在19世纪，西方国家大多实行自由放任政策，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那个时候，“除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人几乎可能没有意识到政府的存在而度过他的一生”。这种说法也许有点夸张，但那时国家行政职能普遍很少却确实是事实，通常仅限于国防、外交、社会治安、税收和邮政寥寥数项。而当历史进入20世纪，特别是两次世界大战以后，人们在经受了“市场失灵”及其导致的大灾难后，转而过分地相信政府，相信行政权，认为政府及其行政权是万灵的，能够医治“市场失灵”和解决人们在社会生活中发生的种种问题。于是，国家行政职能大为扩张，行政的疆域大大地突破了传统的边界，新扩充的领域主要包括：（1）干预经济，对经济活动进行规制；（2）调控国内国际贸易、管理国内国际金融；（3）举办社会福利和社会保险；（4）管理教育、文化和医疗卫生；（5）保护知识产权；（6）保护、开发和利用资源；（7）控制环境污染和改善人类生活、生态环境；（8）监控产品质量和保护消费者权益；（9）管理城市规划和乡镇建设；（10）直接组织大型工程建设和经营、管理国有企业；等等。
上述国家行政职能的扩张包括两种情况：一种情况是适应社会发展的需要，为保障社会的发展和进步所必须，如举办社会福利和社会保险、保护知识产权、保护资源、控制环境污染和改善生活、生态环境、监控产品质量和保护消费者权益等（这些“公共物品”是否全部应由政府提供，公民自治组织等“第三部门”能否对此有所作为仍是一个可研究的问题）。第二种情况则是人们对于国家作用的认识误区所致。由于被一些表面的、暂时的现象所迷惑，如西方国家在上世纪30年代经济大危机后通过政府广泛干预而使经济得以恢复并走向繁荣的事例，苏联建国后通过全面的政府计划经济使之由农业国迅速转变为工业国以及我国在50年代通过政府对经济及社会生活的全面领导、干预而使国民经济迅速恢复、发展的事例等，许多人进而认为，国家和政府无所不能，从而赋予政府全面干预经济、干预社会，甚至干预人们私生活的种种职能，使人们“从摇篮到坟墓”都依赖国家和政府，国家和政府逐步演变成“行政国家”、“全能政府”。
随着时间的推移，“行政国家”、“全能政府”的副作用越来越明显，以致于其有完全演变成一个社会毒瘤的趋势。这种现象即为行政国家的异化，亦称“政府失灵”，其主要表现是：（1）对民主、自由和人权的威胁。在现代复杂的社会、经济生活中，人们为了保障民主、自由、人权，必须确立和维护相对稳定的秩序。而要确立和维护秩序，就必须有强有力的行政权，行政国家正是社会对这种强有力的行政权的需要的产物。然而，行政权过于强大，如果没有同样强有力的控制机制，它又必然形成对民主、自由、人权的威胁：使议会徒具形式，使法院听命于政府，使人民对行政官员心存畏惧。（2）腐败和滥用权力。行政权本来是人们为获取“公共物品”而设置的，但是当其异化以后，它即在为公众提供“公共物品”的幌子下，大肆为掌握和行使其权力的人提供“私人物品”。掌握和行使权力的人运用权力为他们自己谋取金钱、财物，甚至美色（所谓“权钱交易”、“权色交易”等）。他们本来是人民的“公仆”，但却以权力把自己塑造成“主人”，将行政相对人作为自己任意驱使的对象，他们可以对相对人乱罚款、乱摊派、乱集资、乱定规章制度、乱发号施令，相对人若不服从，他们即对之予以强制或制裁，甚至实施肉体和精神折磨。行政权的滥用和腐败，有时可以达到令人发指的地步。（3）和效率低下。在行政国家的条件下，由于“帕金森定律”的作用，行政人员增加，行政机构膨胀。机构之间、办事人员之间互相推诿、互相扯皮。门难进，事难办，脸难看，话难听。（4）人、财、物资源的大量浪费。行政权的行使必须有相应的成本付出，这是自然的、正常的。但是当行政国家异化现象出现以后，行政权行使的成本会成倍地增加，以至导致人力、财力、物力资源的大量浪费。很多优秀人才的精力、才华并非用于事业，而是用于处理机关之间人与人的各种复杂关系；国家财政税收的大部分不是用于经济文化建设，而是用于几百上千万公职人员的“皇粮”开支（所谓“吃财政饭”）。（5）人的生存能力和创造能力的退化。行政国家往往与计划经济制度和福利国家制度相联系。实践证明，计划经济和福利国家均不利于培养和激励人的竞争精神和创新能力。在一切都有国家保障的条件下，人们会逐渐养成依赖，甚至懒惰的品质，其生存能力会逐渐退化，以至经不住人生道路上的任何风浪打击。在行政国家的条件下，政府可能本是好心地为国民考虑一切，提供一切，但最终反而害了国民，最后还会使国家衰败。这是行政国家异化的另外一种表现。
“行政国家”、“全能政府”的产生，既有历史必然的因素，又有人为的因素。人制造行政国家、全能政府，本来是为人的发展创造条件，但是，在其运作过程中，它却一步一步演变成阻碍人的发展，甚至摧残人的魔域。人类必须走出这个魔域，否则，就不仅不能发展，而且有自我毁灭的危险。自从20世纪中期以后，世界上越来越多的人开始看到和认识到这种危险。于是许多国家开始采取各种措施限制行政权，控制行政权，转化行政权，限制和缩减行政的“疆域”。这样，到20世纪后期，大多数“行政国家”陆续逐步过渡到“有限政府”。这种过渡的一般途径是：（1）转变和缩减政府职能，限制行政权。在“行政国家”时期，政府什么事都管，什么事都做，政府不仅进行管理，而且从事生产和经营，不仅宏观调控，而且微观干预。这样就导致了行政职能和行政权的膨胀。现在要走出行政国家，首先要做的自然就是转变和缩减政府职能，让政府少管“闲事”。过去政府管的许多事情本来是政府完全没有必要介入，没有必要管的“闲事”（如企业的产、供、销、人、财、物），这些事如果让“看不见的手”去调节，会比政府管理更有效，而且可以避免腐败和人力、物力、财力的大量耗费。（2）规范行政行为，控制行政权。行政权必须限制、削减，但是在相当相当长的一个历史时期内不可能取消、废除。因此，人们走出行政国家的另一个重要途径是规范行政权的行使，控制行政权。（3）加强社会自治，转化行政权。在任何社会，社会公共体都是必要的，因为人们需要公共体提供“公共物品”。但是“公共体”并不等于政府。“公共物品”除了可由政府提供外，还可由其他公共体——社会自治组织（如行业协会、公共事业组织、社会团体、基层群众性自治组织等）提供。而且，非政府的社会公共体行使公共权力，即行政权力转化为社会权力，可以避免或减少行政国家异化的许多弊端，如腐败、滥用权力等。因为非政府的社会公共体更接近公民，公民可更直接参与其运作和更直接对之进行监督。
行政法的调整范围决定于行政的“疆域”，而行政的“疆域”究竟应有多大，这又取决于对“公共物品”的界定。另外，“公共物品”哪些只能由政府提供，哪些则可由政府以外的“第三部门”提供，这又取决于“第三部门”的成熟和行政改革、政治改革的进程。但是，无论如何，政府职能将进一步转变、转移，国家行政的“疆域”将逐步缩减，这是新世纪行政法发展的明显走向。
二、行政权行使主体的变迁：从责任政府到参与民主
传统行政法的“责任政府”，主要指国家行政权由政府行使，政府向议会和人民负责。“责任政府”并不要求人民直接参与国家行政权或其他国家权力的行使。
20世纪中期以后，“责任政府”仍是现代行政法的理论基础之一，但是内容有了重大的修正和补充。这主要表现在：其一，人民转移给国家的权力（特别是国家行政权）不再只是由国家机关行使，其中一部分国家权力已通过立法将之交付介于国家与公民之间的，人们称之为“市民社会”（CivilSociety）、“非政府组织”（NGO）、“非营利性组织”（NPO）、“准政府组织”、“社会中介组织”、“第三部门”等的社会组织行使。国家权力向社会转移已经成为现代社会一种越来越强劲的趋势。其二，人民通过多种途径和形式参与政府的行政管理，如通过座谈会、论证会、听证会或提交书面资料、书面意见，或通过书面或口头辩论等方式参与行政立法和行政政策的制定；通过陈述、申辩、取得行政资讯和听证等形式参与实施各种具体行政行为，如行政给付、行政征收、行政许可、行政裁决、行政处罚等。
由于行政权力的向社会转移和公民参与国家行政管理，行政主体已不再是国家行政机关一家了，在现代行政法制下，行政权实际由国家行政机关、社会和公民共同行使了，尽管国家行政机关仍是最重要的行政主体。就我国情况而言，自80年代以来，公民参与国家行政管理和国家行政权力社会化一直通过多种形式、多种途径在发展和推进。其主要的形式和途径有下述诸种：
（一）通过法律、法规、规章授权非行政机关的组织行使国家行政职权
法律、法规、规章授权非国家行政机关的组织行使国家行政职权主要有下述几种情形：其一，国家在行政管理体制改革，特别是在政府机构改革过程中，撤销某些行政机关，使其不合理的管理职能消失，对于某些必要的管理职能，则通过法律、法规、规章授予有关行业协会或其他社会组织行使；其二，某些社会团体。如工会、妇联等，因与作为其成员的公民有着非常密切的联系，故国家将某些相关行政职能，如劳动保护、社会救济、物价监督、计生管理等，通过法律、法规、规章授予它们行使或授权它们协助国家行政机关行使；其三，某些事业组织的职能因与相应国家行政职能有较密切的联系，国家从方便管理的角度将相应行政职能授予这些组织行使；其四，村民委员会、居民委员会是广大公民的群众自治性组织，政府的许多行政管理职能通过它们的协作和配合方得以实现。法律（如《村民委员会组织法》、《城市居民委员会组织法》等）、法规、规章常常将某些行政管理职能直接授予它们行使或授权它们协助基层人民政府行使。
法律、法规、规章授权非国家行政机关的组织行使行政职权是行政权转移和社会化的重要形式。在这种情况下，行政主体已不再是国家行政机关而已转变为非国家行政机关的组织了。
（二）行政机关委托非行政机关的组织行使国家行政职权
为了防止行政机关自我扩张、自我膨胀的趋势，现代国家通常必须严格控制行政机关的编制。行政机关在人员不足的情况下，要完成其担负的管理职责，实现其管理目标，往往将其部分行政职能委托非国家行政机关的社会组织、团体行使，行政机关则对被委托组织实施指导和监督的职责。例如，我国1996年制定的《行政处罚法》规定，行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合法定条件的组织实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。行政机关委托非行政机关的组织、团体行使行政职权，虽然其行政主体仍是行政机关，但行为主体已是非国家行政机关的组织。这样，一方面有利于防止行政权的膨胀和滥用，另一方面为公民参与行政管理提供了机会和途径。
（三）社会公共组织根据内部章程行使公共权力
现代社会行政权力社会化的一个重要表现形式即是社会公共组织通过自治实现自我管理，以减少和部分取代国家行政机关实施的国家行政管理。国家行政管理由于国家权力的坚硬外壳和与行政相对人的相对较远距离，以及国家机关内部的复杂结构，容易产生和腐败，社会公共组织的自治管理则与相对人保持着最小距离和给予相对人最大的透明度，管理者处于被管理者近乎随时随地的监督之下，从而较易于防止或避免和腐败。另外，社会自治管理的成本要大大小于国家行政管理。正是由于这些缘故，在许多国家，社会自治管理在20世纪初期或中期以后得到较大发展，部分国家行政管理职能向社会公共组织转移。我国经过上世纪最后二十年的四次政府机构改革，特别是1998年开始的第四次政府机构改革，国家的行政机构和人员较前大为精简，政府的许多职能开始转移给了社会公共组织。
行使社会公权力的组织是各种各样的，如作为基层群众性自治组织的村民委员会、城市居民委员会，作为行业组织的律师协会、医师协会，作为学术机构的大学、研究院，等等。这些组织既可根据法律、法规、规章的授权或行政机关的委托行使一定的国家行政职权，也可根据其本身的章程对其内部公共事务进行自治管理，行使社会公权力。如村民委员会可制定村规民约，调整村民内部关系；律师协会可制定律师自律性规则，规范律师行为；大学可制定内部行政管理和学术管理规范，调整学校内部的各种关系。
社会公行政与国家行政同属公共行政，20世纪中期以后公共行政的最大变迁是公民参与。公民参与不仅促进了国家行政的民主化，而且导致了国家行政权逐步向社会转移和社会公行政，即公民自治的范围逐步增大。因此，在现代社会，行政民主的要求已不再仅仅是责任政府，而是必须以公民通过多种途径和形式直接参与和自治为补充。很显然，在新世纪，公民自治和公民参与将是我国行政法发展的另一重要特色。
三、行政法原则的变迁：从形式法治到实质法治
在任何民主国家的任何时期，法治均是行政法的基本原则。但不同时代，法治原则的内容并不完全相同：传统行政法治更多注重的是法治的形式，主要强调政府依法行政：政府管理有法可依，有法必依和公民在法律面前人人平等，从而与封建专制社会的人治相对立。而现代行政法治则注入了越来越多的实质内容，例如，以合理性原则补充合法性原则；以比例原则和信赖保护原则补充依法行政原则；确立政府对侵权行为承担赔偿责任；在行政领域建立程序法制，等等，从而使形式法治逐步转化为实质法治。
（一）以合理性原则补充合法性原则，承认行政自由载量权并加以控制
传统法治主义否认行政自由裁量权的存在，主张“无法律即无行政’。现代行政法治则承认行政自由裁量权但要求对之加以限制。限制自由裁量权主要不是依靠制定法，而是法律的原则和精神，主要不是依靠实体法，而是行政程序。这样，合理性原则就在法治的土壤上生长出来了，并与合法性原则一道规范和控制行政权，构筑现代行政法治的基本架构。
关于合理性原则的具体内容，罗豪才教授曾将之归纳为三项要求：（1）行政行为的动因应符合行政目的；（2）行政行为应建立在正当考虑的基础上；（3）行政行为的内容应合乎情理。并指出，“现代国家常用‘法律精神’来规范自由裁量。‘法律精神’在西方往往指理性、自然法等，在我国，通常指客观规律、道德准则、党和国家的政策等”。关于对行政自由裁量权的限制，台湾行政法学者翁岳生教授提出了裁量权的内外界限说。行政自由裁量权的外部界限是：（1）最高之法律原则，如诚信原则、人格尊严原则等；（2）宪法与不成文宪法原则，如禁止过分原则；（3）规定行政行为成立的法律，如行政手续法、公务员法等；（4）对于具体行为的特别法，包括仅一般性规定的，法律的指导原则及其目的；（5）行政习惯法规则。行政自由裁量权的内部界限是：（1）平等原则；（2）法治国宪法之固有原则，如比例原则等；（3）裁量行为附处分理由；（4）不放弃行使应享有的载量权；（5）不将应在非常状态运用之原则适用于一般情形。对于行政裁量行为的此种内部界限，翁岳生教授还根据德国行政法院的判例，概括出裁量者违反界限的主观瑕疵的十项情形：（1）依行政人员个人之意欲而来之随意；（2）无动机的情绪；（3）不能理解的对事物之谬误而引起之恣意；（4）加以损害之意图；（5）奸计或恶意之妨害、（6）政治上之偏见而引起之权力滥用；（7）对个人不利之先天的反感或嫌恶；（8）对个人有利之同情；（9）个人之动机或利益；（10）一般对事件之无关连性与违背目的性。这样，法院即可根据上述有关行政自由裁量权的内外界限，对行政裁量行为进行司法审查和控制。
（二）以比例原则、信赖保护原则补充依法行政原则，限制政府滥用权力
传统的依法行政原则以议会法律至上为基本内容。现代行政法治同样承认和坚持法律至上，但对法律的理解不拘泥于法律的文字，而更注重法律的精神，这主要表现在执行依法行政原则时，同时要考虑和执行比例原则和信赖保护原则。
比例原则的基本涵义是：行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，保持二者处于适度的比例。对于比例原则，有的学者作更广泛的解释，认为该原则包含妥当性（适当性）原则、必要性原则和比例性原则三个子原则。
信赖保护原则的基本涵义是：政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。信赖保护原则要求：（1）行政行为具有确定力，行为一经作出，未有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变；（2）对行政相对人的授益行政行为作出后，事后即使发现有轻微违法或对政府不利，只要行为不是因相对人过错所造成，亦不得撤销、废止或改变；（3）行政行为作出后，如事后发现有较严重违法情形或可能给国家、社会公共利益造成重大损失，必须撤销或改变此种行为时，行政机关对撤销或改变此种行为给无过错的相对人造成的损失应给予补偿。
（三）放弃或限制“豁免”原则，确立国家侵权赔偿责任
在19世纪，甚至直至20世纪40年代，许多西方国家对政府的行政侵权行为是不负国家赔偿责任的。其理论根据是“豁免”学说。这种豁免原则对于公民权益的保护自然是极为不利的。在行政权较少干预社会生活和“无法律即无行政”的早期资本主义社会，这一原则引发的矛盾和冲突毕竟还不太多和不太严重。但当社会进入到人们“从摇篮到坟墓”都离不开行政权，行政机关享有广泛的法定职权和广泛的自由裁量权的“行政国”时代，这一原则引发的矛盾和冲突就使正常的管理秩序和社会秩序难以为继了，越来越多的人已经不能再容忍政府任意侵犯自己的权益而不给予任何赔偿了。于是，许多国家开始放弃或限制豁免原则，建立国家侵权赔偿责任制度。
随着各国国家赔偿法的陆续制定和国家赔偿制度的相继建立，国家承担行政侵权责任终于构成法治原则的一个必要要素。
我国1994年制定《国家赔偿法》，1995年实施，正式确立起政府承担侵权赔偿责任的制度。尽管现在我国有了国家赔偿法律制度，但它还很不完善。所以，在新世纪，进一步健全和完善我国国家赔偿法律制度仍是实现行政法治原则的一个重要任务。
（四）以程序法治补充实体法治，保护公民“正当程序权利”
“正当程序权利”的确立并非始于20世纪，早在1791年和1868年，美国宪法第五修正案和第十四修正案即规定了“正当程序条款”（DueProcessofLaw），赋予公民以正当程序权利。英国普通法更是早在几个世纪以前即形成了“自然正义原则”（NaturalJustice）。根据该原则，公民在遇到争议和纠纷时，有一个获得当事人之外的第三者进行审理和裁决的权利；在受到不利处分时，有一个获得处分者听取其陈述和申辩的权利。但是，20世纪以前，正当程序权利保护并没有作为法治原则的构成要件和基本要求，法治的涵义中并没有正当程序权利保护的内容。那时，洛克、卢梭、霍尔（JeromeHall）、戴雪等人论述法治的构成要件时，都没有将正当程序权利保护作为法治的一个要素。
20世纪40年代以后，随着美国《联邦行政程序法》的制定，行政程序受到人们越来越多的重视。许多国家，如德国、西班牙、葡萄牙、瑞士、奥地利、荷兰、日本、韩国等，相继制定行政程序法，将行政相对人的程序权利通过立法加以固定，并将相对人程序权利的保护作为现代行政法治原则的构成要件加以确立。德国行政法学者哈，毛雷尔将正当程序权利归类为公民的基本权利，而公民基本权利的保护则是其归纳的法治国家原则九个要素的第一个要素。公民正当程序权利保护作为现代行政法治原则的一个要件不仅在英美法系，而且在欧洲大陆法系均得到了确立。
至于行政程序的兴起导致控权机制的变迁—一从传统行政法重司法审查的事后控权到现代行政法重行政程序的事前、事中控权，我们将在后面专题论述。
四、行政目标和手段的变迁：从管理、强制到服务、指导、合作
