时间：2023-03-06 16:05:16
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50％的经济补偿金：根据劳动部《关于印发〈违反和解除劳动合同的经济补偿办法〉的通知》中第10条的规定：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的,除全额发给经济补偿外,还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。
用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的赔偿：根据劳动部引发的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》中的规定：
（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者,并加付应得工资收入25％的赔偿费用？
某物业公司招聘时，张某伪造了学历证、电工证等，因而被聘为电工。招聘后工资实行集体劳动合同标准，该物业公司一直没与张某签订劳动合同。张某就这样在该公司工作了九个月。可是最近物业公司发现张某所提供的学历证、电工证系伪造，欲与其解除劳动合同。张某提出了双倍工资的问题。请问，张某的请求能否得到法律的支持？
李超有
李超有：
劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《劳动部和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”因此，用人物业与张某存在劳动关系。张所提供的学历证、电工证虽然不实，但并不影响上述劳动关系的存在。《劳动合同法》第十条、第八十二条分别规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。”尽管依照《劳动合同法》第四十六条，张某伪造学历证、电工证，物业公司可以不予经济补偿，但这不影响张某工作九个月的事实，因而，张某提出物业公司应该赔偿他双倍工资的请求是可以得到法律支持的。
小 保
提交辞呈，工作不满一个月离职被扣“代通知金”
小 保：
张女士大学毕业后经面试、测试、考试合格后，进入一家食品公司，担任销售员一职，与公司签订了为期3年的劳动合同。因爱人在张某所在的城市找不到合适的工作，且张某所在的公司，也解决不了张某和其爱人的住房问题。工作一年后，张某准备随爱人去爱人父母所在的城市工作。于是向单位提出了辞呈，递交了书面辞职书，工作二十天后离开。三个月后来单位办理学历、劳保等相关人士档案转移手续，结算半年没开的工资时，张某却发现工资被扣了一个月，财会人员说这是因为张某提出辞职后，工作没满一个月就离开工作岗位，扣的一个月的“代通知金”。
赵勤来
赵勤来：
《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”这是法律赋予的劳动者的自主择业权，是关于劳动者单方预告解除劳动合同的规定，其是不附加任何条件的。
代通知金，即代替通知金，它是指用人单位在提出解除劳动合同或终止劳动合同时应该提前一个月通知的情况下，如果用人单位没有依法提前一个月通知的，以给付一个月工资作为代替。《劳动合同法》第四十条规定有下列情形之一的：用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，只能适用用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者，解除劳动合同的情形。其对劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，并不适用。单位强行扣下张某一个月工资作代通知金，严重违法。拒不返还，张某可以根据《劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；………”，向劳动行政部门举报。
小 保
没上工伤保险，如何申请社保支付
小 保：
张女士所在的玩具厂是个只有三四十号工人的小厂，厂子搞玩具配装，不像矿山那么具有生产危险性。建厂以来，也从未发生过事故，且人员流动性比加大，为了省钱，老板没给工人上工伤保险。岂料因用电线路老化，短路，库房突发火灾，张女士等人在救火中被烧伤。忧郁医疗费得不到报销，她们想到了社会保险。却得知用人单位没给工人上工伤保险。请问：单位没有为员工缴纳工伤保险，员工受伤后该如何申请社保支付。
余落雁
余落雁：
《社会保险法》第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”具体如何申请办理，为此人力资源和社会保障部了《社会保险基金先行支付暂行办法》。根据该办法第五条、第六条、第七条等规定，申请社保先行支付：一、受伤职工或近亲属应先向相关部门提供劳动关系等证据，为受伤职工进行工伤认定。二、工伤认定后，先行支付申请须受伤职工或近亲属以书面形式向社会保险机构提出。三、受伤职工或近亲属向社会保险机构递交工伤认定决定书和有关材料。四、受伤职工或近亲属向社会保险机构说明用人单位不支付或无法支付工伤保险待遇的原因：1.用人单位被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的；2.用人单位拒绝支付全部或者部分费用的；……五、由受伤职工或近亲属向社会保险机构提供所有医疗诊断、鉴定等费用的原始票据等证据。社会保险经办机构保留所有原始票据等证据，申请人在先行支付凭据上签字确认。六、社会保险经办机构接到申请3个工作日内向用人单位发出书面催告通知，要求其在5个工作日内予以核实并依法支付工伤保险待遇，其如在规定期限内不按时足额支付的，工伤保险基金凭原始票据等证据按照规定先行支付。
小 保
劳务派遣“无工作期间”应否计入工龄、应否算休假？
小 保：
农村女青年单某2011年来市里打工，被一派遣公司招用，公司和她签订了为期两年的劳动合同。当年各单位找公司，用派遣工的不少，外派天天有活干。可是2012年不太景气，派遣业务冷淡，派遣工外派工作时断时续。活不多，无工作等待期间，公司以《劳动合同法》第五十八条按最低工资给发了报酬。请问像单某这样，“无工作期间”应否计入工龄、“无工作期间”应否算休假？
陈顺发
陈顺发：
原劳动部的《工资暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”劳务派遣是一种新的用工形式，《劳动合同法》在第五十八条第二款就被派遣劳动者这一新兴劳动主体的“停工”、“停产”问题，进一步作了明确：“劳务派遣单位应当与被派遣的劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”“无工作期间”，被派遣劳动者与劳务派遣单位的劳动关系，没有解除，其间应计入被派遣劳动者的连续工龄。《职工带薪年休假条例》第四条规定： “职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；……”“无工作期间”，不是寒暑假，不是病、事假，不应影响带薪年休假。
小 保
经济补偿月工资是税前还是税后
小 保：
我是某企业的会计师，在该企业工作多年，月工资8500元。最近公司换了新领导，新领导上任后多次违反经济政策，让我做假账，我予以抵制。因为这样，所以领导以整合机构、精简人员为由，取消了我的岗位。经协商我同意离职，可经济补偿月工资却是按7500元计算的，说是扣了税款。请问，企业要给予我月工资经济补偿，是税前还是税后呢？
成 方
成 方：
根据《劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”以及该法第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。至于工资是扣税前的还是扣税后的法律没有明确规定。但从财政部、国家税务总局2001年颁布的 《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》以及国家税务总局《关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》的规定看，经济补偿仍然需要计征相应税费。经济补偿月工资标准，不应当在扣税之后，而应在扣税之前。所以，你的经济补偿工资标准应为每月8500元而不是税后的7500元。
小 保
对被免予刑事处罚的工人，单位可否做出降薪
处理？
小 保：
