坚持司法为民宗旨，就是要通过全面、充分、有效地发挥审判职能作用，为改革、发展、稳定提供法律保障，最大限度地实现审判工作的司法效益。就目前情况看，提高司法效益要注意处理好刑事、民事和行政审判中的三个关系。在刑事审判上要处理好打击与乘飞机关系。审视我们近年的刑事审判工作，程度不同地存在重打击轻防范的倾向，“严打”有力，预防不足。法院应进一步更新司法理念，切实发挥社会治安综合治理的作用，群防群策，做到两手都要硬，法院还应加强对未成年人犯罪的教育挽救工作，不仅要在审判中体现这一原则，还要将其延伸到社会，坚持经常性的回访，加强与居委会、村委会及社区的联系与沟通，探索做好矫正工作，以提高行刑效益。在民事审判上要处理好裁判与疏导的关系。一个时期以来，群体性诉讼案件日益增多，矛盾突出，处置不当，就会给社会带来不安定因素，影响社会稳定。法院应提高运用法律手段，化解的能力，不能简单地一判了之，应当充分发挥诉讼调解宣传、教育的功能，耐心细致地宣传、解释，努力化解矛盾纠纷。在行政审判上要处理好监督与支持的关系，即正确处理好法院与政府及行政执法机关的关系。要把监督寓支持之中，一方面要加大司法审查的力度，规范行政执法行为，另一方面也要积极支持行政机关依法行政，树立司法权威。
二、要在弘扬司法民主上下功夫
法并非如西赛罗所言“是最高的理性，并且他根植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然法之中”①。法律深深地根植于一国特定的物质生活条件之中，并在不同程度上受其政治体制、文化传统、国民素质乃至自然条件的左右和制约。我国的法律改革是在政府组织和外界压力下通过移植西方法律而建构起来的③，并且法律移植只能“减少那些不是基于各民族的政治、道德或者社会特性而是由于历史上的偶然性、暂时的存在或者不是必要的原因所产生的法律上的差异”③。正是基于此，本文试图分析我国抽象行政行为监督的现状，并结合国外的经验尝试提出建立和完善我国抽象行政行为监督机制的一些设想。
一、我国抽象行政行为司法审查的现状分析
(一)我国抽象行政行为司法审查的特点
一般认为，抽象行政行为是指行政机关制定和普遍规范的行为，具体是指制定行政法规、规章以及其他具有普遍约束力的决定、命令的行为。这一行政行为相对于行政机关针对某特定对象采取的行为，具有对象非特定性、效力的未来性和规范的反复适用性三个特征，因此被称为抽象行政行为。正是由于其突出特点，这成为当今各国政府进行行政管理的一项重要的手段。在我国，对抽象行政行为司法审查的特点主要表现为:
第一，没有明示的宪法依据和明确具体的行政法依据。我国宪法没有明确赋予人民法院对抽象行政行为的司法审查权，我国行政诉讼法也没有具体规定人民法院如何行使对抽象行政行为的司法审查权，仅仅规定为“参照规章”。第二，行使抽象行政行为司法审查权的主体是国家的司法机关，具体讲是人民法院。人民法院对抽象行政行为行使司法审查权体现了司法对行政的监督，符合“立法、司法、行政互相分工、互相监督、互相配合”的原则，有利于行政机关提高行政规范性文件的质量，提高工作效率④。第三，我国对抽象行政行为的司法审查是间接的、附带的，而不是直接的。也就是说，我国公民、法人或者其他组织不能直接诉请人民法院对违法的抽象行政行为进行司法审查，而是在审理具体案件时，就其所依据的抽象行政行为进行审查。
(二)我国抽象行政行为司法审查制度存在的问题
第一，认识上不科学、思想上不重视。首先，我国长期认为司法审查制度是西方国家政治统治和国家制度的重要组成部分，是资产阶级政治斗争和政治统治的工具，因此司法审查制度不符合我国国情。其次，认为我国已建立一套符合中国特色的行政监督制度，不必再借鉴西方的司法审查制度。再次，没有认识到我国的行政诉讼制度实际上就是我国的司法审查制度，对抽象行政行为的司法审查也是我国司法审查制度的一部分①。第二，我国现行的抽象行政行为司法审查缺乏明示的宪法依据和具体的行政法根据。这使我国对抽象行政行为的司法审查缺乏权威性和实际可操作性。第三，现行体制限制了人民法院行使对抽象行政行为的司法审查权。在我国现行政治体制下，政府机关和人民法院是人大下面分别行使行政权和司法权的两个平行机关，在宪法上没有明确规定人民法院对政府机关的监督制约权，导致司法审查没有应有的权威。受传统观念的影响，一些地方政府机关及其领导人仍将人民法院当成自己领导、管理或监督下的职能部门。并且，事实上政府强大的财权也足以牵制人民法院的活动，法院的人、财、物等都受制于政府机关，这反而使司法权受制于行政权，使人民法院难以依法独立、公正地行使司法审查权。
二、完善和发展抽象行政行为司法审查的必要性和可行性分析
(一)司法审查是行政法治的客观现实需要
目前，行政机关在行政过程中，利用抽象行政行为侵犯相对人合法权益是当今行政侵权的一种新现象③，一些行政机关找来种种美妙借口，利用红头文件违法向相对人非法摊派任务、募集资金、设置附加费用等等，损害相对人的合法权益。该行为侵权在实际中主要表现以下几方面的特点:
第一，行政侵权理由冠冕堂皇。抽象行政行为的做出往往是打着发展地方经济，兴办公益事业的幌子进行的，教育、卫生、体育、环保、防洪、扶贫、城建等便是抽象行政行为侵权的多发领域。第二，侵权手段刚柔相济。一些侵权的抽象行政行为作出由于其合法性存在问题，所以制定机关大多是要求有关单位“作为大事来抓”、“做好宣传，使相对人了解或乐意接受”，柔性规定是应付上级检查或舆论监督，而刚性做法则是为了力保文件精神的有效落实。第三，对侵权损害的结果无法救济。我国行政诉讼法未明确规定抽象行政行为属于行政诉讼的受案范围，因此相对人就不能对其提讼以保护自身合法利益③。虽然对抽象行政行为违法也设有权力机关和行政机关监督补救办法，但对其造成的相对人的损害后果法律没有设定救济措施。
(二)将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，符合行政诉讼的经济原则
抽象行政行为不纳人行政诉讼受案范围，还会造成对社会资源的浪费，不符合经济原则。只要违法的抽象行政行为没有被撤销，相对人的合法权益所受的侵害状态就会在一段漫长的时间内继续存在。若相对人不能对抽象行政行为，则他们只有通过要求撤消具体行政行为去否认该行为所依据的抽象行政行为的效力，假如一个抽象行政行为侵害不同管辖区域的几十个人的利益，这几十个相对人就要在不同的法院，不同的几十个地方的法院就要对所辖区的同一类型的案件进行审理，这不仅仅加重了法院负担，还造成资源浪费，不符合行政诉讼的经济原则。
(三)将抽象行政行为纳入司法审查的可行性分析
相对于权力机关和行政机关的监督来说，法院的审判监督有其优越性。第一，法院的监督具有中立性。即法院的监督是一种外部监督，法院是站在中立的立场来裁判抽象行政行为是否合法。第二，法院的监督具有技术性。法院是专门负责操作和应用法律的机关，而裁判正是法院的主要职能，法院有能力审议行政领域内技术性较强的抽象行政行为的合法性。第三，法院的监督具有严格的程序性。《行政诉讼法》可以规定一整套严格的诉讼程序，能保证法院公正有效地行使抽象行政行为的司法审查权。相对于备案来说，行政诉讼制度更具有程序上的制度保障。
三、我国体制下对抽象行政行为司法审查范围的确定
从静态上看，抽象行政行为依其是否为《立法法》所调整可分为法律性的抽象行政行为和行政性措施的推象行政行为。前者指特定的国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定的行政法规和行政规章(包括部「〕规章和地方政府规章)，它们直接由《立法法》调整，是我国社会主义法律体系的一部分;后者主要是指各级各类国家行政机关，为了实施法律，执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和行政规章以外的具有普遍约束力的决定、命令及行政措施等。它们不受《立法法》的调整，只是一种行政措施。
司法审查一般来说是指国家通过司法机关对其他国家机关行使权力的活动进行审查监督，纠正违法活动，并对因其给公民法人权益造成的损害给与相应补救的法律制度。司法审查是以“三权分立”和“权力制衡”等学说作为理论基础的，但各国同样以这种理论作为基础的司法审查制度内容却有所不同，“法国和英国似乎应归于同一类国家，他们否认司法审查在技术意义上的存在，而意大利、德国、美国则归于另一类，这些国家审查立法的司法权力不仅只是存在，而且还积极地通过法院予以行使。介乎其间的几个国家以不同的程度接受了这个原则，但其法院在予以实施的过程中却一直相当谨慎。①”
我国法律未明确规定对抽象行政行为的司法审查，从理论上来看，抽象行政行为作为行政机关的行政行为都应该纳人司法审查之中③。但若如此，我国政治体制和法律制度需要重大变动，这是不现实的。任何一个国家的民主和法治建设的发展和完善都需要一个过程，急于求成和堰苗助长的做法将会遭到规律的严惩。
根据我国国情，在我国现行体制之下，可以将行政性抽象行政行为作为人民法院违法审查的对象，通过司法审查对行政性抽象行政行为的合法性进行司法监督。
四、完善和发展行政性抽象行政行为司法审查的制度设计
《行政诉讼法》颁布实施之前全国人大常委会在审议草案时曾经强调行政诉讼受案范围有一个逐步扩大的过程。从现阶段我国公民法律意识、权利意识状况，违法抽象行政行为的社会危害性及行政审判的实际需要和实践看，扩大行政诉讼受案范围、赋予法院对抽象行政行为司法审查权时机已日趋成熟③，针对我国司法审查现状及不足，借鉴国外现代法治国家的先进经验，结合我国法律现状、立法趋势及司法实践，笔者就我国行政诉讼制度中构建司法监督审查抽象行政行为机制的主要问题提出一些设想。
(一)确立高级别管辖原则