根据传统行政法，行政的主要目标是管理，管理的主要手段是强制。强制和服从被认为是传统行政关系的基本特征。以往行政法教科书在论述行政行为的特征时，一般认为行政行为不同于民事行为的特征是其具有强制性、单方性、自力执行性等；在论述行政行为的效力时，一般认为行政行为具有私人行为所不具有的公定力、确定力、拘束力、执行力等。很显然，以往行政法学者关于行政行为特征和效力的观点、结论是在总结传统行政行为所运用的传统行政手段的基础上加以分析、归纳所抽象出来的。
20世纪中期以后，传统的行政目标和行政管理手段开始发生变化，一些西方国家展开了“新公共管理”运动（NewPublicManagement）。将传统公共管理的主体中心主义、权力中心主义转化为客体中心主义和服务中心主义。与行政管理目标的变迁相适应，行政管理的手段在20世纪中后期也发生了较大的变革。相对于传统的行政管理手段，现代行政管理手段的权力性、强制性色彩减弱了，淡化了，而越来越多地体现出民主、协商的品格，体现出行政主体与行政相对人相互合作的精神。这种新的品格和精神既在变革后的传统管理手段中得到反映（如在行政许可、行政处罚中增加听取相对人陈述意见和举行听证的程序，在行政征收、行政强制中增加事前告知程序和为相对人提供申辩的机会，等等），更在20世纪中后期新出现、新发展的许多新管理手段中得到体现。这些新管理手段主要有下述四种：
（一）行政指导
行政指导是现代行政管理一种使用频率很高的手段。行政机关通过各种政策文件、纲要、指南或通过直接向相对人提供建议、劝告、咨询等，引导行政相对人作出某种行为或不作出某种行为，发展哪些领域、事业，或抑制哪些领域、事业等。行政指导不具有要求相对人必须执行的直接法律效力，但行政机关可通过各种宏观调控措施（如财政、计划、税收、利率等）和其他利益机制（如建设规划、土地利用规划、水、电、道路、交通的配置与使用等），引导相对人遵循行政指导，做出符合行政指导目标的行为。行政指导由于不具有直接强制性，使相对人有较大选择的空间，体现了对其意志的尊重和行政管理的民主性。在许多场合，行政相对人往往自愿接受行政指导，按行政机关的指导行事，从而使行政管理的目标以较小的阻力、较小的代价、较有效地得以实现。但是行政指导也有另外的一面：相对人信任政府，相信行政机关的指导，而且行政机关以各种措施和利益机制引导相对人服从指导，实施指导要求的行为。然而指导一旦错误或失当，导致相对人利益重大损失，行政机关却可以以其行为属于“指导”而非强制为由而不负责任。对此种情况，现在许多国家都在研究解决办法，法律开始对行政指导手段适用的范围、程序和责任加以规范。在新世纪，各国行政法无疑将对行政指导进一步在制度上予以完善，行政指导将不再是完全自由裁量的事实行为，而是应受一定法律规范约束的法律（亦非完全的法律行为）。
（二）行政合同
在现代行政管理中，行政机关越来越多地运用行政合同手段实现其管理职能。特别是在经济领域、城乡建设和规划领域、科教文卫领域、社会保险和社会福利领域，行政合同运用得越来越频繁。相对于传统行政管理的单方行为来说，行政合同的签订要与行政相对人协商，行政机关要求相对人作出某种行为或不作出某种行为要取得相对人的自愿和同意，行政机关和行政相对人履行合同的权利、义务都要经双方相互认可，并写入合同之中。这种管理方式充分体现了行政机关对相对方意志的尊重，从而有利于调动相对方的积极性、创造性，有利于取得相对方对其管理行为的配合，从而能更有效地实现行政管理目标。当然，行政合同并不完全同于民事合同，行政机关在合同关系中仍然享有某些优益权，如对行政相对方履行合同的监督权和某些相应的强制权，根据社会公共利益需要而单方面解除合同权。对于行政机关的这些优益权，行政相对方通过履行合同取得的优厚的报酬，优惠条件等而获得补偿。
行政合同作为一种行政管理手段，并非能适用于所有行政领域和所有行政管理事项。在国家安全、社会秩序和许多涉及重要国家和公共利益的领域，一般都不适用行政合同。而且，在可能适用行政合同的领域，法律对行政合同手段的运用亦应加以严格的规范和控制，如合同的缔结在可能的条件下，应采用招标、投标的方式。否则，这一管理方式也极易导致腐败和权力滥用。
（三）行政奖励
行政奖励是行政机关运用精神和物质激励的方式引导行政相对人做出某种行为，以促成一定行政目标实现的行政管理方式。行政奖励虽然是针对特定个人、组织颁发的，但它对一般公众有普遍的激励作用。首先，行政奖励的适用范围、对象和条件通常通过法律、法规向社会公开，人们欲获得相应奖励，即会自觉努力创造条件，去实现法律、法规规定的要求；其次，受奖的先进模范人物及其事迹通常会通过新闻媒介或行政文件向社会公布，这对广大社会公众无疑会起到相应的宣传教育作用，激发他们向先进模范人物学习，从而积极做出相应奖励设立者欲鼓励人们做出的某种行为，达到行政管理的相应目的。很显然，这种管理方式相较于行政命令、行政强制、行政处罚的方式，淡化了权力色彩，体现了对相对人的尊重，更多地体现了民主性。当然，行政奖励并不能代替行政命令、强制、处罚等传统的管理手段，作为一种新的管理手段，它只能是传统管理手段的补充。
（四）行政给付
行政给付主要是“福利国家”时展起来的一种管理手段，即行政机关通过给特定行政相对人发放抚恤金、救济金、养老金、失业补助、最低生活补贴等，以维持处在年老、疾病、贫穷、失业和其他困难情境下的相对人的基本生活，并进而维持社会的安定和社会正常的生产、生活秩序。在现代社会，虽然许多原实行过分“福利国家”政策的西方国家正在修改其过高的福利政策，但是行政给付作为一种伴之而生的管理手段，并没有消失。不仅没有消失，而且适用范围还有所扩大。例如，一些国家的行政机关将行政给付与税收等传统行政手段结合使用，共同实现对经济的宏观调控和对社会收入的再分配，以保障社会公正。如我国政府对老少边穷地区实行的财政补贴即属于起这种作用的行政给付。当然，行政给付的运用亦不可过头，而只能与其他行政手段适当地配合和协调运用。否则，会导致“行政国家’弊端的出现。
上述行政管理手段的变迁，无论是传统手段内容和程序的变革，还是新的手段的产生和形成，都还只限于国家行政机关行使行政职权，对社会实施行政管理的领域，至于在行政权力社会化情形下，非国家的社会公共体行使特定行政职权，实施一定范围、一定领域的行政管理，其行政手段则更为多样化，更体现了权力弱化和与相对人的协商、合作精神。
五、行政控权机制的变迁：从偏重司法审查到司法审查与行政程序并重
在许多西方传统行政法学者看来，行政法就是控制行政权的法，而控权的主要手段是司法审查。从现代行政法的实践考察，这种控权论的观点显然是片面的。行政法的功能并非仅仅是控权，行政法对于行政主体亦有激励的作用。即使行政法的基本功能或主要功能是控权，控权也不限于消极的事后控制，而应包括积极的事前、事中控制，甚至积极控制比消极控制有更重要的意义，在现代控权机制中有更重要的地位。
在19世纪和20世纪前期，司法审查一直是行政授权机制的最基本环节（虽然不是唯一环节）。人们信任法院，信任司法审查，认为有了法院司法审查的屏障，行政权的腐败和滥用就可以有效得到抑制，人民的权利和自由就可以有效得到保障，人们完全可以放心地获得行政正义。但是，20世纪中期以后，随着“行政国家”的出现，这种情况发生了变化：司法审查的事后控制已不足以抑制行政权的滥用、腐败和维护行政正义，人们已不能仅依靠司法审查而有效地保护自己的权利和自由。司法审查的控权功效发生了危机。于是，新的控权机制被创建出来：自上世纪40年代以后，世界上许多国家和地区陆续制定出专门规范行政行为的行政程序法，对行政权的行使进行事前、事中控制，并为司法审查对行政行为，特别是自由裁量行为进行事后控制提供审查标准和依据。
行政程序是现代行政控权机制最重要的环节。不同国家、不同地区的行政程序法的内容和体例不尽相同，但其控权功能大致相同。大多数国家和地区的行政程序法设立了下述控权程序制度：
（一）听证制度
听证制度是行政程序的核心制度。听证既适用于具体行政行为，也适用于抽象行政行为。听证既可以是正式的，也可以是非正式的。正式的听证制度吸收了某些司法或司法性程序：行政机关在作出行政决定前，要由专门的听证机构或听证官员（如美国的行政法官）主持有行政官员和行政相对人及其人参加的听证会，行政官员对欲作出的决定应进行说明，行政相对人可对之提出不同意见，双方可进行辩论、对质。听证必须做详细记录，行政机关必须在考虑听证记录的基础上作出最后行政决定。非正式听证则不要求举行听证会，只要求行政机关在作出行政行为前采取一定方式听取相对人的陈述或申辩，即给予相对人一个说话和表示异议的机会。很显然，这种制度有利于控制行政机关滥用权力和及时避免错误（而不是到事后再纠正错误）。
（二）资讯公开制度
资讯公开是防止行败的一项重要制度。所谓“阳光是最好的防腐剂”、“暗箱操作是腐败的温床”，均是说明政府资讯公开的必要性和重要意义。资讯公开要求政府将所有涉及行政相对人权利、义务、利益的信息，包括法规、规章、其他规范性文件、行政政策、行政决定、行政机关的工作制度、办事规则及程序、手续等，只要不是法律规定应予保密的，均应以一定方式向社会公开，允许相对人以一定方式获取、查阅或复制。行政相对人掌握了行政运作的信息，不仅有利于保护自己的合法权益，而且有利于监督和制约行政机关滥用权力。
（三）职能分离制度
职能分离制度是分权制度在行政机关内部的运用，它要求行政机关将其内部的某些相关职能加以分离，使之分属于不同的机构或不同的工作人员掌管和行使，如行政处罚中的调查、控告职能与作出处罚决定的职能分离，处罚决定职能与决定执行职能（如收缴罚款）分高等。职能分离制度的意义在于在行政机关内部建立相互制约机制，防止权力腐败。
（四）不单方接触制度
不单方接触制度是调整行政机关与两个或两个以上有利益冲突的当事人之间的关系的行政程序制度。该制度要求行政机关在处理某一涉及两个或两个以上有利益冲突的当事人的行政事务或裁决他们之间的纠纷时，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触，听取其陈述，接受其证据等。不单方接触制度不仅是防止行败的需要，而且对于避免行政人员偏听偏信和作出不公正的决定亦有重要意义。
（五）回避制度
回避制度是“自己不做自己的法官”的自然正义原则（NaturalJustice）的要求。该制度要求行政机关及其工作人员在作出行政决定和实施行政行为时，如自己或自己的近亲属与相应决定、行为有利害关系，应主动回避或应相对人申请回避，不参与相应决定的制作和相应行为的执行。回避制度对于防止行政机关及其工作人员实施行政行为时和维持行政机关在公众心目中的公正形象均有重要意义。
（六）说明理由制度
说明理由也是行政程序控权的一项重要制度。该制度要求行政机关在作出涉及相对人权益的决定、裁决，特别是作出对相对人权益有不利影响的决定、裁决时，必须在决定书、裁决书中说明其事实根据、法律根据或行政机关的政策考量等理由。说明理由既是对行政机关实施行政行为的一种直接制约，防止其主观武断和滥用权力，也是为事后的司法审查提供根据，从而构成对行政行为的间接制约。
20世纪中后期的行政控权实践证明，行政程序是现代行政控权机制中最积极、最有效的一种控权制度。当然，行政程序控权不能脱离司法审查。没有司法审查的保障，行政程序的作用会大打折扣。因此，现代行政控权机制是行政程序和司法审查并重，而不是以行政程序控权代替司法审查控权。
新世纪行政法是旧世纪行政法的继续和发展，旧世纪行政法在四大世界潮流（经济全球化、信息化、市场化、民主化）影响下已开始的变革在新世纪无疑将会更加深入地继续下去，新世纪行政法发展的走向从旧世纪行政法的五大变迁中已初露端倪。注释与参考文献
关于“当代四大国际性潮流”的提法，参见“经济全球化与政府作用”课题组：《经济全球化背景下的政府改革：中国的经验、问题与前景》，载《新华文摘》2001年第8期，第1-8页。
H．W．R．Wade，AdministrativeLaw，Oxford1989，p．3－4．
参阅姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999版，第4、99-101页。
行政国家的另一面是“福利国家”，瑞典等北欧国家可以被认为是典型例子。现在世界上许多国家都在反思“福利国家”的利弊，实践证明，政府管得过多，公民福利过多，确实不利于激发人们的进取精神，不利于社会经济的发展。
上述概念的内涵和外延许多是相同或近似的，有些则有一定程度或较大程度的区别。参见黎军博士的博士学位论文《行业组织的行政法问题研究》，第3-4页。
关于国家权力向社会转移的趋势，可参见郭道晖：《权力的多元化与社会化》，载《法学研究》2001年第1期。
参见《中华人民共和国立法法》第58条；《美国行政程序法》第553条。
参见《中华人民共和国行政处罚法》第30－43条；《日本行政程序法》第5-31条。
例如《村民委员会组织法》第2条规定，村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。第4条规定，村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作。第26条规定，村民委员会应当协助有关部门，对被依法剥夺政治权利的村民进行教育、帮助和监督。
所谓“法定条件”，指《行政处罚法》第19条规定的三项条件：（一）是依法成立管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）行政处罚需对违法行为进行技术检查或者技术鉴定的，应有条件组织进行相应的技术检查或技术鉴定。
国家行政管理职能向社会转移是一种历史发展趋势，需要经历一个相当长的历史发展时期。在现代和今后一个较长时期，国家行政管理在公行政中不可避免地仍占主导地位。国防、外交、社会治安、经济的宏观调控等行政职能只能由国家行政机关行使，对于其中的某些职能，如社会治安，社会公共组织虽可协助行使，但基本的行政主体只能是国家行政机关。国家转移给社会的只能是部分公共行政管理职能而不可能是全部或主要的公共行政管理职能。
这四次政府机构改革分别始于1982年、1988年、1992年和1998年。
罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第62页。
翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾祥新印刷有限公司1990年版，第16-21页。
德国行政法学者将依法行政概括为法律创制、法律优越、法律保留三项要求。参见陈新民：《行政法学总论》，台湾三民书局1995年版，第54页。
多见陈新民：《行政法学总论》，台湾三民书局1995年版，第62页。
参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第687页。《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第234－235页。
如：德国魏玛宪法第131条的规定；美国《联邦侵权求偿法》和英国《王权诉讼法》等。
参见[英]H．W．R．Wade：AdministrativeLaw,1988,p.25．[德]哈．毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第105－107页。
自然正义有两条最基本的规则：其一，自己不做自己的法官；其二，对争议做出裁决或对相对人做出不利行为，应先听取当事人的意见或申辩。参见龚祥瑞：《西方国家司法制度》，北京大学出版社1993年版，第127－129页。
参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第74－77页。
[德]哈．毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第105－107页。
德国行政法学者哈特穆特。毛雷尔在其《行政法学总论》一书中描述了德国行政从绝对国家时期到自由国家时期再到社会法治国家时期的变迁：在绝对国家时期（17至18世纪），“行政活动的范围和强度不断扩大，以规范和命令、补贴和救助的方式逐步介入商业、经济和社会生活的各个领域，甚至涉足个人的私事。广泛而又积极行政的原因一方面是试图通过控制行业和经济的发展，保证军队和皇室的需要；另一方面是教会长久以来观念的影响，即国家不仅要关心共同体的福祉，而且还要关注个人的福利（幸福）”。到自由国家时期（19世纪），“自由市民阶层纷纷反对以君主及其公务员机器为表现形式的国家的管制和监督，要求将国家行政的活动范围限制到为保护公共安全和秩序、消除危险所必要的限度之内，并且将行政在其他领域里的活动也置于法律的约束之下，在个人、社会和经济领域，实行以自由竞争原则为基础的自行调控机制（全面放任原则）”。而到社会法治国家时期（20世纪），“工业化和技术化日益发展，越来越多的人日益集中在大城市的狭小空间里，战时和战后的大规模征兵、家庭和邻里的约束和扶助的淡化；另一方面，日益增长的个人需要和要求──正如现代平等主义工业社会的发展及其问题──要求国家在社会中更加活跃。国家要提供个人需要的社会安全，要为公民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施（例如水、电和煤气、交通管理、废水和垃圾清理、卫生保障、医院和养老院、学校、高校和其他培训设施、剧院、博物馆和体育设施等等）；最后，为了保证社会公平，保持或者促进经济结构的繁荣，国家还必须对社会和经济进行全面的干预”[1]（P14-17）。
英国行政法学者韦德在其巨著《行政法》一书中讲到英国行政从19世纪到20世纪的变迁时首先引述英国历史学者泰洛的话，“直到1914年8月，除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在”[2]（P1）。韦德认为泰洛的话描述的是英国19世纪和之前的行政疆域。而到了20世纪，“到了1914年，大量的迹象表明政府的概念发生了深刻的变化。这些变化则是20世纪的特征。国家学校的教师、国家的保险官员、职业介绍所、卫生和工厂检查员以及他们必不可少的同事─税收员就是这些外在、可见的变化”。20世纪英国行政的疆域已扩大到公民“从摇篮到坟墓”的整个地带：“保护他们生存的环境，在不同的时期教育他们，为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金，也就是提供衣食住行”[3]（P1-3）。英国行政疆域的这种变迁，一方面是其社会经济发展的结果，另一方面也如韦德所指出，是英国人理念情感变化的反映。“现代行政国家正在形成，纠正社会和经济的弊病是政府的职责，这种看法反映了人们的情感”[3]（P1）。
