“徒法不能以自行”——《孟子·离娄上》
违宪司法审查制度产生并发展于西方法治国家，从渊源上可以追溯至13世纪英国《大》时代，当时的《大》即可以像普通法那样作为诉讼的依据。[1]英国王座法院大法官爱德华·柯克爵士（SirEdwardCoke，1552-1634）曾在著名的博纳姆博士一案的判词中宣称，当国会的法案违背普遍正义和理性的时候，普通法将高于国会法案，并可判决这样的法案归于无效。[2]1803年美国联邦最高法院首法官约翰·马歇尔（JohnMarshall，1801-1835任职）对马伯里诉麦迪逊一案（Marburyv.Madison）所作的判决，使联邦最高法院成为宪法的最终解释者，违宪司法审查制度因此得以非正式确立。其后，美洲和英联邦国家普遍建立了美国式的宪法监督制度，目前世界上142部成文宪法中，明文规定实行司法审查的就有40个，暗含规定的有24个，即有64个国家采用违宪司法审查的方式来监督宪法的实施。[3]
我国没有建立违宪司法审查制度，根据宪法和法律的规定，合宪性问题只能由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会决定和行使职权。[4]最高人民法院只是违宪审查“要求”的提起主体之一，各级法院对于在司法个案中碰到影响法律适用的法律冲突问题须一律上报最高人民法院，由最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查要求。但上报的方式、审查的时限等程序性问题并无明确的规范。如此一来，法院所有涉及违宪审查的案件实际只能中止审理而进入无期的等待。宪法第五条中明确规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。如果法官无权在案件适用法律范围内进行违宪司法审查，无疑将使法官陷于无所适从的两难境地：适用与宪法相抵触的法律、行政法规和地方性法规，法官的司法行为便违宪，依宪还应当受到追究；中止诉讼而单就法律冲突问题提交人大释法后再作裁判，且勿论这样的诉讼还能否及时有效地保护当事人的合法权利，却已事实上将审判权之“适用法律”交与人大行使，这与宪法规定的“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”、“人民法院依照法律规定独立行使审判权”相悖。
我国之所以长期以来排拒法官的违宪司法审查权，与对违宪司法审查的模糊认识有关，更与“独立行使审判权”语义下法官义务和权能的失位有关，而后者于现代司法理念下的重构与复归，对于建立符合我国制度力学框架内的违宪司法审查制度，树立司法权威，激活宪法的生命力，无疑具有重要而深远的意义。
一、违宪司法审查制度的内在机理与法官之作为
违宪审查制度在世界各国主要有三种模式：一是英国模式，由立法机关行使违宪审查权；二是美国模式，由普通法院通过受理涉宪诉讼来行使违宪司法审查权；三是欧州大陆模式，由专门机关（宪法监督委员会或）行使违宪审查权。
因而狭义地看，违宪司法审查仅仅是违宪审查的一种模式，是指法官在普通诉讼中，依普通程序运用司法权对相关适用法律或事实、行为是否合宪所进行的审查和处理。其理论基础来源于“马伯里诉麦迪逊案”所依赖的三个论点：（1）宪法是法律，不仅是一套政治理想的神龛；（2）宪法是最高法律，可以法律体系内任何与其相冲突的法律渊源；（3）法官的责任与权威不仅仅适用于一般法律，也适用于宪法。[5]
从违宪司法审查在世界违宪审查历史上所确立的地位和影响力，可以归纳出四个显著的制度特征：一是宪法的至高无上性。宪法至高无上的地位并非与生俱来，其真正超脱文本而深入人心，可以说没有任何一种宪法实施机制能比违宪司法审查更直接和真实。在美国，正是通过“马伯里诉麦迪逊案”才真正使“宪法构成国家的根本法和最高的法律”、“违反宪法的法律是无效的”等观念得以最坚定地宣示。[6]二是宪法的可适用性。宪法的可适用性并非局限于宪法条文，还包括宪法创制所依循的原则和宪法内含的精神，这也是宪法权威在普通法上能通过判例不断彰显的重要原因。三是法院作为违宪司法审查主体的合宪性。在此，宪法的授权可能是直接而明确的，也可能是间接或隐含的，然而既便是间接或隐含的，仍应当不难从中得出“解释法律乃是法院的正当与特有的职责”[7].四是法院实施违宪司法审查的实效性。法院通过在个案中对争议的涉宪问题进行合宪性审查所作出的裁判，在此个案上具有终极的执行效力，并能够获得国家强制力的保障。
回溯违宪司法审查制度发展的历史轨迹，不难看到法官在其中所发挥的充满智慧的创造力和行动上的果敢，以致“美国的联邦制和分权的许多基本组织特征，不是宪法文本（Thepaperconstitution）或其自身历史的产物，而是公认的司法判决的产物”[8].美国的宪法里从来就没有明确规定过法院或法官的违宪司法审查权，如果按照成文法国家法官那种默守“法条主义”的传统司法态度，或许违宪司法审查至今也不会成为当事人的直接救济，更谈不上作为一项制度正式存在于普通法院的司法程序当中。可以说，违宪司法审查制度从始至今都是法官据法据理斗争的结果，这种斗争在今后依然会继续，因为无论是立法权还是行政权，它们天生就比司法权强大，怎么能无所谓于与司法权抗衡中带给它们的种种压抑？
违宪司法审查与法官的作为密不可分，然而法官的作为是如何成为可能的呢？对此进行分析，正好可以让我们了解违宪司法审查制度内在机理的基本构成。
一是取决于法院的宪法地位。就社会体制的创立而言，法院无疑晚生于政府和立法机构，因为法院是由立法机构通过立法而产生的，而立法机构又是政府为进行合法统治而设立的。但是，法院的地位一旦经由宪法确定，它便完全可能成为事实上的统治者，因为法院无疑是宪法最直接、最有效的实施者，而且最高法院通过解释法律形成宪法惯例（Theconventionoftheconstitution），使其实际成为宪法永久的创制者，在某种意义上也便拥有了“最终立法权”。美国联邦宪法在第三条第一款中规定，“合众国的司法权，属于最高法院和国会不时规定和设立的下级法
院”，紧接着在该条第二款中规定，“司法权的适用范围包括：由于本宪法、合众国法律和根据合众国权力已缔结或将缔结的条约而产生的一切普通法和衡平法的案件；……”[9]从这些条款，联邦法院的违宪司法审查权得以引伸出来。这当然不够，这种权力还必须通过实际的案件得到证实。“马伯里诉麦迪逊案”至少从三个层面证实了联邦法院的违宪司法审查权，“第一，联邦法院是联邦立法和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者。第二，联邦法院是州立法机关和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者。第三，联邦法院，特别是联邦最高法院，有权审查州法院的刑事与民事程序法规，以确定这些程序法规是否符合联邦宪法的要求”。[10]法院的违宪司法审查权一旦获得了宪法意义上的正当性，法官自然也就取得了对具体涉宪问题的发言权。由此可见，马歇尔和“马伯里诉麦迪逊案”并不是历史的偶然，美国法官手中之所以至今仍能握住违宪司法审查这个权柄，盖因把宪法的最终解释权纳入了司法权的基本范畴，不管这项权力是被授予还是争取来的。
二是取决于法官的司法独立性。司法独立属于国家政治制度的构架问题，本质上是指司法权相对于其他国家权力的独立，主要是行政权和立法权。司法独立的思想基础源于孟德斯鸠的三权分立学说。孟德斯鸠认为，“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量”。[11]然而，即使在美国，立法机关对司法权的制约也仍然是显在的，联邦法官由议会任命，法院的设置由议会决定，经费预算也须经议会批准拨付，也即我们通常说的“人、财、物”权都掌握在议会手中。那么为什么这一切未能抵消法官的独立意志呢？在美国，所有联邦法院的法官（包括最高法院法官），都由总统提名并由参议院中的多数批准，而法官一旦被任命，除因严重的不法行为而受到弹劾，均可在薪水不会被减少的保证下任职终身。这些具体的制度安排提示我们，法官的司法独立性绝非用西方的“三权分立”所能简单诠释或一语涵盖的。尽管美国那些依据州宪法由选民选举出的州法院法官可能“屈从于选民的压力，但是先例的力量以及司法独立的深厚传统减少了这种软弱性”，[12]何况只要其“品性良好”便可续职终身。毫无疑问，违宪司法审查需要来自法官独立的判断，同时还要有力量按照其判断作出符合宪法和法律价值的裁判，而独立的判断和坚定的力量不仅有赖于司法独立，更在于塑造独立品质的那些具体的制度保障。
三是取决于法官对宪法精神的把握。“法不仅仅是‘法律制度’，也不仅仅是‘依法办事’。就其形式而言，法包括法律、法规、条例、判决等等；但就其精神实质而言，法却高于和先于法律规范，是国家机关制定和执行法律法规所必须遵循的规则。”[13]这样的判断显然包含了对法更深刻的认识。法律不可能规定社会生活的全部，在多数情况下，它只是在人民意愿达到所谓的立法要求的时候，对实际已存在于社会生活中的规则、习惯和人们处理问题的方式等加以确认。“宪法是‘法中之法’，这前一个‘法’字，指的是法的第一种意义，即形式意义的法-法律法规判例等等；后一个‘法’字，则指的是第二种意义的法，即法的精神实质，也就是国家机关制定和执行法律法规必须遵循的规则，如公平、正义、自由、平等、人权等价值法则。”[14]因此，在面对合宪性问题的时候，如果法官只囿于宪法文本，而不去了解那些隐身在文本背后的价值法则，不去解释蕴含在宪法条文中的制宪思想，那么法官很可能会在那些已经外现于宪法字面的诸多价值诉求前表现得无所适从。所谓对宪法精神的把握，实际上就是要求法官必须站在宪法文本对价值的既有表达基础上，作出与社会整体利益相一致并符合个人道德良知的价值判断，这不仅是对宪法之“法”的续造，更是对宪法精神的续造。由此法官作为“活着的法律宣示者”，[15]方能通过违宪司法审查之权成就“活的宪法”（Thelivingconstitution），使人民葆有司法信赖之希望。
二、违宪司法审查属于法官之基本义务范畴
宪法是根本大法，因而法官所有法律上的义务从根本上讲都是对宪法承担的。我国法官法规定了法官的七项法定义务，规定这些义务是为了保障法律得到正确而有效的实施，从根本上讲还是为了保障宪法得到正确而有效的实施。[16]因此，法官行使保障宪法正确而有效实施之司法审查权，仍然没有脱离法官的基本义务范畴，只是在此与法官义务相直接对应的是国家的根本法和其所蕴含的最高价值，从而使违宪司法审查权所对应的法官义务有了更为重要的内容。
（一）维护宪法最高权威的义务。宪法的最高权威，在理论上一是出于逻辑的论证，即宪法的存在先于立法机关的存在，立法机关依照宪法的授权制定普通法律，因此宪法与普通法律的关系是母法与子法的关系。另一个是出于“宪法是行使制定最高法律之权的产物”，即“宪法之所以拥有法律权威，均出于它是由一个能给予它以法律效力的团体所制定”。[17]但宪法与普通法律的这种天然关系并不能十分有力地解释宪法的最高权威来源，因为“即使宪法实际上不生效的国家，也可自称其宪法具有最高法律效力”。[18]那么一定还有超于宪法文本之外的更高的渊源，其实只要稍微想一下一个社会最初是依据什么来制定宪法的，这个问题应当不难回答。自然法的法哲学观提供了这样的根据，[19]围绕权利、自由、正义、尊严等价值，宪法的最高权威因宪法的精神而有了深厚的基础，要使这一符合人类最基本道义的最高权威得到切实的保障，唯有靠法官手中这道最后的权柄-司法权。法官对于宪法的义务由此而生，法官不仅要“依法审判”，法官还是正义最后的守门人，因此法官不仅有义务适用宪法来解决法律规范冲突问题，同时在这一过程中还必须对宪法文义作出符合宪法精神的解释。我国宪法在第五条中规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”我国立法法第七十八条也明确规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”这些规定突显了我国宪法的最高法地位。为维护宪法作为最高法的权威性，我国法官法在第七条中对法官应当履行的义务作了这样的规定：“（一）严格遵守宪法和法律；（二）审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，……”所谓“严格遵守”，一是指法官应当严格依照宪法和法律的授权履行职责，二是指法官应当严格依照宪法和法律审判案件，如果这里的“严格”不针对“适用”，那么“严格遵守”的含义显然是残缺不全的。所谓“以法律为准绳”，当然包括以宪法为准绳，除非把宪法排除在“法律”之外。所以从上述规定看，我国法官完全负有通过适用宪法来维护宪法最高权威的法定义务。
（二）维护公民权利和解决利益争端的义务。西方国家将个人自由与权利、个人自由与权利的司法保护作为宪法监督之、宪治的理论基础，从人性和人的自然权利出发，强调人的绝对权利和权利的平等保护。在美国1776年的《独立宣言》中，这种价值崇尚得到了最为经典的表述：“人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让
的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”这种“天赋人权”价值观不仅奠定了西方国家权利本位的立法思想，也成为检验司法权正当性的根本性标准。如果一个国家的宪法也规定或贯彻了这些保护人权的基本内容和思想，而现实中当公民的宪法权利被侵害的时候却得不到有效的司法救济，那么不仅这个国家的宪法效力等于被虚置，更为严重的是对其体制和法治基础也将造成根本性的损害。[20]因此，公民权利不仅在美国被直接赋予了宪法意义上的司法保护，即使在德国这样的欧陆法系国家，也确立了公民自由与权利“最大司法保护的原则”，根据德国《基本法》的规定，如果公民的自由和权利受到执法机关的侵犯，可向法院提讼，如果管辖范围没有明确规定，可向普通法院提出诉讼。而且，“任何公民只要认为他的基本自由和权利受到侵犯，即使是立法机关制定的法律侵犯了公民的自由和权利，都可以向提起宪法诉讼”。[21]法官是运用法律在诉讼程序内解决争端的人，从理论上讲，依照“有权利必有救济”的法治原则，法官不能以没有明确的法律根据等任何理由拒绝就权利人的诉求作出裁判，因为“作为一位法官，判决案件的义务是至高无上的。如果他说，‘我不能判决这个案件，因为我不能从司法决定的正统材料中推出结果’，他就没有履行其义务”。[22]上面所说的“运用”不同于简单的法条“适用”，还包括在把握法律精神的基础上对法律原则的“适用”。我国宪法、人民法院组织法、法官法都在强调保护国家、集体所有的财产和利益的同时，明确了对公民私人所有的合法财产和利益、人身自由及相关权利的保护。国家利益、公共利益、个人利益三者之间存在着现实冲突，当这些冲突在具体的诉讼中出现时，法官不能也无法回避，即使没有明确的可适用法条，也应当依据宪法和法律原则所包含的价值取向作出裁判。
（三）维护司法伦理的义务。丹尼尔·韦伯斯特（DanielWebster，1782-1852）曾说过：“人类社会最好的结局就是司法审判。”[23]司法能动主义之所以能够在普通法国家被确认并保持至今，除了社会体制构架的历史合理性外，深入法官意识深处的司法伦理操守不失为一个重要的方面，甚至在一定意义上坚定着人们对“人类社会最好的结局”的信心，也维系着人们对法律的信仰。司法的伦理性，取决于司法能在多大程度上实现法律的价值，包括两个层面：一是法律中所包含的自然法中那些被认为是普世的价值；二是代议机关以人民意志（有时只是区域性的，并不能代表国家下的全体人民）宣示的政治诉求中所包含的那些价值。前者是永恒不变的，后者则取决于者的意志，因此，司法伦理的和谐，也就要看通过司法权的运用后者能在多大程度上更接近于前者，两者差距越大，司法伦理就难以处于相对稳定的状态，法官也会陷于道德困境，[24]甚至降低人们对法律的信赖。世界上几乎没有一个国家的政府不宣称其对自己人民的公正性，但事实上人民权利的实现在国家之间仍存在着巨大的差异性，虽然原因是多样的，但司法伦理的和谐程度至少是一个重要方面，这在一定程度上可以说明为什么在有的国家，公正可以在法庭上找到，而在有的国家，“公正”却要在剌刀和枪炮中见分晓。可见，司法伦理不仅是司法公正的基础，也关系到社会的稳定。我国宪法既是人民意志的体现，也是党的主张的体现，其价值就在于它以法律化的最高形式代表了最广大人民群众的根本利益，并赋予党的主张以最高的法律效力。因此，我国法官司法伦理的核心也就在于能在多大程度上确保宪法的实施和宪法价值的实现。随着我们党提出“依法治国，建设社会主义法治国家”，我国也在积极地吸收着世界上先进的法治理念，“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家尊重和保障人权”[25]等表述极大地丰富了我国宪法的价值内涵。
我国目前宪法监督的状况，应该说是有违宪审查制度而无违宪司法审查制度。尽管宪法和立法法明确将违宪审查权赋予了全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使，但现实中法官通常在两种情形下仍要涉及合宪性审查问题：一是在适用法律上遭遇法律规范冲突时；二是面对需要救济的权利而无现成可适用法律时。对于前者，虽然我们都知道基于法理的适用原则，如上位法优于下位法，但法官一旦在其中作出判断，便意味着下位法或其相应条款将被宣布无效，于是人大、法院、法官三者的关系都将陷于尴尬和紧张（如李惠娟事件[26]）。而对于后者，宪法的直接适用一直是法院有意无意回避的一个问题，如即使宪法关于公民基本权利保护的规定完全涵摄于案件相关事实，却仍要拐弯抹角地由最高法院先出个司法解释，然后办案法院再通过一并适用宪法和司法解释来据以裁判（如齐玉苓受教育权案[27]）。尽管我国法官行使违宪司法审查权未明确获得宪法授权，也不可能象普通法国家那样因法官的判例而实际争得这项权力，但是，我国法官也并非在这方面不能有所作为，只是作为之大小，得取决于我国社会主义的进程和法官之司法能动两方面因素。
三、从比较法的角度看国法官司法权能的涉宪可能
