措施外，尚需通过学者、律师与教师的共同努力，才可能出现：
相比之下，许多地方法院和法官在推进裁判文书改革方面迈出了更快的步伐，他们不仅制作出一批融规范化与个性化于一体的质量精良的判决书，而且对不同裁判文书的写作方法及其制度基础也进行了一定程度的检讨、分析、思考和探索，但是，这些理论探讨依然主要停留在技术层次，缺乏对决定裁判文书结构和风格的法律制度、价值目标、法制理念和法律文化背景的深入探究，特别是在崇尚和借鉴国外裁判文书风格时，信息的只鳞半爪和观点的以偏概全妨碍了裁判文书改革研究在更高层次上达成共识，一些裁判文书的改革措施甚而走入误区。
我们编译这本裁判文书旨在为我国裁判文书改革提供一些背景资料，然而，必须看到，由美国联邦上诉法院法官爱德华兹自己选择的这些在他看来最具“代表性”的法律意见书，是在具体法系和法制传统、具体国家法律制度、具体社会文化背景、具体（上诉审）程序功能和特定法官的个性特点……下所具有的“代表性”。如果我们对时时影响着这些裁判文书风格的因素一无所知或一知半解，那么本书的价值可能和其他一些支离破碎的外国法信息一样，会加深“盲人摸象”类型的读者对外国裁判文书的误解。于是，译者以这篇系统讨论裁判文书不同功能、结构和风格的论文代为译序，希望尽可能为读者提供较为全面的信息（为此目的，我们还在书后附有美国一审判决书和德国、台湾、香港的一审判决书各一份）。[i]
裁判文书面对不同的读者而发挥着不同的功能，而这些功能定位依赖于司法制度和诉讼法学基本理论。因此本文关于民事裁判文书的研究将从民事诉讼基本理论和基本制度入手。[6]
一、民事诉讼标的与裁判文书宣示法律关系的功能
诉讼标的[7]与民事诉讼法律关系客体（简称诉讼客体）概念内涵的关系，经历了一个重合、分离、再趋于一致的发展过程。在大陆法传统诉讼标的理论中，诉讼标的与诉讼客体的含义是相同的，均指“诉讼活动所要解决的事项”，亦即双方当事人争议的实体权利义务关系。这一被写入1989年《辞海》的权威观点后来遭到不少学者的批评。批评者认为民事诉讼法律关系的客体是一切主体的诉讼行为共同指向的对象，既包括实体法内容，也包括程序法内容；而诉讼标的只解决当事人请求的实体权利义务关系，不包括案件事实，也不包括程序法内容。
然而，随着新诉讼标的理论的出现和发展，诉讼标的与诉讼客体的内涵在当事人诉讼请求和法院审判对象的这一意义上又达成了新的一致。[8]新诉讼标的理论把诉讼标的从实体法关系中完全分离出来，形成“诉讼法上诉讼标的”的概念，原告提起诉讼只需主张其所希望的法律后果或实体法地位，这一请求只是并非实体法权利。二分肢说把诉讼的声明结合原因事实作为诉讼标的的识别标准，即原告提出的案件事实仅具有诉讼法上的意义，须经对方当事人答辩、法院审查和评判之后才能成为确定争讼法律关系的依据。于是，诉讼标的即成为由当事人提出、经审理程序、双方当事人和其他诉讼参与人[9]加以证明、最后由法院予以裁判的对象，这一内涵与诉讼客体已近乎一致，而这种一致性与当事人主义与职权主义相结合的“融合主义”诉讼程序模式的理论主张具有内在逻辑联系。从诉讼标的理论和诉讼关系理论各自研究的对象、目的和侧重点来看，区分诉讼标的和诉讼客体仍具有意义，因为诉讼法律关系理论与诉权理论相结合，全面研究法院与当事人之间以及双方当事人之间的权力/权利和义务配置关系；而诉讼标的理论与既判力理论相结合，主要确定当事人请求及法院裁判的效力或约束力（当事人请求对法院裁判对象的约束力、法院裁判对当事人就相同或相关事实再行起诉的约束力、以及法院生效裁判对其他相关民事主体的约束力）。然而，具体程序制度之间功能协调依赖于基本理论的逻辑一致，诉讼标的和诉讼客体在“裁判事项”亦即当事人请求对法院审判范围的关系方面的一致性，从理论上为裁判文书内容和形式的规范性提供了可能。
在民事诉讼法律关系理论中，能够与上述诉讼标的二分肢说及其所主张的混合程序模式论相一致的是“两类关系说”。“两类关系说”实际上是传统“三面关系说”的变体[10]，认为诉讼法律关系由审判法律关系和争讼法律关系两类关系构成，前者指法院与当事人及其他诉讼参与人之间形成的以审判权利和审判义务为内容的社会关系，后者指当事人之间以及当事人与其他诉讼参与人之间以诉讼权利和诉讼义务为内容的社会关系。[11]这一学说把当事人之间的诉讼权利义务关系放在与法院与当事人之间诉讼权利义务关系的同等地位，符合当事人主义与职权主义融合的发展趋向，这一学说与诉权理论的二元诉权说和诉讼目的论的纠纷解决说也具有内在协调性。[12]诉讼法的调整对象并不仅仅包括法院与当事人之间的职能分配关系，即使在职权主义色彩浓厚的我国现行法典中，也有许多规范直接或间接调整当事人之间诉讼权利义务关系，因为撇开双方当事人之间的诉讼权利义务配置关系，原被告权利义务的对等关系就无法按照当事人诉讼地位平等原则反映在具体诉讼规范之中。但是这些法律规范仅仅被解释为体现法院对双方当事人的平等保护的原则。而这种带有浓厚职权主义色彩“保护”意识由于忽略了当事人的程序主体地位，实际上常常导致第二层次关系即当事人之间的诉讼权利义务关系的天平失衡。司法改革实践中在审判权保障诉权实现与防止滥讼和滥用诉讼权利之间面临的两难境地，与这种理念有很大关系，比如举证制度、再审制度、诉讼费用制度所涉及的绝不单是原告与法院的关系，无论扩大当事人的诉讼权利或机会，还是取消某些权利，抑或通过扩大法院职权，甚至以收费制度为杠杆……来约束当事人滥用权利，都会出现对方当事人对司法的不满，因为在以当事人诉讼地位平等为特征的民事诉讼（而不是个人与国家对抗的刑事诉讼）中，一方当事人的权利实际上构成对方当事人的法律义务或实际经济负担，一方当事人过分行使权利必然给陪讼的对方当事人造成损失。因此，如果设置一些可以直接调整双方当事人诉讼权利义务关系的规范，由行使某些权利的一方当事人给予因此而遭受经济损失的对方当事人以经济补偿的制度，比向法院缴费的规定更有利于“保护”双方当事人的利益。[13]
与二分肢说和两类关系说相适应，裁判文书应当以诉讼标的为核心，体现法院与当事人之间以及双方当事人之间围绕诉讼请求和法律事实所形成的审判关系和争讼关系。具体地说，裁判文书应当体现以下几个特点：
首先，裁判文书作为当事人之间法律关系宣言书的功能是首要的和根本的，因为司法裁决是对当事人诉讼请求的回应，是当事人期待的司法结论，是当事人实现其实体利益的依据。这一功能体现在“裁判主文”部分，由诉讼标的（一般写在裁判文书首部的“案由”部分）确定[14]，直接反映当事人请求对法院裁判对象的制约关系。裁判主文的内容必须依法、明确、直接、具体、没有歧义、便于执行。诉讼标的的机能在于，在诉权与审判权关系上，贯彻程序主体权，防止发生突袭性裁判，维护当事人机会平等；在诉讼程序上，有提示、限定审判对象范围、凸现攻击防御目的及预告既判力客观范围之机能；在程序之后，具有回顾、测定和评价前程序审理对象及裁判效力范围之机能。[15]
在具体格式安排上，德国裁判文书将判决主文放在裁判文书的正文开首，与原告起诉状中的诉讼请求相呼应，直观地反映出裁判内容是否符合《德国民事诉讼法》关于禁止法官在当事人请求范围外进行裁判的请求[16]的要求。日本和我国台湾的判决书也采取了这种方式。裁判文书作为当事人之间权利义务宣告书的功能居于突出位置，既是对当事人请求事项的直接回答，也便于执行机构作为执行依据，利害关系人和其他相关社会公众以司法判决为据恪守作为或不作为义务协助执行。我国现行的民事裁判文书格式将判决主文放在最后，据权威人士解释，是因为这种安排更符合审理的逻辑规律，因为先有起诉、答辩、查明事实、适用法律，最后才产生裁判结果，而且让当事人了解整个审理过程渐至接受裁判结果心理上比较容易接受，因此这一位置将不会在不久出台的新格式中予以改变。这种说法不能说完全没有道理，然而，从当事人的心理需要来看，他们最关心的是裁判结果，然后才是对这一结果正当性的论证-事实、理由和法律依据，而假如整个审判过程都由当事人双方参与和公开进行的话，那么审理的过程本身就是在不断证明这一结果的过程。无论怎样强调程序正义自身的价值，也不能否认对于当事人而言，过程的正当性是为了保障结果的正确性，如果为了“说服”当事人接受结果而把过程放在比结果本身更显眼的位置，似乎有些掩耳盗铃的嫌疑；同样，如果矫枉过正，把裁判文书作为司法报告的功能看得比其作为裁判宣言书的功能更为重要，则不免有些本末倒置。
其次，裁判文书“事实部分”的内容由特定程序的具体功能及由其决定的诉讼客体确定，一审、二审和再审的内容应有明显差异。
（1）一审程序的裁判事项较为明确，即，包括当事人的审判要求和案件事实，案件事实包括系争实体法律关系发生、变更、消灭的事实和发生纠纷的原因和事实。事实叙述的重点应当放在有待作出判决的特定争议问题，叙述双方当事人举证过程并对证据作出综合评价。值得注意的是，为了表明审判权已及于当事人提出的全部诉的声明和要件事实，裁判文书对于当事人请求的事项和所列举“事实”或“证据”，即使法庭认为这些事实从法律角度来看对判决结果不会产生任何影响，也应当予以明确回应，以表明法庭并非没有注意到这一事实，而对于双方无争议的事实和作为推定基础的事实，也不能“不言而喻”，而应给予明确确认。