法国公法学者莫里斯。奥里乌认为法国行政制度（行政疆域的形成）是中央集权运动的产物。“这种最初的集中纯粹是政治意义上的，也就是说它仅限于解决统治问题：所有的地区都将处于同一统治之下，共同政府将承担起保卫和平所不可或缺的责任，即外部防御、内部治安和司法”。“在这种政治集中化的内部，还孕育着另一种集中化，这就是行政集中化”。“它凭借行政部门举足轻重的权力，导致了组织上的巨大变化，以及对私人自由的众多限制。一方面，鉴于它的同一性，它管理的众多的公共事业以及所掌握的权力（这种权力正是来自它所提供的服务），中央化的行政部门成为国家重要的权力机构。另一方面，要想组织这么多的公共事业，要想发展它们的活动，就必须牺牲一些过去由私人企业占据的职位。由于习惯，所有这些公共事业就成为了居民的一些日常需要，成为公民生活的一个组成部分”。莫里斯。奥里乌指出，尽管行政集中化和行政疆域的扩大对私人自由和权利导致了严重威胁──所有的人在“执行公务”（过去则是“为国王效力”）这句拥有魔力的话语面前似乎都变得无足轻重，“但由于它所带来的好处而得到了原谅：大量的公共事业都治理得井井有条，由于它们提供的便利而成为生活中不可缺少的一个组成部分，……而且还有问题的另一个方面，非常有利的一面，即行政制度有利于创造财富，并有利于拓宽市民生活的领域”[4]（P4-6）。
美国行政管理同样经历了从“守夜人式国家”到“行政国家”的变迁。“古典自由主义理论的守夜人式国家，其功能仅限于保护它所有的公民免遭暴力、偷窃、欺骗之害，并强制实行契约等”[5]（P35），这种国家模式即美国学者罗伯特。诺齐克所提倡的“最弱意义的国家”，也就是所谓“管事最少的国家”、“最低限度的国家”，即除了保护之外再无其他功能的国家。但是这种国家的行政模式到19世纪末20世纪初就逐步被现代国家的“行政国家”模式所取代。美国行政法学者E.盖尔霍恩和R.M.利文在其合著的《行政法和行政程序概要》一书中写道，“在接近本世纪之时，诸如州际商业委员会和联邦贸易委员会等机构纷纷成立，试图控制垄断集团和大公司的反竞争行为。继30年代的经济大萧条之后，出现了新政时期的机构激增。新政的目的旨在稳定经济，缓和毫无管理的市场的无节制性……在战争时期，又设立或扩大了一些机构，以便动员人力，组织生产并施行价格控制和给养分配。从无线电广播到航空运输到核能的新技术的发展又导致新的行政部门的创立……在60年代，贫穷和种族歧视的不公成为全国关注的紧迫问题，为解决这些问题而制定的各项计划进一步扩大了政府机关的规模。较近期以来，公众日益关注人类健康和安全及自然环境遭受的威胁，这同样促进了新的行政机关和新的规制的创立”[6]（P1）。
关于美国行政疆域在20世纪不断扩张的原因，盖尔霍恩和利文认为，在于行政管理程序所具有的极大的灵活性，“行政机关较之法院、立法机关或选举产生的行政官员而言，拥有若干体制上的实力，能够据此处理各种复杂的问题。其中最重要的大概是拥有具有专门才能的工作人员：每个机关均有雇用它所需要的能够完成工作的人员，这些人员具有各种综合才干、技能和经验。此外，由于特定的机关负责公共政策的某一有限领域，该机关便得以通过不断地接触那一存在问题的领域而发展所需的专长。机关也可变通其管理方法和决策程序以解决手边的问题。各种机关可以通过要求取得从事具体活动的许可证来控制某一领域的发展；它们能够规定标准、裁断违法行为及决定处罚；它们能够批准拨款、补助或其他奖励；它们能够制定最高和最低费率；它们还能够通过多种多样的非正式方法影响人们的行为”[6]（P1-2）。
考察上述西方国家行政发展的一般轨迹，通常都经历了从19世纪行政疆域的相对狭小，行政管理职能的相对有限（多只限于国防、外交、社会治安、税收和邮政寥寥数项），而到20世纪，特别是20世纪30年代以后，行政疆域大为扩张，行政职能大为膨胀的重大转折。尽管19世纪以前，德国等一些欧洲国家在“绝对国家”时期也曾有过广泛和积极的行政，但那时行政的范围远不能与20世纪“行政国家”时期的行政相比。20世纪以后行政疆域之所以大为扩张，行政职能之所以大为膨胀，其重要原因之一是人们在经历了自由市场经济创造了那么多的奇迹，给人们带来了那么多的财富和机会之后，突然面对“市场失灵”导致的大灾难而无所措手足，转而过分相信政府，相信行政权，认为政府及其行政权是万灵的，能够医治“市场失灵”和解决人们在社会生活中发生的种种问题。于是，大肆扩张政府机构，不断增加行政职能，以致使行政的疆域大大地突破了国防、外交、治安、税收、邮政等传统的边界，20世纪行政新扩充的领域主要包括：（1）干预经济，对经济活动进行规制；（2）调控国内国际贸易、管理国内国际金融；（3）举办社会福利和社会保险；（4）管理教育、文化和医疗卫生；（5）保护知识产权；（6）保护、开发和利用资源；（7）控制环境污染和改善人类生活、生态环境；（8）监控产品质量和保护消费者权益；（9）管理城市规划和乡镇建设；（10）直接组织大型工程建设和经营、管理国有企业；等等[7]（P99-101）。
我国和苏联东欧国家的情况与西方国家的情况有所不同，人们开始就相信政府，特别是人民政权建立之初，国家在恢复国民经济和工业化建设方面取得了某些成就之时，人们对政府的信任简直达到了迷信的程度，认为社会主义国家的政府无所不能，故赋予政府管理一切、干预一切（从社会经济活动到公民的私人生活）的职能。政府行政职能的广泛简直为革命前旧政府的职能所不可比拟。
二
从整个东西方国家的情况考察，国家行政职能扩张包括两种情形：一种情形是适应社会发展的需要，为保障社会的发展和进步所必须，如举办社会福利和社会保险、保护知识产权、保护资源、控制环境污染和改善生活、生态环境、监控产品质量和保护消费者权益等（这些“公共物品”是否全部应由政府提供，公民自治组织等“第三部门”能否对此有所作为仍是一个可研究的课题）。就环境的保护、改善而言，政府干预即非常必要：首先，环境关系到经济、社会和人类本身的可持续发展。环境破坏了，动植物不能生存，人类本身也就无存身之地。其次，环境作为一种“公共物品”，不同于经济，不易被企业、组织、个人所重视、关注。对于经济，即使行政机关不过问，企业、组织、个人为自己的生计，也会努力去发展；但是对于环境，行政机关如果不干预，企业、组织、个人往往就会听之任之，很少会有人花钱去治理污染、改善自己和他人共享的环境。此外，治理和改善环境有时需要多方面的合作和大量的财政支出，个别企业、组织、个人往往难以胜任，一般须由行政机关加以组织，协调或由行政机关直接进行相关工程建设。过去由于人们环境意识差，为了发展经济而掠夺性、破坏性地开发资源，导致了严重的污染和其他公害，给人类的生活环境和生态环境造成了极大的损害。20世纪中叶以来，一些国家开始意识到环境问题的严重性，开始进行治理，但地球整个环境恶化的势头目前尚没有完全遏制住。因此，保护和改善环境仍然成为21世纪世界各国政府的共同的重要职责。
国家行政职能扩大的第二种情形则是人们对于国家作用的认识误区所致。由于被一些表面的、暂时的现象所迷惑，如西方国家在上世纪30年代经济大危机后通过政府广泛干预而使经济得以恢复并走向繁荣的事例，苏联建国后通过全面的政府计划经济使之由农业国迅速转变为工业国以及我国在50年代通过政府对经济及社会生活的全面领导、干预而使国民经济迅速恢复、发展的事例等，许多人进而认为，国家和政府无所不能，从而赋予政府全面干预经济、干预社会，甚至干预人们私生活的种种职能，使人们“从摇篮到坟墓”都依赖国家和政府，国家和政府逐步演变成“行政国家”、“全能政府”。
“行政国家”、“全能政府”是人们在“市场失灵”后对“公共物品”需求大量增加后，人们为满足此种需求而自觉或不自觉地制造出来的一种奇特之物。此种奇特之物一经制造出来，确实给人们神奇般地生产和提供了各种各样所需要的“公共物品”，但是，其在生产和提供“公共物品”的同时，也魔术般地生产出各种各样人们所不愿看到的副产品。而且，行政国家、全能政府的副作用随着时间的推移越来越发展，致使它有完全演变成一个社会毒瘤的趋势。这种现象即为行政国家的异化，亦称“政府失灵”，它主要表现在下述五个方面：其一，对民主、自由和人权的威胁。在现代复杂的社会、经济生活中，人们为了保障民主、自由、人权，必须确立和维护相对稳定的秩序。而要确立和维护秩序，就必须有强有力的行政权，行政国家正是社会对这种强有力的行政权的需要的产物。然而，行政权过于强大，如果没有同样强有力的控制机制，它又必然形成对民主、自由、人权的威胁：使议会徒具形式，使法院听命于政府，使人民对行政官员心存畏惧。其二，腐败和滥用权力。行政权本来是人们为获取“公共物品”而设置的，但是当其异化以后，它即在为公众提供“公共物品”的幌子下，大肆为掌握和行使其权力的人提供“私人物品”。掌握和行使权力的人运用权力为他们自己谋取金钱、财物，甚至美色（所谓“权钱交易”、“权色交易”等）。他们本来是人民的“公仆”，但却以权力把自己塑造成“主人”，将行政相对人作为自己任意驱使的对象，他们可以对相对人乱罚款、乱摊派、乱集资、乱定规章制度、乱发号施令，相对人若不服从，他们即对之予以强制或制裁，甚至实施肉体和精神折磨。行政权的滥用和腐败，有时可以达到令人发指的地步。其三，和效率低下。在行政国家的条件下，由于“帕金森定律”的作用，行政人员增加，行政机构膨胀。按照一般规律，人多应该是好办事，多办事，但是异化的规律却是“一个和尚挑水吃，两个和尚抬水吃，三个和尚没水吃”。机构之间、办事人员之间互相推诿、互相扯皮。其四，人、财、物资源的大量浪费。行政权的行使必须有相应的成本付出，这是自然的、正常的。但是当行政国家异化现象出现以后，行政权行使的成本会成倍地增加，以至导致人力、财力、物力资源的大量浪费。很多优秀人才的精力、才华并非用于事业，而是用于处理机关之间人与人的各种复杂关系；国家财政税收的大部分不是用于经济文化建设，而是用于几百上千万公职人员的“皇粮”开支（所谓“吃饭财政”）。除了正常的“皇粮”开支外，一些“公仆”坐超标车，住超标房和在宾馆饭店山吃海喝造成的浪费更加大了行政成本。其五，人的生存能力和创造能力的退化。行政国家往往与计划经济制度和福利国家制度相联系。实践证明，计划经济和福利国家均不利于培养和激励人的竞争精神和创新能力。在一切都有国家保障的条件下，人们会逐渐养成依赖，甚至懒惰的品质，其生存能力会逐渐退化，以至经不住人生道路上的任何风浪打击。在行政国家的条件下，政府可能本是好心地为国民考虑一切，提供一切，但最终反而害了国民，最后还会使国家衰败。这是行政国家异化的另外一种表现①。
行政国家、全能政府的产生，既有历史必然的因素，又有人为的因素。人制造行政国家、全能政府，本来是为人的发展创造条件，但是，在其运作过程中，它却一步一步演变成阻碍人的发展，甚至摧残人的魔域。人类必须走出这个魔域，否则，就不仅不能发展，而且有自我毁灭的危险。自从20世纪中期以后，世界上越来越多的人开始看到和认识到这种危险。于是许多国家开始采取各种措施限制行政权，控制行政权，转化行政权，限制和缩减行政的“疆域”。这样，到20世纪后期，大多数“行政国家”陆续逐步过渡到“有限政府”。这种过渡的一般途径是：其一，转变和缩减政府职能，限制行政权。在“行政国家”时期，政府什么事都管，什么事都做，政府不仅进行管理，而且从事生产和经营，不仅宏观调控，而且微观干预。这样就导致了行政职能和行政权的膨胀。现在要走出行政国家，首先要做的自然就是转变和缩减政府职能，让政府少管“闲事”。过去政府管的许多事情本来是政府完全没有必要介入，没有必要管的“闲事”（如企业的产、供、销、人、财、物），这些事如果让“看不见的手”去调节，会比政府管理更有效，而且可以避免腐败和人力、物力、财力的大量耗费。其二，规范行政行为，控制行政权。行政权必须限制、削减，但是在相当相当长的一个历史时期内不可能取消、废除。因此，人们走出行政国家的另一个重要途径是规范行政权的行使，控制行政权。而人们规范行政权、控制行政权的一个重要方法即是行政法治，包括行政实体法治和行政程序法治。其三，加强社会自治，转化行政权。在任何社会，社会公共体都是必要的，因为人们需要公共体提供“公共物品”。但是“公共体”并不等于政府。政府不是惟一的公共体。“公共物品”除了可由政府提供外，还可由其他公共体──社会自治组织（如行业协会、公共事业组织、社会团体、基层群众性自治组织等所谓“第三部门”）提供。而且，非政府社会公共体的“第三部门”行使公共权力，即国家行政权力转化为社会公权力，可以避免或减少行政国家异化的许多弊端，如腐败、滥用权力等。因为非政府的社会公共体更接近公民，公民可更直接参与其运作和更直接对之进行监督。
三
行政法的调整范围首先决定于行政的“疆域”，而行政的“疆域”究竟应有多大，这又取决于对“公共物品”的界定。如果人们把实质上属于非公共物品的事务纳入“公共物品”的范畴，让政府管理本应由市场调节，并且市场有能力调节的事务和纯私人领域的事务，行政的“疆域”就会不适当地扩张，这是问题的一个方面。问题的另一个方面是，即使是“公共物品”，也不是只能由政府提供，在现代社会，政府以外的“第三部门”，即社会公共组织，提供“公共物品”的比重越来越大。然而，在此种情形下，由社会公共组织提供“公共物品”的行为是否属于“行政”的范畴，是否可受行政法调整，或者说，行政相对人（公民、法人、其他组织等）对其行为不服，是否可向人民法院提起行政诉讼，这是摆在行政法学者面前的一个新的问题。
社会公共组织提供“公共物品”的行为无疑不同于政府提供“公共物品”的行为：后者以国家权力为后盾，前者只能依相应组织成员所达成的协议、章程（除法律、法规对之专门授权外）为行为根据。由于存在此种区别，传统行政法学通常只研究国家行政，而很少将社会公行政纳入研究范围。然而，随着20世纪后期国家权力向社会转移，这种情况有了改变，社会公行政开始逐步纳入行政法调整的范围和行政法学研究的对象。
根据现代行政法学理论，行政不再仅仅指国家的职能、国家的作用或国家的活动，现代行政同时也指国家以外的非以营利为目的，而以为一般社会公众和本组织成员提供服务为宗旨的社会公共组织（如律协、医协、消协、村民委员会、居民委员会等）的职能、作用和活动。传统行政法和行政法学仅以国家行政为对象，这自然有着历史的原因。因为在上世纪中期以前，作为国家和市场之外的“第三部门”的公共组织、社会团体尚未得到充分发展，其与一般社会公众和本组织成员亦未出现多大的利益冲突，从而也尚未产生要求法律调整的多大的必要性和迫切性。现代社会则不同，国家行政以外的公行政较前大为发展，国家行政权越来越多地向社会转移。一般社会公权力与国家权力相比，虽然它与社会公众的距离相对较近，其权力行使较易于受到社会公众的监督，从而腐败的可能性和侵犯相对人权益的可能性相对较小（这正是社会公权力和社会公行政发展的重要原因）。但是社会公权力毕竟同样是一种权力，既然是权力，如果仅凭社会监督而没有法律和制度的制约，同样会产生腐败、滥用和侵权的威胁，因而它与一般社会公众和相应社会组织成员亦会产生利益矛盾和冲突。因此，现代行政法将国家行政以外的社会公行政纳入行政法的调整范围（包括相对人可对之提起行政诉讼，人民法院可对之进行司法审查）就不仅具有必要性，而且随着市场经济的发展和社会公权力作用范围的扩大而越来越具有迫切性。社会公行政既然应纳入行政法的调整范围，那么，它应作为行政法学研究的对象也就是理所当然的了。教育部高等学校法学教学指导委员会组织编写的面向21世纪课程教材《行政法与行政诉讼法》指出，“国家行政属于公行政，但公行政并不等于国家行政。公行政除了国家行政以外，还包括其他非国家的公共组织的行政，如基层群众性自治组织（村民委员会、居民委员会等）的行政、公共社团（律师协会、医生协会等）的行政，公共企事业单位（国有企业、公立学校、研究院等）的行政。传统的行政法学通常只研究国家行政（国家行政机关的行政），20世纪中期以后，各国行政法学大多将国家行政以外的公行政也开始纳入研究的范围”[7]（P2）。例如，许多英美行政法学著作在讨论正当法律程序原则中引用公立学校开除学生学籍或给予其他纪律处分的案例以及律师协会吊销开业律师执照的案例。德国、法国、日本等国的行政法学著作大多单设专章研究国家行政机关（包括中央和地方行政机关）以外的公法人行政。我国人民法院的行政判例近年来也开始涉及国家行政机关以外的公行政问题。
四
关于行政法的功能，学界主要有三种基本观点：管理论、控权论和平衡论。管理论认为，行政法的主要目的和功能在于保障国家和社会公共利益。原苏联行政法学者马诺辛在其所著《苏维埃行政法》一书中指出：“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切一点说，就是国家管理法……行政法规范调整苏维埃国家管理范围内的社会关系，即在社会主义和共产主义建设中为完成国家任务和行使国家职能而进行实际组织工作的过程中产生的关系”[8]（P29）。行政法的目的和功能决定行政法的手段。管理论认为，行政法律关系主要是命令──服从关系，因而行政法的手段主要是强制和命令性的。瓦西林科夫在其主编的教科书中指出：“行政法调整方法是以多数人意志不平等为前提，一方当事人以自己的意志加于另一方当事人，使另一方的意志服从自己的意志。在国家管理机关和管理对象（企业、事业单位和组织）之间，国家管理机关和公民之间、上级管理机关和下级管理机关之间的相互关系上均属这种情况。在行政法律关系中，一方当事人常常被赋予国家政权权限：它可以作出管理决定，可以对另一方当事人的行动实行国家监督，在法律规定的场合，可以对另一方适用强制措施。”[9]（P3）“管理过程的权力和组织性质自然也反映到行政法规范的内容上。这种规范大都是命令性的，即包含必须做一定行为的命令，违反这种规范的要求将直接导致适用国家责任措施，这种责任的一定形式也由行政法规范规定”[9]（P18）。当然，管理论学者在强调行政法律关系的权力—服从性和管理手段的命令、强制性时，也提出要遵守法律规范，符合法律的有关要求。例如保加利亚行政法学者斯泰诺夫和安格洛夫指出：“在行政法律关系中‘权力—服从’的界线仅仅在法律关系发生时具有意义。如果这种关系根据行政文件一经发生，那么它的各方就必须同样遵守相应的法律规范，履行由这些规范产生的义务并确切符合客观法律规则的要求，……‘权力—服从’关系，或者确切地说，命令关系，仅仅表现为国家机关不依赖另外一方（公民或社会组织）的同意而作出决定，国家机关直接根据法律的规定行动”[10].但是在原苏联东欧国家和我国计划经济时代，由于法律不健全、不完备、不受重视，甚至还经常受到破坏的条件下，行政法学者提出的行政管理的命令、强制手段应依法实施的要求仅仅是纸面上的，实际社会生活中的命令、强制手段往往是任意的、专断的。
控权论认为，行政法的主要目的和功能是控制政府权力和保护公民权利。英国著名行政法教授韦德指出，“行政法是控制政府权力的法”[11]（P4）。美国行政法学者盖尔霍恩和博耶亦提出，“行政法是控制和限制政府机关权力（主要是通过程序）的法律控制器”[12]（P3）。“人们传统上一直对不受限制的政府权力抱有无可非议的极大的怀疑”，因此，行政法的基本任务“就是用来控制和限制政府权力”[12]（P3）。美国行政法学者施瓦茨在其所著《行政法》中引述早期行政法学者古德诺关于行政法的论述：认为行政法是“公法的下述部分：规定行政当局的组织及其权限，向个人指明他的权利受到侵害时的救济”。施瓦茨指出，行政法的目标是要纠正个人与国家的不平等，“要尽可能保障在法庭面前，把个人与国家放在平等的地位上”：“法院的任务是保障行政权力不能无限制地增长……制约权力的膨胀和滥用，以免其损害私人权利”。他引用另一学者伊革休。鲁特的话说，行政权力“本身就带有很多危险的可让其用于压迫和作恶的机会。如果我们要实行的话，这些管理机关自身必须受到规制，它们管理公民的权力范围必须固定、明确。公民反抗它们的权利必须规定得清清楚楚”。施瓦茨进一步指出，行政法就是用以解决行政机关应有什么权力，其权力的限度是什么和如何限制其权力的问题[13].