根据我国法官法的规定，法官的职权主要就是依法审判案件。法官法第八条在法官享有的权利中明确规定了“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，这实际上已经将法院独立行使审判权引伸到了法官独立行使审判权，在法律上为法官依法独立审判案件提供了意志上的保证。但无论是法院审判独立还是法官审判独立，法院的审判权都没有排除立法机关的“干涉”。根据宪法，法院由人大产生并对其负责，法院通过向人大报告工作以及人大常委会对法官职务的任免等来接受人大监督。但是，近些年来人大不断将其监督权往具体的个案上延伸，监督的内容已涉及具体案件的事实认定和法律适用。在这种情况下，法官如果在判决书中宣称人大的相关立法因违宪而无效，当然也就要有砸自己“饭碗”的思想准备。相对于政府出台的法规、规章乃至“红头文件”和纪要等，法官同样也不敢轻举妄动，毕竟各级法院的“生计”还攥在各级地方政府的手中，各级地方政府也还理直气壮地视法院为地方利益的义务承担者。因此，法官权能在能动性方面施展的空间还极为狭小。
尽管如此，从义务的角度，法官也不应当回避或绕过具体个案中所涉及的合宪性审查问题，而应当有勇气和智慧在审判实践中去摸索、触及法官在违宪司法审查中的权能边界。为此，笔者就法官在违宪司法审查中的权能范围用比较的方法从不同的角度作一简要分析，目的仅在于提供一些思考的进路，以寻求将违宪司法审查在我国审判实践中作为一项制度来建构的向度。
（一）从职权管辖的角度分析。在普通法国家，法官的法定职权除了来自制定法的授予，更多的是来自于法官自己创制的判例法。而在大陆成文法国家，法官的法定职权则只来自于制定法。美国联邦宪法性法院的法官履行违宪司法审查权的依据是从美国联邦宪法第三条引伸出来的，从文义上讲其实并不明确，而是靠法官在司法判例中对宪法的解释才真正得以确立。这一职权被限定于具有真正利益冲突的真实案件和争议，如果双方当事人之间没有真实的案件或纠纷，联邦法院将宣布案件缺乏可裁判性而将其驳回。而且，“政治问题”也在违宪司法审查的限制之列。德国的违宪司法审查属集权模式（Centralizedtype），审查权
依其基本法统一由联邦行使，若其他法院发现某法规违宪，必须中止诉讼，将该合宪性问题提交联邦裁断。依据基本法第93条第1款的规定，任何声称其基本权利受到公共权利侵犯的人，均可向联邦宪法性法院提出违宪控诉。“政治问题”在此也不受限。公民的基本权利遭到侵犯只需具可能性，并不要求是已经发生的事实。[28]我国在传统上属于大陆法系国家，没有判例法制度，法律适用的根据只能是成文法，法官对法律以文义解释为主。但宪法条文通常都较为原则，仅作文义上的解释有时显然难以达到解释的目的，而超出宪法条文文义的解释通常会产生认识上的不一，这时法官也便不再具有解释权，只能交由立法机关解释。因此理论界有观点认为我国较为适合通过设立来专司违宪审查，通过立法将违宪审查权赋予集中行使。但由于所具有的抽象审查权必将把违宪审查权从根本上分离出人大的立法权，这显然与我国根本政治制度会产生不可调和的冲突，因此不具现实可能性。其实，大量的违宪事实都发生在普通一审法院审理的案件中，这些具体的案件若能由受理法院对合宪性问题在具体争议的案件上作出判断，并最终在法院的程序范围内被确认，不仅可以使法官普遍获得程序上的违宪司法审查权，而且将法官的实质审查权限定于具体案件范围内，并不会影响相关法律法规的一般效率，也不会伤害到现行违宪审查制度的根本。
（二）从审级管辖的角度分析。合宪性（此处仅针对联邦宪法）审查对于初审法官来说是个现实问题，因此无论英美法国家还是大陆法国家，几乎都赋予普通初审法院以涉宪案件管辖权，其中有的是实质性管辖权，有的只是程序性管辖。在美国，一个州法院的案件可能会经过初审法院、中级上诉法院，到终审上诉法院，如果救济手段在经过这些法院后已经穷尽，并且出现了“具有实质意义的”联邦性问题时，当事人才有机会上诉到联邦最高法院。[29]所以，州法院系统对于涉宪案件实际只是程序性管辖。而联邦地方法院、联邦上诉法院和联邦最高法院的法官对合宪性问题都具有实质意义上的审查权，即拥有违宪法律无效的宣告权，属于实质性管辖。德国的有权管辖所有宪法规定的有关各种宪法机构的职权和义务的争议，解决联邦和州之间、州与州之间的争议，有权宣布违宪法律无效，也属实质性管辖。[30]不过大量的涉及公民基本权利保障的案件通常都要先到各级相关法院，普通法院在涉及有关法律合宪性问题时，只能提交审查裁决，普通法院也只能按此裁决结果决定是否适用相关法律，可见普通法院属程序性管辖。[31]在前面职权管辖的分析中，笔者已经提到违宪实质性审查权可以有限地授予法院，在此不妨从程序上再作进一步的设计，即让各级法院法官只对一审案件所涉法律法规适用上的冲突和案件事实行为性质的合宪性争议作出审查判断，并允许其在具体案件的裁判中仅限于本案诉讼请求的范围，对相关法律法规或其中的具体条文以及案件事实行为的合宪性作出效力上的确认。最高人民法院除针对特定案件（须由法律明确规定），不再行使一审管辖权，而主要对所有法院一审合宪性审查上诉案件和普通案件二审中呈现的合宪性问题直接行使管辖权，以确保最高人民法院在违宪司法审查上的最高权威。
（三）从裁判效力的角度分析。关于违宪司法审查的裁判效力问题，日本学术界的三种观点较有代表性：一是“一般效力说”，指“经最高法院判定违宪的法律条文，便毫无疑义地失去一般效力，如同废除一样”；二是“个别效力说”，就是“被最高法院宣告无效的法律，只限于在该案中无效不予适用，但是有关法律条文依然存在，并具有一般的法律效力”；三是“法律委托说”，指对“一般效力说”或“个别效力说”“无论采用哪种，大概都是由法律负责确定的”。[32]有观点认为，美国虽然从形式上看是属于“个别效力说”，但违宪法律一经宣布无效，便依判例法原则产生对后的效力，致使有关法律成为事实上的“死法”[33].但这种情况在我国却是不会存在的。因为美国适用判例法，违宪认定虽只具有“个别效力”，但由于其后相同或类似案件均得引此判例为裁判依据，以致此“个别效力”实际便具有了等同于立法的“一般效力”。而我国不适用判例法，法律适用于个案的效力并不必然以此判例为依据而及于其后相同或类似的案件，因此也不会存在“个别效力”转化为“一般效力”的可能。同时，司法审查并非法律实施的唯一有效途径，某法律在个案上与宪法发生的冲突是以具体权利人遭受侵害事实为前提的，诉讼个案上的无效认定并不必然及于该法律实施的所有情形，从目的上讲只是为了保护该个案具体权利人的宪法权利，对权利并未因该法律与宪法的冲突而形成现实利害关系的人们来说，该法律的效力并没有被解除，与宪法相抵触的该法律因相当无诉因权利人的“同意”或“默认”而依然存在效力。所以笔者认为，我国法官于个案中的合宪性审查效力，可采“个别效力说”，这样既不致对我国现有宪制下的法律效力结构带来不稳定的冲击，又能将公民的具体权利纳入到宪法的直接保护下。至于相关法律法规的一般效力，仍由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会依法启动审查程序，对违宪法律法规予以修改或废除。只是人大应当将某一法律法规于司法个案中的“个别效力”纳入法律监督的视野，作为修改和废除相关法律法规的重要因素。
结语
本文初步探讨了法官违宪司法审查的义务和权能，论点论据多来自于西方法治思想和法制发展史，但这并不意味着对我国法律制度框架内法官义务体系从根本上的否定。所谓“淮南之橘，淮北为枳”，盲目地“拿来”或“移植”都是非理性的，并不会为我国的民主与法制建设带来什么新的持久的生命力，甚至有可能畸化人的价值观，给我们正处在转型时期的社会带来制度上的硬伤。因此，文中对我国违宪司法审查制度的点滴思考均牢固以人民代表大会制这一根本政治制度为基础，并从我国法院的宪法地位和任务出发，努力以建设性的姿态从理论和实践两个方面来丰富和升华法官的义务内涵，发现和充实法官的职业权能。近些年来，宪法的“最大权威性”和“最高法律效力”不断为我们这个正在建设社会主义现代化法治国家的党和国家领导人所强调。但是，任何好的制度都不是在这个现实社会之外做好了再拿来现成套用的，都需要这个制度中的人自身的积极作为，这除了法官宪法意识的觉醒，还需要以塑造宪法之下法官独立意志为目标之司法体制上的变革。而较之违宪司法审查制度相关方面今后更加深入和广泛的探讨，笔者仅仅作了一些抛砖引玉的努力。限于学识，对西方违宪司法审查制度的把握恐不有确，而对我国社会主义制度下法官义务和权能的参议更难免限于浅陋，诚望阅者以批判之态度予以正之。
「注释
[1]参见任东来、陈伟、白雪峰等著《美国历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月第1版，第20~22页。
[2]参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年1月第1版，第83页。
[3]同上，第88页。
[4]《中华人民共和国宪法》第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（一）解释宪法，监督宪法的实施；……（四）解释法律；……（
七）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；（八）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；……”《中华人民共和国立法法》第88条规定：“……（一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；……”
[5]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第77页。
[6]参见任东来、陈伟、白雪峰等著《美国历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月第1版，第36页。
[7]参见汉密尔顿等著，程逢如等译：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391页。此处摘录为汉密尔顿语。
[8]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第80页。
[9]参见任东来、陈伟、白雪峰等著《美国历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月第1版，第567页。
[10]同上，第38~39页。
[11]参见孟德斯鸠[法]，张雁深译：《论法的精神》上册，商务印书馆1997年版，第153页。
[12]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第78页。
[13]参见龚祥瑞：《论宪法的权威性》，载于董郁玉、施滨海编《政治中国》，今日中国出版社1998年7月第1版，第175页。
[14]同上，第176页。
[15]参见本杰明·卡多佐[美]，苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第7页。
[16]我国法官法第7条规定：“法官应当履行下列义务：（一）严格遵守宪法和法律；（二）审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法；（三）依法保障诉讼参与人的诉讼权利；（四）维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益；（五）清正廉明，忠于职守，遵守纪律，恪守职业道德；（六）保守国家秘密和审判工作秘密；（七）接受法律监督和人民群众监督。”
[17]参见龚祥瑞：《论宪法的权威性》，载于董郁玉、施滨海编《政治中国》，今日中国出版社1998年7月第1版，第180页。
[18]同上，第181页。
[19]“所谓自然法，就是自然形成并为人们广泛认可、接受的正义规则，这虽无文字规定，却为人们所遵守、所崇敬乃至信仰。”参见王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年2月第1版，第48页。
[20]参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年1月第1版，第231页。
[21]同上，第234页。
[22]参见理查德·A·波斯纳著，苏力译：《道德和法律理论的疑问》，中国政法大学出版社2001年11月第1版，第317页。
[23]丹尼尔·韦伯斯特（DanielWebster，1782-1852），美国律师、政治家、法学家，曾担任国务卿一职，在宪法学方面有许多精典论述，是他那个时代著名的一流演说家。
[24]波斯纳指出：当法律指向一个与法官深刻的道德信念相悖的结果时，法官会陷入道德困境。参见理查德·A·波斯纳著，苏力译：《道德和法律理论的疑问》，中国政法大学出版社2001年11月第1版，第132页。
[25]这两句均为2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修正增加的内容。见《中华人民共和国宪法》第13条、第33条。
[26]2003年5月27日，河南省洛阳市中级人民法院在判决一起种子买卖合同纠纷案件时，认定与种子法冲突的《河南省农作物种子管理条例》及相关《通知》的相应条款无效。该案上诉期间，经洛阳市人大常委会请示，河南省人大常委会主任会议审议，认定该判决书相关内容属违法审查，违背我国人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权。该省人大常委会办公厅专门下发了通报，要求河南省高院对洛阳市中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理”。随后，洛阳市中院党组根据要求作出决定，撤销判决书签发人民事庭赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员（程序上只差履行提请洛阳市人大常委会讨论的法定程序）。参见《时代潮》（人民日报社）2004年第10期。
[27]始于1999年1月29日的齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权手段侵犯宪法保护的公民受教育基本权利纠纷一案，山东省枣庄市中级人民法院一审判决后，原告不服上诉至山东省高级人民法院，该法院认为该案存在适用法律方面的疑难问题，报请最高人民法院作出司法解释。2001年8月13日最高人民法院公布了专就此案所作的批复，随后山东省高级人民法院直接引用宪法第46条、最高人民法院批复和民事诉讼法有关规定，作出终审判决。参见任进：《齐玉苓案宪法适用的若干问题》，刊于《国家行政学院学报》2002年第1期。
[28]参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第93页。
[29]同上，第96-99页。
[30]同上，第133页。
一、由于各国的历史文化传统、社会经济状况、体制等方面的差异，导致了其采用的司法审查制度在主体、内容、审查对象、作用范围等方面的不完全相同。各国学者对司法审查的理解也不尽相同。但从各种对司法审查概念的不同表述中可以看出，司法审查有如下特质：
1．司法审查的主体是法院。一般认为司法机关是指法院，在西方国家更是如此。这一司法审查主体的属性，有别于司法审查与行政救济，司法审查与宪法监督，司法审查与违宪审查。
2．司法审查的内容是行政机关的行为，这是现代社会司法审查的共性。有的国家司法审查的内容包括立法机关的立法，法院的司法，行政机关的行为，但司法审查政府的行为是司法审查的共性特质。
3．司法审查是一种社会救济制度。应自然人或社会组织的申请，法院审查立法、司法、行政行为是否合法，作出裁决，给受害人相应补偿的救济制度。
4．司法审查是权力监督、权力制衡的重要措施。不受监督的权力必然发生异化，权力不受监督社会必然失衡。这是现代法制社会的产物，是社会进步的表现。
二、1989年，中华人民共和国行政诉讼法的颁布，标志着中国建立了司法审查制度。中国行政诉讼制度的建立，使自然人、组织控告违法失职的国家机关及其工作人员的权利具有了法律制度上的保障，使中国的体制建设向前迈进了一大步。在中国，自然人和组织的合法权益极易受到行政行为的侵害，而自然人和组织的合法权益受到行政行为侵害后，通过行政诉讼对具体行政行为进行审查和纠正以后，可以有效的维护宪法和法律所确认的自然人和组织的合法权益，同时也保障了行政机关职责的履行。行政诉讼对政府的具体行政行为是否符合宪法法律进行审查，维护法律和宪法的尊严，从这个意义上讲，行政诉讼制度是司法审查制度。但是。中国的司法审查制度又是极不完善的。主要表现在以下几个方面：
1．中国没有有效的违宪审查机制
中华人民共和国宪法第62条和第67条分别规定了全国人大及其常委会监督宪法的实施。第5条规定了一切法律、法规不得同宪法相抵触，一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为必须予以追究。但宪法的监督规定难以得到落实：一是从监督机构方面看，制定法律和对法律进行监督是同一机构，即全国人大及其常委会，这等于说是人大的自我监督，出现了现代法制社会极力避免的问题，即“不能做自己案件的法官”；二是没有关于违宪监督案件的提起、受理及处理程序方面的任何规定；三是没有违反宪法如何制裁的具体规定。正因为如此，使得与宪法相抵触的法律，或与宪法和法律相抵触的行政法规、地方政府的规章难以得到纠正，至今人们找不到一个违宪审查予以追究的案例。
2、中国行政诉讼法的局限性
(1)具体行政行为的外延窄小，限制了行政诉讼的范围。我国《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯具合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼”。可见，具体行政行为的内涵和外延影响着行政诉讼的受案范围。具体行政行为的规定，排除了事实行为和抽象行为，也排除了民事行为和双向行为。
(2)对具体行政行为的审查仅局限于合法性审查，与我国司法审查制度的根本宗旨相悖。《行政诉讼法》第5条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，对这一条规定，理论界司法界均称之为合法性审查原则。人民法院是根据合法性审查原则确定具体受案范围，基本排除了合理性审查。然而，由于行政行为的复杂性和立法的局限性，不可能把社会生活中可能发生的任何情况都毫无遗漏地详尽地规定下来，使得行政自由裁量行为大量存在。但是，行政自由裁量行为并不是不受限制，行政自由裁量行为应遵循正当秩序原则，应公平、客观、公正、适当，符合公理。如果将自由裁量行为排除在司法审查之外，等于撤除了界于自由和随意之间的一道必然防线，默许了主观随意产生的不公平、不公正、不适当的行政行为为合法，这显然与我国司法审查的根本宗旨相悖。