鉴于我国目前法院与行政机关之间存在着难以完全割舍的千丝万缕的联系，为保障司法独立，不仅要从法律上、制度上保证人民法院的人事安排、经费划拨、装备配置权不受地方行政机关干涉，从而使法院能够审查行政性抽象行政行为，另外还有必要设立由制定行政性抽象行政行为的机关的上级行政机关同级的法院管辖案件，并规定一审由中级人民法院管辖的原则，从根本上保证法院在审理行政性抽象行政行为的案件中保持中立超然，从而公正裁判。根据上述建议，如果受案法院有权对行政相对人提出审查要求的抽象行政行为进行审查，则直接处理;如果无权，则报上级有权审查的法院审查。
(二)法院对行政性抽象行政行为进行司法审查的方式
法院对行政性抽象行政行为进行司法审查可以兼采以下几种方式:第一，事后审查方式。人民法院不对行政性抽象行政行为作事前的预防性和抽象性审查，只对行政性抽象行政行为生效实施后是否违法进行审查监督，这是总的原则。第二，具体的、附带的审查方式。公民、法人和其他组织因对具体行政行为不服而提起行政诉讼时，可以对具体行政行为所依据的行政性抽象行政行为附带地提出合法性的司法审查。人民法院受理后就应当首先对行政性抽象行政行为进行合法性审查，并据此审查裁定具体行政行为的合法性。第三，依职权审查方式。公民、法人和其他组织只对具体行政行为提起行政诉讼时，人民法院也要依职权先审查具体行政行为所依据的行政性抽象行政行为是否合法，并以此为根据审查和裁定具体行政行为。第四，控诉审查方式。公民、法人和其他组织认为生效实施的行政性抽象行政行为侵犯其合法权益的，可以直接诉请人民法院对其进行司法审查并作出合法性裁定。
(三)在司法审查的权限和效力方面需要明确的几个问题
第一，人民法院对行政性抽象行政行为有多大的审查裁决权。原则上，在我国抽象行政行为司法审查制度推行的初期，应该授予人民法院的有限司法审查权①。对于行政性抽象行政行为及其相应的行政解释和法律冲突，人民法院可以裁定违法的行政性抽象行政行为无效，依法明确否定其法律效力。第二，司法审查权在法院系统中如何划分。对于司法审查工作，实行“谁审案，谁审查”，即由审查具体行政行为的法院审查相应的行政性抽象行政行为。但是，对于不予适用或宣布无效的裁定权，应有所限制，即只有中级人民法院有权对行政性抽象行政行为及其相应的行政解释和法律冲突依法做出裁定。第三，人民法院司法审查权的最终效力怎样。总体而言，人民法院的司法审查权不是绝对的。对于行政性抽象行政行为的无效裁定，有关行政机关可以向上一级人民法院上诉，由上级法院依法做出最终裁定，该裁定具有普遍的约束力。这种普遍约束力原则上是面向未来的，特殊情况下也可以具有溯及既往的效力。
(四)引进行政公诉及公益诉讼制度保障行政相对人的权利
首先，由于行政性抽象行政行为涉及面广、影响大，如果允许任何一个相对人提起行政诉讼，确实于相对人有很大不便;并且，由于行政管理具有专业性、技术性高的特点，相对方容易对行政性抽象行政行为产生正常的理解偏差，由此而导致的误诉势必会造成其人力财力和时间的浪费;再则，由于普通民众自古皆存的“畏官”惧诉心理，单个的相对人若发动行政诉讼，必得承担诸多压力。所以，可以设立一种由检察机关提起行政公诉的制度，由行政相对人、利害关系人或无直接利害关系的普通公民、组织就某一行政性抽象行政行为向检察机关提出申请，由检察机关设立专门的行政诉讼机构对申请之抽象行政行为进行初步审查，确认为有违宪违法内容的，则向人民法院提起行政公诉。其次，鉴于部分社会成员在社会上处于弱者地位，在其权益受到抽象行政行为的侵犯时又无力提出申请或诉讼，由消协、残联、工会、共青团、妇联等公益性团体和自治性社会组织根据其自身的宗旨、章程，代为向检察机关提出申请或直接作为原告提出针对行政性抽象行政行为的行政诉讼。再次，考虑与行政复议制度的衔接，确保行政相对人在不服复议机关作出的涉及具体行政行为及其一并提出审理的行政性抽象行政行为的复议决定不服时，具有直接提出行政诉讼的权利。超级秘书网
内容提要：媒体与司法关系因为涉及到两种民主社会的重要价值的冲突，所以是一种复杂的关系；但是二者又是一种简单的关系，即媒体与司法的关系和其他公民与司法的关系是一样的，媒体监督司法的过程中应当享受普通公民待遇。因此，象普通公民一样，媒体可以对司法情况进行传播（在媒体为报道）和评论；司法则通过自身的程序完善和对媒体给以对普通公民的通常限制达到防止民众激情影响司法理性和保护社会其他利益的双重目的。当司法与媒体对某些案件是否公开、如何公开发生争议时，应当允许媒体有要求听证的权利和复议的权利。审判在一定程度上考虑民意又不屈从于民众的激情；媒体通过自己的报道和评论影响个案的裁决，又通过个案去触及“社会的敏感穴位”。这是民主社会中，媒体与司法的一种正常关系。 论文关键词：司法独立，言论自由，复杂关系，简单关系 因为司法独立要求法官冷静理性地审理案件，在我国，一方面，了出现以司法独立的名义法院、擅自以《通知》的形式封杀媒体的现象，法院却认为理所当然，因为没有法律明确法院对媒体能做什么；另一方面，面对媒体对司法个案的讨论，有人认为 “新闻舆论不应对法院生效裁判评头品足”[i]，甚至于有些媒体也以权威口吻断然指出：“媒体报道不得干预独立审判，这是法治国家之铁律无疑”。[ii] 以此来指出媒体不能对案件进行与判决相反的报道和评论。法院的“通知”和有些论者对媒体与司法关系的评断，貌视言之凿凿，实则是一种误导：是在审判独立的名义之下，要求媒体放弃舆论监督的权利。事实上，关于新闻自由和司法独立的国际公约和准则告诉我们，媒体只要遵守新闻自由的一般规范，在任何时候都可以进行与司法机关立场相反的独立报道和评论；司法要避免媒体的激情对司法理性的影响，但是这不是通过对媒体的不同于公民个人的特别限制来实现的，而是通过司法程序本身的自我完善、限制媒体参加庭审时在法庭的录音录像等来实现。因此，媒体与司法的冲突，从两种价值的重要性来看，是一种复杂的关系；从媒体监督司法的权限确定的标准来看，又是一种简单的关系。 在媒体与司法的关系问题上，《媒体与司法关系的马德里准则》[iii]是一个重要的、而又不为中国学者所熟悉的国际准则。它是由国际法学家协会的司法与律师独立中心发表的旨在根据国公约的精神解释“媒体与司法关系”的文件。1994年8月 18日—20日，在国际法学家协会的司法与律师独立中心的召集之下，40名来自世界各地的杰出的法学家和媒体代表，在西班牙的马德里相聚，研讨媒体与1985年联合国《司法独立基本规则》所确立的司法独立之间的关系；系统规范表达自由与司法独立关系的规则。 从规则的性质来看，它本身并不是有约束力的国际公约，也没有创造什么新的规范内容，而是对已经有的公约内容的整理和解释。之所以需要解释，是因为国际公约中并没有专门针对“司法与媒体”的内容，而是体现在司法独立、言论自由等公民基本人权的规定中。准则的解释内容有三方面，一是重申了媒体的言论自由在对司法进行报道和评论中的具体内容；二是指出了司法对媒体最多能作出什么样的限制；三是强调了在司法中实现媒体权利的程序机制，强调了媒体对不公开的内容和报道方式（录音录像）的限制有申诉权。从公约的作用来看，它虽然不是正式的国际公约，却是对国际公约的权威解释，我们通常称之为国际准则，与这次世界法律大会通过的宣言一样，具有对各国立法和司法的指导作用。是国际惯例的一部分，也是国际法的重要渊源。由于国际公约本身并无强制力，从这个意义上说，规则与公约具有同样的意义。 以下我对司法与媒体关系的具体考察就是根据《规则》的精神来进行的。 > 一、司法与媒体的复杂关系：民主社会两种重要价值的冲突 《公民权利与政治权利国际公约》第14条第一项确认了司法独立原则。规定：“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”严格的从字面逻辑上说，我认为公正应当是包括公开的，但这一条将“公开”从“公正”中特别被分离出来加以强调，足见公开对于公正的重要意义。公开当然包括了向媒体的公开。 表达自由是现代社会一项基本权利。它有哪些基本内容呢？根据《公民权利与政治权利国际公约》第19条：“一、人人有权持有主张，不受干涉。二、人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其它媒介。”一个社会要被视为真正的民主社会，就应该对公开发表的思想言论有高度保护，无论其媒体是报纸、杂志、书籍、手册、电影、电视，或是最新近的网络。 表达自由的基础是公众的知情权。公众有自由表达自由的信息给别人，也有权利从别人那里得到信息。公众为了知道他要监督的机构和个人的情况，自由的媒体就是必须的。媒体与司法的关系可以从两个方面统一起来。 一是司法的工作之一是维护表达权。作为公众的一员，包括记者，受到表达自由的限制时，他们也可能寻求司法的帮助。作为一种独立的权力，司法也承担审查公民权利是否被国家或者他人侵犯的职责。《关于媒体与司法关系的马德里准则》在导言中就指出：“媒体自由是表达自由的一部分，是民主社会实行法治的基础。法官的责任是承认和实现言论自由，适用法律时作有利言论自由的解释。只能根据《公民权利与政治权利国际公约》明示授权才能对媒体自由予以限制。” 二是公正司法的一项重要内容是程序公开，公开就意味着也应当向媒体公开，媒体的公开报道和评论，是司法公开的一项重要内容和形式，也能起到增强司法信心和加强法制宣传的作用，所以，司法也需要媒体，才能达到公正。 但统一和协调的任务不是容易和简单的事情，表达自由也不是一种绝对的权利。言论自由也要因国家安全、公共秩序、公众的健康与道德，个人的名誉与隐私而受到限制。问题的复杂性在于言论自由应当在什么时候受到什么样的限制。 司法方面总是企图限制司法过程的公开，他们总是以保护某种权利的名义宣称某一个案件不能公开。[iv]因此，司法和媒体建立的关系总的来说不是和谐而是有某种程度上的对抗和紧张。那么，在司法的具体过程中到底应当如何去把握这种对抗的关系呢？ 《马德里准则》在二者的关系上特别指出司法不能剥夺《公民权利与政治权利国际公约》规定的言论自由权：“规则只有根据1984年对于公民权利与政治权利国际公约限制与抑制的斯拉卡沙公约[v]，才能对公民权利与政治权利国际公约的规定有背离。” 在我国没有确立资本主义国家那样的司法独立原则，但是确立了人民检察院独立行使检察权、人民法院独立行使审判权的原则。