关于行政法控权功能的实现，控权论者认为主要有两个手段：司法审查与行政程序。盖尔霍恩和博耶在《行政法与行政程序》一书中指出“法院对行政机关作为或不作为的审查构成对行政行为的重要控制机制，行政法最直接关注的即是法院司法审查所产生的这套控制机制”[12]（P56）。关于行政程序作为行政法控制手段的重要性，施瓦茨指出，“现在的焦点是行政程序自身-是行政机关在行使它们的权力时必须遵循的程序。行政法更多地是关于程序和救济的法，而不是实体法”。
平衡论学者关于行政法目的和功能的观点、主张是在既吸收管理论、控权论的合理内核，又批判二者的片面性的基础上提出来的。他们认为，“行政法既要保障行政管理的有效实施，又要防止公民权利的滥用或违法行使。行政机关的权利和相对方的权力应保持总体平衡。”行政法对行政权力与公民权利关系的处理之所以应取此种平衡模式，是因为“行政权力直接或间接来源于公民权利。权力是权利的一种特殊形式。行政权一旦形成，便同公民权利结成一种既相互依存又相互对立的关系”[14].我国著名行政法学者罗豪才认为，行政法是“调整行政关系和监督行政关系的法律规范和原则的总称”。“行政法的调整对象主要有两方面：行政关系和监督行政关系。行政关系和监督行政关系经行政法调整后，形成行政法律关系和监督行政法律关系。两者互相联系，共同构建统一、和谐的行政法律秩序”[14].实现此种体现行政权力与公民权利平衡的法律秩序即是行政法的基本目的和功能。
关于行政法目的和功能的实现手段，平衡论既不同意控权论过分强调行政程序、司法审查的作用，也不同意管理论过分强调命令、强制手段的作用，认为二者均具有片面性，前者忽视行政效率，不利于积极行政和维护国家社会公共利益；后者忽视相对方权利，不符合现代民主、法治发展的趋势。平衡论主张综合运用行政法的各种手段：既在必要的场合运用命令、强制手段，同时在大多数场合“尽量避免采用行政命令、行政制裁、行政强制手段，淡化权力色彩。在依法行政的前提下，行政机关应进一步变革传统的管理模式，积极推行行政指导，公民参与管理和行政管理社会化等措施，以协调与行政相对方的关系，维持两者的平衡”[14].平衡论虽不赞成过分强调行政程序和司法审查的作用，但也主张对行政程序和司法审查予以充分的重视。“现代行政程序以民主和公正为宗旨，同时兼顾效率。了解程序、公开程序、取证程序、回避程序、听证程序、处理程序、告知程序等是其主要内容。行政程序的设立赋予了相对一方以了解权、要求回避权、辩论权、申请补救权等一系列重要的程序性权利。公民正是以这些程序上的权利，抗衡行政机关的执法权力，调和基于行政机关法律地位不对等造成的巨大反差，参与行政权的行使过程，从而使自己从单纯的行政行为的对象变成了可以通过行政程序制约行政行为的主体，从纯粹的被动者变成了一定条件下的主动者”[15]（P20-21）。司法审查“也是现代行政法的重心所在。立法虽然力图公平分派行政机关与相对一方的权利与义务，但却不能保证行政机关的执法活动完全符合法律。因此，为了纠正行政机关在执法阶段的违法行为，平衡执法阶段行政机关与相对一方因明显不对等的法律地位造成的巨大反差，保护相对一方的合法权益，行政诉讼（司法审查）制度遂为世界各国所普遍采用”[15]（P20-33）。从平衡论的角度考察，行政法既有“管理”的功能，又有“控权”的功能。管理在于建立和维护秩序，实现行政的目标和任务；控权在于防止行政权的违法行使和滥用，保护行政相对人的合法权益。行政法的这两方面的功能都是不可忽视的，过分强调某一方面的功能而否定另一方面的功能都是有害的。但是从行政法的整体性质和内容考察，行政法的控权功能相对于管理功能是更主要和更基本的。不过，平衡论主张的控权是指积极的控权而不是纯消极的控权，即积极地促进和保障行政主体依法行使职权，防止其违法、越权、不作为和滥用权力，而不只是消极地限制政府权力和使政府尽量“少管事”。如果赋予控权功能以积极的涵义，它本身也就同时具有维护和保障管理，维护和保障依法行政的内容。在这个意义上，行政法可以界定为控制和规范行政权的法。
五
所谓“行政权”，从现代意义讲，即是指国家行政机关执行国家法律、政策，管理国家内政外交事务的权力。行政权从其权力内容考察，包括国防权、外交权、治安权、经济管理权、社会文化管理权等；从其权力形式考察，包括行政立法权（制定行政法规、规章等）、行政命令权（命令、禁令、制定计划、规划等），行政处理权（行政许可、征收、给付等），行政司法权（裁决部分行政、民事争议等）、行政监督权（行政检查、调查、审查、统计等）、行政强制权（限制人身自由、查封、扣押、冻结财产等）、行政处罚权（拘留、罚款、没收、吊扣证照等）、行政指导权（提出建议、劝告、警示、信息资料）等。
行政权是国家权力的组成部分，是社会秩序的保障。人们结成社会，共同生活，就不能没有权力；人们建立国家，进入政治生活，就更不能没有权力，特别不能没有行政权，这是人们的常识所了解的。那么，行政法为什么要对行政权加以控制和规范呢？这是因为：第一，行政权同其他国家权力一样，其作用具有两重性：一方面，它可以为人们提供秩序，使人们能在一个有序的环境里生产、生活，它还可以起积极的组织、协调、指导的作用，促进社会经济的发展；但另一方面，国家权力也可以滥用；国家权力滥用，既会给人民的生命、自由、财产带来严重的威胁，还会阻碍，以至于破坏社会经济的发展。而国家权力不加控制和制约，就必然导致滥用，这是人类几千年的历史已经反复证明了的一条经验。第二，行政权不完全同于其他国家权力，它与公民个人、组织有着更经常、更广泛、更直接的联系。很多人一辈子可以不与法院、议会等直接打交道，但他们却必须从生到死与行政机关打交道。公民在人生的过程中的任何一个阶段，甚至每年、每月、每日都要与行政机关打交道，如出行要接受交警监督，工作获得收入要向行政机关纳税，结婚要去行政机关领结婚证，办企业要向行政机关申请营业执照，盖房要经土地规划等行政机关审批、发证，出国要向行政机关办理护照，等等。行政权对行政相对人权益的影响是最直接的，无论是行政处罚，行政强制，还是行政许可，行政征收，或是行政给付，行政裁决，都会直接影响相对人的权益，立法权虽也会影响相对人权益，但法律对相对人的影响大多是间接的（需经过执法或司法）。司法权对相对人的权益的影响虽然表面上看是直接的，但实际上，司法是一种裁判，一种救济。司法通常不是直接赋予权益或剥夺权益，而是在相对人权益发生争议或受到侵犯时，法院对之予以裁判和救济。由于与立法权、司法权等等其他国家权力相比，行政权最经常、最广泛、最直接涉及行政相对人公民个人、组织的权益，且行政权实施的程序远不及立法权、司法权行使的程序严格、公开，从而行政权最容易导致滥用和腐败（在一些地方，一些时候，人们常常给行政机关及其公务员行贿，却很少给立法机关及其人民代表行贿，人们虽然也给法院的法官行贿，但法院办案要经过严格的和公开的程序，这种程序给腐败和滥用权力增加了相当的难度），从而行政权最需要予以控制和制约。第三，在现代社会，行政权相对于立法权和司法权，有膨胀和扩张的趋势，现代行政权已不再是纯粹的执行管理权，而是包含了越来越多的准立法权和准司法权：行政机关自已制定规范，自已执行规范，自已裁决因执行规范而发生的争议、纠纷，在这种将数种权力集中在一个机关之中的情况下，如果没有控制和制约机制，权力的滥用将是不可避免的。正是由于以上原因，建立和完善对行政权的控制、制约、规范机制是必要的、必须的，而控制、规范行政权机制的最重要的环节就是行政法。
那么，行政法怎样控制和规范行政权呢？从整体上考察和分析行政法的规范可知，行政法主要从三个方面控制和规范行政权：其一，通过行政组织法，控制行政权的权源。行政组织法的基本功能是规定各个不同行政机关的职权，行政机关只能在行政组织法规定的职权范围内实施行政行为，越权无效，而且要承担法律责任。这样，就可以防止行政机关的总权力和各个具体行政机关的分权力无限膨胀，使之限定在执行国家法律、政策，管理国家内政、外交事务的必要范围内。其二，通过行政程序法规范行政权行使的方式。行政权对行政相对人权益的影响不仅在于其权限的范围，而且在于权力行使的方式，甚至更重要的是在于权力行使的方式。一个行政机关，权力即使再大（例如可以限制公民的人身自由），如果其行使方式有严格的程序规范，遵守一整套公开、公正、公平的程序规则，其对相对人权益的威胁并不会很大；相反，即使其权力很小（例如仅可对公民进行小额罚款），但如果其行使方式没有程序制约，可以任意行为，其对相对人权益亦可造成重大威胁。因此，行政程序法是行政法的重要组成部分，它是保证行政权正确、公正、有效行使的最重要的手段。其三，通过行政法制监督法、行政责任法、行政救济法制约行政权滥用。行政组织法和行政程序法是在事前控制行政权的范围和规范行政权行使的方式，防止其越权和滥用，行政法制监督法、行政责任法、行政救济法则是事后对行政权进行制约。监督法为行政权行使是否遵守法定权限、法定程序提供监督机制；责任法为滥用行政权的行为提供。
法律责任追究机制；救济法为受到滥用行政权行为侵犯的行政相对人提供法律救济机制。行政法即是通过这三种途径对行政权进行控制、制约和规范，调整这三种途径行为的三类法律规范即构成行政法的基本组成部分。
注释：
①行政国家的另一面是“福利国家”，瑞典等北欧国家可以认为是典型例子。现在世界上许多国家都在反思“福利国家”的利弊，实践证明，政府管得过多，公民福利过多，确实不利于激发人们的进取精神，不利于社会经济的发展。
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[论文关键词]特殊 区别 行政法 新论 [论文摘要]行政法这个产生和发展仅两百多年的法律部门，由于直接调整行政权力与个人权利之间的关系而在法治社会占据特殊的重要地位。研究行政法的特点，对于加强行政法制建设，推进依法行政进程具有重要意义。笔者认为，行政法的特点必须是行政法区别于其他部门法所不具有的一些特殊表现，是从不同角度对行政法予以考察的结果。 笔者认为，行政法的特点必须是行政法区别于其他部门法所不具有的一些特殊性表现，是从不同角度对行政法予以考察的结果。具体说来，行政法有以下特点: 一、行政法在形式上没有一部统一完整的法典，只有大量的彼此独立的行政管理法规 行政法不象宪法、刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法等法律部门那样有一部统一完整的法典，关于这一特点，中外各国行政法学者基本上都持一致的观点。这主要是由于行政法所调整的对象即行政关系所决定的，立法机关要想制定一部包罗万象的统一的行政法典是十分困难或不可能的，迄今为止世界上还没有哪个国家制定出一部统一行政法典。行政法难以成为一部统一完整的法典，一是由于行政管理涉及的范围极为广泛，内容十分复杂，大到国际交往以及对国民经济这一庞大体系的宏观调控;小到每个公民每日每时的衣、食、住、行、生、老、病、死等物质文化生活，都是属于行政法调整的范围，以致于形成的行政法律规范千头万绪，纷繁复杂。面对如此之多的行政管理内容，一部行政法典无论如何也难以包罗无遗。二是行政法规修改频繁，即使制定了一部统一而完整的行政法典，一旦局部修改，将会牵一发而动全身，使整个法典处于朝订夕改之中，其稳定性难以维持。三是现代意义的行政法和行政法学虽已有几百年历史，但与刑法、民法相比，属于新兴的一个法律部门，其原理、原则和理论体系尚不甚完善，加上行政法又复杂多变，这种情况也影响了统一法典的制定。 二、行政法律规范赖以生存的法律形式和法律文件的数量特别多，居各部门之首 行政法与民法、刑法不同。民法、刑法通常只能由最高权力机关加以规定，法律文件有限，法规数量不多，法律形式单一。而行政法在立法体制上是多级立法体制，不仅最高国家权力机关可以制定，而且中央国家行政机关、地方国家权力机关和地方国家行政机关都可以制定。行政法有多种立法主体，多级立法机关，也就有多种立法程序，多种法律渊源。 行政法的这种多级立法体制使得行政法律规范出现层次不同、名目繁多、种类不一的情况，其效力级别亦有区别。造成行政法律文件数量多的原因除了前面说到的行政管理内容广泛性以外，还有一个原因就是由于行政管理的对象和内容总是处于不断的发展变化之中，为了适应国家行政管理的需要，行政法必须反应灵活，以变应变，及时适应已经变化了或正在发生变化的客观形势，这就决定了行政法律规范具有富于变动性、技术复杂性、专业细致性。尤其是那些行政机关依职权便可制定和修改的行政规章，反应更灵活，变动性更大。例如，我国经济体制改革中，各地的地方政府制定和修改的大量行政规章，就非常及时地反映了各地改革的要求，指明了改革的方向，成为国家组织、领导和深化改革开放的得心应手的工具。行政法由于制定机关不同、层级不同、效力不同，自然表现形式也不同，数量必多。在我国当前，行政法律规范就有宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方性规章、自治条例和单行条例等表现形式。行政法律规范的数量可以说是浩如烟海。 三、行政法具有公共利益优先性 行政法是以一定层次的公共利益和个人利益之间的关系为调整对象，并以公共利益优先的法律规范总和，属于公法上的法律关系。在这一点上，行政法与以私人相互关系为调整对象的私法规范是有明显差异的。因为私法以调整平等的当事人之间的利益关系为目的，而行政法是以公共利益为本位的，承认行政主体的优越地位，从保护公共利益的角度，规定与私人相互关系规范不同的特殊规范。行政法的这种性质特点集中表现在以下几个方面:其一，行政法承认行政权的优先性。即在行政法上，代表公共利益的行政主体在地位和权利上优于个人利益的行政相对人。行政法承认行政权的优先性，并不象少数极端主义者那样承认绝对的公共利益优先，而是以公共利益为首要功能，同时也兼顾个人利益的保护，将其看作实现公共利益的一种手段。在现代国家中，行政法为了达到公务协助、适当补偿等一系列制度，行政法在解决公共利益与个人利益的关系上，强调二者既对立又统一的关系，在二 者发生冲突时，以公共利益为优先，在公平与效率关系处理上，行政法遵循了“效率优先、兼顾公平”原则，为了实现行政目的，行政法承认行政主体的优先地位。其二，行政法承认行政行为的公定力。行政主体的行政行为是以国家的名义行使，代表国家意志，行政行为一经作出，便有公定力。行政法的这种公定力包括确定力、拘束力、执行力。确定力可以分为形式上的确定力和实质上的确定力，前者是指行政行为告知或受领后一定期间内，相对一方当事人没有表示异议的，其期间过后即认为行为为合法适当，确定生效，而不得任意变动。后者是指行政行为正式生效后，其内容非依法律规定不能再变动。行政行为的拘束力是指行政行为的约束效力，它包括两个方面:一是对行政主体自身的约束力。即行政行为成立后，无论是作出行为的行政机关，还是其他行政机关，在该行政行为未被撤销或变更之前，都要受其拘束。二是对行政相对人必须全面地履行行政行为所设定的义务。 行政行为的执行力是指行政行为成立后，行政主体具有依据自己的权利，强制行政相对人履行行政法上的义务。行政行为是维持公共秩序、增进公共利益的措施，其行为所及的对象，都必须严格遵守和执行。在其不肯自愿执行时，行政主体有权依法采取一定手段强制执行，以实现公共秩序、公共利益所要求的状态。当然行政主体的这些权能同样必须严格根据法律规定来行使，若其违法行为侵害了相对人的合法权益，相对人当然可以对其提起争讼。不过，争讼的提起，并不当然地停止该权能的执行。这是由行政行为的公定力所决定的。其三，行政法承认行政支配权。即行政法承认行政主体对行政相对人享有命令权和形成权。前者是指不管行政相对人的意思如何，行政主体的行政支配权，根据法治行政的原理，必须在法律允许的范围内行使，不得越权使用或滥用。法律本身对行政主体这种行政支配权的承认，是行政法的显著特点之所在。行政法承认公共利益优先性的原因在于:行政机关是国家机关，具有国家意志性，行政机关的行政行为是为了维护公共利益，国家意志高于任何个人意志，公共利益高于任何个人利益。正是公共利益的需要赋予行政法具有公共利益优先性的特点。 四、行政法具有较多的方针政策性 法律和政策的联系是相当密切的，党的政策是国家法律的内容和依据，而法律又是政策的定型化和条文化。但行政法与其他法律部门相比，具有更多的方针政策性。宪法是行政法的基本法渊，规定行政法的基本原则，行政法是宪法的具体化，是实施有关宪法规范内容的主要法律，宪法所确定的国家各项方针、政策在行政法规范中体现最集中。特别是现代行政法，已不是单纯的技术性法，在行政法中，有许多规定是国家方针政策的具体体现。因为宪法是一个国家的根本大法，是治国的总章程，国家的方针政策在宪法中只能作一般原则的规定，只有通过制定更加具体的法律、法规才能使国家的方针政策得以具体化。没有行政法，宪法所规定的纲领和原则就不能全部地见诸实践。比如，我国宪法第2条第1款规定:“公民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这种权利规定，不是具体内容的请求权，公民无法根据这一规定直接要求国家给予具体而现实的有关权利的保障。只有通过有关行政实体法和行政程序法的具体规定，公民才能真正地实现宪法上所规定的参加国家各种事务管理的权利。行政法是宪法的实施法，行政法规范大多都具有方针政策性，体现着党和国家管理经济和社会各方面事务的方针政策。尽管行政相对人不能依据方针政策性规定直接行使具体请求权，但方针政策性规定也在一定程度上拘束行政机关，行政机关不得忽视有关这方面的规定，否则，将承担一定的法律责任。 五、行政法具有实体法与程序法、奖励与惩罚相结合的特点 在民事法律和刑事法律中，实体法与程序法基本上分开来并各自形成为一个相对独立的法律部门。但对行政法来说，在人类法律发展史的长河中，至今还没有发展到实体法与程序法完全分开的阶段。目前，世界上大多数国家行政实体法与程序法都混杂于同一行政法法规之中，在众多的行政法律文件中，许多实际上是实体法的法律文件，也同时规定了不少程序法规范。因此，行政法这个法律部门，从法律发展的历史这个角度来看，也可以说是还仍然停留在实体法与程序法没有明确分开的阶段。当然，也有少数国家已经制定颁布了象《行政程序法》、《行政手续法》、《行政处罚程序》等有关行政程序方面的单行法律文件。但在使用行政法这个概念时，仍然是把实体法和程序法全部包括在内的，特别是在讲到行政法这个法学学科时更是如此，在整个的行 政法理论体系中，既有行政实体法内容，又有行政程序法内容，而且彼此交织在一起。在我国，虽已于1989年颁布了《行政诉讼法》，但行政实体法与行政程序法并未区分开，仍然规定在一起。例如，在《治安管理处罚条例》这一行政法律中，既规定了违反治安行政管理行为的种类，违反治安行政管理行为的法律责任及处罚种类，同时又规定了处罚的机关、处罚的程序以及对处罚决定不服时申请解决的程序。 行政法还具有奖励与惩罚相结合的特点，在大量的行政管理法律文件中，对公民或法人违反行政法规定义务的给予惩罚，同时对遵守行政法规或协助行政机关进行行政管理成绩显著的公民、法人，则给予奖励。行政法规中的这种又罚又奖情况是行政法区别于刑法、民法等法律规范的一个显著标志。在我国有不少的行政法都以专章的形式规定了惩罚与奖励的条件、界限、标准以及负责奖罚的机关和奖罚程序，有的甚至是专门规定对何种行为如何惩罚的行政法规。例如《海关法》、《森林法》、《渔业法》、《行政处罚法