(3)以具体行政行为为审查对象制约了行政诉讼的受案范围。我国行政诉讼法规定，行政诉讼审查对象为具体行政行为，作为与具体行政行为相对应的行政抽象行为却排除在司法审查之外，使大量的、主要的抽象行政侵权行为处于司法审查的空白地带。其结果导致作出违法决定的机关无需承担任何义务，而执行决定的机关承担败诉责任的不公平结果。对于相对人来讲，除提讼的相对人外，其他受同一行政抽象行为侵害的权益人则因未行使诉权得不到保护。再则，将抽象行政行为排除于司法审查之外的另一个不良后果是：某一具体行政行为被判决撤销变更后，而作为该行为依据的抽象行政行为依然合法存在，并可能被反复适用，导致相同的违法行政行为的再现，从而达不到司法审查的效果，产生不必要的重复诉讼。
(4)行政诉讼受案范围仅局限于人身权、财产权的行政行为，使自然人、组织的其他合法权益得不到保护，不能说不是我国行政诉讼法的立法失误。
三、经过了二十年的改革开放和现代化建设，中国已具备了建设现代的有自己特色的司法审查制度的条件。
1．建立中国特色的司法审查制度有宪法依据。宪法规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”“一切法律。行政法规和地方法规都不得同宪法相抵触”。“任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权”。“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体，各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究”。我国宪法还规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职的行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实、负责处理。任何人不得压制和打击报复”。“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。我国宪法规定的法治目标的实现，只能有赖于中国建设其现代的有其特色的司法审查制度。只有建设好现代的中国司法审查制度才能有效地对公权力实施监督，公民的宪法权利才能得到切实的保障，违宪、违法行为才能得到有效的追究，社会主义的法治国家才能得以实现。
2．建设中国特色的司法审查制度有其理论根据。实现社会主义的政治文明，说到底，就是落实的各项措施。建设中国特色的司法审查制度
，是实现政治文明的主要举措，是实现“坚持党的领导，人民当家做主和依法治国有机统一”的最佳途径。在践行“三个代表”的情势下，党的主张和人民的意志是一致的。人民将“三个代表”的忠实的实践者选为全国人民代表大会作代表，将党的主张和人民的意志上升为国家意志——法律．选出“三个代表”的最佳践行者执掌国家权力，各派积极参政，人民又通过司法审查等诸多途径，监督政府和其他国家权力机关对权力的行使，维护宪法和法律的尊严。司法审查制度为中国共产党依法执政找到了一条路径，也是人民充分行使民利和实践民主监督、实现依法治国的一条途径。因此，中国特色的司法审查制度，是党的领导，人民民主和依法治国的完美结合。
3．建设中国特色的司法审查制度已有其社会基础。我国即将建成市场经济体制，市场经济的发展是行政法制发展的基本动因，市场经济的建立和发展必然要对现有的政治体制和行政法制产生较大冲击。市场经济的发展，必然要求民主政治的建设。民主政治是平等、权利等价值观念在制度层面上的反映。我国的行政法制建设必然要回应民主政治建设的需要。宪法已确立依法治国，人们的法制观念已经确立，推动了我国行政法制的快速发展。信息化、网络化和全球化程度的提高，又促进了国家管理活动的公正、公平、公开，这对于立法、行政、司法活动接受审查接受监督产生了积极的影响。
【论文关键词】侦查行为 司法审查 司法令状 非法证据排除规则 论文论文摘要：对侦查行为由法院统一进行司法审查，是现代民主国家的普遍做法。我国之所以未能建立这种司法审查制度，主要原因在于“侦查中心主义”的诉讼构造和检察机关法律监督职能的影响以及法院的地位缺乏权成等。出于实现惩罚犯罪与保障人权的诉讼目的、贯彻决定与执行分离的原则、加强司法救济以及与国际刑事法治接轨的需要，我国也应当建立对侦查行为的司法审查制度，具体内容包括如实行司法令状制度和非法证据排除规则，明确规定侦查行为的可诉性等。 司法审查是现代民主国家普遍设立的一项重要法律制度，是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，通过司法活动纠正违法行为，并对由此给公民、法人、其他组织合法权益造成的损害给予相应救济的法律制度。由于各国的宪政体制、历史文化和法律传统不同，具体行使司法审查权的机关、司法审查的范围、依据以及具体的补救方式也不完全相同。从各主要法治国家的立法来看，司法审查权一般赋予法院，所谓“司法最终救济”原则是指由法院进行司法审查，对案件做出最终的裁决。诚如英国的丹宁勋爵所言：“法院面临的最大问题一直是；在权力日益增长的年代，法律如何防止权力被滥用或误用，在政府权力和个人权利之间做到公正。”司法审查的范围涉及到刑事、民事、行政等多个领域，本文拟从刑事诉讼的角度，就法院对侦查行为的司法审查制度加以探讨。 一、国外法院对侦查行为的司法审查制度 在国外，法院对侦查行为的司法审查，主要通过以下两种途径进行： (一)司法令状主义。西方国家审判前程序的一个重要特征为，无论是侦查还是审查起诉活动，都要受到法院或其他司法机构的授权和审查。在侦查阶段，法官作为独立和中立无偏的裁判者，有权对侦查行为的合法性进行司法审查，从而参与这一阶段的诉讼活动。这一制度所带来的诉讼格局是：作为刑事追诉权力的行使者，检察机关和警察机构固然可以实施具体的侦查行为，但遇有那些可能使个人自由、财产、隐私等权益受到限制或剥夺的事项，其最终决定权却掌握在法官手里。在几乎所有西方国家，司法警察或者检察官要想对某一公民实施逮捕、拘留、搜查、扣押、窃听、勘验、检查等带有强制性的侦查措施，除了在紧急情况下以外，一般都必须事先取得法官的授权，由后者有关的许可令状。所不同的是，在大陆法系国家，法官对于侦查行为的干预主要表现为事先的批准，而不是事后的审查。在英美法系国家，法官对于侦查行为的干预除事前须签发令状方能实施外，法官还要对侦查行为的实施情况进行事后审查。此即所谓“司法令状主义”的基本要求。 (二)非法证据排除规则。这是国外刑事诉讼中法院对侦查行为进行司法审查的另一重要机制，即对侦查中以非法方法或者违反法定程序而取得的证据在开庭审理以前或者庭审过程中予以排除。各国排除非法证据的方式，概括起来主要有两种：一种是“自动排除”(automaticexclusion)；另一种是“裁量排除”(discretionaryexclusion)。前者是指法官如果发现控方提交的证明被告人有罪的证据系警察或其他侦查人员采用非法方法或者违反法定程序获得的时，必须根据被告人一方的申请或者依职权决定将该证据加以排除。这种排除方式的特点是，法官对非法证据的排除基本上没有裁量权，只要属于非法证据，一经发现，就必须决定排除，因而可以实现对侦查行为的有效司法控制。后者是指法官如果发现控方提交的某一证据系采用非法的手段获得，或者在该证据的收集过程中违法了法定程序，可以通过行使自由裁量权，将该证据予以排除。这种排除方式的特点在于，对某一特定的非法证据是否决定排除，法官具有广泛的裁量权。但是这种裁量权的行使并非任意的，在具体案件中，法官在做出是否排除某一非法证据的决定时，不仅在程序上可能需要充分听取双方当事人的意见，而且在实体上还必须对该证据的证明价值与它对公正审判的不利影响加以权衡。无论采用哪一种方式，排除非法证据都体现了以司法权控制侦查权的思想。尽管排除非法证据通常发生在审前或庭审阶段，相对对“司法令状主义”而言，它只是一种“事后”的司法审查，但由于侦查取证活动的主要目的正是为了收集证据，排除了非法证据，也就挫败了以非法手段追究被告人刑事责任的意图，因而其控制侦查权力的实际效果并不亚于“司法令状主义”。正因为如此，非法证据排除规则已经由最初只是少数国家采纳的判例法规则，发展成为各国普通接受的基本证据规则。但是，各国排除非法证据的范围和方式不尽相 同。美国自1961年“马普诉俄亥俄州”(Mappv．Ohio)f1]决开始，美国联邦和各州法院系统普遍采用“自动排除”方式排除所有违反联邦宪法各修正案获得的非法证据及其派生证据，只是在例外情况下，才由法官裁量决定是否排除特定的非法证据，排除证据的范围相当广泛，以此达到“遏制违法”的目的。英国等其他普通法国家则大多采用“裁量排除”的方式排除非法证据，自动排除的证据一般仅限于以强制、威胁等方法获得的口供，至于通过非法口供获得的实物证据，也适用裁量排除规则，通常情况下法官倾向于不排除。在大陆法系，德国在第二次世界大战以后通过修改《刑事诉讼法典》，增加了第136条a，确立了非法口供的自动排除规则，在司法实践中，对于非法方法获得的实物证据，联邦(最高)法院基于“法制国家”的理念也逐渐接受了排除规则，但它不主张将其绝对化，而承认了法官的裁量权。日本《刑事诉讼法》虽然确立了口供的自愿性规则，但日本最高法院的判例所认可的非法证据排除规则仅仅适用于非常有限的非法证据：意大利1988年《刑事诉讼法典》则明确将排除非法证据确立为一项基本的证据规则。总的看来，非法证据排除规则已经成为现代刑事诉讼中一项普遍认可的刑事司法准则，通过排除非法证据对非法侦查行为进行“诉讼内的制裁”，已经成为以司法权力抑制警察违法侦查、保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的主要手段之一。 二、我国缺乏对侦查行为的司法审查制度之反思 我国刑事审判前程序在诉讼构造上的最大特点是：公安机关和检察机关主导整个审判前阶段的诉讼活动，中立的司法机构无权参与审判前活动，也难以对审判前的追诉活动实施同步的司法审查和控制。在法庭审判过程中，法院针对追诉行为合法性而进行的司法审查极为薄弱，难以对审判前的追诉活动进行有效的司法控制。从我国的现行法来看，法院并无对审前程序中的侦查活动、起诉活动进行司法审查的权力。就侦查活动而言，我国也不存在西方国家实行的司法令状制度。侦查机关实施侦查行为由其自己做出决定，法院无权干预。在审判程序中，我国也并未建立严格的非法证据排除规则。虽然最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》(简称以下简称《解释》)第6l条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述，不能作为定案的根据：”但是，其排除的范围仅限于非法获取的人证，《解释》的规定最多只能说部分确立了非法人证的排除规则?而且，我国《刑事诉讼法》中并未对非法证据排除问题作出任何规定，《解释》的效力毕竟不能与在刑事诉讼法典作出规定的效力相提并论。何况，《解释》确立的非法人证排除规则在审判实践中的执行情况也被大打折扣：由此可见，我国刑事诉讼中并未建立法院对侦查行为的司法审查制度。 我国法院之所以没有对侦查行为的司法审查权，没有对非法证据予以排除的实质性权力，有着深刻复杂的原因。在笔者看来，这些原因主要有以下几个方面： 第一，“侦查中心主义”的诉讼构造的影响。我国现行刑事诉讼程序实际上是以侦查程序为中心的，侦查机关的侦查活动在整个程序中占据了极为重要的地位，检察机关的起诉活动、法院的审判活动在某种程度上不过是对侦查机关侦查结果的再次确认。侦查权在国家权力的配置中地位重于审判权。同时，我国刑事诉讼理念强调打击犯罪，保障社会安全。国家更为注重侦查机关侦查权力的运用和侦查职能的发挥，而不希望对侦查机关的权力给予过多的制约和束缚，以防止影响其“保驾护航”的专政功能。而在侦查人员实施侦查行为之前，由法官进行审查，必然会在一定程度上形成对侦查权力的限制，尽管这种限制在英美法系国家看来是必要的，但我国立法却并不希望这种限制的存在。 第二，检察机关法律监督职能的影响。在英美法系国家检察机关隶属于政府，是一种行政职能部门，而我国检察机关却被赋予了司法机关的性质，并且承担了法律监督的职能。法律监督职能并非体现为由法官进行的司法审查。由于已经有检察机关对侦查机关的侦查行为进行法律监督(尽管这种监督存在诸多缺陷)，但是或许在立法者看来，在此格局中再赋予法官对侦查行为的司法审查职能是不必要的 第三，法官的地位缺乏权威性。“法官是社会正义的最后一道屏障。”在西方国家，法官是最受人尊崇的职业，法官的选择程序严格，素质优秀，待遇丰厚，地位权威。在国家权力配置中，法院的司法权力优于警察机关的行政权力。因此由法官对警察的侦查行为进行司法审查是自然的。而在我国，实行的是 法院独立而不是法官独立，强调的是公检法三机关“分工负责，互相配合，互相制约。”公检法三家平起平坐，即使在学理上，公安机关也被认为具有准司法机关或司法机关的性质。如有的教材就认为：“从公安机关负责侦查工作，执行控诉职能的意义上讲，公安机关又具有司法机关的性质。”既然同属于司法机关，警察的法律地位并不低于法官，法官地位的权威性并未得到推崇和尊重。因此，要让居于平等地位的警察接受法官对其侦查行为的司法审查，至少在公安机关看来是不可接受的。而且，在我国长期的革命斗争和社会主义建设过程中，公安机关一直处于与犯罪作斗争的最前沿，长期以来，已经形成了“公安是老大”的观念，法院的权威性至少在普通民众心里尚不如公安机关。 第四，刑事诉讼司法审查制度的整体阙如。在我国，法学界往往将司法审查制度简单地等同于业已存在的行政诉讼制度。但是实际上，行政诉讼制度只能是现代司法审查制度的一个组成部分，刑事诉讼、民事诉讼中同样应当建立司法审查制度。而我国现在刑事诉讼程序中并未建立对审前程序中的刑事诉讼活动进行审查的制度。在这样一种制度整体阙如的情况下，对侦查行为进行司法审查自然无从谈起。 三、我国建立侦查行为司法审查制度的必要性 笔者认为，无论从理论上分析，还是从司法实践的需要来看，我国都应当建立对侦查行为的司法审查制度。 首先，这是实现惩罚犯罪与保障人权的刑事诉讼目的的需要。现代刑事诉讼的目的包括两方面：一是惩罚犯罪，二是保障人权。长期以来，我国刑事诉讼法过于偏重打击、惩罚犯罪和对社会整体利益的保护，而忽视了保障人权、对个人合法权益的保护。在现行侦查程序设计上，侦查机关拥有过于强大的侦查权，而又缺乏必要和有效的监督，犯罪嫌疑人在侦查阶段所享有的诉讼权利极为有限，在这样一种权力和权利严重失衡的情形下，极易发生侦查机关侵犯犯罪嫌疑人合法权利的问题。而现行的检察机关法律监督机制又存在诸多缺陷，检察机关虽然是法律监督机关，但从根本上说，它终究与侦查机关同属于控辩裁三方中的控方阵营，其监督力度极为有限，很难从中立的角度和立场对侦查机关的侦查行为进行有效的监督。因此，在我国建立对侦查行为进行司法审查的机制，由中立的司法机关对侦查行为的实施进行必要的约束，既保证侦查机关追究犯罪的有效性和准确性，又不妨碍其追究犯罪的积极性和主动性，使侦查机关在履行追诉职能时遵循公正的程序，使犯罪嫌疑人等在遭受非法侦查行为侵害时能够获得及时有效的救济，保护其合法权益，从而实现惩罚犯罪与保障人权双重目的的有机统一。 其次，这是贯彻决定与执行分离原则，完善监督制约机制的要求。决定权和执行权的适当分离是现代法治原则的一项基本要求。．而在我国侦查程序中，侦查机关对侦查行为有权自行决定和执行，这种决定权和执行权合一的机制，很容易导致侦查权力的滥用，因此，我国侦查程序中应贯彻决定与执行分离原则，实行权力制衡，将事关公民基本人权的侦查行为的决定权交给在诉讼中执行裁判职能的中立的法院行使。作为裁判者，法院不囿于控辩双方的利益，而从客观中立角度出发，对侦查行为实施的必要性进行审查，作出是否允许的决定。这样，决定与执行分离，决定者就能更好地起到对执行者的监督、制约作用。 再次，这是加强司法救济、保障司法公正的要求。英国有句法谚：“无救济即无权利。”将实施强制侦查行为的处分权移交给属于中立地位的法院，对侦查权予以必要的制约，并赋予犯罪嫌疑人等诉讼参与人必要的程序性救济权利，适用这些侦查行为的正当性和合理性才能得以更好的体现。必要时，对重大的侦查行为如搜查、扣押等，法院还可以在听取控辩双方意见的基础上进行裁断，这样，既避免了由侦查机关单方面决定适用侦查行为的随意性，加强了对公民的权利救济，又保证了法院决定的公正性。 最后，这也是与国际刑事法治接轨的需要。在当今世界各主要法治国家，从审判中心主义的理念出发，强调法官对审前程序尤其是侦查程序的调控，对侦查机关实施的强制性侦查行为普遍实行“司法令状”原则。世界刑法学协会第十五界代表大会于1994年通过的《关于刑事诉讼法中人权问题的决议》第8条规定：“影响被告人基本权利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且接受司法审查。”其中，“警察所采取的措施”主要就是指警察采取的侦查行为。随着我国加入WTO，我国刑事法制必将逐渐与国际接轨。因此，顺应国际潮流，我国应当建立对侦查行为的司法审查制度。 四、建立我国侦查行为司法审查制 度的初步构想 在我国建立对侦查行为的司法审查制度，应当借鉴各法治国家的先进经验，采取切实有效的措施。这些措施主要包括： 第一，实行司法令状制度。立法上应明确规定：侦查机关在实施涉及公民人身或财产的强制侦查行为前，应当向法官提出申请，法官经审查同意后，令状，原则上侦查人员只有依据法官签发的令状才能实施具体的涉及公民人身或财产的侦查行为。实行司法令状制度有利于法官在侦查行为实施前先进行审查控制，通过对侦查行为的事前审查，起到防患于未然的功用。 第二，建立严格的非法证据排除规则。刑事诉讼法应当明确规定：在审判中，凡经查证确实属于侦查人员违反法定程序非法收集的证据，不能作为定案的根据。一旦实行严格的非法证据排除规则，侦查人员违反法定程序获取的证据在审判中不具备证据能力，那么侦查人员在实施侦查行为时就会为了避免做“无用功”而自觉依照法定程序进行侦查。建立严格的非法证据排除规则是一种对侦查行为进行“事后审查”的机制。通过法官对侦查行为的事前审查和事后审查机制，将能有效地遏制侦查人员违法实施侦查行为的现象。 第三，明确规定某些侦查行为的可诉性。根据刑事诉讼法和相关法律的规定，公安机关的法律行为主要可分为侦查行为和行政行为两种，其中，行政行为具有可诉性，相对人对公安机关具体行政行为不服的，可以提起行政诉讼；而侦查行为不具有可诉性，受害人对公安机关侦查行为不服，不可以提起诉讼，申请救济。而实践中，公安机关的侦查行为和行政行为往往竞合，‘致使公安机关在发生了违法行为之后，尽可能地将具体行政行为解释为刑事侦查行为。”从国外立法看，在英美等国对搜查、扣押等侦查行为不服的，受害人可以向法院提起诉讼，申请司法救济。因此，为了避免出现公安机关实施违法侦查行为，受害人却无法向法院申请救济的情况，应当明确规定对涉及人身或财产的侦查行为不服的，可以向法院申请司法审查。 需要指出的是，对侦查行为的司法审查不是一项孤立的制度，它的建立需要各方面的配套制度建设和对刑事诉讼制度的通盘考虑。就我国目前的情况而言，有两个问题必须加以解决： 其一，必须建立一套系统的现代刑事司法审查制度。“皮之不存，毛将焉附?”只有建立了整体的刑事司法审查制度，才有可能对侦查行为进行司法审查。因此，法律应当赋予法院对审前刑事诉讼活动在必要时进行司法审查的权力，宪法和法律应当切实保障人民法院依法独立行使司法审查权，使得法院对侦查、追诉机关的非法行为或无适当根据决定适用的强制性措施有足够的能力和条件进行审查或控制 其二，必须妥善处理司法审查与检察监督的关系。检察机关的法律监督权是一项宪法权力，尽管这项权力在理论和实践中存在种种缺陷，但在我国宪法上未取消检察机关的法律监督权之前，此项权力在我国的国家权力体系中仍将存在。如果赋予法院司法审查权，势必会与检察机关的法律监督权发生冲突。鉴于我国的宪法制度和国家体制，笔者认为，在一定时间内，可以保留检察机关对侦查过程的法律监督权。在这个前提下，建立对侦查行为的司法审查制度，将会形成检察机关和法院共同对侦查行为进行监督审查的“双轨制”监督机制，检察监督处于“动态”，司法审查处于“静态”，二者之间可以共存。不过，从长远角度考虑，由中立的裁判机关对侦查行为进行审查控制，应当成为防止侦查权力滥用、确保侦查程序合法的主要手段