我国宪法同样也规定了言论、出版自由权和人民对国家机关的监督权和公民的批评、建议、申诉、控告、检举权同样可以通过媒 体监督这样一种形式来实现。但是，当司法权力与上述公民权利发生矛盾的时候，司法机关可以对媒体作哪些限制，正式的法律没有明文、祥细 的具体规则。最高人民法院和最高人民检察院的正式司法解释中，只有最高人民法院在1999 年的《最高人民法院关于严格执行公开审判制度的若干规定》（法发〔1999〕3号，以下简称《若干规定》）第10、11条间接涉及了媒体对于庭审的旁听与采访报道的问题。侦查、检察机关的职务行为如何公开、如何接受媒体的监督，没有立法和司法解释的规定。因此，我国同样出现了国家司法权力与公民权利之间的复杂关系：当司法权力与公民权利发生矛盾的时候，司法机关如何防止民众激情影响理性裁判？司法可以对媒体作哪些限制？如果发现民众激情影响了案件的公正裁判又该如何处理。无疑，这些都是复杂的关系。 二、司法与媒体的简单关系：司法监督过程中媒体享受普通公民的待遇 媒体与司法的关系的简单之处在于：司法对媒体的限制，不能超过对普通公民的限制，司法对媒体不能有对普通公民以外的限制，简单地说就是，媒体对司法的监督权利享受普通公民的待遇。司法为什么对媒体的报道和评论的限制与对普通公民的限制相同，而不另加以特别限制，理由有三： 一是因为民众的激情不能成为限制媒体报道司法的理由。媒体自由是表达自由的一部分，是民主社会实行法治的基础，媒体自由高于司法权力，其本质是公民权利高于国家权力，媒体有监督司法的权利。美国开国元老，独立宣言起草人之一的汤姆斯·杰费逊有过一句颇为经典的名言：“如果由我来决定，有政府（原文为广义的包括了立法、司法、行政三权在内的广义政府——作者注）而没有报纸，或者有报纸而无政府，我不会任何迟疑的选择后者。”[vi]从这个角度来看，司法独立与新闻自由虽然都是民主社会的重要价值，当两者进行平衡时，新闻自由应当是放在第一位的。 不能因为司法的原因而对媒体作特别限制，司法不是媒体不能评论和报道的特殊范围。社会领域除了这两个价值的冲突以外，实际上与新闻自由相冲突的还有很多很多：立法理性、行政效率、个人权利等等，如果因为强调另一社会价值的重要性而在一般的合法性要求（保护国家秘密、个人隐私、特殊人群等）之外，仅仅因担心 “民众激情”的影响而从范围上对某一种领域作出不能报道和评论的特别限制，则作为基本自由的言论自由就会被缩减殆尽。（后面将提到，这当然不能说明司法要接受这种影响，而是说不能通过限制新闻自由达到影响的目的。） 二是因为媒体自由不应当受到形式的限制，普通公民的言论自由用聚会与对话的形式表达，还是借助媒体进行表达不应当有区别。表达自由是现代社会一项基本权利。它有哪些基本内容呢？根据《公民权利与政治权利国际公约》第19 条：“一、人人有权持有主张，不受干涉。二、人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其它媒介。三、本条第二款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任，因此得受某些限制，但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必需： （甲）尊重他人的权利或名誉； （乙）保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德。一个社会要被视为真正的民主社会，就应该对公开发表的思想言论有高度保护，无论其媒体是报纸、杂志、书籍、手册、电影、电视，或是最新近的网络。 新闻出版自由是表达自由的一部分，在现代社会，它也是表达自由的最重要的形式。交流自由除了通过通讯、谈话进行讨论、辩论外，更经常、更广泛的是借助传播媒介来实现。《公约》特别规定，在行使这些自由时，“不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。”“其他媒介”应包括电脑网络，这是当代最迅速、最有效的传播媒介。新闻自由、出版自由就是运用传播媒介实现的交流自由。作为美国政府制度基石的美国《宪法》，如果不附加旨在维护个人自由的十条修正案，即《权利法案》（Bill of Rights），是不会在1791年获得美国 最早13个州的批准的。而修正案中的第一条便确定了媒体的言论自由权，这决非偶然。宪法《第一条修正案》 （First Amendment）中有一段规定：“国会不得制定有关下列事项的法律：……缩减（abridge）[vii]言论自由或新闻出版自由，……。”在起草《宪法》与《权利法案》的开国先贤们看来，文字读物——通常是报纸和小册子——属于公开发表思想言论的媒体。因此，《第一条修正案》中使用了“新闻出版” 这个概念。因此，美国宪法修正案第一条提到的freedom of the press 是指表达自由，现在freedom of the press 往往仅指“出版自由”，而表达自由则用freedom of the expression来表示。[viii] 表达自由的基础是公众的知情权。公众有自由表达自由的信息给别人，也有权利从别人那里得到信息。公众为了知道他要监督的机构和个人的情况，自由的媒体就是必须的。正如欧洲人权法院所说：“公众有权得到信息和思想，而媒体则应当充当公众的看门狗。”[ix]对司法来说，只有媒体了解司法的过程，才能建立起对司法的信任和信心。因此，媒体只不过是普通公民表达言论自由的工具和特殊形式，没有理由对媒体作区别于其他言论表达形式的特别限制。 三是议论自由不应当有形式上的限制。在一个开放的社会，对一个普通公民能够公开的信息，就相当于能够通过媒体向所有人开放，司法机关没有必要对媒体作特别的限制。美国在1979年的Smith v. Maryland[x]判决理由曾经这样指出：警察可以从任何公司获取电话号码而不认为损害了个人隐私，因为任何人的电话号码是会向普通人打出的，根据 Kates测试[xi]中“失败的朋友” 的原理，即使是你告诉这个普通人说，电话号码不要告诉他人，这个普通人也不能假设为遵守诺言；已经公开了的信息不再视为秘密。因此，只要是电话号码，就应当假设是可以让任何人知道，所以警察从电话公司获得电话号码，公司配合查询，不能算是泄露隐私（同理，将一个人的电话提供给任何人甚至于在媒体公开也只是道德问题，而不违法）。法院对于没有特殊身份的普通公民可以公开的信息，基于“失败的朋友” 原理，就意味着向所有公众公开，当然也意味着媒体可以报道。 媒体对司法的行为有报道和评论两种，从《媒体与司法关系的马德里准则》的规定来看，司法对媒体的限制，总的来说，不是对媒体的特别限制，而是对所有公民的限制。根据这个准则的解释，司法对媒体（和对普通公民）的限制具体来说包括： 在案件的调查中。根据《媒体与司法关系的马德里准则》规定，“媒体的权利和责任是收集和调查公共信息，对司法管理加以评论。”从条文中没有要求哪些内容不能进行调查，所以，对媒体的限制只能是，采访时对外不能公开的材料，对媒体同样不公开，媒体不能采用非法方法获取国家秘密；不能公开审理的案件，媒体也没有特权参加，对不公开的决定，媒体虽然可以提出异议，但是如果强行参加 而影响法庭秩序的，则可能违法。以上情况，可能构成侵犯国家机密和扰乱法庭秩序等行为，情节严重的构成犯罪。媒体具有独立调查的权利，其他事件中可以使用的调查方法都同样可以用来调查司法案件。我认为媒体对司法的独立调查权利与对其他事件的调查权利是相同的，具体来说，其限制只应当体现在两个方面：一是只能由公安、检察机关用公权力强制使用的权力，媒体不能行使，二是对于被确定为国家秘密或者其他因保护更高价值不向社会的程序 和信息，不应当作为媒体调查的对象。 在案件的评论中。《关于媒体与司法关系的马德里规则》第1条规定，媒体有权“在不妨害无罪推定原则的前提下，对审理前、审理中和审理后的案件加以评论。” 对于审判后的媒体评论，国际准则几乎不做特别的限制；而对审判前的限制，只是提出“不妨害无罪推定原则”。这一限制往往没有的意义-除非是诽谤、侮辱，各国没有任何实质性的法律对于媒体在“妨害无罪推定原则”时的制裁措施，因此这是一个柔性的条款。形成这种难以制裁的情况的原因，其实很简单：因为对于普通人而言，只有诽谤、侮辱等违法犯罪知为才能构成违法，对媒体当然也只能适用这个对普通人的逻辑。实际上媒体揭发犯罪的报道都有一定程度上的“妨害无罪推定”，但法律无法限制，只能通过媒体自律来作无强制力的约束。 对于有利于犯罪嫌疑人、被告人的评论不受限制；但是对于揭发犯罪的报道，在各国都不认为是“妨害无罪推定原则”的，因为这是以调查所得的事实为基础的，有利于监督司法机关加强打击犯罪，从这个意义上说，即使是对“妨害无罪推定原则”的评论也要区别对待，即对司法机关已有事实的认定和评论不能“妨害无罪推定原则”，但提供独立调查所得的有罪事实，不能被认为是“妨害无罪推定原则”。 有法官说，事后的批评对事前的裁决会有影响，因为裁决时法官担心将会到来的批评，因而这一定程度上也影响了司法过程中的独立。[xii]法国法认为对法官的批评和不信任是对司法独立的损害，但是英国法则认为事后的批评，无法形成对法庭的藐视，因为法庭审理已经结束。看来是两种完全不同的立场。但从国际公约的规定来看，英国的做法更加合适。理由是：评论对司法的影响总是有的，但是，不能因为这种影响而牺牲言论自由；司法人员也是民众的一员，司法一定程度上考虑民意并不是坏事，这是民众监督司法的表现，只是不能屈服于民众的激情进行裁决。 三、司法能做什么：靠司法程序的自我完善避免媒体的影响 司法对媒体没有特别限制，但这并不意味着，司法当然要接受媒体的影响，因为媒体的民众激情容易情绪化，使司法不能理性地进行裁判。司法要主动通过自我约束的措施达到避免民众激情影响的目的，为此，对于司法与媒体的关系，我们只能用“协调”来表达。主要表现为： 一是通过英美法系国家的“封闭陪审团”、大陆法系国家的集中审理制度来实现。