内容提要: “新行政法”和“实质法治论”以中国当下的行政法治的现实处境为出发点，对“民主”进入行政与司法过程的理论正当性与制度妥当性进行了初步的论证和建构，构成了对中国行政法的“形式法治论”的有力挑战，在一定程度上丰富和发展了关于行政法治的结构性理解，推动了中国行政法治新路径的探索，如理论更加精细、实践更加得当，或可实现中国行政法治的“包容性增长”并为世界行政法治的最新发展提供有益的中国经验。 引言 细数改革开放三十余年以来的法治建设成就，行政法治领域可圈可点。自1989年颁布《行政诉讼法》以来，以“司法审查原则”为核心的中国行政法学及中国行政诉讼法制日益成熟。随后以《行政处罚法》、《行政复议法》和《行政许可法》等单行部门法为代表的行政行为法体系获得强势建构。行政行为类型化的发展又进一步支撑了行政诉讼裁判技术的完善。行政法总论部分以引自德国的“依法行政原则”为核心建构起一套严格的行政法治规范框架。建立在司法审查和依法行政这两大原则基础之上的中国行政法的“形式法治论”初具体系，得到国内行政法教科书、行政法学主要研究力量以及学术组织的肯认。然而，这一“形式法治论”是以西方严格的宪法分权框架以及消极行政权预设为前提的，此论在普及行政法一般理论并初步支撑中国行政法制度的基础性建构方面功勋卓着，但却与世界范围内公共行政的开放性与民主性的趋势以及中国自身的宪法结构渐显隔膜，日益难以合理解释并引导中国行政体制改革的实践进程。 在此背景下，部分行政法学者逐步悬搁“形式法治论”的简单规范诉求，认真对待“民主”对公共行政领域以及行政诉讼领域的价值渗透和制度影响，产生了“新行政法”和“实质法治论”两种主要的回应模式。“新行政法”以行政程序法为核心展开制度建构，通过公共行政开放性和民主性的扩展，实现行政过程的自我合法化，追求政府和公众在行政治理中的再分权与合作效果，代表性着作是北京大学法学院王锡锌教授的《公众参与和行政过程》。“实质法治论”以行政诉讼法为核心展开制度建构，通过司法过程的开放性与公众意见的多元参与寻找“法律共同体”的在先共识，以“共识”支撑行政判决的合法性，代表性着作是清华大学法学院何海波教授的《实质法治》。笔者认为，此两论以中国当下的行政法治的现实处境为出发点，对“民主”进入行政与司法过程的理论正当性与制度妥当性进行了初步的论证和建构，构成了对中国行政法的“形式法治论”的有力挑战，在一定程度上丰富和发展了关于行政法治的结构性理解，推动了中国行政法治新路径的探索，如理论更加精细、实践更加得当，或可实现中国行政法治的“包容性增长”并为世界行政法治的最新发展提供有益的中国经验。 形式法治论的魅力与虚幻 行政法的形式法治论来自于西方规范的法治国家理论。在该理论下，作为现代国家绝对性标志的主权被“科学”地划分为三种权力：立法权、行政权和司法权。孟德斯鸠在《论法的精神》中从权力本性和限权思维的角度对此做出了经典化的论证，康德随之又对分权进行了逻辑证明，认为这一划分方案符合形式逻辑上的三段论，即立法权提供判断的大前提，行政权的初步裁定提供了判断的小前提，作为终局程序的司法权则得出最后的结论。在这一严格的分权框架之下，“行政权”与“司法权”都只具有执行的性质，因而属于消极权力。“无法律则无行政”一时成为时代精神。在严格的分权框架和消极行政权的预设之下，规范化的行政法治流程被美国行政法学家斯图尔特教授形象地描述为“传送带模式”，其要点在于：（1）立法权负责提供全部行政活动的明确规则；（2）行政权负责实施法律，没有明确的法律根据则不得作出任何行政行为；（3）司法权负责对行政活动与议会法律的一致性进行审查。这样一来，在涉及行政活动的合法性评价方面，行政权和司法权均无自主意志，议会法律被设定为唯一的准据。这样一种理想化的法治框架在西方也从未完全实现过，它表达的不过是人类经过启蒙运动与资产阶级革命之后对于权力秩序理性化的一种理想性诉求。 理想话语掩盖不了权力实践。即使是在最接近这一严格的“形式法治论”框架的19世纪上半叶，行政领域的立法与决策活动伴随着社会冲突的加剧开始日益活跃，“司法造法”及司法裁量权在英美法系国家则是更加久远的传统和实践。随着垄断资本主义阶段的来临、国内矛盾的加剧与国际竞争的激烈化，国家发展的政策需求与国内秩序维持的正当性需 求日益高涨，传统的议会立法无法及时有效地加以回应，不得不频繁地通过授权法案将初次立法权和决策权赋予行政机关。至罗斯福新政时代，行政权的权能发生了结构性变迁，不再是单纯执行议会法律，而是日益自主地根据社会管理与社会发展的实际需要进行行政立法、行政决策乃至于行政司法；行政活动的规范依据也出现了新的发展，除了传统的议会立法之外，还增加了行政自主制定的若干种规范；对行政权的“授权控制”日益形式化和表面化，而所谓的司法审查也不得不在经历一场“总统包装法院”的宪法斗争之后转入程序领域。以1946年的《美国联邦行政程序法》为标志，美国行政法60余年的发展为我们呈现了一幅行政法领域“程序转向”和“民主回归”的制度变迁图景。 理想性构成了“形式法治论”的魅力所在，同时也是虚幻与局限所在。行政权的变化以及以美国为代表的世界行政法的转向则是行政法治新路径探索的最为重要的外部经验。 “民主”进入执行过程：中国学者的回应 中国行政法治在改革时代的学术与制度历程似乎在重演西方行政法的传统故事，只是进程被大大压缩。以王名扬的“外国行政法三部曲”作为学术基础，中国行政法开始了规范化的基础性建构，其基本框架即为“形式法治论”。然而，这种预设了宪法前提的行政法治框架并不能直接嵌入中国的政治法律结构。首先，中国的宪政体制不是规范意义上的“三权分立”，而是一种“党的领导、人大主权和行政主导”相互配合、纵向分工的一种协作体系，行政权的权能结构以及司法审查的实际能力均不符合“形式法治论”的预设。其次，中国素有“行政主导”的政治文化传统，加之党政伦理对行政权的伦理性建构，中国行政权负有引导改革与整合社会的“政治化”功能。再次，作为中国政治现代化基础性环节的“民主化”难以在现有的立法过程中获得制度空间和公民参与机会，行政民主更适合作为民主转型的可控场域和模式。同时，依赖严格的议会法律和专业化的法律解释的司法过程也难以单独支撑行政判决的合法性，引发行政权监督机制本身的合法性危机。在此背景下，“新行政法”和“实质法治论”以挑战性的姿态出现并日益展现出强势的学术与制度影响。 “新行政法”以王锡锌教授2007年出版的专着《公众参与和行政过程》为代表。该书一改以往讨论行政法治的传统进路，从行政程序（公共行政过程）的开放性和民主性的角度出发，提出了现代行政法治的“公众参与模式”作为“新行政法”的核心。作者认为行政法在本质上是一种关于行政活动合法性的解释框架，必须面对真实的行政与生活世界。作者提出的“公众参与模式”是一个整合性的行政法治框架，其既包含了传统行政法治诉求的议会法律控制和司法审查，同时又增加建构了以行政程序（行政过程）为中心的民主性制度体系，且以后者为核心与特色。相对于传统的“形式法治论”，“新行政法”实现了一系列的创新与突破：（1）在行政法的核心价值上增加了“民主”，并与“法治”并举；（2）在行政法的制度结构上，以行政过程为中心建构了一系列的行政公开与行政参与制度；（3）在行政法的制度功能上，不仅寻求行政法个案决定的合法化，而且寻求包括行政立法、行政决策、行政执行和行政司法在内的整体行政权的合法化，同时为不同利益距离上的公众提供民主讨论和表达的正式制度平台，将行政法治过程建构为有限但有效的“民主分论坛”以化解现代行政的“民主赤字”难题；（4）在行政法的主体图式上，淡化“行政主体-行政相对人”的区分，以“程序参与人”的新概念统合行政活动中的不同主体角色，在一定意义上通过行政程序法的包容性建构实现了行政过程中社会公众的内在化，为合作行政和公民参与奠定了一种“主体间性”的伦理基础；（5）强化行政法的“程序思维”，引导立法与司法权力在行政监督上的“程序转向”，建构一种适合现代行政权适度自主性的权力间法律关系；（6）理性识别并结构化处理了中国政治系统关于行政决策科学化的要求，将“专家、大众与政府”纳入了一个理性化的、面向具体行政目标与任务的、进行适当的知识与权力分工的决策体系之中，有利于探索一种不仅适合于中国，同时也适合于世界的现代行政决策理想图景。当然，这还只是一个初步的以行政程序法为核心的重构框架，如何做好与现有行政法制度的衔接，如何设计并推动政府信息公开与行政民主参与的科学而理性的制度体系与实践，如何将行政决策中 的其他本土要素（比如党委、人大、政协等）进行规范转化，如何合理地配合中国政治民主与司法审查的发展进程，如何有效利用互联网平台促进公开和参与等等，都是该路径需要细致打磨处理的结构性问题。在一定意义上，作为王锡锌教授同事的沈岿教授所提出的“开放反思的形式法治论”中的“开放”与“反思”的诉求与“新行政法”的核心旨趣之间也渐显呼应关系。“海纳百川，有容乃大”，任何真切关注中国行政法治进程的学者都不可能对中国大地上生动活泼的行政法治实践无动于衷，也不可能对世界行政法最新发展所体现出来的制度理性视而不见，“新行政法”正是开放的时代心胸的学术体现。近年来湖南省围绕“行政程序”展开的省域法治建设在很大程度上已经在探索和试验“新行政法”的若干制度要点，对此我们有理由保持进一步的关注与期待。 与对行政程序法的钟情和推进不同，也有学者从司法民主的角度提出了中国行政法的“实质法治论”，这以何海波教授的2009年出版的专着《实质法治》为代表。“实质法治”作为“形式法治”的对称，并不是在传统法治理论下的“司法审查”领域之外另辟蹊径（如“新行政法”），而是将民主价值引入司法过程，提出了一个同时容纳法治与民主要素的行政诉讼法重构框架。何海波教授提出“实质法治”的基本问题意识与他自身长期以来对中国行政法治实践中的案件关注有关。他通过大量的案件追踪，发现法律的规则表达和法官的专业化解释并不能够为行政判决的合法性提供充分的理据，过分强调基于“专业理性”的法律人之治既不利于司法树立权威，也不利于法律与社会的沟通以及法律本身的发展。“实质法治论”据此提出了对于法律渊源和司法过程的新的理解，要点如下：（1）法律不仅仅是议会的制定法和法官自造的法，其最根本的渊源或合法性基础在于“法律共同体”的共识；（2）“法律共同体”不仅仅是法律人的集合，而是所有政治社会共同体成员的集合；（3）司法有必要在过程开放和公众讨论的基础上发现法律共同体普遍存在的共识，并将这一共识作为判决合法性的支撑要素；（4）在一个开放的司法过程中，“专家、公众和领导”具有不同的角色和责任。这一“实质法治论”的建构最初源于作者的博士论文，但随着这一学术思路的进展，已经日益超出行政法治的范畴，成为一种面向普遍司法过程的“实质司法论”。结合当下关于司法职业化/司法大众化的争论以及最高院的“人民司法”重建运动，笔者以为何海波教授的这样一种源出于行政法治关怀、渐然抵达对一般司法理论的探讨的思考路径具有明显的现实针对性和理论价值。不过，有些问题作者还未能展开更加系统深入的思考与建构，比如（1）共识的性质与范围：“共识”到底是事实还是规范，是哪一种性质的规范，其司法适用是否需要时空的“地方性要素”的限制，在先共识之外是否可能形成经过商谈产生的“新共识”，如何对待二者之关系；（2）对行政法治的完整观察与提炼：作者仅仅局限于行政诉讼的重构，但由于司法权的地位以及行政诉讼受案范围的实际限制，进入法院的行政活动类型与数量相当有限，大量的行政活动终结于行政过程内部，仅仅讨论如何通过司法民主发现“共识”来支撑行政判决（从而也是行政活动）的合法性，显得非常单薄；（3）角色规范化与功能制度化：作者提出了司法过程的“专家、公众和领导”，但仅对于各个角色进行了初步的描述与功能区分，没有落实到具体的制度层面，特别是没有和实践中已经存在的英美的陪审团制度、欧陆的参审制度、中国的人民陪审员制度等进行比较研究和制度可能性的探讨；（4）对于共通性的决策伦理与决策结构的理论整合：其实司法决策和行政决策具有决策伦理和决策结构上的许多共性，尤其是在中国政法场景下被“人民性”普遍渗透，已经具有了一定规模的实践经验，作者之理论视野尚未从整合性的角度对此进行描述和建构；（5）新的司法理论缺乏政治理论的有力支撑：作者通过对既有司法理论的批判来建构新的司法理论，后者严格而言已经是一种司法民主理论，如果没有相对应的政治理论尤其是民主理论的支撑，在理论基础上很容易根基不牢。当然，作者最大的意图还是明确提出了对于法律实证主义和司法自主性的质疑，提醒法官在职业化司法的过程中以开放的态度容纳并理解公众意见所根植的“法律共同体”的共识，并提示这样一种开放司法哲学有利于建立司法权威的社会根基。作者从行政判决合法性的部门法困惑一步步走向对于中国司法权乃至于普遍性的司法哲学的关怀，心智敏锐然而前路还多坎坷。不过，尽管作者在“实质法治论”上日益偏离专业的行政法领域而进入一般法理学或司法哲学的领域，然而其结晶的任何理论成果仍将直接影响到中国行政 法治的制度进程--因为即使是“新行政法”也不敢断言行政程序的民主建构可以终结行政权的合法性命题并完全消解司法审查的必要性。 共和化、再分权与中国行政法治的“包容性增长” 行政法领域的“新行政法”和“实质法治论”的理论探讨确实构成了对传统的“形式法治论”所立基的“依法行政原则”和“司法审查原则”的有力挑战，通过将“民主”接纳入现代行政过程和司法过程，共同提出了行政法治的“民主化”命题，这就提供了中国行政法治“包容性增长”的可能性。在笔者看来，此二论具有更加宏观的理论与制度意义，要者有二。首先是行政法的“共和化”取向。开放参与的行政法思想来自于共和主义的理论传统，来自于共和主义关于公民德性与责任的规范性论述。二位作者在进行基础性的理论论证时所援引的卢梭、密尔、哈贝马斯以及20世纪60年代以来的其他协商民主理论家的政治理论，在本质上属于共和主义的理论脉络。行政法“共和化”取向将意味着行政法基本过程的民主化建构，并通过这一建构实现公民的德性培养和能力提升。其次是“再分权”的结构化思想。传统分权局限于公共领域的“三权分立”及通过宪法对这一分权框架的严格守护，在国家与社会的分权主题上则通过公共领域/私人领域的区分来完成，公民参与政治的制度通道被局限于选举，整个国家政治通过精英化的代表机制展开。而“再分权”突破了这一经典理解，主要体现在两个方面：一是内部分权上承认分权结构的实际变化，并提供基于程序合理性的规范性辩护；二是在国家与社会分权上突破与公共领域/私人领域的简单对应，在行政权/司法权领域重新思考国家与社会的合作可能性及其制度机制。这样的行政法治探索尽管面对的是行政法的内部问题，但日益具有宪法上的价值与意义。 “包容性增长”是最新的政治性提法，主要集中于经济和社会领域。事实上作为与经济/社会领域频繁互动的法治领域，这一提法也具有合理性与真切性。包容的逻辑前提是开放和承认，这是对原有的规范紧缩性的结构化修正。中国行政法治“包容性增长”的基本前景就是“新行政法”和“实质法治论”为我们展示的新结构与新路径，尽管还存在诸多的理论逻辑与制度安排上的缺陷。 主要评论书目：王锡锌：《公众参与和行政过程--一个理念与制度分析的框架》，中国民主法制出版社2007年版何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版
2.论近代中国行政法学的起源
3.中国行政法(学)的发展趋势——兼评“新行政法”的兴起
4.论行政法教义学——兼及行政法学教科书的编写
5.面向社会政策的行政法学进路:视角与方法
6.论行政法学中“行政过程”概念的导入——从“行政行为”到“行政过程”
7.行政过程论在中国行政法学中的导入及其课题
8.稳健发展的中国行政法学——2007年行政法学研究综述
9.反思中国行政法学存在的政治背景——通往中国行政法学自我意识之路
10.中国行政法学60年
11.以行政过程为中心重构行政法学理论体系
12.现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起
13.中国近代行政法学的诞生与成长
14.面向社会科学的行政法学
15.行政法学的体系化建构与均衡
16.论我国行政法学的理论基础
17.对出租车行业特许模式的经济学和行政法学分析
18.二十世纪中国行政法学的回顾与定位
19.中国行政法学30年的理论发展
20.行政法学方法论之流变——基于公私合作的视角
21.2014年行政法学理论新进展
22.现实困境与路径选择:中国行政法学研究之省思
23.中国行政法学三十年高影响论文之回顾与反思——基于主流数据库(1978—2008年)的引证分析
24.行政法学视角下中国政务微博的规范化管理
25.论公共管理视角的行政法学课程知识体系
26.从行政行为到行政方式:中国行政法学立论中心的挪移
27.翻转课堂教学模式在行政法学课中的运用
28.行政法学与加快法治政府建设——中国行政法学研究会2015年年会综述
29.行政法学方法论的回顾与反思
30.行政法学理论基础问题初探
31.域外行政法学研究追踪(2012-2013)
32.我国公共行政转型对行政法学的影响
33.中国行政法学发展评价(2012—2013) 基于期刊论文的分析
34.台湾地区行政法学之变革、挑战与新世纪展望
35.行政合同的基础理论与行政程序法的最新发展——第十五届海峡两岸行政法学学术研讨会综述
36.外国行政法学在我国的引入和利用
37.中国行政法学理论体系的模式及评判
38.监控者与管理者可否合一:行政法学体系转型的基础问题
39.行政法学二十年来的反思与前瞻
40.行政法律责任的规范分析——兼论行政法学研究方法
41.新世纪中国行政法与行政法学发展分析——放权、分权和收权、集权的立法政策学视角
42.迈向和谐行政法——检视移植与改造之径 献礼于行政法学元命题
43.概念行政法学的传统、挑战及重估——以应受行政处罚行为的成立要件为例
44.比较行政法学若干问题探讨
45.行政的变迁与行政法学范式转换——《论公共行政与行政法学范式转换》述评
46.关于中国行政法学理论基础问题的讨论
47.第十六届海峡两岸(暨四地)行政法学学术研讨会综述
48.行政法学教学的现状与课题
49.公共行政民营化的行政法学思考
50.构建以行政过程论为中心的中国行政法学体系——以江国华教授编著《中国行政法(总论)》为例
51.社会转型时期的中国行政法学研究
52.德国行政法学的先驱者——谈德国19世纪行政法学的发展
53.公权私法化、私权公法化及行政法学内容的完善
54.实证行政法学与当代行政法学的基本难题
55.我国行政法学的现状及发展趋势研究
56.我国行政法制和行政法学的继承与超越
57.我国国家政策变迁与行政法学的新课题
58.行政成本的重构——基于行政法学视角
59.恩斯特·弗罗因德与美国早期行政法学
60.行政法学视野中的民营化
61.中国行政法学三十年研究述评
62.域外行政法学研究追踪(2013-2014)——基于Heinonline数据库的分析
63.经济分析方法在行政法学中的应用
64.中国行政法学的理论模式及发展展望
65.司法解释对行政法学理论的发展
66.宪法下的行政职权:行政法学的逻辑起点
67.论行政法学的阿基米德支点——以德国行政法律关系论为核心的考察
68.浅谈我国部门行政法学的发展历史与现状
69.行政法学研究应如何回应服务型政府的实践
70.行政法学方法论的反思与调整——基于法治国理念的变迁
71.行政法学研究的角色混同及其救治——兼论分析方法在行政法学中的优先性
72.世纪之交的中国行政法(学)──我国行政法(学)的近况与发展趋势
73.社会保障的行政法学视角
74.谈俄罗斯行政法和行政法学的历史发展
75.行政垄断的行政法学解读
76.行政法学科学性证成探微
77.论日本行政法学的形成与发展——一个历史性分析的视角
78.我国行政法学的历史阶段探析
79.地方本科院校“行政法学”课程实践教学方法研究
80.行政补贴概念辨析——WTO和行政法学的两维视野
81.探析新形势下地方院校行政法学教学改革
82.案例教学中的互动策略——现代行政法学课堂教学改革
83.公众参与趋势对行政法和行政法学的挑战
84.中国行政法学发展评价(2010-2011) 基于期刊论文的分析
85.《行政法学》案例教学方法之探讨
86.关于行政法学教学改革的分析
87.“钓鱼式”执法之行政法学拷问及根治对策——以打击“黑车”非法运营为例
88.行政法学课程教学内容改革探析
89.法学本科行政法学教学改革的思考
90.公共行政视野下行政法学研究范围的调整
91.行政法学的中国性问题思考
92.国家治理体系现代化与行政法——中国行政法学研究会2014年年会综述
93.政府管制研究──美国行政法学发展新趋势评介
94.案例教学法——《行政法学》教学改革的新趋势
95.行政法学课程实践教学初探——以案例教学法为观察对象
96.中国行政法学研究会2012年年会综述
97.谈我国行政法学的内涵与发展趋势
98.法国行政法学的形成、发展及其特点
99.行政法学实践性教学的问题和对策研究
100.浅析我国行政法学的继承与超越
101.体系与模式:行政法学案例教学的反思
102.行政法学的认知基础研究
103.论高校非法学专业行政法学课程教学的目标定位
104.第十二届海峡两岸行政法学学术研讨会综述
105.行政法学研究的创新——对2000～2003年行政法学研究的评析与期望
106.近年来我国行政法学体系研究述要
107.机动车单双号限行:是临时还是长效?——行政法学的视角
108.网络辅助下的高校行政法学课堂教学改革浅析
109.卓越法律人才培养与行政法学教学改革
110.2007年江苏省行政法学年会综述
111.试论夏同龢的行政法学思想
112.论行政法学研究中的本土资源及合理利用
113.行政法学研究诸方法之我见
114.从公共服务理论探讨行政法学的转型方向
115.关于行政法学教学改革的思考
116.台湾行政法学中事实行为概念辨析
117.我国行政法学若干理论问题研究综述
118.我国政府信息共享的现状、困境和出路——以行政法学为视角
应能概括整个论文最重要的内容，言简意赅，引人注目，一般不宜超过20个字。
例(题目：大叶藻移植技术的初步研究)
2、论文摘要和关键词。