论文关健词:司法审查 普通法院 宪法法院 论文摘要:西方国家的司法审查是指通过司法程序审查立法和行政是否违宪的一种制度，普邀认为这一制度首先起源于美国。司法审查机构一般可分为普通法院和宪法法院两种，通过具体审查、抽象审查、宪法诉讼等方式进行。在不同的审查模式下，用判例、惯例或制定专门法律来保障这一制度的有效实施。 司法审查又称违宪审查，是西方国家通过司法程序来审查和裁决立法和行政是否违宪的一种基本制度。这种制度的理论依据是:宪法是根本大法，具有最高的法律效力，是立法和执法的基础和根据，法律和法令从形式到内容都不得同宪法条文相抵触。司法机关主要是最高法院或宪法法院，被认为是保障宪法实施的机关，因而一旦产生法律和法令不合宪的问题，它们就可以宜告该项法律和法令违宪而无效。这种制度首先起源于美国，后被西方国家采用，许多西方国家把司法审查视为实现宪法保障和司法、立法、行政三机关“牵制与平衡”原则的体现。需要特别指出的是，本文的司法审查权仅从司法机关审查议会立法这一层面上来探讨。英国奉行议会至上原则，议会地位在法律上优于行政和司法部门，因此在英国不存在司法机关审查立法违宪问题，司法机关无权审查和宜布某项立法为违宪。英国的司法审查制度指高等法院(王座法庭)宣布行政行为、命令和下级法院的判决是否违法，而不包括议会立法，所以英国的司法审查制度并非本文所指，不在本文讨论的范围之内。 一、司法审查的由来 有人认为此种制度源于自然法学派的观点，特别是17世纪英国王座法院首席法官科克(Edward Coke )关于普通法高于制定法的观点，是司法审查的来源。17，180世纪的自然法学派思想家把法分为自然法和人定法两种，认为自然法是人类理性的产物，是永恒不变的社会法则，是人类正义即自然正义的保障，人定法必须与自然法相一致，否则就不是正义。17世纪英国法官科克关于普通法的观点实际也属自然法的理论范畴，他在著名的博纳姆博士一案(Case of Dr.Bonham)中认为，英国的普通法(即判例法)和大宪章是自然法的体现，其地位和效力优越于国王及其国会立法，凡同普通法和大宪章相违背的立法一律无效。科克将法律分等的观点，被认为是司法审查的理论来源之一，但它只表明法律等级的从属关系，不是指宪法与一般法律的关系，而且未明确司法机关对立法和行政的审查权。 还有一种观点认为，英国枢密院监督殖民地立法的这种制度对司法审查制度的形成有影响。英国枢密院对殖民地立法的监督，是以宗主国的法律和政策高于它的属地立法为原则的，在这种监督制度下，属地立法机关所颁布的法，经枢密院审查，凡是被认为违反英国法律和政策的.得宜布无效而加以撤销。枢密院的监督制度显然是一种上级政府(宗主国)对属地政府(殖民地)统治关系的表现，与独立国家机关间的“制衡关系”不是一回事。 又有人认为，1799年法国宪法确定的“护法元老院”(Senat Conserrateur)拥有撤销违宪的法律和命令的权力，因此，它是西方国家最早的一个司法审查机构，但此机构对后世的影响不大，因此常被忽略。 普遍认为是，近代的司法审查制度起源于美国。美国宪法确认宪法是全国的“最高法律”，立法、行政和司法机关之间具有一种“制衡关系”，司法机关可以对立法、行政机关进行监督，但美国宪法本身对于司法审查制度却无具体规定。联邦最高法院的司法审查权又称违宪审查权、解释宪法权，这在宪法条文中未明确规定，它实际上是汉密尔顿等联邦党人有意留给联邦最高法院的一项权力。在1787年费城制宪会议上，对司法审查有过争论.大资产阶级联邦党人主张法院有权审查法律的合宪性，其代表人物汉密尔顿就认为，在立法、行政和司法三部门中，司法部门最软弱无力而又危害最小，它既不象立法部门那样掌握钱包，又不像行政部门掌握刀剑，因此，只要司法部门保持独立，不为其他任何一个部门所控制，就能成为人身和财产权利的可靠保障。他说:“对立法权的这类限制实际上只能通过法院的中介来行使，法院的职责就是审查一切违背宪法原意的法案并宣布无效。但由于制宪会议对这个问题的意见有很大分歧，结果在宪法中没有具体规定。 就是在上述背景下，1803年联邦最高法院首席法官约翰·马歇尔在审理“马伯里诉麦迪逊" ( Marbury v&nbs p;Madison )一案中作出裁判宣布，联邦最高法院拥有解释宪法、审查国会某项立法或某种行为是否违宪的违宪审查权，从此确立联邦最法院有解释宪法的权力。这一案件开创了宪法司法化的先河，继此之后，奥地利于1919年创立宪法法院制，法国于1958年创设宪法委员会，宪法司法化的观念逐步被世界上绝大多数国家所接受并付诸实践。 二、司法审查的机构 西方国家的司法审查制度基本上可以分为两种，即普通法院审查制度和宪法法院审查制度，而每种制度在不同的国家中又有不同的表现形式。 1，普通法院市查制度 所谓普通法院审查制度，就是司法审查权由普通法院主要是最高法院来行使，即最高法院不但有解释和适用宪法的权力，而且有依照它所解释的宪法来审查立法、行政和其他国家机关的行为以及下级法院的判决是否有效的权力，可以对上述机关的行为作出是否符合宪法的裁决。在这种制度下，统治阶级赋予法官特别是最高法院的法官很大权力，使他们可以根据统治阶级的需要来解释宪法。正如美国一个前首席法官所表示的:“我们受治于宪法，而所谓宪法不过是法官奉为宪法的法律。 据统计，截至目前，世界上实行普通法院审查制度的国家有60多个，其中绝大多数是与美国同属普通法系的国家和地区，如加拿大、印度、菲律宾、埃及、阿根廷、巴西、希腊、瑞士等国，日本也适用这种司法审查制度。 2.宪法法院审查制度 与美国和日本不同，许多欧洲大陆国家如意大利、法国、澳大利亚等二十余个国家是在普通法院之外，设立专门的宪法法院行使司法审查权的，法国的宪法法院叫做“宪法委员会”。宪法法院不同于普通法院，它们不审理普通民、刑事案件，其职能主要是保证宪法的实施。例如意大利宪法法院的职能有“违宪案司法审查权”、“权限争执案裁决权”、“弹劝审判权”等。联邦德国联邦宪法法院除上述权力之外，还有裁决联邦大选中有关选举诉讼案以及确定某政党或某政党的一个独立组成部门是否违法的权力。法国宪法委员会除拥有“司法审查权”职能之外，还有审理总统、议院选举中的诉讼案，监督公民投票并宣布结果等职权。尽管各国宪法法院职权范围略有差别，但“司法审查权”却是各国宪法法院共同且主要的职权。 三、司法审查的方式 (1)具体的违宪审查，亦称作“附带的违宪审查”，即司法机关在审理具体诉讼案件时，法官对所适用的法律、法令是否符合宪法作出具有约束力的裁决。在那些由普通法院进行违宪审查的国家中，通常采用这种方式。这种审查适用的程序为普通诉讼程序，在民事案件审理过程中进行附带性审查的适用民事诉讼法，在刑事案件审理过程中进行附带性审查的适用刑事诉讼法。具体来说，案件的当事人资格、管辖、起诉、受理、开庭、证据调查、辩论、裁判、效力、执行等内容同宪法、法律的规定几无二致。如在美国，联邦最高法院并不就法律是否违宪进行一般抽象性审理，只有在审理某一案件的过程中，当对所适用的法律是否违反宪法发生争讼时，法院才充当裁决者。法院的裁决原则上只适用于有关具体案件，并不具备普遍的约束力，而且对违宪的法律或法令不宣布撤销。然而，美国是实行判例制度的国家，即高等法院的裁决对下级法院具有约束力，所以，凡经联邦最高法院宣布违宪的法律、法令等，便不再为下级法院适用，因此，该项法律、法令实际已失去效力。又如在意大利，经诉讼当事人的请求或法院的决定，得将该案件移送宪法法院进行审理.宪法法院在受理这类案件时通常是先指定一名法官进行调查，然后根据调查情况决定驳回还是公开审理。公开审理以11名法官为法定人数，开庭时，先由负责调查的法官提出报告，然后由当事人进行辩论，辩论完毕，法庭转人秘密审议，最后进行表决，以绝大多数的法官意见作为法院的判决。判决书公布于政府公报，法律凡经宪法法院宣布违宪，自公布之次日起失效。 (2)抽象的违宪审查，即由宪法法院或专门的宪法监督机构就法律是否违反宪法作出一般判决。这种方式既可以在引起违宪争讼的情况下进行，也可以在没有法院争讼的情况下对违宪法律作出某种判定，实行这种方式的国家有法国、意大利、德国、奥地利等国。根据各国违宪审查的具体实践，违宪审查又分为事先审查和事后审查两种。 事先审查又称为预防性审查，即在法律、法令、法规等生效之前进 行的审查。如法国宪法委员会进行违宪审查的方式通常采用事先审查，“各项组织法在颁布以前，议会两院的内部规章在执行以前，均应提交宪法委员会审查，以裁决其是否符合宪法。为了同样的目的，“各项法律在颁布以前，可以由共和国总统、总理、两院中任何一院议长，或由60名国民议会议员或60名参议院议员提交宪法委员会。”被宣布为违反宪法的条款不得公布，也不得执行。对宪法委员会的裁决不得上诉，宪法委员会的裁决对于政府各部、一切行政机关和司法机关具有强制力。 事后审查也称为惩罚性审查，即在法律、法令、法规等生效之后进行审查。实行事后审查一般在法律尚未引起具体诉讼时进行，并且必须在政府或议会提出请求的条件下进行，凡经宪法法院宣布为违宪的法律即失去法律效力。德国宪法法院既可以进行事前审查也可以进行事后审查，而意大利宪法法院则是在法律实施后的一段期限内进行审查。 (3)由“宪法诉讼”引起对法律的违宪审查，即任何公民有权以某项法律、法令或行政行为等违反宪法规定的保障公民基本权利及其权利不受侵犯为由，向宪法法院提出“宪法诉讼”，要求予以裁决。这种由“宪法诉讼”引起的违宪审查与由民事、刑事诉讼引起的对所适用的法律附带性违宪审查有时并没有原则区别，只是对“宪法诉讼”的审理需要按照特定的程序。德国联邦宪法法院对宪法诉讼案件的诉讼程序做了详尽、严密的规定。在该法中，诉讼程序被分为两大部分，一部分是一般审理程序，适用于所有宪法诉讼案件;另一部分是特别审理程序，对15种宪法诉讼案件的不同程序做出了特别规定。这些填密、详实的规定，为宪法法院的审查活动提供了良好的程序上的依据和保证。由于“宪法诉讼”不一定是在当事人中间进行的或者有时当事人可能不是个人，而是政府机构或政治实体，所以，需要采取特殊的诉讼程序。有时根据需要，法官有权审查诉讼案以外的有关法律规定，法官有权在审查案件之后拒绝受理。为此，德国宪法法院专门设立了一个委员会，行使对“宪法诉讼”预审的职权。这种审查方式由联邦德国首创，现在也被瑞士、意大利、西班牙、韩国、奥地利等国采用。 四、对司法审查的制度保障 司法审查制度的完善对于司法审查顺利、有效地进行具有保障作用，没有完善、健全的法律制度对司法审查机构的组成、地位、职权、行使职权的原则、程序、手段等内容作出规定或确认，司法审查机构就无法正常运转。 在普通法院审查的模式下，普通法院承担司法审查的工作，法院的建立、法官的选任、职责、职务保障、司法审查的手段、方式往往是由宪法和有关法院、法官方面的单行法规规定的，司法审查的程序则同民事、刑事、行政案件审理程序一致，故往往没有专门的司法审查程序法，而是采用民事诉讼法规、刑事诉讼法规和行政诉讼法规，司法审查原则往往通过长期的司法实践，形成一整套判例和惯例加以确立。以美国为例，1787年联邦宪法第3条第1项规定了联邦法院的任职期限及报酬，第3条第2项划定各级联邦政府管辖范围及联邦最高法院的初审案件、上诉案件的管辖范围。联邦法院经过实践操作，总结出一系列司法审查原则，如政治问题拒绝审查原则、合宪性推定原则、宪法判断回避原则等。可见，美国各级法院尤其是联邦最高法院的司法审查制度是相当完善、健全的。 在宪法法院审查模式下，司法审查制度的完善趋势最为明显和典型，主要表现在两个方面:第一，通过制定或修改宪法，规定违宪审查的主体、审查权力、提起诉讼或审查主体、审查机构成员组成、任期、职务保障、裁决效力等内容，为司法审查制度完善化提供基础和依据。如法国第五共和国宪法规定宪法监督专门机构是宪法会议(又称宪法委员会)，它还规定了宪法会议的组成、任命方式、职务限制、职权范围、审查方式、提起违宪审查的主体、裁决的权限和效力。第二，制定规范司法审查专门机构行使权力的专门性法律。如德国在1951年3月12日制定《联邦宪法法院法》，以后多次修正，该法共4章107条，4章内容依次规定联邦宪法法院的组织与管辖权、法院的地位、法官的资格、任期、回避、法院的管辖权、对法官的保障等内容。 在以上两种司法审查模式下，用专门性法律规定或判例、惯例来规定或规范司法审查制度，为司法机关有效行使职权提供了良好的法律和制度保障
【论文关键词】司法审查；中国行政诉讼法；缺陷；改革 司法审查(JudicialReview)是现代法治国家所普遍采用的一项重要法律制度。迄今为止，全世界已有70多个国家建立了司法审查制度。可以说，没有司法审查制度就没有宪政，没有司法审查制度也不可能有真正的民主、法治、监督。也就不可能有真正的政治文明。 (一) 由于各国的历史文化传统、社会经济状况、宪政体制等方面的差异，导致了其采用的司法审查制度在主体、内容、审查对象、作用范围等方面的不完全相同。各国学者对司法审查的理解也不尽相同。但从各种对司法审查概念的不同表述中可以看出，司法审查有如下特质： 1．司法审查的主体是法院。一般认为司法机关是指法院，在西方国家更是如此。这一司法审查主体的属性，有别于司法审查与行政救济，司法审查与宪法监督，司法审查与违宪审查。 2．司法审查的内容是行政机关的行为，这是现代社会司法审查的共性。有的国家司法审查的内容包括立法机关的立法，法院的司法，行政机关的行为，但司法审查政府的行为是司法审查的共性特质。 3．司法审查是一种社会救济制度。应自然人或社会组织的申请，法院审查立法、司法、行政行为是否合法，作出裁决，给受害人相应补偿的救济制度。 4．司法审查是权力监督、权力制衡的重要措施。不受监督的权力必然发生异化，权力不受监督社会必然失衡。这是现代法制社会的产物，是社会进步的表现。 (二) 1989年，中华人民共和国行政诉讼法的颁布，标志着中国建立了司法审查制度。中国行政诉讼制度的建立，使自然人、组织控告违法失职的国家机关及其工作人员的权利具有了法律制度上的保障，使中国的宪政体制建设向前迈进了一大步。在中国，自然人和组织的合法权益极易受到行政行为的侵害，而自然人和组织的合法权益受到行政行为侵害后，通过行政诉讼对具体行政行为进行审查和纠正以后，可以有效的维护宪法和法律所确认的自然人和组织的合法权益，同时也保障了行政机关职责的履行。行政诉讼对政府的具体行政行为是否符合宪法法律进行审查，维护法律和宪法的尊严，从这个意义上讲，行政诉讼制度是司法审查制度。但是。中国的司法审查制度又是极不完善的。主要表现在以下几个方面： 1．中国没有有效的违宪审查机制 中华人民共和国宪法第62条和第67条分别规定了全国人大及其常委会监督宪法的实施。第5条规定了一切法律、法规不得同宪法相抵触，一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为必须予以追究。但宪法的监督规定难以得到落实：一是从监督机构方面看，制定法律和对法律进行监督是同一机构，即全国人大及其常委会，这等于说是人大的自我监督，出现了现代法制社会极力避免的问题，即“不能做自己案件的法官”；二是没有关于违宪监督案件的提起、受理及处理程序方面的任何规定；三是没有违反宪法如何制裁的具体规定。正因为如此，使得与宪法相抵触的法律，或与宪法和法律相抵触的行政法规、地方政府的规章难以得到纠正，至今人们找不到一个违宪审查予以追究的案例。 2、中国行政诉讼法的局限性 (1)具体行政行为的外延窄小，限制了行政诉讼的范围。我国《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯具合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼”。可见，具体行政行为的内涵和外延影响着行政诉讼的受案范围。具体行政行为的规定，排除了事实行为和抽象行为，也排除了民事行为和双向行为。 (2)对具体行政行为的审查仅局限于合法性审查，与我国司法审查制度的根本宗旨相悖。《行政诉讼法》第5条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，对这一条规定，理论界司法界均称之为合法性审查原则。人民法院是根据合法性审查原则确定具体受案范围，基本排除了合理性审查。然而，由于行政行为的复杂性和立法的局限性，不可能把社会生活中可能发生的任何情况都毫无遗漏地详尽地规定下来，使得行政自由裁量行为大量存在。但是，行政自由裁量行为并不是不受限制，行政自由裁量行为应遵循正当秩序原则，应公平、客观、公正、适当，符合公理。