构成离婚损害赔偿需要具备以下几个条件：
1 具有现实的法定的过错行为。
2 具有客观存在的损害事实，即婚姻关系中的一方因对方或他人的过错行为而受到的损失，包括了物质上和精神上的损失。
3 具备两个因果关系：第一，法定的过错行为与婚姻关系终止(主要体现为离婚)之间的因果关系。第二，法定的过错行为单独和与离婚共同导致损害事实的发生。
4 当事人主观原因条件，包括过错与无过错。
二、离婚损害赔偿的功能定位
离婚损害赔偿制度并非为我国首创，其最早起源于1907年瑞士的民法典，具体为“因离婚而导致无过错方的财产权或期待权受到侵害时，有过错方应给予无过错方一定的损害赔偿，或因离婚而导致无过错方生活有重大损害的，无过错方依法可向有过错方要求一定的抚慰金。”该制度从一确定就对社会制度尤其是婚姻家庭产生了深远的影响。它的产生、发展和完善都促进了社会平等、和谐的进步和发展。离婚损害赔偿，作为婚姻法中的一个责任行为，具有以下三项功能：
首先是损失物质填补功能，主要体现为弥补无过错方因过错方的过错行为而造成的物质损失。离婚损害赔偿是居于过错方的法定过错行为而给无过错方造成了物质上的损失，作为一项保护无过错方的法律制度，离婚损害赔偿首要的功能便是在于填补无过错方的损失。通过补偿损失，使得受害方的合法权益能得到法律上的救济和补偿。如因家庭暴力而导致离婚而提起的离婚损害赔偿案件中，因过错方积极的家庭暴力行为造成了无过错方的物质方面的损失，过错方是必须承担补偿责任的。
其次是精神抚慰功能。婚姻不是简单的两性结合。它是社会关系的基础细胞，是家庭的源泉，是体现社会物质功能良好结合，也是表现人的精神需要的一种结合。婚姻给予当事人的，不单是物质上的互相帮助、扶养，也给予当事人之间一种精神的寄托和归属。离婚中的过错方导致无过错方的损失不仅是物质上的损失，也包含了精神上的痛苦和内心的创伤，而且这种痛苦和创伤并不是用金钱可以衡量得出的。但出于对当事人内心创伤的抚慰，法律也允许无过错方得向过错方提出精神损害赔偿金，虽不能很好抚平其创伤和痛苦，但也可以使无过错方获得心理上的慰藉，平息其怨愤、报复感情的情绪，这对于社会的和谐稳定具有重要的意义。
最后是教育、制裁、示警和宣传功能。离婚损害赔偿制度，作为一项法律责任制度，其功能不单在于保护无过错方的合法利益，同时也在于它对于过错方与其他公民和社会同样有着重大的意义。第一，离婚损害赔偿制度的设立，有力惩治和教育了过错方，能促进良好的夫妻关系的存在和永续。第二，离婚损害赔偿制度的设立，有利于预防其他公民产生离婚损害赔偿的法定过错行为，有利于防范出现离婚损害赔偿的法定过错行为，这可以促进家庭的和睦和温馨。第三，通过制裁离婚损害赔偿的过错方，可以起到宣传社会主义和谐社会所提倡的婚姻方式，促进婚姻家庭的健康发展。
对于离婚损害赔偿的功能，有些学者认为除前述功能外，还具有保障离婚后妇女儿童的生活，促进儿童的健康成长，同时具有保障经济上处于劣势的无过错方的后顾之忧，真正实现离婚自由这一基本原则。笔者认为，离婚损害赔偿制度的功能定位并不能包含这两种情况。原因在于：离婚损害赔偿的目的在于补偿、抚慰无过错方以及预防、制裁有过错方，至于涉及子女和经济处于劣势的妇女日后生活利益是由其他婚姻法制度所保障的。离婚损害赔偿制度仅仅是婚姻法责任制度中的一种，不可能也不能起到保障婚姻家庭的全部功能。
三、离婚损害赔偿制度的完善
2001年婚姻法确立了离婚损害赔偿制度对于我国婚姻家庭法的发展具有重要的作用，它极大地促进了我国离婚中无过错方的合法权益保障制度的发展。但作为一项新生的制度，在产生后又经过了这些年的时间上的磨练，也不断突显出其不足之处。为此，笔者认为可以从以下四个方面对离婚损害赔偿制度进行完善。
第一，完善离婚损害赔偿制度的责任主体范围。按现行的《婚姻法》规定。离婚损害赔偿制度的责任主体是合法有效的夫妻关系中有过错的一方。这一规定明显地将夫妻之外的第三人排除在离婚损害赔偿制度的责任主体范围之外。诚然，离婚关系到的主要是夫妻之间的利益。但客观现实是，导致夫妻感情的破裂的原因不单是夫妻内部原因，也包括了夫妻之外第三人的主动干预而导致的离婚。离婚损害赔偿的过错行为既损害了无过错方的人身财产利益，更是侵犯无过错方作为配偶身份的利益，是一种侵权行为，离婚损害赔偿是一种侵权损害赔偿责任。侵权的赔偿范围并不像违约责任那样有限定的责任主体，其具有责任主体的不确定性，任何人只要侵犯其权利就应承担赔偿责任。因此，在离婚损害赔偿责任中，第三人在主观故意的情况下，如明知他人有配偶而与其重婚或同居，并促成他人与其原配偶离婚，第三人须与夫妻关系中有过错方共同承担责任，但应区别于一般的连带责任形式，而采取补充连带责任形式，理由在于无过错方的合法利益受损最主要最直接的原因在于其配偶的过错行为。
一、离婚损害赔偿制度概述
（一）离婚损害赔偿制度的提出。婚姻法中的损害赔偿制度在国外立法史上已有几百年。如法国民法典第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。
但对于我国婚姻法律制度来说，损害赔偿制度无疑是一种崭新的制度。修改后的《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”
（二）离婚损害赔偿制度的意义
1、损害赔偿制度是实现婚姻自由的保障。保障婚姻自由，是婚姻关系的本质要求。婚姻应当是男女双方基于爱情的结合，夫妻关系的建立和存续都应以爱情为基础。但爱情作为精神感情，是处于发展中的，当夫妻关系恶化，夫妻双方的感情己经完全消失，就不再符合婚姻本质的内在要求，强行维护这种死认的婚姻关系，无论对当事人，还是对子女，家庭及社会是十分不利的。而损害赔偿制度正是在我们婚姻出现问题或亮起红亮甚至走向结束时，为无过错方的合法权益提供了法律的保障，让他们能找到法律上的“慰藉”。
2、损害赔偿制度的确立弥补了社会道德功能不足和现有刑法制度之空白。长期以来，人们对婚姻中出现的问题，受重刑轻民的思想影响，要么运用道德手段说服教育，要么运用刑法制裁。对尚不构成刑事责任的家庭暴力、包二奶等行为，从法律上强制加害方对所受害方的损害予以赔偿，能弥补现行刑法及道德功能之婚姻法中损害赔偿制度研究不足，达到了对加害方实行惩罚，对受害方实行抚慰的目的。
二、离婚损害赔偿责任的认定
（一）损害赔偿责任的概念。“离婚损害赔偿制度”是指配偶一方违法侵害他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时过错配偶对无过错配偶所受的物质和精神损害承担民事责任的法律制度。①离婚损害赔偿制度，始建于19世纪，随着历史的发展，离婚损害赔偿通过不断的家庭法改革，日益完善并被保留了下来。《婚姻法》第46条对离婚过错方的赔偿责任作出了明确的规定，至此，在我国终于明确确立了离婚损害赔偿制度。
（二）我国婚姻法中离婚损害赔偿制度的内容。《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待，遗弃家庭成员的。”例外规定：《婚姻法解释（三）》第九条“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持。”第十七条“夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”
三、我国现行婚姻法中离婚损害赔偿制度存在的问题
应该看到，随着我国改革开放的扩大，社会主义市场经济的建立，先进生产力，光婚姻法中损害赔偿制度研究进文化在得到发展。同时， 2001年4月修订的婚姻法，经过实践证明，尽管适用该制度可以起到填补损害、抚慰精神、制裁过错方的作用，其仍然有以下问题：
（一）请求权主体限制欠妥。按照《婚姻法》第46条的规定，损害赔偿的请求人显然是针对夫妻双方而言的，其他家庭成员无此权利。笔者认为进行这样的限定有欠妥当。因为我国婚姻家庭法虽然以“婚姻法”命名，但却属于广义的婚姻法，不仅仅调整夫妻这一婚姻关系，而且还调整由婚姻衍生而成的家庭关系。不论是在夫妻之间，还是在家庭成员之间都会发生侵权事件，都会产生损害赔偿问题。如果将请求权主体仅限为夫妻双方，则《婚姻法》第46条（三）、（四）项就应将侵权行为的侵害对象仅限为婚姻关系另一方，排斥受侵害的其他家庭成员，这显然是与立法意图是相悖的。
（二）适用程序规定不明。根据《婚姻法》第四十六条规定，因夫妻一方的四种法定违法行为导致的离婚损害赔偿诉讼，无过错方可以在诉讼中提出损害赔偿请求。但夫妻双方登记离婚时能否要求登记机关处理离婚损害赔偿请求，婚姻法未作规定。即中国婚姻法并没有明确规定可以提起离婚损害赔偿的“离婚”程序可否为登记离婚。这就致使法律实务中具体操作不尽统一，不同地方的民政部门处理情况五花八门。这样势必会造成制度运行的费用、时间等的浪费，提高了无过错方获得赔偿的难度与不确定性，不利于离婚损害赔偿制度的适用。
四、完善我国婚姻法中离婚损害赔偿制度的几点建议
（一）放宽请求权主体限制。对于损害赔偿的请求权人的范围界定，这涉及到对婚姻本质的认识。我国婚姻法是广义的婚姻法，不仅仅调整夫妻这一婚姻关系，而且还调整由婚姻衍生而成的家庭关系，如果损害赔偿请求的主体限制于婚姻当事人的话，则不利于保护其他家庭成员的合法权益。按照《婚姻法》第46条规定，损害赔偿的请求人显然是针对夫妻双方而言的，但第46条第（三）、（四）两项即实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员的受害人并不限于夫和妻，有时还涉及父母子女，所以在赔偿诉讼主体上应当不仅限于婚姻当事人，还可以包括其他家庭成员。
（二）明确规定登记离婚也可以涉及离婚损害赔偿。婚姻法属于私法，在夫妻双方就离婚损害赔偿已达成协议的情况下，夫妻双方又同意登记离婚，即使赔偿数额巨大，法律也应尊重当事人的意愿，不予干预。当然，当事人双方关于损害赔偿内容的协议是离婚协议的一部分，当双方就赔偿数额出现争议时，登记机关可以充当行政调解人的角色居中调解，以促成双方的妥协；如果当事人达不成协议或经婚姻登记机关调解不成的，可通过诉讼离婚，由人民法院依法判决。这样的明确规定可以减少实务中的混乱，一定程度上减少当事人获得赔偿的成本，节约诉讼资源。
结语：
一、离婚损害赔偿的内涵及基础
（一）离婚损害赔偿的内涵
传统的婚姻法理论把离婚损害分为两种：离婚损害与离因损害。离因损害指的是夫妻一方的行为构成离婚原因的侵权行为时，他方可请求因侵权所产生的损害赔偿。如因杀害而侵害对方的生命、身体或人格，或因重婚、通奸等贞操义务的违反而侵害到对方的配偶权，对方可请求其赔偿。而离婚损害赔偿即离婚本身即为构成损害赔偿的直接原因。如《瑞士民法典》第151条、《法国民法典》第266条均是关于离因损害赔偿的规定。《法国民法典》将与离婚相关的损害赔偿制度分为离婚损害赔偿和离因损害赔偿，该法第266条规定：如离婚被判过错属夫妻另一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失，他方得在离婚诉讼之际请求损害赔偿。[1]从中可以看出，法国将离婚损害界定为因解除婚姻而导致对方的物质或精神受损失，法国的离因损害赔偿适用《法国民法典》第1382条关于侵权责任赔偿的规定。
笔者认为离婚是婚姻双方当事人的自由与权利，并不是一种过错行为，因为离婚是婚姻当事人行使个人自由的具体体现，因而不是离婚赔偿的理由，对于当事人由于离婚造成的损害，可通过离婚补助，离婚抚养等救济制度加以完善。我国《婚姻法》第46条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的，可以看出我国婚姻法的规定是离因损害赔偿规定，并没有对离婚损害赔偿分为离婚损害赔偿和离因损害赔偿。如前所述，离婚损害赔偿界定为离因损害赔偿还是比较科学的，不过相关的离婚抚养等救济制度需要进一步的完善。综上所述，离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂，过错方应对无过错方的财产损失、精神损失予以赔偿的法律制度。
二 离婚损害赔偿的权利基础—配偶权
关于离婚损害赔偿的权利基础，学术界主要有两种观点：一种观点认为，婚姻是配偶双方当事人之间的一种契约关系，离婚损害赔偿被视为违约责任的一种；另一种观点认为，婚姻关系以配偶权为基础，离婚损害赔偿属于侵权责任的范畴。王泽鉴认为：“配偶与第三人通奸，受害配偶感到悲愤、羞辱、沮丧、其情形严重者，可谓为名誉权受到侵害，虽非财产上之损害，亦得请求相当之慰抚金。”[2]在实践中，大多数国家也以名誉损害责令这种行为人承担损害赔偿责任。如联邦德国在审判实践中，不仅对妨害婚姻关系的第三人追究名誉损害赔偿责任，而且在该婚姻关系依法解除后，还可以对有过错的配偶追究名誉损害赔偿责任。笔者认为侵害婚姻家庭关系的行为应界定为侵犯配偶权。配偶权是一种身份权，是夫妻一方对另一方享有的婚姻内部特定的权利和义务。在现代民法理论中，侵害配偶权的侵权行为，主要是指对配偶权中的忠实义务等侵害，即第三人与配偶一方通奸、同居或者重婚，而使对方配偶的身份利益受到侵害的行为。对于实施家庭暴力伤害配偶，以及虐待、遗弃配偶的等对其人身权利造成是损害，其实构成《婚姻法》规定的侵害配偶权的精神损害赔偿。[3]当然它也构成了对其人身权和法律规定忠实义务的违反，但是其中大部分是包含于配偶权中的。
