2外来的“和尚”也许会念经
既然我们不能用传统的思维来理解风水学，不妨以外来的“和尚”的认识来理解，用更加现代、简洁的解释更通俗易懂一些。英国传教士伊特尔《风水、古代中国神圣的景观科学》中写道:“在我看来，风水无论如何是自然科学的另一种名称。”伊特尔对古代风水元素中的“理”、“数”、“气”、“形”，归纳为“自然法则”、“自然数值比”、“自然气息”、“自然外形”。通过四个角度解释了风水所依据自然的基本面貌。同时，伊特尔也一针见血的指出了风水发展中的遗憾:“在一代代的传承中，不再通过实践分析来解剖自然，或者真正科学性的研究一直未得到应有的地位”。简单的来说就是初级的、淳朴的认识没能以实验来推导，而是以一种经验的逻辑来无限的推广，是一种没有发展成熟的古老学科。日本学者郭中端在《风水:中国的环境设计》中指出，在中国的农业文明中，人们的生活、耕作、收获与天地间的关系非常紧密，这种天、人之间的关系，并不局限于克服自然界的影响，进行再创造，而是逐渐的产生了对天地万物的信仰和向自然学习的一种生活态度。如果抛开风水理论，就很难理解中国传统建筑的真正奥妙所在。关于风水，我们除了想古人学习有用的东西之外，在风水诞生之初的一种向自然学习的态度，更值得我们继承和发扬。英国近代生物化学家和科学技术史专家李约瑟，一个地道的中国通。他在《中国的科学与文明》中谈到:“中国人不仅根据天象来占卜，也相土或风水来卜地。风水产生的深远影响，已比占星术更为近代学者所注意。风水与占卜不同，从罗盘发明，可以认识风水的重要性。在许多方面，风水对于中国人民是有益的，如它提出种植树木和竹木以防风，强调流水近于房屋的价值。虽然在其他方面十分迷信，但它总是包含着一种美学成分，遍中国农田、居室、乡村之美，不可胜收，都可藉此以说明。”李约瑟谈到了风水对于科技的贡献“当欧洲人甚至连指向性都还没有听说过时，中国人就已在为磁偏角的起因而操心了”，肯定了风水的确在很多方面对于人类史有益的，也清醒的认识到它存在说不清的迷信，并且出人意料的从美学的角度来衡量的风水的作用，从这个角度讲，同样是封建社会，欧洲的中世纪城市，逐步自然发展到了一种有机的城市尺度，场所的感觉适宜人的心理及尺度，但是这是一种自然的发展结果，并未有过实际系统的研究，而在中国在探究居住环境领域却形成了一套相当实用的理论，同时这种理论与儒家、道家思想的结合形成了一种人与自然和谐相处的人文美学，比如我国的古建筑群的布局，古典园林，都有着虽由人作、宛若天开的效果。牧尾良海对风水的定义:“当人们在构筑都城、住宅、坟墓等建筑物时，对构成所择地点环境的大地自然的形式、方位，流泉的有无以及它的形态，地表下的精气(龙脉)的优劣吉凶，整个局面的阴阳调和程度等，进行观察判断，寻求各种条件尽可能优良的佳境胜地，包括上述种种理论和方法的思想的体系，即是风水思想。”牧尾良海的这一定义，把握住了整个风水的思想。
书院是儒家文化的一种载体，“以诗书为堂奥，以性命为丕基，以礼义为门路，以道德为藩篱”（王会厘等：《问津院志·艺文·问津书院赋》）。在传授知识的同时，书院尤其重视道德教育：订立学规，用封建纲常伦理来约束规范士子的行为；祭祀先圣先贤，以此树立楷模，引导士子见贤思齐。通过各种制度的实施，书院培养出许多传承忠孝之道的伦理型人才。他们在非常时期所表现出的高尚气节令人动容。南宋末年，元军包围长沙三个月，“长沙之陷，岳麓诸生荷戈登陴，死者十九”（《宋元学案·丽泽诸儒学案序》）。饶州城失守时，白鹭洲书院的创建人江万里投“止水”池而死，左右及儿子也相继投入池中，以示“与国为存亡”。最典型的是曾就学于白鹭洲书院的文天祥。德祐（1275年）初，元军进逼宋都临安，文天祥抱定以身殉国的决心，毅然应诏募兵勤王。临安陷落后，文氏仍坚持抗元斗争，后被元军所俘，从容就义。他留下的“人生自古谁无死，留取丹心照汗青”诗句，激励过无数代中华民族的志士仁人。由上可见，书院对士子进行道德教化的成效非浅。书院还直接对社会成员进行教化，问津书院明代山长萧继忠与某屠户的对话极为典型。萧氏在一屠户家避雨，屠户问道：“萧先生乎？近来所讲何学？”萧答：“不过平常日用事。”屠户又问：“所讲某等亦可为否？”萧答：“何不可，即如尔业屠，戥称如制即是圣贤事……今教尔每事只要问此心安否，心不安处便不做，便是圣贤学问。”（《问津院志·讲学·记萧康侯逸事》）在一个偶然的场合，萧山长几句深入浅出的话语，深深触动了屠户的心灵，使其从此以后“悉改向所为”。又如，清初施愚山在福建的景贤、鹭州两书院设坛讲学，在讲到“长幼有序及兄弟之恩”时，“有兄弟具牒互诉者亦在坐，听毕相持大恸，各出袖中之牒而燔之”（杨家骆：《书院制之缘起及其优点》，《东方杂志》第37卷第15号），兄弟俩尽弃前嫌，和好如初。所以，有人赞曰：“然则书院之设，所以正人心，存天理，其有关于世教岂浅鲜哉。”（《问津院志·艺文·讲学原序》）
书院的知识传播功能
书院制度的建立，打破了上层显贵垄断教育的特权，为下层百姓提供了受教育的机会。首先，书院教育培养了众多的优质师资。“士之仕也，犹农之耕也。”（《孟子·滕文公下》）孟子的这句话说明，在古代中国，读书做官是天经地义之事。而书院教育却反其道而行，提出士与利禄相分离的主张，认为士人的重要使命是学习、研究及传播学术文化知识。在这种思想的教育下，从宋代起，书院产生了一批以学术与文化教育为终生职业的平民学者，他们“或教小学养生”，使得穷乡僻壤也能传出琅琅读书声。其次，最基层的书院成为启蒙教育和初等教育的主体机构。古代中国是幅员辽阔的农业国，绝大部分人口分散居住在广袤的乡村山寨，远离城市，且“其居去庠序远”。为解决子弟受教育的大事，当地人在本乡本土建立家族书院或乡村书院，聚集藏书，择聘名师，招收本族、本乡子弟读书其中，从而使“文风日盛，学子日多”。乡村书院在全国分布极广，数量极为可观，承担着僻远地区普及文化知识的任务。再次，明代书院的开放讲学，以及儒学诠释的世俗化，带来文化学术的下移。王阳明提出“圣愚无间”的致良知之说，在“圣人可学而至”的思想指导下，各地书院纷纷向平民百姓开放，据载：“虞山会讲，来者不拒。人皆可以为尧舜，何论其类哉！凡我百姓，年齿高者，与年少而知义理者，无分乡约、公正、粮里、市井、农夫，无分僧、道、游人……果胸中有见者，许自己上堂讲说。”（张鼐等：《虞山书院志·会薄引》）王门学者将儒学的深奥道理，用通俗化的口语向百姓宣讲，并逐渐为百姓所理解、接受。使过去只能在庙堂上“教天下之君子”的理学道理，过渡到“教天下之小人”，完成了文化和学术由上往下的转移。
王渔洋《抱琴歌》云：“峄阳之桐何，纬以五弦发清商。一弹再鼓仪凤凰，凤凰不来我心悲。抱琴而死兮当告谁，吁嗟琴兮当知之。”①诗中所咏“抱琴而死”者乃“城陷中书义不辱，抱琴西向苍梧哭”的明末诗人邝露。邝露之抱琴殉国，不仅把他天性中的洒脱、浪漫、不羁、忠贞演绎得淋漓尽致，也把中国古代高士的抱琴文化诠释得无以复加。
古琴乃乐道忘忧之器。古代贤者自天子至于士，莫不好之。即使在礼缺乐坏的时代，君子隐居求志，藏器待时者，也多学琴，而善听琴者，则知吉凶休咎，国家存亡。因此，古代文人贤士往往左琴右书，古琴在中国士大夫的生活中是不可或缺的。而贤人烈士、失意伤时、结恨愁忧者的抱琴之举也因此有了深厚的文史底蕴，承载着儒、释、道三大中国之传统文化，而所抱之古琴更是成了蕴含着古代高士之宇宙观、生命观与道德观的载道之器。
本文梳理抱琴文化的三种主要类型为抚琴论政、携琴访友与抱琴归去，并对其文化寓意逐一进行探讨。
一、讽谏写心：抚琴论政
抚琴论政的传统与古琴文化息息相关。琴为古乐，位列“琴棋书画”之首，而古琴则被视为“八音之首”“贯众乐之长，统大雅之尊”。
古琴前宽后窄，象征尊卑有别；上圆下方，则是效法天地。弦共有五条，象征五行。文王武王另加二弦，意在融合君臣的恩义。大弦是君的象征，宽和而温厚；小弦是臣的象征，清廉而不紊乱。宫为君，商为臣，角为民，徵为事，羽为物。上古的琴曲共有五种歌诗，一是《鹿鸣》，二是《伐檀》，三是《驺虞》，四是《鹊巢》，五是《白驹》。②
其中《鹿鸣》是周朝大臣所作的琴曲。时值王道衰微，国君志趣偏邪。周大臣以其敏锐的观察力看到贤士退隐、小人当权的周王朝必将败坏，因此他抚琴讽谏，希望用琴曲感动国君以恢复盛世气象。
可见，由心所感，则形于声；声之所感，必流于心。贤人志士弹琴，声正而不乱，意在禁邪止淫，以使人心向善。所以古代天子、诸侯、卿大夫、士大夫无故不去琴瑟。抚琴论政以讽谏写心遂成为文史佳话。
唐人张九龄的《陪王司马登薛公逍遥台》一诗中有“尝闻薛公泪，非直雍门琴”，讲的便是鼓琴师雍门周。桓谭在《琴道篇》里也记录过有关雍门周如何引琴而鼓，使孟尝君闻琴声而嘘唏落泪，曰：“先生鼓琴，令文立若亡国之人也”。③孟尝君听琴而有居安思危的忧患意识，使“雍门琴”成为独具文化意蕴的历史典故。
邹忌子也以鼓琴见威王，并用弹琴来比喻以法治天下，曰：“夫大弦浊以春温者，君也；小弦廉折以清者，相也；攫之深而舍之愉者，政令也；钧谐以鸣，大小相益，回邪而不相害者，四时也。夫复而不乱者，所以治昌也；连而径者，所以存亡也：故曰琴音调而天下治。夫治国家而弭人民者，无若乎五音者。”④邹忌认为大弦声音宽厚低沉如春天般温暖，就如同君；小弦声音廉折清脆，就如同臣；应弹的弦要认真弹，不应弹的弦就不要触碰，如同国家政令一样，七弦配合协调，才能弹奏出美妙的乐曲，正如君臣各尽其责，才能国富民强、政通人和。弹琴同治国。邹忌认为离开琴位只摆出弹琴的架势，无法使听琴者心情舒畅，同理，齐威王若有国家不治理，就如同抚琴不弹一样，也就没办法使百姓心满意足。齐威王因之醒悟，与邹忌大谈治国定霸大业。
孔子也曾抚琴进言，以一曲有关伯夷、叔齐的美妙琴声指点蘧伯玉莫要卷入太子蒯聩、南子和灵公之间的斗争。伯玉因此假托地方官敬事不勤，请旨下去视察，离开了帝丘。
综上所述，古琴之道本是鼓天地之和而和天下，因此，得琴道者如圣王必以听琴开讽刺之道，补己之过，察其得失之政；得琴道者如贤臣志士，必抚琴讽谏，以使政之废者修之，阙者补之。
二、幽愤传志：抱琴归去
抱琴归去是对古琴之德操的最好诠释。古琴有《伯夷》之操。因此士大夫遭遇异时，虽横逆困穷，却是既不为随世之庸愚，也不做欺世之豪杰，穷则独善其身，抱琴归去，洁身自好，以琴声而传幽愤，而守初衷。白居易《邓鲂张彻落第诗》云：“众目悦芳艳，松独守其贞，众耳喜郑卫，琴亦不改声”。唐寅有《抱琴归去》诗云：“抱琴归去碧山空，一路松声两鬓风。神识独游天地外，低眉宁闲谒王公。”可见，古琴无俗韵。对于蔑视权贵的不羁高士来说，如不遇知音，则抱琴归隐，宁对清风明月、苍松怪石、巅猿老鹤而鼓琴，也绝不“改声”以同流合污。