于某为某船厂聘用不久的高级电焊工，月工资5000元，前些日子于某酒后违章作业，酿成火灾，给工厂造成了相当大的损失。拘留后，于某被判有罪免于刑事处罚，现已结案。为教育他本人和其他职工，船厂想以《企业职工奖惩条例》给他降薪处分。然而经查，该条例已经废止。那么，单位是否可以依据别的法律法规来处罚于某呢？
孟 茜
孟 茜：
《刑法》第三十七条规定："对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。"厂方可以要求其赔偿损失，也可以予以处罚。根据《国务院关于废止部分行政法规的决定》，《企业职工奖惩条例》已被《劳动法》、《劳动合同法》代替，予以废止。对于某的处分可依《劳动法》、《劳动合同法》的规定进行。《劳动法》在第四条、第十九条、第二十五条，《劳动合同法》在第四条、第三十九条中规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：……(五)劳动纪律……(七)违反劳动合同的责任……劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的……"厂方可根据厂方的规章制度与劳动者在劳动合同中的约定进行处理。
小 保
患病非因工负伤医疗期间能否要求双倍工资？
小 保：
几年前农民工张某与某拆迁公司签订了一份劳动合同，劳动合同期限为2009年4月16日到2011年4月16日，月工资标准为2000元/月。合同到期后，张某继续在拆迁公司原工作岗位，干原来的活，可拆迁公司一直未与张某续签书面劳动合同。2011年5月18日，张某在家休班，突然腹部阵发性绞痛、呕吐。去医院检查为肠梗阻，住院进行了手术治疗。医疗期满，公司与他解除了劳动合同。张某要求公司支付医疗期间的双倍工资，公司以此期间张某没上班为由，拒绝给付。请问，如果张某欲申请仲裁能否得到法律支持？
陈 超
陈 超：
原劳动部的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期，实际工作年限十年以下，在本单位工作年限五年以下为三个月。原政务院公布的《劳动保险条例》和原劳动部的《劳动保险条例实施细则修正草案》规定，职工疾病或非因工负伤停止工作连续医疗期间在6个月以内的，企业应该向其支付病假工资，医疗期限超过6个月时，病假工资停发，改由企业按月付给疾病或非因工负伤救济费。病假工资的支付标准是：本企业工龄已满2年不满4年者，为本人工资70%。原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》进一步规定，病假工资或疾病救济费按有关规定支付，但不能低于最低工资标准的80%。张某的医疗期应为三个月，医疗期的工资应为不低于最低工资标准的80%的本人工资的70%，因而医疗期间的双倍工资，可按医疗期的工资（不低于最低工资标准的80%的本人工资的70%）的两倍计算。
小 保
工伤私了，了不了
小 保：
王某在技校学完了全部课程，与某修理厂签订了意向性分配协议，到某修理厂实习，约定了试用期，并签订了试用合同。试用期间王某在车下地沟作业，车上大扳手掉下，将其头部砸伤。因为用人单位没给王某上工伤保险，王某及其父亲、所在学校的校长、厂方老板的达成了工伤私了协议，厂方按协议一次性给王某支付了一笔医疗费。谁知王某因此留下了后遗症，日后的治疗费用，大大超过了约定的费用。王某及其父亲反悔，请求厂方按实际支出费用承担责任。请问：王某的要求能否得到法律支持。
梅 园
梅 园：
厂方与王某签订了试用合同，双方建立了劳动关系。《劳动合同法》第十九条规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”《工伤保险条例》第二条、第六十二条规定：用工单位应当依照工伤保险条例的规定为本单位劳动者缴纳工伤保险费。用人单位依照《工伤保险条例》规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的，用人单位职工发生工伤，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。王某及其父亲、所在学校的校长、厂方老板达成的工伤私了协议，没有顾及事后发生的后遗症，实际医药费等支出大大超过了协议约定的已经给付的数额。因此，王某可以反悔，并要求厂方按实际支出重新确定医疗费数额。
小 保
失业保险损失赔偿，并非“没此一说”
小 保：
柳某五年前从一所厨师学校毕业后，进入一家酒店工作。五年来双方一直未签订书面劳动合同，该酒店也未给柳某缴纳过社会保险费。工资多年不动，又无社保，柳某向酒店提出辞职，辞职后要求支付经济补偿、赔偿失业保险金损失。以《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，因此解除劳动合同之后，用人单位应给予离职职工经济补偿，劳资双方也就此达成了协议。但就失业保险金损失赔偿，双方没有形成一致意见，酒店老板表示“没此一说”。请问：关于失业保险金损失赔偿，是否真的“没此一说”？
曲 成
曲 成：
《社会保险法》第四十四条、第四十五条等规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；……”酒店应为柳某缴纳失业保险金，因而柳某应当享受而不能享受的失业保险损失，应当由酒店负责。
小 保
公司单方调换工种，员工能否要求增加工资？
小 保：
我于2011年与一家公司签订了一份为期3年的劳动合同，由我担任公司仓库保管，月工资2000元。三个月后，公司未经我同意，即以生产人员紧缺为由，将我调到必须上夜班而且噪音高、粉尘多的车间工作，但工资却未提高。我曾要求公司增加工资，但被拒绝。理由是公司具有用工自，可以根据员工的工作能力、表现调整岗位。请问：公司的理由成立吗？
胡 萍
胡 萍：
谭女士是某餐饮公司的领班，因为生育，自2011年底开始享受产假。但休假期间，公司没有向其支付工资。2012年3月初，谭女士以公司未能按时支付劳动报酬为由提出辞职。后谭女士向劳动仲裁委申诉，要求公司支付解除劳动合同补偿金并补发其产假期间的工资。仲裁委支持了谭女士的请求后，该公司不服裁决到法院，主张谭女士系自行辞职，公司无需支付补偿金。请问：公司的说法正确吗？
程 国
程 国：
女职工因为孕产期的工资待遇和休假期间与用人单位而产生的争议是涉及女职工权益类案件中最为常见的一类。《女职工劳动保护特别规定》中明确：用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。如果实践中女职工没有能够享受自己的相关权利，则一定要积极维护自己的合法权利。但同时，也要提醒广大女性职工一定要遵守用人单位的相关请假考勤制度，避免给自己带来不必要的麻烦。
女职工依法享有休产假的权利，并且休产假期间工资待遇不得变更。在公司未能支付产假工资的前提下，谭女士有权解除劳动关系。公司需按谭女士的原工资标准向其支付产假期间的工资并支付解除劳动关系经济补偿金。
小 保
老板为员工投保意外险，不得指定自己为
受益人
小 保：
2012年5月，我女儿被个体工商户李某聘请为业务员时，李某为我女儿办理了保险金额为30万元的人身意外伤害保险，且经我女儿书面同意，指定李某为受益人。两个月后，我女儿在店内值晚班时，因供电线路老化引发火灾而被严重烧伤，经医院抢救无效死亡。随即，李某从保险公司获得了30万元理赔。我曾向李某索要该款，但被其拒绝，理由是其已就我女儿之死另行向我作出了赔偿，而我女儿也已事先同意让其作为受益人。请问：该理由成立吗？
褚 芳
褚 芳：
李某的理由不能成立，30万元理赔款应归你所有。
一方面，对你女儿之死作出赔偿是李某的法定义务。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条分别规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”、“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”你女儿根据李某的指示值夜班，并在值夜班时受到伤害乃至死亡，明显属于从事雇佣活动，李某自然必须承担赔偿责任。且鉴于保险赔偿与雇员受害人身赔偿是两个不同性质、来自不同依据的赔偿，加之生命的无价性，决定了李某不能将两者混淆，不能以保险赔偿代替雇员受害人身赔偿，也不能因已作出雇员受害人身赔偿，而否定保险赔偿。另一方面，你女儿向李某所作的书面同意无效。《保险法》第三十九条规定：“人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。投保人指定受益人时须经被保险人同意。投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。”即只要有劳动关系的存在，投保人虽可以指定受益人，但必须在“被保险人及其近亲属”范围内，且必须经过劳动者本人同意。而李某指定自己为受益人，显然超出了“被保险人及其近亲属”范围，即使你女儿同意也违反了该规定。而《民法通则》第五十八条规定：“下列民事行为无效：……（五）违反法律或者社会公共利益的……无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”《合同法》中也有相关内容。再一方面，李某应当将理赔款交归你所有。因为《民法通则》第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。”