论文摘要应阐述学位论文的主要观点。说明本论文的目的、研究方法、成果和结论。尽可能保留原论文的基本信息，突出论文的创造性成果和新见解。而不应是各章节标题的简单罗列。摘要以500字左右为宜。
关键词 是能反映论文主旨最关键的词句，一般3-5个。
3、目录。
既是论文的提纲，也是论文组成部分的小标题，应标注相应页码。
4、引言(或序言)。
内容应包括本研究领域的国内外现状，本论文所要解决的问题及这项研究工作在经济建设、科技进步和社会发展等方面的理论意义与实用价值。
5、正文。
是毕业论文的主体。
6、结论
论文结论要求明确、精炼、完整，应阐明自己的创造性成果或新见解，以及在本领域的意义。
7、参考文献和注释。
按论文中所引用文献或注释编号的顺序列在论文正文之后，参考文献之前。图表或数据必须注明来源和出处。
(参考文献是期刊时，书写格式为：
[编号]、作者、文章题目、期刊名(外文可缩写)、年份、卷号、期数、页码。
参考文献是图书时，书写格式为：
[编号]、作者、书名、出版单位、年份、版次、页码。)
【论文摘要】现代行政法的发展演进与公共行政的变迁有着密切关系，西方行政法发展的历史表明，对公共行政实践中出现的发展变化，行政法迟早会作出回应。在公共服务成为公共行政的重要内容之后，中国行政法也出现了新的趋向，一种不同于传统行政法的“新行政法”模式已经悄然呈现。 【论文关键词】公共行政；公共服务；行政法 【正文】 现代行政法产生于资产阶级革命时期，由其特定的产生背景所决定，它一方面要保证行政权力得以公正有效行使，另一方面更要保证公民权利不致因行政权力的行使而遭受侵害。尽管如此，行政权力与公民权力的关系终究只是隐含在背后的东西，公共行政才是行政法的着力点，离开公共行政，行政法将如盲人舞棍，失去方向。本文尝试从公共行政的变迁入手，考察行政法的演进轨迹，探讨在公共服务成为公共行政重要内容的背景之下，行政法发展所出现的新趋向。 一、西方公共行政的变迁及其对行政法的影响 在专制国家时期，公共行政的任务是处理当时社会经济条件之下的公共事务，包括保卫国家安全、维护公共秩序、修建基本的公共设施等。与现代公共行政不同的是，当时的公共行政被视为君主之私器，一切行政职能都属于君主的私人事务，官吏仅仅是代表君主行使此种职能。如法国国王路易十四公然宣称“朕即天下”，即是明证。 到了“警察国家”时期，行政权限开始扩张，不仅包括维护公共秩序，还延伸至增进公民福利等领域。[①]但公共行政仍然只是作为主权者和“家长”的君主的私人事务，政府为公众提供的公共服务，如修建道路、赈济灾民等等，仅仅作为君主的恩赐而存在，最多只是君主的道德义务，并不如现代国家这般成为政府的法律义务。 自由资本主义时期，西方主要国家意识形态上奉行自由主义，经济上奉行自由竞争的资本主义，政治上三权分立制度得以确立，法治理念也开始成熟。人们相信，“管得最少的政府就是最好的政府”，因此在肯定国家作用、赋予国家一定职能的同时，又主张对国家职能进行严格限定，以防止国家权力的过分扩张造成对个人权利的侵害。对公共行政的基本态度是，将它限制在维持社会发展和维护个人自由所必须的最小范围内，虽认可政府提供公共产品的必要，但也必须为个人“自求多福”留下充裕的空间。以德国经济学家walter eucken的话说，就是政府可以提供自由市场的制度性监督框架，但不能干预市场运行本身。以维持社会秩序、国家安全和排除对人民及社会危害为目的秩序行政成为这一时期的典型行政形态。 十九世纪后半叶以后，资本主义世界的社会经济状况有了很大的发展，社会生活不再是分散的和孤立的，那种“鸡犬相闻，老死不相往来”的生活方式悄然解体，人与人之间的依赖性愈来愈强，市场机制不能解决的各种问题开始涌现。面对这种情况，自由资本主义时期“管得越少越好”的行政理念受到了现实的严峻挑战，政府必须越来越多地介入人们生活的各个方面。公共服务由此得以快速发展：公共行政已经不能再局限于秩序的维护领域，而必须将比以前更多的精力与关注投入到公共服务的提供方面，在维护社会基本秩序的同时，更要在人们通过市场与个人的力量尚不能维持正常的生存与发展时，为他们提供必要的照顾与服务。换句话说，公共服务的提供与秩序的维持一样，已经成了公共行政的最重要职能之一，他们共同构成了现代公共行政的主要内容。 西方公共行政变迁的历史表明，公共行政的发展与社会经济的发展是密不可分的，从专制国家时期的作为君主私人事务的公共行政，到自由资本主义时期国家的公共行政，再到公共服务与秩序维护并重的现代公共行政，公共行政都是作为社会生活整体的有机组成部分而存在的，有什么样的社会经济背景，就有什么样的公共行政形态。 与公共行政的变迁相伴而行的，是行政法的发展与演变。在专制国家时期，尽管针对公共行政的相应法律规范已然存在，但那种单纯的法律规范并不是现代意义上的行政法。[②]因为现代法律的发展，不仅要求有特定规范的存在，还要求有一套体现人们价值取向的理论体系作为支撑，而专制国家时期的行政法律规范并不具备这一特征。警察国家时期，民事法律及相关制度得到了极大发展，但规范国家权力行使的公法并未有蓬勃之发展。君主作为根据必要性和公共利益条款可变更和废除实在法，甚至可以根据其“公权请求权（machtanspruch）”干预救济程序。作为君主的代表，行政机关（警察机关）在其职权范围内行使权力时同样没有任何限制。 自由资本主义时期，建立一个受法律严格约束的 有限政府成了一种基本趋势，现代意义上的行政法开始产生。这一时期行政法的任务主要限于对政府秩序维护行为的规范，整个行政法体系围绕秩序行政而构建，关注的是法律对行政权力的控制。在德国，行政法的核心概念是“依法律行政”、“法律优先原则”、“法律保留原则”等，“目标在于在专制国家的基础上建立起保护公民权利的法律制度，并建设法治国家”。 法国行政法同样围绕公共权力展开，“公共权力”是行政法的基本概念。而出于对行政权力的防范和控制，以戴雪为代表的英国法学家甚至完全否定行政法，认为那是行政特权与专制的体现。 二十世纪后，公共服务快速兴起。在这一新的形势之下，行政法进行了自我调整，从原来主要关注对行政权力的制约，发展到同时关注对服务行政的规范，这从二十世纪以来各国行政法学著作的转变中可见一斑。在法国的行政法学著作中，有关公共服务的内容开始占据重要地位。行政法学家莱昂·狄骥所著《公法的变迁》一书，其主要内容就是围绕公共服务如何成为行政法的基础展开，行政公产、行政征收与征调、公共工程都是行政法学研究的重要内容，行政公务则是与行政警察并列的行政行为方式。在德国，汉斯·J·沃尔夫等人所著《行政法》一书，其中即包含了行政合同、行政计划、行政补偿等体现公共服务要求的新的行政行为方式。日本行政法学家和田英夫更是直接将秩序行政与给付行政并列为现代国家的两大行政领域。认为“现代国家的行政，无论在原理上还是在实定法制上，以十九世纪自由法治国家的行政为前提，同时又发展充实二十世纪社会福利国家的行政，把这两重特性很好地结合在一起”。 二、中国公共行政的变迁：公共服务在改革开放中的勃兴 在中国的传统中，政府的力量基本维持在县以上层次，县以下虽有乡里制度，但其并非一级政权，只是具有自治性质的辅助性机构。即使在民国时期，正式的国家政权也仅及于县一级，尽管对县以下的控制通过保甲制度等有所加强，但仍倡导乡里自治，通过间接的方式实现对县以下的统治。换言之，在县以下层次，中国是素有自治的传统的。个人本身尽管并不受到赞扬，但作为社会成员的个人在整个社会秩序中的价值仍然受到高度重视。一定程度上，中国人在经济与社会生活方面享有远较西方人为甚的自由，国家对人们在这些方面的自由并不妄加干涉。这种“自由”也意味着，传统的公共行政被限缩在一个极为有限的范围内，除必要的秩序维护之外，国家也很少为人们提供公共服务。 但是，公共行政实际上只在极有限范围内发挥作用这一传统在1949年后发生了颠覆性的变化。在计划经济体制下，政府被假定为一个全能的理性者，只要它认为需要，就可以无限制地进入社会的任何一个领域。实际上，政府也按照这种设想去做了，它欲将自己的努力延伸至社会的所有角落，包揽一切社会事务，客观上也承担了一定的公共服务职能。但是，全能政府的特性决定了它所提供的“服务”，无论从性质、内容方面，还是从数量、质量方面，都是与市场经济所要求的公共服务不同的。并且，这种服务以其严格的计划性要求公民接受全面安排，实际上排除了公民在政府安排之外进行自我抉择的任何可能性。 二十世纪七十年代末，面对计划经济难以为继的现实压力，国家实行了市场取向的改革，政府开始逐渐步从无所不至的广泛领域中抽身，不再试图统管人们生活的一切方面；其领导和管理社会经济工作的方式方法也开始转变，从直接管理微观经济事务转向对经济和社会宏观方面的调控。新的社会结构在改革过程中缓慢成形：城乡二元结构尽管没有完全消失，但其界限已不再森严；单位体制难以为继，多元的社会主体开始形成；个人对单位进而对国家的依赖与依附关系得以削弱，拥有了更为完整的权利和更多的选择自由；人们获得了更为宽广的个人空间以自求多福，而不再将个人的生活完全寄希望于政府。[③] 新的经济和社会结构，要求人们对政府与公共行政性质有新的认识：在市场经济条件下，政府作为公共产品的提供者应该是有限的而不是全能的，公共行政的范围也应限于它必须发挥作用的界线之内。然而，这一认识并不是一蹴而就的，在改革的进程中，政府对“不该管的”慢慢做到了少管和不管，该管的却仍然未能有效管起来，特别是在公共服务的提供方面，政府不是显得过分强大，而是显得太过弱小，未能尽到其应尽责任。 公共服务由此进入了人们的视野并日渐发展起来，学界开始呼吁政府履行其提供公共服务的职责；一些地方政府和政府部门开始提出要建设“服务型政府”；2005年政府工作报告更明确指出，“服务型政府，是一个能够公正透明、高效地 为公众和全社会提供优质公共产品与服务的政府”。要“在继续抓好经济调节、市场监管的同时，更加注重社会管理和公共服务”。 三、新行政法：公共服务理念下行政法的新趋向 中国行政法恢复于改革开放之初，在当时的情况下，人们对什么是行政法、行政法具有什么功能、行政法规范的对象是什么等等问题都没有形成统一的认识，实践中行政法的体系也并不完整。一定程度上，当时的行政法成了“行政技术法”，是行政机关实施行政管理的工具。 随着改革的深入，特别是行政诉讼实践的推进，中国行政法慢慢发展起来，1989年行政诉讼法出台之后，行政法发展到了一个相对成熟的阶段。但这一时期的行政法仍然着眼于秩序维护领域，重点在于秩序行政的规范。如在行政诉讼法第十一条明确列举的八项可诉行政行为中，有七项体现了秩序行政的要求。而当时的行政法学著作一般按绪论、行政组织法、行政行为法和行政救济法编排理论体系，也是围绕秩序行政展开论述。[④] 在公共服务成为政府主要职责和基本行政理念的背景下，中国行政法的转型已是不可逆转的趋势，一种与公共行政实践相适应的新行政法模式雏形已悄然呈现在我们的眼前。这种新的行政法模式是公共行政变迁的结果，更是行政法作为规范公共行政的部门法的独特定位所决定的。在新的行政法模式之下，行政法从原则到任务、从方式到手段等方面都出现了与传统行政法不同的新趋向。 1、行政法原则面临挑战。传统行政法的首要原则是“依法行政”原则，即行政机关的一切行为都必须符合法律的规定。这一原则具有丰富内涵，其中最重要的要求之一是“法律保留”，即行政机关的任何行政行为都应有法律的授权，在法律授予行政机关以行为合法性之前，行政机关无任何行为之自由。也就是说，按照严格的依法行政原则，行政机关的任何行为都需要有法律依据，否则即使是纯粹的提供服务也在禁止之列。然而，作为向公民提供服务为宗旨的行政类型，公共服务之所以成为必要，乃是由于它对人们生活的重要性及通过市场机制的不可得性，若僵化地按照依法行政原则要求行事，则可能产生某些服务为人们生活所必需、但行政机关却不能合法提供的背谬局面。这正是传统行政法原则在公共服务理念之下面临挑战的典型例证。 2、行政法任务更加繁重与复杂。如前文所述，现代行政法的根本任务在于平衡国家与公民之间的关系，既要保证行政权力的有效行使，又要确保公民权利不受非法侵害。从这个角度看，公共服务的勃兴并未改变行政法的根本任务。但从行政法的规范对象看，公共服务兴起之后，公共行政范围得到了极大的扩展，不仅原先的秩序维护行为仍是公共行政的重要内容，公共服务的提供也成了政府的重要职责，公共行政范围由此急剧拓展，比此前更广泛、深入地介入到社会生活中去。这一变化意味着行政法的的任务更加繁重与复杂，不仅仅要调整秩序行政，同时也要承担起规范服务行政的重任，如明确公民的公共服务权利和政府的相应职责，规定公共服务提供的方式与途径、标准与条件、质量与数量，等等。 3、行政法功能开始转变。现代国家权力体系以立法、行政、司法三权分立为基本架构。[⑤]在公共服务兴起之前，公共行政的定位是明确的，即行使执行性职能，行政法因而也发挥着规范执行性权力的功能。但公共服务兴起后，国家对社会干预加强，行政功能膨胀，日渐越过“执行法律”的界限而侵入到司法与立法的领域，具备了立法与司法功能，行政立法的数量远远超过了议会立法的数量，通过行政力量解决纠纷也慢慢地被习以为常。行政法功能也由此超越单纯对执行性权力的规范而及于对立法权与司法权的规范。 4、行政方式多样化。在传统行政法之下，行政权力被认为是具有强制性、单方性、直接性的力量，行政机关可不与相对人协商而直接作出相应的行政行为，相对人对于业经作出的行政行为只能无条件接受，即使不服，也必须先予执行。公共服务兴起之后，完全由政府直接承担包括提供公共服务在内的公共行政职能已经不再可能，其中的一些事务不得不由行政机关之外的组织来承担。公共行政职能的履行从原来的依赖直接行政而开始向间接行政转变，直接行政与间接行政并重。同时，间接行政的性质也决定了公共行政不再是过去那种完全的单方性、强制性行政，而需要在相当程度上和范围内与相对人进行协商，取得相对的同意后才可实施。 5、行政裁量权进一步扩张。囿于法律本身的相对固定性、有限性和滞后性及其与变动不居的现实生活世界的矛盾，行政法在要求行政机关依法行政的同时，又赋予行政机关以一定的裁量权。在传统行政法之下，由于行政 职能相对狭窄，行政方式以秩序行政为主，直接涉及公共权力的运用，行政裁量权受到了严格限制，以防止其对公民权利的无端侵害。公共服务兴起之后，一方面由于其目的在于为公民提供服务、增进福利，一般并不直接导致公民权利的侵害，另一方面较之秩序行政而言，公共服务领域更加广泛，情况更加复杂多变，需要行政机关根据情况自行决定是否作出一定的行政行为，以及如何作出行政行为，为更好地履行公共服务职能，授予行政机关以更多的行政裁量权已成为行政法的一个鲜明特征。 6、行政态度由消极转向积极。传统行政法之下，公共行政主要局限于行政机关的秩序维护行为，很少涉及公共服务的提供，它不需要也无法积极主动地采取行动，而只须在影响社会秩序行为出现时采取行动予以制止，因而公共行政在整体上呈现了消极性的特征。公共服务兴起之后，行政方式从秩序行政为主发展到秩序行政与服务行政并重，这样，公共行政在秩序维护过程中仍须秉承消极作为的基本理念，但在范围更为广泛的公共服务领域，公共行政却不再是完全消极的、被动的，而必须是积极的、主动的，要事先进行筹划，以履行为公民提供公共服务的职责。与此相适应，行政法也出现了由消极而转向积极的趋向，即由单纯消极防止公民权利遭受侵害而转向积极促进公共服务的提供。 7、行政行为类型日趋丰富。传统行政法之下，公共行政主要以秩序行政的方式体现出来，行政也就意味着公共行政权力的行使，及其对人们所产生的强制力与命令性，相应地，行政的具体方式或种类也主要是行政处罚、行政许可、行政征收及行政强制等。公共服务作为一种新的行政职责，其履行仅仅靠原来的单方命令性行为如行政处罚、行政征收等已经难以胜任，必须寻找新的行为方式，发展新的行政行为类型。在这种要求之下，行政行为类型日趋丰富，行政指导、行政合同、行政规划、行政资助等等新的行政行为类型逐渐发展。 四、小结 秉持“平衡国家与公民关系”理念的现代行政法，其发展演进与公共行政的变迁有着密切关系，有什么样的公共行政样态，就有什么样的行政法，对公共行政实践中出现的发展变化，行政法迟早会作出反应。从根本上说，现代行政法是回应型的法律部门，它无时不在回应着社会现实发展的需要而作出自我调整——具体地说，是根据公共行政发展的需要而作出自我调整，当公共行政以秩序行政为主要内容时，行政法关注的是对秩序行政的规范，而当公共服务成为公共行政的重要内容时，行政法也别无选择地承担起规范公共服务提供行为的重任。 如果说由公共服务的兴起引发的中国行政法新趋向，已然使“新行政法”的雏形逐渐呈现，那么这种“新行政法”正“新”在它对公共行政的变迁作出了回应，无论是否及时，它都体现了行政法的适应性。然而，行政法并不是单纯被动地反映公共行政发展的需要，而是同时发挥着它的自主性与能动性，积极参与型塑良好的公共服务。惟其如此，行政法才能在公共行政乃至社会发展的过程中保持其自身存在的价值。 【注释】 [①] “警察国家”是18世纪欧洲的一种国家形态，它与“特务国家”的含义不同，并不是以特务来监视人民，实行恐怖统治，而是国家偏向于以警察自居，统管人民生活的各个方面，也即“福利国家”（wohlfahrtsstaat）。参见陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年修订6版。 [②] 也有观点认为，行政法并不是产生于资产阶级革命时期，而是与国家和公共权力一同产生的。参见江必新：《行政法制的基本类型》，北京大学出版社2005年版，第12页以下。 [③] 有关中国社会结构的变迁，请参见张树义：《中国社会结构变迁的法学透视》，中国政法大学出版社2002年版。 [④] 这一体系可参见当时的教科书，如张树义主编：《行政法学新论》，时事出版社1991年版；王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年版；罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版等。 [⑤] 在我国，严格的三权分立从未实行，官方也不认可三权分立，立法、行政与司法的一体化在一定程度上一直是我国权力结构的一大特征。但即使如此，这三种权力的分别存在也是显而易见的，国家机构也相应地被划分为这三种主要类型。在市场化改革的过程中，对三种权力进行划分并使之相互制约的趋势也同样明显。正是在这个意义上，我们才可能考察公共服务兴起后公共行政功能的变化。 【参考文献】 ［美］萨利.何谓自由主义[A] ，秋风，译.王焱.宪政主义与现代国家[C].北京：三联书店，2003. ［德］奥托·迈耶，德国行政法[M].刘飞，译.北京：商务印书馆，2002，49-51. ［德］汉斯·j·沃尔夫，奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔.行政法[M].高家伟，译.北京：商务印书馆，2002，71-72. ［德］何意志.德国现代行政法学的奠基人奥托·迈耶与行政法学的发展[A]. 德国行政法[M].刘飞，译.北京：商务印书馆，2002. 王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988，24-25. ［英］戴雪.英宪精义[M].雷宾南，译.北京：中国法制出版社，2001，359-361. ［日］和田英夫.现代行政法[M].倪健民、潘世圣，译.北京：中国广播电视出版社，1993，235. 赵秀玲.中国乡里制度[M].北京：社会科学文献出版社，2002，57，66-77. ［美］费正清.美国与中国[M].张理京，译.北京：世界知识出版社，2000，123-126. 陈新民.行政法学总论[M].台北：三民书局，1997，51-52