（2）上诉审裁判文书因各国司法制度对上诉程序功能设置不同而有所不同。美国的上诉法院作为审查法庭或复审法院（review court），几乎将全部注意力放在决定其他法庭的裁决是否应当确认、推翻或以某种方式加以修正。上诉法院不负责决定事实问题，他们关心的是应当支持初审法院的结果还是将它弃之一旁，而这是作为法律问题来确认的。美国上诉法院判决案件时只考虑那些由初审法院法官和陪审团认定过的事实，几乎不接受另外的证据，他们根据在初审中制作的“记录”（record），这些“记录”通常包含一份口头证词录音带、诉状、动议、及其他在初审法院出示过的书面文件，另外，上诉法院还接受和考虑当事人人的争辩，这些争辩有时记录在被称为法律理由书（brief）的书面文件里，有时在公开法庭上口头陈述，有时则二者兼备。[17]如果上诉审法官不同意一审法官对实体问题的处理，他们会如本书中的爱德华兹法官这样附上自己的意见，发回初审法院，由一审法官对事实问题重新审理或改正自己的实体判决。读者将从本书中看到，上诉审的法律意见书对事实进行的认定都是围绕对一审裁判的合法性审查进行的，裁判主文（order）也只是上诉审法院向初审（一审）法院发出的指令，实际上都是程序性的处理。
在实行三审终审制的德国上诉法院，三审程序才是法律审，侧重于司法监督和统一法制的功能，二审程序则是对当事人诉讼请求的继续审理或“重新审理”（de novo），[18]即使如此，行使对一审裁判的监督权仍是二审程序的核心职能，即使“重新审理”当事人之间的实体争议，其审理对象与一审也有着本质差异。上诉裁判仍然是对当事人请求的直接回应，上诉程序的诉讼标的取决于上诉人对一审判决的不满程度，二审法院在对一审程序中形成的“审判法律关系”进行评价的基础上就上诉人不满部分作出实体裁判。换言之，上诉人对一审判决的不满成为二审诉讼的原因事实，也成为上诉法院审判的对象，因此，德国的二审程序对于当事人在一审中已经承认的事实不允许反悔，对于在一审程序中没有提出的证据不再接受。在一审中无正当理由未提出的证据视为承认对方当事人所主张的事实，并且任何一方当事人的事实主张一经法庭确认不得自行推翻。[19]这与我国的“续审”程序的概念有很大差别。因此，二审裁判文书必须围绕对一审裁判正确性的评价，这一评价的基础则是作为诉讼法律关系主体的一审法院针对一审诉讼标的所进行的审判行为-查明事实、适用法律、以及推动程序进展的一系列程序性行为-是否具有正当性。二审裁判文书对事实的陈述应当紧紧围绕一审法官在认定实体法律关系时的审判行为的合法性展开论证，当事人与法官之间在证明事实和适用法律以及其他程序行为方面形成的法官审判权力/职责和当事人诉讼权利/义务关系则为二审认定审判行为合法性的证据和事实。比如，假如当事人在一审中未履行举证义务而导致一审裁判被二审法院推翻，则一审诉讼中的举证过程可以证明一审法官在审判法律关系中没有过错。这些在二审中提交的新证据仅仅基于“继续审理”当事人之间法律关系的功能而得以允许，因而不能做为一审裁判错误处理；同时，在二审程序的争讼法律关系中，基于同等保护的原则，应当给对方当事人答辩和上诉的机会，发回重审比直接改判更有利于保护无过错一方当事人，并且有过错的一方应当给予对方当事人一定的程序利益损失补偿。如果裁判文书在陈述二审过程时体现二审的两个方面的功能，那么，裁判文书所载证明对象的差异不仅可以把无过错的法官们从“错案追究制”的压迫中解脱出来[20]，也从整体上解决了两审终审制和当事人诉讼地位平等原则与作为事实审或继续审理的二审程序功能之间的冲突[21].
（3）再审程序是在诉讼的正常过程完成之后启动的新程序，其诉讼标的与构成一次案件审判某个阶段的一审、二审程序相比，也不能与在统一司法等方面承担着特定功能三审程序相提并论。但是作为具有“中国特色”的诉讼程序，再审程序的使用率大大高于二审程序，[22]远远超越了再审程序作为两审终审制度“补充”程序或补救措施的地位。然而，依据诉讼标的和既判力理论，业经生效裁判确定的实体法律关系不能再作为另一案件的诉讼标的，所以，再审程序只能作为“审判监督程序”，依据当事人的再审请求，首先构成一个形成之诉，推翻原审的裁判结论，然后才能够对当事人之间的实体法律关系重新作出裁判。
按照“诉讼法上的形成之诉”理论，再审之诉的诉讼标的是提起再审的事由，[23]就再审事由作出的裁判对当事人和法院双方面都产生既判力，当事人不得就同一事实再行申请再审。因此，在我国现行法中，从申诉或申请再审到决定发动再审这一重要的阶段并未纳入程序规则的控制范围，加上多渠道发动再审的体制，更为暗箱操作提供了机会。[24]再审裁判文书要突出对决定再审阶段的程序控制，决定再审或驳回再审申请都必须制作正式裁定书，说明提起再审审判或驳回再审申请的理由，这一阶段所构成的民事诉讼法律关系为“审判监督关系”，其审判对象是原审审判行为，确定其是否有现行法（尚未对提起再审的条件作出修改之前）第179条和第185条所规定的情形-是否“确有错误”，是否认定事实证据不足、适用法律错误、违反法定程序或贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的情形[25].经此阶段确定提起再审，才能对实体法律关系进行重新审理和裁判。因此，再审程序的裁判文书无论分为两个文书还是以一个文书分为两个部分，其判决主文都必须回答两个核心问题：其一，原审诉讼法律关系的合法性，即原审判决是否“确有错误”[26]；其二，新判决所确定的当事人之间的实体法律关系。再审裁判文书必须记载发动再审的主体-是当事人申请现实还是检察院提出抗诉抑或人大常委会等国家机构行使司法监督权，记载案件提交到法院的途径和方式-电话指令、书面指导、还是法院上门汇报工作，记载申请再审、抗诉或督促再审的事实（证据）和理由，记载对方当事人的意见，特别是应当给原审判决留有充分的位置，对原审裁判认定的事实只是作为评判原审法官的审判行为是否“确有错误”的论据。在此基础上，裁判文书才能象原审程序那样开始陈述围绕对当事人之间的权利义务关系所进行的再审过程、理由和结论。[27]
第三，裁判文书应反映法庭对自身审判权[28]的审查过程。既然法官的审判权与当事人的诉权之间的紧张关系构成民事诉讼法律关系的核心内容，那么裁判文书在反映法官使用审判权推动诉讼过程并对纠纷作出裁判之前，首先应当审查法庭自身对纠纷的审判权。审判权审查主要包括：
裁判文书说理，在英美法系国家做得比较充分。在我国，裁判文书署名责任制的虚空以及重结果，轻过程观念导致社会群众只论判决结果，而不问判决由何而来。法律传统上的根源性、现行裁判文书制度的缺陷及唯结果论的使然，是我国裁判文书与说理性脱节的深刻原因。
(一)我国法律传统渊源为大陆法系
苏力教授在《判决书的背后》一文中曾谈到普通法法官在司法论证上的高超技艺，尤以美国联邦最高法院的法官们最为出色，相比之下，大陆法系的法官则逊色多了。大陆法系的法官们的判决意见，一般都比较短，无论从说理充分方面、分析的严密性方面亦或是涉猎的广博性方面，往往不及英美法系的法官们。苏力教授认为这种司法文书的差异性不仅仅是法官个人职业素养的差异性造成的，而是和他们身处的整个司法制度设置息息相关。众所周知，英美法系最主要的法律原则即遵循先例。这一原则的主要内容就是本级法院和上级法院做出的判决对本法院及其下级法院在将来审理类似案件时具有法律约束力。法官在案件审理过程中，不仅是审判者，在制作司法意见的时候，更是造法者。在大陆法系国家，法官在严格遵循法律的情况下，主要任务是依据成文法典对具体案件做出恰当的判决。两种法系制度上的这种区别，在相同案件的判决上，受到的影响范围是不同的。我国是大陆法系国家，案件的进展及审判，均来自法律的明文规定。撰写法律文书时，在三段论的前提下，严格按照法律撰写裁判文书，法官自由裁量空间狭小。因此，我国目前法律文书普遍说理性不强的状况，有其深刻的历史渊源。
(二)裁判文书署名责任制的空白
英美法系中由于遵循先例的原则，裁判文书的判决及其它的制作者一般是同时被引证的。我国判决书、调解书上虽有相关承办法官、书记员的署名，但是这种署名并无实际意义。司法实践中常见的现象案件承办法官临时委托另一名法官代为审理案件，在询问当事人无异议的情况下，案件审理终结后，依然是原来承办法官撰写判决书，庭审流于形式。由于裁判文书署名和相关责任并无挂钩，这大大降低了法官在制作裁判文书时对相关证据、事实的说理，对证据一带而过，仓促给出裁判结论。此外，中国国民的轻过程，重结果的严重倾向性也加重了此种不说理现象的发生。法官在熟知这种心理的情况下，也自然对说理部分不加重视，而急于给出判决结果。在我国法院行政式管理体制下，每个案件的审理结果在经过各领导的审批后最终尘埃落定。虽然裁判文书上的署名为个人，但是这份判决书实则代表了法院的意见，并无实际个人责任的承担。因此，署名挂钩责任制度的空白，也是法官在制作裁判文书时散漫、不重视说理的影响因素。针对这一缺陷，18届三中全会也明确要改革审判委员会制度，提出完善主审法官、合议庭办案责任制，让审理者裁判，由裁判者负责。
(三)裁判文书在法治生活中地位认识偏差
裁判文书在法治社会建设过程中的认识的偏差，是其说理性缺失的另一个重要原因。裁判文书作为法院向社会展示的名片，是法院公正形象的展示，是传达司法公正的载体。对当事人而言，是切实影响双方权利义务的法律文件，对社会大众而言，则是普法宣传的生动教材。裁判文书作为诉讼过程的最后环节，当事人重结果，轻过程，只关注裁判文书的最终结果，是支持还是驳回自己的诉请。受这种心理的影响，法官也就不再对案件做出充分的说理。另外，受同质化因素的影响，包括法官在内的国人对很多问题形成了比较稳定的看法，对涉诉到法院的诸多案件，对其中涉及的一些认识认为没有讨论的必要，因而给出结果的过程也就省略。只有在感受到结果不公时，才会细细研读判决，以寻找救济的路径。
二、加强裁判文书说理性的必要性
强调裁判文书的说理性，是其在我国法治建设进程中应然的法律地位所决定的。裁判文书的说理过程，是以法言法语说服受众的过程，这个过程也是实现程序正义的必经阶段。
(一)说理是程序正义的必然要求