小 保
员工在提交辞呈后伤残，单位为何仍需担责？
小 保：
我于2012年1月1日与一家公司签订了一份为期两年的劳动合同。三个月后，因我觉得该份工作不适合自己，遂提前一个月向公司提交了书面辞呈，但公司一直没有作出任何意思表示，更未为我出具解除证明，办理档案、社会保险转移手续。过了半个月，我在上班途中因交通事故受伤，不仅已花费22000余元医疗费用，还落下九级伤残。经交警部门认定，肇事司机负事故的全部责任。当我要求有关部门给予工伤待遇时，却被告知公司并没有为我办理工伤保险，理应由公司担责。而公司以我是在提交辞呈后受伤为由拒绝担责。请问：该理由成立吗？
陆伟琳
医疗期内享受病假工资
[案例]崔某于2011年9月入职某太阳能材料有限公司，与公司签订两次劳动合同，第二次合同期限为2012年10月6日至2015年10月6日。2014年6月21日，崔某因与员工张某开玩笑被摔伤。经送往医院被诊断为闭合性右胫骨粉碎性骨折。崔某住院治疗30天后出院，并按医院出具的休息3个月的诊断意见，未去上班。因崔某未向公司请病假，公司在支付崔某住院期间工资后，停止工资支付。
[分析]《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》59条规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。
至于公司以崔某未请假为理由拒绝支付医疗期工资，没有法律依据。《劳动法》、《劳动合同法》均未有职工在医疗期期间必须请假方能享受医疗期之规定。
权益二：因病解除劳动关系之经济补偿金
[案例]农民工老徐到一家车站货物运输公司从事搬运工工作。双方签订的劳动合同约定，老徐的基础工资为2300元+绩效奖金，合同期为3年。2014年11月9日，老徐在家清理地下室时不慎右腿摔伤。经送医院治疗后上班时，老徐向公司提出，因身体状况，无法再从事原来的工作。公司明确表示，要干还是原来工作，不能调整。老徐当即表示辞职。并要求公司支付解除劳动合同经济补偿金。公司以老徐主动提出解除合同为由，予以拒绝。
[分析]《劳动合同法》第四十条（一）项、第四十六条（三）分别规定“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。老徐提出解除合同，符合《劳动合同法》关于“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作”之情形。即便是老徐主动提出，用人单位也应支付经济补偿。
权益三：
解除劳动合同之医疗补助费
孙某于2000年起到某公司煤矿从事一线采煤工作。孙某与该公司于2004年4月1日、2009年1月1日签订书面劳动合同，2010年12日合同期满后，双方无再签订劳动合同，但孙某仍在该公司处继续工作，该公司也没有提出异议。
2007年5月4日，孙某在公司矿井下工作，其在用铁架横梁撬掉道重车时，横梁滑落砸伤其左脚，导致左足第一趾近节骨折，经龙岩市劳动能力鉴定委员会鉴定为因工伤残十级，部分丧失劳动能力。鉴定结论作出后，公司口头承诺，解除劳动关系时，双方再结算赔偿费用。2012年4月，孙某再次因工负伤，导致左胸3-8肋骨骨折、左肺挫伤。术后一年，孙某再次手术取出钢板。2013年8月，经龙岩市劳动能力鉴定委员会鉴定为因工伤残九级，部分丧失劳动能力。
此时，孙某已经51周岁了，常年的劳累也让他萌生了“退休”的想法，但他又不知道自己两次工伤该怎么赔偿。
【承办过程及结果】
2013年12月，孙某在与工友聊天中得知龙岩市职工服务中心有法律服务窗口，故去咨询。龙岩市职工服务中心值班志愿者律师在全面了解孙某的情况后，认为用人单位有为孙某缴纳工伤保险，但是没有缴纳养老保险和医疗保险，在书面劳动合同期满后也没有与孙某再签订书面劳动合同，用人单位违法。为此与用人单位取得联系，希望用人单位依法为孙某办理两次工伤的相关保险待遇以及依法为孙某补缴养老保险和医疗保险。多次协商无果后，龙岩市职工服务中心受理了孙某的法律援助申请，并指派志愿者律师进行援助。
志愿者律师随即为孙某准备劳动仲裁，向龙岩市人力资源与社会保障局调取了十级伤残的《工伤认定书》，又向龙岩市社会劳动保险管理中心调取了《龙岩市工伤保险待遇核定表》。之后，孙某向龙岩市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。
经劳动仲裁，龙岩市劳动争议仲裁委员会完全采纳了律师的意见，依法作出裁决：1、公司与孙某的劳动关系于仲裁裁决生效之日起解除；2、公司应为孙某到工伤保险经办机构办理伤残十级和伤残九级的一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费等支付手续，并于仲裁裁决生效之日起十日内履行；3、公司应支付孙某九级伤残的一次性伤残就业补助金计人民币17065元（3431元／月×5个月），并于仲裁裁决生效之日起十日内履行；4、公司应支付孙某经济补偿金计人民币37015元，并于仲裁裁决生效之日起十日内履行；5、公司应为孙某补缴养老保险和医疗保险，补缴时间从2008年1月至2013年12月止，于仲裁裁决生效之日起十日内履行。因双方都未向法院起诉，因此仲裁裁决书发生法律效力。
【案件分析】
1、孙某与用人单位构成了无固定期限劳动合同关系。
《劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
本案中，孙某与公司分别在2004年、2009年签有书面的《劳动合同》，之后没有签订书面劳动合同，但公司的《证明》、工资清单、第二次工伤认定及劳动能力鉴定等证据可以证明孙某与公司仍存在劳动关系，视为续订劳动合同，依《劳动合同法》第十四条之规定，应当视为用人单位与孙某已订立无固定期限劳动合同。
2、孙某两次工伤的保险待遇计算。
一次伤残补助金是对应相应的伤残级别的补助，因此孙某应当分别享受九级和十级伤残的一次性伤残补助金。
一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金是在劳动者与用人单位解除或终止劳动关系才能提出的赔偿项目，所以一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金不能因两次工伤而赔偿两次，只能计算一次，且就高不就低。因此孙某两次工伤的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金应当以九级伤残为基准来计算。一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付；如用人单位未为劳动者缴纳工伤保险，那么都应由用人单位支付。
《工伤保险条例》第二十七条规定：“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，应按5个月支付”。本案中，孙某年龄为51周岁，计算九级工伤职工一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金均低于5个月的，按5个月计算。
地址：_________
邮政编码：_________
乙方（职工）_________
身份证号码：_________
住址：_________
邮政编码：_________
甲方因生产（工作）需要，按国家和本市有关招用外地职工的规定，招收乙方。双方根据有关劳动管理规定，按平等自愿、协商一致的原则，签定本合同，以明确双方权利、义务，并共同遵守执行。
一、合同期限
（一）本合同期限不得超过一年。
（二）本合同自_________年_________月_________日起至_________年_________月_________日止。（其中头_________天为试用期）
（三）本合同甲乙双方各存一份，鉴证时还需交鉴证机构一份。
二、工作任务和岗位
（一）乙方工作岗位（工种）_________.