如果将自由裁量行为排除在司法审查之外，等于撤除了界于自由和随意之间的一道必然防线，默许了主观随意产生的不公平、不公正、不适当的行政行为为合法，这显 然与我国司法审查的根本宗旨相悖。 (3)以具体行政行为为审查对象制约了行政诉讼的受案范围。我国行政诉讼法规定，行政诉讼审查对象为具体行政行为，作为与具体行政行为相对应的行政抽象行为却排除在司法审查之外，使大量的、主要的抽象行政侵权行为处于司法审查的空白地带。其结果导致作出违法决定的机关无需承担任何义务，而执行决定的机关承担败诉责任的不公平结果。对于相对人来讲，除提起诉讼的相对人外，其他受同一行政抽象行为侵害的权益人则因未行使诉权得不到保护。再则，将抽象行政行为排除于司法审查之外的另一个不良后果是：某一具体行政行为被判决撤销变更后，而作为该行为依据的抽象行政行为依然合法存在，并可能被反复适用，导致相同的违法行政行为的再现，从而达不到司法审查的效果，产生不必要的重复诉讼。 (4)行政诉讼受案范围仅局限于人身权、财产权的行政行为，使自然人、组织的其他合法权益得不到保护，不能说不是我国行政诉讼法的立法失误。 (三) 经过了二十年的改革开放和现代化建设，中国已具备了建设现代的有自己特色的司法审查制度的条件。 1．建立中国特色的司法审查制度有宪法依据。宪法规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”“一切法律。行政法规和地方法规都不得同宪法相抵触”。“任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权”。“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体，各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究”。我国宪法还规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职的行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实、负责处理。任何人不得压制和打击报复”。“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。我国宪法规定的法治目标的实现，只能有赖于中国建设其现代的有其特色的司法审查制度。只有建设好现代的中国司法审查制度才能有效地对公权力实施监督，公民的宪法权利才能得到切实的保障，违宪、违法行为才能得到有效的追究，社会主义的法治国家才能得以实现。 2．建设中国特色的司法审查制度有其理论根据。实现社会主义的政治文明，说到底，就是落实宪政的各项措施。建设中国特色的司法审查制度，是实现政治文明的主要举措，是实现“坚持党的领导，人民当家做主和依法治国有机统一”的最佳途径。在践行“三个代表”的情势下，党的主张和人民的意志是一致的。人民将“三个代表”的忠实的实践者选为全国人民代表大会作代表，将党的主张和人民的意志上升为国家意志——法律．选出“三个代表”的最佳践行者执掌国家权力，各民主党派积极参政，人民又通过司法审查等诸多途径，监督政府和其他国家权力机关对权力的行使，维护宪法和法律的尊严。司法审查制度为中国共产党依法执政找到了一条路径，也是人民充分行使民主权利和实践民主监督、实现依法治国的一条途径。因此，中国特色的司法审查制度，是党的领导，人民民主和依法治国的完美结合。 3．建设中国特色的司法审查制度已有其社会基础。我国即将建成市场经济体制，市场经济的发展是行政法制发展的基本动因，市场经济的建立和发展必然要对现有的政治体制和行政法制产生较大冲击。市场经济的发展，必然要求民主政治的建设。民主政治是平等、权利等价值观念在制度层面上的反映。我国的行政法制建设必然要回应民主政治建设的需要。宪法已确立依法治国，人们的法制观念已经确立，推动了我国行政法制的快速发展。信息化、网络化和全球化程度的提高，又促进了国家管理活动的公正、公平、公开，这对于立法、行政、司法活动接受审查接受监督产生了积极的影响。 4．民众呼唤现代的司法审查制度。当前妨碍中国社会进步、稳定的最大问题是腐败。随着经济改革和对外开放，贪污、贿赂、滥用职权、以权谋私等腐败现象在政治素质低劣、品行不端的公职人员中滋生，并且象流行病一样有蔓延趋势。官员的腐败已不是个别现象，也不是个别部门的问题。从高级官员到地方官员，从掌握国家、地方管理权的行政官员，到掌握正义天平的司法官员，从掌握公权力的国家官员，到掌握国家集体经济资源的企业、事业单位官员。腐败问题时有发生。产生腐败的原因主要是国家的公务活动缺少监督和缺乏公开，国家的公权力缺乏监督。因此，建设司法审查制度 是依法反腐的主要手段之一是根治腐败的有效途径。 中国现代的完整的司法审查制度，应该包括违宪审查(对立法、司法、行政的违宪审查)和对行政行为的深度审查。因为中国在加入WTO议定书等法律文件中．对“司法审查”作出了郑重的承诺：中国应当设立、指定和维持裁决机构、联系点和程序，以迅速审查1994年GATT第l0条第l项、GATS第6条和TRIPS协议有关条款所规定的与实施普遍适用的法律、法规、司法判决和行政决定相关的所有行政行为。此种裁决机构应当是公开的，并独立于作出行政行为的机关，而且，在该事项的结果上不得具有任何实质性的利益。基于此，中国的司法审查制度在审查范围上应包括立法、司法判决和行政行为。这样就须设立宪法法院，对立法机关、司法机关和行政机关的违宪行为进行审查，同时完善普通法院对行政行为的审查。 建设现代的司法审查制度，不仅需要对现行的行政诉讼法进行修改，将抽象行政行为纳入司法审查范围，而且要从根本上废除现行司法审查范围的法定原则。取消对行政诉讼受案范围的不合理限制，代之以司法审查的假定原则，除法律特别规定的国家行为外，将所有的行政行为纳入司法审查范围。同时按照WTO的相关规定，是行使审查权的机关完全独立于负责作出该裁决或复审决定的当局。建立这样的司法审查机制，是依法治国、建设社会主义法制国家的需要，是监督制约公权力的需要，是保护公民合法权益的需要，也是保障公民参与民主监督的需要，实现中国共产党依法执政的需要
[论文关键词]WTO 司法审查 国内诉讼 行政行为 [论文内容提要]WTO的规剥和原则确立了国际贸易的管理框架和一整套纪律，在WTO条约体系之下，国内司法程序的独立性和重要性得到充分强调。在实施司法审查制度时，尤其要注意理顺司法权与行政权的关系。WTO的协议和规则在司法审查的依据方面提出了更高的要求和标准，并要求各成员方必须针对各自政府与贸易有关的行政行为建立相应的司法审查制度，对此我国应特别注意在终局性行政裁决和抽象行政行为方面适应WTO的要求。 关于司法审查，WTO的一些协议和规则在不同的条文中．已经作了规定。归纳起来，主要有以下几个方面的要求：必须建立一个独立于主管行政机关的审查机构；必须赋予受各种行政行为影响的当事人请求司法审查的权利；必须建立一套客观、公正的司法审查程序。应当说，中国已经构建了一套比较健全的司法审查制度，中国的司法审查正在实现与国际接轨，正在朝着适应人世新形式的方向发展(新近《专利法》的修订即是例证)。人世后国内执法重点将有所转移，无论从WTO的要求还是中国自身法治的需要来看，司法审查都应进一步加强。但是，所有这些并不意味着司法可以随意干预或者取代行政执法。国内目前在强化司法审查的同时似应考虑到问题的另一面，即加入WTO后司法权是否可以扩及贸易事项，法院是否可以和有必要对行政行为无限制地进行司法干预。WTO本身司法权的行使也有严格的法律限制，WTO并不能越俎代庖，并不能任意干预国内行政及司法程序。 一、国内法院诉讼及司法复审 在WTO条约体系之下，国内司法程序的独立性和重要性得到充分强调。按照WTO法律体制，私人诉讼主体之间、企业与企业之间、企业与政府部门之间的经济纠纷不属世贸组织争端解决机构受案范围，而概属国内法院管辖，有权提起WTO司法程序的仅限成员方政府，私人诉讼主体不能直接利用WTO争端解决机制。WTO裁决贸易纠纷的权能明显受到国内司法程序的制约。这包括以下三层含义： 1．两种司法程序的彼此独立 WTO程序与国内诉讼可以同时或各自独立进行，WTO程序不以国内诉讼为前提，反之亦然。也就是说，同一案件，企业既可以请求其政府向WTO提起诉讼，也可以直接向国内法院提起普通民事或行政诉讼。两种程序各自独立，彼此无管辖隶属或审级关系，WTO诉讼适用其自身争端程序，国内法院适用国内诉讼程序法。国内法院依法享有裁决涉及WTO规则的私人贸易纠纷的权利，这一权利不受司法复审程序的影响。 2．仅仅间接影响 WTO诉讼与成员方国内诉讼在一定程序上存在交叉关系。WTO成员方的企业在国内诉讼时，可能已有或将会有成员之间涉及相同或相关贸易争端问题的WTO诉讼；反过来，WTO程序的背后可能包含有私人诉讼主体之问的贸易纠纷。这就是说，原本普通的国内诉讼案件可能会“多边化”，会成为国际案件，这无疑会增加国内法院诉讼的复杂性。 根据WTO规则，国内法院在审理贸易争端时，无须等待WTO诉讼作出裁决，WTO的案件裁决对成员方的国内法院无直接约束力，WTO的裁决充其量对成员方国内法院仅具说服力，国内法院亦无义务就案件争议或法律问题提请WTO作出指示。考虑到“一事不再理”的诉讼原则及为避免相互矛盾的裁决，国内法院在诉讼中可能需要(但无义务)中止诉讼等待WTO的裁决作出后再行最终裁决，或者对WTO的相关裁决给予适当的考虑。 但是，无论如何，WTO个案裁决对法院诉讼的影响仅仅是一种间接的影响，而并不具有法定约束性质，并不能影响到法院的终局裁判权。国内法院是否中止诉讼，完全可以白行斟酌。即便WTO争端解决机构已作出生效裁决，这种裁决亦并无朔及既往效力，对国内裁判无直接影响力。 3．国内法院的重要作用 也许正是鉴于WTO司法管辖的局限性(WTO并不负责裁判成员问的所有纠纷或者所有的贸易纠纷，绝大部分贸易纠纷是在WTO司法程序之外解决的)，WTO对成员方国内司法复审提出了特殊的要求。贸易纠纷实质上多是私人经济实体之间的纠纷，不过部分情况下采取了国家诉讼的形式。除国家诉讼之外的通常的大量的贸易争端是要依靠国内法院来解决的。WTO的立法思路表明，强调国内法院的司法裁量权与WTO的司法体制并无矛盾，WTO多边贸易体系对国内司法程序有着很大的依赖性，国内执法程序是国际程序的重要补充，仍将继续发挥不可替代的作用。世界贸易组织成立后，各国业已确立的行政裁决及司 法复审程序不但不会取消，相反会继续使用甚至加强，因为这也是世界贸易组织本身所要求的。WTO相关协议明文规定了成员方应为司法诉讼主体提供相应的司法复审机会。以知识产权协定为例，该协定花了大量篇幅对程序问题进行调整，明确规定诉讼当事人对行政部门的处分决定或至少对就案件是非作出的初审司法裁判的法律方面应有机会获得司法复审。从立法技术及法学(尤其是程序法)概念的使用情况来看，该协定形式上更像一部诉讼程序法。WTO其他协议如《反倾销守则》等亦有类似规定。结合世界贸易组织的争端解决机制的准司法特点(尽管并非真正的贸易法院)来看，这也从一个侧面反映了国际上对司法公正理念的共识及对企业权利的国内法保障的关注。 二、司法权与行政权的关系 司法审查的独立性首先是相对于行政权而言的，要实现司法审查的独立性，首先必须界定司法权与行政权的关系。各国的立法权、行政权与司法权的属性固然基本相同，但三种权利的配置却不尽相同。在我国，司法权与行政权的划分，与许多国家，特别是英美法系国家相比．具有较大的差异。因此要从实质上而非形式上、从立法目的上而非字面上理解WTO有关协议和规则精神，更不能用某一个国家的模式简单地加以套用。 首先，禁令等强制措施权、对违反行政义务的处罚权，在有些国家属于司法权的范围，在我国则属于行政权的范围，如果进行调整，必然涉及我国的基本宪政制度。笔者认为只要对上述两种权利的行使实行严格的司法审查，即将首次裁决权或初步裁决权授予行政机关，而将最终裁决权授予司法机关，就应当认为符合WTO协议的精神。 其次，关于民事争议的初步裁决权问题，根据我国某些法律的规定，在行政管理相对人的行政违法行为与民事违法行为发生竟合的情况下，行政机关可以对平等主体之间的民事争议作出初步的裁决，比如商标法第43条第3款规定。这种制度不失为一种较佳的制度，理由是：授予行政机关准司法权，对民事争议作出初步裁决，当事人不服可由司法机关进行司法审查，作出最终裁决，这不仅可以使行政机关在执法活动中连带消化大量的民事争议案件，减少案件对司法机关的压力，而且降低了国家解决这些争议的成本，而且，无论是大陆法系，还是英美法系，都普遍采用这一制度。因此，赋予行政机关对某些民事争议的初步裁决权，同时赋予司法机关以终局裁决权，是完全符合WTO的要求的，没有必要作大的调整。 第三，关于强制执行权的问题。对行政行为的强制执行权在有的国家属行政权的范畴，在有的国家属于司法权的范畴，而在另外一些国家则分属于行政权和司法权。对行政行为的强制执行权。根据我国实际情况，在强化司法机关的事前或事后监督情况下，可以考虑让行政机关直接行使。这种选择并不违背WTO协议的要求。 三、司法审查机关的独立性 审判机关的独立性，是司法审判内在规律所要求的，是实现司法公正的必要条件和重要保障，也是人类司法审判经验的总结。由独立的司法机关审查成员方政府有关国际贸易的政策和行为，解决与贸易有关的行政争议，是WTO协议所反复强调的一个问题。我国从1987年开始，各级人民法院都先后建立了独立于行政机关的行政审判庭，应当说，在形式上已经满足了WTO协议的要求，但实质上或事实上并不尽如人意。因此，应考虑在以下几方面做出努力： 1．要改革行政诉讼案件的管辖制度，以减少司法审查的阻力。在级别管辖方面，应当考虑被告机关的级别，原则上，管辖法院的级别一般不要低于被告的级别。在地域管辖方面，要适度扩大异地管辖。此外，还应加强上级法院指定管辖的力度。 2．要深化司法体制的改革，是司法审查走出地方保护主义的泥潭。对一个人生存条件的控制，就意味着对一个人意志的控制。让被告决定法官的物质生活条件和进退状况，是无法期待法官作出公正判决的。必须深化法官的任免制度、管理制度、保障制度的改革，刨造法院和法官真正独立的条件。在条件成熟的情况下，可以考虑成立独立于行政机关的、不与行政辖区相对应的行政法院系统。 3．要理顺法院与其他监督主体的关系。建立符合审判规律的、既能防止司法权的滥用又不伤害审判的独立性的监督机制。防止其他机关、团体或社会组织假借监督之名而干涉审判。 4．要理顺法院内部的关系，强化合议庭和法官的职责，积极创造法官独立审判的条件，以防止或减少来自法院内部的非法干预。 四、司法审查的依据 国内法院在审查政府和行政机关与贸易有关的行政行为，应当依据什么样的法律规范，W TO的协议和规则在这方面提出了更高的要求和标准，即司法审查不仅需要依据一定的规范，而且该规范必须具有合法有效性；不仅必须符合WTO协议和规则的要求，而且要符合WTO的宗旨和绝大部分成员方认同的正当性。 1．在程序法领域，在国内法与WTO的规则有冲突或国内法没有相应的规定的情况下，直接适用WTO的规则是没有问题的，我国几部诉讼法均有明确的规定。而在实体法律适用上，司法审查应以国内法为依据。从西方发达国家的司法惯例来看，WTO协议在法院诉讼中均不能直接加以适用。我国法院对WTO协议同样不宜直接使用。我国实践中既有直接使用国际条约的做法(如《民法通则》的规定)，但也有非直接使用的平行做法。《民法通则》规定的法律适用模式并不能简单套用于WTO条约。WTO是一种国际公法，所调整的是政府行为而非一般民事权利义务关系，完全不同于普通民事条约。 在国际法上，条约义务与条约的国内实施方式是两个不同的概念。一国采用何种方式实施其所承担的条约义务，完全是该国的内部事务。就WTO而言，我国为适应人世的需要已经对国内法律进行了大量的清理和修订工作，人世后这项工作将会继续下去。对于法院来说，应该明确我国是通过将WTO规则转化为国内法律的办法来履行我国对外承担的条约义务的，法院适用这些国内法律本身就是履行WTO条约义务。因此，法院在诉讼中无任何正当理由不适用国内法律而去直接适用WTO协议。而且，从WTO协议的精神来看，也倾向于各成员方通过国内立法体现WTO协议的精神。 2．加大行政法规、规章的透明度，并完善相应的监督机制。WTO的有关协议，对法规、规章，特别是有关国际贸易的法规规章的透明度原则以及审查机构都作了明确的规定。在我国，由于《立法法》的出台，这方面的制度已初具规模，但还有待于进一步完善，一是规章以下的规范性文件没有纳入调整范围；二是监督机制运作起来比较困难。应当特别注意的是，WTO协议不仅要求成员方正式实施的有关进出口贸易的政策、法令及条例，以及成员方政府或政府机构与另一成员方政府或政府机构签定的影响国际贸易政策的现行协定，都必须在合理的时间内公布，而且要求成员方就有关制定贸易政策、法令及条例的情况向WTO的有关机构提出专门报告，并向WTO秘书处提交本国或本关税区有关国际贸易的法规、规章和决定的副本。成员方如不履行上述义务，不仅要受到WTO贸易政策评审机制的监督，而且其制定的有关法律、法规、规章的合法性或有效性将受到质疑，因而能否成为司法审查的裁判依据也就有了疑问，因此必须认真对待。 3．在不与规则抵触的情况下，迅速完善国内的贸易保护规范。在相当一段时间里，人们研究问题时，更多的是考虑如何同规则接轨的问题，而很少考虑如何利用WTO的规定保卫国家的经济安全，怎样建立一套机制保护国内贸易的问题。在立法方面，更是极少有这方面的规范，这一法律漏洞，必须迅速进行填补。应当看到，WTO在规定各成员方义务的同时，也赋予了成员方政府某些权利和特权。前者如限制进口、反倾销、反不正当竞争以及其他保障措施；后者如发展中国家或最不发达国家所享受的某些特殊待遇。如何用足、用好这些规定，如何利用成员方应当享受的权利和发展中国家的特权保护国内贸易，对于我国来说至关重要。因此，应当迅速通过国内立法，将WTO规则和协议允许的保护手段法律化、制度化，从而为司法审查提供可供援引的规范依据。制定这方面的规定时似应注意以下几个问题：一是充分赋予我国政府或政府机构进行适度贸易保护的权力，并授予特定的行政机关采取相应的强制和制裁措施，如果没有明确的授权，要么是行政机关无所作为，要么是行政机关越权行政而被法院撤消，而且要规定明确的行为要件和严格的执法程序，以防止因行政机关滥用权利而引起不必要的国际贸易争端。 五、司法审查的范围 关于司法审查的范围，即哪些行政行为可以接受司法审查的问题，或者说行政管理相对人可以就哪些行为请求法院进行审查的问题。对此WTO的一些协议和规则在不同的条文中作了明确规定，归纳起来是要求各成员方必须针对各自政府与贸易有关的行政行为建立相应的司法审查制度。