程序正义理论发端于英国的自然公正理念，并且和程序正当概念有千丝万缕的关系。所谓自然公正，包含了这样三个方面的底线程序标准:1.任何人不得担任自己案件的法官;2.听取双方的陈述;3.裁判者要说理。罗尔斯在其著作《正义论》提到，在结果与得出结果的程序间，如果做到了程序上的公正，那么结果必然是公正的。这个理论是值得商榷的，毕竟司法过程尤其是裁判的做出不是流水线上的产品。但罗尔斯的理论中，不可否认的是程序正当性对结果正当性的影响。程序正义尽管是英美法的概念，但司法证明作为人类认识活动一个特殊领域，其内在规律是具有同一性的。我国作为大陆法系国家，在法治建设发展过程中也是在不断借鉴中与英美法系趋同。我国诉讼过程中轻过程，重结果，轻程序，重实体的观念，更坚定了程序正义作为建设法治社会建设理念的必要性。
裁判文书是一切诉讼行为最后的焦点，裁判文书应当能够生动体现整个诉讼过程。从文书中，应该能清楚了解到两造双方，原告诉请，被告答辩意见，双方证据展示，原被告双方对证据的质证意见，法官对双方证据以采信的理由或者不予采信的理由。实践活动中，法官认为某些证据与案件无关联，常以本院不予采信草草了事。法官作为司法审判的主导者，其在案件中的法律思维究竟如何，都能通过裁判文书体现出来。现行法律规定合议庭评议过程不得公开，合议庭评议过程是法官依据当事人质证和辩论情况，对案件进行司法证明活动的重要的阶段，评议过程的不公开，则将当事人排除在外。现代法治要求程序公开与当事人的程序参与。裁判文书承担了法官法律思维、逻辑推理、认定证据及案件事实的重任，也是将合议评定过程以另一种形式公开的表现。因此，加强裁判文书的说理性，是法官公开推理判断过程，实现程序正当的必然要求。
(二)说理是形成裁判共识的必然选择
裁判文书作为法治宣传的教材，要取得良好的社会效果，获得人们的认可与接受是前提条件，接受则以人们形成共识为基础。共识作为连接法官与社会大众的连接点，其存在的基础在于作为媒介的裁判文书。如果说法官与律师、当事人还可以通过庭审获得联系，那么裁判文书则是其与社会大众联系的媒介。因此，怎样在篇幅有限的裁判文书中做到与群众的沟通进而达成共识，就需要充分发挥说理的作用。共识决定了人们的接受度，而说理则决定了达成共识的程度。裁判文书中对案件事实的叙述、证据与事实的认定、案件事实与适用法律之间的引用、结论的做出，都需要说明理由。说理不足极易导致人们对案件事实认定的模糊以及推理逻辑上的混乱，这些都极易影响法官与社会群体之间共识的达成，并最终影响到人们对裁判文书的认可与接受。
(三)说理是对成文法局限性的弥补
成文法是大陆法系国家显著特色。成文法具有一些自身难以克服的局限，如模糊性、抽象性和滞后性等。随着一些新事物的出现，一定时期法律也不可能穷尽所有的可能概括所有法律关系。但一国法律的权威性也决定了法律不能朝令夕改，这就需要法律解释来调和法律与社会发展的间隙。这里的法律解释不仅包括司法机关出台的司法解释，还包括司法实践中法官在个案中对法律条文的阐释，法官在案件审理中也绝不是机械适用法律。根据社会发展需要，司法机关适时司法解释，使部门法能尽量与时俱进。这种通过司法途径来矫正法的局限性，不仅是正当合理的，也是必须的。在审判过程中，法官面对同一类型的案件，因为案情不同，需要对各案情况及适用法律的具体情形做到充分阐述。如泸州张学英遗产纠纷案与普通遗产纠纷案，同是遗产纠纷，为何结果截然不同，这就需要将为何不能依一般遗嘱案件来做出判决做出充分的阐释，这个过程就是说理。这一说理过程，既做到不离法律条文精髓，又扩展了它原来的适用，也要让人信服。虽然我国要求法院严格按照法律的规定审理案件，但这并不是指法官机械适用，照搬照套，而必须做到充分、灵活的说理。
(四)增强说理以提升司法公信力
公正是司法的价值目标。裁判文书是司法公正的载体，是法官作为中立人向两造双方做出的最后决定。法官作为独立的审判者，其所面临的受众不仅是两造双方，还包括整个社会群体。一份生效裁判文书所影响的不仅是两造双方的权利义务，也能引起法律效果与社会效果的涟漪，必须正确认识裁判文书在司法领域乃至社会中的作用。裁判文书所传达的公平公正理念，不仅在于判决结果的公正性，更强调判决由何而来。裁判理由是裁判文书的核心，是证据与结论、法律与事实的连接点，是裁判文书程序正当化的体现，也是判决结果合理化的前提。如果在判决理由上模糊不清、含混带过，甚至没有阐述理由，不仅整体上降低裁判文书的质量水准，也为两造质疑裁判公正性理下隐患。长此以往，法官在说理上产生懈怠，社会对裁判质量与公正性产生怀疑，失去民众的信任，必然给司法机关公信力带来巨大冲击。裁判文书说理不单是纯粹的司法或技艺问题，而是制度问题，重视裁判文书说理是司法文明进步的体现。加强裁判说理、公开裁判理由并制度化，做到以公开促公正，是提升司法公信力的有效途径。
三、域外裁判文书说理性方面的经验
英美法系国家裁判文书的一个显著特点是篇幅浩大，裁判文书多大几十页甚至上百页。我国法官在撰写裁判文书时，虽不必学习这种冗长表述，但要着重借鉴说理的经验，尤其是说理过程中的论证和叙事，做到推理严谨。而在台湾裁判文书的制作上，我们值得学习的则是法理与情理的结合。
(一)英美法系国家裁判文书说理性经验
英美法系国家重视判决理由的阐述历史悠久。许多判决书篇幅浩大，法官运用大量的文笔进行对话、说理、论证，这难免会有拖沓冗长之嫌。在美国法院判决书中一个比较特色之处在于法官意见，即在判决书中展示不同法官的意见，再做出选择性判决，这种选择的标准在于哪种意见具有更充分的理由。这也意味着裁判文书要说服的对象不仅包括诉讼两造，还包括法院内部持不同意见的法官。专业性促使法官们在说理时更注重说理方式，比如论证的严谨性与细致性。英美法系法官在遵循先例原则指引下，有的是对几百年来延续的原则归纳进而作为案件的审判依据，原则的抽象性要求法官在判决中必须以细致的推理与论证来做到合理的说服。此外，判决理由的充分性，有助于约束法官的自由裁量。由于判例制度的影响，这些法官们在撰写裁判文书的时候，往往会由于个案的特殊性而创造某些规则，说理既是充实裁判文书内容的刚性要求，也是对创造规则的约束，防止独意专断。因此，从英美法系裁判文书撰写过程来看，阐明判决理由既是传统，更是一种制度。判决理由不仅作为裁判文书内容而存在，其作为一种规则之治，在约束裁判者滥用权力、平衡审判权上也发挥了重大作用。
(二)台湾裁判文书说理性方面经验
从台湾各法院做出的判词中，能看出台湾地区裁判文书说理性方面的主要特色。语言精简、生动。台湾地区的裁判文书与英美法系裁判文书的一个明显差异在于文中充满大量的游离于法律语言之外的辞藻。判词中，经常出现对中华传统文化的引用。这种做法将原本枯燥的判词注入了生动性，可读性强。文书中充分发挥文言文语言精简的特色，详略得当。法律与情理的协调结合。将海峡两岸的裁判文书做出比较，不难看出台湾裁判文书中，莫不充满对情理的贯彻。法律并非一定要冰冷的刻板才能做到以理服人，人情对司法也不一定为副作用，这在台湾地区裁判文书中表现得尤为突出。不论民事还是刑事判决书，都能够感觉到明显的情感流动。裁判文书情感色彩浓厚，作为法官与社会交流的媒介，这种情感的注入起到粘合作用，做到了专业性与大众化的合理结合。
四、加强我国裁判文书说理性对策
针对目前我国裁判文书说理性不强、可接受性不高现状，除了建立激励惩戒措施制度，探索制度的进路外，还需要从人的进路上着手，提高法官队伍的职业素养，不仅在裁判文书的制作理念还包括技艺方面，将说理技术作为判断裁判水平的标准之一。
(一)提高法官队伍职业素养
苏力教授称这种进路为人的进路。撰写裁判文书作为法官审判职能的最后程序，是法官行使审判权的落幕，也是法官职业技能的展示平台。法院文化是我国社会主义文化的重要组成部分，高品位的法院文化对法官职业道德的培育起到积极的促进作用，良好的法院文化，对改善法官队伍知识构成、转变法律思维具有重大影响。台湾地区法官在制作裁判文书时对传统文化的灌入以及对情理的合理把控自成特色;英美法系法官细致论证与说理，分析之严谨，都值得我国法官借鉴学习。优秀判决文书的形成，离不开对司法判决重要性的正确认识，离不开裁判撰写技能，更离不开孕育法官思维的文化与环境。
(二)以公开裁判加强说理制度监督
裁判文书网络公开是加强裁判文书说理监督的有力方式。裁判文书网络公开是顺应世界发展的趋势，美国《电子政务法》第205条规定所有联邦法院必须建立独立的法院网站，并公布包括案件流程信息、裁判文书等在内的基本信息。英国最高法院的网站可根据案件编号或案件名称关键词，查询最高法院裁判的全部案件判决书。欧盟、韩国、台湾等也都以立法的形式要求判决书上网。这一制度在我国法院系统也开始逐步推行，但是，目前还尚未做到每个案件的裁判文书上传网络。建立裁判文书网络公开与署名责任制相挂钩制度，以公开建立对法官说理监督机制。裁判文书网络公开，落实署名制，接受全民网上监督。通过扩大监督主体范围，强化监督效果;通过署名制，加强法官责任意识。通过制度上的强制性，让法官在撰写裁判文书时注重说理，强化论证，提升裁判文书的整体水平。
一、国际商事仲裁法律适用的复杂性
在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：
1、仲裁协议的法律适用问题
仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据.根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起”，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则.