配偶权指男女结合后基于配偶身份负担的特定人身、财产上权利义务。从广义上讲，配偶权就是夫妻之间的权利和义务的集合，[4]因此，配偶权包括人身权利义务和财产权利义务。笔者认为，配偶权作为一项夫妻权利和义务的结合，是能够成立的。配偶权乃是一夫一妻制下婚姻关系的应有之意，其实质是夫妻双方之间权利义务的分配、分担以及双方共同承担的社会责任。我国《婚姻法》虽然没有关于配偶权的规定，但实际上已经确立了其若干项内容。例如《婚姻法》第3条第2款规定“禁止重婚、禁止有配偶者与他人同居”，从侧面说明了夫妻之间有同居的义务；第4条“夫妻应当互相忠实、互相尊重”，指明了夫妻必须在性方面忠于配偶，在婚姻关系存续期间与他人的性关系为违法。笔者认为，作为离婚损害赔偿违法行为所直接侵害的客体——配偶权，主要涉及以下几方面的权利内容：其一，同居义务，即是指男女双方以配偶身份共同生活的义务。[5]夫妻性生活是同居义务的重要内容。此外，配偶的同居义务还包括相互协力义务、共同寝食义务；其二，贞操义务，即禁止婚外性生活的义务，它是指配偶的专一性生活义务，它要求配偶双方互负贞操忠实义务，不为婚外性生活。广义的贞操义务还包括，不得恶意遗弃他方以及不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方的利益；其三，相互扶养、扶助义务，在婚姻关系存续期间内共同生活中夫妻基于身份关系而请求对方协作、救助的权利，即另一方承担协作、救助的义务。[6]
二、离婚损害赔偿的构成要件
中图分类号:D913.9 文献标识码:B文章编号:1009-9166(2010)023(C)-0135-01
离婚损害赔偿制度,是指配偶一方违法侵害另一方的合法权益,导致婚姻关系破裂,离婚时过错配偶对无过错配偶所受的物质和精神损害承担民事赔偿责任的法律制度。它反映了我国经济和社会进入新的发展时期后婚姻关系保护的现实需要,对于制裁有过错方、保护无过错方、维护婚姻当事人的合法人身、财产权利,具有重要意义。但同时,由于离婚损害赔偿制度在我国是一项崭新的法律制度,因此也存在不足和待完善之处。
一、离婚损害赔偿制度的概念及其法律特点
(一)离婚损害赔偿制度概念。所谓离婚损害赔偿制度是指由于一方重婚或有配偶与他人同居,实施家庭暴力或虐待,遗弃家庭成员而导致离婚的,无过错方有权要求对方赔偿因离婚而遭受的损失的一种法律制度。离婚损害赔偿的发生必须符合以下条件:第一,离婚是由一方特定的重大过错造成的,即离婚是因为:1、重婚;2、有配偶者与他人同居;3、实施家庭暴力;4、虐待、遗弃家庭成员等特定因素导致的。第二,离婚损害赔偿只能由无过错方提出。第三,必须有过错存在,即必须有人身损害,精神损害和经济损失等。第四,损害是由对方的上述重大过错造成的。
(二)离婚损害赔偿的法律特点。与一般侵权责任不同,离婚损害赔偿责任具有以下特点:1、其权利主体是夫妻。这种人身关系的主体,具有亲密的感情关系,一旦一方受到外遇的伤害,其精神打击较大,内心创伤更重。2、在侵权对象方面,其侵犯的是婚姻权利。即夫妻的配偶权,主要表现在人格利益及身份利益的损失。3、在违反义务方面,其违反的是婚姻义务,可能是积极义务,也可能是消极义务。4、在侵权行为与损害后果的因果关系方面,离婚过错方的侵权行为不仅造成受害方的精神损害事实,而且导致了离婚事件的发生。
二、离婚损害赔偿制度的提出和现实意义
(一)离婚损害赔偿问题的提出。近些年来,我国婚姻关系中的婚内侵权行为屡屡发生,家庭暴力呈上升趋势,而因重婚、纳妾、“包二奶”等严重不道德、违法的行为而导致离婚的案例有增无减。这些都严重破坏了婚姻家庭的稳定,影响了社会的安定和进步,也使许多无过错配偶的合法权益受到严重侵害,身心受到严重的伤害。虽然我国法律中都有关于保护婚姻家庭的规定,但这些规定过于笼统和概括,无法解决实际问题,而旧婚姻法又没有相应的具体制度来支撑这些原则性的规定,对这些严重破坏家庭的行为没有相应的制裁措施,受害者得不到法律的相应救济。
(二)离婚损害赔偿制度的现实意义。离婚损害赔偿制度的现实意义,主要有以下几个方面:1、完善婚姻家庭立法,健全社会主义法律体系。旧的婚姻法没有离婚损害赔偿制度的规定,如夫妻一方不履行义务,严重侵害另一方的合法权利,并没有相应的制裁措施。新婚姻法借鉴国外的经验,补充建立离婚损害赔偿制度,既呼应了宪法、民法的相关规定,使之更加具体化,增强了可操作性,又展示出我国法律的人性关怀,保障了人权,体现了婚姻法尊重人、保护人的精神。2、制裁和惩罚过错配偶方,保护无过错方的合法权利。配偶双方都是独立的个体,拥有独立的人格,相互间的权利义务是对等的。
三、离婚赔偿制度的实现及其完善
(一)离婚损害赔偿的违法行为。新《婚姻法》第46条规定:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:1、重婚的;2、有配偶者与他人同居的;3、实施家庭暴力的;4、虐待、遗弃家庭成员的。”可见我国婚姻法对违法行为种类和范围采取的是列举式的规定,规定了四种损害赔偿适用的情形:一是重婚,即有配偶者又与他人结婚的违法行为;二是有配偶者与他人同居,指重婚以外的,不以夫妻名义但形成婚外同居关系的行为;三是实施家庭暴力,即是发生在家庭之间,以殴打、捆绑、禁闭、残害或其他手段,对家庭成员从身体、性等方面进行伤害和摧残的行为;四是虐待、遗弃家庭成员。即指经常以打骂、冻饿、禁闭、强迫过度劳动、有病不给治疗或其他方法肆意折磨、摧残家庭成员的行为。只要夫妻一方有以上行为,另一方就可以要求损害赔偿。
(二)离婚损害赔偿请求权的行使。离婚损害赔偿请求权行使的时间。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第30条规定:无过错方作为原告向人民法院提起损害赔偿请求的,必须在离婚诉讼的同时提出;无过错方作为被告的离婚诉讼案件,如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的,可以在离婚后一年内就此单独提讼,二审期间提出的,人民法院应当进行调解,调解不成的,告知当事人在离婚后一年内另行。可见我国法律严格规定了请求权行使的时间:离婚诉讼原告的无过错方,必须在离婚诉讼的同时提出损害赔偿请求;离婚诉讼被告的无过错方,可在离婚后1年内就损害赔偿单独的权利。
因此,根据上面的分析,我国现行《婚姻法》对赔偿义务主体应加以完善,在立法上对受害方可以向第三者提出离婚损害赔偿应给予肯定,从而更好地保护无过错方的权益,实现法律的社会价值。但法律对“第三者”的含义也应作出明确的规定,有利于实践中的具体操作。
作者单位:江西省瑞昌市司法局
环境保护与永续发展已是全民共识。而环境权的确认、保护与实现是其中的重要环节。反观我国的环境法制现状，诸多的立法缺位使环境权益的实现状况不尽如人意。没有救济权的权利结构是不完整的，至于环境侵权领域，一方面是环境损害的严重化，另一方面却是环境侵权救济制度的落后（不仅落后于社会生活；同时也落后于其他国家，如瑞典有专门的《环境损害赔偿法》，德国也颁布了《环境责任法》等，严重碍于环境保护的国际接轨）。由于各国不同的法制背景和环境问题的强烈地域性特征，环境损害赔偿制度的设计大不相同，我国的环境损害赔偿法的学理研究和立法，应当以“国内法”为最终目标，以提供解决环境损害赔偿事项的合理答案为目的。本文对于环境损害赔偿法制的反思和制度设计，追求体系化的目标，重于实体方面的探讨而很少涉及程序内容。
一、研究范围之界定
一般而言，环境责任是一种综合责任，在民事、刑事、行政领域各有其表现。“以承担民事责任的方法为标准，民事责任可以分为排除侵害与损害赔偿。”（1）我国《环境保护法》第41条第1款规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位和个人赔偿损失。”但是排除侵害由于操作性难以掌握，只能发生于有法律明确规定的场合中（例如《固体废物污染环境防治法》第65条之规定），而损害赔偿则可以适合不同的损害情形，因此，损害赔偿是民事责任的主要承担方式。环境损害赔偿作为环境侵害的主要救济方式，是为了填补平权主体间因环境侵害而造成环境权益所受的损害，因此环境损害赔偿法主要着眼于环境侵权责任的实现，寻求环境侵权中加害人和受害人之间利益的平衡。环境损害赔偿法作为一种法律制度，是法律确认的关于环境损害赔偿成立基础、赔偿原则、赔偿范围、赔偿方法等构成的各项制度的综合。
二、环境损害赔偿的基础
有权利即有救济，有环境侵权造成损害方有环境损害赔偿的发生。由于环境侵权加害行为的特殊性，危险责任论已经成为环境侵权民事责任的核心归责原则，指导着环境损害赔偿的进行。因此，环境损害赔偿法以危险责任论为理论基础，以环境侵权行为为事实基础。
（一）理论基础：危险责任论
Saleilles 和Tosserand等主张：人类生存于社会中，凡对他人创造危险，必须对于其后果负责。危险责任说本于公平原则，不问行为的主观心理态度，而以行为人之行为客观是否创造危险为责任构成基础，其基本思想在于不幸损害的合理分配。“危险责任说所以获得共鸣，因自动力发明后，机器逐渐代替人力，企业家利用机器营运，工人组织团体抗衡，因平衡机器营运之危险与团体抗衡之困扰，提供保险制度开发之契机，危险责任论在机器、团体与保险三者互动之中，自1892年方而脱颖而出。”（2）危险责任论是在产业革命背景下大机器工业时代的理论产物，而此时也是环境问题逐渐显现，工业企业的强势地位日渐加强，环境污染社会关系中的不均衡地位也引起人们的警惕。
环境侵权的特殊性在于环境侵权损害的造成须以环境为媒介，即是环境加害行为对于自然环境作用，而后由于环境的生态作用而导致人身财产的权益损害，而且损害往往是由于污染的长期积累而造成的；另一方面，环境侵权多与现代工业化生产中高科技应用相关，由此造成的环境损害蕴涵着复杂的科学技术和专业化的知识问题，加上工业化生产中自动化以及组模化设计从而导致加害行为构成具有复杂性，可见在环境侵权中，环境侵害的加害行为具有间接性、高度科技性及构成的复杂性。由此存在严重的信息不对称，工艺流程的保密性往往造成被害人获取证据不能，若依传统的过失责任理论，要证明环境侵权加害人有主观的故意过失难上加难，而加害人则可能证明其已尽一切的注意义务损害仍会发生。环境侵权中加害人与受害人之间的不均衡地位带来传统侵权行为法的困境遭遇，建立在可非难行为原则基础上的过失责任论已不能满足调整环境侵权关系的需要，而危险责任论的出现则解除了传统过失责任论的尴尬境地，它但求“创造危险”的存在，不问加害人的主观状态，适合了保护环境利益的需要。
在危险责任论下，环境侵权行为只要造成环境利益的危险状态，即须加害人承担赔偿责任，科以加害人多的注意义务与举证责任，校正了加害人与受害人之间的不平等地位，利于环境侵权民事赔偿的实现，同时也给加害人形成压力，有利于实现预防效果。
诚如曾世雄先生所言：“民事责任之基础并非单一，而系复数。”在环境民事责任社会化（3）语境中论及环境损害赔偿成立之基础，不能忽视强制责任保险机制与环境整治基金的运用，作用在与对处污染源不明确情势及赔偿范围确定困难、赔偿责任过大等问题，其实质是将环境损害加害人的责任限于“危险”所及的一定范围之内，避免责任过巨而使环境侵害加害人不堪承受，有碍于社会经济发展，另一方面也可以使环境损害受害人得到迅速合理的赔偿。
综述之，环境损害赔偿以危险责任论为基础，借助于其与环境整治基金及强制责任保险制度的互动而实现，同时兼顾了环境侵权加害人与受害人的利益，达成双赢之局面。
（二）事实基础-环境侵权行为