《关税与贸易总协定》第10条第3款第2项规定：为了能够特别对于有关海关事项的行政行为迅速进行检查和纠正，各缔约方应维持或尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序。这种程序应独立于负责行政实施的机构之外，而他们的决定，除进口商于规定上诉期间向上级法院或法庭提出上诉以外，应由这些机构予以执行，并作为今后实施的准则。《反倾销协议》 第13条规定：反倾销案件的有关当事人如对处理该案件的国家主管机构所作的最终裁决或行政复审结果不服，各成员方应允许其向司法部门提起诉讼。《与贸易有关的知识产权协议》规定：在任何情况下，对于知识产权的获得与维持所作出的行政部门的终局决定，成员方应授予当事人将该决定提交司法审查的权利。此外，在《有关非关税壁垒的协议》、《进口许可证程序协议》、《保障措施协议》中，也暗含有诉诸司法审查的可能性 1．对行政终局性决定行为可提起司法审查。《行政诉讼法》第12条第4项规定：法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，人民法院不予受理。这一规定表明，对于某些法律规定由行政机关最终裁决的具体行为即使侵害相对人的合法权益，人民法院也不能进行司法审查。然而，TRIPS第41条第4款规定了对于初审的司法判决，在符合一定条件下，应使当事人有上诉提请复审的机会。而对于行政部门的终局决定或裁决，在任何情况下，都应使当事人有机会要求司法审查。我国《专利法》至少有三处与之不一致。该法第43条规定了专利复审委员会对申请人、专利权人或者撤消专利权的请求人关于实用新型和外观设计专利权无效的请求所作出的决定为终局决定。第49条规定了专利复审委员会对宣告实用新型和外观设计专利权无效的请求所作出的决定为终局裁定。第63条规定了将非专利产品冒充专利产品的或者将非专利方法冒充专利方法的，将由专利管理机关责令停止冒充行为，公开更正，并处以罚款。《专利法》的这些条款表明了在涉及实用新型与外观设计的“确权”纠纷中，专利局的决定是最终决定，对那些将非专利产品冒充专利产品的或者将非专利方法冒充专利方法的违法行为的处罚时，专利管理机关似乎有最终的决定权。 2．对部分抽象行政行为，如政府的决策、具有普遍约束力的决定和命令可予以司法审查。为了维护本国的服务贸易秩序，各国都会依据自己的国情和政策目标，制定各种管理其境内服务贸易的法律和规章，为了使这些法律和规章不至于妨碍GATS服务贸易自由化目标的实现，GAPS第6条为各成员方国内规章规定了一般纪律。其中重要一项是：在不违背一国宪法和法律制度的前提下，每一成员国应当保持或者尽快建立切实可行的司法、仲裁、行政的裁判庭或者程序．对有关提供服务的行政决定作出迅速的审查并给予公正的裁决。当一项具体承诺中的服务提供需要经授权时，成员国的主管机关应在合理期间内，应申请者的要求，将有关审查申请的状况及时通知申请者而不应有不适当的延误。如认为根据受影响的服务提供人的请求对影响服务贸易的行政决定进行迅速审查的请求正当有理，应当提供适当的补救。这些规定表明，在GAPS中，行政机关的政策、具有普遍约束力的决定和命令，依据申请者的要求，可能提起司法审查，如果申请人的请求合理，成员国还将提供相应的救济。这将突破我国行政诉讼法的规定。因为根据该法第20条的规定，行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令是排除在人民法院受案范围以外，也就是说，对这些行政行为人民法院是不能作为司法审查的对象的。 我国目前的法律要求法院在司法审查中全面审查案件的事实及法律问题(上诉审亦同，不受上诉范围限制)加八WTO后这种政策是否应该继续，似有重新考虑的必要。行政机关与司法机关同样是执法机关，虽然司法机关的终审权威高于行政机关，但后者同样有权适用和解释法律，行政机关对法律的解释并非必然不符合法律的原意和法律的目的，司法机关也并非在任何场合都适宜于对任何法律问题作出终局解释。在目前情况下，至少在对外贸易(特别是反倾销等)领域对司法审查的范围应有所限定。这个问题在中国加入WTO后尤其应引起足够的重视。因为中国加八WTO后，不仅行政机关要依法行政，司法机关同样需要遵循正当法律程序，并根据客观环境的变化赋予其以新的内涵。在WTO新形势下，司法机关同时还负有协助行政机关正确履行国际条约义务，维护我国的正当经贸利益的责任
【论文关键词】司法审查制度 宪法 立法 行政 司法 论文论文摘要：司法审查制度是现代民主法治国家普遍设立的一项重要的法律制度，如果机构的权力影响到公共利益或个人以及组织的权利或实质利益，那么该机构如何行使该权利就应该接受司法审查。司法审查制度最早起源于美国，是指最高法院对立法机关的法律以及行政机关的行为的合殆I生进行审查的制度，此制度在政治体制的不断发展完善中起着非常重要的作用。本文从对美国司法审查制度的初步分析中提出了相关完善我国司法审查的有益对策。 一、美国司法审查制度的起源 司法审查制度起源于19世纪的美国，是通过1803年的美国联邦最高法院首席法官马歇尔对“马伯里诉麦迪逊案”的判决确立的。在此案中，马歇尔法官否定了最高法院向行政机关执行令的权力，却肯定了司法机关的司法审查权，其根本依据便是美国宪法。马歇尔法官在判决书中说:宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，适用法律的人必须应当有权解释法律，解释宪法是法律的职权违反宪法的法律是无效的.0其思想基础和法理依据是其思想基础和法理依据是近代以来十分流行的“自然法理论”(个人权利并非国家赐予的礼物，它们是固有的，先于国家而存在的，国家必须尊重和保护这些先在的权利)。国家权力的存在有其合法性和必要性，因此我们必须允许国家权力强制性侵犯公民的权利，但是为了防止国家权力过渡扩张导致对公民个人权利的侵害，关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确的进行划分和限制，另一方面必须由法院对强制措施进行审查，是公民享受到有效的法律保护。② 二、司法审查制度的涵义 司法审查是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人或者其他组织合法权益造成的损害给予相应补救的法律制度。其建立的目的就在于对立法和行政机关的进行司法监督，平衡立法权、司法权与行政权之间的关系，保护法律的权威性，维护人民的合法利益。因此，对于司法审查制度的涵义，我们主要从以下几个方面进行阐述。从权力分配的角度来说，司法审查原则实质上是一种分权制衡机制，公共机关不得超越授予它的权力(越权)或者不得滥用该权力，否则法院有权进行干预并给予受害公民救济⑧。从维护法律的权威角度来说，宪法是国家的根本法，一切法律以及行为都不得与之想违背。司法审查又称违宪审查(违宪审查又称合宪审查或宪法审查，源于英文Constitutional Review，其本意是宪法性审查。有些国家由于是普通司法机关履行这一职责，因此又称为司法审查，中国正式叫法称为宪法监督或宪法实施保障，一般称作违宪审查)④通过司法程序来审查和裁决立法与行政行为是否违宪，从而保障国家法律的权威性与统一性。从保障人权的角度说，司法审查制度又是一种权利救济机制，它在公民的合法权益受到国家权力的侵犯时，为公民提供了获得救济的机会，即允许公民向法院寻求司法保护，由法院对国家权力行使的合法性进行审查，以向公民提供有效的法律保护，限制行政权的专横与肆意。 三、美国司法审查制度的新趋势 美国进入20世纪以后，行政权的不断膨胀，使“三权分立”这一宪政基石一度动摇，自由和人权受到威胁，联邦最高法院大法官杰克森指出:“行政部门的兴起可能是上个世纪最重大的法律趋势……他们己经成为政府三个分支之外的第四支。u为维持权力平衡和权利保障之需要，司法对行政加强了控制的力度，主要表现在以下两个方面: (一)降低司法审查的门槛 1.被诉行为标准:从不可审查到可审查的假定 20世纪以前，法院基于对“三权分立”原则的严格解释，为避免干预行政，在行政案件的受理上持不可审查的假定立场，即私人只能对法律规定可以起诉的行政行为提起诉讼，法律对于行政行为是否可诉未作规定的，法院应作不可诉的推定。20世纪，法院放弃了不可审查的假定，在法律对行政行为是否可诉未作规定的，应作可诉的假定。美国最高法院判例揭示了两点理由，第一，“确认法律授予行政机关权力范围的责任，是一个司法职能。”也就是说，行政机关的权力有多大，不能由行政机关自己做最终判断，而应由司法来最终决 定:第二，“国会建立法院审理侵害人民权利的案件和争议，不问这种侵害是来自私人的不法行为，或由于行使没有授权的行政行为。”也就是说，按照宪法关于司法权的规定，法院有权审理一切案件和争议，而不看涉及到谁。@ 2.原告资格标准:从权利损害到法律利益损害 1946年行政程序法出台前，法院坚持权利损害标准，即当事人只有法定权利受到行政行为侵害时才有起诉资格，其他利益受到损害时，没有原告资格。1946年行政程序法出台后，法院以法律利益损害标准界定原告资格，即当事人在法律保护的利益受到行政行为侵害时，具有起诉资格。1970年，最高法院将此标准概括为双层结构标准，即宪法层次的标准和法律层次的标准。第一，当事人提出的诉讼要符合根据宪法规定的“案件”或“争议”，而只要被挑战的行为‘对当事人“产生了事实上的损害，，即构成“案件”或“争议”:第二，被侵害的利益在法律保护的范围之内。与扩大原告范围的政策相适应，法院对“法律保护”持宽泛的解释标准，受到法律保护的权利不仅限于法律明确设定的权利，而且包括法律所明示或隐含调整意图的利益。② 3.适格被告:取消“主权豁免”原则 美国法制源于英国普通法，英国长期奉行的“主权豁免”原则在美国也根深蒂固。该原则在司法审查上表现为:司法审查不能以国家和政府为被告，只能以官员个人为被告。⑧这种状况直到1976年修改联邦行政程序法才有了转变。该法明确放弃了“主权豁免”原则，并规定:“在没有能够适用的特定的法定审查程序时，司法审查的诉讼可以对美国、对机关以及以其机关名称或者适当的官员提起。” (二)司法审查的范围 所谓司法审查的范围指的是司法市查的程度或深度。司法审查的范围与审查标准是相互对应的，审查标准高，则审查程度深，反之则浅。主要包括事实问题与法律问题审查两个方面: 1.事实问题的审查范围 事实问题的审查包括三个层次的标准:实质性证据标准，滥用自由裁量权标准和重新审查标准。实质性证据又称为合理证据，指的是法院出于对行政机关专业知识的尊重，只审查行政机关的证据判断是否合理，如果没有明显的不合理，即满足了实质性证据要求。滥用自由裁量权标准主要适用于依非正式程序作出的事实裁定。而明显不合理就是滥用自由裁量权。重新审理标准指的是，法院置行政机关的事实裁定于不顾，独立地对事实问题作出判断。此标准审查程度较深，但应用范围很窄，限于特定的例外情形，如行政机关作出的涉及当事人宪法上权利的事实裁定。 2.法律问题的审查范围 法律问题包括法律解释和法律适用两个步骤，法律解释是刘法律含义的一般理解;法律适用是将抽象的一般规定应用于具体事件。法律解释是脱离具体事实的逻辑运算，是单纯的法律问题，法院可以充分行使最终的解释权。法律适用既有法律问题，也有事实问题，二者之中事实认定的分量更重，因此其审查标准侧重于事实裁定的审查标准。 四、中美司法审查制度的比较 由于我国与美国的宪政体制、历史和法律文化传统不同，我国司法审查制度与美国司法审查制度就存在较大差异。主要表现在一下两个个方面: (一)我国司法审查制度的法律基b}与美国司法审查制度的法律基础存在差异 我国司法审查制度在宪法中并未明确加以规定，但是，宪法所确立的公民有权控告违法、失职的国家机关和国家机关工作人员的原则;一切国家机关必须遵守宪法和法律，否则应予追究违法责任的原则:以及人民法院独立行使审判权的原则等，为司法审查制度的建立提供了最基本的宪法依据。1989年4月4日全国人大通过的《行政诉讼法》建立了系统、完整的司法审查体系，是我国司法审查制度的最直接的法律依据，虽然是一部诉讼程序法，但是具体明确了人民法院享有司法审查权的实体权利。美国的司法审查制度没有法律明确规定，而是基于立法权、行政权、司法权相互制衡的需要。因而，我国的司法审查权存在的权力基础不同于美国的三权分立制度，不是基于权力性质的不同而产生的，而是根 据法律的明确规定加以确立的。 (二)我国司法审查的对象与美国司法审查的对象以及权利主体存在差异 美国的司法审查职权由最高法院行使，地方法院无权行使，因为只有最高法院是宪法法院，才有权进行合宪性审查，具有极高的权威性。我国的司法审查职权由多部法律明确规定，各类行政案件的管辖明确由相关各级人民法院行使，权利主体过多，层次较低，权威性不高。《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。我国的司法审查权的对象是行政机关所做出的具体行政行为和具体仲裁民间行为和其他具体行为，是有限的司法审查权。而美国的司法审查的对象是立法和行政行为的违法行为，针对的是抽象行为，是无限的司法审查权。 (三)我国司法审查的职能与美国司法审查的职能存在差异 我国的司法审查制度的职能作用主要是对具体行政行为的法律监督，监督行政机关是否在程序和实体上违法，不对行政行为依据的法律法规进行审查，只是名义上的司法审查，而非本质意义的司法审查，不存在对行政行为的制约。更不存在对立法行为的制约。美国的司法审查制度是对立法行为和行政行为的合宪性进行审查，可以行使撤消权，因而是实质性审查，能真正发挥制衡作用。 五、我国司法审查的现状及启示 历史学家朱学勤在考察中国传统社会的结构特征时指出，我国“以往的社会管理几乎没有中立因素，全部呈一边倒单向排列，故而整个结构呈刚性整体，十分强悍，也十分脆弱。”@而作为司法权核心的司法审查权对于一个国家发展的意义也就不言而喻. 我国的最高立法权司法权行政权不是三权分立体制，而是由全国人民代表大会及其常务委员会履行的。虽然国家设置了具体的监督机关，但是这却是一种“同体监督”的模式，因而缺乏有效的外部制约。中国建立司法审查制度的必要性不仅在于根本体制上的，更在于实际中的问题的需要。第一，我国宪法的实用性不强。西方国家设立司法审查制度的主要日的之一就是用以维护宪法的权威。我国日前法治建设的关键主要不再是“无法可依”，而是“有法不依”，而法治的首要内容是要让宪法具有高度的权威。而宪法在我国却只是名义上的根本法无实际效用。第二，违法审查和违宪审查密不可分，法院如果只有对行政立法的违法审查权而无违宪审查权，这种审查是不彻底的，也是无法达到监督行政立法的目的，并且实际上也难以操作。第三，任何权力都要受到监督，立法权也不能例外，人大的立法也不能违背宪法，因此需要监督，而司法机关是对立法进行监督的最合适的机关。 我国司法审查制度起步晚，由于政治体制，历史文化传统的原因使得我国司法审查制度发展缓慢而且因为我国制度的特殊性也使司法审查往往落实不到实处。西方国家特别是美国其发达的法律制度值得我们进行深入分析从中吸取有益经验来促进我国法治的发展。只有通过我们自身不断努力并对先进制度的批判借鉴才能使我国法治得到持续的发展
司法审查制度是宪法学界一直关注的对象，对于中国应该建立怎样的司法审查制度学者们仁者见仁，智者见智。从比较法的视角来分析其他国家司法审查制度的模式为我们提供了可供借鉴的材料，而对于这些国家司法审查制度的建立基础的探讨则是值得重视的工作。而中国宪法学者们恰恰忽略了这一方面，本文拟以美国司法制度为分析对象，探究其建立基础，以期为中国司法审查制度的建立带来更深层次的思考。
马歇尔判决是美国司法审查制度建立中具有历史意义的事件，对这一判决书面文字之后的背景因素的探讨，可以扩展成为美国司法审查制度赖以存在的基础。
一、启兼思想家的思想启蒙
洛克，孟德斯鸿被公认为是对美国体制建立影响最大的思想家，在他们的思想中可以找到司法审查的依据。洛克和孟德斯鸿都认为现代的逻辑起点和道德前提是人民，而实现方式则是代议制民主，但是民主具有自身的局限性。民主虽然是控制个人或者少数人专制的一种手段，但却可能产生托克维尔所担心的“多数人暴政”，从而压制或者剥夺少数人的权利。所以，民主也需要控制，而控制的手段就是分权与制衡。尽管洛克和孟德斯坞在具体的分权方式上存在差别。洛克将政府权力分为立法权和行政权，立法权高于行政权，司法权是行政权的一部分。与此相反，孟德斯鸿认为必须把司法权和行政权放在不同人的手中，立法权和行政权要相互平衡和制约。但是对于何为“平衡和制约”，孟德斯坞并没有给出精确的回答，特别是对于司法权对立法权和行政权的制约，在孟德斯鸿的理论中并没有给与很多关注。从一定程度上讲，美国所建立起来的三权分立与制衡的机制不仅是对洛克，孟德斯鸡思想的落实，更加是发展。美国制宪先贤们将自己对美国这一块充满了生机活力的土地在政府构建上的设想与理想赋予了美国宪法和，从而真正建立起了被称为“对世界最大贡献之一”的制度所以，对制宪先贤们的思想有必要加以追溯。
二、制宪先贤对权力制衡理论的发展
对美国制宪的历史进行系统描述，在研究美国宪法领域己经成为一种重要的研究方式。从关于制宪会议的材料中，我们也可以窥见制宪先贤们的宪法思想。
制宪会议主要就建立下级法院，任命法官的方式，以及联邦法院的裁判权范围进行了讨论并最后体现在宪法中，而关于联邦法院在法律和宪法冲突之时，宣告法律无效的大权，在此时竟只字未题。但是在会议期间这个问题被威尔逊、麦迪逊、古维纳·莫里斯、鲁弗斯。金、格里·梅森及路德·马丁等人所强调，他们赞成联邦司法部门应该将不合宪法的法律宣布作废。换句话说，大会这批带头人都承认这项权力是存在的。在《联邦党人文集》中汉密尔顿认为“解释法律条文，自为司法机关之正当任务，乃其组织上所特有之职权，故法官皆应视宪法为国家之基本法律，阐明其意义，并应对立法机关所制定之任何特殊法规，确定其是否与宪法相符。倘有歧异之处，即应根据宪法加以纠正之汉密尔顿还强调，宪法与其他法律发生冲突的话，其他的法律必须服从宪法。这样说来，制宪先贤们的讨论和意见也为马歇尔判决提供了坚实的理论基础。:
三、英国普通法传统的影响
美国在独立之前作为英国的殖民地，沿袭了英国的普通法传统。在普通法中，法规或制度的演变或是创新，主要是基于司法实践以及司法经验和惯例的积累和发展。这种习惯和传统，在美国司法审查制度的形成中具有重要意义。有学者认为，“关于本次判决，尽管宪法上没有明文规定，美国联邦最高法院以宪法是优越于普通法律的最高法规及法院也有应该尊重宪法的义务为理由，可以在裁判具体案件时，审查适用的法律是否符合宪法。这种对应方式在美国是很自然的。