2、仲裁程序的法律适用。
仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curiallaw）或“仲裁法”（lexarbitri），系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则.当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的发展来看，更是出现了强烈的“非国内化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趋向。
3、仲裁实体法的适用
仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心问题。在国际商事仲裁中，实体法适用中令人关注的问题是：仲裁与诉讼在实体法适用方面究竟有哪些不同？仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘？当事人是否可以通过意思自治排除强行法规则的适用？
在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。
国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式：
第一，在仲裁法中明确规定法律适用规则。
当代社会解决纠纷的方式很多，民商事仲裁作为解决非诉讼争议的主要手段之一，在解决社会纠纷中起着很重要的作用。仲裁最主要的就是体现了当事人的意思自治，仲裁尊重并鼓励当事人之间的沟通和解，仲裁是不公开的，也是当事人之间合意的，这是仲裁的基本特征。仲裁的形式规范却更具有灵活性，能更快的解决争议，这使得仲裁作为主要的非诉纠纷解决方式得到绝大多数国家的认可，并在国际商事纠纷解决机制中发挥着越来越重要的作用。但现有的仲裁中，签订仲裁协议的人即为仲裁当事人，限定了仲裁当事人的范围，在一个案件中可能涉及的利害关系人没有方式参加到相关仲裁案件中，导致很多重复启动司法程序。知晓案情的人无法参加到仲裁中，使得案件更加难以查明本来的事实，增加了不必要的诉讼成本，甚至可能使仲裁结果违背真实情况，从而增加了整个案件的仲裁成本。另一方面，相关的利害关系人为了维护自己的利益，又再启动相同的或者不同的司法程序，就可能导致司法资源的重复使用，不仅降低仲裁效率，而且可能导致前后相互矛盾的裁判结果，使得案件无法得到执行。这些和仲裁本事追求的公平价值和效率价值是相互矛盾的。所以，很多国家都在不断的在仲裁实践中引入仲裁第三人制度，使其与仲裁的发展趋势相适应。但在现在，不论是理论上还是实践中，仲裁第三人制度还没有形成主流的学说和定论。
通过这些问题，以下就从诉讼第三人制度着手，比较其与仲裁第三人制度存在的区别和联系，分析为什么支持仲裁第三人制度的理论依据。通过探讨对仲裁第三人制度在建立后在实际务操作问题的解决，再次论证仲裁第三人制度存在的意义。
一、与仲裁第三人相关的基本知识
（一）民事诉讼的第三人制度
民事诉讼中的第三人，指的是对他人争议的诉讼标的有独立请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。我国民事诉讼法将第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。第三人制度有助于解决多方当事人参与的复杂纠纷，保护案外人的合法权益，减少诉讼成本，提高审判效率，避免矛盾判决的产生。该制度的建立，对民事诉讼的正常运转起到了至关重要的作用。民事诉讼第三人制度的存在是合理且必要的，民事诉讼第三人制度能有效解决复杂的民商事法律纠纷，民事诉讼第三人制度体现了民事诉讼制度的价值目标。民事诉讼第三人制度在长期的司法实践中体现了自身的优越性，有其存在的合理性与必要性，并被各国法律所接受。对于同样是争端解决机制的仲裁制度，能否也设立第三人制度，理论界和实务界都存在争议。对于仲裁制度中是否应当设立第三人制度以及如何设立，这将是本文后半部分重点论述的内容。
（二）仲裁第三人的提出
无论在诉讼还是仲裁活动中，第三人参加到他人已经开始的程序中来都是基于对双方当事人争议的诉讼标的，或有独立的请求权，或虽无独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系。诉讼强调司法性和强制性，而仲裁就本质而言，应该是契约性而非强制性，这也是仲裁与诉讼最根本的区别。因此仲裁第三人制度不可以完全照搬诉讼第三人制度，应该本着尊重当事人意思自治的前提，有条件有限制地引入第三人加入仲裁程序。
对于仲裁第三人的概念存在着不同的观点，归纳主要有四种代表性观点。第一，仲裁第三人就是整个仲裁过程中出现的第三人，包括三种类型：仲裁协议的第三人、仲裁裁决执行过程中的第三人、仲裁程序进行过程中的第三人。第二，仲裁第三人就是对仲裁当事人的争议标的有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，为保护自身权益加入到已经开始的仲裁程序中的人。第三，仲裁第三人就是非仲裁协议的表面签订者，由于合同或其他财产关系，对仲裁标的或相关权益有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但仲裁结果与其有法律上的利害关系，而主动申请参加，或被仲裁当事人要求追加，或被仲裁庭通知，加入到即将开始或已经开始的仲裁程序中的当事人。第四，仲裁第三人就是在仲裁程序开始后，因案件处理结果与其有法律上的利害关系，经其本人或仲裁当事人申请，或应仲裁庭要求，并经仲裁当事人同意，加入到已经开始的仲裁程序中的人。包括主动参加与被动参加两种情形。
二、仲裁第三人的理论争议及本文的观点
（一）仲裁第三人的理论争议
仲裁的契约性和意思自治是其本质的特征，很多学者对仲裁第三人制度持否定态度最核心的理由也是基于仲裁的意思自治原则和契约性原则。但如果把意思自治作为仲裁的价值诉求是不适宜的，意思自治是选择仲裁的形式，而不是仲裁的价值取向，仲裁的价值取向是公正和效益，而意思自治只是实现这一价值目标的手段。同样的，仲裁的私密性也是仲裁的形式特征，而仲裁的终极目标是实现正义。引入第三人制度，并不必然侵犯当事人的商业秘密和隐私，在引入时可以要求第三方签订保密协议，这样既便于解决问题，又保护当事人的利益。仲裁虽然具有民间性，但其也具有准司法性。仲裁协议的效力，仲裁庭的权力，仲裁裁决的承认和执行都源于国家法律的规定，都需要国家强制力的保证。如果没有一国国内法对仲裁制度的引导和控制，仲裁活动是无法进行的。正是仲裁具有的这种准司法性，使得仲裁庭的裁决得以承认和执行。
反对仲裁第三人设立的学者认为，让仲裁第三人加入仲裁程序会导致整个仲裁程序的拖延，耗费当事人的时间、金钱。事实上，第三人加入仲裁程序，不仅使纠纷得以彻底解决，还可以避免仲裁当事人在仲裁之后另行提讼或仲裁而导致的成本的提高。从解决纠纷的全过程来看，从法经济学角度来看，引入仲裁第三人制度才能有效降低成本提高效率。再者，准司法性是仲裁的特点之一，但仲裁的基石是意思自治的，这种准司法性和强制性是有限的，不能对其做扩大性的解释，不能赋予仲裁庭和法院一样的权利。仲裁的准司法性可以对当事人意思自治作必要的限制，当事人应该让渡一部分的意思自治来给予仲裁庭以便公平正义得解决纠纷。
在仲裁中应该设立区别于诉讼第三人的仲裁第三人制度，既要参照诉讼第三人又要结合仲裁实际。引入第三人制度，无论从程序上还是实体法都是有益的，其不仅可以简化程序、提高效率，还可以维护当事人权益，实现实体正义。在仲裁中，公平与效益的关系问题至关重要，对仲裁第三人制度的建立与否也有着重要的影响。有学者认为公正永远是程序最高或最终的价值目标，而效益则次于安定和公正。有学者则认为效益是仲裁最高的价值目标。设立仲裁制度的初衷应该是公正和效益的最佳结合，是实现效益最大化基础上的公正。在仲裁程序的设计上也应遵循这一点。而允许第三人参加仲裁是实现效益最大化基础上的公正这一仲裁价值目标的内在要求。
（二）本文的观点
本文赞成设立仲裁第三人制度，仲裁第三人制度在理论上具有可行性，更有现实的必要性。本文将从仲裁性质和仲裁价值两个方面进行论述。
从仲裁的性质论述仲裁第三人。设立仲裁第三人制度是由仲裁的性质决定的。契约性与准司法性是仲裁的两个基本属性。两者是对立统一的，首先仲裁的契约性是对国家司法权的一种排斥，而仲裁的司法性则是对当事人意思自治的一种限制；其次两者又是统一的，仲裁制度中相互依存，相互影响。仲裁管辖权的来源，其一部分来源于当事人的授权，另一部分来源于法律的授权与司法的让渡。仅依靠当事人的授权而没有国家法律的规定，仲裁裁决是不具备可执行力。契约性仅是仲裁性质的一个方面，过分重视仲裁的契约性而摒弃第三人制度是不可取的。国家完全可以从仲裁实践的需求、减少成本投入、彻底解决纠纷、维护当事人利益等方面进行考量，从立法上确立仲裁第三人制度，这也是仲裁制度具有准司法性的表现。从仲裁权的权限来源上看，设立第三人制度有其合理性和可行性。仲裁权的来源是当事人的授权，但其主要体现在仲裁的启动上，而法律的授权也是仲裁程序得以正常有效运行的保障，法律通过对仲裁员的选择等各个仲裁程序环节的规定来规范当事人的行为。所以，通过立法在仲裁中确定第三人制度，不仅是仲裁的性质决定的，也不违背仲裁权的权限来源。