（二）乙方完成甲方正常安排的生产（工作）任务。
三、劳动时间与休假
（一）甲方实行国家规定的每日工作8小时，平均每周工作不得超过44小时的工时制度。甲方因生产、工作需要可安排乙方加班加点，但每个工作日不得超过3小时，每月累计不得超过36小时；确需加班加点的必须经乙方和工会同意。
（二）乙方在合同期间，享受国家规定的节日、公休假日以及婚丧、女工劳动保护等假期的待遇，但不得无故擅自超假。
四、劳动报酬
（一）甲方执行本市最低工资标准规定，保证乙方的工资标准不得低于本市新规定的最低工资标准。
（二）乙方工资形式、标准：
1.乙方的工资形式：_________；
2.乙方的工资标准：_________元/月（或_________元/时）；
3.乙方月工资收入，由甲方按本单位工资管理制度，根据乙方工作成绩、出勤和纪律情况，考核发放。
（三）甲方每月_________日如期发放工资。如超过规定日期的，从第六日起，甲方每天按拖欠工资额1%赔偿乙方。
（四）甲方安排乙方加班加点，无法安排补休的，按国家规定发给加班工资。
（五）非因乙方原因所致的停工、停产，甲方按国家、省、市规定给予乙方停工待遇。
五、保险待遇
（一）乙方因工死亡，按本市工伤保险的有关规定，一次性发给其家属丧葬补助费、抚恤金，如有供养直系亲属的，一次性计发抚恤金。
（二）乙方因工负伤、患职业病所享受的有关待遇：
1.医疗终结期内，乙方的医疗待遇、工伤生活费等待遇，按本市工伤保险有关规定支付；
2.合同期满，且已医疗终结后，经指定医院诊断，市、县（市）医务劳动鉴定委员会确认为残废的，按本市工伤保险有关规定，一次性计发相应的残废保险待遇。
（三）发给一次性各项工伤保险费后，甲乙双方工伤保险关系即行终止。
（四）乙方患病或非因工负伤，其待遇：
1.停工医疗期限，由甲方根据乙方在本单位工作时间，按国家规定和本单位制度确定；
2.医疗期内的医疗待遇，与甲方的合同制职工相同；
3.伤病假期间，由企业酌情发给生活费_________元。
（五）乙方因病或非因工死亡，按甲方统一标准酌情发给乙方家属丧葬补助费_________元和一次性优抚金_________元。
（六）企业应为乙方办理缴纳工伤保险基金手续。
六、劳动保护
（一）甲方按国家有关劳动保护规定、《女职工劳动保护条例》及有关未成年工（16周岁至未满18周岁）的劳动保护规定和《广东省劳动安全卫生条例》，切实保护乙方在生产工作中的安全和健康。
（二）甲方按国家规定对乙方进行安全生产知识、法规教育和操作规程培训及其他业务技术培训，乙方应参加上述培训并严格遵守有关的安全卫生法规、规章、制度和操作规程。
（三）甲方根据乙方从事的工作岗位，按国家有关规定，发给乙方必要的劳动保护用品，并按劳动保护规定定期免费安排乙方进行体检。
（四）乙方有权拒绝甲方的违章指挥，对甲方及其管理人员漠视乙方安全和健康的行为，有权提出批评并向有关部门检举、控告。
七、劳动纪律及奖惩
乙方应遵守甲方依法制定的各项规章制度，甲方有权对乙方履行制度的情况进行检查、督促、考核和奖惩。
八、变更、解除、终止劳动合同
（一）本合同期限届满，即终止执行；在不违反本市有关招用外地工政策、规定的前提下，如双方同意，可以重新签订合同。但各合同期限累计不得超过5年，如乙方属本市区
农业户口人员和市属县（市）城乡户口人员，以及其他从事主要通用技术性工种工作的人员除外。
（二）甲方因生产经营情况变化，调整生产任务，或乙方因个人原因要求变更本合同条款，经双方协商同意，可以变更劳动合同的相关内容，并由双方签字（盖章）
（三）有下列情况之一的，甲方可解除劳动合同：
1.乙方无正当理由屡次不能完成合同所规定的生产工作任务的；
2.乙方非因工伤病医疗期满，且不能从事原工作也不能从事由甲方另行安排的工作的；
3.乙方有违法违纪行为按国家及甲方依法制定的有关规定应予辞退的；
4.甲方生产经营情况发生变化，不能继续履行劳动合同的，但须征求工会意见并向劳动行政部门报告。
（四）有下列情况之一的，乙方可以随时解除劳动合同：
1.经国家有关部门确认，甲方劳动安全卫生条件恶劣，严重危害乙方身体健康的；
2.甲方不能按劳动合同规定支付劳动报酬的；
3.甲方不能履行劳动合同，严重违反国家政策、法规，侵害乙方合法经益的。
（五）有下列情况之一，甲方不得解除劳动合同；
1.乙方患职业病或因工负伤在医疗终结前：或合同期内的；
2.乙方患病或非因工负伤，在规定的医疗期内或医疗期虽满仍住院治疗的；
3.职工在享受法定假期间的；
4.乙方为女职工，且在孕期、产期、哺乳期内的。
（六）经济补偿金按国家和_________市规定执行。
（七）按本合同第八条第（三）款2项解除劳动合同时，由甲方发给一次性医疗补助费_________元。
（八）若本合同终止或解除，乙方应将甲方交给乙方使用、保管的物品、工具等如数交还甲方，如有遗失应予赔偿（低值易耗品除外）
（九）甲、乙任何一方解除劳动合同，必须以书面形式提前30天通知对方，但在试用期内，以及符合第八条第（三）款3项、第（四）款情形之一的，可以随时解除劳动合同。解除劳动合同的通知应包括原因、依据及生效时间等内容。
九、违反合同承担的责任
一方违反合同，给对方造成经济损失的，应根据其后果和责任大小，予以适当赔偿。
十、调解与仲裁
双方履行本合同如发生争议，应先协商解决；协商无效，向甲方劳动争议调解委员会申请调解；调解无效，向甲方所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁不服，可向甲方所在地人民法院。
十一、双方需要明确的其他事项
_________.
十二、本合同未尽事宜，按国家有关政策规定办理
在合同期内，如本合同条款与国家、省、市有关劳动管理新规定不符，双方按新规定执行。
甲方（盖章）_________ 乙方（签字）_________
法定代表人（签字）_________
_________年____月____日 _________年____月____日
签订地点：_________ 签订地点：_________
鉴（公）证意见：
经 办 人： 鉴（公）证机关（章）
邮政编码：_________________
乙方（职工）：_____________
身份证号码：_______________
住址：_____________________
邮政编码：_________________
甲方因生产（工作）需要，按国家和本市有关招用外地职工的规定，招收乙方。双方根据有关劳动管理规定，按平等自愿、协商一致的原则，签定本合同，以明确双方权利、义务，并共同遵守执行。
一、合同期限
（一）本合同期限不得超过一年。
（二）本合同自_________年_________月_________日起至_________年_________月_________日止。（其中头_________天为试用期）。
（三）本合同甲乙双方各存一份，鉴证时还需交鉴证机构一份。
二、工作任务和岗位
（一）乙方工作岗位（工种）：_________。
（二）乙方完成甲方正常安排的生产（工作）任务。
三、劳动时间与休假
（一）甲方实行国家规定的每日工作8小时，平均每周工作不得超过44小时的工时制度。甲方因生产、工作需要可安排乙方加班加点，但每个工作日不得超过3小时，每月累计不得超过36小时；确需加班加点的必须经乙方和工会同意。
（二）乙方在合同期间，享受国家规定的节日、公休假日以及婚丧、女工劳动保护等假期的待遇，但不得无故擅自超假。
四、劳动报酬
（一）甲方执行本市最低工资标准规定，保证乙方的工资标准不得低于本市新规定的最低工资标准。
（二）乙方工资形式、标准：
1．乙方的工资形式：_________；
2．乙方的工资标准：_________元／月（或_________元／时）；
3．乙方月工资收入，由甲方按本单位工资管理制度，根据乙方工作成绩、出勤和纪律情况，考核发放。