【论文摘要】现代行政法的发展演进与公共行政的变迁有着密切关系，西方行政法发展的历史表明，对公共行政实践中出现的发展变化，行政法迟早会作出回应。在公共服务成为公共行政的重要内容之后，中国行政法也出现了新的趋向，一种不同于传统行政法的“新行政法”模式已经悄然呈现。 【论文关键词】公共行政；公共服务；行政法 【正文】 现代行政法产生于资产阶级革命时期，由其特定的产生背景所决定，它一方面要保证行政权力得以公正有效行使，另一方面更要保证公民权利不致因行政权力的行使而遭受侵害。尽管如此，行政权力与公民权力的关系终究只是隐含在背后的东西，公共行政才是行政法的着力点，离开公共行政，行政法将如盲人舞棍，失去方向。本文尝试从公共行政的变迁入手，考察行政法的演进轨迹，探讨在公共服务成为公共行政重要内容的背景之下，行政法发展所出现的新趋向。 一、西方公共行政的变迁及其对行政法的影响 在专制国家时期，公共行政的任务是处理当时社会经济条件之下的公共事务，包括保卫国家安全、维护公共秩序、修建基本的公共设施等。与现代公共行政不同的是，当时的公共行政被视为君主之私器，一切行政职能都属于君主的私人事务，官吏仅仅是代表君主行使此种职能。如法国国王路易十四公然宣称“朕即天下”，即是明证。 到了“警察国家”时期，行政权限开始扩张，不仅包括维护公共秩序，还延伸至增进公民福利等领域。[①]但公共行政仍然只是作为主权者和“家长”的君主的私人事务，政府为公众提供的公共服务，如修建道路、赈济灾民等等，仅仅作为君主的恩赐而存在，最多只是君主的道德义务，并不如现代国家这般成为政府的法律义务。 自由资本主义时期，西方主要国家意识形态上奉行自由主义，经济上奉行自由竞争的资本主义，政治上三权分立制度得以确立，法治理念也开始成熟。人们相信，“管得最少的政府就是最好的政府”，因此在肯定国家作用、赋予国家一定职能的同时，又主张对国家职能进行严格限定，以防止国家权力的过分扩张造成对个人权利的侵害。对公共行政的基本态度是，将它限制在维持社会发展和维护个人自由所必须的最小范围内，虽认可政府提供公共产品的必要，但也必须为个人“自求多福”留下充裕的空间。以德国经济学家walter eucken的话说，就是政府可以提供自由市场的制度性监督框架，但不能干预市场运行本身。以维持社会秩序、国家安全和排除对人民及社会危害为目的秩序行政成为这一时期的典型行政形态。 十九世纪后半叶以后，资本主义世界的社会经济状况有了很大的发展，社会生活不再是分散的和孤立的，那种“鸡犬相闻，老死不相往来”的生活方式悄然解体，人与人之间的依赖性愈来愈强，市场机制不能解决的各种问题开始涌现。面对这种情况，自由资本主义时期“管得越少越好”的行政理念受到了现实的严峻挑战，政府必须越来越多地介入人们生活的各个方面。公共服务由此得以快速发展：公共行政已经不能再局限于秩序的维护领域，而必须将比以前更多的精力与关注投入到公共服务的提供方面，在维护社会基本秩序的同时，更要在人们通过市场与个人的力量尚不能维持正常的生存与发展时，为他们提供必要的照顾与服务。换句话说，公共服务的提供与秩序的维持一样，已经成了公共行政的最重要职能之一，他们共同构成了现代公共行政的主要内容。 西方公共行政变迁的历史表明，公共行政的发展与社会经济的发展是密不可分的，从专制国家时期的作为君主私人事务的公共行政，到自由资本主义时期国家的公共行政，再到公共服务与秩序维护并重的现代公共行政，公共行政都是作为社会生活整体的有机组成部分而存在的，有什么样的社会经济背景，就有什么样的公共行政形态。 与公共行政的变迁相伴而行的，是行政法的发展与演变。在专制国家时期，尽管针对公共行政的相应法律规范已然存在，但那种单纯的法律规范并不是现代意义上的行政法。[②]因为现代法律的发展，不仅要求有特定规范的存在，还要求有一套体现人们价值取向的理论体系作为支撑，而专制国家时期的行政法律规范并不具备这一特征。警察国家时期，民事法律及相关制度得到了极大发展，但规范国家权力行使的公法并未有蓬勃之发展。君主作为根据必要性和公共利益条款可变更和废除实在法，甚至可以根据其“公权请求权（machtanspruch）”干预救济程序。作为君主的代表，行政机关（警察机关）在其职权范围内行使权力时同样没有任何限制。 自由资本主义时期，建立一个受法律严格约束的 有限政府成了一种基本趋势，现代意义上的行政法开始产生。这一时期行政法的任务主要限于对政府秩序维护行为的规范，整个行政法体系围绕秩序行政而构建，关注的是法律对行政权力的控制。在德国，行政法的核心概念是“依法律行政”、“法律优先原则”、“法律保留原则”等，“目标在于在专制国家的基础上建立起保护公民权利的法律制度，并建设法治国家”。 法国行政法同样围绕公共权力展开，“公共权力”是行政法的基本概念。而出于对行政权力的防范和控制，以戴雪为代表的英国法学家甚至完全否定行政法，认为那是行政特权与专制的体现。 二十世纪后，公共服务快速兴起。在这一新的形势之下，行政法进行了自我调整，从原来主要关注对行政权力的制约，发展到同时关注对服务行政的规范，这从二十世纪以来各国行政法学著作的转变中可见一斑。在法国的行政法学著作中，有关公共服务的内容开始占据重要地位。行政法学家莱昂·狄骥所著《公法的变迁》一书，其主要内容就是围绕公共服务如何成为行政法的基础展开，行政公产、行政征收与征调、公共工程都是行政法学研究的重要内容，行政公务则是与行政警察并列的行政行为方式。在德国，汉斯·J·沃尔夫等人所著《行政法》一书，其中即包含了行政合同、行政计划、行政补偿等体现公共服务要求的新的行政行为方式。日本行政法学家和田英夫更是直接将秩序行政与给付行政并列为现代国家的两大行政领域。认为“现代国家的行政，无论在原理上还是在实定法制上，以十九世纪自由法治国家的行政为前提，同时又发展充实二十世纪社会福利国家的行政，把这两重特性很好地结合在一起”。 二、中国公共行政的变迁：公共服务在改革开放中的勃兴 在中国的传统中，政府的力量基本维持在县以上层次，县以下虽有乡里制度，但其并非一级政权，只是具有自治性质的辅助性机构。即使在民国时期，正式的国家政权也仅及于县一级，尽管对县以下的控制通过保甲制度等有所加强，但仍倡导乡里自治，通过间接的方式实现对县以下的统治。换言之，在县以下层次，中国是素有自治的传统的。个人本身尽管并不受到赞扬，但作为社会成员的个人在整个社会秩序中的价值仍然受到高度重视。一定程度上，中国人在经济与社会生活方面享有远较西方人为甚的自由，国家对人们在这些方面的自由并不妄加干涉。这种“自由”也意味着，传统的公共行政被限缩在一个极为有限的范围内，除必要的秩序维护之外，国家也很少为人们提供公共服务。 但是，公共行政实际上只在极有限范围内发挥作用这一传统在1949年后发生了颠覆性的变化。在计划经济体制下，政府被假定为一个全能的理性者，只要它认为需要，就可以无限制地进入社会的任何一个领域。实际上，政府也按照这种设想去做了，它欲将自己的努力延伸至社会的所有角落，包揽一切社会事务，客观上也承担了一定的公共服务职能。但是，全能政府的特性决定了它所提供的“服务”，无论从性质、内容方面，还是从数量、质量方面，都是与市场经济所要求的公共服务不同的。并且，这种服务以其严格的计划性要求公民接受全面安排，实际上排除了公民在政府安排之外进行自我抉择的任何可能性。 二十世纪七十年代末，面对计划经济难以为继的现实压力，国家实行了市场取向的改革，政府开始逐渐步从无所不至的广泛领域中抽身，不再试图统管人们生活的一切方面；其领导和管理社会经济工作的方式方法也开始转变，从直接管理微观经济事务转向对经济和社会宏观方面的调控。新的社会结构在改革过程中缓慢成形：城乡二元结构尽管没有完全消失，但其界限已不再森严；单位体制难以为继，多元的社会主体开始形成；个人对单位进而对国家的依赖与依附关系得以削弱，拥有了更为完整的权利和更多的选择自由；人们获得了更为宽广的个人空间以自求多福，而不再将个人的生活完全寄希望于政府。[③] 新的经济和社会结构，要求人们对政府与公共行政性质有新的认识：在市场经济条件下，政府作为公共产品的提供者应该是有限的而不是全能的，公共行政的范围也应限于它必须发挥作用的界线之内。然而，这一认识并不是一蹴而就的，在改革的进程中，政府对“不该管的”慢慢做到了少管和不管，该管的却仍然未能有效管起来，特别是在公共服务的提供方面，政府不是显得过分强大，而是显得太过弱小，未能尽到其应尽责任。 公共服务由此进入了人们的视野并日渐发展起来，学界开始呼吁政府履行其提供公共服务的职责；一些地方政府和政府部门开始提出要建设“服务型政府”；2005年政府工作报告更明确指出，“服务型政府，是一个能够公正透明、高效地 为公众和全社会提供优质公共产品与服务的政府”。要“在继续抓好经济调节、市场监管的同时，更加注重社会管理和公共服务”。 三、新行政法：公共服务理念下行政法的新趋向 中国行政法恢复于改革开放之初，在当时的情况下，人们对什么是行政法、行政法具有什么功能、行政法规范的对象是什么等等问题都没有形成统一的认识，实践中行政法的体系也并不完整。一定程度上，当时的行政法成了“行政技术法”，是行政机关实施行政管理的工具。 随着改革的深入，特别是行政诉讼实践的推进，中国行政法慢慢发展起来，1989年行政诉讼法出台之后，行政法发展到了一个相对成熟的阶段。但这一时期的行政法仍然着眼于秩序维护领域，重点在于秩序行政的规范。如在行政诉讼法第十一条明确列举的八项可诉行政行为中，有七项体现了秩序行政的要求。而当时的行政法学著作一般按绪论、行政组织法、行政行为法和行政救济法编排理论体系，也是围绕秩序行政展开论述。[④] 在公共服务成为政府主要职责和基本行政理念的背景下，中国行政法的转型已是不可逆转的趋势，一种与公共行政实践相适应的新行政法模式雏形已悄然呈现在我们的眼前。这种新的行政法模式是公共行政变迁的结果，更是行政法作为规范公共行政的部门法的独特定位所决定的。在新的行政法模式之下，行政法从原则到任务、从方式到手段等方面都出现了与传统行政法不同的新趋向。 1、行政法原则面临挑战。传统行政法的首要原则是“依法行政”原则，即行政机关的一切行为都必须符合法律的规定。这一原则具有丰富内涵，其中最重要的要求之一是“法律保留”，即行政机关的任何行政行为都应有法律的授权，在法律授予行政机关以行为合法性之前，行政机关无任何行为之自由。也就是说，按照严格的依法行政原则，行政机关的任何行为都需要有法律依据，否则即使是纯粹的提供服务也在禁止之列。然而，作为向公民提供服务为宗旨的行政类型，公共服务之所以成为必要，乃是由于它对人们生活的重要性及通过市场机制的不可得性，若僵化地按照依法行政原则要求行事，则可能产生某些服务为人们生活所必需、但行政机关却不能合法提供的背谬局面。这正是传统行政法原则在公共服务理念之下面临挑战的典型例证。 2、行政法任务更加繁重与复杂。如前文所述，现代行政法的根本任务在于平衡国家与公民之间的关系，既要保证行政权力的有效行使，又要确保公民权利不受非法侵害。从这个角度看，公共服务的勃兴并未改变行政法的根本任务。但从行政法的规范对象看，公共服务兴起之后，公共行政范围得到了极大的扩展，不仅原先的秩序维护行为仍是公共行政的重要内容，公共服务的提供也成了政府的重要职责，公共行政范围由此急剧拓展，比此前更广泛、深入地介入到社会生活中去。这一变化意味着行政法的的任务更加繁重与复杂，不仅仅要调整秩序行政，同时也要承担起规范服务行政的重任，如明确公民的公共服务权利和政府的相应职责，规定公共服务提供的方式与途径、标准与条件、质量与数量，等等。 3、行政法功能开始转变。现代国家权力体系以立法、行政、司法三权分立为基本架构。[⑤]在公共服务兴起之前，公共行政的定位是明确的，即行使执行性职能，行政法因而也发挥着规范执行性权力的功能。但公共服务兴起后，国家对社会干预加强，行政功能膨胀，日渐越过“执行法律”的界限而侵入到司法与立法的领域，具备了立法与司法功能，行政立法的数量远远超过了议会立法的数量，通过行政力量解决纠纷也慢慢地被习以为常。行政法功能也由此超越单纯对执行性权力的规范而及于对立法权与司法权的规范。 4、行政方式多样化。在传统行政法之下，行政权力被认为是具有强制性、单方性、直接性的力量，行政机关可不与相对人协商而直接作出相应的行政行为，相对人对于业经作出的行政行为只能无条件接受，即使不服，也必须先予执行。公共服务兴起之后，完全由政府直接承担包括提供公共服务在内的公共行政职能已经不再可能，其中的一些事务不得不由行政机关之外的组织来承担。公共行政职能的履行从原来的依赖直接行政而开始向间接行政转变，直接行政与间接行政并重。同时，间接行政的性质也决定了公共行政不再是过去那种完全的单方性、强制性行政，而需要在相当程度上和范围内与相对人进行协商，取得相对的同意后才可实施。 5、行政裁量权进一步扩张。囿于法律本身的相对固定性、有限性和滞后性及其与变动不居的现实生活世界的矛盾，行政法在要求行政机关依法行政的同时，又赋予行政机关以一定的裁量权。在传统行政法之下，由于行政 职能相对狭窄，行政方式以秩序行政为主，直接涉及公共权力的运用，行政裁量权受到了严格限制，以防止其对公民权利的无端侵害。公共服务兴起之后，一方面由于其目的在于为公民提供服务、增进福利，一般并不直接导致公民权利的侵害，另一方面较之秩序行政而言，公共服务领域更加广泛，情况更加复杂多变，需要行政机关根据情况自行决定是否作出一定的行政行为，以及如何作出行政行为，为更好地履行公共服务职能，授予行政机关以更多的行政裁量权已成为行政法的一个鲜明特征。 6、行政态度由消极转向积极。传统行政法之下，公共行政主要局限于行政机关的秩序维护行为，很少涉及公共服务的提供，它不需要也无法积极主动地采取行动，而只须在影响社会秩序行为出现时采取行动予以制止，因而公共行政在整体上呈现了消极性的特征。公共服务兴起之后，行政方式从秩序行政为主发展到秩序行政与服务行政并重，这样，公共行政在秩序维护过程中仍须秉承消极作为的基本理念，但在范围更为广泛的公共服务领域，公共行政却不再是完全消极的、被动的，而必须是积极的、主动的，要事先进行筹划，以履行为公民提供公共服务的职责。与此相适应，行政法也出现了由消极而转向积极的趋向，即由单纯消极防止公民权利遭受侵害而转向积极促进公共服务的提供。 7、行政行为类型日趋丰富。传统行政法之下，公共行政主要以秩序行政的方式体现出来，行政也就意味着公共行政权力的行使，及其对人们所产生的强制力与命令性，相应地，行政的具体方式或种类也主要是行政处罚、行政许可、行政征收及行政强制等。公共服务作为一种新的行政职责，其履行仅仅靠原来的单方命令性行为如行政处罚、行政征收等已经难以胜任，必须寻找新的行为方式，发展新的行政行为类型。在这种要求之下，行政行为类型日趋丰富，行政指导、行政合同、行政规划、行政资助等等新的行政行为类型逐渐发展。 四、小结 秉持“平衡国家与公民关系”理念的现代行政法，其发展演进与公共行政的变迁有着密切关系，有什么样的公共行政样态，就有什么样的行政法，对公共行政实践中出现的发展变化，行政法迟早会作出反应。从根本上说，现代行政法是回应型的法律部门，它无时不在回应着社会现实发展的需要而作出自我调整——具体地说，是根据公共行政发展的需要而作出自我调整，当公共行政以秩序行政为主要内容时，行政法关注的是对秩序行政的规范，而当公共服务成为公共行政的重要内容时，行政法也别无选择地承担起规范公共服务提供行为的重任。 如果说由公共服务的兴起引发的中国行政法新趋向，已然使“新行政法”的雏形逐渐呈现，那么这种“新行政法”正“新”在它对公共行政的变迁作出了回应，无论是否及时，它都体现了行政法的适应性。然而，行政法并不是单纯被动地反映公共行政发展的需要，而是同时发挥着它的自主性与能动性，积极参与型塑良好的公共服务。惟其如此，行政法才能在公共行政乃至社会发展的过程中保持其自身存在的价值。 【注释】 [①] “警察国家”是18世纪欧洲的一种国家形态，它与“特务国家”的含义不同，并不是以特务来监视人民，实行恐怖统治，而是国家偏向于以警察自居，统管人民生活的各个方面，也即“福利国家”（wohlfahrtsstaat）。参见陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年修订6版。 [②] 也有观点认为，行政法并不是产生于资产阶级革命时期，而是与国家和公共权力一同产生的。参见江必新：《行政法制的基本类型》，北京大学出版社2005年版，第12页以下。 [③] 有关中国社会结构的变迁，请参见张树义：《中国社会结构变迁的法学透视》，中国政法大学出版社2002年版。 [④] 这一体系可参见当时的教科书，如张树义主编：《行政法学新论》，时事出版社1991年版；王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年版；罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版等。 [⑤] 在我国，严格的三权分立从未实行，官方也不认可三权分立，立法、行政与司法的一体化在一定程度上一直是我国权力结构的一大特征。但即使如此，这三种权力的分别存在也是显而易见的，国家机构也相应地被划分为这三种主要类型。在市场化改革的过程中，对三种权力进行划分并使之相互制约的趋势也同样明显。正是在这个意义上，我们才可能考察公共服务兴起后公共行政功能的变化。 【 ，秋风，译.王焱.宪政主义与现代国家[C].北京：三联书店，2003. ［德］奥托·迈耶，德国行政法[M].刘飞，译.北京：商务印书馆，2002，49-51. ［德］汉斯·j·沃尔夫，奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔.行政法[M].高家伟，译.北京：商务印书馆，2002，71-72. ［德］何意志.德国现代行政法学的奠基人奥托·迈耶与行政法学的发展[A]. 德国行政法[M].刘飞，译.北京：商务印书馆，2002. 王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988，24-25. ［英］戴雪.英宪精义[M].雷宾南，译.北京：中国法制出版社，2001，359-361. ［日］和田英夫.现代行政法[M].倪健民、潘世圣，译.北京：中国广播电视出版社，1993，235. 赵秀玲.中国乡里制度[M].北京：社会科学文献出版社，2002，57，66-77. ［美］费正清.美国与中国[M].张理京，译.北京：世界知识出版社，2000，123-126. 陈新民.行政法学总论[M].台北：三民书局，1997，51-52
【论文关键词】行政法 理念更新 服务本位 权利自主 权力谦抑 论文论文摘要：本文以新的《婚姻登记条例》与旧的《婚姻登记管理条例》之立法区别为视角，揭示了婚姻登记制度变革后面的行政法理念更新。认为，行政法由管理本位向服务本位的迁移、权利自主与权力谦抑、行政的人性化与程序的正当化是决定婚姻登记制度变革的基本理念，也是引领我国行政法律制度进一步创新的基本方向。 2003年8月8日，国务院公布了新的《婚姻登记条例》。与旧的《婚姻登记管理条例》相比，新条例在体检自愿、结婚与离婚登记中取消单位证明、无法定禁止结婚状况之个人签字声明等方面取得了重大的突破，引人瞩目。显然，新条例的出台反思了旧条例的种种弊端，是实证经验的产物。同时，新条例的出台也标志着立法者对公益与私利、权利与权力、行政管理与行政服务、实体与程序进行了重新权衡和审视，标志着我国行政法理念的更新！ 一、行政法理念更新之一：由管理本位向服务本位的迁移 传统的观点认为，行政法是行政机关管理国家、社会事务之法，是规制行政相对人行为之法。在行政立法中，行政目的仅仅局限于“高效的管理”，以维持社会秩序或者其他公共利益，而很少兼顾私人利益。从行政法的比例原则来看，以“高效管理”或者公共利益的名义毫无节制的漠视、牺牲私人利益的行政行为显然是不正当的。比例原则要求包括行政立法行为在内的，一切行政权力的行使都不仅要具备追求行政目的的妥当性，而且要具备必要性和比例性。比例原则的必要性内涵要求因行政权力的行使给人民或者行政相对人带来的损害应当是最小的，而比例原则的比例性内涵要求，行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。也即是说，行政主体在行使某项行政权力前，必须将行政目的达到的利益与给人民造成的后果之间进行权衡，只有在证明行政目的重于所侵害的人民权利时才能采取。%&’在旧的《婚姻登记管理条例》之体制下为了高度监控或者有效地“管理”人民，防止重婚等非法婚姻的滋生，也为了计划生育之国策，无论结婚或者离婚，婚姻当事人都必须通过所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的婚姻状况证明这一“非行政”的程序，使行政确认变质为“非行政”确认。婚姻当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会，凭空拥有了本因归属于行政机关的行政确认权力，而又并不对此承担相应的行政义务；婚姻当事人有获取婚姻状况证明的义务，而并不拥有获取婚姻状况证明的权利。徒然增大婚姻当事人的成本与不便，以求取行政管理之功效，显然是不符合行政法之比例原则的。从行政法的目的来看，寻求人民之福祉是为根本。所谓行政效率之提高、行政管理之完善也必须服从于这一根本目的。故新条例之出台，变他人证明为自我声明，实为行政法从管理本位向服务本位转变之彰显。换言之，在比例原则的规划下，行政权力之行使，须以协助相对人正确实现权利、完善婚姻家庭等私人利益为目的，集私人利益为公共利益。在市场经济体制下，行政法由管理本位向服务本位的迁移有着更多的实证经验证明之。