从仲裁的价值论述仲裁第三人。仲裁是以公正和效益为其基本的价值目标的。仲裁公正的实现需要仲裁程序的保障，而这一程序规则的设置，是由立法者根据一定的价值取向进行创造和设计的。因此当仲裁制度难以适应实践发展的需要，而难以实现其创设之初的价值目标时，国家会通过立法的方式以公正和效益为标准不断完善仲裁制度。本文认为仲裁第三人制度最终必然会纳入到仲裁程序规则中来，以确保仲裁公正价值目标的实现。设立仲裁制度的初衷应该是公正和效益的最佳结合，是实现效益最大化基础上的公正。将有利害关系的第三人引入到仲裁中，彻底解决有关纠纷，才能达到诉讼效益的最大化，这也是对当事人权利的维护。第三人若不能通过参加到仲裁程序中来维护自身权利，其必然会通过另行或其他争端解决机制来实现自己的权益。因此在仲裁中引入第三人制度，是实现公正和效益的统一。在仲裁程序中引入第三人，便于仲裁庭全面了解案件事实，避免当事人通过另行或仲裁带来的人力物力等资源的消耗，避免了司法资源的浪费，也避免了相互矛盾的裁决的作出。
三、我国构建仲裁第三人制度的建议
虽然仲裁第三人对于现代仲裁制度来说还是一个新兴的学说，但很多的国家和仲裁机构在不断的采纳仲裁第三人制度。仲裁第三人制度存在的必要性和合理性在前文中也有所论述。在我国目前的各个仲裁机构中也有少数适用或者曾今尝试过加入仲裁第三人制度的，但总体上对于是否应该设立仲裁第三人的争论任然是仲裁理论界和仲裁实务中争论的话题。就长期而言，本文觉得构建仲裁第三人制度是必然的。我国应该对仲裁第三人制度的立法做出明确的规定，使当事人合理规范自己的行为，仲裁庭依据法律的规定判断是否引入第三人制度，从而维护法律的稳定和当事人的合法权益。
仲裁第三人是指仲裁协议之外的第三人，但并非仲裁协议之外的任何人都可以作为第三人加入仲裁。第三人参加仲裁应当有严格的条件限制，以避免对当事人意思自治的损害。通过确定第三人与仲裁争议有法律上的利害关系才能决定其参加到仲裁中来。即案件的处理结果对其存在法律上利害关系的第三人。包括对标的享有独立权利的第三人和承担义务的无独立请求权的第三人。将对标的享有独立请求权的第三人和承担实体义务的第三人引入到仲裁程序中来，便于彻底解决纠纷，维护当事人利益。
仲裁当事人双方都申请第三人加入的情形充分体现了当事人的意思自治。当一方当事人同意，另一方当事人反对的情形，须同意的一方当事人书面通知另一方当事人，另一方当事人若不能提出合理、充分的理由抗辩第三人进入仲裁程序，视为同意第三人参加仲裁。这样做即维护了仲裁协议双方当事人的合法权益，也对第三人进入仲裁程序做了必要的限制。在第三人申请进入仲裁的情形下，无须征得原双方当事人的同意，由仲裁庭决定是否引入，但应当赋予当事人陈述和抗辩的权利。再者就是仲裁庭作为中立方不应主动提出追加第三人。因此，当事人和第三人都有权提出申请第三人加入的动议，其中当事人只要一方提出申请并获得第三方同意，但应该通知对方当事人；另外第三人申请加入时，仲裁庭进行综合考量从而决定是否允许第三人加入，原仲裁程序双方当事人享有陈述和抗辩权。
第三人将加入到仲裁程序中成为仲裁的当事人，同样应当享有指定仲裁员的权利。可以由法院指令当事人选定仲裁员，将仲裁员从3名改为5名，以此保证仲裁庭组成的公正，这也体现了法院的公权利扩张对仲裁程序的介入。仲裁第三人加入到仲裁中赋予其一定的权利，又区别于仲裁协议当事人双方的权利，仲裁裁决作出后，第三人应当享有和原仲裁当事人相同的权利，如果其对仲裁裁决不服，有权利在法定的时间里申请撤销或不予执行仲裁裁决。而且第三人只有在仲裁协议的当事人提起仲裁程序之后加入进来。第三人加入仲裁同时意味着选择了原仲裁协议当事人的约定。
参考文献：
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一、国际商事仲裁法律适用的复杂性
在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：
1、仲裁协议的法律适用问题
仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据 .根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起” ，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（Severability of Arbitration Agreement ）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则 .
2、仲裁程序的法律适用。
仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curial law）或“仲裁法”（lex arbitri） ，系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则 .当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的发展来看，更是出现了强烈的“非国内化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趋向。
3、仲裁实体法的适用
仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心问题。在国际商事仲裁中 ，实体法适用中令人关注的问题是：仲裁与诉讼在实体法适用方面究竟有哪些不同？仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘？当事人是否可以通过意思自治排除强行法规则的适用？
在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律 ，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。
国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式：
第一，在仲裁法中明确规定法律适用规则。
主文
行政裁判文书是指人民法院依照行政诉讼法规定的程序，根据相关法律、法规以及参照行政规章等规范性文件的规定，解决行政争议并就案件的实体和程序问题作出处理的书面决定。众所周知，裁判文书是人民法院向当事人及社会公众展示司法公正和法院形象、法官素质的直接载体。因而，制作出高质量的行政裁判文书，是时代和社会对人民法院提出的要求，是人民法官义不容辞的神圣职责。
一、当前行政裁判文书制作中存在的弊端
行政审判的实践标明，当前在行政裁判文书的制作中存在着明显的弊端，这些问题主要表现在以下几个方面：
（一）缺乏行政诉讼的特点
行政诉讼不同于民事诉讼和刑事诉讼，就拿同民事诉讼比较而言，行政诉讼与之有着显而易见的区别，比如合法性审查、举证责任分配、全面审查等是行政诉讼的突出特点和适用原则。在行政裁判文书的制作过程中，法官应特别强调这些方面。然而，在行政裁判文书制作的实践中，有不少法官却忽略了这些本不应忽略的问题。笔者认为，所以出现如此疏忽，与这些法官至今对行政诉讼法的立法目的不够明确不无关系。须知，“法律的目的，不仅是法院解释法律的标准，也是评价和判断法院判决是否妥当的标准”。①因此，首先，必须明确立法目的所在。就我国行政诉讼立法的目的看，它是为了实现保护行政相对人的合法权益同监督行政主体依法行政的和谐统一，并力求使双方在行政程序中权利义务的明显不平等在行政诉讼中得以适当平衡。因而，行政诉讼法及相关司法解释对行政主体作了许多限制性规定，同时，根据我国国情，人民法院对被诉具体行政行为进行审查时，也要遵循一定的原则。上述的限制和原则恰恰体现了行政诉讼有别于民事诉讼和刑事诉讼的突出特征。但是，在行政诉讼过程中，往往出现法官运用审理民事案件的方式审理行政案件，致使重点旁落，将审查被诉具体行政行为的合法性变为审理原告行为的违法性，并人为地将被告负举证责任的法定原则变为举证责任“倒置”的酌定裁量，把本应由原告胜诉的案件，却因法官制造的“举证不力”而以败诉告终。在行政诉讼法已实施十余年后仍如此审理行政案件，其中一个重要的因素就在于主审法官至今尚未把握行政诉讼的实质特征，至于出于故意“枉法”裁判者，只是个别现象。
（二）轻视程序性叙述及论理
司法公正的实质只能是在程序公正的前提下追求最大限度的实体公正，也就是说，只有将程序公正作为实体公正的前提和基础，实体公正才能真正体现法治意义下的实体公正。当前为数可观的行政裁判文书中均存在忽视程序叙述方面的问题，具体体现在两个方面：一是忽视程序性表述。如不表述或不全面表述自立案至开庭阶段的详细过程；二是忽视程序性论理。不讲为什么适用或不适用相关程序。主审法官的这种怠于作为的做法，其结果恰恰导致了剥夺当事人及社会公众对案件审理的知情权，甚至人为地造成部分当事人因缺乏法律知识，错过诉权行使的法定时限，而出现胜诉权的不当丧失情况。
