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国际法理论论文样例十一篇

时间:2023-03-06 16:05:48

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国际法理论论文

篇1

(1)国际税法的调整对象。国际税法最核心的问题就是其调整对象,这是该学科研究的起点。我国学者对此历来持广义说观点,认为国际税法不仅调整国家间的税收分配关系,还调整国家与跨国纳税人间的税收征纳关系。[1]

(2)国际税法的客体。有学者认为,国际税法的客体包含着具有递进关系的两个层面的内容。第一层面是国际税法中的征税对象,它不仅包括跨国所得,还包括涉外性的特定财产、遗产以及进出口商品流转额等。[2]第二层面的客体是在国家间进行分配的国际税收收入或称国际税收利益。[3]

(3)国际税法的主体。有学者认为,从其在国际税收法律关系中所处的地位来看,国际税法的主体可以分为国际征税主体、国际纳税主体和国际税收分配主体;从主体的表现形式来看,有国家、国际组织、法人和自然人。[4]有的学者则认为,国际税法的主体有三方,即跨国纳税人、收入来源国和跨国纳税人的居住国。[5]

(4)国际税法的法律规范。有学者认为,国际税法的法律规范具有多样性的特征,既包括国际法规范,又包括国内法规范;既包括实体法规范,又包括程序法或冲突法规范。此外,国际税法中实体法规范和冲突法规范的并存还决定了其在调整方法上必然具有“兼备直接调整和间接调整方法”的特征。[6]

(5)国际税法的基本原则。对涉外税法的基本原则,学者们的观点比较一致,认为主要包括三条:①维护国家和经济利益;②坚持平等互利;③参照国际税收惯例。而关于国际税法的基本原则,学界的意见也较统一,认为主要有两条:①国家税收管辖权独立原则;②公平原则。只是有学者认为,将公平原则总结为“国际税收分配关系中的平等互利原则”[7],或仅指“征税公平原则”[8]是有失全面的。国际税法的公平原则应包括国际税收分配关系中的公平原则(简称“分配公平原则”)和涉外税收征纳关系中的公平原则(简称“征纳公平原则”)。[9]

2.国际税法与税法、涉外税法间的关系

在国际税法与国内税法、涉外税法间的关系上,我国学者持有不同观点,归纳起来主要有两大类:(1)按照税法的主体和适用范围不同,将税法分为国内税法和国际税法,这是最普遍的观点。其中又分为两种。一种主张涉外税法是国内税法的一部分,不属于国际税法;[10]同属此种但又稍有不同的观点认为,国家税法按其实施范围可分为国内税法和涉外税法,涉外税法是国际税法产生的基础,但又在法律关系主体、制定者与实施方法、规范的形式和内容等方面区别于国际税法。[11]这一观点实际上是采国际税法狭义说的。另一种则认为涉外税法既是国内税法的一部分,又是国际税法的法律渊源之一,大部分国际税法学者都持这一观点,[12]这也是目前的主流观点。(2)按税法的适用范围划分为国内税法、涉外税法、国际税法、外国税法等,并认为它们彼此之间是相互联系并可以相互转化的。[13]这种分类方法的偏误在于所划分的税法的制定主体不统一,对国内税法和涉外税法而言,其所划分的是单个国家的税法;对国际税法而言,针对的是两个或两个以上彼此间具有国际税收分配关系的国家;对外国税法,又是从单个国家与除其之外的其他所有国家间的关系来说的。

我们主张:(1)税法是指一国所有有关税收的法律规范,从法律渊源看,包括该国国内税法(具体又有税收宪法性规范、税收法律、税收行政法规、地方性税收法规等)和该国缔结和参加的国际税收协定(是国际税收条约和其他国际条约中有关税收条款的统称)以及该国承认和接受的国际税收惯例等,还有相应效力等级的其他法律法规中有关税收的条款。(2)涉外税法是指一国国内税法中具有涉外因素的税收法律规范,包括涉外税收实体法和涉外税收程序法等,它与所对应的非涉外税法的交叉部分即为既适用于涉外纳税人又适用于非涉外纳税人的税收实体法和税收程序法,也就是所谓的“相对的涉外税法”。[14](3)国际税法是调整国家涉外税收征纳关系和国际税收分配关系的法律规范的总称。针对单个国家而言,包括该国的涉外税法、该国缔结和参加的国际税收协定以及该国承认和接受的国际税收惯例等。此时,税法完全包括国际税法,因为一国国际税法之正式法律渊源必同时亦为该国税法之法律渊源。国际税法也可以针对两个或两个以上国家而言,包括各国的涉外税法、各国缔结和参加的国际税收协定以及各国承认和接受的国际税收惯例等。此时,国际税法和其中任一国的税法是交叉关系,其所交叉部分即为“该国的国际税法”。[15]在上述两种情况下,都存在着一国国内税法与国际税法的划分,其所交叉部分为“该国的涉外税法”。[16]

以上是就部门法的角度而言的,从部门法的角度来看,税法学应完全包括国际税法学。而法学研究的范围必然超过具体部门法的法律规范的内容,所以,国际税法作为一个部门法和国际税法学作为一个法学学科是不同的,后者的研究范围大大超过前者规范体系的内容。[17]

(二)WTO与中国涉外税法

随着中国加入世界贸易组织,与之相关的法律问题开始引起法学界的重视。但是由于税法学本身的力量不足,目前对“WTO与中国涉外税法”研究十分深入的成果不多。而与此形成鲜明对比的是,税收学界、特别是国际税收学界对此十分重视,并相继有一批成果面世。鉴于两个学科紧密的关联度,我们在本部分评述中的视野已经合理地超出了国际税法的学科界限。

中国加入WTO除了对经济体制产生影响外,对于我国法律制度的影响也将是巨大而深远的。世界贸易组织要求每一个成员保证其法律、规则和行政程序与WTO协定及其所附各协议中的义务相一致,而中国目前的国内相关立法在不少领域都与其存在差距甚至冲突,因此,修改与WTO规则相冲突的国内立法,尽快制定WTO所要求的相关法律已是刻不容缓。

与WTO对上述法律部门全方位的直接冲击相比,中国加入WTO对税法的影响除了关税法之外相对间接得多。研究如何利用WTO的现有规则体系,最大程度地发挥关税在限制进口、保护民族产业方面的作用,是关税法改革面临的重大议题。

有的学者认为,关税减免既不符合国际经贸惯例,也违背了世界贸易组织国民待遇原则,且造成了国内市场的不公平竞争,因此,应逐步取消各种减免优惠政策,在此前提下降低关税水平,消除名义税率与关税实际征收率之间的差距,同时优化关税结构,以体现我国的产业政策。另外,应当改变中国原有单一的关税结构,建立包括从价税、从量税、季节税、复合关税、紧急关税等在内的特殊关税制度,建立我国反倾销、反补贴法律体系,以期达到对本国产业、产品和国内市场适度保护的目的。[18]

我们认为,与普通关税法相比,WTO对反倾销税法和反补贴税法关注的出发点是不一样的.[19]

学者们还热烈地讨论了中国涉外税法与世贸组织规则的积极冲突以及防治对策,比较一致的结论是,WTO

的各项协议和各项规则性文件中,同税收密切关联的是最惠国待遇原则和国民待遇原则,此外还有关税减让原则、反补贴、反倾销原则、透明度原则、例外原则和发展中国家优惠原则。我国现行税收法律制度中的确存在着若干与WTO的要求不相符合的地方,如用税收支持“以产顶进”和“以出项进”;按出口业绩减免税;进口产品税负高于国产产品;进口项目投资抵免限于国产产品;即征即退限于某些企业的国产产品等。为此,应对现行税法进行一次全面清理,对明显属于违反WTO原则和规则的规定区分不同情况分别处理,有的要立即主动调整、改革,有的可在过渡期内稍加缓冲,还有的如果不造成其他成员国经济损害,而又确需保留的,也可暂时保留,待有关成员申诉时再做处理。[20]

另外,我国的涉外税收优惠法律制度也是近年来学者们援引WTO国民待遇原则经常予以关注和批评的话题,认为由于内在的制度缺陷及其所体现的政策导向的偏差,外资税收优惠法律制度在发挥积极作用的同时也对我国的经济持续、健康、稳定的发展带来了一些不利的影响,主要表现在税收优惠内外有别、层次过多,税收优惠方法单一,对产业政策体现不够等。[21]

最后,WTO关于法律的透明度和统一实施要求对中国税法的建设无疑提出了更高的标准,这会在一定程度上和一段时间内与中国税法发生摩擦。[22]

总体而言,我们认为,加入WTO对中国税法的直接冲击并不大,除了关税法的改革必须亦步亦趋地与中国在“入世”谈判中所承诺的义务保持一致外,其余的方面可以根据形势通过微调加以解决。但是,这绝不意味着WTO对中国税法的影响就此为止,恰恰相反,与加入WTO对中国税法的制度性影响相比,[23]WTO所代表的世界多边自由贸易体制及其内含的经济自由化、一体化及法治化观念对中国税法的冲击更为长远和持久。中国税法除了考虑如何修改旧法或制定新法以保持与WTO规则的一致外,更需高瞻远瞩地为中国经济的改革开放积极有效地发挥作用。在新的形势下,继续强化为市场经济发展和对外经贸合作服务,加强税收法治、促进依法治税,在努力维护税收的同时积极与国际接轨,是WTO对中国税法在观念上的最高层次的冲击。[24]

(三)电子商务与国际税法

随着全球电子商务的蓬勃发展,网络贸易已经成为一种越来越重要的交易形式。由于网络贸易与传统的交易方式大相径庭,许多活动已经从“有形”变成“无形”,从而使税法上的许多程序性要素,如纳税地点、纳税环节等非常难以确认,同时也很难确定哪个国家当然

享有税收管辖权,使税法、特别是国际税法遭受了很大的挑战。电子商务在某些方面与传统的国际税法基础理论发生了根本性的冲突,也使得世纪之交的国际税法承受了前所未有的压力。[25]

1.关于国际税收管辖权的确定标准

常设机构的确定直接关系到经营所得来源地的确定,以及相关主体税收管辖权的行使。在电子商务中,人们往往通过网站、服务器、远程通讯设备直接进行交易,而不一定非要在他国设立传统意义上的“常设机构。[26]而对于这类基础设施是否构成常设机构,各国往往根据本国的利益加以判断和确定。如美国、日本等技术出口强国就持否定态度,不主张由所得来源地征税,而一些技术进口国则坚决主张将这类设施视为常设机构,以保证自己拥有优先的属地税收管辖权。这种分歧的存在使得传统的管辖权理论无法有效发挥作用,税收纠纷自然难以避免。

住所是判断自然人和法人居民身份的重要标[27]但是,跨国网络经营却动摇了传统的“住所”的基本概念。外国公司通过国际互联网在内国的活动通常不需要设立住所,因而很难对其行使管辖权。由于不需要在固定地点办理机构的设立登记,而地点本身是变动不居的,因而传统的登记地、管理控制地、总机构所在地等确定居民的标准同样难以把握,税收管辖权的冲突也会越来越尖锐。

2.关于征税对象的发展

信息社会的发展会在很大程度上扩大征税对象的范围,同时也会使商品与服务的区别日趋模糊,从而增加征税的难度。如文字作品、音像作品、电脑软件改变传统的书籍、磁带或光盘的形式,而在数字化后直接通过网络销售就属于这种情况。而信息加密技术的发展和易于传输复制的特性更使征税机关很难确定征税对象的具体性质。一项所得究竟属于营业所得、劳务所得还是投资所得、资本利得,适用税率可能会有很大的不同,这对于实行分类所得税制的国家无疑是一种冲击。

3.关于税收征收管理

首先,网络贸易“无纸化”程度越来越高,而电子账簿、凭证易于篡改且不留痕迹,税收征管、稽查逐渐失去了“物化”的纸制凭证基础,难度急剧增加。特别是在金融领域,“电子货币”、“电子银行”的发展使得交易越来越隐秘,大大超出了现时征税机关的稽核能力。其次,网络的发展为厂商之间及厂商与消费者之间的直接交易提供了大量的机会,从而严重削弱商业的中介作用,也使得税法上久已形成的代扣代缴制度的作用受到削弱,对税收征管会产生很大的影响。最后,由于无法对一些无形的凭证贴花,因而很难对这些凭证采用贴花的方式征收印花税,甚至应否对“无纸化”的交易凭证征收印花税都有人表示怀疑。

4.网络贸易征税问题

对于网络贸易应否征税,如何征税,这是当前争论较大,也十分重要的一个问题。欧盟基本持肯定态度,但主张不开征新税(如比特税等),[28]而是充分利用原有的税种,对现行征税范围加以扩大。美国历来坚持网络空间的技术特点,强调对网络贸易实行宽松的税收政策,主张遵循税收中性原则,对与因特网有关的商务活动广泛免税,特别是对网络贸易给予免税。我国学者对网络贸易的征税问题基本上持赞同意见,这里既有税收公平原则的考虑,更有国家利益的衡量。就前者而言,网络贸易的特殊性仅在于它是一种数据化的交易,它没有也不可能改变交易行为的本质,征税理所应当。况且,如果对一般的货物贸易及服务贸易征税,而对网络贸易免税,这明显是对传统贸易的税收歧视。从后者来看,我国作为发展中国家,信息优势不强,如果顺应发达国家的要求放弃对网络贸易征税,可能会影响国家财政利益。为此,有的学者特别强调,我国对网络贸易征税应兼顾公平原则和效率原则。公平原则要求不分贸易的具体形式,一视同仁地征税;效率原则要求税收不至于阻碍国际网络贸易的发展。在税收管辖权方面,反对单一的居民税收管辖权原则的适用,坚持属地管辖权原则优先,居民管辖权原则为辅。同时必须有效地运用现代科技手段,完善税收征管,强化税务稽查。[29]

总而言之,虽然目前有关电子商务的发展对税法挑战的著述非常多,对国外的各种学理和官方观点都有所了解,对税法面临的问题也深有体会,但是,在发现问题的同时能够提出应对之策的较少,特别是对中国在信息技术和产业落后、急需发展电子商务的背景下如何确立电子商务课税的原则立场和具体方案研究不足。

(四)国际避税的概念与性质

国际避税与国际双重征税是国际税法研究的两大主题。对于国

际双重征税问题,经过多年的研究和借鉴国际经验,目前已经基本形成了解决问题的系统方案,学者们在大的方面也无明显分歧。但从理论界的论争中我们看到,人们对国际避税的概念,特别是国际避税是否合法还很难达成一致。正是由于国际避税概念的内涵上不确定,对国际反避税的方法、手段等就难以达成共识。

有学者认为,尽管避税行为在形式上并不违反税法,但它实际上是违反税法的宗旨的,因而不是税法所鼓励和提倡的行为。该学者对转让定价这种重要的避税手段进行了较为深入细致的介绍,并认为我国在完善转让定价时应注意以下几个方面:(1)应当将有形资产和无形资产分开,对无形资产交易单独实行税法规制;(2)应扩大无形资产的范围,同时引入新的“利润分割法”;(3)应规定情势变更原则,允许特殊情况下的事后调整,尤其是在无形资产的转让所得方面;(4)由于我国境内非单一的税收管辖权并存的局面短期内难以消除,因此同样还要注意仅在国内经营的企业的转让定价问题。[30]学者们倾向于通过划清其与国际逃税、国际节税的界限,实现对国际避税概念的准确定性。如有学者认为,“国际避税,是指跨国纳税人利用各国税法规定的差别,或有关税收协定的条款,采用变更其经营方式或经营地点等种种公开的合法手段以谋求最大限度减轻其国际纳税义务的行为。而国际逃税则是指跨国纳税人利用国际税收管理合作的困难与漏洞,采取种种隐蔽的非法手段,以谋求逃避有关国际税法或税收协定所规定应承担的纳税义务”.[31]有的学者认为:“国际避税是指跨国纳税人通过某种形式上不违法的方式,减少或躲避就其跨国所得本应承担的纳税义务的行为。而国际逃税是指纳税人采取某种非法的手段或措施,减少或躲避应承担之纳税义务的行为。”[32]还有的学者认为,国际租税规避,依其适法性可分为合法节税行为、非违法之避税行为和违法之逃税行为,三种行为都属于避税,但法律性质不同。[33]

有的学者从税法基本原则的角度分析了转让定价行为的法律性质,认为转让定价是行为人利用经济往来的意思自治即契约自由原则,滥用法律事实形成之自由,使法律意义上的资产、收益的受益人徒具虚名,经济成果的享用归属于他人,是一种利用法律漏洞的租税规避行为。转让定价违背了实质课税原则、税收公平负担原则、应能负担原则,但却是对租税法律主义原则的维护。故出于对国家法安定性和预测可能性的肯定,应确认转让定价在“实然”意义上是一种法无明文禁止规定的避税行为,但通过立法机关对税法的不断完善,将实现对其“应然”意义上为非法逃税行为的定位。[34]

我们认为,国际避税是避税活动在国际范围内的延伸和发展,它是指纳税人利用各国税法的差别,或者是一国内不同地区间、不同行业间税负的差别,采取非法律所禁止或者法律所禁止的方式最大限度地减轻其纳税义务的行为。国际避税不一定合法,就其性质可分为合法避税与违法避税两种情形,前者是指国际税收筹划,后者是指国际逃税,反国际避税实际上就是反国际逃税。而反国际逃税最有效的法律措施就是转让定价税制、避税港对策税制、防止国际税收协定滥用三位一体的综合运用。[35]

「注释

[1]参见刘剑文主编:《国际税法》,北京大学出版社1999年版,第20页;那力:《国际税法》,吉林大学出版社1999年版,第2页;、陈治东主编:《国际经济法专论》(第6卷),法律出版社2000年版,第4页。而狭义说则主张国际税法调整对象仅限于国家间的税收分配关系,不包括涉外征纳关系。

[2]这是一种广义的观点,另见王传纶主编:《国际税收》,中国人民大学出版社1992年版,第13-16页。狭义的观点则认为,国际税法的客体就是跨国纳税人的跨国所得,而关税法等流转税法不包括在国际税法中。参见高尔森主编:《国际税法》(第2版),法律出版社1993年版,第8-9页。

[3]参见刘剑文、李刚:《二十世纪末期的中国税法学》,《中外法学》1999年第2期。

[4]参见刘剑文:《国际所得税法研究》,中国政法大学出版社2000年版,第9页。

[5]参见那力:《国际税法》,吉林大学出版社1999年版,第1-2页。

[6]参见刘剑文:《国际所得税法研究》,中国政法大学出版社2000年版,第10页。

[7]陈安:《国际税法》,鹭江出版社1988年版,第16-18页;参见罗晓林、谭楚玲编著:《国际税收与国际税法》,中山大学出版社1995年版,第174—175页。

[8]高尔森主编:《国际税法》(第2版),法律出版社1993年版,第10—11页。

[9]参见刘剑文、李刚:《二十一世纪末期的中国税法学》,《中外法学》1999年第2期。

[10]参见孙树明主编:《税法教程》,法律出版社1995年版,第13-14页。

[11参见邓建煦、刘文珠:《涉外税法与国内税法、国际税法的比较》,《政治与法律》1988年第5期。

[12]严振生编著:《税法理论与实务》,中国政法大学出版社1994年版,第34-35页;许建国等编著:《中国税法原理》,武汉大学出版社1995年版,第19-21页。