中国文化中有将自然美与人的精神、道德、情操联系起来，形成“比物以德”的自然审美观念。古人也比琴以德，认为众器之中，琴德最优，所谓“器和故响逸，张急故声清，闲辽故音庳，弦长故徽鸣，性洁静以端理，含至德之和平，诚可以感荡心志，而发泄幽情矣。”⑤琴身各部调和，故音响悠扬；琴弦张紧，故声音清亮；弦间距离远，故琴声低沉；琴弦长故有泛音。由于琴有洁静端理之性、和平之至德，故感荡心志，发泄幽情。且古人认为琴之言禁，君子守以自禁也。可见，琴器之贵美、琴德之和悦与怀才不遇、磊落不羁者之高洁品性心契神合。正如李白《听蜀僧F弹琴》云：“蜀僧抱绿绮，西下峨眉峰。为我一挥手，如听万壑松。客心洗流水，遗响入霜钟。不觉碧山暮，秋云暗几重。”古琴能澡雪精神，洗心涤俗，古琴之魅力令人心荡神怡。难怪北宋诗人魏野看透世态炎凉后，宁可自筑草堂在泉林间弹琴自适也不愿出庄为官，闻听朝廷使者的敲门声更是抱琴越过篱笆遁迹得无踪影。
正是由于琴德的魅力，抱琴者必择净室高堂，或在层楼之上，或于林石之间，或登山巅，或游水湄，或于清风明月之夜，焚香于静室而鼓琴。中国古代文人也常借古琴抒怀、寄情、写境，而文士鼓琴时对环境的选择往往会影响心境的营造，为了鼓琴时有一种自由洒脱的心境与风度，古代文士抚琴所处环境大概有如下三种：一是松下抚琴，二是幽篁抚琴，三是临流抚琴。
（一）松下抚琴
在中国的传统文化中，松因其独特的自然属性被人格化而赋予了道德伦理的内涵，从而成为高洁品性和高尚人格的代表。
李白曾有诗曰：“为草当作兰，为木当作松。兰幽香风远，松寒不改容。”寒松幽草象征着具有矢志不渝、不畏艰险之大无畏精神者。江淹《从冠军建平王登庐山香炉峰诗》中有“方学松柏隐，羞逐市井名”，可见，松除了寒不致改其性的坚贞品格外，还有着在高山深谷隐逸的淡泊清高之秀姿。
松和古琴在文化寓意上神契合一。古琴一般用桐木做成，然而唐代古琴制作名家雷威却伐松为琴。史料记载雷威遇大风雪，独往峨眉山，着蓑笠入深松中，听其声连绵清越者，伐之以为琴，妙过于桐，世称“雷公琴”，也以“松雪”名之。后人赞其选材良，用意深。因此，古琴、长松、隐者自然成为历代画家笔下的素材，统一在画作里，高山苍松下，松涛阵阵，抚琴者以天地和声，声彻四野，松下抚琴极具天人合一的审美境界。
（二）幽篁抚琴
王维《竹里馆》诗云：“独坐幽篁里，弹琴复长啸。深林人不知，明月来相照。”月光下，幽篁里，独坐弹琴长啸，尘虑皆空，高洁绝俗。竹在中国古代士大夫的眼中是贤德、谦虚、坚贞的象征。白居易对竹赞叹道：“竹似贤，何哉？竹本固，固以树德，君子见其本则思善建不拔者；竹性直，直以立身，君子见其性则思中立不倚者；竹心空，空以体道，竹子见其心则思应用虚受者；竹节贞，贞以立志，君子见其节则思砥砺名行夷险一致者。夫如是，故君子多树之为庭实焉。”（《养竹记》）因此，幽篁抚琴，古琴声从修竹林里传出来，令人神骨俱仙。幽篁抚琴在表现文人之审美情趣、人格理想和艺术追求的同时，也是其疏泄幽愤，厌倦浮名而祈向清幽淡泊之真趣生活的栖遁之举。
（三）临流抚琴
水在中国古代文化中也是高洁人生志趣的象征。文人雅士极喜坐茂树以终日，濯清流以自洁。临流抚琴，看清流注泻，胸无宿物，令人濯濯清虚。水不仅是美的、纯净的，而且与高洁文士的人格相契合。《老子》曰：“上善若水。水善利万物而不争，处众人之所恶，故几于道。居善地，心善渊，与善仁，言善信，政善治，事善能，动善时。夫唯不争，故无尤。”水是人间至善至美之物，古代文士临流抚琴，既可宣泄郁愤哀愁，也可净化自我心灵。古琴音乐的流动与水的流动相互渗透，相互融合，令人心摇神畅。正如常建《江上琴兴》诗云：“江上调玉琴，一弦清一心。泠泠七弦遍，万木澄幽阴。能使江月白，又令江水深。始知梧桐枝，可以徽黄金。”古琴声能使江月更加洁白，江水更加清深，可见音乐和清流都有着净化人心的巨大魅力。
可见山水有真赏，溪响松声，清听自远，修竹空灵，琴殇自对，高洁之志便可通于心而应于琴。
三、怡情知音：携琴访友
中国古代文士都喜欢携琴访友，应该与“高山流水”的典故有关。传说先秦的琴师伯牙在荒山野地弹琴，樵夫钟子期竟能领会这是描绘“峨峨兮若泰山”和“洋洋兮若江河”。伯牙惊道：“善哉，子之心而与吾心同。”两人由此结为知交，这便是知音的由来。后钟子期死，伯牙在其墓前弹完最后一曲，便断绝琴弦，不再弹琴。因此，携琴访友自然是为寻求知音。明代唐寅的《携琴访友图》有款识曰：“弹琴茅屋中，客至犹在坐，自必是知音，松风更相和。”陈献章《题携琴访友图》则云：“孤骑复孤琴，披岚入涧阴。远寻君莫讶，城市少知音。”⑥
嵇康《琴赋》曰：“智俚拢不可测兮。体清心远，邈难极兮。良质美手，遇今世兮。纷纶翕响，冠众艺兮。识音者希，孰能珍兮，能尽雅琴，惟至人兮。”谓之雅琴，是以别于俗乐。对于贤人高士而言，歌曲弥妙，和者弥寡，行操益清，交者益鲜。而大凡妙于古琴之士，必和平诚朴，淳厚端方。因为古人以琴能涵养情性。据说，伏羲制琴，以禁邪心，使归于正，以和人心。鼓琴曲而至神化者，要在于养心。先除其浮暴粗厉之气，得其和平淡静之性，渐化其恶陋，开其愚蒙，发其智睿，始能领会其声之所发为喜乐悲愤等情，由此领略到真正的人生意趣。
苏舜钦有《抱琴携酒见访》一诗，讲到一位懂得人间真情真趣的田园佳士，诗云：“晚泊野桥下，暮色起古愁，有士不相识，通名叩余舟。铿铿语言好，举动亦风流。自鸣紫囊琴，泻酒相献酬。余少在仕宦，接纳多交游，失足落坑阱，所向逢戈矛。不图田野间，佳士来倾投，山林益有味，足可销吾忧。”苏舜钦因不慎跌落王拱辰等政治陷害的圈套里，遭到下狱受审、削职为民的冤狱迫害。而在漂泊异乡之际，竟有素不相识的张姓书生抱琴携酒前来拜望，在这仕途险恶、世态炎凉的境况中，还能遇如此知音，真是人生幸事。
石昌便是一位以琴觅得知音的幸运者。石昌是宋仁宗皇佑年间文学馆的“诗笔”，还弹得一手好琴，使他的琴名与诗文并驰于文坛之上。但他希望琴艺能更进一步，当时名士唐休的诗文和琴艺闻名遐迩，石昌决心抱琴拜访，以琴会友。一番切磋后，两人成了挚友。唐休寄诗曰：“郑卫淹俗耳，正声追不回，谁传广陵操，老尽峄阳材；古意为师复，清风寻我来，幽阴竹轩下，重约月明开。”据《风俗通》载，梧桐生于峄山之阳，岩石之上，采东南孙枝为琴，声极清亮。峄阳在这里借指精美的琴。
对于古代文人高士来说，奇曲雅乐以禁淫，操琴是儒雅、清高、德操、学问的象征。而交真正的朋友，正是看中了对方的品德情性，绝非依仗外物。正如孟子曰：“不挟长，不挟贵，不挟兄弟而友。友也者，友其德也，不可以有挟也。”因此，琴是媒介，访友是寻找知音，携琴访友也就成了文人雅士交友的代词。
结语
综上所述，古琴文化是一种涵容洒脱的养心文化、节义德性的士夫文化，澡雪精神、点化俗情的隐士文化，取云霞为伴侣、引青松为心知的知音文化，独特的超越音乐的中国传统文化。这些文化赋予了古琴独特的风格特征与美学意味，使得古琴与文人相得益彰，也使得古琴的文人文化属性愈益明显。
注释：
①李毓芙.王渔洋诗文选注[M].齐鲁出版社，1982：29.
②蔡邕.琴操[M].人民音乐出版社，1990：1.
③桓谭.新论・琴道篇[A].中国古代乐论选辑[M].人民音乐出版社，2011：92.
④张长法编.治策通览[M].中州古籍出版社，1989：803.
二、中国古代法律的特征及主要内容———德礼法结合
中国古代法律相对于近代法律来说，始终不能称为独立的“法”，他完全依附于“礼”，实质上是以“法”为载体，以“德”为内容。法服务于德。古语“法家不别亲疏，不分贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之思绝矣，可以行一时之计，而不可常用也。故曰：严而少思。”以及“及刻意为之，则无教化。去仁爱，专任刑法而欲以政治，至于残害至亲，伤恩薄厚。”可见“法”并不能动摇封建社会的家庭伦理、身份等级的统治地位。道德伦理型的法律文化的基本内容是家族伦理，因此国家政治以及法律生活都带有家族的温彩，家族的首长可以代替国家行使部分司法职能，换言之，法律赋予了家庭伦理上的不平等身份。伦理道德可以借助于“法”的形式来强制实施。中国古代法律以“德”为思想的核心。如古语“以德配天”、“明德慎行”以及“为政以德，一准乎礼”等诸如此类以德为主的思想统治了中国司法。
以“三纲五常”为典范，中国古代传统意义上的“德治”实际上是为统治者巩固专制统治。将“礼”的等级差别规范转化为伦理纲常，借“法”的形式对臣民进行教化和统治，达到使臣民心悦诚服接受统治的目的。另一方面，道德生活是人性的最高体现，而家庭就是道德生活的主要场所，人们从家庭的伦理道德规范出发，在社会上进行道德实践，因此，社会和家庭的道德是完全相通的。法律对于身份制度的规定，已经从根本上否定了利益关系的互利，仅仅只能对权利和义务进行片面规定，在身份制度下，人不能视为单独的一个人，或者说，没有单独的功能和意义，也没有独立的价值和权利，只有有他身处的一个特定的团体，成为这个团体的成员，才能决定他具有的功能，尽着无条件的义务。这个团体通常是家族团体，为家族的利益要尽到的义务甚至没有个人利益可言，为了服从家族的利益，“杀子孙”也是合法的。至于个人如果以国家生活为群体，则惟有尽忠，古语：“君让臣死臣不敢不死，君让臣三更死臣不敢五更亡”不是一个夸张的说法。
先秦时期的律法的主要内容几乎都是规定道德礼仪，在那个时代，甚至可以把“礼”与“法”等同起来。如“法之经，礼与刑，君子以修百姓宁；明德慎罚，国家既治四海平”、“礼者，法之大分，天之纲纪也”等都属于引礼入法的论据。执行森严有序的社会身份制度是古代法律实施的一个最基本的任务。身份或者说是“名份”，不但指个人在家族上的地位，也指个人在社会上的身份。中国古代的“礼制”对于人的身份地位的规定非常严格，人与人在身份制度的规定下，以血缘关系和亲情关系局限在一个狭小的圈子里，这个圈子把契约关系摒弃在外，把亲情关系的人情味推崇为人际关系和法律中最具价值的东西。圈子里的人们彼此之间建立一种上下、尊卑有序的伦理道德模式。在这种伦理道德模式里，属于“上”的一方则享尽特权，位于“下”方，则受尽屈辱，已经由一切无条件的义务。在重罪中“大不敬”以及“不孝”等，都源于这方面的规定。这种身份制度下的亲情关系显然与现代推崇的平等互利的契约关系相违背。