（三）甲方每月_________日如期发放工资。如超过规定日期的，从第六日起，甲方每天按拖欠工资额1％赔偿乙方。
（四）甲方安排乙方加班加点，无法安排补休的，按国家规定发给加班工资。
（五）非因乙方原因所致的停工、停产，甲方按国家、省、市规定给予乙方停工待遇。
五、保险待遇
（一）乙方因工死亡，按本市工伤保险的有关规定，一次性发给其家属丧葬补助费、抚恤金，如有供养直系亲属的，一次性计发抚恤金。
（二）乙方因工负伤、患职业病所享受的有关待遇：
1．医疗终结期内，乙方的医疗待遇、工伤生活费等待遇，按本市工伤保险有关规定支付；
2．合同期满，且已医疗终结后，经指定医院诊断，市、县（市）医务劳动鉴定委员会确认为残废的，按本市工伤保险有关规定，一次性计发相应的残废保险待遇。
（三）发给一次性各项工伤保险费后，甲乙双方工伤保险关系即行终止。
（四）乙方患病或非因工负伤，其待遇：
1．停工医疗期限，由甲方根据乙方在本单位工作时间，按国家规定和本单位制度确定；
2．医疗期内的医疗待遇，与甲方的合同制职工相同；
3．伤病假期间，由企业酌情发给生活费_________元。
（五）乙方因病或非因工死亡，按甲方统一标准酌情发给乙方家属丧葬补助费_________元和一次性优抚金_________元。
（六）企业应为乙方办理缴纳工伤保险基金手续。
六、劳动保护
（一）甲方按国家有关劳动保护规定、《女职工劳动保护条例》及有关未成年工（16周岁至未满18周岁）的劳动保护规定和《广东省劳动安全卫生条例》，切实保护乙方在生产工作中的安全和健康。
（二）甲方按国家规定对乙方进行安全生产知识、法规教育和操作规程培训及其他业务技术培训，乙方应参加上述培训并严格遵守有关的安全卫生法规、规章、制度和操作规程。
（三）甲方根据乙方从事的工作岗位，按国家有关规定，发给乙方必要的劳动保护用品，并按劳动保护规定定期免费安排乙方进行体检。
（四）乙方有权拒绝甲方的违章指挥，对甲方及其管理人员漠视乙方安全和健康的行为，有权提出批评并向有关部门检举、控告。
七、劳动纪律及奖惩
乙方应遵守甲方依法制定的各项规章制度，甲方有权对乙方履行制度的情况进行检查、督促、考核和奖惩。
八、变更、解除、终止劳动合同
（一）本合同期限届满，即终止执行；在不违反本市有关招用外地工政策、规定的前提下，如双方同意，可以重新签订合同。但各合同期限累计不得超过5年，如乙方属本市区农业户口人员和市属县（市）城乡户口人员，以及其他从事主要通用技术性工种工作的人员除外。
（二）甲方因生产经营情况变化，调整生产任务，或乙方因个人原因要求变更本合同条款，经双方协商同意，可以变更劳动合同的相关内容，并由双方签字（盖章）。
（三）有下列情况之一的，甲方可解除劳动合同：
1．乙方无正当理由屡次不能完成合同所规定的生产工作任务的；
2．乙方非因工伤病医疗期满，且不能从事原工作也不能从事由甲方另行安排的工作的；
3．乙方有违法违纪行为按国家及甲方依法制定的有关规定应予辞退的；
4．甲方生产经营情况发生变化，不能继续履行劳动合同的，但须征求工会意见并向劳动行政部门报告。
（四）有下列情况之一的，乙方可以随时解除劳动合同：
1．经国家有关部门确认，甲方劳动安全卫生条件恶劣，严重危害乙方身体健康的；
2．甲方不能按劳动合同规定支付劳动报酬的；
3．甲方不能履行劳动合同，严重违反国家政策、法规，侵害乙方合法经益的。
（五）有下列情况之一，甲方不得解除劳动合同；
1．乙方患职业病或因工负伤在医疗终结前：或合同期内的；
2．乙方患病或非因工负伤，在规定的医疗期内或医疗期虽满仍住院治疗的；
3．职工在享受法定假期间的；
4．乙方为女职工，且在孕期、产期、哺乳期内的。
（六）经济补偿金按国家和_________市规定执行。
（七）按本合同第八条第（三）款2项解除劳动合同时，由甲方发给一次性医疗补助费_________元。
（八）若本合同终止或解除，乙方应将甲方交给乙方使用、保管的物品、工具等如数交还甲方，如有遗失应予赔偿（低值易耗品除外）。
（九）甲、乙任何一方解除劳动合同，必须以书面形式提前30天通知对方，但在试用期内，以及符合第八条第（三）款3项、第（四）款情形之一的，可以随时解除劳动合同。解除劳动合同的通知应包括原因、依据及生效时间等内容。
九、违反合同承担的责任
一方违反合同，给对方造成经济损失的，应根据其后果和责任大小，予以适当赔偿。
十、调解与仲裁
双方履行本合同如发生争议，应先协商解决；协商无效，向甲方劳动争议调解委员会申请调解；调解无效，向甲方所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁不服，可向甲方所在地人民法院。
十一、双方需要明确的其他事项_________。
十二、本合同未尽事宜，按国家有关政策规定办理
在合同期内，如本合同条款与国家、省、市有关劳动管理新规定不符，双方按新规定执行。
甲方（盖章）：___________________
法定代表人（签字）：_____________
签订地点：_______________________
___________年_______月_________日
乙方（盖章）：___________________
签订地点：_______________________
___________年_______月_________日
鉴（公）证意见：_________________
经办人：_________________________
2008年8月，某公司录用叶某为公司销售经理，双方于2008年8月12日签订聘用合同，合同约定销售经理的月薪为4000元。
2012年9月，由于公司业务调整，需要解雇一部分员工，叶某被列入解雇行列。经过多次沟通后，公司与叶某达成协商解除，公司向叶某支付了8000元的经济补偿金。9月底，公司给叶某办理了退工手续。
同年10月，叶某得知自己拿到的经济补偿金，远远低于自己应该可以获得的工龄补偿金，于是向当地仲裁委申请仲裁，要求该公司补足工龄补偿。该公司则主张这是双方协商一致的，且有员工亲笔签字的协商解除通知为证。
话题一：协商解除下的
经济补偿金如何确定
王昊：我认为，叶某的诉求是否会被支持，不能一概而论。在实际司法实践中，需要考虑当地仲裁委员会的裁决风格以及仲裁标准。事实上，这在各地是存在差异的。对于一些标准相对宽松的地区而言，协商解除的，补偿金根据协议上的约定为准，这样叶某的诉求就不能得到支持；对于一些标准相对严格的地方而言，经济补偿金的计算严格按照法律规定，那么叶某的诉求极有可能会被支持。
对于我们公司，一般都是先按照法律规定计算出实际的经济补偿金，然后再以这个数额与员工进行协商解除合同。因为在我们看来，尽管有些地方的标准相对宽松，但是以法定标准给付肯定没有风险。企业没有必要为了省几个月的经济补偿金而引发不必要的劳动争议，最后不仅会加大公司的应诉成本，还会影响公司的社会形象，得不偿失。
杨小芳：我觉得这家公司不一定会败诉，关键是看
协商解除的协议上是怎么约定的。一般都会在协商解除的协议上有这样的表述：经双方确认没有异议的。协议毕竟是双方意思一致的表现，所以我认为，如果协议上的表述恰当，那么公司方还是会被支持的。
本案中，我觉得该公司保留的是一个协商解除的通知，并非协商解除的协议。在证明力上，通知不及协议，所以对公司方的应诉可能会有一定的不利影响。
王小武：我觉得如果该公司在协商解除时，已经明确告知员工实际可得的工龄补偿是多少，员工也知道并同意接受实际获得的补偿金额是低于法定补偿标准的，然后经双方协商确定最终的补偿标准为8000元的，这样是没有问题的，该公司不一定会败诉；但是如果该公司并没有提前告知劳动者，那么叶某的诉求是会被支持的。