[13]参见刘隆亨:《中国税法概论》(第3版),北京大学出版社1995年版,第64页。

[14]参见张勇:《国际税法导论》,中国政法大学出版社1989年版,第3页。

[15]有的学者认为,国际税法的“国别性”相当明显,与其称之为“国际税法”,不如称之为“某一国的国际税法”。参见何江主编:《法学知识》,群众出版社1985年版,第387页。

[16]参见刘剑文、李刚:《二十世纪末期的中国税法学》,《中外法学》1999年第2期。

[17]参见刘剑文主编:《国际税法》,北京大学出版社1999年版,第16页。

[18]参见洪慧民、陈立梅:《试论我国关税现状及其改革》,《财经研究》1999年第11期。

[19]参见本书《WTO体制下中国税法发展的基本趋势》一文。

[20]参见涂龙力、王鸿貌:《加入WTO与我国税收法制体系的调整》,杨志清:《“入世”与我国税收政策的调整》,马维胜:《“入世”对我国税收的影响及对策》,庞风喜:《论我国加入WTO的税收应对措施》,同载《税务研究》2000年第6期。另见邝荣章:《中国加入WTO对我国税制的影响及对策》,《涉外税务》2000年第10期;王诚尧:《WTO规则对税收的要求及调整》,《涉外税务》2000年第8期;王选汇:《对国民待遇原则的认识要准确定位》,《涉外税务》2000年第7期;吴俊培:《论我国加入WTO的税收应对措施》,王选汇:《加入WTO调整国内税收的基本思路和重点》,同载《涉外税务》2000年第6期;王裕康:《WTO与各国国

内税制的趋同》,《涉外税务》2000年第12期。

[21]对税收优惠法律制度的完善可参见本书《国民待遇与外资税收优惠政策之改革》、《WTO与中国外资税收优惠法律制度之改革》等文。

[22]参见涂龙力、王鸿貌:《加入WTO与我国税收法制体系的调整》,《税务研究》2000年第6期。

[23]即WTO成员不仅在对外贸易政策的制定上受到WTO各项规则制度的拘束,而且其他相关国内政策和法律的制定方面也受到WTO制度的影响。参见萧凯:《WTO的制度性影响及其法律分析》,《法学评论》2000年第4期。

[24]参见刘剑文:《加入WTO对我国税法的影响》,《税务研究》2000年第6期。

[25]这方面的主要研究成果有:张守文:《财富分割利器——税法的困惑与挑战》,广州出版社2000年版,第311-337页;廖益新:《电子商务的法律问题及对策》,《东南学术》2000年第3期;王欢:《电子商务税收中的“常设机构”原则探析》,《法学评论》2001年第2期;朱炎生:《跨国电子商务活动对常设机构概念的挑战》,刘永伟:《论电子商务的国际税收管辖权》,同载陈安主编:《国际经济法论丛》第3卷,第277-305页;王裕康:《电子商务对税收协定重要概念的影响》,《涉外税务》2000年第6、7期;许正荣、张晔:《论网络贸易中的国际税收问题及对策》,《涉外税务》2000年第2期;程永昌、于君:《国际互联网贸易引发的税收问题及对策》,《税务研究》1998年第3期;刘恰:《电子贸易对国际税收制度的影响》,《经济科学》1998年第6期;那力:《电子商务与国际税收》,《当代法学》2001年第3期。

[26]指导国际间制定税收协定的《UN范本》和《OECD范本》都规定,“常设机构”是指一个企业进行全部或部分营业的固定场所。

[27]参见杨斌:《个人所得税法居民身份确定规则的比较研究》,《比较法研究》1997年第7期。

[28]“比特税”构想最早由加拿大税收专家阿瑟?科德尔提出,其后由荷兰学者卢?索尔特于1997年正式向欧盟提出方案,建议按电脑网络中流通信息的比特量来征税,且对于在线交易和数字通信不加区分,统一征收。方案提出后,引起了学者及政府官员的广泛讨论,意见分歧较大。许多学者提出反对意见,认为其过于草率。如从税收要素上看,该税的征税对象是什么,税目包括哪些,哪些可以征税,哪些应当免税,国际税收管辖权如何划分,重复征税如何解决等,都有待研究。参见董根泰:《国际税收面临电子商务的挑战》,《涉外税务》1998年第3期。

[29]参见张守文:《财富分割利器——税法的困惑与挑战》,广州出版社2000年版,第335-337页。

[30]参见张守文:《财富分割利器——税法的困惑与挑战》,广州出版社2000年版,第335-337页。

[31]参见葛惟熹主编:《国际税收学》,中国财政经济出版社1994年版,第19页。

[32]高尔森主编:《国际税法》(第2版),法律出版社1993年版,第124页。

篇2

一、国际私法的调整范围不断扩大,渊源不断充实,性质在慢慢转变

国际私法作为调整国际民商事关系、解决法律冲突的法律部门,其调整范围最初仅限于婚姻、家庭、物权、行为能力、合同、侵权等领域,而且其内容也基本局限于冲突法。随着全球化时代的到来,国际民商事交往较之以往更加频繁,国际民商事关系较之以往更加复杂,出现了新型的国际民商事关系,如国际票据、国际信托、国际证券、国际产品责任等等关系。而且国际民事诉讼和国际商事仲裁也有了很大发展。在国际立法方面,如海牙国际私法会议在二战前六届会议中制定的公约,仅限于婚姻、家庭及民事诉讼程序方面有限的几个问题,而第七届会议以后,已逐步将工作重点转移到解决国际民商事领域的法律适用和程序问题。[5]这些新型国际民商事关系及争议解决机制的出现,充实、丰富了国际民商事关系的种类,也丰富了国际私法的调整对象,使国际私法的调整对象较之以往不断扩大,这是全球化的影响,也是历史发展的趋势。

随着国际私法调整范围的扩大,国际私法的渊源也不应再局限于冲突法,越来越多的学者将统一实体私法纳入国际私法的范围,使国际私法的渊源不断丰富,不但包括冲突规范、规定外国人民事法律地位的规范、国际民商事诉讼程序规范和仲裁规范,而且还包括统一实体私法规范。国际私法应包括统一实体私法规范,其原因一是在于冲突法规范和实体法规范在国际私法的不同领域起着不可替代的作用;二是冲突规范遭到人们越来越多的批评,在改造冲突规范本身的同时,通过实体法规范可弥补冲突法之不足;三是当人们从不同的角度用不同的研究方法对同一对象进行研究时,可以把它归属到不同的法律部门中去,没有必要为了保持国际私法的“纯洁性”而砍掉统一实体法部分;等。[6]国际统一实体私法的出现是国际私法追随不断变化和发展的社会生活的反映,是国际私法发展的自然进程,是国际私法发展日趋完善的一个合乎逻辑的阶段。[7]因此可以说,全球化时代国际私法的渊源更加丰富,恰如韩德培教授的“一体两翼”理论描述的那样:“国际私法就如同一架飞机那样,其内涵是飞机的机身,其外延是飞机的两翼。具体到国际私法上,这种内涵包括冲突法,也包括统一实体法,甚至包括直接适用于涉外民事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题,这是处理涉外民事关系的前提;另一翼是在发生纠纷时,解决纠纷的国际民事诉讼程序,这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。”[8]

目前国际私法的渊源一个较为明显的发展趋势是各国冲突法体系的内部改造以及冲突规范的统一化加强,统一实体法所占领域进一步拓展,而且多是调整国际商事关系的统一实体法;国际惯例日益受到重视,被越来越多的国家和当事人在处理相关问题时引用;直接适用的法地位上升,是国家干预经济以及保护国家和社会利益的需要;而现代商人法的崛起,更拓展了国际私法的渊源,使国际私法的法律选择方法趋于多元化。可见韩德培教授的“一体两翼”理论,随着全球化时代的到来也可能会增加新的内容,如现代商人法。

随着全球化的发展,国际私法的范围不断扩大,渊源不断充实,国际私法的性质也在慢慢发生变化,正在逐步由此可以看出国内法性质向国际法性质演变。国际私法最初是国内法,这是毫无疑问的,但它不应局限于此,它应有所发展。国际私法的整个发展过程将是从国内法向国际法转变的漫长历史过程。国际私法越发达,其国际性因素就越强。[9]国际私法现在主要是国内法,将来必定会成为国际法。[6]这是符合事物发展的规律的,也是全球化发展推动的结果,因为全球化过程的实质就是国际化。

但也要意识到,到目前为止,国际私法无疑已完成了由国内法向兼有国内法和国际法性质的转变,但要变成完全意义上的国际法,尚存在两种障碍因素:其一是,统一规范从其通过程序来说虽带有国际法的性质,但并没有国际审判组织,因此即使缔结了统一法公约,也会由于它由不同的司法机关适用,因而并不能保证它在适用上的统一性;其二是,各国在冲突法领域虽可达成统一,也因它指引的实体法往往是各国的国内法,而各国国内法是不可能完全统一的,而在实体法领域,由于它尚不能在所有民商事领域达成统一,它总会留有空白,这些又只能借助冲突规则确立的国内法来解决。因而国际私法在可预见的将来并不会完全脱离国内法制度。但随着人类社会的进步,随着趋同化进一步加强,国际私法的国际法性质将会进一步加强,而趋于以国际法为主要性质。[10]其最终的性质将会是国际法,这是全球化发展的必然结果。

二、全球化时代国际私法内容的集中化、成文化和趋同化比较明显

人类社会进入20世纪90年代以后,全球化时代正式形成,国际私法的立法活动在全世界范围内形成一个新的,呈遍地开花之势,一大批国家和地区相继颁布或修改了自己的国际私法立法,譬如加拿大魁北克省、美国路易斯安娜州、澳大利亚、意大利、罗马尼亚、突尼斯、德国等。而晚近国际私法立法其内容的集中化、成文化和趋同化比较明显。在集中化方面,近年来各国的国际私法立法已抛弃了早先的分散立法方式,而是朝着集中、专门规定的方向发展,对国际私法规范集中、专门、全面、系统、详细、明确地加以规定,特别是以国际私法典或单行法规的形式加以规定。各国新颁布的国际私法立法,已有总则和分则之分,而在分则中,有的立法又分别就外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。

国际私法的作用在于协调不同的法律体系以及它们所体现的不同政策,找到解决或消除它们之间在规范国际民商事活动上冲突和矛盾的方法。因此,不但许多世界性和地区性的国际组织都致力于国际私法的统一化工作,而且为解决法律冲突和管辖权冲突、发展彼此之间的司法协助关系的双边活动也越来越受到各国政府广泛的重视。许多实行市场经济和开放政策的国家,还在国内立法中十分注意吸收和采用国际社会的普遍实践,据以改善自己的法律制度,积极创造能促进国际民商事交往的软环境。[10]所以完全可以肯定,全球化的发展以及国际经济一体化的趋势是国际私法趋同化倾向不断加强的根本原因。

全球化时代国际私法的趋同化表现在两个方面。一方面是调整国际民商事关系的统一实体法、统一冲突法、统一程序法不断增多。从事统一私法制定的国际组织不断增多,而且统一私法涉及的范围越来越多,扩展到信托、、国际货物买卖、国际民事诉讼等新的领域。再者越来越多的国家签署、批准或加入有关的国际公约,使公约的适用范围扩大,在一定程度上加速了国际私法的趋同化。

全球化时代国际私法趋同化的另一方面表现就是各国国际私法更多地采用相同或相似的规定,晚近各国的国际私法立法尤其如此。譬如在总体结构方面,大多包括总则、外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行等几方面;在冲突法立法方面,大多采用一些较灵活的、有选择性的冲突规范或对其采“分割”的方法以改变传统冲突规范的“僵硬”特点;在确认适用国际条约和国际惯例时,首先适用有关的国际条约,而且接受国际惯例已成为国际社会的普遍实践等。国际私法趋同化在冷战结束后尤其是二十世纪九十年代随着全球化时代的全面到来、国际经济一体化进程的全面发展而迅速加强,其趋同化趋势已在众多的国际条约以及国内立法中得到体现。

三、全球化时代法律选择的确定性和灵活性得以结合、适当性增强以及法律选择方法多元化

在国际私法立法或法律选择的价值取向上,历来有两种对立的倾向,一种倾向是传统的追求法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性;另一种倾向是晚近的强调法律适用的灵活性和适当性。传统的法律选择方法基于欧洲大陆法的理论逻辑思维,多采用一些固定的、客观的联结点来选择法律,强调法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性,并且主要是一种管辖权的选择方法,法官事实上选择的不是某个具体的规则,而是一个具有立法管辖权的国家,这使它不可避免地带有僵固性和呆板性。二十世纪六十年代兴起的美国冲突法革命对传统的冲突法理论展开了批评,认为传统的冲突法是僵固的、机械的、呆板的,不能实现个案的公正。因此,他们甚至主张抛弃冲突规则。几十年的发展证明,美国现代冲突法革命中的偏激派主张固然不可取,但传统的国际私法确实有值得改进的一面。从晚近有关地区及欧洲大陆各国立法来看,上述两种价值取向逐步走向调和,国际私法立法正向兼顾法律的“明确性和灵活性”方向发展。[11]

法律选择的明确性和灵活性的结合是全球化时代国际私法立法发展的必然结果,尤其是冷战结束后、全球化时代已全面形成的晚近国际私法立法这种法律选择的明确性与灵活性的结合更为明显。具体来说,其结合表现在以下几个方面:其一是欧陆法律选择规则与英美法律选择方法的结合,如许多国家接受“特征性履行”理论作为确定合同准据法的方法,又在立法中专列条款对如何确定“特征性履行”作出具体规定;其二是通过增加连接点的数量、设立补充性连接点、对同一案件采“分割”方法规定不同的连接点等来“软化”冲突规范,以增强法律适用的灵活性;其三是采用以当事人的主观意志来确定准据法的主观性冲突规范作为对以客观事实、行为、场所等作连接因素的客观性冲突规范的补充,使两者得以结合,以求得法律适用的明确性和灵活性的平衡;其四是有利原则的应用、例外条款的广泛接受、直接适用的法的大量出现以及在反致制度上的有条件接受等等。这些事实表明,在全球化时代的今天,国际私法立法已不再拘泥于传统理论上的争执,而更着眼于法律选择上的明确性和灵活性的结合,以及公正合理地解决国际民商事争端。

由于法律选择的明确性和灵活性的结合,法律选择的适当性增强了。在法律选择过程中,由于利益分析、政策定向和结果选择等法律选择方法受到重视,以及在立法中强调男女平等、保护消费者、劳动者以及弱者,故法律选择的适当性大大增强了。[12]这既是全球化时代公平、正义观念的要求,也是国际私法追求自身价值之体现。法律选择的明确性和灵活性的结合以及法律选择适当性的增强,克服了传统冲突规范适用的僵硬性,使得冲突法在解决实质正义与判决结果一致性的关系上有所进展,并逐步注重个案解决的公正性。

与法律选择的明确性和灵活性的结合,法律选择的适当性增强相适应的一个发展趋势是国际私法法律选择方法趋于多元化。传统国际私法以强调“优位”为主,在法律选择上多适用内外国的冲突法以及统一冲突法。而在全球化时代,由于国际社会本位观念以及全人类利益的导入,国际私法法律选择方法趋于多元化而不再局限于冲突法,其表现是除传统的冲突法选择方法外,统一实体法、直接适用的法及现代商人法以至于公法在解决涉外民商事法律冲突中越来越多地得到应用,并显示出良好势头。

国际私法中法律选择方法正日趋多元化。多元方法的存在是个值得肯定的现象,应该维持和发展多元的方法论。一方面,把国际私法的调整方法只是局限在冲突规范的方法中,是不利于国际私法的法律选择方法。一种新的法律选择方法的出现总是经历一个变异-组合的过程,并能为国际私法的发展注入新的活力。另一方面,若以出现这些新的法律选择方法为由,完全排斥和否定冲突规范的方法也是不可取的,甚至是有害的。总而言之,国际私法的发展需要法律选择方法的多元化。[13]

四、结束语:全球化时代中国国际私法的对策

中国目前的国际私法法规大多是在改革开放初期制定的,分散于多个单行法律、法规及司法解释中,总体上是符合当时计划经济要求以及对外民商事交往发展的需要的。但随着全球化进程的加快,我国更进一步、更大程度上与国际社会接轨,融入国际社会,特别是目前我国实行社会主义市场经济的情况下,国际私法立法不能适应日益复杂的国际民商事交往的需要。

而当代中国国际私法的发展,已经不可能离开全球化的总体背景。这一点既是由于中国国际私法的发展在近二十年来更多地参与和融入了国际化的进程,更多地承担起了国际性的责任;同时也意味着在市场经济为国际社会普遍认同的情况下,中国国际私法的驱动和制约因素与西方日益接近。全球化浪潮有力地推动了国际私法的统一化运动。面对此种情况,中国国际私法向何处去?中国国际私法学界又该作出何种回应?是被动等待,还是积极融入?这应当是致力于中国国际私法建设和发展的人们共同关注并深入思考的重要问题。[14]故面对全球化时代国际私法发展的新趋势,我国国际私法立法已落显滞后,迫切需要进行改革。笔者认为,中国国际私法立法尤其要加强以下几方面工作:

1.顺应国际私法立法集中化和趋同化的趋势,加快我国国际私法法典的制定工作。在法典中可采世界各国较通用的法律选择方法,同时针对中国特色作一些特殊的规定,做到趋同化与民族化的结合。在法典结构上,可采总则、分则两篇,在分则中就外国人的民商事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。在这方面中国国际私法学会制定的《中华人民共和国国际私法示范法》提供了一个很好的例证,可以为国家立法机关制定法典时加以借鉴、参考。有了一个成文的法典,能为当事人在从事国际民商事行为时提供指导作用,有利于对外民商事交往的发展。

篇3

一、市场国际化与国际调节的产生和发展

市场是随着商品交换关系的产生、发展而产生、发展的。市场作为商品交换关系的总和,它涵盖着一定社会经济的各行业、部门及生产、流通、分配和消费等再生产各环节,它是由社会经济的各种结构及运行组成的一定的社会经济系统,犹如自然界各个生态系统一般。在同一市场中,各种要素有机联系和制约,形成完整的体系。早在资本主义社会以前,社会经济形态尚处于自给自足的自然经济时代,各国和各地区就存在着许许多多相对独立、彼此基本隔绝的市场。后来由于商品经济发达,加之资产阶级革命消除了封建割据,各国范围内的各个分散的小市场相互渗透、融汇,形成了全国统一的市场体系,此亦即所谓“国民经济体系”。很早以前,也出现一些跨越国境的商品交换活动。只是由于过去交通、通讯等条件限制,特别是各国政权当局的严格管制,加之当时商品经济不发达,社会经济自身缺乏强烈要求,跨国境的商品交换长期未得到发展,更形成不了国际市场。近代以来,由于科技和生产力发展,推动着商品经济进一步发达,科技发展同时还使交通和人们间其他联系工具和方式更加发达,跨国境的商品交换和其他经济交往逐渐发达起来。20世纪终于出现规模空前的市场国际化和全球化趋势,国际市场逐渐形成,并在继续发展。市场国际化作为一种趋势和过程,是逐渐形成和发展的,并呈阶段性。如果说中世纪末航海技术和航海事业的发达及随后发生的一系列殖民战争,可视为市场国际化的前奏,那么,19与20世纪之交,轮船、火车、航空及电话、电报业的兴起,以及后来发生的两次世界大战,则正式拉开了市场国际化的序幕。