三、中国古代法律实施起到的作用
（一）正面作用
在当代思想家的理论设计中，道德是不能与法律分离的，这也是中国古代法律文化的独特之处，法律拥有一种制度化的力量，这种力量可以转化为度化臣民的力量，同时避免了宣教道德成为空谈。以道德作为法律制定的准绳，避免了国家法律脱离道德，尤其是在“忠”和“孝”这两个领域里，更有助于封建权利的统治。赋予法律道德的属性和功能，通过法律途径有效、有力地解决道德问题。统治者同时要求官吏带头从事道德修身，最终达到治国、平天下的政治目的。当然，这种道德与法律密切的关系也有其负面效果，就是道德的功能和领域被扩大化，道德在发挥其社会功能时，侵入了法律的功能，甚至在部分领域内取代了法律的作用，最后常常导致必须利用法律手段来解决道德上的问题。
（二）负面作用
礼法对法律规定下的身份制度，也会产生矛盾，它常常容易把人引向蔑视社会正义，无视法律尊严的方向。从身份制度的角度上来说，权利与义务的分配是极不平等的，上下有别的规定，凭借家族团体的身份对权利和义务进行分配的社会等级结构占据了首要地位。上位者享有不尽的特权，而在下者却必须背负众多的义务，当时人际关系的和谐标准只是尊卑有序的和谐。美德往往限定为对高贵者的卑微服从。人们的机会不平等，自然无法伸张正义。更严重的后果是，一旦高位者为庸才，则执政者就要考虑了，人情与法制孰轻孰重？对于法律过分倚重亲情关系，漠视明确的权利和义务的情况，常常造成权力的模糊，被侵权者因为对方的取巧行为有口难辩，这样的矛盾关系同样会阻碍社会的发展，如果把伦理道德法律的构建过分担压在人际关系中的亲情关系，反而会导致情感的功利化，使得纯洁的友情、爱情以及人情变得匮乏。
（一）课堂教学中民俗文化因素的渗透古代文学课程的教学内容基本由文学史和作品选两大部分组成，具有相对固定的特点。从先秦文学、秦汉文学、魏晋南北朝文学乃至唐宋元明清文学，这些文学历史的脉络基本不变，教学的内容无非是文学史中重要的作家作品及文学流派等内容。相对固定不变的教学内容若要讲出新意和变化，只能依赖于评价视角的转换和改变。而民俗文化因素的渗透与运用就是一种新的评价视角和教学思路，不仅能揭示出古代文学的内在文化含义，同时更为重要的是从民风民俗视角切入教学，才能有效地消除学生的认知断层，从真实的文化氛围中领会作者的思想和创作意图，得到真知和教育。民俗文化的内容丰富繁杂，需要教师结合古代文学授课内容加以整理和挖掘，再配以课件、图片、实物等教学手段，全方位展示。
1.对古代文学作品中的民俗文化因素的还原揭示讲授者能否对古代文学作品中的民俗文化因素进行准确还原和揭示，首先关系到对作品的正确解读。尤其对于古代诗歌来讲，其蕴含的民俗文化因素往往不着痕迹，讲授者若昧于当时的风俗民情，难免有郢书燕说之失。如唐代诗人苏味道《正月十五日夜》中的名句“火树银花合，星桥铁锁开”，讲授者若不了解“星桥”为古代元宵节期间令人观赏的灯的名称，就会想当然地认为是被灯装饰的河桥，其实星桥即是一种灯的名称。《云南府志》云：“元宵赏灯张乐，列星桥火树于道。次夕长幼挟游，爆竹插香于其处，相传以为祛病。”《宛平县志》也云：“元宵前后，金吾弛禁，赏灯夜饮，火树银花，星桥铁锁，殆古之遗风云。”可知这两句就是描写元宵节灯火的盛况，与真正的河桥无关。由此看来，古代文学教学应关注民俗资料，这样才能保证讲授知识的科学性和准确性。其次，对古代文学作品中民俗文化因素的还原和揭示还关系到对作品的深刻理解。古代送别诗词中“杨柳”意象的解读和分析，讲授者通常也会提及古人因“柳”“留”谐音而折柳赠别这一风俗习惯并解读出该意象所蕴含的留念、惜别涵义，但仅仅停留在此就忽略了“杨柳”意象的其他文化内涵，从而也失去了对作品进行深层次理解的机会。笔者并不满足于“折柳赠别”这一民俗行为的介绍，而是通过引用各种文献资料进一步挖掘这一意象的深层文化内涵。如贾思勰《齐民要术》有记载：“正月旦，取柳枝著户上，百鬼不入家”；代段成式《酉阳杂俎》也谈到“三月三日，赐侍臣细柳圈，言带之免至毒”；体现佛教教义的《灌顶经》中述及禅拉比丘曾以柳枝咒龙，观音佛以柳枝沾水救助众生。受此影响，中国民间称柳树为“鬼怖木”，认为它有驱邪保平安的功能。尤其在唐代，围绕“柳”展开的民俗活动已经非常丰富，如在门首屋檐插挂柳枝，头上身上佩戴柳枝以及折柳枝送别等等。正是民间社会赋予“杨柳”的特殊文化功能及各种与杨柳相关的民俗活动，使这一意象不仅蕴含留念、惜别的含义，更蕴含着“驱凶求吉”的文化含义，积淀着深层的民族文化心理，从而成为送别诗词中出现频率最高的一大意象。再如讲解李白《子夜吴歌》中的“长安一片月，万户捣衣声”或杜甫《秋兴八首》中的“寒衣处处催刀尺，白帝城高急暮砧”，可以适时地对诗句中的“捣衣”民俗进行还原：“捣衣”既不是捶衣，也不是缝衣，更不是洗衣，而是古代的一种生产民俗，具体来讲就是衣服缝制前的一种特殊劳作，把衣料放置在砧石上用木杵捶捣使之平软便于缝制。同时运用多媒体播放唐代画家张萱的《捣练图》，其画面展现的唐代妇女捣衣情景和捣衣工具形制会让学生对捣衣民俗有更直观的印象。在此基础上，进一步明确捣衣多是民间女子为征人备置寒衣，常与政局动荡、战争频繁息息相关。战争越频繁，征夫越多，需为征夫制作寒衣而“捣衣”的现象越普遍，从而出现诗句中描写的“万户捣衣声”“寒衣处处催刀尺”的典型情景。在此情况下，学生自然会深刻理解作品所隐含的征人思妇的思念之情、盼归愿望以及对社会动荡、战争频仍厌恶的复杂情感内涵。总而言之，这种对作品中民俗文化因素的还原与揭示，不仅能有效消除学生的认知断层，开拓知识视野，更能有效地帮助学生理解阐释文学现象，取得较好的教学效果。
2.从民俗文化视角对古代文学史相关问题的阐释解读古代文学课程教学内容除了历代重要作家作品的解读外，还包括各个时期文体样式、文学思潮、重要流派、文学传播及接受等相关问题的阐释与分析，这是文学史部分的重要内容。许多讲授者在讲授文学观点时容易流于单调、教条，使之枯燥、空洞，极易导致学生学习倦怠。如果能从民俗文化视角对相关问题进行阐释和解读，讲授效果会收到事半功倍之效。比如讲解元杂剧这一文体时，都会提到其情节结构的大团圆模式，但多数讲授者在此并没有深入挖掘这一情节模式形成的深层原因和蕴含的文化意蕴，学生也只是机械性地记住了这个观点而已，对此并没有很深的体会。倘若对大团圆模式的成因能从中华民族崇尚圆满的世俗心理、讲究因果报应的民间信仰等角度进行阐释解读，讲授效果会得到很大的提高。这样从民俗文化视角所做的阐释和解读，不仅可以深化学生对文学史基本问题的认识和理解，同时对拓展学生思维空间，开阔视野，实现学习广度与深度的有机结合也不无意义。
（二）实践教学中民俗文化因素的应用一直以来，古代文学课程偏于理论教学，疏于实践教学的状况已经成为影响和制约该门课程教学效果提升的瓶颈。在此背景下，如何增强古代文学课程的实践性，更好地开展实践教学活动就显得刻不容缓。笔者在该门课程的实践教学中，也尝试从民俗文化角度进行切入，注重民俗文化因素的应用，不仅开展了丰富多彩的实践活动，更有效提升了实践教学的效果。
1.开展课外兴趣小组活动众所周知，兴趣既是学习的动力和内驱力，又是激发学习者创造性思维的催化剂。故而课外兴趣小组活动常常作为课堂教学的补充和延伸，成为课程实践教学的重要组成部分。古代文学课程的实践教学也常常采用这一形式，只是如何运用该形式并取得相应成效需要教师提供视角和思路并精心组织。长期以来，笔者从民俗文化视角切入，围绕“古代文学与民俗文化关系”之思路，有组织、有目的、有秩序地开展了相关课外兴趣小组活动，取得了一定成效：“有组织”指的是在笔者带领和指导下利用qq群成立“古代文学与民俗文化”群，学生自愿加入，建立兴趣小组；“有目的”指的是群中话题讨论和活动开展都是围绕“古代文学和民俗文化”相关问题进行，如让群中学生利用网络资源分门别类收集整理与古代文学作品相关的民俗文献、民俗图片等古代民俗资料或描写反映民俗文化生活的古代文学作品；“有秩序”是从收集整理到分享再到问题讨论，有条不紊进行。时至今日，在qq群空间已经了兴趣小组所收集整理的与古代文学作品相关的农业生产、日常饮食、文房四宝、工艺器用、花卉草木、岁时节日、游艺娱乐、巫卜信仰等古代民俗资料和民俗图片，以及古代民俗诗词若干首。这些活动的开展，不仅激发了学生学习兴趣，而且对拓展古代文学的学习空间以及提高学生收集整理资料的实践能力也不无意义。
2.进行科研活动训练一定程度的科研训练，不仅有益于学生创新意识、创新能力的培养，更有利于发现问题解决问题能力的提高。所以大学生参与科研项目和活动，进行科研训练已成为高校实践教学环节的基本要求和提高教育教学质量的必要途径。鉴于此，笔者在古代文学课程的实践教学中非常注重对学生进行科研活动训练，可以说是上一阶段活动的自然延伸和拓展。在经历了一系列“古代文学与民俗文化”兴趣小组活动之后，学生在产生浓厚兴趣的同时必然会对相关问题有进一步探究的愿望。这时笔者就会围绕他们提出的问题与之商讨选题，提炼角度，开展研究，并进行论文写作。经过这些科研活动的训练之后，学生已先后写出《唐诗中的冬至节民俗描写》《唐代婚恋民俗诗代表作品举隅》《古代节令民俗诗词在当代生活中的价值和意义》等选题较小而不乏新颖、且适合本科生写作的小论文。更为重要的是，这是学生真实参与体验的科研活动训练，再没有其他活动形式能比这种真刀实枪的训练过程带给学生的获益大。
不同地域有各自的历史文化，不同地域的历史文化有不同的特点和特色。齐鲁大地，因为是先哲孔子和孟子的故乡，因他们而发轫的齐鲁文化闻名中外;位居我国西北的三秦大地，因为有了半坡遗址、秦始皇陵、兵马俑、昭陵、乾陵等古代遗迹而使三秦文化大放异彩;地处中原的洛阳、开封因有多朝立都而被国家命名为历史文化名城;即便位处岭南一隅的桂林，也因为古代文化遗址众多、古代文人墨客来往者众多而位列国家历史文化名城。既然各地都有各具特色且丰富多彩的地方历史文化，如能将其编写成地方历史文化读本，作为古代文学教材的重要补充，不仅能极大地拓展古代文学的外延，而且能极大地丰富古代文学的教学内容;同时，还会进一步拉近历史与现实的距离，让学习内容在学生的心目中更加可亲可近，从而极大激发学生的学习兴趣，提高教学效果。
(二)创新教学方法，变以课堂教学为主为课堂教学与实地参观并重