魏浩征：就本案而言，叶某的实际工作年限为4年零1个月，工龄补偿应为4.5个月，而用人单位实际支付的是2个月，是否合理？根据《劳动合同法》中的相关规定：用人单位向员工提出协商解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，需要支付经济补偿金，计算标准为一年一个月。反之，如果协商解除是由员工向用人单位提出的，那么就不符合法律规定的应当支付经济补偿金的情形，此时用人单位没有支付经济补偿金的义务，即法定的经济补偿标准为零。
比照本案，叶某与公司是协商解除劳动合同的，假如协商解除是由叶某本人提出的，并且在协商解除的协议上明确表述“由叶某提出解除劳动合同的”（对叶某提出协商解除的事实加以证据的固定），那么法定的补偿标准为零，此时公司给付两个月的工龄补偿，就非常合情合理！如果协商解除是由公司提出的，公司也提前告知其法定工龄补偿为多少，那么此时是否必须是一年一个月的补偿，说法不一。主要有两种观点：第一种是认为一年一个月的补偿标准是一种强制性规定，所以公司必须按照实际的工龄进行相应的补偿；第二种则认为一年一个月的补偿标准并不强制，如果公司在协商时告知员工法定的工龄补偿数额，实际协商一致的补偿标准低于法定标准的，应该以协议上的商定数额为准。
从实际操作来看，我还是倾向于王昊先生的观点。对于协商解除的，以法定标准予以补偿最为保险。公司没有必要为了眼前利益，为了少给几个月的补偿金，引发不必要的劳资纠纷。但是对于一些特殊员工，还是可以采取一些特殊手段的。
就本案来说，公司其实可以与员工进行必要的沟通，告知其工作表现不佳，不能胜任工作，继续留在公司，考核的结果还是不胜任，届时被公司以不胜任为由解除的，不仅要浪费一段时间，还会影响到其今后的职业生涯，建议员工自己主动辞职，人力资源部门为其争取部分经济补偿金。通过此类的沟通，最终达成一个由叶某提出解除的协商解除协议，那么接下来的问题就好办多了。
案例二：
邓某于2005年12月入职某广告设计公司任设计员，双方签订的劳动合同约定：邓某月薪为5000元，合同期限为5年，并约定合同期内一方违反合同的，应向对方支付违约金5000元。
2008年11月，公司考虑业务拓展需要，安排邓某前往美国一合作公司接受培训，培训期限一年。公司与邓某约定：培训结束后3年内，邓某不得主动提出辞职，否则要支付公司5万元的违约金。
2010年10月，因邓某旷工7天，公司以严重违纪为由开除了邓某。11底，公司向当地仲裁委申请仲裁，要求邓某支付5万元违约金；邓某则主张自己在国外是工作，不是培训，所以要求支付违约金显失公平，且自己并没有主动辞职，没有理由支付5万元的违约金，此外自己的合同期未满，公司解除自己，按照劳动合同约定，公司需支付5000元违约金。
话题二：如何合法约定违约金
周瑜君：公司不能与员工个人约定违约金，所以案例中劳动合同中关于违约金的约定是违法的。此
外，在培训协议中约定的违约金数额也存在瑕疵，违约金的数额需要根据实际培训的费用投入来确定，公司不能简单约定一个数额。
王昊：首先，该劳动合同中对违约金的约定是无效的。其次关于培训协议中的5万元违约金，需要根据培训协议中的具体规定，以及公司将给员工派驻美国培训时的实际投入来确定。就本案来说，培训协议中约定“服务期内邓某不得主动提出辞职，否则需要支付公司5万元违约金”，而实际的解除是公司方提出的，并非邓某本人主动提出，所以并不违约，因此公司主张的5万元违约金，将不被支持。
王小武：就本案来看，最终的裁决结果并不确定。如果该公司不能证明员工去美国是进行培训，相反是进行工作的，关于培训协议上的5万元违约金必然不能被支持；如果是进行相应培训的，违约金的数额也需要根据实际投入来确定，此外还涉及一个递减原则，即如果是员工违约的，需要支付的违约金应该是未履行的服务期分摊部分的费用，并非全部培训费用，所以此时公司索要5万元的违约金，应该可以被部分支持。
魏浩征：围绕本案的争议焦点主要有四个，分别为：
1.在劳动合同中约定违约金的效力问题；
2.服务期超过劳动合同期限的，在企业管理和法律上的处理问题；
3.培训和工作的具体界定问题；
4.对于员工主动离职的或者公司不得不解除的情形，公司的处理问题。
首先，是在劳动合同期内约定违约金的问题。本案中，这个约定不一定绝对无效，要看具体适用的对象。如果是针对员工的，那么这个约定必然无效；但如果是针对公司的，那么这个约定就是有效的。即此时如果公司方提前解除劳动合同，则需要根据劳动合同中关于违约金的约定，向员工支付相应的违约金。
其次，是服务期限长于劳动合同期限的处理问题。有很多人都认为，在这种情况下，合同自然顺延至服务期满为止。但事实上并非如此。根据《劳动合同法实施条例》中相关规定，服务期是公司的一种权利，并非义务。即当服务期大于劳动合同期限时，公司有两种选择：要么要求员工继续履行合同，直至服务期满；要么提前结束服务期，劳动合同到期终止。
再次，是关于培训和工作的一个界定问题。本案中，如果公司有培训协议，并且有相关的培训费用发票，那么在培训协议中约定违约金是有效的。在员工赴美属于培训的前提下，仲裁裁决是否支持5万元的违约金，还要依据公司是否真的实际发生了费用投入以及实际是否达到了这个数额。关于培训行为的确定，最有效的证明就是公司保留了培训协议、培训公司开具的收据或发票、员工提交的培训小结、培训签到表等。关于培训费用的确定，主要是根据提供的相关费用发票上的数额确定。
最后，是对于员工主动离职与公司不得不解除情形的处理问题。其实在服务期内，凡是员工本人主动辞职的，以及公司根据《劳动合同法》第三十九条后五种情形解除的，都被视为员工方违约。所以，该公司是有权要求员工赔偿相应违约金的。当然，本案中的员工也有“空子”可钻，即如果员工不是以旷工的形式被公司解除，而是以一些不作为行为被公司以不胜任为由解除的，此时公司就不能主张员工违约了。
通过对本案的分析，在劳动合同约定以及培训协议的操作上，给了我们这样两个启示：第一，在劳动合同中不要随便约定违约金，因为约定不当的，很有可能直接加剧公司方的责任；第二，就培训的界定，公司需要形成良好的证据意识，保留能够证明是培训而非出差工作以及能够证明培训费数额的相关证据。
案例三：
张某于2005年3月入职某制造型公司任一线技术工人，双方签订劳动合同，约定合同期限5年，员工工资2000元/月。2008年7月，张某在工作中因为违规操作发生事故，造成手臂粉碎性骨折。接受治疗期间，公司给付张某病假工资。3个月后，张某要求公司给付工伤待遇。公司不同意，张某与公司工作人员发生激烈肢体接触，导致生产线上部分设备严重毁坏。公司遂以张某扰乱管理秩序、严重违纪为由将其开除。
随后，张某向当地仲裁委提起仲裁，主张判定公司违法解除，要求经济赔偿金，并补足工伤期间的待遇；公司则主张自己是合法解除，并要求张某赔偿设备损失。
话题三：赔偿金的适用问题
杨小芳：按照《工伤保险条例》中的相关规定，发生事故时，是否为工伤，认定原则遵循的是无过错原则。所以该公司没有为员工申报工伤，直接按照病假待遇处理不妥。在工伤期间，公司是不能与员工解
除劳动关系的。此外，关于设备损失赔偿属于民事纠纷，公司方需要通过民事途径进行追偿。综上所述，我认为张某的诉求会被支持，公司主张的合法解除将得不到支持。
王小武：我觉得该公司以“严重违纪”为由开除该员工的行为不妥，因为员工的违纪行为是基于公司的错误操作，归根究底，是公司有过错在先。
魏浩征：对于本案，主要可以从如下这几个方面来分析：
第一，是否应当作工伤认定的问题。一般对于工伤的认定，采用的是无过错原则，即不考量事故发生中员工的过错问题，但是有一种情形除外，那就是上下班途中发生交通事故的工伤认定，必须是员工非主责的。该公司没有去申请工伤认定，原因可能是：判断员工的事故不能构成工伤，或者公司没有缴纳社保。对于公司超过一个月未申报工伤的，员工在一年内申报并认定为工伤的，相关的工伤待遇费用需要由公司自行承担。