至20世纪末叶,由于电子信息时代的到来,加之两大阵营对垒的冷战局面结束,各国政府的管制措施相应放松或取消,为国际经济联系创造了适宜的国际环境,市场国际化和全球化进入了一个迅速、全面和深刻的发展阶段。推动市场国际化进程加快的因素很多,但最根本的还是高科技的迅猛发展,只有它才为全球化提供坚实的物质条件和现实可能性。在因特网上,人们可以足不出户而通过点击鼠标即可同全球任何地方的人们发生各种联系,实现信息、商品、资本和技术的流通。其速度、规模和范围是过去包括在诸如铁路、航海、航空以及电话、电报等交通、信息条件下所不能比拟的——过去人们所谈论的市场国际化和全球化,当时主要还是一种理念化的东西,如今它已是任何人都不能否认的一种现实的状态和趋势。市场作为社会经济的一个系统和体系,其中的各种经济要素的结构比例关系大致均衡和协调,并且是在不断的“不协调——协调——不协调”的矛盾运动中求得协调;经济的总体运行大致平稳和逐步发展,并且是在不断的跌宕起伏中求得稳定和发展。这是什么原因?其中必然有某种机制和力量在发挥作用。而事实上,影响社会经济结构和运行的力量和作用机制不仅存在,而且多种多样。其中有些是正面起维护、促进作用的,有些则是反面起阻碍、破坏作用的。对于社会经济结构和运行能够或起码当初期望能够发挥维护、促进作用的力量和机制,被称为调节机制。这种调节机制可以分为社会经济内部(自身固有)的与外部的两类。内部调节机制主要指市场调节,即价值规律和供求关系的自发作用。外部调节机制是指诸如政治的、社会的等各种力量和因素对社会经济结构和运行自觉施加的影响。后者例如20世纪以来发生和逐渐加强的国家调节(在各社会主义国家称为“计划调节”)。

西方资本主义国家在资产阶级革命成功以后实行市场经济体制。在资本主义自由竞争阶段,国家基本上不介入社会经济生活,其调节机制基本上是一元化的市场调节。19世纪末出现生产社会化并形成垄断以后,市场机制由于自身固有缺陷已不能充分有效地调节经济,国家调节应运而生。它在市场调节基础上发挥配合、辅助有时甚至是主导性的调节作用。这就是调节机制的二元化。因市场国际化而形成的国际市场,也需要有相应的调节机制。国际市场的基本调节机制仍然是市场调节,只不过它是一种国际性的市场调节。但是,一方面由于市场机制本身也存在着诸如市场障碍、市场的唯利性、市场盲目性与滞后性等固有缺陷,[1](P15-23)单靠它难以实现充分和有效的调节;更为重要的是国际市场乃主要由各国的涉外市场共同构成,国际市场经济活动主体来自各国,他们分别受到各自国家的管理和调节。也就是说,国际市场仍然受到各国的国家调节。各国的国家调节措施和力度不同,妨碍国际市场上市场机制的统一调节作用,并直接阻碍着国际市场的形成和发展。例如各国设置的关税和各种非关税壁垒即如此。因此,国际市场迫切需要有新的调节机制,藉以协调或统一规制各国的国家调节,并弥补市场调节固有的不足。这种调节机制即为国际性调节,或称国际调节。这样一来,国际市场的调节机制便“三元化”了。[2](P13-18)

国际调节的产生和发展是同市场国际化进程同步的。因为没有国际性市场,便没有国际性调节的必要;而没有相应的国际调节,国际市场便难以正常运行,甚至难以形成。同前面所述市场国际化的发展阶段相适应,国际调节的形成和发展也呈现着阶段性。在国际市场萌芽阶段,市场的规模和运行主要由相关各国奉行的外贸政策的自由和开放性程度决定,各相关国家偶尔也会进行政府间的协商和协调。19世纪以后,首先在欧洲,由于资本主义商品经济和跨国境经济贸易活动逐渐发达,各国间进行的双边或多边协商增多。1815年还出现“欧洲协作”这种多国协作形式,在其存续整整一个世纪中召开了一系列多边协商会议,形成了比较连续和稳定的协商制度。19世纪中期,欧洲国家在亚当·斯密和李嘉图的经济学理论指导下,放弃长期奉行的重商主义,一度掀起贸易自由化。1880年英、法两国率先签订具有历史意义的第一个自由贸易双边协定——“科布登——切维勒尔条约”,并首创无条件最惠国待遇模式。在英、法的带动下,欧洲各国之间签订了一系列双边自由通商、航海条约,还签订了莱茵河自由航行公约。这些即为早期的国际性调节措施,这些措施使当时国际贸易额大幅度上升。(P4)

随着国际贸易和其他国际经济联系的发展,在对国际性市场进行协调和调节的双边、多边条约继续增多的同时,一些带全球性的公约和国际性组织也逐渐出现。其中重要一点的例如:1804年欧洲成立了莱茵河管理委员会、1865年成立国际电报联盟、1874年成立邮政总联盟、1883年成立国际保护工业产权联盟、1886年成立国际保护文学艺

术作品联盟、1899年成立海牙常设仲裁法院。以上这些国际组织虽然主要是政治性或行政性的(因而被人们称为“国际行政联盟”),(P20-21)但同经济也不无关系。20世纪以后,为适应市场国际化的发展,要求加强国际性经济调节,建立作为其载体的国际调节组织形式。第一次世界大战后建立了国际联盟。它虽然主要是政治性组织,具有广泛职能,但也包括处理和协调战后经济和社会问题。第二次世界大战后的1945年签订了《联合国》,建立了联合国。它是迄今为止世界上最大、最有权威和影响的国际组织。联合国及其体系下有关金融、贸易等方面的专门机构,特别是国际货币基金组织(IMF),国际复兴开发银行(IBRD即世界银行)和关税与贸易总协定(GATT),在国际经济生活中担负着十分重要的国际经济调节职能。上述后三个机构被誉为战后西方世界经济体系的三大支柱。二战以后还出现了各种区域性组织,如欧洲联盟(EU)、北美自由贸易区(NAFTA)、亚太经济合作组织(APEC)、非洲统一组织(OAU)等,它们也对所在区域和全球的经济发挥着重要的调节作用,都是现代国际市场国际调节的重要组成部分。

1995年在GATT基础上,诞生了一个新的全球性经济(调节)组织——世界贸易组织(WTO)。它成为当代国际调节机制的中心和主力,标志着市场国际化和国际调节机制发展步入一个新的发展阶段。二、国际调节的性质和特征国际调节或称国际性调节,是国际市场(国际社会经济)的一种调节机制或调节活动,它是由两个以上国家或区域性、全球性组织,通过协商或签订国际条约,或以国际性组织的决定等形式,对国际市场的经济结构和运行实行调节,以维护和促进国际社会经济协调、稳定和发展。国际调节同市场调节、各国的国家调节互相配合、制约、相辅相成,共同构成国际市场的经济调节机制体系。国际调节同市场调节不同,它不是社会经济自身固有的由价值规律自发作用的机制,而是从外部施加的作用和影响,并且是人们有意识有目的的自觉活动(不同于其他并非以直接影响社会经济结构和运行为目的的社会事件,更不同于各种自然现象对经济产生的影响)。至于同各国的国家调节比,他们在调节主体、作用范围和方式等方面区别十分明显。国际调节虽然也需要各国国家调节的配合,但前者往往是对后者的某种限制和约束;特别是当国际市场尚处于形成阶段,尤其如此。

本文后面在论及迄今为止国际调节现状时,将鲜明地体现:包括WTO在内的国际调节实际上主要是以各国的国家调节作为其调节对象(客体);或者说,迄今为止的国际调节主要是对各国国家调节的一种再调节。国际调节在调节主体、客体(对象)、领域、方式(手段)等方面,都有鲜明特征:

(一)国际调节主体调节机制作为一种力量和作用,必有其载体,此即调节主体。

国际调节主体是国际性的。从主体构成成分来说,迄今主要是由两个及其以上国家构成,包括双边、多边、区域性、全球性等形式。从成员组合方式来说,有些仅仅由各成员国协商或通过签订(加入)有关条约、公约,协调各国对所涉及的国际市场的管理活动,达到共同调节国际市场的目的——这类主体可姑且称之为“纯契约型”调节主体;有些则除缔结共同协定外,还建立相应的组织机构,由这些机构负责实施协定,执行一定的国际调节任务——此可称为“组织型”调节主体。以上组织机构中,有些只是临时性或松散型的,它们主要起一种联络、协调作用——此可称为“契约型组织”;有些则是有常设机构较为稳定并具有法律人格的组织,能够依照有关国际法律规范独立行使职权,执行国际调节任务——此可称为“法人型组织”。

同上述情况相适应,各种类型主体在其职权和权威性方面也是不相同的。从市场国际化进程和国际调节机制形成演变史看,国际调节主体的形态,基本上是由双边、多边发展为区域性和全球性,由“纯契约型”、“契约型组织”发展为“法人型组织”。20世纪以前,担负一定国际调节任务的主体多采取双边或多边协商、或签订条约的形式(即“纯契约型”)。从19世纪中、后期开始陆续出现了许多国际性组织,但直至20世纪中期,这些国际组织多为较松散、职能有限的机构(即“契约型组织”),例如GATT直至乌拉圭回合结束都基本属于这种类型。20世纪中期二战结束后以联合国及IMF、世界银行等组织为代表,出现了许多结构严密、具有独立法律人格的国际组织。

1994年由GATT演化而诞生的WTO,是这种“法人型”国际调节主体的典型代表。例如:WTO一开始就具有法律人格。《WTO协定》第1条、第2条规定:“建立世界贸易组织”,“为处理其成员国的贸易关系提供共同的组织机构。”第8条规定:“WTO具有法律人格,每个成员方都要赋予WTO以行使它职能所必需的法律能力。”该条并规定了WTO及其官员为履行职能所必需的特权和豁免。WTO不像GATT那样仅是一种临时性协议,它为国际贸易制定了“更有力和更明确的法律体制”(《马拉喀什宣言》)。其多边贸易协定“法律文件”对所有成员国具有约束力(《WTO协定》第二条)。“每一成员都应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致(前引第16条)。这奠定了WTO规则”优于各国国内法的宪法性原则“。(P31)WTO有正规的组织机构,建立了健全的决策和运行机制。它除设”部长会议“外,还有常设机构”总理事会“。下分设货物贸易理事会、服务贸易理事会和知识产权理事会。还设立了”争端解决机构“(DSB)——这是一个相对独立的司法部门;设立了”贸易政策审议机关“(TPRB)——这是监督机关。此外还有由总干事率领的秘书处,作为处理日常事务的工作班子。WTO同IMF和世界银行一样都是具有法律人格的国际法主体,但由于WTO的职权和所管理的经济领域远比后二者广泛,因此它是国际社会经济中更为重要的、综合性的国际调节主体。20世纪后半叶出现了许多区域性组织,它们也是一种重要的国际调节主体。它们不但对本区域的经济起着举足轻重的调节作用,也对该区域外乃至全球经济发挥着重要的影响作用。欧盟是其中典型例子。它不但直接调节着该区域及其所属各成员国国内的经济,并且在全球经济生活中充当着重要角色。欧盟各成员国分别参加了WTO,欧盟本身也作为WTO的独立一员。如前所述,迄今国际调节主体主要是由各独立国家为单位组成的各种形态的国家联合体,但也有些非政府(民间社会)的国际社会组织,在某种范围和程度上对国际经济起着重要的调节作用。例如国际证券监管者委员会即为这种国际社会组织。

(二)国际调节的客体(对象)

国际调节的客体主要是国际社会经济的结构和运行关系。所谓经济结构,主要是指国际市场中的产业结构、行业结构、产品(服务品种)结构,地区结构等,是以上各方面的各种比例关系。所谓经济运行,主要是指国际社会经济的总体及构成总体的经济各方面、再生产各环节的变化发展状况。国际调节的基本任务就在于促进国际社会经济的各种宏观结构能保持动态平衡和协调,避免各种比例失调,维护经济总体运行稳定和持续发展,避免经济发生大的动荡起伏或停滞衰退,特别是力求避免和克服区域性或全球性的经济危机。本文前揭所列举的各个时期出现

的国际经济调节主体,其设立宗旨和后来的调节活动,都围绕着以上基本调节任务。

我们不难发现,每当战争或各次国际性经济危机发生前后,国家间的经济协商与合作往往十分频繁,国际性条约和经济组织大量涌现,其原因正在于当其时也,作为战争或经济危机的对策或作为其教训与启示,迫切需要采取国际调节措施,以调节国际社会经济的各种结构和运行。例如在20世纪20年代末发生第一次世界性经济危机和二次大战前后的情况便如此。1943年制定了《大西洋》,把建立稳定的金融秩序和贸易自由体制列为基本内容。1944年在“布雷顿森林”召开国际金融会议,制定了以稳定汇率为主要宗旨的《国际货币基金协定》和建立世界银行等文件,并拟制了“国际贸易组织”。(P7)不久,IMF、IBRD、GATT相继建立。联合国也在这时宣告正式成立。国际社会经济结构和运行关系作为国际调节的基本客体,在不同时候有不同侧重点和表现形式。从历史演变上看,迄今为止,国际社会经济结构和运行关系主要表现为国家之间经济关系。①而欲调节国家之间的经济关系,首先遇到和必须处理的,是因各国政府对各自国家的经济管理和调节而发生的各国之间的关系,简称各国间的国家经济调节管理关系。各国对各自国家的经济(尤其是其涉外经济那部分)所实行的管理制度和措施,如不能恰当协调和处理,势必妨碍国际社会经济的结构和运行;并且,它直接阻碍着国际市场(即国际社会经济体系)的形成和发育。

所以,迄今国际调节的首要任务是约束和指导各国政府的经济调节管理行为,协调和处理各国之间的经济调节管理关系。即使对于WTO来说也仍然如此。这就是如人们所说,WTO主要是规制政府的。或说,“入世”主要是“政府入世”、“规则入世”。也就是本文前面提到的:国际调节在当前主要是对各国国家调节的再调节。WTO对各国政府经济管理行为的规制,其目的在于排除因各国管理政策、制度和措施而给国际统一市场的形成和正常运行造成的障碍。市场障碍有两类,除各国政府的关税和非关税壁垒等等之外,还有如跨国公司等非政府的社会组织对国际市场造成的障碍,如与垄断相关的限制性商业行为和不正当竞争行为。对于后一类障碍,WTO迄今尚未正式干预,但已开始注意到对非政府的社会经济组织经济行为的干预和调节。已有许多规则包含着对跨国公司和其他社会组织的行为的约束。表明今后要制定“竞争政策”规则“限制性商业行为”。例如TRIMS第9条规定:“在不迟于《WTO协定》生效之日后5年货物贸易理事会应考虑本协定是否补充有关投资政策和竞争政策的规定。”其中的“竞争政策”就主要是针对跨国公司的“限制性商业行为”的。虽然后来进行的多哈谈判进展十分艰难,2003年9月的坎昆部长会议无果而终,但相信各国最终总会找到妥协的途径。今后WTO的规制对象除各国政府外,将会越来越重视对跨国公司这些社会组织的规制。WTO重在对各国经济管理行为的规制,这是当前市场国际化进程所处阶段决定的。当前国际统一市场并未完全形成。各国家的存在,以及各国国情和行使方式等等差异,必然会制约着国际市场化进程。国际调节是一种新的正处于形成初创阶段的调节机制,它必须和只能针对国际市场最迫切需要解决的问题采取措施,不能全面顾及所有方面。至于今后,国际调节的对象和领域肯定会不断发展,WTO的调节对象和领域也会不断拓展。这种情形好比20世纪初国家调节刚出现时主要针对垄断采取规制,而以后再扩展到采取运用计划及财税,金融等经济政策对经济实行宏观调控,还采取“国有化”和“私有化”那种国家直接参与投资的调节方式,从而使国家调节臻于发达和完善的地步。

(三)国际调节的领域

国际调节的客体既然是国际社会宏观经济结构和运行,其调节领域必然涉及国际社会经济的总体和全局,必然要涵盖社会经济的各产业、各行业、各地区和再生产各环节。当然它不需要也不可能管得太细太死,而只是关注那些对国际社会经济总体结构和运行关系十分密切和关键的方面和部位。国际调节所涉及的经济领域一般分为:国际贸易,包括货物贸易、服务贸易、技术贸易等;国际投资;国际金融。对于这些经济领域中的经济活动,国际调节只涉及其中同宏观经济结构和运行相关的部分和方面,而不干预各平等经济主体间正常的经济活动。在需要国际调节介入的经济领域的部分和方面中,有一个方面较为突出且具有特殊性,此即国际市场竞争的规制问题,包括反垄断、反不公平竞争、反倾销等。这些是国际市场经常发生的,它们直接扭曲国际市场价值规律(即市场调节机制)的正常作用,妨害经济结构和运行的协调、稳定和发展,因而是国际调节必须加以规制的。这一点虽然早就引起一些专家学者们的注意,他们呼吁有关国际组织制定国际竞争规则。但实践中进展缓慢。迄今主要是在其他有关货物贸易、知识产权和反倾销、反补贴②等法律文件中作了一些规定。今后关于国际竞争规制的立法和制度将会逐步建立和完善起来。WTO同包括GATT在内的以往国际调节主体比较,所管理和调节的经济领域有较大扩展,并有向更全面发展的趋势。WTO不但在货物贸易方面,把过去游离于GATT之外的农产品贸易、纺织品贸易纳入管理轨道,通过了《农产品协议》、纺织品协议(MFA),而且还扩展到了服务贸易、知识产权、投资等重要领域,分别制定了《服务贸易总协定》、《同贸易相关的知识产权问题》、《同贸易有关的投资措施》,并设立了相应的理事会(委员会)负责实施。将服务贸易和投资纳入WTO管理和调节领域具有十分重要的意义。服务业涵盖门类十分广泛。

20世纪末由于高科技的发展和广泛应用,推动了服务业的蓬勃发展,出现许多新的服务种类,如金融服务、电讯与计算机服务等。在美国等一些发达国家和部分发展中国家,服务业在其国民生产总值和出口总额占的比重越来越大。(P346)早在东京回合谈判中,美国就曾倡议把服务贸易列入多边贸易框架。至乌拉圭回合谈判的最后,终于通过了《服务贸易总协定》(GATS)这一涵盖服务贸易各个方面的框架协议。GATT原来根本没有涉及投资问题。虽然早在1948年的哈瓦那中,就曾把鼓励生产性投资的资金国际流动列为目标之一,承认国际投资“在推动经济发展与重建及以后的社会进步,具有重大价值”,但“各成员方有权采取任何适当的保障措施以保证外国投资不用作干涉内部事务或国家政策的根据。”只要求各成员方采取“以保证在其所辖区域内不从事(限制性商业)措施????并协助(国际贸易)组织制止这类措施。”③1973-1979东京回合期间,美国等曾提出讨论东道国对外国投资的“当地含义”和“出口表现”两项经营要求问题,因发展中国家反对而没有结果。1982年发生美国诉加拿大《外国投资审议法》一案(“FIRA”案),GATT专家组在审理中涉及对外国投资的“当地含量”、“当地制造”和“出口表现要求”等规定是否违反GATT的问题。这引起了人们对与贸易有关的投资问题的关注。乌拉圭回合经过反复协商,在综合各种方案之后,于1994年终于达成一致,通过了《与贸易有关的投资措施的协定》(TRIMS协定)。TRIMS协定是第一个世界性的有关投资问题的立法,是“向将贸易规则扩大到投资政策方向迈出的第一步”,[3](P424)它将开启投资领