环境侵权，有学者称之为“环境侵害”。“指由于人类活动所造成的环境污染和破坏，以至于危害居民的环境权益及人类生存和发展的侵权行为”（4）虽然传统民法理论关于侵权行为的构成要件向来有“三要件说”“五要件说”“七要件说”之区分，但是国内通说以为民事侵权行为的构成需具备四个要件：行为人主观上有过错，行为的违法性，损害事实存在，违法行为与损害结果之间有因果关系。但在环境侵权场合，“损害通常无法完全归咎于人类之错误行为，而可能系基于潜在危险之机器设备操作不当所致，其所涉及的是潜在危险之实现”（5）因此承担环境侵权民事责任不要求侵权行为主观上有过错；另一方面，环境损害并非全由违法行为而引起，通常导致环境损害的活动与设施如工业生产、汽车尾气的排放等往往与生活密切相关，不属违法，但这些设施及活动的行为人为获取个人利益而损害了特定或不特定人的环境法益，将责任转嫁给社会。如果不要求其赔偿，必然有悖于公平、正义原则。因此环境侵权行为的构成不要求行为的违法性，合法的行为只要造成环境危害后果也要承担环境民事责任，此即“合法侵权行为”（6），体现了环境民事责任违法性的社会化。关于环境民事责任，我国《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任”而由《环境保护法》第41条的规定 ，“造成环境污染危害，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或个人赔偿损失”，前者有违法性的要求而后者没有，但是《环境保护法》第41条的规定相比与《民法通则》可视为特别法规定，优先适用。对于此等碰撞式的法律漏洞，需要相关的法律修订。
由此可归结环境侵权行为的构成要件为：
1、须有危害环境的行为存在
环境是以人类为中心的环境要素的总和，任何行为只要造成环境要素的损害，使环境结构和状态发生不利于人类生存发展的变化以及环境功能的耗退，最终危害居民的环境权益，即为危害环境的行为，包括作为和不作为。
2、须有环境损害事实的存在
将在后文环境损害中专门论述
3、危害环境的行为与环境损害事实之间存在因果关系
该因果关系是指危害环境的行为与环境损害事实间的逻辑联系。因果关系属于辩证法范畴，具有哲学意味，所蕴涵意义自然广博，因此虽然任何国家法学领域中均不能回避因果关系问题，却很少见到有成文法典对因果关系作出具体规范。理论的研究从直接因果关系说到相当因果关系说乃至预见说等都无法自足。至于环境侵权领域，由于环境问题多因高科学技术而引起，有时候要经过较长的潜伏期方显示损害，造成证明的困难；另外，环境损害的致害原因极具复杂性：有的损害是有多个的污染源排放物质而引起，在某些情况下，污染源排放的多种物质单个并不损于环境质量，而是经过聚合分解等物理化学变化，产生了致害物质而造成环境损害，在大气污染中甚至还会出现扩散作用下的远距离环境损害问题，由于主体之间的差异性，哪怕是同一致害行为也会产生不同的损害结果。这种复杂性也使证明因果关系的存在困难重重。因此环境侵权的因果关系采取“原因推定理论”（ursachenvermutungstheorie），即“当一个设施根据个别事件的情况适于成为所形成损害之原因者，则此设施被推定为造成损害之原因”，也就是说造成环境损害的设施的经营者要免除责任就应当举证其行为与环境损害事实之间没有因果关系。我国《民事诉讼法意见》第74条规定：“在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提出证据。但在下列的侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证……（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼。……”关于因果关系的原因推定原则，可以减轻环境损害受害者的举证责任，给污染设施的经营者造成压力，以尽力减少或避免环境损害的发生，形成预防效果。关于因果关系的判断，可以利用学术机构的鉴定，采用表现证据（7），运用事实推定、疫学等相关科学方法。
三、环境损害赔偿的原则
民事赔偿以损益的填补为终极追求，但是在环境损害赔偿领域，由于环境侵害的复式结构，它除了有加害人、受害人基本当事人以外，更是以环境为媒介，没有环境的破坏便没有受害人环境权益的损害，因此，环境侵权造成的损害也是多层次的：既有受害人的财产、人身的利益损失，也有因对环境的损害而致的不同时空人们的利益损失，这就需要救济层面的制度设计进行多方面利益的考量，以环境利益为中心构筑环境损害赔偿法的体系。同时，环境损害赔偿制度的构建还要以保护环境、可持续发展为社会目的，以抑制环境侵权行为、补偿环境侵权受害者损失为一般目的，又要以环境侵权人的经济状况为实现条件，由此确立如下原则。
1、环境利益原则
法国法上有句格言：“无利益即无诉权”（Sans intteret pas diaction）。笔者以为，利益除了其经济内容以外，更体现了一种社会关系。在环境侵权中，环境利益在本质上体现了环境侵权中加害人、受害人以及作为媒介的环境三者之间的关系。研究环境损害赔偿应该着眼于从这多重的关系中找出利益的损失予以填补。由于环境利益关系的复杂性，导致环境损害也是多层次的：既有环境损害，也有以环境损害为媒介而导致的人身、财产损害；既有现有利益的损失，也有可预期利益的损失；甚至于既有当代人环境利益的损害。也有对后代人环境利益的损害。以环境利益原则作为环境损害赔偿法的核心原则，明晰了环境侵权关系以及损害的范围，有利于环境损害的填补。同时，环境作为一种内部结构复杂的社会关系从而具有广泛性，囊括了多个利益主体，即只要造成环境利益的损害，利益相关者就可以环境损害赔偿，这样既便利环境侵权受害人获得赔偿，也解决了跨时空领域的环境侵害，既维护当代人环境利益，也追求代际公平，更重要的是，环境利益原则确立的环境利用主体和损害范围的广泛性，施以污染者更大的压力，符合预防为主的原则，体现了可持续发展的价值目标。
2、全面赔偿原则
全面赔偿即有环境损害即须赔偿，既要赔偿环境侵权造成受害人的直接损失，也要补偿间接损失和精神损失，更要兼顾虽造成环境损害而未明确造成对人们的损害场合下的环境利益的补偿。
3、限定补偿原则
由于环境侵害具有广泛性、深刻性、多元性、持续性，其赔偿数额往往难以确定，在能确定的情况下，其数额也必将巨大，势必会使加害人不堪重负。从而影响工业企业为了社会公共利益进行的经济活动。因此。有必要对加害人的赔偿数额予以限制，实现对环境侵权加害人和受害人的平等保护，至于限定范围之外的损害，可以通过强制责任保险予以弥补。如果说全面赔偿原则涉及的是赔偿范围的规定，限定赔偿原则涉及的是具体数额的确定；如果说全面赔偿原则是为了填补受害人的损失，限定赔偿原则则是兼顾了环境侵害人的利益。
4、惩罚性赔偿原则
虽然环境侵权归责以无过失责任原则为基本理念，而不问加害人是否有过失，但在具体的赔偿过程中不加区别有无过失的情形，显然不符合法律的基本价值取向，因此有必要对有过失的环境侵害行为施以更重的责任，予以惩罚性赔偿；这将课以危险事业经营者更多的谨慎注意义务，对其造成压力，体现环境法的预防原则。
5、考虑当事人经济状况原则
环境损害赔偿责任确定和具体执行时要兼顾环境侵权当事人的经济状况，尤其是赔偿数额方面要合理，在诉讼的执行措施中也有执行终结等制度进行利益调和。（8）
四、环境损害赔偿主体
民法理论认为，侵权行为赔偿权利人为行为的直接被害人，而在环境侵害中，不发生侵害行为与受害人的直接指向关系。从环境利益原则出发，前述指向关系可以理解为一种利益关系，且具高度盖然性即可成立，因此，环境侵害赔偿权利人的范围有扩大的趋势，如《1970年密执安环境保护法》第2节第1条规定：“为了保护空气、水体和其他自然资源以及公共信托客体，使其免受污染，任何个人、合伙、公司、社团组织或其他法律实体均得在据称的违法行为发生地或可能发生地具有管辖权的巡回上诉法院对州的分之机关，任何个人、合伙、公司、社团、组织或其他法律实体提起谋求宣告或衡平救济的诉讼”，甚至也有代替后代人请求抑制环境侵权的判例出现，
环境损害赔偿的义务人为环境侵权加害人。环境侵权的实质为因一定设施或行为而造成环境影响所致的他人生命、身体、健康或财产的损害，因此，该设施的经营者应当成为环境损害赔偿的责任人。
1、设施的概念和范围
一般而言，设施具有广泛的意义，但是在环境法领域，设施是指地点固定之设置，包括机械、器具、运输工具和其他地点可以变动的技术上之设施，以及具有在一个空间或运输技术上的共同关联性且对环境影响之形成具有重要性之附属设施。需要注意的是，它不仅包括正在营运的设施，还包括尚未完成或已经停止运转的设施，如果这些设施的运作造成了环境影响，其经营者仍需承担赔偿责任。
关于设施的具体类型和范围，可以由法律参照社会生活作出限定。借鉴台湾地区的立法及理论研究，设施可以分为：（1）热力、矿业、能源类；（2）石头及土壤、玻璃、陶瓷类、建材类；（3）煤、铁及其他物质类；（4）化学产品、药物、石油提炼及再加工类；（5）木材、纤维类；（6）食品、饲料、农产品类；（7）废弃物及残余物质类；（8）物质装卸类；（9）其他类。（9）
2、设施经营者
设施经营者是指直接管理运作该设施从中受有利益的人，因为其直接管理便负有注意义务，其又因从设施营运中获取利益，当然就是设施造成环境影响而致损害的环境赔偿的责任人。设施经营者不同于设施所有者，因为可以发生所有与占有分离的情形。在损害环境设施确定而经营者与所有者无法区分的时候，应由该设施的经营者和所有者承担连带赔偿责任。
3、共同致害的赔偿义务人
民法理论的共同侵权要求多个加害人有共同的故意或过失，有相当的意思联络，而环境侵权不以故意、过失为要件，在环境利益原则下，某环境行为或设施只要对环境造成损害，就应当承担损害赔偿责任。如果某环境损害是因多个环境加害行为而引起，则这些行为人和设施的经营者应当承担连带责任。比如一条河流的污染，下游的养鱼人受到损害，是由上游的多家工业企业的排污造成，则这些排污者应当承担连带责任。对此，《德国水法》第22条规定：“所有排放有害物质的设备所有人，被视为连带责任”
另外，在限额责任以外的环境强制保险中，损害赔偿的保险金是有所有的环境投保人共同负担的，因此，这些人可以视为环境损害赔偿的潜在赔偿义务人。
五、环境损害范围之确定
“损害乃财产或法益所受之不利益”（10），环境损害即是环境影响（Umwelteinwirkung）所造成的损害。鉴于环境侵权的复杂性，如前所述，在环境利益原则下，环境损害也是多层次的：即有环境损害，也有人身、财产损害。有人认为：“环境损害既包括由于排放污染物造成的大气污染、水污染、土地污染、海洋污染而导致的危害，也包括发射噪声，产生振动、放射性、电磁辐射、热能，阻挡日光等对财产和人身健康造成的损害。还包括由于建设和开发活动对生态造成的破坏”（11），笔者以为，环境影响的造成不以以上列举之环境要素为限，环境损害的范围也是具有开放性的，立法应当考虑社会生活、经济 科技的发展以及环境状况而将其具体化。
六、环境损害赔偿范围的确定
1、一般认为，损害赔偿范围应当包括（1）直接损失，指既得利益的丧失，现有财产的减损；（2）间接损失，指可得利益的丧失；（3）证据费用、律师费用等合理费用，主要有律师费用，调查取证或制止侵权等所支付的差旅费和报酬，为查阅收集证据材料支付的费用，鉴定费用、咨询费用等；（4）精神损失。环境损害赔偿的范围也应及于上述四项，不仅包括因环境影响而致使的直接经济损失，预期可得利益的损失，相关的合理费用，也包括精神损害赔偿。赔偿的类型有财产赔偿和非财产赔偿，上述前三项即属于财产赔偿，以弥补因环境侵权造成的财产人身损害；而非财产赔偿主要指精神损害赔偿，发生与环境侵害对人生理和心理造成不良影响，使受害人遭受巨大痛苦情形下，例如环境噪声使人失眠，记忆力减退，食欲下降等的精神痛苦。依《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，精神损害赔偿发生于人格权利人格利益受到侵害的情况下，对于没有造成人格利益损害时，法律明文规定的几种精神痛苦才发生精神赔偿，主要是因为精神痛苦的衡量是一种主观的标准，难以把握。但是环境侵权中，加害行为通常针对的不是特定的主体，而且环境影响是显而易见的，而且其造成的精神损害范围广，程度深，精神赔偿不以人身、健康受损害为前提。
2、限额责任的规定
如前所述，环境损害赔偿制度是与责任保险制度衔接而互动的，这一衔接点便是最高限额责任，即是环境损害赔偿责任的上限。在最高限额之外，是环境损害责任保险的投保范围。德国环境责任法第15条规定：“赔偿义务人对死亡、身体和健康负担赔偿之最高金额为一亿六千万马克，对物之损害赔偿之最高金额亦为一亿六千万马克，只要此一损害由同一环境影响所造成。当由于相同环境影响造成多数必须给付的损害，其赔偿数额超过在第一段所称的各项最高金额，对各单一损害 赔偿依其总额对本条所规定最高额之比例减少之。”
3、损害赔偿数额的确定