这一机制包括：审判组织是临时选出的，审判前尽可能不接触案件材料、实行起诉关一本主义（日本的一张纸主义）；审判过程连续、封闭、庭审法官（包括陪审员）不能更换，审理后当即判决。就是说尽可能的让法官少受公众、媒体的影响，独立进行审判。极端的情况是：美国法院在有些案件中，从庭审开始到裁决的全过程中，将陪审员封闭在法庭和与外界隔绝的旅馆里（晚上休息时），不能看任何新闻和评论、不与外界有通讯联络。但即使是在这种情况下，也不能排除陪审员在来到法院以前接受过相关新闻和各种方式的评论。 二是通过陪审团挑选[xiii]防止受到媒体影响的陪审员进入陪审团。1961年美国最高法院曾经因为陪审员在判决受到媒体的影响过大而推翻一个陪审团裁决。 [xiv]因为该案的370名候选陪审员中有90%的人受到媒体的影响而在审判前即认为被告人是有罪的。所以，挑选陪审员被认为是防止媒体影响、形成“媒体审判”的最主要的措施。如果被挑选的陪审员经查明受到媒体的影响而形成有罪推定，当事人可以以违背“正当程序”的宪法权利为理由要求重新审判。我国没有陪审团制度，但是陪审员和法官受到媒体的影响太大可以作为回避的理由写入立法。 三是庭审中以法庭秩序为由不允许在法庭进行能被法庭人员感受到的录音录像，也不允许进行进行现场直播。今天美国有40个州法院系统允许对法庭审判进行录音录像。但是因为录音录像的过程容易对法官和陪审员有心理上的影响，因此只允许无声、无灯光的录音录 像设备在法庭上的人看不见的地方进行录音录像，而且不得进行现场直播。[xv]但是记者的旁听和进行报道是当然的权利。 四是某些特定程序和案件情况不向社会（包括媒体）公开。如《马德里准则》第4条指出“基本准则并不排斥在司法调查程序阶段对法律秘密的保守”，第9—12条规定“法律有权因为对未成年人或者其他特殊群体进行保护的需要而对基本规则规定的权利加以限制。法律可以因为民主社会其他利益的需要而对犯罪过程有关的基本规则规定的权利加以限制：为了防止对被告人的严重偏见；为了防止形成对证人的压力、对陪审员和被害人造成损害。如果因为国家安全的理由而对基本规则加以限制，这种限制不能针对当事人的权利包括辩护权，形成危险。”但这此案件不公开审理，不是因为担心“民众激情”的原因，而是为了保守国家秘密、个人隐私，保护特殊人群。 五是通过法官和陪审员的道德自律。这虽然没有具体的措施，但法院会要求有裁判权的法官和陪审员在案件审理期间不要与外界讨论案件，不要在庭外接受与案件相关的信息。在美国的法庭上，主持法官总是会向晚上回家的陪审员们作出这样的叮嘱。所以，除了上述“极端情况”以外，即使是连续审理、当庭裁判，陪审员或者法官在回家的时间是否与家人朋友议论案件，是否看新闻，都只能靠自律。 六是当事人对于其认为媒体的激情影响了司法的公正的，可以作为要求宣告原审无效、重新审理的理由。从美国的情况来看，重审时可以等待一段时间，等民意激情已经淡化了以后进行审理；也可以将案件转移到受到媒体影响较小的地区或法官进行审理。[xvi]这是一种非常重要的防止“媒体审判”的事后补救措施，这一措施尽管不如在审判时就封杀媒体有效率，但却是维护言论自由这一基础性人权又保障司法理性的一种平衡性措施。解决了如果存在媒体审判，司法应当怎么办的问题。从这个意义上说，这种程序更新的措施是民主社会“必要的资源浪费”。 所以，最合理的程序也不可能不受媒体的影响，所谓民众的激情对司法理性的影响无法避免；在特殊案件中使用极端的封闭式做法，只能减少这种影响而已。姚笠先生说得好：“要求民意稳定不情绪化，那没必要，因为他们不是法官，不要用要求法官作到的标准要求普通人。倒是法官们应该在听取各种民意的基础上，以社会正义为原则，作理性和职业性的思考，考虑法律的缺陷和不合理之处，从而在裁决中争取做到更完善、更合理，甚至改进法律，实现真正意义上的公正。”[xvii]所以应当区分屈服于民众激情与法官理性斟酌民意的差别。 有人把媒体对一个案件的影响形容为民主的暴政，实在是对媒体作用的一种无知：世界上从来没有一种 理论担心过媒体对事件的评论会变成“多数人的暴政”。因为媒体并非直接的判决者，这并不是公众投票决定，最后还是由受到媒体影响的法官进行判决，在判决时，不得已受到了媒体影响的法官会对各种声音进行深思。就象在西方国家的竞选中媒体的宣传不应当指责为多数人的暴政一样。如果媒体评论案件也叫做多数人暴政，那么公开审判也是多余的，法官应当“关起门来进行裁判”，世界人权公约所确定的“公开审判”等基本人权都将受到质疑。 中国没有任何前述隔离程序防止媒体和民众的激情影响司法，这是立法的缺陷。但当然也不能通过对媒体作出多于普通公民的限制达到隔离的目的。有些法院允许公民旁听，却不允许记者旁听，是非常荒谬的，因为记者至少是普通公民；普通公民能获得的信息应当假设媒体都能获得，有什么 理由只让普通公民旁听，却反而封杀记者呢？[xviii]同样，有什么理由可以让普通民众旁听和对案件产生情绪、进行茶余饭后的议论，却不能让媒体报道和评论案件，表达自己的立场呢？所以，只能对媒体录音录像、现场直播等特殊措施进行限制，不能因此而剥夺其作为普通公民的旁听权。 媒体表达的民众激情容易情绪化，使司法不能理性地进行裁判，司法要主动通过自我约束的措施达到避免民众激情影响的目的。从这个意义上来说，我不主张使用“司法限制媒体”的说法，主张使用“司法避免媒体的影响”这一提法。因为“司法避免媒体的影响”过程中，司法不是通过对媒体的特别限制来实现的，而是通过程序的自律和程序无效两种机制来实现的。 四、媒体能做什么：通过报道和评论积极影响司法公正和社会公正 如前所述，象任何国家一样，媒体都能影响司法；由于言论自由的重要性，司法避免媒体的情绪化影响只能通过司法机关单方的程序完善而不是通过对媒体的特别限制来完成。司法受到媒体的影响，在任何国家都不可避免；在我国，由于司法机关的程序方面的原因（而不是媒体的原因）导致司法受媒体的影响更加严重。这时，媒体应当充分发挥其舆论监督的作用，以自己的良知和公正立场去影响司法。我同意刘斌教授的提法：“新闻自由和媒体的职责要求传媒适时地报道或监督司法活动，以帮助和满足公众的知情权”，“媒体必须介入司法活动”。[xix]这符合国际社会的通行做法，符合《公民权利与政治权利国际公约》关于言论自由的精神，也符合《关于媒体与司法关系的马德里准则》的具体规定。媒体可以通过独立调查和评论表达自己的有利于案件公正、社会公正的立场。 有一些人认为，“司法就是司法” “法律就是法律”，不能受任何其他因素的影响，其实，这是一种似是而非的观点：首先，从“司法就是司法”来看，那种认为媒体应当主动不去影响司法的想法，是对司法与媒体关系的误解；简单地说，在司法不能避免要受到司法以外的影响[xx]，媒体要施加好的影响、避免坏的影响，维护本案的司法公正之外，通过案件的裁判实现其他善的目的。其次，从“法律就是法律”来看，那种认为司法不包括其他价值的体现的观点，是不了解司法基本规律的观点。“通过司法实现正义”，但不光是实体正义，而且还包括程序正义，也就是说司法程序体现的人道、平等、人权等价值。 不仅在事实审理中陪审员和法官难以避免受媒体的影响，在量刑程序中，立法的本意就容忍媒体对司法的影响。我们通常所说的防止“舆论审判”是针对事实是否成立而言的，对于事实问题确实要理性，要尽量隔断公众对司法裁判的影响，因为真相只有一个，法官不应当有自由裁量权，有就是有、无就是无、疑则从无。在量刑方面，法院考虑他的犯罪原因和民众评价去量刑，是一种正当的做法。各国法院的“量刑调查”制度就是考虑了 “社会评价”的结果。[xxi] 通过个案表达个案以外的法律正义观和社会价值观，这在任何国家都是正常的，如在美国历史上通过1963年的吉迪恩案件的裁判[xxii]，确立了政府在任何情况下有义务承担请不起律师的人的法律援助义务的“吉迪恩规则”；通过1966年的米兰达案件[xxiii]的裁判，确立了被告人有沉默权的米兰达规则。 案件的裁判，从来都是一定背景下的社会各种正义观和价值观平衡的产物。美国的这两个案件，并没有以单纯的个案公正作为标准，而是在事实清楚的情况下，为了维护社会的整体正义，推翻了原来的裁判。不仅使刑事诉讼规则有了重大的变化，也使整个社会关于国家与个人、权利与权力的关系发生了划时代意义的重大变化。历史注定，这些法官的名字将和这些著名的被告人的名字、著名的法律规则的名字一起名垂青史。 那种认为定罪量刑不受任何媒体言论的影响，不受事实和法律以外的其他价值观念的影响的想法是不现实的，也同样是没有意义的。正因为有这些影响，代表普通民众的 媒体应当充当人民喉舌的角色，让各种声音去影响司法，使各种力量以媒体为工具进行博弈，尽可能达到公正；而在达到案件公正的同时，通过案件实现其他社会正当目的，也是任何一个国家的司法所包括的当然目的。媒体在表达一个案件的立场的时候，背后的动机包括了实现其他正当目的，是题中应有之义。法院在裁判时如何参考和平衡各种媒体的声音，那是法官的权力。 我国司法程序自身的不合理使司法机关没有任何使法官隔断于公众影响的机制；媒体对案件进行报道和评论，通过具体案件表达对社会不公正制度的抗议，从而表达促进社会进步的各种愿望。 媒体与司法关系、程序正义与实体公正的关系、政治伦理与司法伦理的关系，媒体都可以通过一个个案来表达自己的立场。“一些媒体和学者的热议，颇耐人寻味：对社会局部存在的阶层差距拉大等不公正、不和谐问题的思考和忧虑，已经成为普遍性感受，以至于对任何有可能凸显社会不公正的信号，反应都高度敏锐。” [xxiv]审判在一定程度上考虑民意又不屈从于民众的激情；媒体通过自己的报道和评论影响个案的裁决，又通过个案去触及“社会的敏感穴位”。这是民主社会中，媒体与司法的一种正常关系。 五、简单关系复杂化的解决：媒体与司法关系发生冲突时的协调机制 由于媒体（包括公民个人的言论自由）与司法存在矛盾，二者有时会发生冲突，如何对这些矛盾进行协调，国际公约看出了给各国提出了指导准则。 《马德里准则》第11、12条规定：“辩方和媒体有权利在最大程度上知悉进行限制的理由（如果必要，对此理由有保密的义务），并有权对这些限制提出抗辩。