域全面进入WTO国际调节范围的新阶段。迄今为止,有关金融领域的国际调节和监管任务,主要仍由IMF和世界银行担任,但在WTO框架中的GATS,也涉及大量金融服务贸易问题。GATT还设立了一个“国际收支委员会”(BOP)。GATT在其发展过程中,也一直同IMF关系密切。GATT第12-15条规定,对于一国是否陷入国际收支失衡,要由IMF作出认定或证明。因此,GATT的“国际收支委员会”离不开IMF的合作。[3](P49)WTO除了所调节的社会经济领域有明显扩大之外,对各国政府的经济管理权的制约也比以往广泛。前面提到的服务贸易、投资政策以及知识产权等许多问题,过去被认为理当属于各国正常管辖权和国内法范围,亦即国家范围,但WTO如今却广泛介入。WTO不仅加强了对各国政府的调节,还开始注意到对非政府的社会经济组织经济行为的干预和调节。

(四)国际调节的方式(手段)

国际调节需要采取哪些基本方式(即进行哪些基本类型的调节活动)?这除了由国际调节的基本任务所决定外,还主要同国际市场存在着的其他两种调节机制——市场调节以及各国的国家调节——的情况相关。市场调节本存在着一些固有的缺陷(局限性)。而各国的国家调节,由于各国间的国情不同、利益不同和行使方式不同,因此对各国经济(包括其涉外领域)的管理政策、制度和措施便不同,各国对于市场国际化、全球化进程所持态度也不同。各国往往设置各种障碍(如关税和非关税壁垒)。这是直接关系到国际市场的形成和能否正常运行的障碍。正是由于上述两种机制存在缺陷,才需要国际调节,因此国际调节的基本作法,首先便分为针对国家调节局限性而采取的对各国(政府)经济管理调节行为的规制,以及针对市场固有缺陷而采取的调节措施。

1、对各国政府经济管理行为(国家调节)的规制。

规制的领域主要同各国的涉外经济相关——即同国际市场的形成和正常运行相关的各国政府的经济管理行为,包括相关的制度、立法、政策和措施。规制的目的是尽可能使各国上述那些管理行为基本接近或一致,尽可能克服、排除各国为市场国际化所设置的各种障碍(壁垒)。为此采用的基本手段通常包括:(1)协商——签约——组织。即当事国之间自动协商,或由国际组织出面安排或组织有关各国进行协商,达成一致或签订协议或条约,或进而建立国际性组织,以协调和统一行动,共同促进和维护国际市场的形成、发育和运行;(2)调解或调停。即各国之间或各国同国际组织之间发生争执时,由国际组织或其他第三方对当事各方进行居中调解和斡旋;(3)裁决与制裁。当事方因发生违反国际义务而损害他方或国际社会经济利益情形,诉诸国际争端解决机构,通过司法或准司法程序,强令其履行国际义务或赔偿损失,以维护国际市场秩序。

2、针对国际市场固有缺陷的调节。针对市场固有的三缺陷,国际调节需分别采取三种方式:(1)针对国际市场难免存在的限制竞争(垄断)和不正当竞争,国际调节需要对市场竞争进行强制干预,规制垄断和不正当竞争行为。(2)针对市场的盲目性和市场调节滞后、被动性,国际调节需要采取指导调控方式,如全球经济统计数据,提供信息资料,作出经济和社会发展预测,提出各种政策、发展建议,并制定有关政策,运用各种政策工具,引导各主体的经济行为,以维护和促进国际社会经济的结构和运行协调、稳定和持续发展。(3)针对市场的唯利性,在运用前面引导方式尚不能完全奏效时,有关国际经济组织还可以自己可支配的资本直接投入到某个领域或地区,以期调节经济结构和运行,例如IMF和世界银行以往所做的那样。④上述两种调节方式密切关联,并有所交叉。例如,对各国政府的规制,主要意义在于排除国际市场形成和正常运行的障碍,这同市场竞争规则密切相关。国家设置的各种壁垒也是一种限制。对各国政府经济管理行为的规制,除主要在于排除国际市场形成障碍外,国际调节主体也还通过信息、提供建议等指导调控方式、影响各国政府决策,并由政府引导该国经济活动主体的经济行为。

反过来说,针对市场缺陷的三种调节方式,也分别适用对各国政府的规制,只是这个时候各个国家被当作法人对待了。国际调节最终目的是影响国际社会经济的结构和运行。经济结构和运行最终由全体经济活动主体的经济行为所构成。国际调节从其达及最终被调节主体所经过的环节看,它又可分为直接式与间接式。间接式是指国际调节首先调节各国政府管理行为,通过它最终影响各国的经济活动主体的经济行为。直接式则无须通过各国政府这一中间环节而直接达及最终被调节主体。WTO迄今主要是对各国政府经济管理行为的规制和调节,但调节方式和效力有所加强。相对以往GATT,由于WTO是具有法律人格的组织,它不仅为各国之间协商谈判提供场所和条件,它制定的规则具有法律效力,其成员国必须执行。不履行规定的义务,将导致受到制裁的后果。以往GATT协定对各成员国的约束多是一种柔性即导向性的,成员国可以保留许多适用例外和“豁免”,即使是已承诺应当履行的条款,如违反,国际社会往往也缺乏可行的强制措施。WTO相对以往GATT,它减少了许多“适用例外”条款,废止了“灰色区”,从严规定了“豁免”(weive又称“解除义务)”。⑤这加强了调节措施的普遍适用性。WTO通过了《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU),设立了DSB这样的准司法机构,因而有力地保障协定的实施,保障WTO对各国的调节。

「注释

①这里包括区域性经济组织相互之间以及它们同其它国家之间的经济关系。因为区域性组织也由其相关国家组成,是某种形式的国家联合体。

②现在国际上学者们越来越清楚地认识到,国际反倾销和反补贴的核心实际上是竞争规制问题,纷纷建议加强国际竞争规制,并把反倾销纳入竞争法轨道。对此,可参照赵维田《世贸组织(WTO)的法律制度》第306-307页。

③参见《哈瓦那》第三章第12条,第五章第50条。

④国际货币基金组织的一项主要任务是在成员国国际收支发生不平衡时,向其政府提供短期贷款,以促进使其国际收支平衡。世界银行的做法,是向成员国特别是发展中国家的政府、政府机构和政府所担保的私人企业,发放用于生产(或经济体制改革、国有企业改革等)目的的长期贷款;它并设立了多边投资保证机构(1988年),向其他投资者提供政治风险担保,鼓励私人资本向发展中国家流动,以促进这些国家的经济发展。上述两组织的信贷相互配合并且各有所侧重。其基本宗旨都是为了调节国际社会经济的结构和运行。

⑤《WTO协定》第9条把批准豁免权的表决票从原来2P3提高到3P4,其附件IA中《关于GATT1994义务的谅解》中的规定,除已依照程序延期者外,“在《WTO协定》生效之日仍然有效的任何豁免均应终止。”

「参考文献

①这里包括区域性经济组织相互之间以及它们同其它国家之间的经济关系。因为区域性组织也由其相关国家组成,是某种形式的国家联合体。

②现在国际上学者们越

来越清楚地认识到,国际反倾销和反补贴的核心实际上是竞争规制问题,纷纷建议加强国际竞争规制,并把反倾销纳入竞争法轨道。对此,可参照赵维田《世贸组织(WTO)的法律制度》第306-307页。

篇4

据报道,该公司1998年起在生产过程中使用了美国产的某种酶,而这种酶乃是从猪内脏提取的。人口近二亿的印尼国民的80%~90%是伊斯兰教徒,印尼市场出售的食品都要贴有伊斯兰教徒可以食用的标志。2000年9月,该公司再次申请可食用标志时,被指出使用不合法的酶,并受到当局劝告,要其自行回收上市的不合法产品。然而该家公司只更换了生产环节的酶,没有在流通环节上采取行动,以至于发展到被公开指责并被公开要求回收其产品的地步。数日后,印尼总统及当地大学的教授先后发表最终产品无问题的见解,社长等人被释放,工厂在更换酶之后重新开工,事件表面上看似乎已得到解决。

然而各种现象表明,此事引起的严重后果远未结束:味素产品在事件后迅速从各家超市、商店包括街头小卖铺里消失;有些市民在听到广播后,将已买的味素当作垃圾扔掉;在印尼首都雅加达,一些愤怒的人举行抗议游行并在寺院前当众焚烧味素包装袋(注2)。据报道,该公司四种产品年产约4万吨、其中90%在当地消费。这样,即使是短暂时期内的停止销售,也可推知其损失相当严重。此外,味素产品在其他伊斯兰国家的销售亦受到影响,在东京证券市场上,日本味素总公司的股票价格也在事件之后暴跌(注3)。

日本味素公司在全球拥有多家分公司,它1969年进入印尼市场、其产品在印尼调味料市场销售量占首位,在印尼生产的味素产品产量约占味素公司全球产量的十分之一。然而拥有长期在其他国度生产、销售、经营经验的公司,为什么还会产生此类问题?事件之后,各种推测假说纷纷出台,这里无意去一一辨别。作为非直接经营者的我们,所需要的不是去苦虑今后的具体经营方针或对策,而是应当从这件事的发生背景去重新认识开发异文化国度的经济市场和进行异文化交流时应注意的问题。

二事件告诉我们什么

今日世界每天都发生着人员的互动、文化的互相接触。尤其是经济方面的交往,几乎象一日三餐一样平常和频繁。人们会把他国持有的信仰或各种习俗作为“奇风异俗”来介绍,但是有多少自诩为文明国、先进国的国民们平等地把这些习俗和信仰看作是同一地球成员所拥有的一种文化而加以真正的尊重呢?不会平等地看待其他国度的文化而企图去接近或进入这个文化,就会在这些异文化氛围里开展经济活动时碰到异文化交流潜在的巨大暗礁。

由于没有机会去当地做调查,无从得知今日印尼的市场和印尼国民们日常餐饮以及家庭餐桌上的状况,也无从得知味素产品几时东山再起重建国民对其产品的信赖、重振当年雄威。但是凭借文化研究者的知觉,有一点可以指出,那就是欲卷土重来,实是“任重道远”之事。因为该公司不只是简单地违反了该国家的生活习惯,它所犯的过错是触犯了其国民的信仰、伤害了持有异文化的消费者们对其产品以及对产品背后的文化的信赖,因而是致命的。

这件事表明日本企业对其进入的国外社会理解度尚不足,其原因之一是过高估计了自己对该地区文化的认识能力。企业用自己的尺度衡量,认为已达到对异文化的理解。而该地区的文化亦用自己的文化尺度衡量,对日本企业认识异文化的评价是不合格,并且这种评价以文化冲突导致经济问题的最坏形式来表达。异文化理解度的差异将会导致经济交流的失败,这对欲在21世纪开发异文化经济市场或者准备进行异文化交流的企业或国家、民族集团来说,无疑是一个莫大的教训。

从欧美起步的现代文明,总是以自己的文化为标准衡量其他的文化,从而持有优越感。然而其他文化的拥有者们也往往以自己的文化为基准,衡量他者的文化。即使是承认欧美文明的先进、主动引进其文化或者努力向其看齐的国家或民族,也未必就会完全丢弃自己的原有文化和民族自尊。当今世界上现存的多种文化都欲在21世纪的地球上获得生存的空间,文化个性的强调与重视,将是21世纪文化的一个特性。因此,任何一个国家的企业仅仅带着经济目标和经济头脑进入另一国家或民族的异文化区域,而不在事先尽可能地理解那里的文化,则不仅无法顺利开展经济活动、获得经济利益,还会碰到异文化的厚重墙壁上,卷入源于文化的误解或纠纷之漩涡,最终招致经济损失甚至引起两种文化间的重大社会问题。

对企业来说,海外经济市场是极富魅力的。但是,进出于海外各国的企业如果只有经济眼光,则会掉入看不见的异文化陷阱。国际经济市场的开发,应警惕伴随经济活动的异文化交往的暗礁。这是味素事件告诉我们的教训。

三异文化理解的尺度:中日文化之例

中国与日本,隔海相对。两国之间有着漫长的历史关联,无论文字、饮食还是居住、穿着诸习俗都可以找出千丝万缕的关系。出于这种文化背景,两国之间存在着一种模糊的、不成明文但已经渗入很深的意识:相互的文化理解度似乎已经达到相当高的程度,彼此间已不存在文化再认识问题。日本的文化皆从中国传入,两文化之间极为相似,持有这种错觉的人在日本和中国似乎都不是少数。对中日文化的叙述也多停留在描述眼前可见的相同相似的现象上。而实际上,中日之间因文化意识和习俗的不同而招致误解的各类“小事件”今日仍频频不绝。这类误解“事件”的频发和错误认识的积累,小则伤害个人间的交往,中则影响企业的经济运营,大则损害国民形象、甚至会造成民族间的隔阂。限于时间,本文不做理论分析,以下仅从生活习俗方面举若干事例。

颜色――日中两国对颜色的认识有着分歧。日本将红白双色用于喜庆场面、把黑色服装视为正式礼服,白色则代表神圣和洁净。因此,生日贺礼或病愈庆贺、贺升迁、升学以及婚礼贺喜时,都会有红白双色彩带装饰的礼物;婚礼时也会看到许多着黑西服戴白领带或黑色和服的人。

倘若着黑服出席中国人的婚礼,或以红白双色装饰贺礼,如果贺礼的受礼方或婚礼当事人对日本文化毫无了解,其心情可想而知。当然,若受礼方是重要的企业合作伙伴或重要的客户的话,其后的交易也许会令人担心。

数字――中国有“四平八稳”、“四六成双”之说,用具多以四个为一套。而日本忌其与“死”同音而极力避之。茶杯、水杯或饭碗都是五个为一套,块茎类青菜或水果遇到四至六的数时,也一般改为五个一盒或一袋。向日本友人赠送4件一套的礼品,也许他会稍感惊讶;如果面向日本市场销售产品,4个一套的国内程式也需要改变。

在日本,9也因其发音与“苦”相同而不大受欢迎。另外,婚礼时庆贺二人结为“一个”家庭,形成“一个”共同体,因此要极力避免2的出现,认为这意味着二人会分手。即使贺礼金额数字为二万日元时,也要备成面额一万和面额五千日元共三张纸钞。若按照中国习惯,送上“成双成对”的贺礼或意在贺新婚夫妇天长日久而特意将贺礼金额备为“99”、“499”、“999”时,就可能已经撞上异文化的暗礁了。当然,与4、9这些数字相连的庆贺类产品在日本文化氛围里的销售也需要动动脑筋。

其他――日本自明治五年起,将阴阳历合一,传统年节基本转为按阳历举行,(有一部份按阳历推迟一个月举行)。今日日本国内使用的挂历大部分只印有阳历。但是,中国至今仍然保持阴历和阳历双轴运转方式。不了解这一差异的日本大学生于阳历新年日本的“正月”期间专程前往中国欲看中国的正月情形却失望而归;阳历的7月7日特意向中国的留学生问候:“今天是七夕,……”不想得到的回答却是“今天是纪念日!”当然,预期的一场有关习俗的对话也就此打住了。当然,只印有阳历的日本产的挂历,在中国市场的销售量也会有限吧。

此外,结婚、乔迁贺喜、新居落成以及祝寿时,中国人避免“送钟”,赠送龟或猫头鹰也不宜于中国文化氛围。

日本国民相互赠送日常生活消耗品为的是不会使受礼方感到接受了弃之可惜之物,但是挂面或小咸菜类在中国未被列入礼品名单;极小的物品会使人感到是“小恩小惠”或“小气”;接受毛巾或洗衣粉类“礼物”的中国民众,会发问“是不是觉得我们脏?”

在日本,按照中国习惯去过于关心他人有时会被认为是干涉隐私;在中国,按照日本习俗出于尊重他人隐私而保持距离,有时会被认为是冷淡。……

不了解中日两国文化的相异之处以及在日常生活细节方面的表现和两种文化交往时的注意事项,则会出现上类文化小冲突。以上事例仅仅是与生活意识、习俗相关的例子,属于文化冲突的浅表层次。倘若触及民族自尊、民族信仰、文化禁忌诸问题,导致的则不是一朝一夕的不满或不解,包括经济在内的各方面都难免受影响。这也对中·日民俗研究者提出了课题:如何将研究成果还原于社会、为两国民间文化交往提供正确的知识。

列举上述事例的目的在于说明:相距遥远的两种文化的深入理解的确不是件易事,相近的文化之间亦存在着流于肤浅理解、真正深入理解难的问题。异文化理解度的自我判断与频频发生的误解,说明真正认识一种文化之难、轻信自我判断基准的危险性。

同时说明要深入理解一种文化,需要极大的时间和人力的投入,其中民俗学科大有发挥空间。

味素事件并不仅仅是日本文化与伊斯兰信仰间的冲突,不能用两种文化相差太大作为解脱之辞。人类集团的活动,无疑都带有其文化背景。对待事物的态度与解释则表现出信仰的不同。过于相信现代化科学技术和自己的经济能力,轻易地将对方的行为视为迷信、非文明等,这种带偏见的文化认识尺度是导致异文化经济交往失败的所在。对从事多种文化研究的人们来说,这个事件提出了如何确定“文化相互理解和认识的尺度”这一问题。这种尺度应当具有广泛的通用性,无论国家相距远近,文化上是否有关联,都可以依照同一种尺度相互衡量以及自我检验,以保证能用较客观的态度看人看己。这种尺度应包括这样一些基本要素:不盲听妄信、不轻易对他文化下结论;抛弃文化优越感、克服文化偏见、尊重其他文化的意识;等等。

要达到不同文化之间的深入理解,不仅需要企业有意识地努力,还需要有相当量的对异文化的正确解释与分析,后者是需要文化研究者完成的重要使命。对开发国际经济市场的企业来说,何种程度的理解才是真正的理解即客观的衡量尺度问题,怎样才能达到这种真正的理解即社会科学向经济界提供参考的学术可能性问题,这些都是文化研究者面临的课题。

四国际经济市场开发与民俗学的作用

现代经济、国际市场与民俗学,在一般人看来,似乎是相距甚远毫不相干的领域。但是,发生于21世纪初始的经济界的事件,为民俗学科指出了在21世纪的新的活动空间。

要使企业进入国际经济市场,首先需要掌握政治、经济、历史、社会等多方面的综合信息。文化氛围的异同也是不可忽略的要素。民族文化的禁忌、民间信仰、生活习俗的异同等等,处理不好有时会成为毁坏相互信赖关系的导火索。

中国有句古话,要“入乡随俗”。而在今日社会,需要事先问其俗、知其俗,然后才能在“入乡”后顺利地“随俗”。企业是盈利单位,它以经济运营为主要目标。一般中小企业无力安置专人或设置专门研究异文化的部门。以研究各“乡”之“俗”、即以文化为研究对象的民俗学科,在积极开发国际市场的经济界恰恰可以发挥作用。民俗学关于他国、他民族习俗、信仰、文化特征的研究成果,可以成为企业开发新经济市场时的参谋,促进经济界对异文化的客观理解,帮助企业先知其俗再进入其乡以便顺利展开经营工作。