《民法通则》119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费，因误工减少的收入，残疾者生活补助费等费用，造成死亡的并应当支付丧葬费，死者生前抚养的人必要的生活费等费用”对因环境侵权行为造成财产的损害，不管环境侵权行为人的主观过错程度如何，应当全部予以赔偿。对于因环境侵权造成的人身损害引起的财产损失，应根据人身受损害的程度确定赔偿的范围，对于经过治疗可以恢复的健康的一般损害，应当赔偿医疗费、住院费、住院期间的伙食补助费、必要的营养费、护理费，治疗期间的交通费和误工工资等。对于因环境侵权行为造成人参残废的，还应当根据其劳动能力的丧失程度和收入减少的情况，赔偿“因误工减少的收入”和残废者生活补助费。对因环境侵权造成死亡的，侵权人除了应赔偿死者在死亡前因医病或抢救其生命所花的医疗费外，还应支付丧葬费、死者生前抚养的人的必要生活费。
4、精神损害赔偿金
追究精神赔偿的目的在于救济肉体痛苦和心理痛苦，抚慰创伤，化解悲痛。“抚慰金是借助货币的心理功能，达成人道主义目的”（12）。精神损害赔偿金形式上主要有，残疾赔偿金、死亡赔偿金、其他精神抚慰金。起数额的确定不易掌握，应当视当事人具体情况，照顾当地社会经济生活条件，符合比例原则。
七、环境损害赔偿的方法
我国《民法通则》第134条规定了承担民事责任的方式主要有十种。但以民法视角，侵权损害赔偿的方法有回复原状或金钱赔偿，“以回复原状为原则，金钱赔偿为例外，明白无争”（13），而其他方式，如停止侵害、排除危害等，“系以损害赔偿为主干，分流而下所衍生之各项课题”《环境保护法》第42条规定了排除妨碍、赔偿损失两种责任方式，与环境侵权造成损害的多层次对应，环境民事责任实现的方法也应多样。但是环境损害赔偿实现以回复原状，金钱赔偿既已足够。
1、回复原状
意在对于造成环境功能结构损害不利益的弥补。关涉到不特定公众乃至后代人的环境利益，对于造成环境损害者，其应通过各种努力，以恢复环境的应有功能和结构状况，以求代际平衡；在环境影响而致财产侵害所生害情形下，回复原状的费用为环境侵权行为加害人主要负担，因治理环境需要高额投入而环境侵害财产的主体不是单一主体，因此，加害人必须预先支付回复原状的费用。
2、金钱赔偿
金钱赔偿通常发生于回复原状不能的情况下，在所生的环境权益不能回复应有状况时，如造成财产灭失、健康损害时，受害人可以要求以金钱弥补其损失。
八、环境损害赔偿请求权时效
由于环境损害具有隐蔽性，有时还具有一定潜伏期，其危害结果并不能短期的显现。时效的功能在于敦促受害人及时行使权利，维护法律关系的稳定，因我国《环境保护法》规定
但是从环境法角度看，更应将弥补环境权益的损害放在首位因此，应该规定较长的时效期间。我国环境损害赔偿请求权的短期时效期间为3年。长期时效为20年，与德国《水法》规定的30年的长期时效相比，似乎显短。
关键词：
离婚，损害，精神损害，过错，推定。
离婚损害赔偿制度，是修改后的婚姻法增加的一个新规定。它既是婚姻法理论研究的重要课题之一，也是司法实践中的一个难点问题，本文拟就离婚损害赔偿制度的含义，性质，构成，归责原则等问题提出自己的一点意见。
一、离婚损害赔偿制度的含义：
离婚损害赔偿制度，是指配偶一方过错侵害配偶他方基于配偶身份而享有的合法权益，并导致婚姻关系破裂，离婚时无过错配偶对由此所受的损害有权请求赔偿。过错配偶负有赔偿损失，给付抚慰金等侵权民事责任的民事法律制度。这一制度具有以下特征：第一，损害赔偿是一种权利救济制度，他通过对夫妻无过错一方被侵害的婚姻权利的救济，维护婚姻家庭的平等，健康和稳定。第二，离婚损失赔偿的请求权只是用于离婚无过错方，“无过错方为合法婚姻当事人中的无过错一方，且该项请求权只能向自己的配偶提出。”第三，离婚损害赔偿制度的请求权只有在法律规定的特定情形下，无过错方才有权行使。《中华人民共和国婚姻法》以下简称“婚姻法”第46条规定：有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。一、重婚的。二、有配偶者与他人同居的。三、实施家庭暴力的。四、虐待、遗弃家庭成员的。
二、婚姻法中的损害赔偿性质。
在司法领域，损害赔偿的产生原因无非是2个：一是由于侵权。一是由于违约。本人赞同将婚姻法中的损害赔偿定性为侵权责任。
（一）从婚姻缔结后的婚姻关系来看，婚姻不是合同，也不相当于合同。根据我国合同法第二条规定：“本法所称的合同是平等、主体的自然人，法人。其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，婚姻、收养、监护等身份关系的协议适用其他法律的规定。”从该规定中可以得出这样的结论：合同是涉及民事权利、民事义务的协议，该协议是由民事主体围绕着相关的财产问题约定俗成。而婚姻的缔结虽说需要当事人的合意，要求当事人的完全自愿。但是随着婚姻的缔结而产生的夫妻关系是无法通过合同来约定彼此之间的民事权利与义务。夫妻关系包括夫妻之间的财产关系与夫妻之间的人身关系。夫妻间的人身关系由于具有特定的精神利益，不体现财产利益，不能适用合同法的调整。
夫妻间的财产关系虽具有财产利益，但是夫妻彼此之间所享有的权利却并非是由夫妻双方当事人约定所成的。婚姻法第十七条第二款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”第二十条第一款规定：“夫妻有互相扶养的义务。”第二十四条第一款规定：“夫妻有相互继承遗产的权利。”这些规定均表明，夫妻财产关系中的民事权利是法定的。虽然婚姻法允许婚姻当事人对夫妻财产制进行约定，但是这并非是夫妻财产制的唯一方式；法律还规定了法定财产制，个人财产制的在婚姻关系当事人对财产有约定的情况下，适用法定财产制与个人财产制。在婚姻当事人对财产有约定且约定合法的前提下才实行 “约定优先于法定”原则。可以这样说：夫妻财产关系能适用合同法调整的余地甚小。鉴于上述的分析，婚姻缔结后所产生的夫妻关系、人身关系的内容不能通过协商进行创设，财产关系的内容只能针对夫妻财产制度进行约定。整个夫妻关系的内容基本上是法定而成，不存在合同内容设定的自由。
（二）从婚姻关系的解除来看，婚姻不是合同，也不相当于合同。婚姻关系的解除可以基于当事人之间的协议，也可以基于法定情形。基于当事人协议时，不会直接产生协商一致强直解除彼此间的婚姻关系的效果。其还需要国家对该协议的审查，还需要国家对该协议的认可。因此，婚姻关系当事人达成了离婚协议之后，还必须向婚姻登记管理机关提出申请，最终由婚姻登记管理机关来决定该协议能否发生解除婚姻关系的效力。而在合同关系中，属于双方当事人约定解除的，只要双方当事人协商一致，便能直接产生合同解除的效果，无需国家的干涉。同样都是协议解除方式，产生的结果却大不相同。在婚姻关系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情确已破裂，具体表现为：重婚、实施家庭暴力、分居等等。根据合同法第九十四条的规定，合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能实现合同目的，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示，或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的等。可见法定的离婚里有所反映的是婚姻当事人的忠实权、身体健康权、同居权等带有特定精神利益的权利。合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益，合同出现法定解除情形时，合同自通知到达对方时解除，而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判。
（三）从我国婚姻法立法本身来看，婚姻不是合同，也不相当于合同。婚姻法第四十六条所规定的情形，不仅侵犯了夫妻关系中的法定权利，而且违背了婚姻家庭法的基本原则或者违法了婚姻家庭法的禁止性规定。例如：重婚、有配偶者与他人同居的情形。既侵犯了夫妻双方各自享有的忠实权，又违背了“一夫一妻”这一婚姻家庭法的基本原则。又如：实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这两种情况，既是侵犯了婚姻当事人的生命健康权、抚养权，又是违反了婚姻法第三条中明确的禁止性规定。正是由于这些侵权行为，才产生了权源被侵犯者的损害赔偿请求权。再者，《最高人民法院关于运用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释〈一〉》（以下简称若干问题的解释）第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’包括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权进精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”从该条款规定中可知：婚姻立法的本意便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿。下如前文所述，由于合同是围绕着财产利益而达成的协议，不具有人身利益的内容，所以对合同的违反所需要承担的违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限。不存在精神损害赔偿问题。只有在侵权行为场合下的损害，赔偿才会既包括物质赔偿又包括精神赔偿。
三、离婚损害赔偿责任的构成要件。
（一）违法行为人主观上有过错，过错是行为人实施违法行为时的主观心理状态，包括故意和过失。
（二）存在妨害婚姻家庭关系的违法行为，行为的违法性不单指行为违反民事法律，而是指违反所有的法律，包括党和国家的有关政策。根据婚姻法第四十六条的规定，妨害婚姻家庭关系的违法行为包括：
1、实施重婚行为。即有配偶者与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为，是严重的侵害配偶权行为。其中的结婚包括法定婚姻，也包括事实婚姻（司法实践中大多见于婚姻）这种行为。在刑法上构成刑事犯罪，在民法上应当构成侵害配偶权的侵权行为。在追究刑事责任的同时，应当追究民事责任。责令加害人承担精神损害赔偿责任，补偿受害人的精神损害。
2、有配偶者与他人同居的。即有配偶者与他人在一起同居、饮食、进行性行为，并且持续一定的时间。因为仅仅有一、二次在一起短暂的起居、性生活，仅仅是通奸行为，不能叫做同居。同时，配偶应当因此而引起
离婚，或者主要因此而引起离婚。
3、事实家庭暴力的。实施家庭暴力侵害的客体不仅仅是配偶的权利，还包括侵害其他家庭成员的合法权利。侵害的对象既包括配偶，也包括其他家庭成员。对配偶实施家庭暴力的行为，可能造成伤害，也可能没有造成伤害。侵害的客体也不单纯是配偶权，同时侵害的还有健康权或者身体权。造成伤害的，侵害的是健康权，没有造成伤害的，侵害的是身体权。因此，这种侵权行为构成法规竞合。由于行为人实施的是一个行为，受害人可以选择侵害配偶权或侵害健康权（或身体权）其中一个诉因起诉。
4、虐待、遗弃家庭成员的。虐待配偶，侵害配偶权，与实施家庭暴力行为一样，构成请求权的竞合，由当事人选择诉因起诉。没有构成责任竞合的单纯的虐待配偶行为，构成独立的侵害配偶权的行为。受害人请求加害人承担损害赔偿责任的，法院应当受理，并根据实际情况作出判决。遗弃配偶者，是对配偶一方不尽配偶的扶养、扶助义务，使配偶一方遭受精神上的痛苦，构成一起。受害人请求损害赔偿的，应当准许。
（三）必须有损害存在。即必须有人身、精神损害和经济损失等。没有财产上或人身损失，也就失去了承担损害赔偿责任的前提。损害是指利益的减少、丢失。包括财产损失和非财产损害。财产损失是指财产利益（包括物、货币、有价证券及债权的财产性权力）的减少或丧失。精神损害是指对民事主体、精神活动的损害。精神是与物质性对应，与意识相一致的哲学范畴，法律上使用“精神”概念并不是完全的沿用或照搬哲学上的概念，而仅指精神活动，且与精神损害、精神损害赔偿联系在一起⑵，精神损害的最终表现形式是民事主体精神痛苦和精神利益的丢失或减损。
（四）损害是由行为人的重大过错造成，并且导致了夫妻间的离婚、妨害婚姻家庭关系的违法行为，与损害结果之间要有因果关系，因婚姻法只规定了离婚损害赔偿制度，而没有规定其他民事赔偿责任。就离婚损害赔偿制度、责任而言，必须有离婚这一要件，否则不构成离婚损害赔偿责任。
四、婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则。