在民事案件中，如果有法律授权，可以为了保护私人合法利益而对规则加以限制。不能以专断和歧视的方法对规则权利加以限制。既使对规则规定的权利加以限制，也只能以尽可能最低的程度和最短的时间，可以用较低限度的方法达到目的时，不能使用较高限度的方法。”这一内容是关于法院在裁量具体案件不公开审理时的程序的。体现了以下几层含义： 一是根据公民权利与政治权利国际公约第14条的逻辑，有些案件不能进行报道，参与的当事人、律师和证人不能对外谈论案情。但是，媒体有权利知道限制的理由，当然法院有义务将这种理由告知媒体。 二是自由裁量时 尊重双方意愿，一般体现程序自治。所以《马德里规则》第12条规定“在民事案件中，如果有法律授权，可以为了保护私人合法利益而对规则加以限制。”如果双方当事人都提出不公开审理的，当然，他们的权利比公众的知情权更重要，法官应当不公开审理。 但对于国家第四种权力的媒体还有不同于当事人意愿的一些特权，其最重要的特权表现是，在有的案件里，媒体可以对当事人要求不公开审理的行为提出质疑，要求法院公开审理。因为案件不光是当事人之间的事情，审判是一种以公法为依据的国家行为，特别是刑事案件更加如此，公众有对案件的知情权。1986年美国科罗拉多报业集团诉州法院一案（Press enterprise v. Superior court， 478 U.S. 1（1986））[xxv]中，美国最高法院同意了媒体的观点，认为法院违背了第一修正案的言论自由权，因为当事人的权利与民众的知情权平衡考虑之后，认为媒体的报道不会对公正审判形成妨害；案件不能以当事人的意愿决定是否公开审理，当事人意愿只是法院考虑的各种价值之一，公开报道有利于建立公众对司法的信心。案件最 后公开审理，向社会和媒体公开。因此，如果法院综合平衡考虑，认为公开审判不会影响当事人的权益，则即使当事人要求不公开审理，法院也应当公开审理。 三是在有自由裁量权时不能专断和歧视，应当尽可能将案件公开审理、公开了的案件尽可能最大程度的公开。这是关于确定公开审理范围的一个重要问题，其具体的把握窒在另外的文章中讨论。 我国立法和司法解释在适用公开审判的程序上存在的问题是：一是没有规定法院的说明理由的义务；二是没有明确规定法院在公开的程度上的选择，而人有简单的公开与不公开的选择，因此，在是否允许报道，报道时是否允许录音、录像、记录都由法官自由选择。因此也有必要通过立法将上述内容细化。 对于司法机关作出决定不公开审理的案件，媒体有权要求采取对于“禁止报道”的补救措施。《马德里规则》第8条规定：“只要法官实施对规则规定的权利限制，媒体就有权利要求听证和进行上诉”。在欧洲，补救措施，往往因地区不同而有所不同。在英国曾有一起毒品犯罪案件没有公开审理，但后来欧洲人权法审理，理由是这类案件并不涉及公众利益，公开审理不会影响公正审判[xxvi]. 我国虽然没有规定审判结束以前的立即补救措施，但是我国刑事诉讼法第191条也以“违背公开审判”作为二审法院认定原审无效、发回重审的理由，问题是我们的司法潜规则一般不会让这明显违背公开审判规定的审判无效。在以后的立法中，应当明确媒体对于公开审判的申诉权，并规定法院接到媒体要求公开审判和旁听的申诉以后，应当审查并答复。除了上述程序性救济措施以外，国际准则还对于司法机关和媒体双方的配合方面提出了一些建议，各国司法机关和媒体可以根据自己的国情建立自己的行为规范： （一）鼓励法官向媒体提供信息 《马德里规则》在《附录·实施的策略》中指出：“法官应当接受有关处理媒体事务的规定。应当鼓励法官提供牵涉到公共事务的案件的判决书的简写本或者以其他形式向媒体提供信息。尽管对于法官回答媒体的问题可以通过立法作出合理的规定，但法官不应当被禁止回答公众提出的与司法有关的问题。上述规定可以就法官与媒体交流的方式作出规定。” 法官向媒体提供信息可以在立法中作出具体的规定，规定的内容有： 1、法律“不能禁止法官回答公众提出的与司法有关的问题”。也就是说，法官回答媒体和公众的问题，是它作为国家机关的义务，是国家保障公众知情权的一种方式。“不能禁止”一词也表明，法官当然可以拒绝回答公众的问题，主要是考虑到法官应当保持中立的立场和超然的形象。 2、“法官应当接受有关处理媒体事务的规定。应当鼓励法官提供牵涉到公共事务的案件的判决书的简写本或者以其他形式向媒体提供信息。”这就是常见的法院的书面新闻材料，这种方式更有利于方便媒体的报道，这种方式是“应当鼓励”的，与上述“不能禁止”在用词上有差别。因为这种情况不需要法官直接接触媒体，对法官“深居简出”的形象影响不大。 3、“上述规定可以就法官与媒体交流的方式作出规定”。各国司法机关都建立了新闻发言人制度来实现《马德里规则》的这一规定。我国法律没有规定法官与媒体的交流方式，是在实践中探索着进行这种交流的。 今年“两会”上，有全国人大代表提出：法院和检察院应当建立新闻发言人制度。[xxvii]人大代表的这一建议符合世界各国的通行做法，将来是可以实施的。立法应当采纳这一建议，建立司法机关的新闻发言制度。除此以外，《马德里规则》在《附录·实施的策略》中提到的书面形式的信息也应当成为将来的立法或者司法解释确定的法官对媒体公开信息的方式。 （二）对媒体的约束机制 《马德里规则》在《附录·实施的策略》中还指出：“司法权力与言论自由、特殊人群（特别是未 成年人和其他需要提供特殊保护的人）的权利之间的平衡，是非常难以取得的。所以对于与此相关的个人或者群体，必然采用下列的一种或者多种方法加以应对：立法解决、媒体协商、媒体联合会、还可以由媒体行业内部制定的媒体职业道德准则。”除了前述立法规定审判前、审判中、审判后对媒体的具体约束以外，媒体内部的制约是一种重要的方式。 新闻记者的职业守则，最初在20世纪20年代初期开始系统编纂。各国的新闻从事人员都有自律的信条，如美国也有记者自律信条（Creed of Journalism Ethics） .我国也有媒体制定了类似的自律规则，如《法制日报自律公约》。但是行业职业道德准则毕竟是道德规范，它是应当鼓励的，但有效的规范还是法律法规。 余论：司法应当尽可能向媒体公开 在媒体与司法的关系上，有没有先后次序之分呢。《马德里准则·导言》中提出：“媒体自由是表达自由的一部分，是民主社会实行法治的基础。法官的责任是承认和实现言论自由，适用法律时作有利于言论自由的解释。只能根据《公民权利与政治权利国际公约》明示授权才能对媒体自由予以限制。”第11条规定：“既使对规则规定的权利加以限制，也只能以尽可能最低的程度和最短的时间，可以用较低限度的方法达到目的时，不能使用较高限度的方法。”“规则只是规定了言论自由的最低标准，它并不妨碍更高标准的确立。”这说明，司法与媒体的关系，是国家权力与公民权利的关系，二者存在先后次序的关系，即言论自由处于优先的地位。国际公约只是规定“至少应当保障这个程度上的言论自由”这样一个最低限度的国际标准，各国可以在这个基础上使媒体有更多的言论自由，却不能更少。这为各国的立法提供了一个基本的标准。 在司法与媒体的关系上，之所以应当将新闻自由放在第一位，原因在于公民权利应当高于政府的权力，只有如此，才能防止政府以司法作为工具压迫人民。不能把司法独立理解为不受民众的任何影响，监督司法就是一种特殊形式的 影响司法，陪审团审判也是民意审判的一种形式，司法符合民意与法官独立并不矛盾，要避免的仅仅是民众的不理智的激情和未审先判的成见影响司法。 在我国，现在很多法院规定，重大案件公民旁听，一般案件记者旁听和报道要经过法院的批准，事实上限制了公民的知情权和媒体的言论自由权。根据《关于传媒与司法关系的马德里国际准则》，对旁听和报道的限制应当以“妨害当事人利益”（如牵涉个人隐私，容易导致有罪推定的舆论审判）和“法庭秩序”（如旁听人员太多、法庭无法容纳）为标准。如此看来，我国很多法院的做法显然是与这一标准相违背的。因此，我们必须通过立法更多地宽容媒体对司法的监督，建立起媒体与司法的合理关系。 注释： [i]何锡华，薛专：新闻舆论不应对法院生效裁判评头品足，www.dffy.com/fayanguancha/sd/200408/20040819203617.htm - 19k，2004-8-19 20：35：23. [ii]南方都市报社论，悲情不能遮蔽真相 关怀回归专业准则 ，2005年09月12日。 [iii] The Madrid Principle on the relationship between the media and judicial independent. CJJL yearbook. vol
1989年4月，七届人大二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)，标志着司法审查作为一种法律制度在我国的正式确立和运行;2001年11月，多哈世贸组织部长级会议通过了中国加人世界贸易组织的最终法律文件，标志着中国作为一个发展中的大国加入了当今世界最具广泛性的贸易组织之中，这无疑是对我国现行司法审查制度的严峻挑战，并将带来其深层次的变革。
一、WTO的司法审查制度
WTO是由协议构成的关于国际经济贸易领域里的一整套法律框架，其宗旨在于通过消除国际间各种贸易壁垒实现全球贸易的自由化。WTO的司法审查制度作为WTO法律框架的重要组成部分，其突出效能在于通过成员国内的司法审查机制，给因政府行为而受到不利影响的个人和组织提供审查的机会，及时纠正违反WTO协议的政府行为，从而推进全球贸易的自由化。WTO司法审查制度包括WTO关于司法审查的一般性要求和各国政府的相关承诺。
1.WTO关于司法审查的一般性要求