民俗学在追踪研究传统的遗留以及描述农村地区习俗变迁之外,全面深入地把握各民族文化特性,以其作为经济界理解异文化、开发异文化地区经济市场的重要参考资料,这是否可以作为民俗学在21世纪的一个紧迫任务呢?民俗学研究的经济效果,只靠计算民俗用品商店或民俗旅游的营业额是无法化衡量出的。缺乏对异文化理解的国际经济市场开发,只能是构建在沙滩上的城堡。要开发国际经济市场并长久将其维持下去,则需要借助社会科学的力量打好理解当地文化这一经济发展的地基。民俗学研究的经济效益,民俗学在现代社会可以发挥的作用之一,可以体现在经济界文化顾问这一角色上。它并不意味着直接进入经济运营系统,然而其产生的经济效益大得多。

积极开发国际市场的经济界,向民俗学者们提供了民俗学在现代社会存在的必要性以及可以大展身手的学术空间。新的学术空间也向民俗学科提出了新的要求。民俗学研究要以文化上的“知己知彼”为努力的目标,为了解、把握自·他文化的异同而将研究的视野扩展到同一国内的其他民族文化。在条件允许时积极研究其他国家的民族文化,运用比较研究这面镜子,认识他国文化特征,再反照于自己的民族文化、形成对自己文化的多角度全方位认识。

在异文化地区发展经济,需要对其文化有深刻理解。帮助经济界理解异文化的社会学科之一,是民俗学。这是从一个跨国经济冲突中得到的启示。

篇5

1国际保理业务在我国的发展现状

国际保理业务在我国起步较晚,1988年中国银行在我国率先推出国际保理业务,并于1993年成为中国首家国际保理商联合会会员,随后交通银行、光大银行、中信实业银行、中国工商银行等也纷纷开展国际保理业务,并先后成为FCI会员。

从办理机构上看,目前我国已有12家银行成为FCI会员,对外办理国内与国际保理业务,其中业务量较大的主要是中国银行和交通银行。

2国际保理业务在我国发展存在的问题

2.1信用交易尚未建立,制约国际保理业务扩展

出口企业满足于用传统结算方式进行交易,忽视保理业务的应用,这从交易观念上阻碍了国际保理业务在我国的发展。另一个重要原因是我国的国际贸易目前主要仍以服装、手工艺品等劳动密集型产品为主。这些产品主观检测性强,易引起合同纠纷。而在保理业务中,买卖双方对产品有争议或买方挑剔产品质量时,保理商又不承担付款责任,这使出口商惟恐会钱财两空,而宁愿选择传统的贸易结算方式。

2.2国际保理业务自身宣传力度不够

我国正式开办该项业务以来,主要限于中国银行承办保理业务。然而银行受到传统思想的束缚,担心扩大宣传力度,会失去这一新的金融服务领域,从而对外仅限于简单业务介绍。因此国际保理业务在我国仍然是一个陌生的事物。

2.3保理业务法规建设滞后,不能适应保理业务发展要求

我国早在1992年便开展了国际保理业务,但到目前为止,尚未建立一套完整规范的国际保理业务法律体系。虽然我国已经加入国际保理联合会,接受了《国际保理惯例规则》以及国际上颁布的《国际保理服务公约》、《仲裁规则》等国际统一的业务操作规则,但这些法律规范还不能直接用于指导监督我国保理业务的具体实施,它们只是基本的依据,这使得许多企业不敢尝试这一新型结算工具。

2.4我国开展国际保理的基础设施相对落后

现代国际保理业务是现代通信与信息发展的产物。然而,我国保理公司与各国保理商和民间资信公司等机构尚未建立起完善的信息交互网络。同时,我国开展保理业务的公司有的还仍然使用非EDI信息传递技术,这些都在很大程度上影响了我国保理公司与国外保理商之间的相互交流以及信息传递。

2.5缺乏一支训练有素的专业国际保理从业人才队伍

由于我国开展此项业务时间较短、业务量较少、从而使得从业人员缺乏实务方面的锻炼。目前,在我国开展国际保理业务的金融机构中,从事保理业务的工作人员大多未进行过专业的国际保理业务培训,业务不熟,工作效率低,影响了国际保理业务在我国推广速度的提高和应用范围的扩展。

2.6盲目的市场定位阻碍保理业务的发展

目前,我国银行开展保理业务部门的服务对象,受银行从业人员和资金的限制,一般都集中在银行做信用证及托收等结算的客户上。而且目前主动采用保理业务的客户,也往往是因产品积压或信用证失效而不得已采用的,这些客户当然无法形成出口保理业务的稳定客户群,也无法起到样板客户的广告效应。

3发展我国国际保理业务的对策

随着我国对外资银行市场准入条件的放宽,我国必须积极采取措施,提高自身经营水平,不断扩大金融品种以适应金融全球化发展的趋势,为我国本身国际保理业务的发展创造良好的微观环境。针对存在的问题,大体可考虑对策如下:

(1)电子信息技术是开展国际保理的基础。西方国家开展保理业务电子化、网络化服务设施水平很高,而这些设备与技术对于国际保理业务先期的信息传递、数据交换具有重要意义。尤其在首次与国外客户的贸易往来中对于对方资信的调查,对于贸易伙伴国所在地法律、法规、经济政策等诸多方面的分析研究必须通过完善、高效的信息传输系统才能得以实现。因此,我国应尽早与FCI其它成员国和各大银行以及各种咨询机构建立信息交互网络,以便进行广泛的交流和正常协作。(2)人才培养是提高保理业务服务水准的关键。充分利用现在已有的职业培训设施及大专院校的师资力量,举办各种类型的国际保理专业培训班,可以从开展国际保理业务较早的发达国家专门高薪聘请一些国际保理业内的专家来讲课,及时传授世界最先进的保理技术及业务程序。同时,国家相关部门应根据国际保理业务开展的实际需要从规范化管理要求出发,建立从业人员资格认定考试制度,可实施在岗培训工程,大力培养专门从事国际保理业务的专业人才。

(3)迅速提高我国国际保理业务水准,完善服务形式和内容。目前,我国国际保理服务形式单一、服务内容简单,采用国际通行的双保理做法是加快我国发展国际保理业务的必要条件,也是通过业务渠道借鉴与学习国外保理公司经验的有效途径。我们应紧跟时展潮流,建立健全国际上通行的双保理做法,实现单保理到双保理的过渡。

(4)完善针对保理业务的授信机制,加强风险管理。银行要建立和完善科学的企业信用管理制度和方法,并通过银行之间的合作与信息共享,建立完整可靠的企业资信情况管理系统,加强对进出口企业的资信管理,从而降低企业保证金的交纳;另一方面,可以借鉴欧美地区保理商的做法,加强商业银行与保险公司的合作,尝试开展保理业务保险,在规范运作的基础上积极有效地防范风险。

(5)商业银行应高度重视并大力宣传、推广国际保理业务。应在涉外经营领域大规模宣传国际保理业务的重要意义,应充分利用现存的分支机构网络,并通过报刊、广播、电视等传播媒介,大力宣传国际保理业务知识,增强外贸企业国际竞争力和适应国际市场的应变能力。

(6)政府应出台扶持政策,积极引导商业银行及非金融机构大力开展国际保理业务。政府必须出台相应扶持政策,使出口商、保理商都能在开展保理业务中有利可图,从而变被动发展为主动引导示范。政府应一方面激励出口企业应用保理业务以扩大对外贸易;另一方面,鼓励国有商业银行拓展自己的经营范围,大胆开展保理业务。在国外金融机构尚未进入中国开展激烈的国际保理市场竞争之机,大力发展国际保理业务,抢占先机。

(7)营造有利于国际保理业务开展的法制环境。我国可直接从国际上已有的各国业已形成的国际惯例、法律制度、国际公约等人类共同创造的法律文明中,汲取有效合理的法律成果,提取适于我国国情的法律条文,并参照绝大多数发展中国家在开展国际保理业务中的一些普遍做法,来充实完善本国的具体国际保理法律框架,从而营造一个有利于我国国际保理业务开展的法制环境。

(8)此外,还应从国际金融的不确定因素、各国法律环境、进口国的政治、经济及贸易准入等方面入手,加强国际保理业务的风险防范研究。

篇6

到了二十世纪七十年代后期,随着国际贸易的迅速发展和结构变化,在赫克歇尔—俄林体系中徘徊多年的国际贸易理论又活跃起来,一部分经济学家开始用新的方法来研究贸易的原因和结果,研究新的贸易结构与贸易政策,创立了一系列新的学说。经过十多年的发展,这些学说已逐渐成熟。其中一部分已被编入教科书,另外部分仍在继续讨论之中,仍是贸易的前沿论题,本文将简要地介绍这些贸易理论的新发展并阐述其对我国贸易政策的意义。

一、规模经济、不完全竞争、工业发达国家之间和相同产业之间的贸易

为贸易原因提出新解释的主要是从七十年代末发展起来的“规模经济贸易学说”,主要的贡献者是美国经济学家保罗·克鲁格曼(PaulKrugman)。这一理论以企业生产中的规模经济和世界市场的不完全竞争为基础解释战后增长迅速的工业国之间的和相同产业之间的贸易。

规模经济贸易理论[(1)a]的发展是建立在两个与以往理论不同的假设上:(1)企业生产具有规模经济;(2)国际市场的竞争是不完全的。

具体讲在“规模经济”和“垄断竞争”的条件下,企业的长期平均成本随着产量增加而下降,企业面对的是市场需求曲线,市场需求量会随着价格的下跌而增加。在参与国际贸易以前,企业所面向的只是国内的需求。由于国内市场需求有限,企业不能生产太多,从而使生产成本和产品价格不得不保持在较高的水平上。

如果企业参与国际贸易,产品所面临的市场就会扩大,国内需求加上国外需求,企业生产就可以增加。由于生产处于规模经济阶段,产量的增加反而使产品的平均成本降低,从而在国际市场上增加了竞争能力。

由于工业产品的多样性,任何一国都不可能囊括一行业的全部产品,从而使国际分工和贸易成为必然。但具体哪一国集中生产哪一种产品,则没有固定的模式,既可以自然(竞争)产生,也可以协议分工。但这种发达国家之间工业产品“双向贸易”的基础是规模经济,而不是技术不同或资源配置不同所产生的比较优势。

二、国际贸易、技术外溢、与经济增长

八十年代末九十年代初以来,国际贸易理论的研究主要是围绕国际贸易与技术进步、经济增长的关系来进行。在经济学文献中,虽然已有许多理论阐述了技术在贸易和经济增长中的作用,但是最新一系列的研究则把技术作为一种内生变量,不仅讨论技术对贸易的影响,也分析国际贸易、经济增长在技术进步中的作用。把技术变动、不完全竞争、规模经济和经济增长等结合起来研究,是国际贸易理论的最新发展和前沿课题。

国际贸易理论的这一新发展的背景也与战后国际贸易格局变化有关。在用规模经济与不完全竞争的理论说明了当前“北北贸易”和同类产品之间贸易的原因之后,人们自然就会进一步探讨。为什么会有规模经济?产业的规模经济和国际分工是怎样形成的?如果说技术的差异与发展是重要的原因之一,那么,技术又是怎样产生、发展、传递的?技术的发展与国际贸易、经济增长的关系又是如何?这些问题引起了国际经济学家的极大兴趣。学者们将国际贸易理论与增长理论结合起来,提出了许多新的观点。

近年来,在国际经济学的研究中,关于国际贸易、技术变动与经济增长的文章很多。从其理论渊源来说可以分为两个部分,一部分是沿着李嘉图的模型,仍把技术作为一种外生变量,但从动态角度分析技术变动对贸易模式和各国福利水平的影响,另一部分则把技术作为一种内生变量,不仅研究技术怎样影响贸易和增长,同时把技术发展作为科研、投资、贸易和经济增长的一种结果,研究技术变动、国际贸易与经济增长相互间的关系。

1.技术作为外生变量的贸易与增长理论

(1)技术差异所形成的贸易模式

除了“规模经济与不完全竞争”的贸易学说外,技术作为外生变量上的差异亦被用来说明发达工业国家之间和同类产品之间的贸易,马库森和斯文森(MakusenandSvenson,1985)在他们的研究中假设两国的资源配置比例和需求偏好都是相同的。产品生产需用两种以上的要素投入,但不具有规模经济。但如果两国在生产技术上有某种细微的差别,劳动生产率就会略有不同。在两国的贸易中,各国都会出口其要素生产率相对高的产品。

戴维斯(Davis)在他1994年的研究中也假设两个国家两种产业。其中第一种产业只生产一种产品,而第二种产业生产两种不可完全替代的产品。假设其中一国在第二种产业的生产中与国外略有技术上的不同,在其中一种产品的生产技术上比别国略胜一筹。在自由贸易条件下,要素价格的相等会使该国生产和出口这种产品,而别国则会生产出口另一种产品。

马库森、斯文森和戴维斯的研究说明,即使在规模报酬不变和完全竞争的市场上,技术上的差异亦可引起同行业产品之间(intra—industry)的贸易。

(2)技术变动对贸易模式和福利的影响

克鲁格曼1986年研究了技术进步对发达国家和发展中国家福利的影响。在他的模型中,他假设有两类国家:技术较先进的国家(发达国家)和技术相对落后的国家(发展中国家),产品亦分为两类:技术密集型产品与非技术密集型产品。这些假设与赫克歇尔—俄林模型有些相似,它的发展在于:假如技术变动了(而不管为什么会变动),会对各国的贸易模式和福利产生什么影响?

如果这种技术进步发生在发达国家,则结果是没有坏处。第一,对发达国家来讲,它技术更高了,产品更先进了,由于本来就在技术上领先,更新的技术的产生并不面临什么竞争,也不威胁别国,别国也威胁不了它,所以技术进步对它有好处。第二,对落后国家也没坏处,因为技术差距拉大了,给后进国家更大的空间来发展和赶超。所以技术进步发生在先进国家对这两类国家均有利。对先进国家唯一的不利之处是对一些本来就有技术优势的产品,技术进步和生产出口能力的提高,有可能使这些产品的价格下降,贸易条件有可能变得不利。

假如技术进步发生在后进国家呢?克鲁格曼认为结果是缩小了两类国家之间的差距,对原来先进国家是一种竞争,对他们不利。后进国家会因为自己有能力生产这类产品而减少进口,造成两方面的结果:一是使该类产品价格的下降,对先进国不利,二是如果这种产品需要密集使用后进国本来就稀缺的资源,那么对后进国来说也不利。

2.技术作为内生变量的贸易与增长理论

贸易理论的另外一方面发展是将技术视为内生变量来分析,研究技术变动的原因,也研究技术的进步作为生产和贸易的结果对贸易模式与社会福利的影响。技术变动有两种源泉,一种是被动的,不是经过专门研究开发出来的,而是从看中、干中学会的,是通过经济行为学来的,这叫“干中学”(learningbydoing)。这里所说的技术不光是生产技术,还包括管理知识。另外一种是主动的,是自己创造出来的。这种技术变动是一种革新(innovation)。技术革新一般是研究和发展(ResearchandDevelopment,简称R&D)的结果。

(1)“技术外溢”(Spillovers)与“干中学”(Learing—by—Doing)

所谓技术变动或技术进步并非都是一种前所未有的新发明。在许多情况下,所谓技术进步只是学到了别人已有的先进技术。这种学习过程有时并非是最初的目的,而是在从事生产或其他经济行为时自然产生的副产品。作为先进技术的拥有者,有时也并非有意转让或传播他们的技术,而是在贸易或其他经济行为中自然地输出了技术,被称为技术“外溢”(Spillovers)。不管什么技术,都有一个外溢的过程。“干中学”式的技术进步,大部分是从技术外溢中获得的。技术外溢,又可分国际、国内、行业间和行业内几种不同情况。

a)国际技术外溢

国际技术外溢指的是技术通过直接或间接(如通过贸易)的途径传播到了别的国家,从而使别国的生产者也逐渐掌握了这些技术。

为了说明技术在国际间的外溢,我们假设有两个国家:A国和B国,各国分别生产两种产品,X和Y。在两国没有贸易时,各国的生产是由本国的生产技术和资源配置决定的,A国有生产X的比较优势,B国则有生产Y的比较优势。如果两国发生贸易,根据“比较优势”理论,A国会专门从事X的生产和出口,B国则专门生产和出口产品Y。这是贸易发生后的最初均衡。

现在我们再进一步假设技术是无法垄断的,可以通过商品贸易“外溢”到别国。贸易的结果,AB两国的生产者都掌握了彼此的生产技术并有可能对本国的生产进行调整。这种国际范围内的技术外溢会有各种不同的结果。一种情况是,A国本来有生产商品X的比较优势,但B国生产X的技术更先进,有绝对优势。A国引进了B国生产商品X的技术,提高了本来就有比较优势的生产率。这种结果发挥了本国资源上的比较优势,有利于A国的长期增长。另外,商品X本来就是B国相对短项,在两国实行分工和贸易后便不再生产。A国多生产X可以使B国的进口价格下降,也有利于B国。这种技术的外溢使原来由“比较优势”决定的贸易模式变成了由“绝对优势”决定。技术外溢的结果,两国都从中受益。

但是如果B国生产商品Y的技术比A国先进,A国从B国中学到这种技术并用此来改进发展其本来不具有比较优势的产品Y。对A国来说,这种技术引进的结果是一种进口替代型增长,但对B国来说则是一种威胁和竞争。如果A国生产Y需要密集使用其稀缺的资源,对A国的长期发展也不一定有利。贸易和技术外溢有可能将发展引入“错误”方向,使两国的长期发展速度都受影响(参见Yanagawa,1993)。

b)国内的技术外溢

国内技术外溢指的是技术在本国范围内的传播。由于地理、语言、文化等原因,国内技术外溢比学习外国技术更快。

八十年代后期,克鲁格曼和卢卡斯(Lucas)分别讨论了国内技术外溢的问题。在克鲁格曼(1987)的模型中,他假设有两个国家A和B,生产一系列产品。其中任何一国会在一些产品的生产技术中有最初的领先地位。尽管技术可以在国际间传播,但本国内的技术外溢会更快。随着时间的推移和较快的国内技术外溢过程,该国原先的领先的行业会有加速发展的可能,原有的比较优势会增强,“国内技术外溢”也会使别国在他们原来就有比较优势的产品更有领先地位,技术的国内传播使各国的差异扩大。

卢卡斯(1988)的模型与克鲁格曼有些相似,只是他假设一系列国家,生产两种产品:X和Y。各国的劳动力和劳动生产率相同,但对两种产品的技术知识的最初掌握程度不同。一些国家生产X,另一些国家生产Y,形成最初的国际分工。由于技术在国内的外溢,生产X和生产Y的国家都会在各自的专业生产中不断提高劳动生产率,从而使各国对两种产品技术知识掌握程度上的差距越来越大。在一般情况下,各国在国际分工中的地位很难改变,除非产品劳动生产率的增长速度跟不上产品价格下降的速度,改变原先国际分工的地位,从一种产品的生产转向另一种产品生产的,也只能是那些原来就在边缘上的国家(marginalcountry)。