一、美国司法审查制度的起源
司法审查制度起源于19世纪的美国，是通过1803年的美国联邦最高法院首席法官马歇尔对“马伯里诉麦迪逊案”的判决确立的。在此案中，马歇尔法官否定了最高法院向行政机关执行令的权力，却肯定了司法机关的司法审查权，其根本依据便是美国宪法。马歇尔法官在判决书中说:宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，适用法律的人必须应当有权解释法律，解释宪法是法律的职权违反宪法的法律是无效的.0其思想基础和法理依据是其思想基础和法理依据是近代以来十分流行的“自然法理论”(个人权利并非国家赐予的礼物，它们是固有的，先于国家而存在的，国家必须尊重和保护这些先在的权利)。国家权力的存在有其合法性和必要性，因此我们必须允许国家权力强制犯公民的权利，但是为了防止国家权力过渡扩张导致对公民个人权利的侵害，关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确的进行划分和限制，另一方面必须由法院对强制措施进行审查，是公民享受到有效的法律保护。②
二、司法审查制度的涵义
司法审查是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人或者其他组织合法权益造成的损害给予相应补救的法律制度。其建立的目的就在于对立法和行政机关的进行司法监督，平衡立法权、司法权与行政权之间的关系，保护法律的权威性，维护人民的合法利益。因此，对于司法审查制度的涵义，我们主要从以下几个方面进行阐述。从权力分配的角度来说，司法审查原则实质上是一种分权制衡机制，公共机关不得超越授予它的权力(越权)或者不得滥用该权力，否则法院有权进行干预并给予受害公民救济⑧。从维护法律的权威角度来说，宪法是国家的根本法，一切法律以及行为都不得与之想违背。司法审查又称违宪审查(违宪审查又称合宪审查或宪法审查，源于英文ConstitutionalReview，其本意是宪法性审查。有些国家由于是普通司法机关履行这一职责，因此又称为司法审查，中国正式叫法称为宪法监督或宪法实施保障，一般称作违宪审查)④通过司法程序来审查和裁决立法与行政行为是否违宪，从而保障国家法律的权威性与统一性。从保障人权的角度说，司法审查制度又是一种权利救济机制，它在公民的合法权益受到国家权力的侵犯时，为公民提供了获得救济的机会，即允许公民向法院寻求司法保护，由法院对国家权力行使的合法性进行审查，以向公民提供有效的法律保护，限制行政权的专横与肆意。
三、美国司法审查制度的新趋势
美国进入20世纪以后，行政权的不断膨胀，使“三权分立”这一基石一度动摇，自由和人权受到威胁，联邦最高法院大法官杰克森指出:“行政部门的兴起可能是上个世纪最重大的法律趋势……他们己经成为政府三个分支之外的第四支。u为维持权力平衡和权利保障之需要，司法对行政加强了控制的力度，主要表现在以下两个方面:
(一)降低司法审查的门槛
1.被诉行为标准:从不可审查到可审查的假定
20世纪以前，法院基于对“三权分立”原则的严格解释，为避免干预行政，在行政案件的受理上持不可审查的假定立场，即私人只能对法律规定可以的行政行为提讼，法律对于行政行为是否可诉未作规定的，法院应作不可诉的推定。20世纪，法院放弃了不可审查的假定，在法律对行政行为是否可诉未作规定的，应作可诉的假定。美国最高法院判例揭示了两点理由，第一，“确认法律授予行政机关权力范围的责任，是一个司法职能。”也就是说，行政机关的权力有多大，不能由行政机关自己做最终判断，而应由司法来最终决定:第二，“国会建立法院审理侵害人民权利的案件和争议，不问这种侵害是来自私人的不法行为，或由于行使没有授权的行政行为。”也就是说，按照宪法关于司法权的规定，法院有权审理一切案件和争议，而不看涉及到谁。
2.原告资格标准:从权利损害到法律利益损害
1946年行政程序法出台前，法院坚持权利损害标准，即当事人只有法定权利受到行政行为侵害时才有资格，其他利益受到损害时，没有原告资格。1946年行政程序法出台后，法院以法律利益损害标准界定原告资格，即当事人在法律保护的利益受到行政行为侵害时，具有资格。1970年，最高法院将此标准概括为双层结构标准，即宪法层次的标准和法律层次的标准。第一，当事人提出的诉讼要符合根据宪法规定的“案件”或“争议”，而只要被挑战的行为‘对当事人“产生了事实上的损害，，即构成“案件”或“争议”:第二，被侵害的利益在法律保护的范围之内。与扩大原告范围的政策相适应，法院对“法律保护”持宽泛的解释标准，受到法律保护的权利不仅限于法律明确设定的权利，而且包括法律所明示或隐含调整意图的利益。②
3.适格被告:取消“豁免”原则
美国法制源于英国普通法，英国长期奉行的“豁免”原则在美国也根深蒂固。该原则在司法审查上表现为:司法审查不能以国家和政府为被告，只能以官员个人为被告。⑧这种状况直到1976年修改联邦行政程序法才有了转变。该法明确放弃了“豁免”原则，并规定:“在没有能够适用的特定的法定审查程序时，司法审查的诉讼可以对美国、对机关以及以其机关名称或者适当的官员提起。”
(二)司法审查的范围
所谓司法审查的范围指的是司法市查的程度或深度。司法审查的范围与审查标准是相互对应的，审查标准高，则审查程度深，反之则浅。主要包括事实问题与法律问题审查两个方面:
1.事实问题的审查范围
事实问题的审查包括三个层次的标准:实质性证据标准，滥用自由裁量权标准和重新审查标准。实质性证据又称为合理证据，指的是法院出于对行政机关专业知识的尊重，只审查行政机关的证据判断是否合理，如果没有明显的不合理，即满足了实质性证据要求。滥用自由裁量权标准主要适用于依非正式程序作出的事实裁定。而明显不合理就是滥用自由裁量权。重新审理标准指的是，法院置行政机关的事实裁定于不顾，独立地对事实问题作出判断。此标准审查程度较深，但应用范围很窄，限于特定的例外情形，如行政机关作出的涉及当事人宪法上权利的事实裁定。
2.法律问题的审查范围
法律问题包括法律解释和法律适用两个步骤，法律解释是刘法律含义的一般理解;法律适用是将抽象的一般规定应用于具体事件。法律解释是脱离具体事实的逻辑运算，是单纯的法律问题，法院可以充分行使最终的解释权。法律适用既有法律问题，也有事实问题，二者之中事实认定的分量更重，因此其审查标准侧重于事实裁定的审查标准。
四、中美司法审查制度的比较
由于我国与美国的体制、历史和法律文化传统不同，我国司法审查制度与美国司法审查制度就存在较大差异。主要表现在一下两个个方面:
(一)我国司法审查制度的法律基b}与美国司法审查制度的法律基础存在差异
我国司法审查制度在宪法中并未明确加以规定，但是，宪法所确立的公民有权控告违法、失职的国家机关和国家机关工作人员的原则;一切国家机关必须遵守宪法和法律，否则应予追究违法责任的原则:以及人民法院独立行使审判权的原则等，为司法审查制度的建立提供了最基本的宪法依据。1989年4月4日全国人大通过的《行政诉讼法》建立了系统、完整的司法审查体系，是我国司法审查制度的最直接的法律依据，虽然是一部诉讼程序法，但是具体明确了人民法院享有司法审查权的实体权利。美国的司法审查制度没有法律明确规定，而是基于立法权、行政权、司法权相互制衡的需要。因而，我国的司法审查权存在的权力基础不同于美国的三权分立制度，不是基于权力性质的不同而产生的，而是根据法律的明确规定加以确立的。
(二)我国司法审查的对象与美国司法审查的对象以及权利主体存在差异
美国的司法审查职权由最高法院行使，地方法院无权行使，因为只有最高法院是，才有权进行合宪性审查，具有极高的权威性。我国的司法审查职权由多部法律明确规定，各类行政案件的管辖明确由相关各级人民法院行使，权利主体过多，层次较低，权威性不高。《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。我国的司法审查权的对象是行政机关所做出的具体行政行为和具体仲裁民间行为和其他具体行为，是有限的司法审查权。而美国的司法审查的对象是立法和行政行为的违法行为，针对的是抽象行为，是无限的司法审查权。
(三)我国司法审查的职能与美国司法审查的职能存在差异
我国的司法审查制度的职能作用主要是对具体行政行为的法律监督，监督行政机关是否在程序和实体上违法，不对行政行为依据的法律法规进行审查，只是名义上的司法审查，而非本质意义的司法审查，不存在对行政行为的制约。更不存在对立法行为的制约。美国的司法审查制度是对立法行为和行政行为的合宪性进行审查，可以行使撤消权，因而是实质性审查，能真正发挥制衡作用。超级秘书网
五、我国司法审查的现状及启示
【论文关键词】WTO 司法审查 完善 【论文摘要】本文在阐释WTO协议关于司法审查的规定及特征的基础上，分析了中国司法审查制度中的一些不足，并继而从完善我国司法审查的依据、标准、范围和程序等方面提出了一些构想。 WTO协议的大部分内容和规则都是约束和规范成员方的政府行为，而建立相应的司法审查制度是保障其实施的一个重要举措，因此加人WTO不能不关注我国的司法审查制度。 司法审查制度是现代民主国家普遍设立的一项重要的法律制度，一般被认为是宪政的产物。在实行宪政的现代国家，国家的政治制度、法律制度可以不同，司法审查的具体内容和程序也可以是完全不同的。在我国，是国家通过司法机关(人民法院)对国家行政机关行使国家权力的(具体)行政行为进行审查，对违法活动予以纠正，并对由此给公民、法人或其他组织权益造成的损害给予相应补救的法律制度。 WTO协议中体现出的司法审查理念是，无论在各成员方国内法中，它们的表现是多么不同，但在宪政的基本理念即限制政府权力这一点上是一致的。WTO所提供的只是各国政府在政府管理对外贸易中，行政行为接受审查的一个基本框架。 一、WTO关于司法审查的规定 WTO有关司法审查的规定散见于不同的法律文件中:GATT(关税与贸易总协定)第10条，GATS(服务贸易总协定)第6条，TRIPS(与贸易有关的知识产权协定)第32条和第41条，反倾销协议第13条，反补贴协议第23条，海关估价协议第11条，政府采购协议第20条等的规定中。WTO框架内的司法审查体制具有如下特点(z1 . 第一，履行WTO复审义务的必要性与扩大范围的自由性。就履行WTO义务而言，成员仅限于对其明确要求的事项有建立或维持复审的义务，而对此外的事项没有此类义务，如《与贸易有关的投资措施协议》、《农产品协议》、《实施动植物卫生检疫措施的协议》、《纺织品与服装协议》、《技术性贸易壁垒协议》、((进口许可程序协议》、((保障措施协议》等规定，对于违反上述协议的政府行为，当事人便无法依据WTO寻求司法审查。当然，如上述行为属于各成员国国内的司法审查范围，则当事人也可依据国内法通过请求司法审查获得救济。只不过不在WTO的干预范围内。 第二，审查标准的客观独立性。WTO要求各缔约方的裁决机关应当独立于做出行政行为的行政机关，这是独立性标准的体现。但由于各国宪政及法治水平的不同，并非所有成员的裁决机关都能从形式上独立于行政机关，因此WTO又实施客观、公正和理性的标准，如GATT 1947规定，不得要求取消或代替本协议订立之日一缔约方领土内已实施的程序，尽管此类程序不能完全或正式独立于受委托进行行政管理的机构，但事实上为行政行为提供客观和公正的审查。而审查是否客观、公正又是以其他成员方在该成员方完全提供所有有关信息的基础上所作的判断为标准的。 第三，审查机构的多样性。WTO协议中的审查主体可以是司法的、仲裁的或者行政的裁决机构，其英文文本的指辞为“judicial，arbitral or administrativetribunals" oWTO之所以这样规定，可以基于以下两个方面理解:一方面，体现了WTO对成员的宪政结构或法律制度的尊重o WTO之所以没有强求一律适用司法审查，乃是因为各成员的宪政结构和法律制度不尽相同，在现有的和将来的可能加人的成员方中，不排除某些成员方的法院对某些行政行为不具有审查权。另一方面也是司法审查的两个重要原则—初审管辖权原则和权利用尽原则在WTO协议中的体现根据这两个原则，在一般情况下，法院没有对行政案件的初审管辖权，其职能仅限于司法审查权，也就是说，当事人只有对行政裁决机关所作的裁决不服的，方可寻求法院的司法救济。在现代法治社会，司法审查往往是作为权益的最后的救济手段。 二、我国现行司法审查制度与WT(〕相关规定的冲突 (一)我国现行法律关于司法审查的规定 《中华人民共和国行政诉讼法》是实行司法审查的依据。按照该法第5条规定，人民法院只对具体行政行为的合法性进行审查。下列行为不在审查之列[t;1.(I)国际外交等国家行为;(2 )行政法规、规章或行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令;(3)行政机关内部管理行为，如对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;(4)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。 (二)我国加入WT(〕议定书关于司法审查的承诺 WTO协议中关于司法审查的规定是针对所有成员方的一般规定，每一成员具体承担的义务取决于各成员方在各自的加人议定书中所做出的具体承诺。中国在加人世贸组织的议定书中，除承诺对WTO协议的在全国以统一、公正、合理的方式实施外，在司法审查方面的承诺是: 1、中国应设立或指定并维持裁判机构、联络点和程序，以便迅速审查所有与GATT 1994第10条第1款，GATT第6条和TRIPS协定相关协定所指的法律、法规，普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不对审查事项的结果有任何实质利害关系。 2、审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或组织上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会14]。 据此，我国在司法审查方面对WTO所作的承诺主要有以下几个特点:第一、确立了司法最终审查原则。该原则并不排斥我国行政复议的存在，行政争议依然可以先向复议机关申请复议，只是复议的决定不具有终局性，“在所有情况下”均可以向司法机关起诉。第二，确立了对抽象行政行为的审查制度。抽象行政行为是行政机关制定、具有普遍约束力的行政法规、规章，决定或命令等规范性文件的行为，是包括在WTO各协议规定的行政行为中。《加人议定书》明确了与WTO相关协定有关的所有行政行为均应接受审查。第三，扩大了诉权人和诉权的保护范围。享有诉权的人为受到有关行政行为影响的人，而诉权的保护范围则扩大为受行政行为影响的“特定范围”或“不特定范围”。 (三)我国现行司法审查制度与WTO相关规定的冲突 我国行政诉讼法规定的内容与我国对WTO所作承诺之间存在着诸多冲突。首先，在行政终局裁决行为可诉性方面，《中华人民共和国行政诉讼法》第12条规定，“人民法院不受理法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”因此，对于已经由行政机关做出最终裁决的行政行为是无法寻求司法救济的。司法最终审查原则还未在我国确立。其次，在对抽象行政行为的司法审查方面，《中华人民共和国行政诉讼法》第5条明确规定，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”，这表明，抽象行政行为不在司法审查范围之内。这就违背了WTO要求所有行政行为均应接受审查的规定。再次，在司法审查的标准方面，我国法院对具体行政行为的司法审查仅限于其合法性方面，这显然与WTO规则确定的合理、客观和公正的实质性标准相去甚远。再次，在提起诉讼的当事人资格方面，WTO诸多协定中对当事人提起诉讼的资格规定较为宽泛，认为受须经审查的行政行为的“不利影响”的，均可提起诉讼。而我国现行的行政诉讼法界定的原告是认为自己的合法权益受到具体行政行为侵犯的相对方。“不利影响”显然比“侵犯合法权益”的范围宽广得多。因此，为了兑现对WT(〕所作的承诺，完善我国有关司法审查制度势在必行。 三、我国司法审查制度中有待解决的问题 (一)司法审查的范围 1.行政终局裁决权问题。所谓行政终局裁决权，是指根据法律的授权，行政机关对某些特殊事项拥有最终做出决定的权力。行政相对人对终局裁决的行为不服的，不能向法院提起行政诉讼;司法机关也无权审查其合法性。根据我国法律规定，我国行政机关在以下几个领域拥有终局裁决权:一是知识产权领域。商标评审委员会对所做出的决定具有终局裁决权。二是出人境管理领域。《外国公民人境管理法》和《中国公民出境管理法》规定公安机关的复议裁决具有终局的效力。三是自然资源确权领域，省一级人民政府做出的某些有关自然资源确权的决定及国务院做出的裁决具有终局的效力。 笔者认为，终局的行政裁决的弊端在于行政权超越了司法权。根据司法权和行政权的分工原则，行政机关处理行政管理的专业问题，·但不能排除法院对于法律问题的司法审查权。如果排除了法院的司法审查权，行政终局裁决行为将因缺乏有效监督而陷人危险状态。司法终局审查权作为一个国家法治程度的重要指标，在国际卜正呈现无所 不涉的趋势。 将行政最终裁决行为纳人司法审查范围是有着充分的理山:其一，某些事项，如有关知识产权的事项，属}= WTO的协议和规则明确要求纳人司法审查范围的书项，如不将J1:纳人司法审查范围，可能产生于己小利的后果J红几，终局行政裁决权的设立没有政治卜和技术卜所要求的不能审查的理论基础。、 2.抽象行政行为是否应列人审查范围问题抽象行政行为是户r纳人审查范围，在我国学术界一直存有争议。产笔者认为，针对我国国情，行政法规和规帝以卜的规范性文件应当纳人司法审查范围，这是山其本身的特点和WTO的要求所决定的。 第一，抽象行政行为具有普遍性、反复性特点， 、个错误的抽象行政行为的危害性远大于一个错误的其体行政行为即使法院通过判决纠正个别的具体行政行为，而作为该行为依据的抽象行政行为仍然存在，并会不断地被反复适用，导致相同的违法行政行为再现，产生不必要重复诉讼，浪费国家大量人力、物力和财力 第二，只一体体现成员方贸易政策的规章和规范性文件如有’jWTO规则不一致之处，将可能引起贸易争议，如果成员力一没有有效的审查机制，当事方就会诉诸W’1’()的争端解决机制。与其如此，不如自已建立有效的审查机制。 第三，对于行政法规和规章，我国已经规定了审查机制，没有将其纳人司法审查的范围。这是由于涉及宪政授权问题，根据WTO协议成员方履行义务以不改变成员方宪政体制为限的原则，不纳人司法审杏的范围是符合WTO协议和规则的要求的。 (二)司法审查标准问题 如前所述，WTO要求的司法审查标准是合理、客观和公正。而我国司法审查只限于对行政行为进行合法性审查，远不能符合WTO对其成员国的要求我国应当将行政行为是否符合法律的目的、原则、精神等“合理性”标准纳人到司法审查之中，而不能仅停留在形式上的合法性审查中 (三)司法审查的依据问题 司法审查的依据所要回答的问题是，法院应当根据什么样的法律规范来审查政府与贸易有关的行政行为?我国法院在处理有关司法审查的案件时能否直接适用WTO的协议和规则?对此学术界有不同的看法。笔者认为，我国法院不能直接适用WTO的协议和规则审理案件，理由是:其一，WTO协议的内容，尤其是关于政府行为的内容，大多非常原则、抽象，不具操作性，有必要通过国内立法具体化。其二，根据现代国际法，国际条约在国内实施仍是一个国内法问题。而根据我国宪政体制，并没有直接赋予所有国际条约在国内直接适用的效力。其三，其它成员方一司法实践的非直接适用立场。由于WTO不可能完全体现任何一缔约方完全充分的个体利益需要，我国直接适用WTO协议会有损我们国家和公民的利益，因为不能指望WTO来规定各成员方的国内贸易保护问题。我国对任何国际法律条约的移植和借鉴，必须有相应的国内法制资源配套设施。其四，将WTO协议的内容转化为国内法，并以国内法的形式适用于国内法院，有利于保证国内法律制度的稳定，同时也符合WTO协议的精神，不会造成因没有履行协议义务而可能导致的我国在国际法上的责任。 (四)司法审查的程序问题 司法审查的公正和效率在很大程度上依托于司法审查的程序。根据WTO协议要求，在一般情况下，透明度原则是WTO追求公正的一种重要体现，WTO对司法决定和判决也有透明度要求。如GATT 1994第10条规定，与贸易有关的各项法律、法规、政策、司法判决等，“均应迅速公布，以便使各成员方充分了解，这种要求不仅体现在办案质量上，还反映在判决书的写作与公布上。”要适应这一要求，必须改革和完善我国现有的裁判文书格式。裁判文书必须真实再现有关诉讼的全面情况，详细叙述支持裁判结论的理由。此外，WTO也更多地关注司法审查的效率，WTO协议反对不合理的时效和无保障的拖延，这也就对我国现有的重实体轻程序的审判方式提出了一个更高的要求。我国法官必须树立“公正与效率”的司法观，以审判独立取代司法依赖，排除千扰，克服内部审判行政化的做法;凸现司法