第二，员工在工伤期间，公司是否可以解除或终止劳动合同的问题。这需要视情况而定。在停工留薪期内，因为员工要享受工伤保险待遇，需要公司给其缴纳社会保险，所以此时的劳动合同不能解除或终止；停工留薪期满后，是否可以解除或终止要看具体的伤残等级。被鉴定为一到四级的，劳动关系不能解除或终止；五到六级的，公司不能以《劳动合同法》第四十条、四十一条的规定解除，未经员工同意，也不能到期终止；七到十级的，公司不能以《劳动合同法》第四十条、四十一条的规定解除，但可以到期终止。即五到十级的，还是有办法解除或终止劳动合同的，但是此时的工伤赔偿等，需要依法支付。
第三，对于员工损毁设备、公司追偿的问题。这属于民事领域，公司可以通过民事途径进行相应的追偿，但是公司需要承担举证责任，即公司要有证据证明是该员工损毁该设备，并且给公司造成了实际损失。
单纯就本案来说，该员工的主张不一定就会得到仲裁委的支持，因为员工目前尚未申请工伤认定，就员工发生的事故是否为工伤，尚无明确界定。如果一旦被认定不属于工伤的，那么员工基于工伤这一前提的诉求必然不能得到支持。在司法实践中，对于仲裁委而言，属不属于工伤并不是其职责所在。一般来说，在这种情况下，仲裁委多会选择中止仲裁程序，要求员工先进行工伤认定，待工伤认定结果出来后再进行后续裁决。有一点要提醒，员工方自主申请工伤认定是有一个时效限制的。所以本案中，在员工工伤未被认定以前，公司以病假待遇对待员工，是可行的。
在这里，给用人单位一些建议：
1、“劳动报酬”是指根据国家统计局关于工资总额组成的规定，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的劳动报酬。
（1）计时工资是指按计时工资标准（包括地区生活费补贴）和工作时间支付给个人的劳动报酬。包括：对已做工作按计时工资标准支付的工资；实行结构工资制的单位支付给职工的基础工资和职务（岗位）工资；新参加工作职工的见习工资（学徒的生活费）；运动员体育津贴。
（2）计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；按工作任务包干方法支付给个人的工资；按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。
（3）奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。包括：生产奖；节约奖；劳动竞赛奖；机关、事业单位的奖励工资；其他奖金。
（4）津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。津贴包括：补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴，保健性津贴，技术性津贴，年功性津贴及其他津贴；物价补贴包括：为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。
（5）加班加点工资是指按规定支付的加班工资和加点工资。
（6）特殊情况下支付的工资，包括：根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；附加工资、保留工资。
2、“工伤医疗费”包括挂号费、检查费、治疗费、药费、住院费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、护理费等与工伤或者职业病治疗有关的费用。
3、“经济补偿”包括：
（1）用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者的经济补偿；
（2）有下列情形之一，用人单位应当向劳动者支付的经济补偿：
一是因用人单位过错，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条之规定解除劳动合同的；
二是用人单位依照《劳动合同法》第三十六条之规定向劳动者提出解除劳动合同的，并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
三是因劳动者患病、负伤、不能胜任工作等，用人单位依照《劳动合同法》第四十条之规定解除劳动合同的；
四是因经济性裁员，用人单位依照《劳动合同法》第四十一条之规定解除劳动合同的；
五是除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照《劳动合同法》第四十四条第一项之规定终止固定期限劳动合同的；
六是依照《劳动合同法》第四十四条第四项、第五项规定因企业破产、撤销、责令关闭等情形终止劳动合同的；
七是法律、行政法规规定的其他情形。
4、“赔偿金”包括：
（1）因用人单位违反《劳动合同法》规定约定的试用期，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付的赔偿金。
（2）因用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付的赔偿金。
(二)关于《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第(二)项相关用语含义的界定
1、“工作时间”争议，是指因执行国家标准，在履行集体合同或劳动合同时发生的劳动者为用人单位提供劳动时间的争议；
2、“休息休假”争议，是指因执行国家标准，发生的关于工时制度规定之外的时间、节假日、年休假、探亲假、婚丧假、生育假等争议；
3、“社会保险”争议，是指因用人单位没有为劳动者依法缴纳基本医疗、工伤和生育保险费，劳动者要求用人单位直接支付基本医疗、工伤和生育保险待遇和赔偿金的争议；或用人单位依法为劳动者缴纳工伤保险费，因用人单位是否应当依法承担的部分工伤保险待遇的争议。
4、劳动者因要求按国家的劳动标准执行工作时间、享受休息休假权利和社会保险而发生的劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金争议，按本意见第（一）项规定执行。
（三）关于集体争议适用“一裁终局”的处理
按集体争议立案的案件，单个劳动者请求的事项符合《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定的终局裁决情形的，适用终局裁决。
（四）关于劳动者请求的事项中同时包含符合终局裁决情形和非终局裁决情形的处理
劳动者请求的事项中，同时包含符合终局裁决情形和非终局裁决情形的，分别做出裁决，制作终局和非终局裁决文书。对符合终局裁决情形的请求按终局裁决处理，其他事项按非终局裁决处理。
二、关于“一裁终局”案件的裁决标准问题
按照《劳动争议调解仲裁法》并参照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金其中的一项，裁决数额不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，按照终局裁决处理；如果仲裁裁决涉及数项，且每项确定的数额不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，按照终局裁决处理。
三、关于仲裁文书明释权利的表达问题
劳动法专家沈海燕回复（以下简称“专家回复”）：
劳动者在与用人单位的劳动关系存续期间，按照用人单位的要求正常上下班，提供劳动，这是劳动者的权利，也是劳动者的义务。既然是义务，劳动者在签订劳动合同之初就应当知晓。因此，未经用人单位许可擅自离岗即构成旷工，劳动者也应当知晓这属于违反义务的行为，用人单位是否通知其上班，并不影响旷工的成立。但在实际操作中，多数劳动仲裁委员会和法院比较倾向于用人单位要先提醒劳动者注意履行相关义务。这实际上增加了用人单位的义务，限制了企业的自主经营管理权，并不值得提倡。