克鲁格曼和卢卡斯的分析说明:一个国家最初的比较优势、产业选择和在国际分工中的地位可能与它本国的技术知识和资源配置有关,也可能是由于偶然的因素,但最初的产业结构一旦形成之后,国内生产技术的外溢使得一国在这些产业中的生产率比别国提高的更快,会使该国在这些产业中的领先地位更加巩固。这在某种意义上解释了为什么一些国家擅长于一些行业,而另外一些国家擅长于另外一些行业,这与国内的技术外溢是有关系的。而且,一旦形成了某种生产格局,改变是不容易的,因为产业规模与国内的技术外溢会不断提高劳动生产率,只要成本增长的速度低于劳动生产率增长的速度,就会有利可图而继续存在。历史在决定一国长期的生产和贸易模式中起了重要的作用。

c)行业间与行业内的技术外溢

技术外溢也可以发生在不同的行业之间(inter—industry)和同行业之内,许多行业虽然产品不同,但所用的资源有许多是相同的,如何提高要素生产率对各行业都是有促进作用的。另外,这里的“技术”概念,也不仅仅局限于具体的生产方式,也包括管理等方面的技术知识。因此,一个行业拥有的技术优势也可能外溢到别的行业,使别的行业的生产率也有所提高,并对社会的长期发展产生影响。[(1)c]

同一行业内也可能有不同的产业集团(industryclusters),各集团生产类似产品但生产技术不会完全相同。与国外类似的产业集团相比,生产上也会有不同的优势。国际贸易以及由此产生的竞争和技术外溢会缩短各产业集团的技术差距。

(2)发展研究(R&D)与技术创新(Innovation)

技术变动的另一个来源是技术创新,它是一种投资、开发与研究的结果。新技术的开发主要表现在:a)提高要素生产率,用有限的资源生产出更多的产品,或保证产量的情况下,使用更少的资源;b)产品质量的提高和新产品的开发。

技术创新或开发型技术进步可以在专业化程度的提高中出现。随着生产的社会化,分工越来越细,一个最终产品可以由一个企业变成许多个企业来生产。同一企业中也可分为许多部门,每个部门只生产产品的一个零部件。专业化程度的提高使每个部门只集中于一个小范围的大规模生产,而在这个具体的零部件生产中,企业有可能通过降低成本来获得利润。换句话说,专业化程度的提高使利润不再只是从最终产品中获得,每个生产环节都独立出来,都有获得利润的可能性。对利润的追逐使生产的每个环节上都有改进技术的动力。

开发型技术进步也常常是在对新产品的研制中获得的。市场竞争迫使企业不断开发新产品或提高产品质量,从而产生出新技术。

与“干中学”不同,技术创新或开发型技术进步是需要大量投资和研究的,因此,只有在保证这些投资能够获利的条件下,企业才会去研制新技术。因此,一国能否获得大幅度的开发型技术进步,需要两个必要条件:(1)对知识产权的保护,因为没有保护的话,企业开发新产品所冒的风险与其收益不对称,也就没动力去投资、研究。(2)要鼓励对科研的投资。干中学虽然也能提高技术,但毕竟有局限性,毕竟只能缩短与先进技术的差距,一个国家要想技术上领先,就必须有开发型的技术进步,但开发型技术进步是需要有法律和投资来保证的。

国际贸易与开发型技术变动有相互促进的关系,贸易对技术创新的影响,不仅通过国际市场的竞争迫使各国努力开发新技术新产品,也通过国际技术外溢给各国互相启发的机会。新技术的开发不再只是个别国家的行为,而成为各国的共同努力。这里边也有一个技术开发的规模经济问题。在某种意义上说,贸易和技术的国际流动可以使开发研究形成“规模经济”而降低各国的科研开发成本。一项新技术从一国开始后,另一国可以马上引进,在此基础上进一步发展而不应重复同样一个过程。当然,这样做需要许多政治条件和技术条件,但从经济学角度来讲,这是一种资源配置的最优方式。

另一方面,技术革新也会影响贸易模式。在技术作为外生变量和“干中学”的模型中,最初的贸易模式都是给定的,都假定各国在生产技术上有差距但没有讨论为什么有差距。技术作为内生变量的模型则揭示了产生技术差距的根本原因。综观历史,我们可以看到,尽管技术的国际国内外溢和干中学的过程有可能缩短各国技术上的差距,本国原有的资源和技术条件对于一国的长期发展和在国际分工中的地位仍起着极其重要的作用。因此,加强对发展研究的投资和不断开发新的技术,是改善一国的贸易地位和保证经济长期增长的必要措施。

三、国际贸易新理论对我国进一步改革开放的启示

过去十五年来,我们虽然在开放上取得了很大成绩,但是贸易政策上仍受许多传统观念的束缚。我们在出口方面作了许多努力,但是开放国内市场方面顾虑重重。在申请恢复关贸总协定地位的过程中,我们把扩大进口和开放市场看作是一种进关贸的代价,是为了获得某种权利而不得不承担的“义务”,其想法在很大程度上是来源于“保护幼稚工业”的理论。

中国仍是发展中国家,对某些产业的保护是必要的,可以理解的。问题是,怎样选择保护对象?采用什么方式来保护?保护的前景与代价是什么?我们必须充分估计为保护所付出的代价,并努力以最小的代价来实现我们发展先进或幼稚工业的目标。

古典和新古典的贸易理论已经分析了保护给消费者和整个国家福利所带来的损失。关于技术外溢和干中学的学说又为我们揭示了保护所失去的“外部效应”,尤其是对电脑等高科技产品进口的限制,损失的不只是消费者的利益,更重要的,是拖延了技术外溢和干中学的过程。电脑等科技知识产品与一般消费品不一样,电脑的使用和普及包含着科学技术的普及和劳动生产率的提高。电脑迅速普及所能带来的外部效应,是无法用货币来衡量的,况且电脑行业发展的关键不是硬件而是软件,只有在普及的基础上才能有足够的人力资本和市场需求来促进软件的开发。通过贸易壁垒的办法来保护幼稚产业,其代价和结果都是必须考虑的。

规模经济的贸易学说还为我们的贸易政策提出了许多新思路,新的贸易理论揭示了当代国际市场的垄断竞争和工业制成品贸易为主的特征,工业产品的多样性使得任何一个国家都不可能有足够的资源来生产、出口全部的工业产品。国际贸易的空间变得越来越大,即使在同一行业内,也可能既进口又出口。现代的国际竞争并不局限于个别产品的得失,因此,我们没有必要去限制外国优质产品的进口,不一定非要通过保护来生产国外已占优势的产品。对外开放某些市场,并不等于国内的同类产业就不能发展了。别人生产了一些种类型号,我们可以集中资源生产别的或新的种类型号,并通过规模经济降低成本向国外出口。

怎样使某些产业形成规模经济?规模经济的贸易学说提出了一个“战略性贸易保护”的问题。由于国际市场上的不完全竞争和现代企业规模经济的存在,如何扩大国际市场份额以扩大生产降低成本,成为企业能否在国际竞争中取胜的关键因素。如果政府能够正确地选择某些有发展前途并能充分发挥本国资源优势的产业,通过政策支持,帮助其达到一定生产规模的话,对本国利益和发展都会有利的。这种贸易保护着眼于一国长期的战略发展,被称为“战略性贸易保护”。

不少国家曾采用过战略性贸易保护政策,如日本在战后经济发展过程中,也对许多产业有过保护。它将一个产业保护一段时期,然后就转移。保护的目的只是希望在保护期内,让产业自身产生出一种技术外溢和自行不断壮大的能力,在短期内提高劳动生产率和竞争力。保护的时间是短暂的,保护的行业是不断变动的。克鲁格曼借用了吉文斯(Givens,1982)的说法,将其称做“狭窄的、移动的保护带”(theNarrowMovingBand)。

无论是自由贸易的政策还是“战略性贸易保护”政策,选择的依据都是如何使本国的利益最大化。这种利益不仅要从静态上估计,也要从动态上考虑。对什么产业采取什么政策,都要有尽可能精确的利弊分析。国际贸易的新理论并不告诉我们应不应该保护的问题,而是为了我们贸易政策的选择提供了更多需要考虑的问题。简单地利用贸易壁垒来保护幼稚工业是一种被动和陈旧的方式,代价是不小的。而从战略发展的角度对某些产品(不一定是整个行业)实行保护也许会带来长期的优势和利益,但是这些产品不一定是幼稚产业,保护的手段也不一定是贸易壁垒,可以是代价较小的产业政策或消费政策,保护的时期应是短暂的,这种保护是一种积极的,有前途的保护。

参考文献

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篇7

80年代以来,以澳大利亚华人经济学家杨小凯为代表的一批经济学家用非线性规划(即所谓的超边际分析法)和其他非古典数学规划方法将被新古典经济学遗弃的古典经济学中关于分工和专业化的高深经济思想形式化,发展出新兴古典经济学,使经济学的研究对象由给定经济组织结构下的最优资源配置问题转向技术与经济组织的互动关系及其演进过程的研究。新兴古典经济学在分析工具上比新古典经济学更新,而在思想渊源上则比新古典经济学更古。其中,斯密用分工来解释国际贸易的论述被杨小凯等人以个人专业化水平的决策以及均衡分工水平的演进为基础发展成新兴古典贸易理论,又称内生贸易理论。本文旨在将新兴古典贸易理论与传统贸易理论进行比较,并作出一些简单的评价。

二、与传统贸易理论的比较及其发展

可以说,杨小凯是第一个脱离新古典经济学框架,用分工和专业化来解释贸易现象及其本质的经济学家。他的理论能够解释一些传统贸易理论无法解释的现象,同时澄清了传统贸易理论带给我们的一些错误观念。新兴古典贸易理论与传统贸易理论的不同点就在于其所依托的经济学框架存在很大的不同,具体来说体现在如下几点:

1.理论的思想渊源不同

以斯密为代表的古典经济学的思想精华可以概括为两个方面:(1)市场竞争在资源配置过程中能使社会福利最大化;(2)劳动分工能使生产率提高并受到市场范围的限制。

应该说,新古典经济学成功地描述了古典经济学的第一个思想,却与第二个思想相冲突。新古典经济学在将市场竞争的作用形式化时,最初采用了无规模报酬的生产函数这种最简单的数学工具,它使古典经济学的分工思想变成了与市场竞争不相容的东西。因为按照斯密的分工理论,分工能够提高劳动生产率是基于专业化能够提高生产率的原理,而这一原理与递增规模报酬有关。新古典贸易理论也采用无规模报酬的假设,从而先天不足,以致于企业的组织结构、规模大小、市场竞争地位及其相应的市场结构都对贸易的模式、成因、结构、得益等没有影响。造成这种问题的原因就在于新古典的生产函数只表明一种投入产出的纯技术关系,不允许递增报酬的存在,并且忽视了社会经济组织的演进与生产率的互动关系。

事实上,古典经济学家的研究重点是专业化、劳动分工和交换的关系。在斯密和马克思看来,劳动分工是经济生活的核心现象,社会经济组织结构是经济学研究的中心,马克思更将其归结为生产关系的研究。杨格(AllynYoung,1928)的经典论文指出:“在全部经济学文献中,最富有启发、富有成果的一般法则就是斯密定理(劳动分工受到市场范围的限制)。”(注:YoungA.(1928),IncreasingReturnaandEconomicProgress,TheEconomicJournal,38:P527—42。)然而,由于后来德布鲁把新古典经济学变成公理化体系,用斯密的分工思想来解释国际贸易的理论逐渐地为人们所抛弃。70年代以来,依托于新古典框架的新贸易理论逐步产生和发展,尽管在一定程度上弥补了其不足,但始终难逃“旧瓶装新酒”之嫌。杨小凯用现代数学分析工具将古典经济学的思想精华充分发挥并加以形式化,创立了以古典经济学的分工思想为基础的新兴古典贸易理论,堪称是贸易理论领域的一次革命。

2.前提假设、分析方法不同

就前提假设和分析方法来看,新古典经济学存在三个致命缺陷:第一是采用消费者——生产者的两分法。消费者不生产,必须从厂商处购买所有消费品,因此国内贸易必然存在,消费者不能选择自给自足,也不能选择专业化的水平和方向;而厂商的存在是给定的,所以导致新古典经济学的研究重点是给定经济组织结构下的最优资源配置问题。这种两分法使得新古典贸易理论无法解释经济组织如何从自给自足变得越来越专业化,也无法解释国际贸易如何从国内贸易中产生等现象。第二,新古典经济学用规模经济概念替代专业化经济概念,而规模经济概念只能表明投入产出间的纯技术关系,却不能反映专业化水平、经济组织结构的演进对生产率的影响。第三,新古典经济学采用马歇尔开创的边际分析方法。边际分析主要用于处理内点解问题,而现实生活中的经济决策往往是角点解问题。(注:角点解意味着某些决策变量的最优值是零。一般讲,买汽车的人不会自己生产汽车,即其购买量为正数,而其生产量为零;在自给自足的情况下,产品的生产量为正数,而其购买量则为零。相反,内点解则意味着决策变量的最优值不是零。)

新兴古典经济学克服了上述缺陷。首先,在该体系中每个决策者既是消费者又是生产者,这意味着每个决策者可以选择专业化方向和水平。厂商的出现也不是外生给定的,而是从模型中内生而来。其次,用专业化经济来替代规模经济那种纯技术概念,并且引入交易费用的概念,从而产生专业化经济与交易费用的两难冲突,即专业化一方面提高生产率,使决策者拥有更高的生产能力;另一方面由于多样化消费的偏好,专业化必然意味着要从其他专业的决策者手中购买更多的商品,这就需要支付更大的交易费用。最后,新兴古典经济学采用超边际分析方法(Inframarginalanalysis),即对每一角点进行边际分析,然后在角点之间用总效益费用分析,这是处理最优决策的角点解所必须的。

3.对贸易基础的认识不同

当代贸易理论公认的一个事实是:李嘉图的比较优势是对斯密的绝对优势的一个发展。当然,如果静态地看,情况确实如此。但是,如果允许比较优势在模型中内生,并且随着分工的发展而不断演进,那么斯密基于分工和专业化的绝对优势概念比李嘉图的比较优势概念更为宽泛和重要。许多经济学家曾指出,个人之间生产各种物品的生产率的先天性差异远不如个人之间由于分工和专业化而产生的生产率差异来得重要。正如斯密所说:“人们天赋才能的差异,实际上并不象我们所感觉的那么大。人们壮年时在不同职业上表现出来的极不相同的才能,在多数场合,与其说是分工的原因,倒不如说是分工的结果”(注:亚当·斯密著,郭大力、王亚南译,《国民财富的性质和原因的研究》,商务印书馆,1997年上卷,第15页。)。如果我们接受先天的生产率差异(即外生比较优势)作为分工的条件,那么就会导致贸易产品、方向和格局的静态化,这也是在一定程度上存在比较利益陷阱的根本原因。而作为分工的结果出现的内生比较优势的演进,则预示着一国贸易动态发展和经济持续增长的可能性。

基于分工造成生产率差异的内生比较优势能够随着分工的逐步发展而不断演进,而且内生比较优势的演进是加速知识积累和生产率内生进展的动力并且杨格定理告诉我们,分工存在自我繁殖的机制,因此基于分工和专业化的内生比较优势的演进就成为一国贸易发展和经济增长的持续不断的源泉。而外生比较优势不能内生地演进,对于分工、生产率进步和加速知识积累没有什么影响,因而一国的贸易发展和经济增长就只能归功于新古典经济学无法解释的外生技术进步。这是新古典贸易理论无法解释很多现象的根本原因。

根据新兴古典贸易理论,如果事前相同的个人选择不同的专业化水平生产不同的产品,只要专业化报酬递增,就可能存在比较优势。这就是说,按照斯密的定义,比较优势可能存在于所有个人事前相同的场合。而根据李嘉图的定义,在这种场合比较利益不可能存在。换句话说,这种比较优势的存在与否,取决于人们对于专业化程度的决策。我们将这种由于选择不同专业方向的决策造成的事后生产率差别称做内生比较优势,而将以外生给定的个人之间的技术和禀赋差异为基础的比较优势概念称为外生比较优势。

新贸易理论也对此作出了相似的研究。格罗斯曼和赫尔普曼(1989)把以规模报酬递增为基础的比较优势称为后天获得的比较优势,而把李嘉图的比较优势概念称为先天自然的比较优势。

4.对贸易利益的主张不同

按照新古典贸易理论,如果国与国之间存在外生比较优势,则在没有政府干预的情况下,国际贸易必定会产生,而且实行自由贸易能够提高一国的福利水平。新贸易理论中的规模报酬递增的贸易模型预言,国际贸易总是优于自给自足,因为世界市场上一个经济联合体的规模总比一个国家的经济规模要大得多。因此,没有政府干预时不可能出现自给自足。那么,国际贸易的存在一定会带来贸易利益吗?它一定优于自给自足的封闭经济状态下的福利水平吗?