以前的成高教学很容易落入普高教育之俗套，即内容上以文学史及理论学习为主，方法上以课堂教学为主，全然不顾学校特点和学生实际，导致教学效果不佳。为了扭转这样的局面，成高教学应大力改革、创新教学方法，变以课堂教学为主为课堂教学与实地参观并重，着力加强教学的形象性、具体性，从而不断提高教学效果。以桂林为例，因为桂林拥有众多的文化遗存遗址(如甑皮岩遗址、兴安灵渠、独秀峰下东晋颜延之读书处、唐曹邺南溪山石刻、宋城墙、明王城等)。这些遗存遗迹反映了古代桂林灿烂的文化。它们大多位于市内或城郊，有的步行可达，有的骑自行车半小时可到，它们就在我们眼前或身边。在进行古代文学教学时，我们不妨把更多的时间从课堂搬到具体现实环境中，使教学从死板变活泼，从抽象到具象，使学生从昏昏入睡到兴趣盎然。如当我们学习到先秦文化的时候，不妨带学生到兴安灵渠进行文化参观，考察灵渠修建年代、修建的原理、修建的巨大历史意义等;当我们学习到东晋陶渊明的时候，不妨带学生参观独秀峰下颜延之读书岩，让学生了解当陶渊明“除荳麦苗稀”“戴月荷锄归”的时候，颜延之正在独秀峰下挑灯夜读的故事;当我们以愉快、轻松的心情欣赏李白的《朝辞白帝城》“两岸猿声啼不住，轻舟已过万重山”的时候，我们不妨在学期考试结束以后带学生到漓江乘舟而下，体验一下当时的心情;当我们学习元杂剧的时候，我们不妨了解一下古代的桂林(乃至广西)有哪些戏曲形式，哪些已经消亡，哪些还在流传中，消亡了的“广西文场”有什么特点，是否还可以挖掘、整理，使之复活?还在民间广泛流传的“桂林彩调”与“京剧”“昆曲”有什么不同?是否可以找出桂林彩调，如“黄三打鸟”或“三看亲”进行排练?等等。其实，在古代文学教学中，只要我们能与地方历史文化恰当结合起来，就能使课堂生动起来，形象起来，不断激发学生学习兴趣，从而起到事半功倍的教学效果。
(三)深入实地考察，绘制地方古代文化文学地图
一个地方具有如此丰富的古代文化文学资源，如何让它们更具象更有效地保留在我们的记忆中呢?通过实地考察，绘制一个地方古代文化文学地图不失为一种好方法。桂林既然是一座历史文化名城，文化文学遗迹遗存众多，我们不妨在给学生布置作业时进行大胆的改革，把过去那种以分析作家作品为主，变为让学生利用课余时间下到实地，分门别类地对文化文学遗迹或遗存登记或拍照，然后根据登记或拍照的情况，绘制一幅当地文化文学的实景地图，这样更能提高学生印象，从而提高教学质量。
(四)举办各种沙龙，让地方历史文化在我们的手中不断得到传扬与传承
在传统的成高教学中，举办沙龙真是少之又少的。这往往囿于一种观念:沙龙多数是普高才采用的一种学习与交流的方式，成高没有必要搞。其实不然，不管哪一类学校，都是可以搞沙龙的。作为成高来说，围绕地方历史文化，搞几次沙龙，不仅必要而且可行。再以桂林为例，地方历史文化如此丰富、厚重，不妨举办以“桂林石刻”“桂林古代状元”“临桂词派”等为内容的沙龙，让学生搜集、研究这些文化现象的形式、内容、特点以及来龙去脉，从而加强学生对地方历史文化的认知，加强对地方历史文化的自豪感，加强传承地方历史文化的使命感和责任感，为地方当代文化建设做出应有的贡献。
中国古代有无民法，自清末变法修律至今一直多有争论，但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。本文试图勾勒中国古代民法文化的特征，并简要分析一下形成这些特征的经济、政治、文化原因，以期了解我国民法的文化底蕴，也能对我们现今的民法典进程有所启示。
中华传统文化博大精深，传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢，等级制度的藩篱，使得传统民事制度处于夹缝之中，高度发达的刑事法律制度，更使其显得苍白无力。以至有学者认为，中国传统法律是以刑法为中心的法律模式，民事法律是一个空白。不可否认，中国古代确实没有西方意义上的民法，也没有形成独立的民法体系。但不论从客观存在的需要调整的民事关系，还是保存下来的法律文本，我们都可以窥见民法之一斑。而中国传统社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性也深深烙印于民事制度之上，形成了独具特色的中国古代民法文化。
一、中国古代民法文化的特征
发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系，但透过多样的法律形式，我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:
(一)内容简单化
与罗马法以及后来的大陆法系相比，中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面，而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。
中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中，多不以自然人为民事主体，而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表，“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”，妇女没有民事主体地位。有尊长在，子孙不具有独立的民事权利，不是独立的民事主体，这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年，鲁国实行“初税亩”，“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的局面被打破，国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治，使得物权的规定仅涉及所有权、典权，并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者，以物质钱之所也。最大者为典，次曰质，又次曰押。”这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。
与中国古代的刑法、行政法相比，民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起，到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》，内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”，国家很少干预。
(二)私法公法化
在中国古代社会中，客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系，然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段，即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例，古代法典中虽也不乏有关合同的条文，但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题，则长期以来听任习惯法支配。例如，唐律关于“行滥短狭而卖者，杖六十”的规定，就“行滥短狭而卖”而言，无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题，因而该规范是民事规范，但是，对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚，则显然属于刑法性后果，故而该规范又完全是刑事规范。再如，《唐律疏议·杂律》规定，债务人不履行契约，违契不偿、负债不还的，要受笞二十至杖六十的处理，债权人向债务人索取财物超出契约规定数量，或债务人向债权人给付数量不足的，均应以“坐赃论”。
民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者，各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者，要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在，而子孙别籍、异财者，徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者，二十贯笞二十，每二十贯加一等，罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者，杖八十。”很显然，这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为，在中国古代法律中却被认定为犯罪，并处以较为苛重的刑罚。
(三)法律伦理化
纵观中国历代封建法典，可以发现，法所调整的社会各个领域和各种社会关系，都被笼罩上了一层纲常伦理关系，伦理关系代表古代中国人身关系的全部，一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中，并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则，民事领域也不例外。古代中国，贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为；尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同，彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中，“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死，臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼，事大小，勿得专行，必咨禀于家长”，家长有家庭财产的最高支配权，有家政的最高决策权，同时，父又有将子女作为财产出卖之权，父还有主婚权。在夫妻关系中，是一家之主，有决策之全权，妇只可顺从，《礼记·郊特性》:“妇人，从人者也，幼从父兄，嫁从夫，夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权，必须从夫，妻不得有私财，甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分，并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主。