WTO关于司法审查的一般性要求，主要规定在GATT第10条，GATS第6条，TRIPS第32条、41条和62条，以及相关的实施协定之中。其主要有以下特点。①司法审查主体的多元性。WTO对成员的司法审查主体的要求具有较大的灵活性，它可以是成员国司法机关，也可以是行政机构或仲裁机构，而非强求一律。②司法审查机构的独立性。尽管WTO并不要求其成员的司法审查主体必须是司法机关，但却要求必须是独立的。所谓独立，是指审查机关必须独立于作出行政行为的行政机关。这是WTO衡量成员设置的审查机构是否符合其要求的底线。③司法审查过程的公正与效率一致性。WTO评价成员方司法审查过程的普遍性标准是公正与效率的一致性。如GATT第10条第3款规定:“每一缔约方应以统一、公正和合理的方式管理本条第1款所述的法律、法规、判决和裁定。”反倾销协定第13条等均规定:“对有关行政决定迅速进行审查。”这些规定无疑体现了WTO所追求的公正与效率相一致的法治理念。
从上述特点看，一方面，WTO力求满足司法审查的一般性要求，体现其固有的特质，如要求司法审查机构必须独立，程序必须统一、公正，等等。这些均体现了WTO较强的原则性。另一方面，WTO也充分考虑到成员法律传统和法治水平的差异，顾及到WTO协议包括司法审查的规定毕竟是140多个成员共同参与制定的结果这一事实，在诸多方面作出了相对灵活的规定。如在WTO与成员方司法审查制度的关系上，不要求改变成员的宪法体系和司法、行政体制，这又体现了WTO具有较高的灵活性。可以说，WTO关于司法审查的一般性要求是原则性与灵活性相结合的典范。
2.我国政府的承诺
WTO关于司法审查的一般性要求，如何在各成员中实施，取决于各成员根据其他成员的要求和自身的情况所作出的承诺，即对各成员的具体承诺才是对我国实施司法审查有实际意义的要求。根据《中国加人世贸组织议定书》和《世贸组织中国工作组报告》，我国对司法审查作出了如下承诺。①应当设立或者指定并维持裁决机构、联络点和程序，以迅速审查1994年GATT第10条第1款、GATS第6条和TRIPS中的相关协定所指的法律、法规、普遍适用的司法判决和行政决定的实施的所有行政行为。这些裁决机关应当是公正的，并独立于负责行政执行的机构，且对审查事项的结果没有任何实质利益。②此种审查程序应当包括由受到审查的任何行政行为影响的个人或者企业提起上诉的权利，且其不因上诉而受惩罚。如果最初的上诉是向行政机关提出的，应该提供选择向司法机关继续上诉的机会。任何上诉机关的任何决定及其理由，应当以书面形式送达上诉人，并告知其继续上诉的任何权利。
依此承诺，当事人对行政行为，既可以要求行政复审，又可以要求司法审查，但如果最初的审查是行政复审，还应当给当事人提供司法审查的机会，即愿意穷尽所有救济途径的当事人，最终都可以走进司法审查的程序。这一承诺从表面上看，是高于WTO司法审查的一般性要求的，但仔细分析起来，我国的承诺，正是从我国所确认的行政、司法体制出发作出的客观、明智的选择。因为，从我国现行的行政体制看，行政复审机构(行政复议机关)，是作出行政行为的上一级行政机关甚至是同级行政机关。在此，如果不作出上述承诺，就违反了WTO关于司法审查的一般性要求，即“此类法庭或程序应独立于负责所涉裁决或审查的主管机关”。更为现实的是，它会直接影响其他成员对我国司法审查的信任度，而直接将争议提交WTO争端解决机制。因此，在我国现行体制不变的情况下，作出上述承诺，既是必须的，也是明智的。
二、迎接挑战，推进我国司法审查制度的改革
如前所述，我国在加人WTO之前，就已建立了较为有效的司法审查制度，只是司法审查的主体具有惟一性(人民法院)。但是，按照我国的承诺，今后司法审查的主体将不仅限于人民法院，还应包括行政复议机关。因此，在加人WTO背景下，探讨我国司法审查制度的改革，必须将行政复议制度一并予以考虑。
1.行政复议制度的改革
依照我国的承诺，行政复议作为我国司法审查的一种形式，应秉承“公正、合理的法律实施原则”，追求客观、公正的处理结果。目前，影响行政复议客观性、公正性的原因有具体制度上的问题，如书面审理方式难以保证当事人辩论、质证权利的落实，更有体制上的问题。我国的行政复议，是设在行政系统内部层级监督的一种形式，因此，复议机关通常是作出令当事人不服的行政行为的上一级行政机关甚至是同级行政机关，即使在前一种关系中，作出行政行为的机关与复议机关也是“父子”关系。在这种体制下，下级行政机关的行政行为有时就是上级行政机关决定的结果。在此，由上级行政机关裁决下级行政机关的行政行为，就等于上级行政机关“自己做了自己案件的法官”，其复议结果实难做到客观、公正。要改变这种现状，切实履行中国的承诺，必须对现行行政复议体制进行改革。
(1)职能分离。我国的行政复议机关和行政复议机构不尽一致，复议机关是依法具有行政复议权的政府或政府的职能部门，而复议机构则是政府或政府的职能部门中具体做复议工作的机构，如政府的法制机构和政府职能部门中的法制处。但目前的情况是这类机构并非只有复议一种职能，还有规范性文件的起草、行政执法队伍的管理和政府法律顾间等相关职能。笔者建议，应将该机构的非复议职能从该机构中分离出去，使其成为虽在行政系统内部，但却具有相对独立地位，专司行政复议的机构;使该机构的人员逐步职业化、专门化，成为专司复议工作的“行政法官”。
(2)纵向管理。为了确保行政复议机构的相对独立地位和“行政法官”在不受外界干扰的情况下，不偏不倚地依法行使复议权，可以考虑对现行复议机构实行纵向管理，即下级复议机构对上级复议机构负责并受其监督;对复议人员的任职、免职等条件和薪捧均由法律规定并由上一级复议机构会同上一级人事部门(组成“行政法官”管理委员会)进行管理;复议机构的经费，由上一级财政部门列支并由上一级复议机构监督使用。
2.行政诉讼制度的改革
在美国高校内诸多关系中，学生权利和学校权力在本质上是相互冲突的一对关系。学生要充分行使其个人权利，就必然要求学校干涉学生权利的权力相对缩小，但如果尽量扩张学校的权力，则学生的权利也势必被剥夺无余。而学生权利与学校权力之间虽然极不相容，但事实上却不能不兼筹并顾，问题之所在乃是如何使二者协调，获得适度的平衡，使二者相互间的对抗降到最低，这方面，美国斯坦福大学《学生司法》(以下简称《》)以学生权利为核心的校园司法制度为我们提供了全新的视角，文章将以该《》为研究对象，从分析学生权利内容人手，提出以学生权利为核心的校园司法制度对公平、民主环境的形成所具有的意义及作用。文章分析的(学生司法》为斯坦福大学1997年制订、2005年6月所作的修正案版本。
一、《》对学生权利内容的规定
作为高校民主法治的，《》在审理学生违纪案件时，一方面充分尊重学生的参与权。即给予每一个学生以参加陪审团工作的权利。在《》第三部分对陪审团等机构中成员的组成、权利(权力)、工作程序等做出了明确的规定;另一方面《》始终将受指控学生的权益保护置于首位，(》在第二部分用了很大的篇幅规定了司法程序参与方的权利，尤其为了保护受指控学生，(》规定了多达二十二项权利，通过逻辑严密的诉讼程序加以保障。具体来看，在司法程序中受指控学生、参与陪审团工作的学生分别具有以下的权利。
(一)学生司法程序中受指控学生的权利主要包括:(1)以书面告知其因何种不当行为而受到正式指控的权利;(2)以书面形式告知其权利的权利;(3)“无罪推定”的权利;(4)学生身份和指控意见保密的权利，但司法事务委员会制定的细则中确定的特殊情形除外;(5)拒绝“自证其罪”的权利;(6)有获得的指控所依据证据的权利，其证据应包括不利证据和有利证据;(7)受指控学生可以根据自身意愿选择一个同伴，以协助其完成整个司法调查和审理过程;(g)获得司法咨询顾问提供相关建议或指导的权利;(9)及时获得审理结果的权利;(10)以书面告知正式控诉内容的权利，其应包括需案件涉及的材料、证据、违纪行为的名称以及可能的相关证人名单等;(11)超过时效不予追诉的权利，当违纪行为发生或者被发现时已超过6个月的，对其指控无效;(12)有权在合理时间内准备司法陪审团听证会;(13)当面接受司法陪审团讨论案件的意见和书面答复的权利;(14)选择公开听证会的权利;(巧)在司法陪审团听证会上询问证人以及与之交叉盘洁的权利;假若证人不愿或不能与被告“对簿公堂”，证人提供的证据将作无效处理;(16)有权获得陪审团书面决定的权利;(17)经申请有权获得陪审团详细的听证记录，但是不包括陪审团讨论的内容;(18)有对不利处理结果提起上诉的权利;(19)有权确保未经笔录的违反或涉嫌违反的调查列人案卷副本;(20)不受“双重指控”威胁的权利。即不能对同一名学生因同一不良行为同时提起“一般违纪”和“特别违纪”的控诉;(21)不受“再次控诉”威胁的权利，即不能在陪审团做出无罪裁决后，因同一违纪行为再度被控诉。(22)提供合理保护以使其免受报复、恐吓、骚扰和/或恶意指控的权利。
(二)司法活动中普通学生的权利。《》规定学校设立陪审员联盟，该联盟由司法咨询顾问从一审陪审团和终审陪审团中选择学生、教师和职工代表组成，经相应机构任命后，这个不少于30名成员的陪审员联盟将产生每次学生司法活动所需要的陪审团，陪审团由司法陪审员联盟中选拔出4位学生和2位学院(或大学)的管理者组成，6人组成的审理机构由一名学生领导，从种族构成上，陪审团依据美国宪法修正案第十四条的规定给予每个种族、性别的学生以平等机会，陪审团成员资格也应当不分种族和性别地加以确认。陪审团成员在学生司法程序中具有不受骚扰、恐吓、报复地参与学生司法审理、调查听证、作出判断等权利;陪审团具有审理案件、组织听证、调查事实、作出结论、同意(或驳回)司法调查官指控等权力。另外，作为证人的学生具有拒绝“自证其罪”、提供合理保护以使其免受报复、恐吓、骚扰和/或恶意指控的权利和被书面告知权利的权利。
二、校园司法制度对公平、民主环境的形成具有的意义及作用
(一)校园司法制度体现体现了拉辫双方权利的平等
为确保校园司法的公平公正，程序设计了由陪审团主持的控方(即校方代表的司法调查官)和被控学生参加的司法听证程序。听证程序的控辩方，在法律面前人人平等，在真理面前人人平等，在人格面前人人平等，没有高低贵贱之分，不允许特权的合法存在。听证制度排除合理分配了学生和学校的权利和义务，首先，允许被指控学生参一与对其违纪问题调查的听证全过程，被控学生在听证程序中可以对司法调查官的指控提出抗辩，并可以要求与司法调查官在平等的法律地位上进行辩论、论证，提出有利于自己的证据，拒绝自我归罪;其次，为防止学校行政机关因在行政权上享有单方面强制性权力而违法或者不当行使，学生司法听证制度还加大了作为学校行政机关代表的司法调查官的责任，增加了其程序上的义务，如调查事实的义务、告知权利的义务、听取当事人意见的义务、决定必须说明理由的义务等，从而在程序法律关系中实现了双方法律地位的平等;最后，审理工作由公正的第三人主持并裁决，保证正当程序的圆满实施。