轻视程序叙述及论理的原因，除受现行司法体制的影响外，其中一个重要因素就是法官个人认识方面的问题。因为某些法官并不理解：司法活动的真正使命，并不在于追求客观真实本身，而是通过正当程序形成当事人各方都能接受的程序事实和证据事实，并在此基础上适用法律，作出最终的裁判。②换言之，程序公正的价值是至关重要的，绝不可轻易省略，尤其是不陈缘由的恣意舍弃。程序正义的要旨就在于：要求法官在审理案件时慎用自由裁量权，且在审理过程中始终保持中立的立场，赋予当事人充分的诉讼参与机会，尊重当事人的意愿，不得随意变更其诉讼请求，审理案件必须遵循法定程序，并尽力保障案件审理的公开、公正、公平。
（三）归纳焦点不准确，阐述理由不充分
在审判实践中，不少的行政裁判文书在归纳当事人的争议焦点时，没能抓住重点，集中归纳，造成所归纳焦点较分散，不突出，甚至偏离方向，直接导致证据分析不力，主次不分，层次混乱，叙述缺乏逻辑性，乃至认定事实失误。
与此同时，某些行政裁判文书（尤其判决书）对裁判理由的叙述过分简略，且多是事理的直陈，很少法理的阐释，更少论及如何针对个案的具体案情去运用证据规则推导案件事实，怎样运用法律认定案件性质，在作出裁判结论时，要么不予论证，要么简单从事，“高度概括”，分析不明，论理不透，令当事人看后不得其解，疑团丛生。
笔者认为，新世纪新阶段的行政裁判文书，不仅要大力彰显司法公正与文明，还要充分体现司法为民的审判宗旨。为此，要求主审法官在撰写裁判文书理由部分时，主要靠事理分析论断与裁判理由的精辟阐述来具体体现。一份优秀的行政裁判文书的论理，是该裁判文书的精华和灵魂，是将推定的案件事实与裁判结论有机联系在一起的纽带和桥梁，通过法官令人折服的论理，“达到活的、变动不居的社会生活与死的、刻版固定的法条之间的沟通”。③沿用演绎推理和思维定式说理时，力求做到具备针对性、逻辑性、完整性、客观性、公平性等整合的特点，既符合规范又具有个性。作为一名合格的职业化法官，不仅应具有系统、扎实的法学理论基础，娴熟的裁判技能和宽厚的人文素养，还应具有逻辑学（尤其形式逻辑），语法修辞（主要是积极修辞）、写作基本知识以及熟练驾驭文字的基本功底。倘若缺乏良好的综合素质，则很难充分把握“公正与效率”司法主题的真谛，也无法胜任职业法官的神圣职责。
（四）自由裁量权行使不当
自由裁量权是指行政诉讼中法官采取合法的手段于合理的范围和适当的幅度内对具体案件酌情作出裁判的权力。在现实生活中，由于立法的滞后和粗疏，是成文法国家无法克服的通病，丰富而多变的司法实践总是让制定法显得乏力和被动。④面对成文法的空白和行政争议与纠纷的客观存在，法官依据一定的原则和条件在处理具体案件时，应享有一定的自由裁量权，已是不争的事实。在个案审理中，法官的自由裁量权主要体现在对现行法律的正确理解的基础上作出裁判，展示法官正确适用法律和公平处理案件。而表现在裁判文书中，自由裁量权则体现的是法官对责任的衡量和尺度的把握。包括对法律原则、精神的准确理解和对客观事实的准确叙述。同时，自由裁量权的启动应有一个最起码的标准，那就是：只有在“法无具体规定”的前提下，法官才应根据个人对立法宗旨的把握力度和职业道德要求，运用自由裁量权对采取的相关措施做出尽可能合理的选择，对案件作出公正裁判。但在行使自由裁量权时应十分慎重，以防造成自由裁量权的滥用。在具体的行政裁判文书制作中，自由裁量权不当行使的主要表现是：
1、随意扩大“依职权”调取证据的范围。某些法官（尤其基层法院）在审理案件中全然不顾最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第二十三条第二款的禁止性规定，即“人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据”，动辄就要自作主张“依职权”主动为被告“补充”证据。如此露骨的枉法取证，难脱“官审相护”之虞。作出的裁判文书又如何能保证起码的公正进而取信于民呢？
2、具有实体观点的二审裁定。随着审判方式改革的不断深化，行政裁定书的内容越来越丰富，突出了说理性，这本无可非议。然而，某些“发回重审”的裁定书的内容要素已大大超出了“纯程序”的范畴，不仅详陈发还理由，而且对案件的最终处理结果也作出预断。此种做法的本身会直接影响一审法院的审判权，这也许是出于好心的二审主审法官所始料不及的。
3、对诉讼费收取及负担轻率处置。某些行政裁判文书中显示出法官对案件受理费及相关费用的收取与负担问题随意进行处置，与最高人民法院的相关规定格格不入。其具体表现是：不按收费范围和标准收费，并任意裁断当事人的负担比例，尤其对不便讲明的收费名堂，便含糊其辞地统统称作“其他诉讼费”或“其他费用”以及“实际支出费”。
（五）不符合规范化制作要求
作为行政裁判文书制作的规范化，是指行政裁判文书在形式上必须达到格式规范，在内容上必须做到要素齐备，同时符合适用法律正确、结构严谨、逻辑缜密的基本特征。可是，从当前行政裁判文书制作的实际情况看，不符合规范化要求现象比比皆是，其具体表现在：（1）格式不标准，从当事人称谓到案由确定以及阿拉伯数字与汉字的用法等较为混乱；（2）内容要素不完整，对当事人的诉讼请求随意取舍，遗漏当事人以及漏判现象时有发生；（3）归纳当事人的争议焦点，脱离案情另起炉灶，文不对题，并与判决主文相脱节；（4）将审查被诉具体行政行为的合法性变为审查原告行为的违法性；（5）将案件事实部分与理由部分混淆，在理由部分认定事实；（6）在事实的认定中仅仅以事实的罗列代替说理；（7）在适用法律时，引法不全面、不完整、不具体，轻视引用具有针对性的司法解释，二审改判案件只引程序法不引实体法；（8）判决主文中所列内容不明确，不写履行期限，不便执行；（9）文书结构分散，逻辑混乱，文理不通，使用方言土语，乱点标点符号，等等。
二、行政裁判文书规范化制作初探
笔者认为，行政裁判文书的制作应力求符合规范化要求，要紧紧围绕突出行政诉讼的特点和程序正义，并在准确把握当事人争议焦点的基础上，进一步强化对当事人争议事实和裁判理由分析论证方面下功夫，使人民法院制作的行政裁判文书真正成为令当事人与社会公众认可和信赖的彰显人民法院公正、文明司法的重要平台。初步设想应把握好以下几个方面：
（一）突出行政诉讼的特点
根据行政诉讼的特点，行政裁判文书应重点针对被诉具体行政行为的合法性审查及当事人的诉辩主张予以制作并展开叙事论理。行政诉讼不同于民事诉讼：（1）法院审理行政案件的内容，不受当事人诉讼请求范围的限制，只要涉及与被诉具体行政行为合法性相关的问题，都在审查之列；（2）被告负主要举证责任，且不得在诉讼阶段擅自向原告和证人收集证据，如无正当理由，违反了《证据规定》的要求，就应承担相应的法律责任；（3）因行政裁判方式（尤其行政判决）具有多样化特点，故对不同的裁判方式在叙事论理上要有所侧重等。从上述的主要特点不难看出，行政诉讼中，法官的主要职责是以“监督”促“保护”（监督行政机关依法行政、保护相对人的合法权益），即作为个案的行政裁判文书中应突显法官的监督职能，具体体现是：
1、合法性审查的主要内容。除按一般要求必须审查行政主体是否具备法定职权外，还要根据个案特点，重点审查：（1）对照法律规范的具体规定，看被诉具体行政行为有无超越职权、滥用职权等情形，如系越超职权，是属于地域超越，还是级别超越，抑或是部门超越？如属滥用职权是系执法的目的动机违背了立法的宗旨、精神，还是出于对法律的曲解？（2）被诉具体行政行为是否属违反法定程序的情形，如有，是属于先裁决后取证，还是剥夺了相对人陈述、申诉、听证权，抑或是执法人员应回避未回避？（3）行政处罚是否显失公正，行政赔偿是否存在赔偿的事实和根据？（4）确认案件是属确认合法还是违法，是否涉及采取补救措施情形？（5）履行职责案件，是否具备责令限期履行的条件，等等，对上述情况的审查结果，都应在裁判文书中交待清楚。
2、严格按照“证据规定”的相关要求，强调被告的举证责任，包括在法定期限内举出全部证据及所依据的规范性文件；把紧允许在一审中“补充”证据的有限范围、提供证据（含新证据）的相关要求，以及推定规则的适用情况等。
3、突显由于被告的怠于告知（故意或过失）行为造成原告“超期”起诉的救济措施，即自原告知道或应当知道被诉具体行政行为的内容、诉权及起诉期限之日起的期限延伸和其各自计算方法，并予立案受理问题。
强调在裁判文书中突出上述特点，核心问题是为体现行政诉讼法的立法目的――切实保护相对人的合法权益，践行司法为民宗旨。转贴于
（二）增强程序性表述及论理
为充分体现行政案件审理的公开性与透明度，赋予当事人及社会公众全面的知情权，主审法官应在裁判文书首部的案件由来与审判经过部分详列立案时间、诉讼风险告知、举证时限、庭前证据交换、合议庭成员变更、当事人变更及追加、委托人权限、开庭时间及庭审次数、回避申请处理、管辖权异议处置、诉前及诉讼财产保全、证据保全、按撤诉处理、缺席判决、强制措施适用、超审限及审批以及由简易程序变为普通程序的情况及理由等。这不是在记流水帐，因为上述事项直接关涉当事人的诉权问题。诉权对当事人而言，是其进行行政诉讼的前提和基础，是宪法和法律赋予他们的一项基本权利，丧失了诉权就意味着输了官司，其合法权益就无法得到保护。因而，全方位地保护当事人的诉权，是人民法官义不容辞的法定职责。既然行政裁判文书是人民法院向当事人乃至社会展示司法公正的直接载体，那么，如实地表述上述程序性事项就是十分必要的，尤其对那些虽然有理但文化素质较低，缺乏法律知识，且因经济拮据请不起人的弱势群体来讲，有着更为深切的含义。他们急需法律援助，渴求得到法院的支持。所以，凡涉及弱势群体的当事人进行行政诉讼时，法官应对他们多一份关爱，多一份耐心和诚心，要多尽释明义务，万万不可怕麻烦怕费力，动辄就要以“经传唤未到庭”而冠冕堂皇，且轻而易举地作出“按撤诉处理”或“缺席判决”的绝情裁判。人民法官必须强化程序意识、服务意识和责任意识，谨防“公正败在了法官告知权的懈怠之中”。⑤