(四)均衡观
中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党，王道荡荡；无党无偏，王道平平；无反无侧，王道正直。”《老子》称:“天之道，损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均，不患贫而患不安，盖均无贫，和无寡，安无倾。”“尚中庸，求和谐”在中国传统文化中占据核心地位，并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域，更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定，注重调和，反对走极端。
例如，中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律，唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后，在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则，无论嫡庶、长幼，在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视，在被继承人有子女时，遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。
(五)多种形式间的脱节
在中国古代社会，习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性，而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情，因此，中国古代历代对习惯法都采取默认的态度。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处，两者若即若离。例如，古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十，离异，妇女归宗，财礼入官。”但在山西清源，陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚，以至迫使官府认可其合法。再如，“尊卑为婚”，按规定“若娶己之姑舅，两姨姊妹者，杖八十，并离异”，也迫于民间禁而不止，最后在附例中不得不规定:“其姑舅，两姨姊妹为婚者，听从民便。”在清代的立法和司法实践中，除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外，由于立法技术不高和法理上的疏漏，即使在制定法之间，也存在着许多冲突。例如，为养父母服丧问题，《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”，《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”。
二、中国古代民法不发达的原因分析
中国古代民法忽视个人，不讲平等，如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征，那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的，既有经济的原因也有政治、文化的原因，具体分析如下:
(一)经济上:商品经济的落后
古今中外，凡是商品经济发达地区，其民法也较发达，凡是商品经济落后地区，其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来，一直是一家一户、男耕女织的自然经济，生产仅用于自我消费，消费也基本上可以从自然经济中得到满足，个别物品的交换往往以物物相易的方式实现，货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫，农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫，双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点，它造成了生产者之间的隔离，而不是相互依赖和相互交往，由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场，因此，以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后，束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。
(二)政治上:专制主义的束缚
中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起，两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度，封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础，严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业，认为“农业是立国之根本”，而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者，农战也”、“国待农战而富，主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农，国以人为本，人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制，阻碍了民事关系的产生。一方面，对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断，还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营；另一方面，对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税，不允许其子孙为吏，唐朝时将工商之人列为百工杂流，同巫师相提并论，宋朝时定商税以比较，明代禁止出境营商，禁止官宦家庭经营商业，否则子孙累世不得为吏，对宦官经商者处罪。
中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中，到处充斥着君权、父权、夫权，强调家族主义，向来忽视“个人”。在家族时代，家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式，有着极为广泛的社会职能，包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员，在家这样一个伦理实体中，个人主义意义上的个人是根本不存在的。
(三)文化上:重义轻利的观念
儒家传统文化历来推崇“重义轻利”的思想。孔子说:“君子喻于义，小人喻于利。”孟子也有这样的看法，他对梁惠王说:“王何必言利，亦有仁义而已矣。”秦代以后，董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利，明其道不谋其功”的反功利主义观点。“贵义贱利”的价值观，肯定了“义”是处理人与人之间关系的首要准则。孟子说:“仁之实，事亲是也。义之实，从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的概念处理。义的概念，就孟子看来，其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家，独尊儒术”开始，儒家思想即成为封建正统思想。因此，在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求，是儒家学说中人之所以为人的准则而加于人们的职责和义务。“重义轻利”的观念，深深植根于中国传统文化中，历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利，法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求，进而不断压抑商品经济的发展，而这与自给自足的自然经济也正好契合。
近些年来，民法学界将较多的精力放在对大陆法系民法典的研究上，取得了丰富的理论成果，为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。
但关于中国民法如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。“法与文化是不可分割的。”每一个民族的法律文化，都有其不同于其他民族的特征，表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家，法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。因此，中国传统文化是中国民法法典化的社会基础，在完善民事立法和制定民法典的过程中，在研究移植罗马法时，应注意到对传统文化的吸收，要以科学、理性的态度来把握。我们必须看到，中国传统文化虽然否定了自由、平等、权利，中国民法文化先天不足，后天不良；但是也应该看到，中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一，其中诸如集体本位观念、德法并重的思想、和谐观念、善良风俗等内容在中国民法法典化的进程中仍然具有积极的正面效应和古为今用的实践价值。
参考文献
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[2]孔庆明.中国民法史[M].长春:吉林人民出版社，1996:255.