事实上，以权力辅助权利，以权利协同权力，更能达到行政管理在高效轨道上的自我良性循环，使行政管理在服务权利的基础上达到一个质的飞跃。换言之，行政法的服务本位在尊崇权利的同时，并不否认行政管理的功能或者作用。服务是目的，管理是手段，在实现行政服务这一过程中，作为手段的行政管理也在效能上实现了自我飞跃！ 二、行政法理念更新之二：权利自主与权力谦抑 在我国这样一个“超大陆法系”传统的国家，一般的观点认为，以公共利益为旨意的行政权力应当是不受或者基本不受个体权利的限制的，个体权利因其所代表的狭隘的私人利益而在运行当中趋于盲目，从公共利益的宏观角度来看，个体权利的行使往往是非理性的或者是反社会理性的。因此，权利须在行政的范围内受到一定的牵制，或者权利主体在行使权力时应当接受行政主体的指导，这是权利主体的义务。在权利义务统一论的指导下，上述解释被认为是完美无缺的理论体系。由于行政权力是遂行公共利益的，行政机关被假定为没有任何自身利益——尤其是在我国这样一个社会主义国家，因此行政机关拥有了代表社会的完整的、全能的集体理性，因此，行政权力也应当是无所不在的，对个体权利运行的规制是它的终极使命，即使是在私人关系主导的婚姻登记方面也莫能例外。在旧的《婚姻登记管理条例》体制下，婚姻当事人不仅要在结婚、离婚登记时出示所在单位、村民委员会或者居民委员会出 具的婚姻状况证明，而且在结婚登记中婚姻当事人还必须到指定的医疗保健机构进行婚前健康检查，向婚姻登记管理机关提交婚前健康检查证明。也就是说，只有在被辅助或者被指导下婚姻当事人才有可能“正确”地实现自己的权利。关于婚姻状况证明，如前所述，婚姻当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会并没有行政法上的义务对应之，婚姻当事人亦无权利要求之。通过如此给当事人徒增成本或者障碍的制度设计，巧妙的使婚姻当事人的实体权利主张兑变为毫无权利支持的程序请求，可谓以权力规制权利的典范。实证经验已经表明，权利的被规制意味着权利的被蔑视或者权利的被消灭，权力对权利的无所不在的要求意味着权力的膨胀和失范。在倡导相互制衡或者利益平衡的行政法国度里，膨胀和失范的权力意味着对人民的暴虐。就婚前强制体检而言，行政权力的行使似乎是为集体的或者个体的健康、为了国家优生的国策。从婚姻登记的行政许可之本质这一角度来看，婚姻权是不可剥夺的固有人权，婚姻登记的行政许可本质并不在于对婚姻权的普遍禁止或者限制，而在于对特定婚姻的确认和维护，这与行政法的谋求人民福祉之目的是完全一致的。婚前强制体检，既体现了法定的社会理性对于个体理性的不信任，更体现了制定法对婚姻权的极大漠视或者普遍限制。就婚姻之本身而言，它既不代表性，也不代表生育。在一个法无禁止即自由的法治国度里，性、生育与婚姻都是彼此独立的存在，相互之间并没有必然的关联。 因为性或者生育而禁止或者限制婚姻权都是违反自然法的，也是不合理的。当然，在婚姻法本身就存在如此缺陷的情况下，似乎也没有谴责旧条例的可行性。但是，考虑到实际上新条例是在同一个婚姻法基础上的操作，我们不只可以看到立法者的智慧，更可以看到立法者对行政权力的重新审视。由于新的《婚姻登记条例》不仅取消了婚姻当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会出具婚姻状况证明的规定，而且也取消了婚前强制体检，婚姻当事人的实体婚姻自主权得到了程序上的尊重和实现，行政机关的行政权力范围与行使方式，也因为当事人权利的自由行使而受到了一定的规制。权利因为没有不合理的束缚而自我张扬，权力因为对权利自我运行、自我实现的尊重或者不干涉而保持谦抑的品质，这是保证行政合法和行政合理的一个根本因素。 三、行政法理念更新之三：行政的人性化与程序的正当化 现代行政法的核心是依法行政，包括合法行政和合理行政。以传统视角来看，无论是合法行政还是合理行政，都是针对实体行政而言，而与行政程序甚少关联。在行政的手段、方式的选择上，只以行政机关的方便或效率为依据，而行政相对人的成本和适应程度从不纳入相应考量范围。在旧的《婚姻登记管理条例》体制下，由于在婚姻登记程序中规定了种种极不合理的前置条件，使原本在中国传统文化中极富人情味的婚姻登记变得冷若冰霜、毫无人情或者喜庆氛围可言。制度设计的不对路，显示了源自西方法律文化的婚姻登记制度在嫁接入中国的过程中，与本土文化的冲突，远远没有融化为国人心悦诚服地接受的本土法律资源。理论和实证经验表明，盲目地追求绝对真理，机械地理解以事实为根据、以法律为准绳的执法原则都会使制度的功能自我变异。 事实上，包括行政程序法在内的一切法律都不是以客观事实作为自己的终级追求，法律价值——正义、秩序与效率等，才是法律的真正使命！从程序法的角度来看，将客观事实或者实体真实转换为可以用证据规则演绎的程序事实，是在实际操作上连接法律原则与法律价值的唯一桥梁。在婚姻登记中，它也是避免制度扰民的一个关键，足以体现立法者的高度智慧。新的《婚姻登记条例》在废除结婚当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会出具婚姻状况证明这一陋规的同时，规定申请结婚的当事人双方必须签署一份本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。这是一个极富象征意义的条款。一方面，它体现了行政程序的人性化，实际上就是行政法学者耳熟能详的行政合理性原则中情理性内涵的体现，使婚姻当事人从繁琐复杂的行政程序中解放出来，也为结婚登记回复到中国传统的喜庆文化中创造了条件。另一方面，这一签字声明即使婚姻当事人作为程序主体的地位得到尊重，又使法定适婚条件之前提事实得到了程序上的合理证明，从而保证了行政程序的正当性。有意义的是，婚姻当事人的签字声明，作为誓言证据在我国证据法律中绝无仅有，该誓言证据的法律性质还有待研究，但它在解决实体行政和程序行政中的作用显然是无法估量的，说明了在我国行政法体系中，行政的人性化与程序的正当化已成为引领行政法发展的一个巨大的 标识！ 【参考文献】 黄学贤苏州大学学报（哲社版），2001，（1
论文关键词:新型 农村合作医疗 行政法 制度创新 论文摘要:实施新型农村合作医疗制度是一种行政指导行为。从总体看，新型农村合作医疗制度的运行效果良好。宣传深度不够和农民自我保健、互助共济意识较弱等因素制约着农民参与这一制度的积极性;制度设计不够完善影响了农民的受益面和受益水平。实现制度创新、加强宣传力度、提高管理效率和建立系统的行政监督是完善新型农村合作医疗制度的合理路径选择。 新型农村合作医疗制度是由政府组织、引导和支持，农民自愿参加，个人、集体和政府多方筹资，以大病医疗统筹为主要内容的农民医疗互助共济制度。从行政法视角对这一制度进行梳理，了解这一制度的实施现状、成功经验及存在的问题，为不断完善新型农村合作医疗制度提供决策依据，对这项惠及8亿多农民的制度的健康发展具有重要意义。 1制度设计:对浙江某村的解读从2003下半年开始，我国在全国30个省市选择了300多个县进行新型农村合作医疗制度试点。浙江某村在这一背景下于2011年5、6月份开始建立并于2011年7月1日开始实施新型农村合作医疗制度。 1.1参加新型农村合作医疗制度的对象。除已参加城镇职工基本医疗保险制度的人员外，其他本村在册农业人口均可以参加新型农村医疗。对符合上述条件的人员，已参加了商业保险，也可以参加新型农村合作医疗。 1.2基金的筹集标准。每人每年40元的新型合作医疗基金由县级市财政、乡镇财政和村集体经济和农民个人四方筹集。县级市财政、乡镇财政按实际参加人数给予每人每年20元支助;村集体经济按实际参加人数给予每人每年5元支助;参加合作医疗的人员均以整户为单位每人每年缴纳巧元。敬老院在院老人、五保户及享受最低生活保障的农民其个人缴费部分由县级市财政和乡镇财政各分担10元;残疾人其个人缴费部分由县级市残疾人联合会负责解决。 1.3基金遵循公开、透明的管理原则。市农医办定期结清合作医疗基金收支帐目，列出详细清单并发到乡镇人民政府，由乡镇人民政府农医办负责在该村村务公开栏上公布。 1.4医疗补助的比例。参加新型合作医疗的人员，在市内医保定点医疗机构住院所花费的医疗费用(符合补助规定范围内的)按下列标准，以分段计算的办法予以补助:500元(含500元)以下的部分不予补助;501一3000元的部分，可补助20%;3001一6000元的部分，可补助30%;6001一10000元的部分，可补助40%;10001元以上的部分，可补助50%。在临安以外医保定点医院诊治的，则按上述标准的%%进行补助。多次住院可以累计。最高补助金额为20000元。 1.5门诊药费的报销。参加合作医疗的人员，在医保定点的乡镇卫生院就诊时，其药费(自费药品除外)可当场结报10%。此部分费用不再列人上述分段补助范围进行补助。 1.6办理医疗费补助的手续。在结算周期内(结算周期为一年)发生符合规定可补助的医疗费用，将诊治医院原始发票(包括费用明细帐单、药品汇总清单)、病历、合作医疗证、本人身份证送至乡镇人民政府农医办，由乡镇人民政府农医办代其办理。 2实施情况:以对浙江某村的分析 2.1成绩分析。 2.1.1农民参加新型农村合作医疗的热情很高。该村1504人，总参保人数为1397人，参保率为93%。 2.1.2该村已享受到新型农村合作医疗补偿的农民占了较大比重。从2011年7月l日至12月31日，该村已有14户农民报销过医药费，累计报销总额25892.11元。 2.1.3农民群众表现出了很高的热情。在询问农户“你对这项工作的满意程度如何?”时，回答“满意”的占77%，回答“基本满意”的占19%，回答“不满意”的仅占4%。95%的被调查农户表示“明年还要参加”，只有0.2%的农户表示“明年肯定不参加”。 2.2问题分析。 2.2.1宣传深度不够制约农民参保率。农民对于新型合作医疗制度的认识还比较模糊，对涉及切身利益的规定和制度把握不准。调查结果显示，只有46%的农户知道“医药费报销所需要的手续”，20.8%的农户则根本不知道。70%的农户回答“有点清楚”或“不清楚”“报销的医药费金额是怎样计算的”。门诊和住院报销的比例的区别造成农民对合作医疗报销的期望值与实际报销额之间产生了出乎想象的差距;还有的农民担心参保后生病住院不能按章兑现 补偿，担心资金被挪用，这都降低了参保率。 2.2.2制度设计不够完善，影响了农民的受益面和受益水平。农民反映较多的有四个方面问题:一是报销比例偏低。补偿少，农民自己承担的费用还是偏重;二是医药费报销的起付线、封顶线制定不科学。起付线定得太高，农民担心小病不受益，影响农民的参保积极性，封顶线定得太低，农民担忧大病无保障，不能从根本上解决问题;三是报销手续太繁杂。特别是转院的需要经过层层环节，农民意见较多;四是关于定点医院的规定限制了农民选择医院的权利，不利于各医疗单位医疗水平和服务质量的提高。 2.2.3定点合作医疗机构的药品价格高于市场药店，农民反映较为强烈。当前农村医疗费用中，药品费用一般占到75%一85%。定点医院相当一部分药品价格大大高于市场药店。参保农户发生的药品费用在获得合作医疗报销后，仍高于药店零售价格，在一定程度上影响了农民参加新型农村合作医疗的积极性。 3思考和建议:加强行政监督，建立制度的良性循环机制 3.1加强组织领导，强化宣传教育工作。要统一思想，加强对农村合作医疗的组织领导和宣传教育工作。新型农村合作医疗制度是一项涉及千家万户、维系亿万农民的民心工程，能否真正受到人民群众欢迎，能否具有较强的生命力，关键是我们的工作能否得到群众的认可和信任。要面向社会宣传，扩大社会各界对农村新型合作医疗的认知度，鼓励社会捐献、多方筹集资金。 3.2完善制度设计，实现制度创新。要及时深入了解和分析农民对新型农村合作医疗制度存在的疑虑和意见，及时吸收合理的要求和建议，完善制度设计。要扩大门诊的报销范围，调动农民参保积极性。在已掌握一定信息资料的基础上，通过分析研究，及时调整补偿标准，以提高农民受益程度;要逐步降低并有效控制定点医疗机构的药品价格，最大限度降低药价。加强医务人员的职业道德教育，杜绝人情方、大处方及重复检查等，切实减轻农民医疗负担;要因地制宜对妇女及儿童等农村特定群体提供帮助，对一些农村常见的妇女病检查与治疗、分娩等制定一些特殊的照顾政策。对当年没有发生医疗费的农户提供免费体检。 3.3改善农村医疗机构基拙条件和服务模式，减轻农民就医负担。调整优化农村卫生资源，加快服务模式改革。发挥市场机制作用，动员和鼓励社会力量参与兴办农村医疗卫生事业。重点加强乡、村两级医疗机构建设，逐步配套必要的医疗卫生设备，合理调整优化农村卫生资源，加快改进乡村卫生机构服务模式，加快开展农村社区卫生服务。增加农村卫生投人，加大卫生支农。鼓励优秀的医学院校毕业生到农村卫生院工作，不断提高乡、村卫生机构的医疗服务能力和水平。 3.4建立系统的行政监督，实现网络化管理，提高管理效率。新型农村合作医疗涉及到资金管理的政策，不可避免地会遇到资金的收、管、用方面如何透明和公开的问题。要建立农村合作医疗信息化管理平台，实现农村合作医疗信息化和网络化管理。面对庞大的参保群体，必须实行信息化和网络化管理，将乡镇农医办设在卫生院大厅，农民就医在挂号窗口缴费，另一个窗口报销，审核工作由计算机自动进行，一人次报销几分钟即可完成。这既增强了资金运作的透明度，降低管理成本，提高管理效率，又避免了人工审核报销的弊端，确保数据准确，方便农民报销
论文关键词:新型 农村合作医疗 行政法 制度创新 论文摘要:实施新型农村合作医疗制度是一种行政指导行为。从总体看，新型农村合作医疗制度的运行效果良好。宣传深度不够和农民自我保健、互助共济意识较弱等因素制约着农民参与这一制度的积极性;制度设计不够完善影响了农民的受益面和受益水平。实现制度创新、加强宣传力度、提高管理效率和建立系统的行政监督是完善新型农村合作医疗制度的合理路径选择。 新型农村合作医疗制度是由政府组织、引导和支持，农民自愿参加，个人、集体和政府多方筹资，以大病医疗统筹为主要内容的农民医疗互助共济制度。从行政法视角对这一制度进行梳理，了解这一制度的实施现状、成功经验及存在的问题，为不断完善新型农村合作医疗制度提供决策依据，对这项惠及8亿多农民的制度的健康发展具有重要意义。 1制度设计:对浙江某村的解读从2003下半年开始，我国在全国30个省市选择了300多个县进行新型农村合作医疗制度试点。浙江某村在这一背景下于2011年5、6月份开始建立并于2011年7月1日开始实施新型农村合作医疗制度。 1.1参加新型农村合作医疗制度的对象。除已参加城镇职工基本医疗保险制度的人员外，其他本村在册农业人口均可以参加新型农村医疗。对符合上述条件的人员，已参加了商业保险，也可以参加新型农村合作医疗。 1.2基金的筹集标准。每人每年40元的新型合作医疗基金由县级市财政、乡镇财政和村集体经济和农民个人四方筹集。县级市财政、乡镇财政按实际参加人数给予每人每年20元支助;村集体经济按实际参加人数给予每人每年5元支助;参加合作医疗的人员均以整户为单位每人每年缴纳巧元。敬老院在院老人、五保户及享受最低生活保障的农民其个人缴费部分由县级市财政和乡镇财政各分担10元;残疾人其个人缴费部分由县级市残疾人联合会负责解决。 1.3基金遵循公开、透明的管理原则。市农医办定期结清合作医疗基金收支帐目，列出详细清单并发到乡镇人民政府，由乡镇人民政府农医办负责在该村村务公开栏上公布。 1.4医疗补助的比例。参加新型合作医疗的人员，在市内医保定点医疗机构住院所花费的医疗费用(符合补助规定范围内的)按下列标准，以分段计算的办法予以补助:500元(含500元)以下的部分不予补助;501一3000元的部分，可补助20%;3001一6000元的部分，可补助30%;6001一10000元的部分，可补助40%;10001元以上的部分，可补助50%。在临安以外医保定点医院诊治的，则按上述标准的%%进行补助。多次住院可以累计。最高补助金额为20000元。 1.5门诊药费的报销。参加合作医疗的人员，在医保定点的乡镇卫生院就诊时，其药费(自费药品除外)可当场结报10%。此部分费用不再列人上述分段补助范围进行补助。 1.6办理医疗费补助的手续。在结算周期内(结算周期为一年)发生符合规定可补助的医疗费用，将诊治医院原始发票(包括费用明细帐单、药品汇总清单)、病历、合作医疗证、本人身份证送至乡镇人民政府农医办，由乡镇人民政府农医办代其办理。 2实施情况:以对浙江某村的分析 2.1成绩分析。 2.1.1农民参加新型农村合作医疗的热情很高。该村1504人，总参保人数为1397人，参保率为93%。 2.1.2该村已享受到新型农村合作医疗补偿的农民占了较大比重。从2011年7月l日至12月31日，该村已有14户农民报销过医药费，累计报销总额25892.11元。 2.1.3农民群众表现出了很高的热情。在询问农户“你对这项工作的满意程度如何?”时，回答“满意”的占77%，回答“基本满意”的占19%，回答“不满意”的仅占4%。95%的被调查农户表示“明年还要参加”，只有0.2%的农户表示“明年肯定不参加”。 2.2问题分析。 2.2.1宣传深度不够制约农民参保率。农民对于新型合作医疗制度的认识还比较模糊，对涉及切身利益的规定和制度把握不准。调查结果显示，只有46%的农户知道“医药费报销所需要的手续”，20.8%的农户则根本不知道。70%的农户回答“有点清楚”或“不清楚”“报销的医药费金额是怎样计算的”。门诊和住院报销的比例的区别造成农民对合作医疗报销的期望值与实际报销额之间产生了出乎想象的差距;还有的农民担心参保后生病住院不能按章兑现 补偿，担心资金被挪用，这都降低了参保率。 2.2.2制度设计不够完善，影响了农民的受益面和受益水平。农民反映较多的有四个方面问题:一是报销比例偏低。补偿少，农民自己承担的费用还是偏重;二是医药费报销的起付线、封顶线制定不科学。起付线定得太高，农民担心小病不受益，影响农民的参保积极性，封顶线定得太低，农民担忧大病无保障，不能从根本上解决问题;三是报销手续太繁杂。特别是转院的需要经过层层环节，农民意见较多;四是关于定点医院的规定限制了农民选择医院的权利，不利于各医疗单位医疗水平和服务质量的提高。 2.2.3定点合作医疗机构的药品价格高于市场药店，农民反映较为强烈。当前农村医疗费用中，药品费用一般占到75%一85%。定点医院相当一部分药品价格大大高于市场药店。参保农户发生的药品费用在获得合作医疗报销后，仍高于药店零售价格，在一定程度上影响了农民参加新型农村合作医疗的积极性。 3思考和建议:加强行政监督，建立制度的良性循环机制 3.1加强组织领导，强化宣传教育工作。要统一思想，加强对农村合作医疗的组织领导和宣传教育工作。新型农村合作医疗制度是一项涉及千家万户、维系亿万农民的民心工程，能否真正受到人民群众欢迎，能否具有较强的生命力，关键是我们的工作能否得到群众的认可和信任。要面向社会宣传，扩大社会各界对农村新型合作医疗的认知度，鼓励社会捐献、多方筹集资金。 3.2完善制度设计，实现制度创新。要及时深入了解和分析农民对新型农村合作医疗制度存在的疑虑和意见，及时吸收合理的要求和建议，完善制度设计。要扩大门诊的报销范围，调动农民参保积极性。在已掌握一定信息资料的基础上，通过分析研究，及时调整补偿标准，以提高农民受益程度;要逐步降低并有效控制定点医疗机构的药品价格，最大限度降低药价。加强医务人员的职业道德教育，杜绝人情方、大处方及重复检查等，切实减轻农民医疗负担;要因地制宜对妇女及儿童等农村特定群体提供帮助，对一些农村常见的妇女病检查与治疗、分娩等制定一些特殊的照顾政策。对当年没有发生医疗费的农户提供免费体检。 3.3改善农村医疗机构基拙条件和服务模式，减轻农民就医负担。调整优化农村卫生资源，加快服务模式改革。发挥市场机制作用，动员和鼓励社会力量参与兴办农村医疗卫生事业。重点加强乡、村两级医疗机构建设，逐步配套必要的医疗卫生设备，合理调整优化农村卫生资源，加快改进乡村卫生机构服务模式，加快开展农村社区卫生服务。增加农村卫生投人，加大卫生支农。鼓励优秀的医学院校毕业生到农村卫生院工作，不断提高乡、村卫生机构的医疗服务能力和水平。 3.4建立系统的行政监督，实现网络化管理，提高管理效率。新型农村合作医疗涉及到资金管理的政策，不可避免地会遇到资金的收、管、用方面如何透明和公开的问题。要建立农村合作医疗信息化管理平台，实现农村合作医疗信息化和网络化管理。面对庞大的参保群体，必须实行信息化和网络化管理，将乡镇农医办设在卫生院大厅，农民就医在挂号窗口缴费，另一个窗口报销，审核工作由计算机自动进行，一人次报销几分钟即可完成。这既增强了资金运作的透明度，降低管理成本，提高管理效率，又避免了人工审核报销的弊端，确保数据准确，方便农民报销