（一）根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。这意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，即行为人要承担损害赔偿责任的要件之一是行为人必须要有过错。在运用过错责任原则时，以过错为归责的最终条件，这就意味着行为人的过错应作为基本因素加以考虑。以行为人的过错程度作为确定责任范围与形式的依据。婚姻家庭法属于民法的范畴，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等这一民事法律的基本特征时，其还带有强烈的伦理道德性，带有很浓厚的感情色彩性，在这样一种复杂的法律关系中要论是非对错，难度相对来说较大。如有配偶者与他人同居的情形，作为该种情况的状况都是一致的，但是引发该状况的原因是多样的。可能是配偶一方的喜新厌旧、见异思迁；也可能是配偶一方腐朽的多配偶婚姻观的作祟；也可能是夫妻关系的长期紧张，配偶一方压抑、负荷过重所导致等。因此，谁对谁错，一时难以区分。因此，在适用过错损害赔偿责任时，对过错的认定要求摆脱伦理道德的束缚，应该从法律的角度来考虑，对于过错的认定，应该以违反现行婚姻法的强制性规定为判断依据。
在首肯了过错责任归责原则的前提下，作为从过错责任原则发展而来的过错推定原则能否同样适用呢？
（二）过错推定，是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可能不承担责任。过错推定原则则与过错责任原则的最大区别在于举证责任的分配不同。过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则；而在过错推定原则中，采用的则是举证责任的倒置，即被要求承担责任人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时才能免责。将过错推定责任原则应用于婚姻法的损害赔偿制度中是大有裨益的。
在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担、举证责任，对这一证据的条件要求在婚姻家庭领域有相当的难度。如针对有配偶者与他人同居的情形主张损害赔偿的若干问题的解释第二条规定：“婚姻法第二条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义、持续、稳定的共同居住。”权力主张者如何来证明自己的配偶与婚外异性同居关系的持续性、稳定性呢？若需证人提供证言，民众往往受到传统习俗的制约不愿染指，而我国现行民事诉讼法没有强制证人做证制度。因此，愿意出庭作证者寥寥无几，即使是出于同情弱者的心理出庭的证人，也是语焉不详。因此，有些受害者雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助私立救济手段来实现自己的权利请求。但这样往往会由于证据材料的采集权，其运用引发权益之间的冲突。譬如：将捉奸照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突。将同居的事实渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。有些受害者甚至于希望借助侦察机关取及证据，并通过侦察机关所制作的笔录作为证据材料提交法庭。但这使侦察机关事实上承担起捉奸的责任，无形中增加了侦察机关的工作负担，增加了侦察机关的工作成本。对于公民而言，是利用了国家机构办成了自己的私事。因此，一味的实行谁主张谁举证，将可能导致这种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方（受害人）的请求权实现不了，应承担责任的一方则逃脱法律的惩处。法官明知侵权的事实，却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在这种情况下，损害赔偿制度确立的立法价值以及其所透析的立法精神便荡然无存，若能适时地用之以过错推定，实行举证责任倒置，类似的问题就能迎刃而解。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济。因此，本人认为，过错责任原则的特殊形态----过错推定原则应引入到婚姻家庭中的损害赔偿制度中。
再者，将过错推定原则确定为损害赔偿的归责原则之一，能很好的与离婚立法制度相衔接，我国婚姻法第三十三条第三款、第四款规定：有下列情形之一，调解无效的英准予离婚。〈一〉重婚或有配偶者与他人同居的。〈二〉实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的。〈三〉有、吸毒等恶习，屡教不改的。〈四〉因感情不和分居满两年的。〈五〉其他导致夫妻感情破裂的情形：一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。其间的众多情形同样适用于损害赔偿的情形。这二者是相通的，在婚姻当事人行使离婚请求权时，其同样面临着主张损害赔偿所面临的举证问题：将过错推定原则引入，可以一举两得，使离婚请求权与损害赔偿请求权相得益彰。更何况婚姻家庭关系是感情色彩非常浓厚的民事法律关系，其强烈的伦理道德性及复杂性、情景性，完全用刚性的法律处理婚姻家庭关系，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所始料未及的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。
《婚姻法》第四十六条规定无过错方提起离婚损害赔偿的事由只能是重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员这四种。笔者认为这个范围显得狭窄。因为另外有一些违背社会公序良俗，严重影响夫妻关系的行为，如在偶然情况下发现含辛茹苦养育了十几年的子女却系妻子与他人所生，一方与第三者长期保持性关系但未形成同居的或经常嫖娼的，一方经常对外捏造事实诋毁对方名誉造成恶劣影响的。这些情形都足以导致夫妻感情破裂并离婚，但根据第四十六条的规定，无过错方即使遭受了严重的精神打击，都不能提起损害赔偿请求。
夫妻之间是人身关系，感情是维系此关系的基础。为维持婚姻家庭关系的稳定，有效限制当事人提起损害赔偿请求或因想得到损害赔偿而提出离婚请求，法律对请求事由作了严格的规定，没有给予法官自由裁量权。
但笔者以为，既然感情是婚姻关系的基础，那么一方的过错行为严重破坏了夫妻感情导致离婚的，过错方就应该对自己的行为承担赔偿责任。因为笔者前面列举的情形，给无过错方造成的精神损害，可能比第四十六条规定的情形更甚。
同时，即使法院可以在审理该类型的离婚诉讼中，在分割夫妻共同财产时，对无过错方予以照顾，多分给其财产。但法院只有在当事人对财产分割达不成协议时才有权判决。所以，不排除出现过错方以离婚为条件，私下要求过错方同意平均或多分给其财产的情形。这样，仍无法切实保障无过错方的利益，无法体现立法的本意和法律的公平价值。
二、“无过错”的认定。
有权请求损害赔偿的是“无过错方”，而界定“无过错”的范围是什么？是完全的无任何故意或过失，还是仅针对没有第四十六条规定的四种情形？这是司法解释没有涉及的。笔者所知的目前关于此问题的观点有三种。
第一、无过错是相对的，即只要没有第四十六条规定的四种情形，就属于无过错。比如妻子无理取闹动手抓扯，丈夫还手致妻子身体受到一定伤害，或者因妻子发生婚外情，丈夫将其殴打致轻微伤，丈夫均构成家庭暴力，而妻子属于无过错方。
第二、只要一方的其他过错行为对另一方构成第四十六条规定的情形，没有直接因果关系，那就是无过错方。但这种因果关系在实践中很难认定。过错方可能在离婚时找出种种理由，将对方先前的细微过错作为原因，但其实并非如此；甚至是在自己的过错行为之后才知晓对方先前的行为，却以此作为原因。
第三、“无过错”就应是绝对的无过错，即无过错方的行为在客观上不违背法律和道德的要求。但此种要求过于严苛。
《婚姻法》第四十六条规定无过错方提起离婚损害赔偿的事由只能是重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员这四种。笔者认为这个范围显得狭窄。因为另外有一些违背社会公序良俗，严重影响夫妻关系的行为，如在偶然情况下发现含辛茹苦养育了十几年的子女却系妻子与他人所生，一方与第三者长期保持性关系但未形成同居的或经常嫖娼的，一方经常对外捏造事实诋毁对方名誉造成恶劣影响的。这些情形都足以导致夫妻感情破裂并离婚，但根据第四十六条的规定，无过错方即使遭受了严重的精神打击，都不能提起损害赔偿请求。
夫妻之间是人身关系，感情是维系此关系的基础。为维持婚姻家庭关系的稳定，有效限制当事人提起损害赔偿请求或因想得到损害赔偿而提出离婚请求，法律对请求事由作了严格的规定，没有给予法官自由裁量权。
但笔者以为，既然感情是婚姻关系的基础，那么一方的过错行为严重破坏了夫妻感情导致离婚的，过错方就应该对自己的行为承担赔偿责任。因为笔者前面列举的情形，给无过错方造成的精神损害，可能比第四十六条规定的情形更甚。
同时，即使法院可以在审理该类型的离婚诉讼中，在分割夫妻共同财产时，对无过错方予以照顾，多分给其财产。但法院只有在当事人对财产分割达不成协议时才有权判决。所以，不排除出现过错方以离婚为条件，私下要求过错方同意平均或多分给其财产的情形。这样，仍无法切实保障无过错方的利益，无法体现立法的本意和法律的公平价值。
二、“无过错”的认定。
有权请求损害赔偿的是“无过错方”，而界定“无过错”的范围是什么？是完全的无任何故意或过失，还是仅针对没有第四十六条规定的四种情形？这是司法解释没有涉及的。笔者所知的目前关于此问题的观点有三种。
第一、无过错是相对的，即只要没有第四十六条规定的四种情形，就属于无过错。比如妻子无理取闹动手抓扯，丈夫还手致妻子身体受到一定伤害，或者因妻子发生婚外情，丈夫将其殴打致轻微伤，丈夫均构成家庭暴力，而妻子属于无过错方。
第二、只要一方的其他过错行为对另一方构成第四十六条规定的情形，没有直接因果关系，那就是无过错方。但这种因果关系在实践中很难认定。过错方可能在离婚时找出种种理由，将对方先前的细微过错作为原因，但其实并非如此；甚至是在自己的过错行为之后才知晓对方先前的行为，却以此作为原因。
第三、“无过错”就应是绝对的无过错，即无过错方的行为在客观上不违背法律和道德的要求。但此种要求过于严苛。
二是保护被害人合法权益的需要。在多数情况下，犯罪行为都会给被害人造成精神损害，这种精神损害的严重程度往往并不亚于对被害人造成的物质损失，有些犯罪中，被害人仅遭受到了精神损害而几乎没有物质损失。比起民事侵权行为，犯罪行为引起的精神损害也总是比侵权行为引起的精神损害更为严重。而根据我国法律规定，对于犯罪行为造成的物质损失可以提起附带民事诉讼，对于民事侵权行为造成的精神损害可以提起民事诉讼，而对于犯罪行为造成的精神损害却不能请求赔偿。这种在理论上难以自圆其说、在逻辑上自相矛盾的做法，暴露了立法上的缺陷，违背了法律的公平与正义原则，对保护被害人的合法权益十分不利。
笔者认为，精神损害赔偿问题完全有必要在附带民事诉讼中解决。具体做法如下：
1.建立被害人国家补偿制度。刑事附带民事案件的赔偿，应由被告人承担赔偿责任。但是，针对我国目前被告人赔偿能力普遍偏低的现状，可以参照国外相关做法，在我国设立被害人国家补偿制度，可在一定程度上缓解被害人难以获得赔偿的问题。被害人国家补偿制度是以国家责任主义和人道主义为理论基础，设立被害人基金，保证在被告人没有赔偿能力时被害人仍可以获得必要的补偿。补偿资金来源一般为罚金和公益组织及个人的捐赠。结合我国国情，规定申请国家补偿须具备以下条件：
1，被害人遭受了严重的犯罪侵害，生活陷入困境或精神受到严重打击；
2，被告人确实没有赔偿能力。
2.确立精神损害赔偿原则。
1责任并负原则。这里有三层含义：一是刑事责任与民事责任并负；二是物质损失与精神损害并赔；三是对精神损失应精神赔偿与金钱赔偿并重。
关键词 精神损害 国家赔偿 完善
作为与公民等主体的人身利益密切相关的一部法律，1994年正式通过，1995年1月1日起颁布施行的《国家赔偿法》，其在保护行政相对人的合法权益，督促国家机关依法办事方面，发挥了巨大的积极作用，对于民主社会的建设亦是功不可没；同时，由于本法已颁布十余年，其中的相当一部分条文已经不适应社会经济发展的要求，需要及时予以修改，其中的一个重大缺陷就是对与物质损害赔偿制度相适应的精神损害赔偿制度的规定甚少，存在诸多缺漏。针对此问题，笔者拟从对《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度的缺陷分析入手，来谈精神损害赔偿制度在我国《国家赔偿法》中的完善。
一、《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度的缺陷分析