(二)以学生权利为核心是正当程序的体现
几个世纪以来英美司法制度树立了“重程序”的法治理想，也因此确立了程序先于权利的原则，但是，程序完备如果没有权益保障的价值目标也只能徒具形式，从正当程序的要求“自己不能成为自己的法官”和“公平听取双方面的意见”中可见，完备的程序与权益保障是互为表里的关系，都是建立在保障弱者权利的基础上的，程序公正的关键在于作出决定的人必须中立，不偏祖任何一方当事人的中间立场，否则，不可能获得公正的结果。于是，《》规定受指控学生在陪审团成员遴选时具有的“绝对异议权”，即允许指控学生不提供任何理由而将一些陪审团候选人排除在案件陪审团之外。「’了这条程序性权利是英美在刑事和民事诉讼中当事人的一项重要的程序权利，其目的是为了让自己获得一个公正的审判局面，必须不遗余力地将不合格的陪审团候选人排除，如此产生的陪审团必定是最公平的、公正的。学生权利渗透于学生司法程序的各个领域和全部过程，使受处分学生不再只是学校行政权支配的客体，同时也使其享有了司法程序中的主体资格，为防止学校行政权滥用，防止强者对弱者的暴政，努力达到不同意志主体之间的公平公正和机会均等，从而为最终实现公正的结果奠定了坚实的基础。此外，为减少受指控学生在学生司法审理过程中因心理焦虑二不安而引发的不公正结果出现的可能性，《》还特别作出了允许受指控学生可以根据自身意愿选择一个同伴，以协助其完成整个司法调查和裁判过程的规定，这种程序的设计充满一种人文的关怀，充分体现了以保障学生权利为核心的程序正当性。
(三)以学生权利为核心让公开的民主治校成为现实
现代民主的运作和发展，关键在于政治参与，参与是民主政治的基石。在校园司法事务委员会、陪审团的组成，听证会、陪审团审议、终审陪审团复审等工作无不体现了普通学生在校园管理中的参与地位。民众的参与程度(即多大范围内参一与和在什么事情上参与)是衡量民主发展的标尺，而建立由普通学生为重要组成部分的陪审团审理学生违纪案件正是赋一予普通学生以民主参与权，要实现民主，学生必须能够详细地知道学校的活动，而参与的前提条件在于学生拥有“知情权”并能充分行使这种权力。没有什么东西比秘密和神秘性更能损害民主，而保证学生“知情权”得以充分行使的前提条件只能是公共事务公开。公开性是民主的应有之义，“没有公开性而谈民主是很可笑的。.iz〕在《》中，司法公开主要包括校纪校规的公开、陪审团成员遴选的公开、证据(包括有利证据和不利证据)的公开、听证会过程的公开及司法决定的公开等诸方面的内容。校纪校规公开意味着司法调查官对学生指控所依据的一切校纪校规必须向全体师生公开，任何人的合法权益不受非公开校纪校规的影响;陪审团成员遴选的公开包括陪审团联盟成员和略审团成员的公开遴选。陪审团联盟成员遴选面向全校师生，在分别经学生会(研究生会)、学术委员会、大学行政部门委任后担任陪审团联盟成员;而证据公开则是指司法调查官必须向陪审团和受指控学生出示所有有利于或不利于指控成立的证据;听证会过程的公开是指陪审团在举行司法听证之前必须以公开的方式将诸如听证的时间、地点、性质以及听证所涉及的法律依据和事实问题等有关听证的事项告知听证参加人，以便从程序上保障受指控学生获得听证权，避免学校行政机关的患意专断;至于司法决定公开指的是陪审团对受指控学生作出有影响的决定，必须向其公开，从而使其获得司法救济的机会。
三、以学生权利为核心的学生司法制度对我国高校学生处分程序制度的借鉴
组织关系的要求也是为了区分个体和团体，防止实践中个体与团体的混淆。因此，组织机构的设立根本上既是为了达成“意思”的指向，更是为了形式上区分于个体。法律辨认团体的时候，团体必须具备一定的组织机构。具备一定的组织机构和人员才能成立公司法人、甚至不同权利能力的法人必须具备相应的组织关系，这是组织关系对权利能力范围的限制。
组织关系问题在公司中的体现就是股东会、董事会以及监事会等的设立，动态的组织关系当然也包含公司治理问题，涉及各个机构之间权力如何划分、如何合作等等，在公司运转中的关系。从静的方面去看，则是公司组织机构设立的问题，“公司治理与公司组织结构密不可分。在现代企业制度中，判断一个公司治理是否良好的基本衡量标准为该公司组织机构的设置是否完善及各组织机构之间的关系是否协调和有效率”[55].组织机构的设立成为我国法律调整公司法人等团体的一个必要条件。
我国《公司法》第19条第4款要求设立有限责任公司，应当具备“建立符合有限责任公司要求的组织机构”，第73条第5款要求设立股份有限公司，应当具备“建立符合股份有限公司要求的组织机构”。然后在第二章第二节规定了有限责任公司的组织机构组成及权限等等，在第三章第二节至第四节具体规定了股份有限公司股东大会、董事会、监事会的组成、权限、义务和人员等等，公司组织机构的规定占据了《公司法》的大量篇幅，其重要性可见一斑。我国公司法只规定了有限责任公司和股份有限公司两种形式的公司，对这两种公司设立的财产、组织机构的要求都有很大的差别，对股份有限公司的要求更严格。由这些差别设立的股份有限公司总体上比有限责任公司的权利能力范围更加丰满，比如股份的转让、股份有限公司的股票上市交易等等。《保险法》第70条规定，“保险公司应当采取下列组织形式：1、股份有限公司；2、国有独资公司”，《证券法》第118条规定，“本法所称证券公司是指依照公司法规定和依前条规定批准的从事证券经营业务的有限责任公司或者股份有限公司”，《商业银行法》第17、18条规定，商业银行的组织形式、组织机构适用《公司法》的规定，国有独资商业银行设立监事会。监事会由中国人民银行、政府有关部门的代表、有关专家和本行工作人员的代表组成。
这些具有特别权利能力的公司都对公司的组织机构有具体的要求，且要求有相关的知识水平的从业人员。“公司组织机构的设置不仅包括公司设立何种组织机构及各组织机构的职权职责划分，而且还包括各组织机构运行中的相互制衡关系。公司组织机构的设置必须解决公司治理的中心问题”[56].事实上，公司治理问题就是团体组织关系在运动中产生的各种问题，是一种动态的关系，体现在法律上就是公司组织机构设置和各种权限职责的划分，而各种不同的权限职责划分形成的不同的组织机构，就会构成对具体公司法人权利能力的限制。
四、关于法人权利能力范围的“性质上的限制”
通说认为，凡以自然人的天然性质为前提而为自然人专属的民事权利和义务，法人均无从享有和负担，是为法人权利能力范围性质上的限制。
诚然，公司法人的权利能力和自然人的权利能力存在着极大的差别，这种差别的渊源来自于各自的本质要素的不同，自然人具有生物体的人和一定的身份，而法人则具有意思、财产和相应的组织关系。各自的权利能力范围从本质要素的需求上衍生而来，自然人的某些权利法人不能享有，法人因其特性享有的某些权利自然人同样不能享有。“无论自然人或者法人，其得享有的民事权利的范围均受其自身性质的限制。法人不能享有自然人基于生理、血缘亲属关系而享有的人身权利，自然人也不能享有法律规定专属团体人格享有的某些财产权利”[57].传统民法关于法人权利能力范围“性质上的限制”正从另一侧面说明，权利能力是受主体的本质要素局限的。
小结：权利能力概念的采用具有价值和逻辑技术设计两方面的功用，由此引申出权利能力抽象和具体两方面的含意。在抽象意义上，权利能力人人平等，而具体意义上，存在权利能力范围的问题，不同的公司，由于自身团体性要素的缘故，存在权利能力范围的差异。
公司权利能力范围的差异，来自于法律对公司团体性要素的调整，是对公司享有具体权利能力的限制。这种限制源自于公司的团体性，根据团体性标志要素可分为意思限制、财产限制和组织关系限制。法律以这三个标志要素的差异，赋予不同公司以不同的权利能力范围，每个要素的限制都可能引起权利能力某方面的局限，但三个要素实际上融合成一个整体，互相牵制，共同发生效力，我们不能孤立地看待其中的某一个，那样会造成与团体实质要求的偏差。
结 语
现实生活中团体的存在已经非常久远，人类生活之初，就是结成部落等共同体。对团体的调整则是后来的事，法律对团体的调整有两条历史线索，一是团体的发展历史，一是法律的发展历史。团体的发展历史要比法律调整团体的历史久远的多，在制度层面上形成公司和法人制度更是只有几百年的历史，团体是现实的社会存在，不依赖我们去不去调整和规制，但资本主义以来团体调整的迫切性，却是社会的价值驱动。
法律对团体的调整是一种逻辑的法技术上的设计，是对生活现实中产生的观念在法律上的体现，是一个从完全抽象到具有一定表象的过程，这是法律的特质。人们根据以前的经验评判后来的事件，需要抽象出一定的特征作为标记，法律也是一样。当法律需要对团体作出评价时，就需要从技术上抽象出团体特征标志，这个标志是随着法律自身的发展而变化的，一旦确定就对整个的团体相关的制度如公司、法人制度产生全面的影响。
从法人的本质来看，即使只是认识论的角度，法人实在说中的组织体说也较有说服力，组织体实际上就是团体。首先，法人是作为一个社会实在而存在的，而这个存在的特点就是具备组织的特征，综合这些特征，法律在调整的时候抽象出一定的要素作为标志，这个标志必须符合本质的要求，但却可以是不同且不断变化的。其次，与个体相区别，所有的团体都具备的共同特征我们称之为团体性，法人是团体的一种，抽象出的特征作为法律上的表达，就成为团体性的要素。我们可以用意思、财产和组织关系三个标志要素，来解释法人的团体性，作为法律规制的参照。法律对团体的全面调整就是从这三个要素展开，不管是公司还是法人，只要是法律上的团体，法律规制的最基本的问题就都是围绕这三个要素。