[3]苏亦工.明清律典与条例[M].北京:中国政法大学出版社，2000:282.
[4]大清律例[M].田涛，郑秦，点校.北京:法律出版社，1999:775.
[5]韩延龙.法律史论集:第2卷[M].北京:法律出版社，1999:51.
中国古代有无民法,自清末变法修律至今一直多有争论,但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。本文试图勾勒中国古代民法文化的特征,并简要分析一下形成这些特征的经济、政治、文化原因,以期了解我国民法的文化底蕴,也能对我们现今的民法典进程有所启示。
中华传统文化博大精深,传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢,等级制度的藩篱,使得传统民事制度处于夹缝之中,高度发达的刑事法律制度,更使其显得苍白无力。以至有学者认为,中国传统法律是以刑法为中心的法律模式,民事法律是一个空白。不可否认,中国古代确实没有西方意义上的民法,也没有形成独立的民法体系。但不论从客观存在的需要调整的民事关系,还是保存下来的法律文本,我们都可以窥见民法之一斑。而中国传统社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性也深深烙印于民事制度之上,形成了独具特色的中国古代民法文化。
一、中国古代民法文化的特征
发达的农耕文明孕育了中国古代民法文化的独特气质。虽然中国古代没有形成独立的民法体系,但透过多样的法律形式,我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面:
(一)内容简单化
与罗马法以及后来的大陆法系相比,中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面,而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。
中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中,多不以自然人为民事主体,而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表,“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”,妇女没有民事主体地位。有尊长在,子孙不具有独立的民事权利,不是独立的民事主体,这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年,鲁国实行“初税亩”,“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的局面被打破,国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治,使得物权的规定仅涉及所有权、典权,并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者,以物质钱之所也。最大者为典,次曰质,又次曰押。”[1]这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。
与中国古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起,到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》,内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”,国家很少干预。
(二)私法公法化
在中国古代社会中,客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系,然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段,即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例,古代法典中虽也不乏有关合同的条文,但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题,则长期以来听任习惯法支配。例如,唐律关于“行滥短狭而卖者,杖六十”的规定,就“行滥短狭而卖”而言,无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题,因而该规范是民事规范,但是,对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚,则显然属于刑法性后果,故而该规范又完全是刑事规范[2]。再如,《唐律疏议·杂律》规定,债务人不履行契约,违契不偿、负债不还的,要受笞二十至杖六十的处理,债权人向债务人索取财物超出契约规定数量,或债务人向债权人给付数量不足的,均应以“坐赃论”。
民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者,各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者,要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者,二十贯笞二十,每二十贯加一等,罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者,杖八十。”[3]很显然,这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为,在中国古代法律中却被认定为犯罪,并处以较为苛重的刑罚。
(三)法律伦理化
纵观中国历代封建法典,可以发现,法所调整的社会各个领域和各种社会关系,都被笼罩上了一层纲常伦理关系,伦理关系代表古代中国人身关系的全部,一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中,并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则,民事领域也不例外。古代中国,贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为;尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同,彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中,“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼,事大小,勿得专行,必咨禀于家长”,家长有家庭财产的最高支配权,有家政的最高决策权,同时,父又有将子女作为财产出卖之权,父还有主婚权。在夫妻关系中,是一家之主,有决策之全权,妇只可顺从,《礼记·郊特性》:“妇人,从人者也,幼从父兄,嫁从夫,夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权,必须从夫,妻不得有私财,甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分,并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主[4]。
(四)均衡观
中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。”《老子》称:“天之道,损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均,不患贫而患不安,盖均无贫,和无寡,安无倾。”[5]“尚中庸,求和谐”在中国传统文化中占据核心地位,并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域,更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定,注重调和,反对走极端。
例如,中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律,唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后,在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则,无论嫡庶、长幼,在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视,在被继承人有子女时,遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。
(五)多种形式间的脱节
在中国古代社会,习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性,而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情,因此,中国古代历代对习惯法都采取默认的态度[6]38。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处,两者若即若离。例如,古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十,离异,妇女归宗,财礼入官。”但在山西清源,陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚,以至迫使官府认可其合法。再如,“尊卑为婚”,按规定“若娶己之姑舅,两姨姊妹者,杖八十,并离异”,也迫于民间禁而不止,最后在附例中不得不规定:“其姑舅,两姨姊妹为婚者,听从民便。”在清代的立法和司法实践中,除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外,由于立法技术不高和法理上的疏漏,即使在制定法之间,也存在着许多冲突。例如,为养父母服丧问题,《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”,《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”[6]39。
二、中国古代民法不发达的原因分析
中国古代民法忽视个人,不讲平等,如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征,那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的,既有经济的原因也有政治、文化的原因,具体分析如下:
(一)经济上:商品经济的落后
古今中外,凡是商品经济发达地区,其民法也较发达,凡是商品经济落后地区,其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来,一直是一家一户、男耕女织的自然经济,生产仅用于自我消费,消费也基本上可以从自然经济中得到满足,个别物品的交换往往以物物相易的方式实现,货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫,农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫,双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点,它造成了生产者之间的隔离,而不是相互依赖和相互交往,由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场,因此,以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后,束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。
(二)政治上:专制主义的束缚
中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起,两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度,封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础,严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业,认为“农业是立国之根本”,而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者,农战也”、“国待农战而富,主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农,国以人为本,人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制,阻碍了民事关系的产生。一方面,对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断,还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营;另一方面,对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税,不允许其子孙为吏,唐朝时将工商之人列为百工杂流,同巫师相提并论,宋朝时定商税以比较,明代禁止出境营商,禁止官宦家庭经营商业,否则子孙累世不得为吏,对宦官经商者处罪[7]。
中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中,到处充斥着君权、父权、夫权,强调家族主义,向来忽视“个人”。在家族时代,家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式,有着极为广泛的社会职能,包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员,在家这样一个伦理实体中,个人主义意义上的个人是根本不存在的。
(三)文化上:重义轻利的观念
儒家传统文化历来推崇“重义轻利”的思想。孔子说:“君子喻于义,小人喻于利。”孟子也有这样的看法,他对梁惠王说:“王何必言利,亦有仁义而已矣。”秦代以后,董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利,明其道不谋其功”的反功利主义观点。“贵义贱利”的价值观,肯定了“义”是处理人与人之间关系的首要准则。孟子说:“仁之实,事亲是也。义之实,从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的概念处理。义的概念,就孟子看来,其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家,独尊儒术”开始,儒家思想即成为封建正统思想。因此,在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求,是儒家学说中人之所以为人的准则而加于人们的职责和义务。“重义轻利”的观念,深深植根于中国传统文化中,历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利,法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求,进而不断压抑商品经济的发展,而这与自给自足的自然经济也正好契合。
近些年来,民法学界将较多的精力放在对大陆法系民法典的研究上,取得了丰富的理论成果,为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。
但关于中国民法如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。“法与文化是不可分割的。”[8]每一个民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家,法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。因此,中国传统文化是中国民法法典化的社会基础,在完善民事立法和制定民法典的过程中,在研究移植罗马法时,应注意到对传统文化的吸收,要以科学、理性的态度来把握。我们必须看到,中国传统文化虽然否定了自由、平等、权利,中国民法文化先天不足,后天不良;但是也应该看到,中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一,其中诸如集体本位观念、德法并重的思想、和谐观念、善良风俗等内容在中国民法法典化的进程中仍然具有积极的正面效应和古为今用的实践价值。
参考文献
[1]中华文化通志编委会.法学志[M].上海:上海人民出版社,1998:280.
[2]孔庆明.中国民法史[M].长春:吉林人民出版社,1996:255.
[3]苏亦工.明清律典与条例[M].北京:中国政法大学出版社,2000:282.
[4]大清律例[M].田涛,郑秦,点校.北京:法律出版社,1999:775.