精神损害，指对民事主体精神活动的损害。侵权行为侵害公民、法人或者其他组织的名誉权、荣誉权以及其他人身权，造成公民生理、心理上的精神活动和公民、法人维护其精神利益的精神活动的破坏，最终导致精神痛苦和精神利益丧失或减损，精神活动的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益的丧失或减损。Www.133229.coM（2）
根据导致精神损害的原因行为不同，精神损害可大别为民事侵权精神损害和国家侵权精神损害（3）。民事侵权精神损害存在于平等地位的民事主体之间。而国家侵权精神损害则发生于具有命令—服从关系的公权力活动中，指因国家侵权行为侵犯自然人、法人或其他社会组织的人身权等权益，致使其产生精神痛苦或精神利益的丧失或者减损。
国家侵权精神损害赔偿指国家机关及其工作人员违法执行职务行为侵犯相对人的合法权益、造成其精神损害，应承担金钱赔偿，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等精神补救义务以抚慰当事人的一种制度。
我国《国家赔偿法》关于国家侵权精神损害赔偿制度的规定，仅见于第30条：，赔偿义务机关对依法确认有本法第3条：(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的。第15条：(—)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；(二)对没有犯罪事实的人错误逮捕的；(三)依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑已经执行的。有以上规定情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。（4）
由此可见，我国《国家赔偿法》对精神损害赔偿制度的规定是很少的。这必然导致其存许多的缺陷，与民事侵权损害赔偿制度（5）相比，其具体缺陷表现如下：
1、赔偿范围过窄。《国家赔偿法》上仅规定名誉权，荣誉权，而未包括生命权、身体权人身自由权等人格权；而民法中精神损害赔偿的范围则宽泛得多，除名誉权和荣誉权之外，还包括生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、人格尊严权、人身自由权等人格权和人格利益，以及亲权等身份权，具有人格因素的某些特定纪念物品等财产权都在保护之列。
2赔偿方式显然存在重大缺漏。《国家赔偿法》仅仅规定了消除影响，恢复名誉，赔礼道歉几种纯精神抚慰的方式，没有规定集具克服被害人精神上所受损害、抚慰缓和当事人精神痛苦、惩罚制裁不法行为人、法官赖以调整数额以达求公平正义之目的的金钱赔偿方式（6），实数一个重大缺陷，几乎背离了精神损害赔偿制度设立的本意，难怪乎有人戏称为《国家赔偿法》为“国家不赔偿法”。而与此相成对比的是，我国的民事精神损害赔偿制度则规定了金钱救济的精神损害赔偿方式，也无怪乎学者赞最高院出台的“精神损害赔偿”司法解释为“继1986《民法通则》后我国人身权民法保护的第二个里程碑。”（7）这是民法的光荣！
3 无具体的确定赔偿数额的标准。《国家赔偿法》未规定具体的赔偿参照标准；而《民事精神损害赔偿》司法解释虽未规定具体的赔偿数额限制，但允许法官参考以下因素并通过自己的良知确定：（一）、侵权人的过错程度；（二）、侵权的手段、场合、行为方式等具体细节；（三）、侵权行为所造成的后果；（四）、侵权人的获利情况；（五）、侵权人承担责任的经济能力；（六）、受诉法院所在地平均生活水平。这实际上意味着确定具体赔偿数额时必须考虑的三条原则：第一要考虑对受害人是否起到抚慰的作用，第二是要考虑对加害人是否起到制裁的作用，第三是能否对社会有一般的警世作用。（8）
4 对违法的国家机关及其工作人员不具惩戒性。《国家赔偿法》规定的消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等虽对侵权行为人有一定的惩戒作用，但是相对于金钱赔偿来说，以上三种方式则作用相当有限，对一般的侵权行为人的惩罚也是无关痛痒的，这样非但起不到精神损害赔偿制度应有的惩戒，制裁的作用，反而会纵容违法者的再犯，从而更不利于保障行政相对人的合法权益。所以《国家赔偿法》应借鉴民事精神损害赔偿的金钱赔偿的方式，以求保障行政相对人的利益，督促国家机关依法行使职权。
近年来的一些案例，让我国国家赔偿中精神损害救济的立法缺陷日益凸现出来。2001年陕西一位叫麻旦旦的女子被公安屈打成招诬为嫖娼并被关押，后来麻以自己是处女的医学证明才洗刷不白之冤。不过，这起震惊全中国乃至世界的荒唐事件，却以麻旦旦获得74.66元的“国家赔偿”了结。这起荒唐的“处女嫖娼案”给麻旦旦及其家人造成了巨大的精神痛苦。至于本案，被害人麻旦旦被刑讯逼供，精神遭受极大痛苦，一审、二审判决都是赔偿74.66元，这种判决结果，不仅原告难以接受，法学界及关注此案的公众也难以接受。在受到国国家机关及其工作人员违法执行职务行为侵害时,受害人受到的侵害,不仅表现在肉体上,同时表现在精神上。当侵权行为纠正以后,仅给受害人物质损害补偿,不给其精神损害补偿的做法是不公正的。虽然法院作出这样的判决并不违背现行法律，但法律的正确执行，并不代表事实上的公正，立法上的残缺必将导致执法上的狭隘。此案最大的悲哀就在于我国国家精神损害救济制度立法的不完善
由此，我们可以看出，如不对精神损害赔偿制度予以完善，必将影响整个《国家赔偿法》的进一步贯彻实施。下面我们来进一步研究于《国家赔偿法》中完善精神损害赔偿制度的必要性。
二、《国家赔偿法》中完善精神损害赔偿制度的必要性
在本部分中，作者拟从五个角度来表述《国家赔偿法》完善精神损害赔偿制度的必要性。
＜一＞从财产损害与精神损害之对比的角度
作为一个自然人，财产权与人身权都是其享有的基本权利。前者是作为人生活的物质基础，而后者是前者的前提。没有人身权，就不可能再去享有财产权，财产权的存在是以人身权为依据的，而人身权的实现在一定程度上是需要财产的协助的。这两项权力只有得到了保护，才能使人自身生存活动和发展所需的各种条件基础和社会评价得到满足和实现达到“完美”。在现实生活中，对两者损害前者是有形的，而人身权的损害出身体权，健康权之外，名誉权，人格权等大多是无形的，二者的主要区别就是前者可用金钱数字衡量而后者则无法衡量。
正是由于二者的区别及计算的差异，各国立法一直重视物质损害而忽视精神损害，从法理上讲是不公平的，因为有损失即有赔偿，人身权受到损害，精神受到伤害应该予以赔偿。
＜二＞从民法对精神损害赔偿之规定的角度
众所周知，“精神损害赔偿”已列入民法的赔偿范围。作为民事主体之间因侵犯人身权而引起的精神损害，侵权者是要承担赔偿责任的。我国民事诉讼案件中不难找到这样的例子。作为公民，自己的侵权行为给他人造成损害，都会承担赔偿责任，那么作为国家更应该为自己的行为承担责任。
首先，国家及其权利的执行机关其宗旨本是为民服务的，由人民公仆之称，而其行为非但违反了其职责而且给行为相对人造成损失，承担责任是应该的。其次，个人是以个人财产承担责任的与国家相比财力是小之又小的，国家以其财力有限为由来拒绝赔偿时有欠妥当的，因为国家虽然没有能力去满足行政相对人数百万甚至上千万的赔偿请求，但完全可以根据其国家财力来确定一个在器材立刻接受范围内的数额标准，这样不仅可以使受害人得到物质上的补偿更能使其得到精神上的抚慰，使其对国家的制度更加信任，而从心底感到慰籍。而要是像秦都区法院那样对麻的精神损害赔偿请求完全置之不理，不但会使受害人心灵上的伤口难以愈合，更会使民众对中国法律之权威产生怀疑。再次，从民法的角度和国赔的角度来看，一个人受到了平等主体的侵害，精神遭受损害的可以得到赔偿，而当这个人作为行政相对人受到国家的侵害时，其精神损害若得不到赔偿或补偿的话，那对于这人来说是极为不公平的。这也是我国现行法律体制中的一对矛盾，因此，将精神损害赔偿列入国家赔偿的范围也是必要的。
＜三＞从相对人合法权益之保护的角度
随着社会的进步，文明的发展及人权意识的增强，精神损害赔偿制度的建立对保护相对人合法权益是具有重大意义的。行政相对人在遭受不公正的行政制裁或行政处罚之后。其受到的不仅仅是物质上的损失，不管对其精神的打击或大或小，或轻或重，其都不同程度的收到了精神上的损害，对于那些严重侵犯精神的行为，进行适当的赔偿，于情于理都是应该的。若仅对其物质损害进行赔偿而对精神损害不予赔偿，无法弥补相对人的真正损失，无法使其合法权益受到应有救济。
现代社会人们对精神价值的追求愈来愈多，人们的生活不仅仅停留在对物质利益的追求，越来越多的人注重精神上的享受。对精神损害赔偿的呼声愈来愈强烈。国家的法律也应该随着社会的进步，人类生活水平的提高而进行适当的调整，使法律对权利的保护更加完善。
在我国，人民是国家的主人，建立国家赔偿制度，其根本目的就是保护作为国家主人的人民的人格能够健康发展，保证其人格和身份不受侵犯，这样其才具有真正的人格，担负起国家主人的重担。如果连人身自由都没有，对其来讲，作国家主人只是一纸空谈。所以，建立国家精神损害赔偿不仅对行政相对人是一种保护，对国家的地发展和繁荣也是一种保障。
＜四＞从对国家机关滥用权力的角度
任何国家的法律都不可能是健全的，完备的，适应社会发展的，因此法律难免有一些漏洞，我国更是如此。尤其是我国现阶段法律制度尚不健全，法制意识还很淡薄的情况下，国家侵权行为的存在是不可避免的，甚至是大量存在的。表现为行政机关的侵权和司法机关的侵权。前者如违法实施罚款，吊销许可证和执照，违法查封，扣押，冻结等行政处罚和行政强制措施；后者如对没有犯罪事实错误逮捕的，刑讯逼供或唆使他人以殴打等暴力行为造成公民伤害或死亡的等等。
以上种种国家侵权行为都是会引起国家赔偿责任的，虽然国家对于国赔采取的是“国家责任，机关赔偿”的形势，但仅有物质赔偿没有引起权力机关的重视，这些物质赔偿对有些国家权力机关来说甚至是微乎其微的，这在一定程度上会导致权力机关滥用权力或忽视自己的责任，放任一些责任较差的人员依“法”欺“民”不但没有达到有效的控权的目的而且在一定程度上使其践踏了法律，也不利于对权力机关依法行使职权的监督。
因此，有必要通过适用精神损害赔偿制度，运用其惩戒作用，对国家机关工作人员的行为形成有效的制约机制，监督国家机关依法行使职权。这样可以有效的制止其权力滥用，当起滥用权力受到一定程度上的经济制裁时，其才会真正意识到法律赋予他们的不仅仅是权力更重要的是责任。
〈五〉国际通行做法及发展趋势的角度
从西方国家对国家精神损害赔偿制度的发展进程上看，其都经历了一个不承认到承认，从最初的采取限定主义原则到后来的非限定主义原则的过程，而且精神损害赔偿的范围又有不断扩大的趋势，目前，各国对精神损害的国家侵权责任基本持肯定的态度，只是在责任的范围和标准等问题上存有不同而已。
可以说，国家精神损害赔偿的建立及范围的不断扩大已经成为一个国家民主与法制的重要标志。我国目前正将依法治国作为治理国家的基本方略，努力完善各项民主制度，建设社会主义法治国家。完善《国家赔偿法》，健全其中的精神损害赔偿制度，以体现在更高意义上对人民权利的保护，正逢其时，恰逢其势 。
三、完善《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度的可行性
马克思主义方法论告诉我们，要完成一项任务，制定一项决策，不仅要看其行动的必要性，而且要在把握事物发展规律的前提下，充分注意其可行性，如果盲目作为则势毕碰壁。只有必要性与可行性二者兼具时，才能保证决策的正确性、科学性。那么，于《国家赔偿法》中完善精神损害赔偿制度究为可行吗？笔者认为，答案是肯定的。
我们知道，当初《国家赔偿法》中未规定完善的精神损害赔偿制度主要基于两条原因：
第一， 制定《国家赔偿法》的时候，我国的精神损害赔偿制度还不成熟，〈民法通则〉规定的侵害姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权的损害赔偿制度，在理论上还在争论，而侵害生命权，健康权和身体权的精神损害赔偿则尚未出台，因此只规定了侵害人身自由权的可以予以适当赔偿工资的损失。
第二， 出于保护国家利益的考虑，国家承担赔偿责任的可以低于一般的侵权赔偿标准，因为国家处于经济困难时期，无法承担过重的赔偿负担。（9）
随着社会经济的发展，国家财富的增长，社会各项法律制度的健全，当时的原因已不成其为“原因”了，我们已经有了完善精神损害赔偿制度的物质、思想、法律基础及可资借鉴的国际立法例了，分别表现如下：
〈一〉 物质基础