新兴古典贸易理论通过引入交易效率的概念,能够解释国际贸易之所以从国内贸易中产生是因为一国的交易效率的改进。交易效率与交易费用负相关,各种交易费用(内生或外生)越高则交易效率越低。如果交易效率极低,则自给自足是均衡,因而无需国际贸易和国内贸易。如果交易效率得到改进,则国内贸易将因一国之内的分工水平提高而产生。但如果交易效率改进的幅度不是很大,则在没有形成全国统一市场时,贸易可能在各个地方性市场内进行。随着交易效率的进一步改进,全国性市场便因分工水平的提高而产生。如果交易效率继续提高的话,则高效率的分工水平便会要求更大的市场规模与其相适应,此时局限于一国市场之内的贸易和产品交换无法充分利用高水平的分工经济,因此国际贸易便会从国内贸易中产生。总之,国际贸易给一国带来贸易利益的先决条件是该国的交易效率应当足够高,以便适应分工水平的提高,而分工水平的提高需要更大规模的市场与之相适应,由此国际贸易才成为必要。

三、评价与借鉴

新兴古典贸易理论对贸易理论的研究作了突出的贡献,其影响是巨大的。它使我们重新思考传统贸易理论中一些已有定论的命题,同时也提供给我们许多新的视角和观点。我们认为,新兴古典贸易理论可能正代表未来贸易理论发展的主流方向。以下简要地对新兴古典贸易理论作几点评价。

1.重新阐释了绝对优势、比较优势等贸易理论中的核心概念,在一定程度上将贸易理论整合到统一框架下。

如果以事前和事后的生产率差别来区分不同的比较优势,那么不同贸易模型中的比较优势就可以划分为内生比较优势和外生比较优势。其中,李嘉图模型的比较优势称为外生的技术比较优势,H—O模型的比较优势称为外生的资源比较优势,新贸易理论中的比较优势称为内生的规模经济比较优势,而新兴古典贸易理论中的比较优势称为内生的专业化经济比较优势。

从劳动分工的角度来看,国际贸易赖以产生的分工基础有两种:一种是基于技术和资源不同的外生比较利益的劳动分工,一种是基于规模经济和专业化经济的内生比较利益的劳动分工。也就是说,从贸易产生的原因看,传统贸易理论的核心是比较利益,而新贸易理论和新兴古典贸易理论的核心则是递增规模报酬。当然,实际经济是两者的混合体,既有比较利益,又有递增规模报酬。如果能够将传统贸易理论与新兴古典贸易理论进行有机的整合,则存在着将现有贸易理论纳入到统一框架之下的可能性。很显然,传统贸易理论不可能包含新兴古典贸易理论,因为按照新古典理论,普遍的递增规模报酬会使一般均衡不存在或不是帕累托最优。相反,新兴古典贸易理论却能够包含传统贸易理论。杨小凯(1997)将外生比较利益因素引入基于递增规模报酬的新兴古典贸易模型,从而将传统贸易理论的基本思想纳入到新兴古典贸易理论的框架之下,这在一定程度上将现有的贸易理论整合到统一框架下。

2.纠正了新贸易理论的错误结论,为其完善和发展指出了一条可行之路。

新贸易理论假定存在规模经济与多样化消费的两难冲突,也就是说,规模经济的充分利用要求与更大规模的市场相适应。如果一国的人口或经济规模很大,则能够更充分地利用规模经济的好处,因此人口的增加会带来生产率的上升。这与日本、香港的经验是一致的,但是却与印度和改革前的中国的经验相悖,因为对于后者而言,人口增长率高对经济增长并无积极作用。按照新兴古典贸易理论,贸易发展和经济增长的决定因素是交易效率,人口增长率对于一国贸易发展和经济增长的影响是中性的。在印度和改革前的中国,由于政府对微观经济活动的直接干预、各种纷繁复杂的行业进入壁垒、国内市场诸侯割据、法律法规不健全等等因素,导致交易效率低下,均衡的分工水平很低,因此出现高人口增长率与低生产率并存的现象。而在香港等地,由于高效率的政府、健全的法制等因素保证了高交易效率,所以高人口增长率与高经济增长率并存。

其次,新贸易理论的最大弱点在于根本不存在一个为经济学界广泛认可的不完全竞争模型,所以必须按照不同的市场结构、不同的产品差异性来构造相应的贸易模型,导致新贸易理论的各种模型纷繁复杂,难于统一,无法形成对传统贸易理论的替代。

然而,正如我们下面将要指出的,在新兴古典贸易理论中,以专业化为基础的递增规模报酬与竞争性市场是相容的。因此,如果新贸易理论能够正确地解释其递增规模报酬的微观基础,不再基于规模经济而是基于分工和专业化来建立相应的新贸易理论模型,那么就完全可以避开对于不完全竞争市场结构的处理问题,从而为其蓬勃发展提供一种新的发展思路。

3.采用每个人既是生产者又是消费者的框架,能够说明国际贸易如何从国内贸易中产生,从而将国内贸易和国际贸易的原理统一起来。

按照现有的贸易理论,如果没有政府干预,则当国与国之间存在外生比较优势或内生的规模经济比较优势时,国际贸易一定会产生。但是,它却无法解释同样在没有政府干预的情况下,为什么古时候只有国内贸易就足够了,而现在却需要国际贸易,而且国际贸易量越来越大。这是由于现有的贸易理论假定纯消费者——纯生产者的绝对分离,所以国内贸易和国际贸易的原理不同。国内贸易之所以存在是因为消费者不贸易便不能生存,所以即使没有比较利益和规模经济,国内贸易也会存在;而没有这两个条件,国际贸易便不会产生。

在新兴古典贸易理论中,存在着专业化经济与交易费用的两难冲突。由于这个冲突,当交易效率低下时,分工的好处被交易费用造成的福利损失所抵消,人们选择低分工水平即自给自足,不需要国内和国际贸易。当交易效率的提高使得分工的好处大于交易费用所造成的福利损失时,贸易开始在很多地方性市场中出现,但国内统一市场是不需要的。随着交易效率的进一步提高,国内统一市场出现。如果交易效率再进一步提高,则国内市场规模限制了分工的发展,所以国际贸易成为必要。可见,新兴古典贸易理论是第一个能解释国际贸易如何从国内贸易发展而来,并将国内贸易与国际贸易的原理统一起来的理论。

4.解决了递增规模报酬与竞争市场的相容性问题,存在竞争均衡和帕累托最优的一致性。

新古典贸易理论中,多样化消费偏好意味着,一种产品的消费者数目必定很大;规模报酬递增则使得在均衡状态时,该种产品的生产者数目必定很小。一种产品的消费者从而生产者寡,即消费者与生产者地位上的不对称,使得厂商有能力根据向下倾斜的需求曲线操纵价格,而消费者却无法影响价格。当规模经济普遍存在时,由此所产生的递增规模报酬与斯密的看不见的手(即竞争性市场)难以相容。

篇8

比较成本的优势也能从国际间技术水平的高低中产生。基于此经济学家Posner发展了技术缺口理论。他认为,国际间技术的差别会在不同的国家间产生技术缺口,这个“缺口”导致了国家间贸易流的产生。

技术缺口理论还认为,出口往往是从技术领先的国家开始的,这些国家大多是高工资的国家。在企业拥有技术优势时,成本差别对贸易流的走向并没有太大的影响,但是当模仿缺口结束后,成本的差别便决定了贸易的流向。因此技术缺口贸易和低成本贸易似乎是对外贸易的两个阶段。从理论上讲,拥有技术优势的企业完全可以通过不断开发新产品或者不断进行技术革新跳过对外贸易的第二个阶段。但是由于一流人力资源的稀缺和昂贵,要想越过第二个阶段往往困难很大。

从上面的论述中,我们可以看出,技术缺口理论为我们提供这样的策略思维,那就是,为了在国际贸易中长期地获得竞争优势,从理论上讲我们应尽可能地延长模仿缺口,从实践上讲我们应重视技术革新,同时也应考虑到成本的因素,以及进口国市场的大小。

二、学习曲线理论

经济学家Arrow认为,一个国家的技术(特别是工艺技术)依赖于这个国家过去生产的产品数量总和。并进一步指出,拥有最大的积聚产品数量的国家通过过去不断的“学习效应”达到最低的成本,因此与较少积聚产品数量的国家相比拥有更好的出口机会。通过比较成本优势这个国家能够成功地出口相应的产品,即使两个国家有相同的资源配置。这个效应越强烈,在模仿缺口存在期间这个国家将拥有越大的国内和国际市场。

国际贸易的学习曲线理论的基本概念是1936年被经济学家Wright在飞机制造的实践中确定的学习曲线。Wright通过实践证明,积聚的产品每翻一番,每架飞机的成本便会有一定程度(例如20%)的下降。但是不同工业部门的“学习效应”是不一样的,具体的学习曲线也因此千差万别。

由于Arrow的学习曲线理论主要通过对制造业“学习过程”的调查得出的,波士顿咨询公司为此在1974年发展了这个理论,认为所有的成本种类,即销售总成本、研究和发展总成本以及其它各类总成本通过经验的积累都有“学习效应”,并将学习曲线改称为经验曲线。实践也证明,不同成本种类的经验曲线也是不同的,直线的和曲线的都有,当然产品越相似其经验曲线的形状也越相似。

对企业经营者来讲,国际贸易的学习曲线理论提供了这样的策略思维,为了能更快地达到经验曲线效应,从企业的内部来讲,成本、生产和技术是关键的因素;从企业外部来讲,经营者也必需考虑到产品市场的大小和潜力。

三、需求结构理论

1961年被经济学家Linder发展的需求结构理论主要是分析自然资源和工业品的出口。Linder对于自然资源对外贸易的解释是依据俄林和赫克歇尔的要素禀赋理论,因此,需求结构理论仅仅对工业品对外贸易的解释具有创新意义。

Linder在需求结构理论中将对外贸易领域分为潜在的和现存的。对于潜在的出口产品的调查,他认为,产品的国内需求量和这种产品在国内市场增长边界对产品的出口潜力有决定作用。他的理论的出发点是,这种产品首先在国内进行生产销售。对此他给出了三个理由:

1.一个企业想满足国外的需求(这个需求在国内还不存在)是不可能的,因为这个企业没有关于国外的详细信息。

2.革新和发明通常都与企业所处的环境有关,因此革新首先是在国内进行的。

3.在生产初期,为了获得有效而便宜的信息交流,在产品的试销过程中商品和消费者之间的紧密联系是必要的。这在国内是最可能实现的。

如果国内的市场已无潜力可挖,Linder认为企业将把它的活动空间拓展到国外。这个时候企业开始考虑产品应该出口到哪些国家?按照他的观点,潜在的进口国主要是那些同出口国有相似需求结构的国家。并且他将人均收入作为需求结构是否相似的衡量指标。他认为,两个国家的需求结构越相似,工业品潜在的对外贸易越有可能。

除了对潜在的对外贸易分析之外,他也论述了对外贸易的现实领域。他认为,工业品现实的出口将决定于以下因素,其中促进出口的因素有:

1.全球范围内垄断性的产品供应结构;

2.与国内和国外竞争对手相比拥有生产要素采购和加工的优势;

3.与国内外同行相比拥有先进的技术;

4.更好的管理水平;

5.通过大批量生产拥有成本的优势;

下列因素阻碍着出口:

1.缺少对国外市场的了解;

2.高昂的交通费用;

3.贸易的限制;

除此之外,Linder也给出来自现实进口国的决定因素:

1.文化因素,例如,语言和气质的不同;

2.政治因素,例如,政治联盟(欧共体、前法国的殖民地区等)。

需求结构理论指出了许多影响对外贸易的发生的因素,同时也给企业的领导提供许多出口战略思维,比如,要想增加出口,同业垄断地位应是企业不断追求的目标。另外从企业内部来讲,在采购方面、生产方面和技术方面的优势以及管理方面的优势能导致成本的优势及规模经济效应;从企业的外部来讲,国内需求的结构及增长边际、进口国的政治文化、关税及贸易限制也影响着企业出口决策的实施。

四、区域内部贸易理论

随着世界经济的不断发展,各国之间的经济交往变得越来越密切,这也导致了技术转移和扩散的速度变得越来越快。因此工业产品的生产条件在各国间也就变得越来越相似。这种模仿效应使得国家之间,特别是各工业国之间的供求结构变得很相似。如果这种发展与实际相符的话,那么传统对外贸易理论所提供的许多解释变量对当今出口战略的实施已失去了策略上的意义。

在这个观点的基础上,经济学家Levitt在1983年提出了一个实现出口的新的解释模型,即区域内部贸易理论。这个理论特别对工业国家之间的贸易的发生具有解释意义。区域内部贸易理论试图解释,在国际间供给结构越来越趋向类同的状况下,各国之间的贸易是怎样发生的。

区域贸易理论认为,在这种情况下,产品的差异化是贸易产生的原由。国际间产品差异化能通过下列方法达到:

1.产品物理性质和功能的差异,例如,材料的种类、技术设计、质量等;

2.产品美学方面的差异,例如,设计、形状、颜色或者包装等;

3.产品标记的差异,例如,商标及名称;

4.产品其它方面的差异,例如,咨询和售后服务等。

区域内部贸易理论将产品的差异化作为贸易产生的原由。在当今的国际市场上产品的差异化也是企业获得国际竞争力的一个有效而重要的手段,对企业国际化策略的发展具有现实的意义。当然与技术缺口理论、学习曲线理论以及需求结构理论相比,它对对外贸易发生只提供了一个解释变量,即工艺技术。

篇9

1.战略性贸易政策理论

战略性贸易政策理论(StrategicTradePolicy)产生于2O世纪7O年代以来“新贸易保护主义”盛行的背景之下,由美国经济学家保罗·克鲁格曼等人于2O世纪8O年代中期提出,主要内容包括两方面:(1)以内部规模经济为基础的利润转移理论;(2)以外部规模经济为基础的外部经济理论。

2.产业内贸易理论

20世纪70年代格鲁贝尔和劳埃德等人开创了产业内贸易理论研究,到20世纪80年代初美国经济学家克鲁格曼进一步推动了这一理论的发展。该理论不同于侧重论述产业间贸易的传

统贸易理论,它侧重研究贸易双方在同一产业中既出口又进口同类异质产品的产业内贸易。在不完全竞争产业中,规模经济和产品差异是产业内贸易形成的决定因素。

3.产品生命周期理论

产品生命周期理论由美国销售学家弗农于1966年首先提出,经威尔斯、赫希哲等人不断完善。产品生命周期理论认为,由于技术创新和扩散,制成品和生物一样具有生命周期。产品生命周期包括五个阶段:(1)新生期;(2)成长期;(3)成熟期;(4)销售下降期;(5)让与期。

4.国家竞争优势理论

20世纪80年代以来,美国哈佛大学的迈克尔·波特提出并完善了国家竞争优势理论。国家竞争优势理论与传统比较优势理论和要素禀赋理论不同之处在于,该理论认为一个国家之所以能够兴旺发达,其根本原因在于该国的国际竞争优势,这种竞争优势源于一个相互增强的系统,在这个系统中,有四个关键因素影响一国在国际市场上建立和保持竞争优势的能力,这四个因素是:(1)生产要素;(2)国内需求;(3)相关产业;(4)企业战略、组织和竞争度。

二、当代国际贸易新理论对我国对外贸易战略的启示

1.积极转化国家的竞争优势。比较优势是由一国资源禀赋和交易条件所决定的静态优势,是获取竞争优势的条件。竞争优势则是一种将潜在优势转化为现实优势的综合能力的作用结果。比较优势作为一种潜在优势,只有最终转化为竞争优势,才能形成真正的出口竞争力。根据生产要素禀赋,我国一直以来具有劳动力资源的比较优势,但是,在当今国际市场上劳动密集型产品的比较优势并不一定具有国际竞争优势。要确立把比较优势转换为竞争优势的外贸战略。

2.高新技术产业发展至关重要。由国际产品生命周期理论可以推知:创新国是国际贸易利益的最大获益者。这是因为:在产品的新生期和成长期,创新国以其技术优势垄断了国内和国际市场,因而可以获得大量超额垄断利润;在产品的成熟期进入所谓的“大规模生产”阶段,创新国可以获得巨额规模经济效益;在产品的销售下降期和让与期,创新国在国外投资建厂,输出其知识产权和品牌,延长其产品的生命周期,在国际市场上继续赚取利润。

3.发展高层次产业内贸易是提高对外贸易竞争力的重要手段。随着国际经济贸易的发展,产业内贸易在给各贸易国带来贸易利益的同时,还加快了科学技术管理经验、企业家精神在不同国家同一行业内的传播和扩散,给同类产品生产上档次提供信息,并通过规模经济,实现不同国家在产品层次上的分工,实现产品生产的国际化。

4.发挥政府作用,重视市场保护。(1)更加重视国内市场。巨大的国内市场即使在出口不利的情况下也可以缓冲风险,避免国内产业受到冲击。(2)重视发挥政府的作用。根据战略性贸易理论,对于高科技产业在关税和其他方面政府给予适度保护,将有利于顶住外国进口产品的强大冲击,有利于产业结构的优化提高,有利于培育产业竞争优势和国家竞争优势。

三、面对当代国际贸易新理论,我国外贸对策研究

1.改变“加工制造”的单一功能,实现加工贸易转型升级。综合运用政策手段,完善管理,改进服务,吸引跨国公司把更高技术水平、更大增值含量的加工制造业和研发机构转移到出口加工区,实现出口加工区加工贸易转型升级。

2.扩大内需,保持经济持续增长,有利于缓解出口压力。坚持内需为主是我国国民经济持续快速发展的根本。在外需不太明确的情况下,宏观调控的着眼点应更多地放在扩大内需上,通过扩大个人消费,民间住宅投资,加大农村市场的开发,激活国内市场。

3.加强自主创新,优化产业结构。大力开发拥有自主知识产权、核心技术和自主品牌的产品,提高产品的科技含量。产业升级的实质就是技术进步,提高效率。目前我国要积极引进国外的高新技术,大力推动技术密集型产业的发展,在较高层次上与发达国家合作,提高我国国际分工的地位,加快工业化进程。

4.开发多元化国际市场。我国应该开发多元化国际市场,即要立足于周边国家市场,并大力向其腹地推进;同时进一步加强与北美、日本和欧盟等发达经贸体的贸易关系;尤其要以建立中国——东盟贸易区为契机,努力强化与东南亚各国的贸易往来,加强、一国四方(祖国大陆、港、澳、台)的贸易合作。

5.从比较优势向竞争优势转化。我们应该转换企业经营机制,确立企业的市场主体地位;重视产品开发战略,不断地进行产品创新;切实转变政府职能,发挥政府在提高国际竞争力的重要作用;推行科教兴国战略,着力于开发人力资本,促进竞争力持续发展;重视科研研究和开发,为保持产业持续的竞争力奠定物质技术基础;发挥大国规模优势,坚持扩大内需,激活国内市场。只有这些方面做好了,国家的竞争力才能提高。

参考文献:

[1]迈克尔·波特.国家竞争优势.华夏出版社,2002.

[2]Lee.McnightandJosephP.Bailey.IntemetEconomics[M].London:TheMTIPress,1997.

[3]陈传兴.新贸易保护主义产生原因及对象[J].国际贸易,2006,(4):45.