[5]韩延龙.法律史论集:第2卷[M].北京:法律出版社,1999:51.
(一)内容简单化
与罗马法以及后来的大陆法系相比,中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面,而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。
中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中,多不以自然人为民事主体,而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表,“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”,妇女没有民事主体地位。有尊长在,子孙不具有独立的民事权利,不是独立的民事主体,这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年,鲁国实行“初税亩”,“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的局面被打破,国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治,使得物权的规定仅涉及所有权、典权,并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者,以物质钱之所也。最大者为典,次曰质,又次曰押。”[1]这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。
与中国古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起,到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》,内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”,国家很少干预。
(二)私法公法化
在中国古代社会中,客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系,然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段,即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例,古代法典中虽也不乏有关合同的条文,但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题,则长期以来听任习惯法支配。例如,唐律关于“行滥短狭而卖者,杖六十”的规定,就“行滥短狭而卖”而言,无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题,因而该规范是民事规范,但是,对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚,则显然属于刑法性后果,故而该规范又完全是刑事规范[2]。再如,《唐律疏议·杂律》规定,债务人不履行契约,违契不偿、负债不还的,要受笞二十至杖六十的处理,债权人向债务人索取财物超出契约规定数量,或债务人向债权人给付数量不足的,均应以“坐赃论”。
民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者,各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者,要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者,二十贯笞二十,每二十贯加一等,罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者,杖八十。”[3]很显然,这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为,在中国古代法律中却被认定为犯罪,并处以较为苛重的刑罚。
(三)法律伦理化
纵观中国历代封建法典,可以发现,法所调整的社会各个领域和各种社会关系,都被笼罩上了一层纲常伦理关系,伦理关系代表古代中国人身关系的全部,一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中,并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则,民事领域也不例外。古代中国,贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为;尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同,彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中,“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼,事大小,勿得专行,必咨禀于家长”,家长有家庭财产的最高支配权,有家政的最高决策权,同时,父又有将子女作为财产出卖之权,父还有主婚权。在夫妻关系中,是一家之主,有决策之全权,妇只可顺从,《礼记·郊特性》:“妇人,从人者也,幼从父兄,嫁从夫,夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权,必须从夫,妻不得有私财,甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分,并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主[4]。
(四)均衡观
中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。”《老子》称:“天之道,损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均,不患贫而患不安,盖均无贫,和无寡,安无倾。”[5]“尚中庸,求和谐”在中国传统文化中占据核心地位,并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域,更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定,注重调和,反对走极端。
例如,中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律,唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后,在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则,无论嫡庶、长幼,在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视,在被继承人有子女时,遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。
(五)多种形式间的脱节
在中国古代社会,习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性,而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情,因此,中国古代历代对习惯法都采取默认的态度[6]38。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处,两者若即若离。例如,古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十,离异,妇女归宗,财礼入官。”但在山西清源,陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚,以至迫使官府认可其合法。再如,“尊卑为婚”,按规定“若娶己之姑舅,两姨姊妹者,杖八十,并离异”,也迫于民间禁而不止,最后在附例中不得不规定:“其姑舅,两姨姊妹为婚者,听从民便。”在清代的立法和司法实践中,除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外,由于立法技术不高和法理上的疏漏,即使在制定法之间,也存在着许多冲突。例如,为养父母服丧问题,《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”,《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”[6]39。
二、中国古代民法不发达的原因分析
中国古代民法忽视个人,不讲平等,如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征,那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的,既有经济的原因也有政治、文化的原因,具体分析如下:
(一)经济上:商品经济的落后
古今中外,凡是商品经济发达地区,其民法也较发达,凡是商品经济落后地区,其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来,一直是一家一户、男耕女织的自然经济,生产仅用于自我消费,消费也基本上可以从自然经济中得到满足,个别物品的交换往往以物物相易的方式实现,货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫,农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫,双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点,它造成了生产者之间的隔离,而不是相互依赖和相互交往,由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场,因此,以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后,束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。
(二)政治上:专制主义的束缚
中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起,两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度,封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础,严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业,认为“农业是立国之根本”,而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者,农战也”、“国待农战而富,主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农,国以人为本,人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制,阻碍了民事关系的产生。一方面,对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断,还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营;另一方面,对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税,不允许其子孙为吏,唐朝时将工商之人列为百工杂流,同巫师相提并论,宋朝时定商税以比较,明代禁止出境营商,禁止官宦家庭经营商业,否则子孙累世不得为吏,对宦官经商者处罪[7]。
中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中,到处充斥着君权、父权、夫权,强调家族主义,向来忽视“个人”。在家族时代,家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式,有着极为广泛的社会职能,包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员,在家这样一个伦理实体中,个人主义意义上的个人是根本不存在的。
(三)文化上:重义轻利的观念
儒家传统文化历来推崇“重义轻利”的思想。孔子说:“君子喻于义,小人喻于利。”孟子也有这样的看法,他对梁惠王说:“王何必言利,亦有仁义而已矣。”秦代以后,董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利,明其道不谋其功”的反功利主义观点。“贵义贱利”的价值观,肯定了“义”是处理人与人之间关系的首要准则。孟子说:“仁之实,事亲是也。义之实,从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的概念处理。义的概念,就孟子看来,其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家,独尊儒术”开始,儒家思想即成为封建正统思想。因此,在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求,是儒家学说中人之所以为人的准则而加于人们的职责和义务。“重义轻利”的观念,深深植根于中国传统文化中,历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利,法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求,进而不断压抑商品经济的发展,而这与自给自足的自然经济也正好契合。
近些年来,民法学界将较多的精力放在对大陆法系民法典的研究上,取得了丰富的理论成果,为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。
但关于中国民法如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。“法与文化是不可分割的。”[8]每一个民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家,法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。因此,中国传统文化是中国民法法典化的社会基础,在完善民事立法和制定民法典的过程中,在研究移植罗马法时,应注意到对传统文化的吸收,要以科学、理性的态度来把握。我们必须看到,中国传统文化虽然否定了自由、平等、权利,中国民法文化先天不足,后天不良;但是也应该看到,中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一,其中诸如集体本位观念、德法并重的思想、和谐观念、善良风俗等内容在中国民法法典化的进程中仍然具有积极的正面效应和古为今用的实践价值。
摘要:关于中国古代有无民法这个论题,自清末变法修律至80年代法学复苏一直多有争论,但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上,透视传统民法文化的特征,汲取传统文化的积淀,对于制定一部具有真正中国意义的民法典有重要的意义。
关键词:中国古代;民法文化;形成原因
参考文献
[1]中华文化通志编委会.法学志[M].上海:上海人民出版社,1998:280.
[2]孔庆明.中国民法史[M].长春:吉林人民出版社,1996:255.
[3]苏亦工.明清律典与条例[M].北京:中国政法大学出版社,2000:282.
[4]大清律例[M].田涛,郑秦,点校.北京:法律出版社,1999:775.
[5]韩延龙.法律史论集:第2卷[M].北京:法律出版社,1999:51.