在进行程序性说理时应注意有针对性，不可面面俱到，重点应放在当事人有争议的程序性问题上，如对回避申请及管辖权异议的驳回、简易程序的适用、保全及强制措施的采取、当事人的变更及追加、按撤诉处理及缺席判决等。在论述时，要根据个案情况，分别讲事理、讲法理。在论理时要注意仅对程序性问题阐释，防止涉及实体事项，既不能就最终实体性结果作出预断，也不宜流露出对实体裁判的观点或态度。⑥同时，作为程序性说理，要做到短小精悍，言简意赅，简明扼要。
（三）注重案件事实的叙述与说理
按照最高人民法院制定的92式诉讼文书样本的要求，行政裁判文书先要叙述经查明的事实后列举证据予以证明。如此规定，有违事物正常的发展规律，不乏“先斩后奏”的味道儿。通常情况下，裁判文书制作的正常逻辑结构应当是先通过对证据的分析论断，尔后才能推导出案件事实（指法律事实），换句话说，将认定事实（即结论）置于证据列举及经法庭质证、认证之后，更符合裁判文书制作的正常规律。经过长期的审判实践，各地法院制作的行政裁判文书对事实部分的写法多有创新，较之92式样本的模式更符合逻辑性要求，这一点是毋庸置疑的。但某些方面仍不尽人意。笔者认为，行政裁判文书事实部分的写法应遵循以下思路设计为宜：（1）要在准确、完整归纳当事人争议焦点的基础上，对证据进行分析论断。在归纳当事人的争议焦点时要力求做到突出针对性，以使当事人的诉辩主张和举证之间具有衔接性。法官所归纳的争议焦点，既是对各方当事人的诉辩主张所作的总结，也是对他们举证时应予遵循的目标，它能起到引导作用。因此，所归纳的焦点既要体现诉讼各方争议的关键问题，也要代表他们主张的重要事项，既不得偏离方向，更不可断章取义。在举证、质证过程中，主审法官应在对一方当事人举出的同类型证据归纳出证明目的后，再令对方当事人质异辩驳，尔后再由他方举证。主审法官通过从证据的关联性、客观性、合法性的分析论证，到是否采信进行论理，尤其对当事人争执较强烈的证据，更应作为分析论证的重点对象，最终由作为可定案依据的证据推演出待定案件事实。如此举证、质证、认证，更能清楚、具体地体现《证据规定》的基本要求并符合规范化，同时使合议庭认定的案件事实与所采信的证据紧密联系在一起，以显示事实认定与证据采信的一致性。（2）要表明所适用的证据规则（如非法证据排除、优势规则、推定规则、经验法则等）及其理由。在合议庭认证过程中，要针对具体案情，对选择适用相关证据规则作出分析判断，并讲明理由。同时，对当事人所举瑕疵证据也应作出分析评断，并确定相关瑕疵证据能否作为可定案的依据且叙明理由。对于当庭认定的证据应记录在合议庭笔录中。（3）要注意事实认定的顺序。在认定事实过程中，应首先表述对被诉行政主体有否法定职权的审查结果，即该行政主体是否具有该项行政管理职权，以便于确认其作出的被诉具体行政行为的前提是否合法。此外，根据全面审查原则，对被诉具体行政行为已认定，但合议庭因证据瑕疵而未予认定的事实，也应作出相应论述。（4）要注意适当综合。尤其对案情复杂的案件，应在对当事人无争议的事实加以概括叙述的前提下，着重对有争议事实进行详细分析论述，力争做到繁简适当，条理清晰，逻辑严谨，个性突出。
与此同时，对于当事人之间有争议且自身无力举证证明的事实，法官应当充分行使职权，根据当事人的申请或依职权及时做出调查。决不能明知案件事实不清、有疑问，而消极地放任冤假错案的发生。作为人民法官，有责任和义务力求案件事实（特指客观事实）清楚。不应以当事人举证不力为由将案件错判出去，只要有可能，法官就应当将案件查个水落石出。⑦要象“铁案法官”李增亮那样，“视公正司法为生命，把每一件案子都办成铁案，”要以“通过自身的劳作把法律价值转化为当事人的幸福企盼”做为“人生最大的快乐”。
（四）深化对裁判理由的分析论证
裁判理由是行政裁判文书的核心和灵魂，是充分展现法官办案思路，适用法律规定及原则、精神，以及运用逻辑推理和生活经验乃至职业道德，按照证据规则阐释证据的过程，它涉及对案件性质的确定，涉及对当事人之间行政法律关系的确认，涉及当事人行政责任有无的界定以及大小与负担比例的裁量等诸多方面。因而，书写好本部分相关内容至关重要。笔者认为，结合行政诉讼的特点，行政裁判理由部分的书写应是重点围绕被诉具体行政行为的合法与否以及当事人争议的焦点及其诉辩理由展开分析论述。同时，因为行政裁判方式与民事诉讼有着明显的不同，所以在制作个案的裁判文书说理时，应各有千秋。具体应把握好以下几点：
1、说理要注重客观性。要在事实部分事理分析的基础上重点作好法理分析，以中立的立场和公正的态度，使用中性、公允的语言，分析论断案件的性质，客观地评价被诉具体行政行为的合法性问题，包括行政主体有无法定职权，所采取的行政措施是否符合法律规定（含合法的规章及其以下规范性文件规定），如涉及行政处罚，是否属于显失公正的情况；如系确认判决，是否属于具体行政行为违法但有不可撤销的理由，而应采取补救措施；如系被诉具体行政行为违法，应指出违法的具体表现及确认违法的理由。同时，应进一步明确行政主体或者相对人各自应承担的行政法律责任。绝不可强词夺理，既不夸大，也不缩小，实事求是，以理服人。
2、说理要注重针对性。要紧紧围绕当事人之间对法律适用及责任认定与承担的争点进行论述，并在论述过程中结合个案特点（主要指裁判方式）予以说理。如系变更判决，应在肯定被诉具体行政行为合法的大前提下，重点论述“不合理”的理由（畸轻或畸重），并在此基础上提出“基本合理”的衡平意见，明确表态支持原告的诉辩理由及其根据。以便使得行政裁判文书的说理做到规范化与个性化的有机结合。
3、说理要注重全面性。行政裁判文书中裁判理由的表述应当做到全面、完整，尤其对法理的阐释不得出现任何疏漏。在引用法条时要做到既全面、具体，又“对号入座”，即针对个案性质，既引用相关实体法也引用相关的程序法，既引用法律、法规，也引用司法解释和合法的其他规范性文件，且穷尽到条、款、项、目。同时，对当事人在个案中应承担的行政责任的具体比例，也应在充分论证的基础上做出客观、公正的明确裁断，使其由以往的隐形变为显形，以防在裁判主文部分对当事人搞“突然袭击”。此外，对诉讼费的收取与负担也应在本部分作出全面（包括收费项目、标准以及各方当事人应负担的份额等）表述，令当事人明白“官司费”的来龙去脉，避免引起他们对法官审判的合理怀疑。
4、说理要注重逻辑性。行政裁判文书在说理时，务必做到使推定的案件事实与解释的法律以及做出的裁判结论（即判决主文）之间具有缜密的逻辑关系。针对当前大多数行政裁判文书仅注重法律推理，论证多为法律术语和习惯用语，而缺乏逻辑推理运用的内容（即未对裁判结果的惟一性和必然性予以逻辑分析与充分论证），导致说理不透彻、不深刻、力度差的弊端，笔者建议在裁判理由部分强化逻辑推理的运用。所谓逻辑推理，是指法官根据形式逻辑的相关理论，结合个案的具体事实加以演绎、归纳、类比等推理，从而得出有说服力的客观案情结论的方法。紧密联系案件的证据，运用逻辑思维与推理，同法律推理相结合，能够做到充分论证案件事实和适用法律的关联性，从而避免了空洞理论说教，使所制作的裁判文书具有了较强的说服力。同时，要着重分析论断当事人之间应按责任划分比例分别承担法律后果的应然性及合理性，做到与裁判结论的有机衔接。
5、说理要注重法律解释与评断。通过行政审判实践不难看出，虽然成文法具有相对的既定性和明确性，但鉴于法律规范的滞后性、法律条款的僵硬性及其不断变动性，尤其行政法律规范，政出多门，效力层次各异，在具体操作过程中难免出现法律冲突，同时，法律概念、原则规定，笼统抽象，具有一定的模糊性，容易产生歧义，往往令适用者深感困惑。上述情况的客观存在，这便赋予了主审法官解释法律的难辞之责。解释法律的含义就在于，依照已确定的案件事实，在适用法律的过程中，当法律概念或术语、法律条文或规则呈现模糊状态或者笼统抽象易产生歧义时，法官基于对法律的逻辑分析和立法目的、精神的深刻理解，抑或法律价值的充分判断，以及社会经验、职业道德的衡量等诸多因素的整合，对其作出尽可能公正合理的裁判。
与此同时，在具体运用时还应结合个案的情况，注意以下几点：（1）援引最高人民法院的司法解释，尤其涉及填补法律空白的有关规定时，应根据相关法律的立法宗旨、原则、精神予以阐述，并对该司法解释的具体条款作出必要的诠释；（2）对参照规章及其以下效力的规范性文件的解释与评断，应比照法律、法规的具体规定及相关解释，并结合个案事实及合理性因素，加以客观地评述，以确定能否作为裁判依据使用；（3）对法律概念或法律术语进行必要的解释，以推断被诉具体行政行为是否具备合法性的要求等，以使当事人（尤其行政相对人）能够充分理解法官适用法律的公正性与合理性，从而增强法院裁判的权威性和公信力。