篇10

一、我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法

一般认为,国家及其财产豁免权主要包括司法豁免、行政豁免、税收豁免等。国家参加国际民商事活动时可以享有他国的司法管辖和执行豁免,但仍应履行其民商事法律义务和承担其民商事法律责任。

在国家及其财产豁免问题上,我国始终不渝地坚持国家及其财产豁免这一公认的国际法原则。但是,我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法。1982年民事诉讼法(试行)、1991年民事诉讼法对享有司法豁免权的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼,只作了原则规定。例如,后者第239条规定,对享有外交与豁免的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼,应当依照中华人民共和国的有关法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理。1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》虽然就与国家豁免相重迭的外交豁免问题作了规定,但国家豁免与外交豁免毕竟是国际法上的两个问题。因此,我国有待加强这方面的立法。

到目前为止,虽然我国法院尚未审理过涉及外国国家及其财产豁免的案件,但自以来,中国国家在其它一些国家或地区的法院遭到被诉的情况时有发生。比较著名的有“贝克曼诉中华人民共和国案”、“湖广铁路债券案”等。今后此类情形可能会常有发生,作为世界第六大贸易国,在不断发展的国际交往中,没有一部关于国家和财产豁免的专门法律是很被动的。

二、关于区际法律冲突、识别、反致和法律规避问题

(一)我国立法对区际法律冲突的解决问题未作明确规定

一般来说,一个国家内部具有独立法律制度的地区被称为法域。区际法律冲突,就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突,或者说,是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。随着香港和澳门分别于1997年和1999年回归祖国,同时我国政府一直努力以“一国两制”,而且中国大陆和台湾的法律冲突是区际法律冲突已经公认,因此中国的统一带来了中国的区际法律冲突问题。《民通意见》第192条规定:依法应当适用外国法律,如果该外国不同地区实施不同法律的,依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的,直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。根据该司法解释,只应理解为在处理区际冲突时按照该外国的“区际私法”来确定准据法和依据最密切联系原则确定准据法。

(二)我国尚无关于识别问题的规定

所谓识别又叫定性或归类,是指在适用冲突规范时,依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析,将其归入一定的法律范围,并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释,从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。识别是国际私法上的一个基本问题。

识别的目的主要旨在准确选择所应适用的冲突规范,合理公正解决该涉外民事案件。对一个涉外民商事案件,确定其是属于合同违约还是侵权问题、是程序问题还是实体问题、是实质要件还是形式要件,都关系到正确选择冲突规范的问题。法院在受理某一涉外民事案件时首先应该确定其中的事实情况属于哪一类民事关系,才能正确适用某一条冲突规范,否则将使得法律的适用变得无所适从。

(三)我国在立法中没有对反致问题作明确的规定

《民通意见》第178条第2款规定:人民法院在审理涉外民事关系案件时,应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。这一规定隐含着不采用反致制度,因为该规定明确确定,我国法院在处理涉外民事案件时,只应按照《民法通则》第八章中的冲突规范确定应适用的外国实体法,而不包括外国的冲突规范。既然依冲突规范直接确定应适用的外国实体法,就没有反致产生的可能了。但对这一规定是否意味着排除反致制度,尚有争议。

(四)我国目前尚无有关法律规避问题的立法

《民通意见》第194条规定:当事人规避我国强制性或者禁止性法律规定的行为,不发生适用外国法律的效力。从这一规定可以看出,我国在司法实践中主张,法律规避是指规避我国强制性或禁止性的法律,而非任何法律;而且,当事人规避我国强制性或禁止性的法律无效,不发生适用外国法的效力。至于对规避外国法律的行为如何处理问题,尚无明确的规定。

三、我国立法对意思自治原则的适用没有具体规定

当事人意思自治是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同的准据法的一项法律选择原则。《民法通则》第145条第1款规定:涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。《合同法》第126条第1款、《海商法

》第269条、《民用航空法》第188条都作了类似的规定。但我国立法对意思自治的原则的具体适用,如当事人选择法律的时间、方式、范围等,没有具体规定。

四、关于涉外、婚姻、监护和绝产继承方面

(一)我国对涉外的法律适用没有作出规定。

是指人在权限内,以被人的名义实施民事法律行为,而由被人对人的行为直接承担民事责任的一种制度。由于常涉及本人、人和第三人之间的三边关系,国际私法一般区分的内部关系和外部关系分别解决其法律适用问题。我国《民法通则》第四章专门规定了制度,但对涉外的法律适用没有作出规定(二)我国法律关于外国人或中国公民之间在我国境外结婚的要件应适用何种法律无明确规定。

《民法通则》第147条规定,中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。这条规定既适用于实质要件,也适用于形式要件。关于外国人之间在我国境外结婚的要件应适用何种法律,《民法通则》无明确规定,但根据其第147条的规定,既然中国人和外国人在境外结婚适用婚姻缔结地法,可以推定外国人之间在境外结婚也适用婚姻缔结地法。对双方都是中国公民在国外结婚应适用的法律,《民法通则》也无明文规定,暂时可以参照的是民政部1983年《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》这部行政规章,即严格按照我国婚姻法的基本精神,并照顾到他们居所在国外的实际情况,加以妥善处理。

(三)我国的立法对涉外监护的法律适用没有作出明确规定。

《民通意见》第190条对此所作的规定是:监护的设立、变更和终止,适用被监护人的本国法律。但是,被监护人在我国境内有住所的,适用我国法律。

(四)我国《继承法》和《民法通则》对解决无人继承财产归属问题的冲突规则没有明确规定。

《民通意见》第191条的解释是:在我国境内死亡的外国人,遗留在我国的财产,如果无人继承又无人受遗赠的,依照我国法律处理,两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。这就是说,外国人在中国境内的绝产依中国法即遗产所在地法处理。

五、关于涉外仲裁及外国人的民事诉讼地位方面

(一)我国对何谓“涉外仲裁”并无明确的规定和解释

根据《民通意见》第178条第1款以及1992年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(简称《民诉意见》)第304条的规定,最高人民法院所理解的“涉外”为传统国际私法所讲的“涉外”,即法律关系的三要素中至少有一个要素与外国联系。据此可以推定,在我国,凡仲裁协议的一方或双方当事人为外国人、无国籍人或外国企业或实体,或者仲裁协议订立时双方当事人的住所地或营业地为于不同的国家,或者即使位于相同的国家,但仲裁地位于该国之外,或者仲裁协议中涉及的商事法律关系的设立、变更或终止的法律事实发生在国外,或者争议标的位于国外等,都应视为涉外仲裁。但在我国仲裁界,有人主张借鉴《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》中对“国际”的定义,扩大“涉外”的内涵。此外,在仲裁实践中,中国仲裁机构对涉及中国香港、澳门和台湾地区的仲裁案件,比照涉外案件处理。

(二)对仲裁协议的法律适用问题我国仲裁法未作明文规定

决定一项国际性仲裁协议的效力,法律适用至关重要。对于这一问题,国际上通常都是按照普通合同的法律适用原则来决定仲裁协议的法律适用。我国仲裁法对这个问题未作明文规定。实务中涉外仲裁协议的当事人可以选择适用于仲裁协议的法律,如当事人未作此项选择,适用仲裁地的法律。但是,如果当事人既没有选择适用于仲裁协议的法律,仲裁地也尚未确定,如何处理,还有待进一步明确。在这种情况下,有些法院按照最密切联系原则来决定仲裁协议的法律适用。

(三)对仲裁协议效力的裁定法院的级别管辖仲裁法无规定

当事人请求人民法院裁定仲裁协议的效力,应由哪一级法院管辖,仲裁法没有明文规定。2000年7月20日,最高人民法院在《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》中确定,当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后,一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的,由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或约定不明的,由被告所在地的中级人民法院管辖。

(四)我国法律对外国人在我国的诉权无明文规定

当今世界各国和相关的国际公约都保证外国人可自由地向内国法院的权利,而且即便没有国际条约的规定,根据国际习惯,也应该给予外国人在内国法院的权利。我国对此无明文规定,一般认为,当事人的民事诉讼权利能力应依法院地法,即当事人是否有民事诉讼权利能力的问题应由法院地所在国的法律决定。至于当事人是否具有民事诉讼行为能力的问题,则应由当事人的属人法决定,但即使根据其属人法无民事诉讼行为能力,如果依法院地所在国法律却有民事诉讼行为能力时,应当认定为有民事诉讼行为能力,即此时应依法院地法。

六、关于区际司法协助方面

(一)中国内地并无专门的立法解决其港澳台之间的送达问题

目前所遇到的问题,主要参照我国民事诉讼法有关域外送达的规定以及最高人民法院的司法解释来加以解决。1999年3月29日,最高人民法院根据与香港特别行政区协商达成的一致意见,以司法解释的形式了《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》,并于次日开始实施。2001年8月7日,最高人民法院了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调查取证的安排》

,并于当年9月15日开始生效。应当承认,这两部司法解释是我国区际司法协助领域取得的重大进展。

(二)内地并无专门立法解决其与港澳台之间的取证问题

同送达问题类似,内地并无专门的立法解决其与港澳台之间的取怔问题。目前所遇到的问题主要是参照我国民事诉讼法的有关规定、1970年海牙《关于从国外获取民事或商事证据的公约》以及最高人民法院的司法解释来加以解决。上述两部《安排》是中国区际取证方面最主要的依据,同时由于内地、香港、澳门均适用上述1970年海牙公约的规定,因此,该公约也是中国区际调查取证方面的重要参照依据。

(三)内地与港澳台地区相互执行法院判决亦无相关立法

迄今为止,内地与港澳台地区相互执行法院判决的问题,尚未获得重大进展。除了内地与台湾地区在这方面有1998年5月26日开始实施的由最高人民法院单方的《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》司法解释外,内地与港澳地区还没有针对性的规定,相关实践仍停滞不前。不过值得一提的是这部司法解释也同时适用于申请认可台湾地区的有关法院民事裁定和台湾地区仲裁机构作出的仲裁裁决,

篇11

一、基本权利影响国际私法的效力基础

宪法中的基本权利是一国法律核心价值的体现,可以直接约束各国家机关。基本权利的功能首先是一种主观权利(subjektiveRechte)¨,同时也构成一种客观的价值判断,具有“客观功能”。这意味着,国家在采取任何措施和决定时必须将基本权利作为一个客观价值加以考虑。无论是法律的制定还是法律的解释,只要这种活动属于“国家的行使”,就必须考虑基本权利。简言之,每种基本权利都有两方面的功能,一是限制国家权力、保护个人权益的主观功能,二是约束国家机关,包括立法、司法和行政机关的客观价值功能。

基本权利的客观功能要求法院处理私人法律关系时也必须考虑基本权利。基本权利在私法领域的客观功能在德国被称为基本权利的第三人效力。德国联邦否定了“直接第三人效力”,但是接受了“间接第三人效力”的理论。根据该理论,基本权利的效力扩展于整个法律体系,构成对全部私法和公法有约束力的价值判断。无论处理公法案件还是私法案件,法院都不能做出违反基本权利的判决。可见,宪法中的基本权利之所以能对国际私法产生影响,是由基本权利本身的品质和功能决定的。

基于此种认识,德国学者拜茨克(Beitzke)和索内伯格(Sonnenberger)指出:“一切法律都不得和宪法抵触,国际私法也是如此。”费雷德(Feitd)提出:宪法对于冲突法的影响体现在两个方面,一是在制定冲突法时,冲突规范中的连结点必须符合宪法;二是在适用外国法时,外国法的适用结果不能损害宪法中的基本权利。也就是说,国际私法不是没有价值取向的中性法律,而是要受到宪法的制约。这一观点在司法中也获得支持,例如德国联邦在1982年到1985年的一系列判决中,对德国国际私法进行宪法审查,宣布德国国际私法第l7条和第15条由于违反男女平等原则而无效。的这些判决直接导致了德国1986年国际私法改革引。

二、宪法基本权利和国际私法立法

(一)基本权利对国际私法立法的直接影响

1.男女平等原则。德国《基本法》第3条第2款和第3款规定了男女平等原则,禁止性别歧视。据此,如果冲突规范在婚姻或者亲子关系方面以丈夫或父亲的国籍为连结点,就会违反基本权利。即使按照丈夫本国法,妻子的法律地位实际上更为优越,也不能排除这一冲突规范的违宪性。因为根据基本权的客观价值面向,国际私法本身就需要接受基本权的审查,而不需考虑法律适用的结果。

根据此种精神,德国在1986年对国际私法进行了全面修订。立法者在国际私法改革的政府建议稿指出:“很多人将国际私法和实体法对立起来,认为国际私法是单纯的连结规范,这种看法造成国际私法在社会价值上的贫乏;冲突法必须根据时代的需求,致力于实现社会政策中的价值和理念。”。将所有有利于男方的连结点都用中性连结点代替。例如在第14条中,婚姻一般效力适用夫妻双方所属国法律或在婚姻期间最后所属国法律(第14条第1款);如果不存在这样的地点,就适用夫妻双方惯常居所所在国或婚姻期间最后所在国法律(第l4条第2款),或与夫妻双方以其他方式共同拥有最密切联系的国家的法律(第14条第3款)。立法者在这里采用了德国国际私法理事会(DeutsehenRatftirIPR)建议的“阶梯连结点”,以达到男女平等的目的。其他有关结婚(第13条)、婚姻财产关系(第15条)和离婚(第17条)的冲突规范也贯彻了男女平等原则,体现基本权利对连接点选择方面的效力。

2.未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德国《基本法》第6条第2款规定了未成年子女的最佳利益,这一基本权利也对国际私法的立法产生重要影响。在1986年德国国际私法改革中,维护和促进子女的最佳利益是立法目的之一,立法者通过两个手段达到这个目的:首先,新国际私法在一些条文中规定了选择性连结点,即对同一问题规定多个连结点,以便从中选择对子女最有利的法律适用之。例如第19条第1款规定:“子女的出身,适用该子女惯常居所地国家的法律。就其与父母一方的关系而言,也可以适用该父母方所属国法律。如果母亲已婚,则子女的出身还可以依照第14条第1款所规定的子女出生时支配其婚姻一般效力的法律确定;如果该婚姻因为死亡而早已解除,则以婚姻解除的时间为准。”只要若干个法律中的一个满足需要,就可以适用该法律。此种选择性连结点有利于达到特定的、总体上更有利于未成年子女的结果。

其次,1986年德国国际私法在父母子女关系的确定、撤销和效力方面,均选择子女惯常居所地作为基本连结点。例如第19条第1款规定,子女的出身,适用该子女惯常居所地国家的法律。第20条第2句,子女可以在任何情况下根据其惯常居所地国法律撤销其出身。通过这些规定,可以适用惯常居所地法律对未成年子女的特别保护,从而维护和促进了未成年子女的最佳利益。

(二)基本权利对国际私法立法的间接影响

宪法基本权利影响国际私法的另一个途径在于,宪法基本权利可以通过实体法间接影响国际私法立法。这种间接影响的发生有两个条件:一是基本权利对民法立法具有约束力,二是国际私法和实体私法在内容上具有对称性。由于宪法基本权利对所有立法都具有强制性和约束力,民事立法也必须符合基本权利规范之内容、精神及价值判断,所以第一个条件自不待言。就第二个条件而言,国际私法本身就是作为国内民法的适用法而诞生的,所以各国民法的基本原则和具体制度都对它的国际私法有直接的影响。因此,如果实体私法的规定由于基本权利的影响发生变更,此种变化也会相应的发生在国际私法领域。两者的变化虽然不是同步,但常常是并行的。

例如,德国《基本法》第6条第5款规定了对非婚生子女不得歧视,根据这一宪法基本权利,德国1997年9月25日颁布了《改革亲子关系法的立法》,在实体法律上对婚生子和非婚生子平等对待,并且废除了准正制度。实体法上的这些变化在两方面引起国际私法的变革:首先,德国旧国际私法对婚生子和非婚生子规定了不同的冲突规范,而1997年改革后的国际私法废除了对婚生子和非婚生子的区分,对所有子女适用同样的冲突规范。如新国际私法第21条规定,无论婚生子女还是非婚生子女,他们和父母之问的法律关系都适用该子女的惯常居所地国法律。第二,由于实体法上废除了准正制度,德国新国际私法中也废止了关于准正的冲突法规范。

三、宪法基本权利和外国法的适用

(一)基本权利“并入”公共秩序保留制度

宪法基本权利对司法权力的约束要求法院的判决不能违反宪法基本权利,如果适用内国法的结果违反宪法基本权利,需要通过违宪审查程序纠正,如果适用外国法的结果违反了宪法基本权利,则需要通过公共秩序保留制度排除外国法的适用。在适用外国法的时候,宪法基本权利常常作为“公共秩序”的判断标准,用以对外国法进行审查。

德国联邦通过西班牙人裁定中将宪法基本权利确立为公共秩序保留的审查标准,在该案中,一位住所在德国的西班牙男子想和一名德国女子结婚,女方曾经在德国某法院通过判决离婚。根据德国冲突法,缔结婚姻能力分别适用双方的本国法律,而当时的西班牙法律不承认离婚,并禁止其国民和曾经离婚之人结婚,因此男方无法缔结有效婚姻。德国联邦法院认为:适用西班牙法律不违反德国宪法,其理由是:(1)国际私法虽然应当服从宪法,但涉外法律关系已超出宪法的适用范围,不能用宪法来审查应适用的外国法。(2)宪法作为公法只能属地适用,如果要作用于涉外民商事关系,必须以冲突法指定适用内国法为前提。(3)国际私法在适用顺序上优先于宪法,决定着宪法的作用范围,若国际私法指向西班牙法,自然就排除了德国宪法的影响力。当事人不服,向德国。德国联邦了联邦最高法院的判决,并且指出:德国国际私法本身,以及根据国际私法适用外国法的结果都必须符合宪法,如果不允许当事人在德国结婚,就会违反德国基本法第6条第1款关于婚姻自由的基本权利,因此适用西班牙法律违反德国的公共秩序,应当排除¨。在这里,借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的适用,从而肯定了当事人的结婚能力,维护了基本权利的贯彻。

德国在1986年的国际私法改革中采纳了的观点,新国际私法在第6条第2款明确规定:如果适用外国法的结果与基本权利相违背时,不得适用该法律。据此,宪法基本权利被“并入”公共秩序保留制度,成为德国法院用来确定公共秩序的标准,可以作为排除外国法适用的理由。

(二)基本权利在公共秩序保留制度中的适用方法

在公共秩序保留制度中,法院审查的对象不是抽象的外国法规范本身,而是外国法规范适用后的结果。当法院以“基本权利”为审查标准的时候,也遵循这一原则¨。这意味着,即使外国法规范本身违反德国宪法中的基本权利,也不一定会引起对基本权利的损害。例如当事人的本国法是伊斯兰法,按照伊斯兰法律,离婚之后亲权由父亲单独行使,而无须考虑子女之最佳利益。此种法律规定本身并不违反德国基本权利(子女最佳利益),只有在具体案件中,如果这一规定导致子女的个人发展受到限制,才会违反公共秩序¨。对于伊斯兰法中的Talaq(休妻制度)也是如此,虽然该制度本身严重违反德国宪法中的男女平等原则,但是如果妻子同意离婚,或者该婚姻根据德国法律也可以解除,那么就不存在对德国基本权利的损害。

德国法院在适用公共秩序保留制度时,需要考虑是否存在“内国联系(Inlandsbezug)”。只有当案件和德国有确切联系(例如当事人具有德国国籍或者在德国有住所),法院才会根据公共秩序排除外国法的适用。反之,如果案件没有内国联系,或者内国联系极为微弱,那么即使适用外国法的结果违反了德国的公共秩序,也不会被排除适用。由于“基本权利”比一般的法律原则或者公共秩序更为重要,当德国法院将基本权利作为审查标准的时候,此种“内国联系”的判断也有所不同。很多学者主张,如果涉及基本权利,只要德国法院具有管辖权,就可以认为存在内国联系12。其理由在于:(1)基本权利的保护并不限于德国公民或者在德国居住的人,而是每一个处在德国之下的人。此种隶属关系并不以在内国有住所或者具有内国国籍为前提_2。只要德国法院具有国际管辖权,就说明当事人已经隶属于德国的之下,具备了“内国联系”,此时德国法院即受到基本权利的制约,不能做出有违基本权利的判决。(2)基本权利既然是一种客观价值判断,它的效力就是绝对的,不应该由法院自由裁量,法院不能以欠缺“内国联系”为由限制基本权利的贯彻。

(三)基本权利在公共秩序保留制度中的具体运用

如前所述,基本权利对国际私法的效力主要发生在国际家庭法领域,包括结婚、婚姻关系、离婚、亲子关系和收养等方面。在这些领域中,平等原则、未成年子女最佳利益和婚姻自由这几项基本权利对公共秩序保留制度的影响最为显著。

1.平等原则。如外国家庭法的适用结果不符合男女平等原则,法院可以根据基本权利排除外国法的适用。例如在一个德国法院的判决中,案件的准据法规定父亲对子女姓名有单独决定权,德国法院认为适用这一规定的结果违反男女平等原则,不予适用。平等原则还要求在国际私法中对婚生子女和非婚生子女平等对待,如果继承准据法的适用结果剥夺非婚生子女的法定继承权,就违反了基本权利,可以排除其适用。其他诸如继承人由于性别或者而在遗产分配上受到歧视,或者在结婚条件上对男女有不同规定,也属于违反平等原则之情形。

2.未成年子女最佳利益。如果适用外国法的结果不符合未成年子女利益,可以根据基本权利效力排除其适用。这一基本原则常常出现在涉及伊斯兰法律的案件中。例如伊斯兰法中常常将亲权赋予男方,如果法院在审理中认为这一规定不符合子女最佳利益,就会以违反德国基本权利为由排除该法的适用。又如,根据摩洛哥法律,如果母亲离婚后获得亲权,但改变住所后没有通知前夫,就会丧失亲权。若这种规定的适用结果违反子女最佳利益和子女意愿,就会构成违反基本权利。此外,在国际收养法中,如准据法国规定收养者必须无子女,该规定在个案中也有可能因为不符合子女最佳利益而被排除。