论文摘要：加入WTO后，我国面临着国内法律与国际规则相接轨的实际问题，尤其是如何实现司法机关对行政机关的有效审查是理论界和实践中亟待解决的课题。文章通过论述WTO环境下司法审查的必要性，分析影响我国司法审查制度有效实施的因素，提出应在理顺司法权与行政权关系的基础上，建立符合国情的司法审查制度。 论文关键词：WT0；司法权；行政权；司法审查 经过15年的艰辛历程，中国终于于2001年11月10日在卡塔尔首都多哈举行的WTO第四届部长级会议中加入了世贸组织，这标志着我国步入了全球经济一体化的轨道。由于WTO规则的适用主体主要为各国政府，所以如何发挥司法机关的作用，依法对行政机关进行司法审查，避免政府部门通过各种措施形成壁垒达到地方保护的目的，保障我国履行作为世贸成员国的义务，是一个实际问题，笔者通过分析WTO规则的主体特性以及我国的现状，提出相应的对策，希望对我国司法改革有所裨益。文中的司法机关仅指审判机关。 一、WTO环境下司法审查的必要性 WTO法律文件共包括29个协议、协定，及2O多个部长宣言、决定，内容涵盖货物贸易、服务贸易，与贸易有关的知识产权保护以及与贸易有关的投资措施等。目的在于通过确定各成员困的权利和义务、活动规则和行业准则，井通过建立一套以贸易政策审议机制和争端解决机制为主的制度，监督各成员国有关贸易的法律、法规、规章和政策的制定与实施，力求为世界提供一个开放、公平、统一、有序的多边贸易体制框架。 WTO规则被国外的有些学者称为“国际行政法典”，表现为WTO规则的主体特性：WTO成员仅限于国家或单独关税区，排除自然人、法人和其他实体成为其成员的可能。由于WTO是处理成员问涉外贸易的组织，而涉外贸易管理权在于各成员方政府，因此，WTO的实质主体是各成员方政府。而且WTO成员最显著的特征是拥有完全的域内对外贸易政策的自主权。“所谓域内对外贸易政策，是指一国或单独关税区为保护域内产业，限制进出口或增加出口、限制进口采取的关税和非关税壁垒，或者在服务、知识产权等领域采取的禁止或附条件的市场准入措施，实质是赋予外方与本方贸易商不同的贸易地位、资格。这些政策一般是通过域内立法确定的，通过政府执行的。所谓完全的自主权，是指各成员方拥有绝对完整的域内对外贸易政策的建立、完善和调整的权利，有完全的贸易政策走向的控制权。这种权力来源于国家主权或主权赋予特别地域(比如香港)或主权实现不能地域(比如台湾)的自主贸易权。”故WTO规则实为通过规范和约束成员的政府行为，达到消灭或者限制各成员政府对涉外贸易的干涉，涉及WTO协议的争议最终都会归结到对某个成员方的贸易政策和措施的争议。因此，成为WTO成员后，意味着应对行政机关的行为进行有效约束，所以，如何理顺行政权与司法权的关系，在奉行司法独立的基础上，进行司法改革，充分发挥司法权对行政权的审查，以保障WTO各项规则的实施是我国理论界和实践中急需解决的重要课题。 二、我国影响司法审查制度有效实施的因素 (一)司法权与行政权发展的不均衡 一国经济发展的需求决定了行政权的优先发展，因为行政权拥有巨大的经济和社会管理职能。虽然我国确立了市场经济体制，行政对于经济的管理职能已逐渐向市场转移，但社会管理职能得到了强化，结果是行政权的总量并无太大的变化，权力资源仍大部分配置于行政权的格局之下，使得行政权极其容易形成对司法权的压力和优势。市民社会的兴起导致了具有独立价值追求的司法阶层的崛起和不假外物的独立司法制度的形成。市民社 会中公民极强的权利意识，不容许存在公权力对私权利的侵犯，促使司法权力量的加强。我国仍属于传统的熟人社会，公民法律意识较淡薄，人们普遍存在“厌诉”心理。对于与行政机关之间发生的纠纷，更不会轻易的去“民告官”。司法机关由于自身在人事和财政上受制与行政机关，使得司法权威难以树立。现实社会中的司法腐败再次影响了公民对司法的信赖。所以，在我国目前的环境下司法权缺少普遍的社会支撑，很难和强大的行政权相抗衡，也难以对行政权进行有效的监督。要实现司法权对行政权的有效审查亟须进行相应的司法改革。 (二)行政化的管理模式使得司法的独立性受到限制 司法独立是实现司法公正的前提条件，同时又是司法公正的重要表现。因为只有实现司法独立，可法人员才能在内心和行动上完全独立自主地行使职权，依照自己的经验，对事实证据的认定，对法律的理解，在不受其他外来因素干扰的前提下，在自己良心的基础上，才有可能作出公正的判决。公正的判决会给当事人心服口服，从而树立司法权威，提升司法公信力。1959年，国际法学家会议《法治宣言》也提到司法独立是实现法治的前提。司法机关在行使职能时不受行政和立法机关的干预，但法官不得假独立之名而行专断之实。同时通过法官在任期内行使权力时，不可有不利于他的调职及法官任期乃终身制等制度维护司法独立。 WTO规则也要求强化司法机关的独立性。我国加入WTO后，为监督政府行为，实现WTO规则与我国法律的接轨，更应强调维护司法独立，因为强化司法体制及其运行模式的独立性为确保司法对行政的干预起到制衡的作用；而且“如果法院能够使世人和自己相信，其做出的裁判并未受到各种有损于原则的社会联系的腐蚀，他的权威源于某种独有的权能……为了坚持和维护这种权能，他必须把要求指向机构自治——司法独立。”但是，在我国，根据政府统管财权的原则和体制，司法机关的经费均由同级人民政府进行预算，报经同级人大审议通过后，由政府财政部门划拨。而“就人类天性而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。”财政上的不独立，使得司法机关只能听命于同级政府及其财政机关，国家的法院逐渐变成了地方的法院，难以实现对行政机关违法行为的审查。就司法机关的人事权来说，法院从行政职务到审判职务，法律规定由同级人大及其常委会选举任命，但实际上是由地方党委及其组织部门掌握了决定性的推荐权，使得法官在办案时，不得不考虑党政领导的意见，在国家利益和地方利益发生冲突时，往往以维护地方利益为本位，导致司法机关的工作较多地受到地方利益或人大权力的干预。法官作为司法审查的具体行为人，由于司法审判工作长期以来按照行政化模式构建和运行，带有浓厚的行政色彩，影响了法官办案的独立性。如：院长、庭长审批案件制度、审判委员会制度、案件请示制度、错案追究制等，严重束缚了法官的手脚，使得法官为了躲避责任，案件不论大小均向审判委员会请示，造成“审者不判，判者不审”的现象，同时，也使得当事人申请回避、当面陈述等权利难以实现，审判公开制度成为虚设。 (三)司法审查对象的范围狭窄，标准单一 利用司法权限制政府权力，是WTO规则体现的理念，也是司法审查的基本理念。广义的司法审查包括司法机关对立法机关、行政机关制定的法律、法规及其他行使国家权力的行为的审查；狭义的司法审查仅指对行政机关的审查。我国的政治体制决定了司法审查应从狭义的角度进行理解。目前，我国已建立了司法审查制度。依据199 0年lO月1日实施的《行政诉讼法》的规定，公民、法人和其他组织对按法律、法规的规定可以提起诉讼的具体行政行 为不服的，可以向人民法院提起诉讼。但我国尚未建立对抽象行政行为的司法审查制度。在我国行政诉讼法第12条规定：人民法院不受理公民、法人或其他组织对行政法规、规章或行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼。在司法审查的标准上，依据行政诉讼法的规定，仅进行合法性审查，不进行合理性审查。即对具体行政行为的审查，以合法与否为原则，对行政机关自由裁量范围内作出的行为是否适当，并不进行审查。 三、完善我国司法审查制度的设想 (一)严格司法权与行政权权能的范围 在国家权力结构中，司法权与行政权虽然同属执行权，但司法权以判断为本质，是判断权；行政权以管理为本质，是管理权。判断是一种认识，判断性决定了司法机关必须是针对已经发生的纠纷做出真与假、是与非、曲与直的结论；管理是一种行动，管理性决定了行政机关有权做出组织、管制、警示、命令、劝阻、服务、准许、协调等行动。所以，行政机关无权对纠纷进行最终的处理只有司法机关才拥有纠纷的最终解释权。即正确区分司法职能和行政职能的界限的关键在于，纠纷的最终解决权应由司法机关行使。WTO规则也规定行政机关没有最终解决纠纷的权力。 目前，在我国，对于发生在行政管辖范围内的行政纠纷(如禁令、对违反行政义务的处罚权)或具有专业性、技术性的纠纷(如专利权、商标权等)行政机关有权进行处理。为了避免行政机关自己制定规范性文件自设纠纷裁决权，严格限制行政行为的随意性，对行政机关的自由裁量权要实行普遍的司法控制，并与WTO规则相接轨(如《与贸易有关的知识产权协议》第4l条第4款规定，对于行政的终局决定，诉讼当事人应有机会提交司法当局审查)，同时考虑到我国的具体情况，在处理行政裁决争议与司法裁决纠纷的关系时，应确立“司法权拥有最终裁决权”的原则可以在司法裁决之前进行行政裁决解决争议，但当事人对行政裁决不服的，应有权寻求司法救助。(二)奉行司法独立 司法独立是法治国家的要求，又是实现司法公正的保障。在当前，中国的司法独立，应首先保证司法机关自身的独立，即外部独立，要处理好司法机关与立法、行政机关的关系。第一，要处理好司法机关与立法机关的关系。依据我国《宪法》的规定：司法机关由人大产生，对人大负责，受人大监督。意味着司法机关和人大之间是一种行政监督关系，人大应当无权对司法机关的具体业务实施监督。第二，要处理好司法机关内部的关系。上下级审判机关之间是相互独立的。由于法院是由同级权力机构选举产生领导和审判员，因此它只向同级人大负责，与上级法院之间不是纵向的领导和被领导关系，上级法院只处理上诉案件，上下级法院间应是监督与指导的关系。第三，要处理好司法机关与行政机关的关系。加入WTO后，更应强调这一点。司法机关的职能决定了其必须保持巾立，才有可能作出公正的判决。为维护司法独立，减少由于人事和财政依附于行政机关造成的不利于公正裁决的影响，法院应采取垂直领导。在人事制度上，实行两级任命体制，即最高法院的法官由全国人大常委会任命，省以下的法官由省人大常委会任命。在财政上，法院的经费应由国务院统一管理，即每年初由国家财政部门根据预算将经费划拨给最高法院，最高法院设司法行政管理司，由司法行政管理司负责对经费实施管理，根据情况向下划拨。人事和财政的独立，能够很好的保障司法机关依法办案，减少体制因素对司法机关公正判决的影响。司法机关的独立，还包括法官的独立，即内部独立。法官被称为“活着的法律宣示者”，纳入司法轨道的纠纷一般都是当事人难以自行解决的疑难问题，法官则必须具有高出普通人的素质，否则当事人不会信服判决，无法达到解决纠纷的日的，司法的职能无法得到实现。同时，法官必须有权依法独立的处理案件，如有过多的干扰因索，将影响案件的公正审理。因此，西方国家在法官制度上都选择了一条法律家阶层的精英化的道路。通过苛刻的考试制度，使幸存者的法律专业水平有了可靠的保障，也使社会公众对法官知识水平的信 任感油然而生，司法公信力得到提升；通过法官终身制、高薪制等方式，减少法官办案过程中人为的干扰因素。结合我国的实际，应实行法官独立责任制，即由法官对自己审理的案件独立行使职能，独立行使审判权，法官对自己审判的案件承担责任。只有这样，才能促使法官不断进取，提高自己的业务水平，逐渐向法官精英化靠拢，也保证法官独立后的裁判公正。司法机关的独立，使其保持了超脱，避免在纠纷处理中受过多因素的干扰，是我国在加入WTO后，司法机关对政府进行监督，保障我国有效的履行WTO规则的前提，也是实行司法审查的基石。 (三)明确司法审查的内容和程序 司法监督控制是保障行政机关行为正当性最终、最有效的机制，目前WTO的成员国大多数都建立司法审查制度，在规范本国行政机关行为的同时，也履行了WTO规定的义务。针对国际对司法审查的要求和国内对司法审查的需求，在我国应完善司法审查制度。 1．司法审查的对象。我国目前的司法审查仅为对具体行政行为而言，对抽象行政行为不进行审查，这种审查范围具有局限性。首先不利于从根源上消除违法的行政行为，因为对具体行政行为的司法审查只能针对个案，无法达到治本的目的。由于现代社会的发展，行政机关取得了进行包括一定的委任立法行为在内的抽象行政行为的权力，而任何具体行政行为在进行时，都必须以抽象行政行为为依据，仅对具体行政行为审查，无法从渊源上杜绝具体行政行为违法。其次不利于对行政相对人的保护，现实生活中，一些行政机关制定不合理、不合法的行政管理文件，造成行政权滥用的状况，宴为利用抽象行政行为逃避法律的监督，直接损害了管理相对人的合法利益。再次会使得我国在WTO规则的遵守上比较被动，如当外国当事人对我国的一些地方政府的规范性文件提出异议时，他就有可能因为法院对地方政府的规范性文件没有管辖权而利用“权利用尽”原则直接要求本国政府向WTO启动对我国的争端解决程序。第四，也不利于提高立法质量，没有监督及评价机制的立法，无法达到有效的制定和实施。为了完善司法审查制度，更大限度的保护公民的合法权益，有效的约束行政机关的行为，并与WTO规则相接轨，应拓宽司法审查的范围，即司法审查的对象既包括具体行政行为，也包括抽象行政行为。 2．司法审查的机关。对具体行政行为的审查机关可以依照现行规定进行；对于抽象行政行为的审查机关，不同的学者有不同的观点。依据WTO规则，司法审查的机关包括司法的、仲裁的、行政的法庭。有的学者就提出，为履行我国在WTO协议中的承诺，对于司法审查机构可作适当放开，除法院外，应允许独立的行政、仲裁机构从事WTO协议项下的有关司法审查。这对与强大的行政机关相比本来就处于弱势的法院来讲更为不利，等于分散了有限的力量，有碍于对行政机关的审查。有的学者提出，应由受理的法院逐级上报到最高人民法院，由最高人民法院决定是否向国务院提出建议，由国务院修改或撤消具有争议的行政法规或规章。此种作法等于由最高地位的行政机关对下级行政机关进行监督审查，即使是公正的审查，也很难让人信服。有的学者认为，应建立专门的行政法院，对行政机关的行 为进行审查。一国的改革应采取渐进式的方法，才会避免社会冲突的发生，这样的做法在中国目前的法院设置之下，显然是不现实的。笔者认为，对抽象行政行为的司法审查应由各级法院的行政庭，依照与进行抽象行政行为的机关的上级行政机关同级法院管辖的原则进行审查。这样，既符合WTO规则的要求，由司法的法庭进行司法审查，也符合我国法院的现行设置，具有可行性和实践性。 3．司法审查 的标准。司法审查的标准根据审查对象应有不同。对于具体行政行为，应扩大审查的深度，在对合法性进行审查的基础上，进行合理性审查。因为，机械的“合法性”审查，会使行政机关在自由裁量的范围内进行大量忽略法律目的、原则、精神的行为，此类行为实际上对行政相对人造成了损害，却因为“合法”而被维持。对于抽象行政行为，我国目前没有明确的标准，可以借鉴国际先进的经验。在WTO争端解决机制中，专家组判定一个国家的立法是否与其在WTO体制下承担的义务一致时所适用的标准，我国可以参考使用。具体包括“假想试验”即指确定一国的贸易政策是否有效地达到了贸易政策立法的预期目的，或是否是一个经过伪装的不正当限制贸易的政策；“风险试验”即指对于贸易政策基于科技评估而进行评价，因为该试验是基于硬性的科技标准而非关于内心意思的软性标准，使其更为客观；“适当性试验”即指专家组作出判断一国的贸易政策是否与其要达到的目的相适，专家组考虑各种不同的贸易政策选择策略，是否有其他更能减少对贸易的限制的贸易政策也能达到同样的目的。 4．司法审查的程序。司法审查的程序可以保障司法审查的有序进行，司法机关作为监督机关，更应遵循正当的法律程序。具体的司法审查的程序为：各级法院在审理具体案件中对抽象行政行为进行附带性审查，如果发现与自己同级别的行政机关所做的抽象行政行为违法或不合理，可以上报高一级人民法院，由高一级法院宣布该抽象行政行为无效；公民认为具体行政行为侵犯了自己的合法权益，可以在提起诉讼保护自己合法权益的同时要求法院对行政立法审查；国务院、省级政府、全国人大若干名代表、全国人大常委会若干名委员可以向最高人民法院提出申请，要求对某一法律的合法性进行审查。 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com