伴随着科学技术的进步，社会经济的发展，我国的综合国力较以前已经有了大幅度的提高，国家的财力已经提高到了相当高的水平，国家完全有能力用金钱给付的方式来对精神损害予以赔偿，以财政制约、国库有限为由来拒绝对国家侵权领域中的受害者予以精神损害赔偿的做法，已经完全站不住脚了。
〈二〉 思想基础
当人们不再停滞和满足于近代法律对财产权及外部物质世界的保护，转而更关注于人身权不受侵害及内心精神世界安宁的呵护时，这使现代法律确立了另一座法律里程碑：必须注重精神损害赔偿制度的完善和保护。（10）
当前，我国人民在物质上获得了一定保障后，正在渴望民主，希望真正成为国家的主人，感受国家对自己的关怀，追求精神世界的进一步富足。国家作为人民的国家，应该顺应民意，满足人民的这种需求，以求公民与国家的良性互动，以适应建设和谐社会的需要。于是，完善《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度就有了可靠的民意思想支撑。
〈三〉法律基础
目前，我国已建立起了一定的国家赔偿法律制度，国家赔偿的措施积累了不少经验，尤其是号称中国民法保护人身权两个里程碑的〈民法通则〉和2001年〈精神损害赔偿〉司法解释的运作经验，为我国国家精神损害赔偿制度的完善提供了充分、确实的依据和有宜的经验。
〈四〉 国际借鉴
法国，德国，俄罗斯等西方国家都肯定了国家对精神损害的赔偿，这为我们提供了可资借鉴的国际立法例。
法国于1964年11月24日在公共工程部长诉勒都斯兰德案件的判决中认为：尽管缺乏物质损害，儿子的死亡给父亲造成的痛苦是可以作为给父亲赔偿的充分的理由的，从而在国家赔偿中承认了精神损害赔偿。
〈德国国家赔偿法〉第7条明确规定：对于损伤身体的完整，健康，自由，或者严重损害人格等非财产损害，应根据责任大小予以金钱赔偿。（11）
另外，俄罗斯，美国，瑞士等国家也都主张金钱方式的国家精神损害赔偿，我们完全可以将这些国家的立法当作我国今后完善该制度的重要参考。
四、立法建议
基于二三部分的分析，我们可知：在一定程度上，国家赔偿中的精神损害赔偿比民事损害赔偿更为重要，因为国家权力的暴力性质决定了其侵犯自然人人格权的可能性更大，机会也更多，因此，为切实保障公民的人格尊严，促使公民与政府间新型平等关系的形成，以真正做到执政为民，以人为本，需要在《国家赔偿法》的修订中，全面肯定和规范精神损害赔偿。（11）
有感于此，立足于以上三部分的分析，针对《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度的缺漏，我认为，应在借鉴民法关于精神损害赔偿的司法解释的基础上进一步完善。下面，笔者拟从赔偿范围、赔偿原则、赔偿方式、赔偿标准等方面提出自己的建议。
〈一〉 赔偿范围
如上所言，我国《国家赔偿法》第30条对精神损害赔偿的范围仅限于名誉权和荣誉权，相对于对高院颁布的〈民事精神损害赔偿〉司法解释的规定而言明显过窄。国家侵权与民事侵权不应因主体的不同而使对侵权行为承担责任的范围有如此大的差异。笔者认为国家赔偿法中精神损害救济的范围应在吸收《解释》中关于民事精神损害救济范围规定的基础上进一步完善，进一步规定自然人的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、人格尊严权、人身自由权等人格权以及发明权、发现权等权利被非法侵害时，和法人及其他组织的名誉权受到非法侵犯时相对人有获得精神损害救济的权利。
〈二〉 赔偿原则
现行赔偿法总则将违法责任原则规定为行政赔偿和司法赔偿的共同原则，但刑事赔偿范围中又规定有不以违法为前提的不少事项。这引起了法学界和司法界对我国赔偿法原则的热烈讨论。现在看来违法责任范围过于狭窄，并且将虽不违法却明显不当的行为赔偿责任排除在外，法律中肯定的某些行为有时造成公民、法人和其他组织合法权益的损害，而根据归责原则又找不到承担责任的根据，很明显不利于保护公民、法人和其他组织获得赔偿的权利，违反了社会的公平和正义。[8] 因此，国家赔偿法修改时应当确立违法责任原则为主，公平原则、无过错原则为辅的归责原则，以利于保护相对人的权利和建立责任政府的光辉形象。
〈三〉 赔偿标准
在许多要求国家精神损害赔偿的案件中，诉讼请求人因无法定标准而诉请几使元到几百万元不等的标的额，这对于法官断案，对当事人起诉来说都很困难。因此，须有一定的标准才能使赔偿具有可操作性和合理性。
我认为，基于我国的国情和各案的差异，笔者认为国家精神损害赔偿不应规定上下限，其赔偿具体数额应根据以下因素，依照自由裁量来确定： 1． 侵权行为的严重性程度即侵权具体情节，如手段、场合、行为方式、持续状态或时间； 2． 受害人的心理素质 ；3． 受害人的谅解程度 ；4． 受害人的家庭经济状况、年龄、性别、职业等与精神利益相关的因素；5． 当地的社会经济发展水平； 6． 国家财力充裕程度 ；7． 侵权行为的社会影响 。
五、结语
精神损害赔偿是积极的，它的目的在于帮助受害人建立一个比较充裕的物质基础，帮助受害人战胜精神损害，尽快恢复心理上和精神上各种平衡，从而创造出新的精神生活。
因此，尽快完善我国《国家赔偿法》中的精神损害赔偿制度，可充分体现对人的终极关怀，彰显时代的进步。可谓是功德无量的一件大事。望当局者“慎思之，明辨之，笃行之。”
参考书目
1、参见05年3月7日〈法制日报〉
2、杨立新等著〈精神损害赔偿〉 人民法院出版社 1999年
3、马怀德、张红 〈论国家侵权精神损害赔偿〉 北大法律信息网
4、参见 〈中华人民共和国国家赔偿法〉
5、主要参见最高院2001年 〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉
6、参见王利明 〈人格权法研究〉 中国人民大学出版社 2005年7月
7、杨立新〈〈最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉释评〉〉
8、杨立新 〈人身权法论〉 人民法院出版社 2002年修订版
9、杨立新 〈国家赔偿法没有理由不规定精神损害赔偿〉
关键词 精神损害 国家赔偿 完善
作为与公民等主体的人身利益密切相关的一部法律，1994年正式通过，1995年1月1日起颁布施行的《国家赔偿法》，其在保护行政相对人的合法权益，督促国家机关依法办事方面，发挥了巨大的积极作用，对于民主社会的建设亦是功不可没；同时，由于本法已颁布十余年，其中的相当一部分条文已经不适应社会经济发展的要求，需要及时予以修改，其中的一个重大缺陷就是对与物质损害赔偿制度相适应的精神损害赔偿制度的规定甚少，存在诸多缺漏。针对此问题，笔者拟从对《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度的缺陷分析入手，来谈精神损害赔偿制度在我国《国家赔偿法》中的完善。
一、《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度的缺陷分析
精神损害，指对民事主体精神活动的损害。侵权行为侵害公民、法人或者其他组织的名誉权、荣誉权以及其他人身权，造成公民生理、心理上的精神活动和公民、法人维护其精神利益的精神活动的破坏，最终导致精神痛苦和精神利益丧失或减损，精神活动的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益的丧失或减损。（2）
根据导致精神损害的原因行为不同，精神损害可大别为民事侵权精神损害和国家侵权精神损害（3）。民事侵权精神损害存在于平等地位的民事主体之间。而国家侵权精神损害则发生于具有命令—服从关系的公权力活动中，指因国家侵权行为侵犯自然人、法人或其他社会组织的人身权等权益，致使其产生精神痛苦或精神利益的丧失或者减损。
国家侵权精神损害赔偿指国家机关及其工作人员违法执行职务行为侵犯相对人的合法权益、造成其精神损害，应承担金钱赔偿，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等精神补救义务以抚慰当事人的一种制度。
我国《国家赔偿法》关于国家侵权精神损害赔偿制度的规定，仅见于第30条：，赔偿义务机关对依法确认有本法第3条：(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的。第15条：(—)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；(二)对没有犯罪事实的人错误逮捕的；(三)依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑已经执行的。有以上规定情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。（4）
由此可见，我国《国家赔偿法》对精神损害赔偿制度的规定是很少的。这必然导致其存许多的缺陷，与民事侵权损害赔偿制度（5）相比，其具体缺陷表现如下：
1、赔偿范围过窄。《国家赔偿法》上仅规定名誉权，荣誉权，而未包括生命权、身体权人身自由权等人格权；而民法中精神损害赔偿的范围则宽泛得多，除名誉权和荣誉权之外，还包括生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、人格尊严权、人身自由权等人格权和人格利益，以及亲权等身份权，具有人格因素的某些特定纪念物品等财产权都在保护之列。
2赔偿方式显然存在重大缺漏。《国家赔偿法》仅仅规定了消除影响，恢复名誉，赔礼道歉几种纯精神抚慰的方式，没有规定集具克服被害人精神上所受损害、抚慰缓和当事人精神痛苦、惩罚制裁不法行为人、法官赖以调整数额以达求公平正义之目的的金钱赔偿方式（6），实数一个重大缺陷，几乎背离了精神损害赔偿制度设立的本意，难怪乎有人戏称为《国家赔偿法》为“国家不赔偿法”。而与此相成对比的是，我国的民事精神损害赔偿制度则规定了金钱救济的精神损害赔偿方式，也无怪乎学者赞最高院出台的“精神损害赔偿”司法解释为“继1986《民法通则》后我国人身权民法保护的第二个里程碑。”（7）这是民法的光荣！
3 无具体的确定赔偿数额的标准。《国家赔偿法》未规定具体的赔偿参照标准；而《民事精神损害赔偿》司法解释虽未规定具体的赔偿数额限制，但允许法官参考以下因素并通过自己的良知确定：（一）、侵权人的过错程度；（二）、侵权的手段、场合、行为方式等具体细节；（三）、侵权行为所造成的后果；（四）、侵权人的获利情况；（五）、侵权人承担责任的经济能力；（六）、受诉法院所在地平均生活水平。这实际上意味着确定具体赔偿数额时必须考虑的三条原则：第一要考虑对受害人是否起到抚慰的作用，第二是要考虑对加害人是否起到制裁的作用，第三是能否对社会有一般的警世作用。（8）
4 对违法的国家机关及其工作人员不具惩戒性。《国家赔偿法》规定的消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等虽对侵权行为人有一定的惩戒作用，但是相对于金钱赔偿来说，以上三种方式则作用相当有限，对一般的侵权行为人的惩罚也是无关痛痒的，这样非但起不到精神损害赔偿制度应有的惩戒，制裁的作用，反而会纵容违法者的再犯，从而更不利于保障行政相对人的合法权益。所以《国家赔偿法》应借鉴民事精神损害赔偿的金钱赔偿的方式，以求保障行政相对人的利益，督促国家机关依法行使职权。
近年来的一些案例，让我国国家赔偿中精神损害救济的立法缺陷日益凸现出来。2001年陕西一位叫麻旦旦的女子被公安屈打成招诬为嫖娼并被关押，后来麻以自己是处女的医学证明才洗刷不白之冤。不过，这起震惊全中国乃至世界的荒唐事件，却以麻旦旦获得74.66元的“国家赔偿”了结。这起荒唐的“处女嫖娼案”给麻旦旦及其家人造成了巨大的精神痛苦。至于本案，被害人麻旦旦被刑讯逼供，精神遭受极大痛苦，一审、二审判决都是赔偿74.66元，这种判决结果，不仅原告难以接受，法学界及关注此案的公众也难以接受。在受到国国家机关及其工作人员违法执行职务行为侵害时,受害人受到的侵害,不仅表现在肉体上,同时表现在精神上。当侵权行为纠正以后,仅给受害人物质损害补偿,不给其精神损害补偿的做法是不公正的。虽然法院作出这样的判决并不违背现行法律，但法律的正确执行，并不代表事实上的公正，立法上的残缺必将导致执法上的狭隘。此案最大的悲哀就在于我国国家精神损害救济制度立法的不完善
由此，我们可以看出，如不对精神损害赔偿制度予以完善，必将影响整个《国家赔偿法》的进一步贯彻实施。下面我们来进一步研究于《国家赔偿法》中完善精神损害赔偿制度的必要性。
二、《国家赔偿法》中完善精神损害赔偿制度的必要性
在本部分中，作者拟从五个角度来表述《国家赔偿法》完善精神损害赔偿制度的必要性。
＜一＞从财产损害与精神损害之对比的角度