6、说理要注重法理情理并重。讲法理是法官在裁判文书的说理部分惯用的方法，即在准确地反映立法本意和法律原则的前提下，运用法律语言解读法律和阐释法理；而讲情理则是以情感做依托，讲世间常理和社会公理。一个优秀的法官，应当能够正确地把握法律制度所预设的价值追求，并将自己对法的价值的认识融于法律的解释之中。结合个案的具体事实，借助于社会经验知识，作出既合乎法律又合乎情理的公正裁判。⑧实践标明，在讲事理、讲法理的基础上，法官苦口婆心、深入浅出、情真意切、丝丝入扣的情理阐释较之空洞乏味的苦燥说教，更易于被当事人所理解和接受。不言而喻，寓情于法作出裁判，必将使行政裁判文书的社会价值得以更加充分的发挥。
（五）完善裁判主文的写作内容
针对部分行政裁判文书主文部分存在的诸如行文繁琐，判非所请，主文表述不完整不具体，缺乏履行期限等问题，笔者认为，在裁判主文部分写作时，务必做到：
1、在行文时，要使用法律语言，并应准确无误，简洁明了，以防产生歧义；
2、裁判主文必须和当事人的诉讼请求相吻合，不得扩大或缩小，也不得随意变更；
3、裁判主文表述力求完整具体，不得断章取义，任意取舍；
4、务必标明履行期限，以便被申请人拒不执行生效裁判文书时，申请人及时申请法院强制执行；
5、裁判主文部分的当事人必须用全称，以体现裁判文书的严肃性，并力戒因简称不当而引起误解。
参考文献
①梁慧星著：《法律的目的性》，《人民法院报》2004年2月27日。
②尤海东、王清坤著：《程序公正的优先性》，《人民法院报》2003年2月10日。
③王利明、姚辉著：《审判方式改革的问题研究》，《法律适用》1998年第5期第7页。
④贺小荣著：《当事人举证责任分担与法官的自由裁量权》，《人民法院报》2002年5月6日。
⑤戴俊勇著：《民事裁判文书应载明当事人的基本权利》，《人民法院报》2002年1月22日。
（一）权利理念的缺失。当事人在发生纠纷时，通过向人民法院提起诉讼的目的是为了以法律规范和强制的形式使其正当权利得到法律的确认、尊重和保护，其权利被确立、尊重和保护的过程构成诉讼的全部。而权利理念的闪光点，突出表现诉讼中当事人主义的凸现，民事裁判文书作为当事人权利确认的载体，应当无遗地将当事人权利义务的分配予以全程的展现。这也是职权主义逐步向当事人主义转化的本质要求。现行的民事裁判文书未能体现当事人平等原则，有的民事裁判文书对当事人的起诉、答辩意见没有完整、准确的归纳，或在归纳时偏离了当事人本来的主张和理由，甚至遗漏当事人所提出的主张和理由；有的在事实认定部分采用“经审理查明”这种单一的结论性的叙事方式，不写明当事人各自向法庭提供的证据及内容，诉辩双方的主张过于概括、抽象，看不出诉辩的过程及双方为证明自己观点的证据。裁判文书中当事人主义即权利理念的缺失，是审判主体权力本位突出的集中表现，当事人的诉讼权利被审判主体的职责权力所吸收和消融，为裁判文书中存在的公正性不强、程序性不严等诸多问题埋下了伏笔。
（二）程序理念的缺失。庭审在整个诉讼程序中处于核心阶段，是解决纠纷的中心环节，但实践中却普遍存在着庭审形式化的现象，而且在民事裁判文书中也可以清晰地表现其痕迹。民事裁判文书作为民事诉讼过程的记录，应当真实、动态地反映诉讼全过程，但现行民事裁判文书对导致法律后果的主要诉讼过程缺乏全面、客观的交待，不能反映庭审的全貌或过程，不能体现审判程序的公开性和流程的连续性。主要表现在两个方面：一是程序公开性不够。有的民事裁判文书只看到判决结果，看不到结果形成的过程，这就在客观上剥夺了当事人的判决的知情权；有的不能公开诉辨意见、举证和质证的要点及认证过程，整个庭审过程中当事人的举证、认证及法官证据、认定事实的过程和结果这一动态过程没有反映出来，看不到案件事实在诉讼程序中如何被证明的，只看到十分简单的演绎推理的证明。二是流程的连续性不强，有的裁判文书不能详细说明案件立案受理情况、开庭的时间、次数，当事人主体的变更、追加、合议庭成员的变更、审限中止情况等基本流程，其结果是无法突出时间主线和案件的立审流程，不利于规范化的流程管理和审限监督，不能正当地保护当事人的诉权。
（三）公正理念的缺失。裁判文书的公正理念，主要表现在裁判文书的说理性上。裁判文书的公正和权威在很大程度上体现在裁判文书的结论和理由上，而“裁判文书的公正性是靠理由支持的，理由越充分，越能使当事人相信判决的公正性和权威性。”⑴一些裁判文书存在的说理性不强的问题，极大地妨碍了裁判文书权威性的提高。
主要表现在三个方面：一是缺乏对证据的分析和判断。多数民事裁判文书在证据的表述中都是仅仅简单列出证据，而缺乏对证据的分析论证，大大削弱了判决书的可信度。如现行民事判决书的格式包括六个部分：首部，当事人诉辩主张及证据，事实，理由，判决主文，尾部。其中第四部分理由，只是对案件事实、性质、适用法律和处理方式的论述，并不包括事实和证据的分析和评判。二是说理不充分，缺乏针对性。民事裁判文书在说理方面一直非常薄弱，不能根据特定案件的事实，进行有条理的，有逻辑性的分析，以明辨是非责任。许多判决书在叙述认定事实以后，直接得出判决结论，究竟怎样由事实导出结论，判决书不予论证，造成判决理由空洞无物、缺乏针对性。三是法律条文解释不够。民事裁判文书的结论部分，要求法官准确援引法律条文，并对这些条文的含义尤其是对处理案件的可适用性作详细的解释和说明。然而，许多判决书在援引法律条文方面十分简略，对条款具体是如何规定的，却不予阐述，使裁判文书的说服和解释功能缺失，在一定的程度上影响了当事人对裁判公正性和合理性的正确判断，同时也抑制了法院公正司法和司法权威形象的树立。
（四）合理形式理念的缺失。裁判文书合理形式包括简约的语言和严谨的结构两个方面。简约的语言要求裁判文书必须具有一般文书所具有的基本特征，即语言文字的专门性、准确性、规范性、简洁性和归纳性，能够被最广大的公众群体所理解和认知，体现其公示文书的性质。合理的结构要求裁判文书具有叙述说理循序渐进的方式，体现裁判文书从事及理的依序递进、相互对应的逻辑关系。但现行的裁判文书在这两个方面均存在形式理念的缺失。在语言方面，语言语法运用不足、文字使用不当、语句使用不准确、语意表达模糊，“法言法语”运用欠缺普遍存在。在结构方面，现行的裁判文书写作结构过于生硬、机械，难以容纳和展现诉讼活动所反映的程序内容和特点，整体结构缺乏严密的逻辑和紧密的衔接，在部分职能的承担上模糊不清，存在重复或重叠现象，既影响了裁判文书的整体结构，又影响了裁判文书的说理性。
二、民事裁判文书理念缺失之反思
（一）传统法律文化的制约。法律文化是一个民族或国家自进入文明时代起在自己特有的土壤、氛围、文化模式等交互作用下孕育和生成的法律制度以及其相适应的法律理念的总称。⑵ 我国的法律传统自春秋战国以来，在“法礼并重、出礼入刑”、“民刑不分、诸法合体”的法律理念的制约下，一直在自我封闭的价值体系中演绎，“泛刑主义”、“专制主义”和人治思想在法律中占据统治地位，同时伴生等级主义、厌讼轻法思想，法治环境缺失。在此条件下，法律的规范、强制作用虽然可以发挥至极致，但法律只是少数统治阶层手中的玩物，广大底层只能敬而远之。新成立以后由于长期指导思想和政策的失误，市场经济的运作模式被否定，在法律上全面移植前苏联模式，法律被完全政治化，法律虚无主义盛行！改革开放后，中外法律交流频繁，社会主义法律体系的初步形成，“法律面前人人平等”、“依法治国”等原则逐步深入人心，审判制度的日益完善，现代司法理念也逐步确立，但传统的法律文化意识仍然在发挥着重要作用，旧的思想和旧的观念也不可能在一个不是很长的时间内彻底地消散，裁判文书作为法律制度和意识的双重载体，不可能不受到制约。
（二）诉讼行为模式的衍生。我国在诉讼模式上采用的罗马法系模式，职权主义是其主要最大特点，而职权主义的最大特点又是由法官控制和主导整个诉讼过程，法官不仅有权组织诉讼活动，并有权直接询问当事人，而且可以根据其职责进行事实调查，也可以依据职权独立地对证据进行评价和采用做出决定。在这样的诉讼过程中，当事人的权利受到限制，特别是法官采用的是自由心证的证据标准，加之长期形成的职权主义作风，在裁判文书的证明风格上“权威色彩”较重，在解释和适用制定法上往往不是证明性，而是结论性，很少客观地对证据进行客观分析、认定。在此模式特征下，我国现行的民事裁判文书还是跳不出这模式固有的限制，一些现代司法理念的植入还需要一个长期的过程。
（三）主体职业素质的映照。裁判文书是法官群体的学识、业务水平、人格魅力的综合反映，就好象是一面镜子，折射出法官群体的综合文化素质。长期以来，我国对法官的要求只强调政治觉悟，不注重法律水平和业务素质，大多数法院对法官的选用和考核过于随意化，缺乏一个规范的选优劣汰机制。⑶ 如全日制法律院校法律专业年轻本科毕业生难以进入法院实现“为法律生存”或“靠法律生存”的愿望，而多数在部队已过而立之年的退、转军人却可以任意自由地被选择进入法院，冠冕堂皇的做了法官。据不完全统计，当前地方三级法院中具有退、转军人身份的法官（含工作人员）占法院总人数的比例不少于50%，法官队伍整体素质由此可见一斑。多数法官在法律专业知识、审判、职业道德、逻辑思维能力、文化功底、语法修辞素养等方面或多或少存在欠缺，在民事裁判文书写作方面，不能很好地领会法律、法规的立法意愿，不能准确地适用法律条款和正确使用自由裁量权，不能熟练地掌握法律语言与术语，难以制作高质量的“论文化”的裁判文书。