按照《劳动合同法》的规定，员工在试用期中的，被证明不符合录用条件的或者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以单方解除劳动合同，但应当向劳动者说明理由。由此可见，“向劳动者说明解除劳动合同的理由”是解除劳动合同的必经程序。如果员工因不服用人单位的决定，向劳动仲裁机构提请仲裁，那么未能签收的快递单以及报纸等材料，均是作为用人单位履行解除劳动合同流程的证据。
并且该材料又是证明员工收到解除劳动关系书面通知的证据，是仲裁时效的时间起点。如缺乏这些材料，员工主张权利之日就变成了劳动争议发生之时。届时，用人单位也将处于被动，甚至有面临败诉的可能。
因此，只有履行完合法的流程后，用人单位给员工退工等手续才无后顾之忧。针对非试用期员工的旷工处理，与试用期员工的旷工处理大致相同。
员工离职体检异常如何处理
HR来信：
我公司某员工递交了辞职报告后，公司安排其做职业病体检。体检结果显示：指标异常，建议去职业病门诊定期复查。在这种情况下，我们直接给该员工办理退工是否会有风险？若员工不配合职业病检查，需要如何处理才能做到风险最小？
专家回复：
既然体检报告显示“指标异常，建议去职业病门诊复查”，那么，暂时可以不直接办理退工，建议先告知员工，要求其配合进行复查。待确认非职业病后，再办理退工手续。若贵公司此时直接办理退工，在离职程序上来说是合法的，只是办理了退工后，会留下隐患。依据人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》中的相关规定，因本人提出而解除劳动合同后未再从事接触职业病危害作业的人员，在离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的，可以自诊断、鉴定为职业病之日起的一年内申请工伤认定。员工被认定为工伤的，造成员工患职业病的用人单位，需要依法承担相关工伤保险待遇。换言之，在未确认是否为职业病之前让员工离职，并不会给贵公司带来任何好处，甚至可能带来一些不必要的麻烦，因此，不建议贵公司在这个时间点为员工办理退工。
建议广大用人单位，在通知员工复查时，尽量到所在地人民政府指定的医疗机构进行职业病确诊检查，由于之前有过检查，此次系复查，一般会有定性的结果。如果是疑似职业病或者需要进行医疗观察，那么，用人单位则不能与其解除劳动合同，并且需要承担员工在诊断、医学观察期间的相关费用。如果是职业病患者，则依法为该员工办理有关的工伤认定，再依法处理劳动关系。
根据法律规定，用人单位安排员工参加离岗前职业健康检查属于公司的法定义务，但法律并未规定员工不配合体检该如何处理。因此，一般建议，如果员工不去参加职业病体检，用人单位可以不发员工的退
工单，同时，对员工进行教育，以达到促使员工参加职业病体检的目的。当然，贵公司若能在通知书上同时注明不去做体检可能会有何种后果，或许会帮助贵公司劝导员工配合进行离职体检。员工之所以不配合，很大程度上还是没有意识到这一行为会有何种后果，因此贵公司不妨加以提示。
工伤员工继续请假怎么办
HR来信：
我公司有一名员工发生工伤，但劳动能力鉴定未达级。目前该员工不断持医院出具的休假证明，要求休假。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，我公司暂时还是视其为出勤，但这毕竟不是长远之计。请问，工伤员工伤残等级鉴定结果出来以后，继续请假的，到底该如何处理？
专家回复：
首先，贵公司根据《工伤保险条例》第三十三条规定的是有关停工留薪期的问题，虽然其中规定“工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”，但只是继续享受“工伤医疗待遇”，对于仍需治疗期间的工资待遇，法律并未明确规定。
其次，目前，对于伤残等级鉴定结果出来以后，继续请假的，假期待遇享受问题，存在着三种声音。第一种认为，既然法律没有规定，该假期就应该按无薪假期处理。第二种观点认为，员工是工伤休息，既然是工伤，应该充分考虑劳动者受伤的工作属性，因此应该在相应假期期间享受全额薪资。第三种观点认为，既然法律未明文规定，则应该根据该员工提供的休假申请资料，依据公司规章制度，判定其所休假期种类，然后再给予相应的待遇。具体来讲，员工提交了医院病假单，就应该给予病假；员工提交事假申请单了，就按事假处理，无薪。
笔者比较倾向于第三种观点。因为，虽然法律未作明确规定，但若员工提交了相关的休假申请，为何不给予相应待遇？所以，第一种观点存在无法解释之处。而第二种观点则无法有效保障企业的合法权益，极有可能出现类似于贵公司所碰到的这种员工——伤好了，也没有影响其劳动能力，却持医院单据一直要求休假——这对用人单位来讲是极为不利的。
具体实践操作中，建议贵公司向劳动主管部门了解一下当地的口径，避免操作出现差错带来法律风险。
“特殊保护”需注意条件
HR来信：
我公司有一名司机，现年52岁，今年8月底第九年合同到期，因为某些原因我们想跟他终止劳动合同不再续约，不知道现在的法律是否对类似情形有相关的特殊限制。
专家回复：
一、移交、撤销企业人员的范围
移交、撤销企业的人员应是2000年6月30日前正式录用，并与企业建立了劳动关系的在册人员。
二、移交企业人员的安置和社会保障
（一）移交企业的职工和退休人员随企业一并移交。对于编制在党政机关及其事业单位的人员，原则上随企业去向安置，并与机关脱离行政关系；离休人员由市级党政机关各部门负责安置，不随企业移交；对于编制在党政机关的人员，参照市委、市政府《北京市党政机关机构改革人员分流的意见》的有关政策，符合提前退休、提前离岗条件的，可以提前退休、提前离岗，不随企业移交。
（二）移交企业的职工与企业签订的劳动合同仍然有效。由于企业移交造成企业名称变化的，应变更劳动合同的企业名称；造成职工岗位、待遇变化的，双方应协商变更劳动合同的相关内容，协商不一致的，企业可依法解除劳动合同，并按有关规定支付经济补偿金；职工提出解除劳动合同的，企业可以不支付经济补偿金。未签订劳动合同的企业应根据有关法律法规与职工签订劳动合同。
（三）移交企业尚未参加社会保险的，应按《北京市企业城镇劳动者养老保险规定》（市政府令1998年第2号）、《北京市失业保险规定》（市政府令1999年第38号）、《北京市地方所属城镇企业职工和退休人员大病医疗费用社会统筹的规定》（市政府令1995年第6号）、《北京市企业劳动者工伤保险规定》（市政府令1999年第48号）及有关规定，在企业移交前到企业所在区、县社会保险经办机构办理参加职工养老、失业、大病统筹、工伤保险等手续，并补缴社会保险费用。若企业无力补缴，2000年12月31日前所需社会保险经费由企业原主管单位筹资解决。已参加社会保险的企业，移交后应继续向所在区、县社保机构缴纳各项保险费用，不得因移交而中断或拖延缴费。移交企业中凡编制在党政机关或具有行政管理和执法监督职能事业单位中的工作人员，在首次办理个人基本养老保险和失业保险时，其按国家规定计算的连续工龄，可视同职工个人缴纳保险费的年限。
三、撤销企业人员的安置和社会保障
（一）撤销企业的职工，由企业主办单位本着“统筹安排、积极稳妥”的原则负责安置。
（二）撤销企业应依据有关法律法规及劳动合同的约定处理劳动关系。职工被安置到其他企业就业的，原企业与职工解除劳动合同，同时职工与新企业签订劳动合同。新企业应将职工在原企业工作时间视同现企业工作时间。企业主办单位与职工就重新安置协商不一致的，原企业可以解除劳动合同，同时比照经济性裁员支付经济补偿金。
（三）撤销企业职工自谋职业的，企业可以按照每人一万元的标准一次性发给安置费，安置费由企业和企业主办单位筹措。
（四）撤销企业工伤职工伤残程度为五至十级的，由企业主办单位负责安置。如本人自愿自谋职业，由企业按照市政府令1999年第48号的规定发给一次性伤残就业补助金，伤残就业补助金由企业和企业主办单位筹措。