作为一个自然人，财产权与人身权都是其享有的基本权利。前者是作为人生活的物质基础，而后者是前者的前提。没有人身权，就不可能再去享有财产权，财产权的存在是以人身权为依据的，而人身权的实现在一定程度上是需要财产的协助的。这两项权力只有得到了保护，才能使人自身生存活动和发展所需的各种条件基础和社会评价得到满足和实现达到“完美”。在现实生活中，对两者损害前者是有形的，而人身权的损害出身体权，健康权之外，名誉权，人格权等大多是无形的，二者的主要区别就是前者可用金钱数字衡量而后者则无法衡量。
正是由于二者的区别及计算的差异，各国立法一直重视物质损害而忽视精神损害，从法理上讲是不公平的，因为有损失即有赔偿，人身权受到损害，精神受到伤害应该予以赔偿。
＜二＞从民法对精神损害赔偿之规定的角度
众所周知，“精神损害赔偿”已列入民法的赔偿范围。作为民事主体之间因侵犯人身权而引起的精神损害，侵权者是要承担赔偿责任的。我国民事诉讼案件中不难找到这样的例子。作为公民，自己的侵权行为给他人造成损害，都会承担赔偿责任，那么作为国家更应该为自己的行为承担责任。
首先，国家及其权利的执行机关其宗旨本是为民服务的，由人民公仆之称，而其行为非但违反了其职责而且给行为相对人造成损失，承担责任是应该的。其次，个人是以个人财产承担责任的与国家相比财力是小之又小的，国家以其财力有限为由来拒绝赔偿时有欠妥当的，因为国家虽然没有能力去满足行政相对人数百万甚至上千万的赔偿请求，但完全可以根据其国家财力来确定一个在器材立刻接受范围内的数额标准，这样不仅可以使受害人得到物质上的补偿更能使其得到精神上的抚慰，使其对国家的制度更加信任，而从心底感到慰籍。而要是像秦都区法院那样对麻的精神损害赔偿请求完全置之不理，不但会使受害人心灵上的伤口难以愈合，更会使民众对中国法律之权威产生怀疑。再次，从民法的角度和国赔的角度来看，一个人受到了平等主体的侵害，精神遭受损害的可以得到赔偿，而当这个人作为行政相对人受到国家的侵害时，其精神损害若得不到赔偿或补偿的话，那对于这人来说是极为不公平的。这也是我国现行法律体制中的一对矛盾，因此，将精神损害赔偿列入国家赔偿的范围也是必要的。
＜三＞从相对人合法权益之保护的角度
随着社会的进步，文明的发展及人权意识的增强，精神损害赔偿制度的建立对保护相对人合法权益是具有重大意义的。行政相对人在遭受不公正的行政制裁或行政处罚之后。其受到的不仅仅是物质上的损失，不管对其精神的打击或大或小，或轻或重，其都不同程度的收到了精神上的损害，对于那些严重侵犯精神的行为，进行适当的赔偿，于情于理都是应该的。若仅对其物质损害进行赔偿而对精神损害不予赔偿，无法弥补相对人的真正损失，无法使其合法权益受到应有救济。
现代社会人们对精神价值的追求愈来愈多，人们的生活不仅仅停留在对物质利益的追求，越来越多的人注重精神上的享受。对精神损害赔偿的呼声愈来愈强烈。国家的法律也应该随着社会的进步，人类生活水平的提高而进行适当的调整，使法律对权利的保护更加完善。
在我国，人民是国家的主人，建立国家赔偿制度，其根本目的就是保护作为国家主人的人民的人格能够健康发展，保证其人格和身份不受侵犯，这样其才具有真正的人格，担负起国家主人的重担。如果连人身自由都没有，对其来讲，作国家主人只是一纸空谈。所以，建立国家精神损害赔偿不仅对行政相对人是一种保护，对国家的地发展和繁荣也是一种保障。
＜四＞从对国家机关滥用权力的角度
任何国家的法律都不可能是健全的，完备的，适应社会发展的，因此法律难免有一些漏洞，我国更是如此。尤其是我国现阶段法律制度尚不健全，法制意识还很淡薄的情况下，国家侵权行为的存在是不可避免的，甚至是大量存在的。表现为行政机关的侵权和司法机关的侵权。前者如违法实施罚款，吊销许可证和执照，违法查封，扣押，冻结等行政处罚和行政强制措施；后者如对没有犯罪事实错误逮捕的，刑讯逼供或唆使他人以殴打等暴力行为造成公民伤害或死亡的等等。
以上种种国家侵权行为都是会引起国家赔偿责任的，虽然国家对于国赔采取的是“国家责任，机关赔偿”的形势，但仅有物质赔偿没有引起权力机关的重视，这些物质赔偿对有些国家权力机关来说甚至是微乎其微的，这在一定程度上会导致权力机关滥用权力或忽视自己的责任，放任一些责任较差的人员依“法”欺“民”不但没有达到有效的控权的目的而且在一定程度上使其践踏了法律，也不利于对权力机关依法行使职权的监督。
因此，有必要通过适用精神损害赔偿制度，运用其惩戒作用，对国家机关工作人员的行为形成有效的制约机制，监督国家机关依法行使职权。这样可以有效的制止其权力滥用，当起滥用权力受到一定程度上的经济制裁时，其才会真正意识到法律赋予他们的不仅仅是权力更重要的是责任。
〈五〉国际通行做法及发展趋势的角度
从西方国家对国家精神损害赔偿制度的发展进程上看，其都经历了一个不承认到承认，从最初的采取限定主义原则到后来的非限定主义原则的过程，而且精神损害赔偿的范围又有不断扩大的趋势，目前，各国对精神损害的国家侵权责任基本持肯定的态度，只是在责任的范围和标准等问题上存有不同而已。
可以说，国家精神损害赔偿的建立及范围的不断扩大已经成为一个国家民主与法制的重要标志。我国目前正将依法治国作为治理国家的基本方略，努力完善各项民主制度，建设社会主义法治国家。完善《国家赔偿法》，健全其中的精神损害赔偿制度，以体现在更高意义上对人民权利的保护，正逢其时，恰逢其势 。
三、完善《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度的可行性
马克思主义方法论告诉我们，要完成一项任务，制定一项决策，不仅要看其行动的必要性，而且要在把握事物发展规律的前提下，充分注意其可行性，如果盲目作为则势毕碰壁。只有必要性与可行性二者兼具时，才能保证决策的正确性、科学性。那么，于《国家赔偿法》中完善精神损害赔偿制度究为可行吗？笔者认为，答案是肯定的。
我们知道，当初《国家赔偿法》中未规定完善的精神损害赔偿制度主要基于两条原因：
第一， 制定《国家赔偿法》的时候，我国的精神损害赔偿制度还不成熟，〈民法通则〉规定的侵害姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权的损害赔偿制度，在理论上还在争论，而侵害生命权，健康权和身体权的精神损害赔偿则尚未出台，因此只规定了侵害人身自由权的可以予以适当赔偿工资的损失。
第二， 出于保护国家利益的考虑，国家承担赔偿责任的可以低于一般的侵权赔偿标准，因为国家处于经济困难时期，无法承担过重的赔偿负担。（9）
随着社会经济的发展，国家财富的增长，社会各项法律制度的健全，当时的原因已不成其为“原因”了，我们已经有了完善精神损害赔偿制度的物质、思想、法律基础及可资借鉴的国际立法例了，分别表现如下：
〈一〉 物质基础
伴随着科学技术的进步，社会经济的发展，我国的综合国力较以前已经有了大幅度的提高，国家的财力已经提高到了相当高的水平，国家完全有能力用金钱给付的方式来对精神损害予以赔偿，以财政制约、国库有限为由来拒绝对国家侵权领域中的受害者予以精神损害赔偿的做法，已经完全站不住脚了。
〈二〉 思想基础
当人们不再停滞和满足于近代法律对财产权及外部物质世界的保护，转而更关注于人身权不受侵害及内心精神世界安宁的呵护时，这使现代法律确立了另一座法律里程碑：必须注重精神损害赔偿制度的完善和保护。（10）
当前，我国人民在物质上获得了一定保障后，正在渴望民主，希望真正成为国家的主人，感受国家对自己的关怀，追求精神世界的进一步富足。国家作为人民的国家，应该顺应民意，满足人民的这种需求，以求公民与国家的良性互动，以适应建设和谐社会的需要。于是，完善《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度就有了可靠的民意思想支撑。
〈三〉法律基础
目前，我国已建立起了一定的国家赔偿法律制度，国家赔偿的措施积累了不少经验，尤其是号称中国民法保护人身权两个里程碑的〈民法通则〉和2001年〈精神损害赔偿〉司法解释的运作经验，为我国国家精神损害赔偿制度的完善提供了充分、确实的依据和有宜的经验。
〈四〉 国际借鉴
法国，德国，俄罗斯等西方国家都肯定了国家对精神损害的赔偿，这为我们提供了可资借鉴的国际立法例。
法国于1964年11月24日在公共工程部长诉勒都斯兰德案件的判决中认为：尽管缺乏物质损害，儿子的死亡给父亲造成的痛苦是可以作为给父亲赔偿的充分的理由的，从而在国家赔偿中承认了精神损害赔偿。
〈德国国家赔偿法〉第7条明确规定：对于损伤身体的完整，健康，自由，或者严重损害人格等非财产损害，应根据责任大小予以金钱赔偿。（11）
另外，俄罗斯，美国，瑞士等国家也都主张金钱方式的国家精神损害赔偿，我们完全可以将这些国家的立法当作我国今后完善该制度的重要参考。
四、立法建议
基于二三部分的分析，我们可知：在一定程度上，国家赔偿中的精神损害赔偿比民事损害赔偿更为重要，因为国家权力的暴力性质决定了其侵犯自然人人格权的可能性更大，机会也更多，因此，为切实保障公民的人格尊严，促使公民与政府间新型平等关系的形成，以真正做到执政为民，以人为本，需要在《国家赔偿法》的修订中，全面肯定和规范精神损害赔偿。（11）
有感于此，立足于以上三部分的分析，针对《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度的缺漏，我认为，应在借鉴民法关于精神损害赔偿的司法解释的基础上进一步完善。下面，笔者拟从赔偿范围、赔偿原则、赔偿方式、赔偿标准等方面提出自己的建议。
〈一〉 赔偿范围
如上所言，我国《国家赔偿法》第30条对精神损害赔偿的范围仅限于名誉权和荣誉权，相对于对高院颁布的〈民事精神损害赔偿〉司法解释的规定而言明显过窄。国家侵权与民事侵权不应因主体的不同而使对侵权行为承担责任的范围有如此大的差异。笔者认为国家赔偿法中精神损害救济的范围应在吸收《解释》中关于民事精神损害救济范围规定的基础上进一步完善，进一步规定自然人的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、人格尊严权、人身自由权等人格权以及发明权、发现权等权利被非法侵害时，和法人及其他组织的名誉权受到非法侵犯时相对人有获得精神损害救济的权利。
〈二〉 赔偿原则
现行赔偿法总则将违法责任原则规定为行政赔偿和司法赔偿的共同原则，但刑事赔偿范围中又规定有不以违法为前提的不少事项。这引起了法学界和司法界对我国赔偿法原则的热烈讨论。现在看来违法责任范围过于狭窄，并且将虽不违法却明显不当的行为赔偿责任排除在外，法律中肯定的某些行为有时造成公民、法人和其他组织合法权益的损害，而根据归责原则又找不到承担责任的根据，很明显不利于保护公民、法人和其他组织获得赔偿的权利，违反了社会的公平和正义。[8] 因此，国家赔偿法修改时应当确立违法责任原则为主，公平原则、无过错原则为辅的归责原则，以利于保护相对人的权利和建立责任政府的光辉形象。
〈三〉 赔偿标准
在许多要求国家精神损害赔偿的案件中，诉讼请求人因无法定标准而诉请几使元到几百万元不等的标的额，这对于法官断案，对当事人起诉来说都很困难。因此，须有一定的标准才能使赔偿具有可操作性和合理性。
我认为，基于我国的国情和各案的差异，笔者认为国家精神损害赔偿不应规定上下限，其赔偿具体数额应根据以下因素，依照自由裁量来确定： 1． 侵权行为的严重性程度即侵权具体情节，如手段、场合、行为方式、持续状态或时间； 2． 受害人的心理素质 ；3． 受害人的谅解程度 ；4． 受害人的家庭经济状况、年龄、性别、职业等与精神利益相关的因素；5． 当地的社会经济发展水平； 6． 国家财力充裕程度 ；7． 侵权行为的社会影响 。
五、结语
精神损害赔偿是积极的，它的目的在于帮助受害人建立一个比较充裕的物质基础，帮助受害人战胜精神损害，尽快恢复心理上和精神上各种平衡，从而创造出新的精神生活。
因此，尽快完善我国《国家赔偿法》中的精神损害赔偿制度，可充分体现对人的终极关怀，彰显时代的进步。可谓是功德无量的一件大事。望当局者“慎思之，明辨之，笃行之。”
参考书目
1、参见05年3月7日〈法制日报〉
2、杨立新等著〈精神损害赔偿〉 人民法院出版社 1999年
3、马怀德、张红 〈论国家侵权精神损害赔偿〉 北大法律信息网
4、参见 〈中华人民共和国国家赔偿法〉
5、主要参见最高院2001年 〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉
6、参见王利明 〈人格权法研究〉 中国人民大学出版社 2005年7月
7、杨立新〈〈最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉释评〉〉
8、杨立新 〈人身权法论〉 人民法院出版社 2002年修订版
9、杨立新 〈国家赔偿法没有理由不规定精神损害赔偿〉