一、说鬼——鬼文化的起源
鬼的观念形成很早，在原始社会初期出现的图腾崇拜中，就融入了鬼图腾崇拜，在甲骨文、《说文解字》里已经产生了“鬼”字并有所诠释。从字义和所留文物上考察，“鬼”的观念在当时很受人们的尊敬、畏惧和崇拜，并一度有氏族部落以此为名或姓。
（一）“鬼”产生的根源。在中国远古，因为对一些自然现象的无法理解和生老病死的无法制控，以及人死后所归之处的迷茫无知，认为人死后，将处在另一个超越的境界，并由此幻化产生出鬼崇拜和鬼畏惧。由此阴法鲁对“鬼”的诠释为“原始人类想象人体中有一个神秘的存在，它控制着人们的思维和感觉，这个神秘存在就是灵魂……他们把附在活人身上的灵魂与人死后独立存在的灵魂加以区别，称后者为鬼……古代真正崇拜的就是这种人死后变成的鬼魂。”汪玢玲也认为“鬼魂观念来自人对自身生理现象一家周围世界的一种误识和原始思维经验。这种观念一旦产生，便具有一种强大的魅力，渗透到人类思想的深处，形成一种文化，左右人们的世界观……”。他们都对鬼观念产生的原因有所论述。
（二）甲骨文释“鬼”和《说文》说“鬼”。甲骨文里，鬼是象形字，字形下面是个“人”字,上面象一个可怕的脑袋(似人头上戴着一个很大的恐怖面具)，是人们想象中的似人非人的怪物。而在《说文解字注》里则释为“鬼,人所归为鬼。从人，象鬼头。鬼阴气贼害，从厶”。把人死后所处的境界叫鬼，也就是我们民间俗称“魂灵”。
除甲骨文、《说文》外，在先秦其他典籍里亦有许多关于“鬼”的记载，如《礼记·礼运》里载有“列於鬼神”语句，其注为“鬼者，精魂所归”。《礼记·祭义》里载有“众生必死,死必归士,此之谓鬼。”《列子·天瑞篇》里载有“精神離形，各歸其眞，故謂之鬼”，其注“鬼，归也。归其真宅。”
在《古汉语字典》则释“鬼”为“人死后灵魂缩编成的东西”；《新华大字典》则是“人死后的精灵叫鬼”。
（三）作为氏族名称和姓氏。把鬼作为姓或氏，可以看作时人对“鬼”畏惧和敬重的转化。譬如，古吴越之地就有以“鬼”为名的鬼方国、鬼氏族。《康熙字典》里载有“《山海经》鬼国在负二之尸北”的“鬼国”。
作为姓氏，据考证，古时候委实有过鬼姓。黄帝时有臣子鬼臾区（一作鬼容区）；商代有叫鬼候滴人（据传鬼姓即源于此）；《康熙大字典》释鬼就有作姓氏这一义素：“黄帝得宝鼎冕侯问于鬼臾区，则鬼臾区注为‘黄帝臣也’”；到了明代有“鬼力赤”（《中国人名大辞典》）。清代亦有鬼姓，徐珂的《清稗类钞》即载之。
在百度百科释“鬼”第十一条、《康熙大字典》、《新华大字典》里，均载有鬼作姓氏这一义素。不过在当前姓氏资料中，新旧《百家姓》中均未见到有鬼姓，一说已经失传，另外一说是慢慢转化为“归”姓。在日本，“鬼”姓保留延持到现在，如鬼岳、鬼谷、鬼冢、鬼泽、鬼武、鬼田等等，日本“鬼”依然比较多。
二、鬼文化的发展
关于鬼文化的起源和发展，自先秦上古时代就开始出现，起初人们是口耳相传，至文字有一定的发展，文学意识有了一定的蒙孽，鬼神文化有了更大的发展空间，开始出现文学记载。在先秦典籍《春秋》、《左传》、《穆天子传》、《山海经》、《楚辞》中，都有关于“鬼”的记载；春秋《论语》中载有“乡人傩”的记载，《礼记、礼器》载有“鬼神饷德”等；到战国时代有《归藏》，《黄帝说》等；两汉时期有《汉武洞冥记》、《异闻记》等；六朝时期有《博物志》、《搜神记》、等；唐代有《传奇》、《独异志》、《古镜记》等；宋代有《太平广记》等；金元时期有《潮海新闻夷坚续志》、《诚斋杂记》等；明代神魔小说盛行，主要有《封神传》、《西游记》等；到清朝,鬼文化的记载更是林林总总,不下数百种之多,其中《聊斋志异》、《阅微草堂笔记五种》可作代表作品。综而观之，“鬼书”汗牛充栋、不可胜数。
在以上关于鬼文化的典籍中，都蕴含着丰富的人文精神，包含着以民为本、人定胜天的古朴思想。比如在《搜神记·宋定伯捉鬼》中的宋定伯将化作羊的鬼卖去，“得钱千百五，乃去！”还有《聊斋志异·画皮》篇，尽管恶鬼千变万化，后来还是被神通广大的道士所拿获，“以木剑割其首”。这类例子很多，无论恶鬼有多么里海多么狡诈，最终还是要被治理无穷的人们所捉获，这也表现出人们朴素的人定胜天、“魔高一尺，道高一丈”的思想。
作为超越人类而存在并且拥有灵异能力的鬼，人们在畏惧的同时也充满着尊敬，尤其是对家人死后所归属的鬼魂，或者是民族英雄、国家将士等等，这些受人们爱戴的人死后所变成的鬼，按照人民大众最古朴的想法，应该是好鬼，善鬼，应该继续受到人们的尊敬和爱戴。比如在屈原《楚辞·山鬼》中，就表现出“被薜荔兮带女萝”、“既含睇兮又宜笑”的山鬼形象，还有包公死后成为五殿阎君等等。徐华龙先生用图示表现了人们对鬼神观念的矛盾心理：
非常形象和逼真的表现出人们“崇鬼”、“畏鬼”的原因。
人鬼间的相互转化关系。人鬼之间是可以换化的，当人变成鬼后不久，还可以复活还以人生，或者以投胎转化的方式再现人世。比如在在此勾勒出人对死亡的畏惧的同时，也描绘出人们对永生和世事轮回的向往。
在今日唯物主义价值观下，对鬼文化应该有一个深刻而全面地的认识，对鬼文化中存在的人文精神进行深刻的理解和把握。既不能对中国古代文化中鬼文化现象进行全面的批判和抛弃，毕竟几千年来所形成的文化积淀中有许多优良的部分，比如优美动人的人鬼之恋、扣人心弦的鬼故事、千百年所淤积的宗祠文化、特色的丧葬文化、久经不衰的影视鬼片、独特的鬼学等等，都需要我们继承中国鬼文化中优秀的部分；同时，我们又要分清里面的糟粕，去除封建迷信思想，抛却繁琐浪费的供祭丧葬，为形成具有特色的先进中国古典文化切割把关。三、鬼文化在中国传统文化中存在的原因和影响鬼文化之所以能够长期存在，是因为它融入了中华文化的主流，做到了批判和劝谕的文学效果。比如，十八层地狱，以人间不同的罪恶方式来应和地狱中不同的惩罚方式，从而达到了规劝、向善的作用；《牡丹亭》中杜丽娘和柳梦梅的冥婚，就起到对所有天下父母的最切肤的规劝。
鬼文化一般由生动、丰富、曲折、扣人心弦的惊险、恐怖亦或浪漫故事所构成，迎合了人们的猎奇心理，比如《鬼吹灯》涉及的“盗墓”、“风水”等内容，出现的鬼魂和尸灵崇拜，情节环环相扣，故事比较恐怖、惊险；《牡丹亭》中的杜丽娘、《红梅记》中的李慧娘、《长生殿》里杨贵妃，痴情的女鬼执着于对爱情的追求，生前爱情受阻,死后继续寻追逐，引发我们的惜恋之情。
同时，鬼故事还寄予了作者的思想感情，对社会现实进行真实地描绘和反映。如蒲松龄的《画皮》，是对当时人吃人社会的一个揭露。纪昀《阅微草堂笔记》里的谈狐说鬼、劝善惩恶之笔,冷峻忠实地反映出了明清之际黑暗腐朽的社会现实矛盾,对当时统治阶层的种种罪恶和社会生活中的丑行恶习,在客观的记叙中给予了尖锐的讽刺和揭露。鲁迅先生曾极为中肯地评价说:“惟纪昀本长文笔，多见秘书，又襟怀夷旷，故凡测鬼神之形状，发人间之幽微，托狐鬼以抒己见者，隽思妙语，时足解颐；间杂考辨，亦有卓见”。
古代文化生活中，鬼文化的涉及范围很广，在描述民俗民风、民族性格和心理素质的同时，综合了巫神文化、宗教文化、庙堂文化、中国祭祀礼教等等，对中国的社会、政治、历史、哲学、伦理道德、文学、语言、音乐、舞蹈、建筑、雕塑、绘画、天文、医学、科技等方面予以重点描绘和突出，尤其在以及婚丧嫁娶、吉庆节日等民俗民风、民族性格和心理素质等民俗文化的诸多方面产生过重大影响和积极作用，“探讨中国古代文学鬼文化之要素及其流变,为现代文学民俗资源的追溯提供了一个理论背景和经验参照。”
此外，各种有关鬼怪神话故事的形成和传播，不仅丰富了文学创作题材，也形成了当今时代趋之若鹜的鬼文化媒体影视。
再者，鬼文化本身的复杂形态，也使担当“启蒙”重任的现代文学在理性批判之余，潜隐着对“鬼”民俗审美和藉“鬼”表达内在思想款曲的艺术向往，在此基础上，鬼文化在现代时期产生了美学功能的演变与演进。旧鬼离去，新鬼登场，在中国这个文化长河中，鬼文化将作为一种中华文化的重要组成部分而源远流长。
参考文献
[1]阴法鲁.中国古代文化史[M].北京大学出版社.2003.433.
[2]汪玢玲.<聊斋志异>与鬼文化[J].蒲松龄研究.2000,(Z1).
当然，从以上可以看出，这一时期的日本人对于白氏讽刺诗的“兼济之治”的摄取并不是那么积极，而是更多关注其闲适诗的“独善之心”。日本文学吸收和消化白居易的诗文，是根据自己的审美价值取向，是有选择与扬弃的。
白诗不仅对日本古代文学，而且对日本古代文化都产生了深刻的影响。而日本文化中的独善其身的“物哀”，整个日本骨头里渗透出来的忧伤和凄凉之风，就是在这些因素的共同作用下的“成果”。
二、宋学对日本的影响
日本古代教育以儒学等中国文化作为基准，利用从中国输入的经学、史学、律学、天文学等各类书籍作为教科书进行国训教育，受教育对象是贵族。而当宋学由于特殊原因登上日本文化历史的舞台后，受教育的范围反而扩大到了社会的各个阶层。宋学占据了儒学的主流，究其原因一是因为统治阶层从当时政治革新的需要出发，采用宋学作为指导性的意识形态。二是当时的留宋僧人既修炼禅法又热心宋学，他们回来时带了大量的宋学著作，有利于宋学的传播与研究。三是宋学吸收了禅宗的认识论与修养法，与禅宗有着非常大的联系，即所谓“宋儒之学，其入门皆由于禅”。当时日本的上层社会都流行着这样的说法，就是从宋学入手，然后参禅。
由于以上的原因，宋学的发展就有了广泛的社会基础。因此，此前以公家社会为中心的旧儒学，到了室町时代中期，被以宋学为主体的新儒学所替代。儒学的发展中心也转移到禅僧社会。宋学与当时流行的、以禅宗为主体的新佛教的融合，推动以宋学为主体的新儒学在日本的传播进入一个新的阶段。