我国公司制度是受法人制度的节制的，公司的发展要求法人制度和理论的配合。以意思、财产和组织关系三要素作为公司团体的标志，能够解读公司的制度并可对公司的发展方向作出评价。公司的设立、公司的能力以及公司的治理无不涉及这三个要素，都是三要素在法律调整公司时，逻辑推演中不同阶段的展开。
注释：
[1] 本文对于法人、公司语词的使用，第一章是在民法体系外，从历史和概念层次的角度阐述，发觉它们的团体共性。而在后文第二章、第三章是从团体性审视民法体系内的法人、公司制度，语词的内涵不尽相同，却也是很难避免的。
[2] 虞政平著：《股东有限责任——现代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第55页。
[3] 江平主编：《法人制度论》中国政法大学出版社1994年版 第45页，另可参见前注2 第57页。
[4] 参见前注2 第61页。
[5] 大冢久雄著：《股份公司发展史论》中国人民出版社2002年版 第114页。
[6] 方流芳：《公司词义考：解读语词的制度信息》，载《中外法学》2000年第3期 该文对汉语“公司”一词的产生及变化有详尽考证，本文“公司”中文语词历史主要参照了该文。
[7] 方流芳博士论文：《公司：国家权力与民事权利的分合》15－16页。在该文的这部分论述中，作者采用的是广义公司的概念，公司实际上相当于本文的团体。
[8] 彼得罗·彭梵得著，黄风 译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版 第51页。
[9]《拉汉辞典》 中，societas的含意有“聚会结社、社会、团体；商会、商团、公司；政党、联盟”等；ordo有“秩序、行列、层次；队伍；百人队；等级、社会地位”等；collegium含意有“同伴、同僚；团体、社团、集团、书院、公学；聚会、结社”等；corpus的含意有“有形物体、肉身、本质、正文；人、尸体；由部分构成的整个形体（船骨骼、防卫工事）”等；universitas指“普通、普遍、一般、全体、全部、共同；集合万象、世界、宇宙”等；conciliabula指“集合所、会场、市场、剧场”等；castella含意指“堡垒、城堡；村落、山中田园”等。这些词都一定程度含有“团体”的意思，与本文的该部分论述相映照，并没有冲突的地方。
[10] 周枏著：《罗马法原论》（上） 商务印书馆1994年版 第290－291页。
[11] 在这里所称的“法人观念”，事实上不如说是“团体观念”更为恰当。借用今天大陆法系的“法人”语词，意在强调它与法人制度之间的延续性。
[12] 团体所要具备的要素，只是作为法律辨认团体的形式上的标志，要受团体、法人本质的制约。越能体现本质的要素，越是利于事物的调整和发展。团体的意思、财产和组织关系三要素的得出，既有来自于和个体区分的现实价值需求，也来自于法律的逻辑设计，涉及对法人本质的认识，本文在第二章的法人本质部分还有阐述。
[13] 刘得宽：《民法诸问题及其展望》之“法人本质与其能力”，中国政法大学出版社2002年1月第1版，494－506页。本文关于法人本质的一些学说观点参照了该文。
[14] 目的财产不能与单纯的财产相提并论，财产与确定的目的意思结合，便具有了不同于单纯个体和客体财产的特征，具有相对的独立性。如果目的意思和财产的结合具有相当的规模和稳定性，且能集合一定的组织关系，那么我们可以认为这具备了法人的基础性要素——团体性。
[15] 张俊浩主编：《民法学原理》中国政法大学出版社2000年修订版，第173页。
[16] 江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年6月第1版， 第7页 江教授在此指出“人和财产”两个要素，而不是“人数和财产”两个要素，而且成员可以是不现的，从形成基础上人数根本无从体现，可见人的因素主要体现在人的意思，以及受意思管领的综合形成的多数人之间的关系。
[17] 赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2003年8月第1版，第117－122页，本文采用该文公司设立条件的分类，说明与团体性要素的关系。
[18] 王涌：《一人公司导论》载《法律科学》1997年第4期。
[19] 朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》 第211－213页。
[20] 王涌：《一人公司导论》中提到美国特拉华州公司法允许设立中的公司通过其发起人从事商事交易，设立中的公司没有股东，称“无人公司”，此外美国学者将互助储蓄银行和保险公司等也称为无人公司。
[21] 江平主编：《法人制度论》 第8－10页，根据团体和其成员关系把团体分为成员显现型、成员隐现型和成员不现型三种，实际上说明了团体中均含有“成员”要素。之所以成为团体成员，尤其是成员隐现型和成员不现型，以我的理解，就是团体中蕴涵了成员的意思。
[22] 张俊浩主编：《民法学原理》 第229页 张老师在新版本中，对意思表示没有采用表示行为、目的意思、效果意思、行为意思及表示意识的理论，但本文为论述方便，不作深入探讨，仍然应用这些概念。
[23] 赵旭东主编：《公司法学》，第118－122页。
[24] 虞政平，前注2，第132页。以下关于有限责任的历史，参考了该书的其它相关章节。
[25] 方流芳：《公司：国家权力与民事权利的分合》（博士论文），第13页（“法人理论应是注释法学派在十四世纪建立起来的学说，在此之前，只有‘公司’概念，并无法人学说”）。据史尚宽先生所言，首先在1794年《普鲁士邦普通法典》中被采用，当为1896年《德国民法典》采用后，其影响即扩大到全世界“）。另可参见伯尔曼著：《法律与革命》，中国大百科全书出版社，1993年版，第 261页。
[26] 虞政平：《法人独立责任质疑》，载《中国法学》2001年第1期，第129－132页。
[27] 赵旭东著：《企业与公司法纵论》，法律出版社2003年9月第1版，第223页。
[28] 见上注中，《论中国公司法之资本信用》诸文，在这些文章中，赵老师阐述了资本信用的弊端和不足，以资产信用取代资本信用的必要必然性，本文直接采用这样的观点和结论，而不作深入的探讨。认为资产信用更能体现团体财产的实质，资本信用是对团体财产和责任的误解。
[29] 朱慈蕴：《公司法人格否认法理与一人公司的规制》 载 《法学评论》 1998年第5期，该文论证了一人公司存在更多被滥用法人人格的风险，法人格否认法理可以作为制度设计的考虑，作为弥补、限制的手段。推而广之，其它公司亦可采用这一理论，防范个体人格、财产与公司人格、财产的混同。
[30] 同上注。
[31]《中华人民共和国公司法》：第67条、229条第2款。
[32] 卡尔拉伦茨著：《德国民法通论》上册 法律出版社2003年版 第120页注解1.
[33] 张俊浩主编：《民法学原理》中国政法大学出版社2000年修订版 第60－61页。
[34] 龙卫球：《民法主体的一般理论》，中国政法大学1998年民商法博士论文，第19页。
[35] 周枏著：《罗马法原论》上 商务印书馆1994年版 第119页。
[36] 张代恩：中国政法大学2001年博士论文 《民事主体权利能力研究》第34页 将权利能力从最广泛意义上划分为政治权利能力、家族权利能力、财产权利能力和人身权利能力。我认为这种划分正是从具体权利的多种形式出发，反推权利能力的分类。
[37] 张俊浩主编：《民法学原理》第61页有语：“自逻辑言，行为能力与意思能力，宜置于法律行为部分讨论，责任能力则宜置于有关责任的部分讨论”，自是指权利能力为行为、意思、责任能力的前提。 张代恩：中国政法大学2001年博士论文 《民事主体权利能力研究》第36－37页 论述权利能力和行为能力的关系时，得出结论：“行为能力是从权利能力中派生出来的”。
[38]《德国民法典》第21、22条规定，“不以经营为目的的社团，通过在主管初级法院的社团登记薄上登记而取得权利能力”，“以经营为目的的社团，在帝国法律无特别规定时，因邦的许可而取得权利能力。”
[39] 卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》上册 法律出版社2003年版第121页。
[40] 笔者认为，自然人主体的本质要素应该包括生物体的人和身份两个要素，社会中的人均有其确定的身份。在古罗马时，以身份为依据识别是否具有权利能力及权利能力的大小。近现代以来，是以生物体的人作为确立的依据了。
[41] 魏振瀛主编：《民法总论》，北京大学出版社2000版，第80－81页。
[42] 江平主编：《法人制度论》，第22－23页。
[43] 尹田著：《民事主体理论与立法研究》 法律出版社2003年9月第1版 第183－184页。
[44] 张俊浩主编：《民法学原理》，第96页。
[45] 《苏维埃民法》上：斯·恩·不拉都西教授主编，中国人民大学民法教研室，1954年 第98页。
[46] 张俊浩主编：《民法学原理》第69页 下文关于人身权的种类也参照该书中权利的相关内容。
[47] 关于传统民法理论关于法人权利能力的限制，主要参照了：张俊浩主编，《民法学原理》，第189－192页；尹田著，《民事主体理论与立法研究》，第185－196页。
[48] 梁慧星著：《民法总论》第127页。
[49] 胡长清著：《中国民法总论》第117页注释。
[50] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 54.
[51] 尹田著：《民事主体理论与立法研究》 关于权利能力范围限制的性质学说及各自的观点参照该书189－191页。
[52] 上注第193页，尹教授在否定权利能力限制说时，认为“权利能力限制说不仅会导致法人目的外行为一律无效的结果，而且认定法人于目的外行为的范围内有人格，而于目的外行为无人格，有违人格之法理”。笔者以为，尹教授在这里混淆了抽象意义上权利能力人格涵义和具体意义上享受具体权利的能力概念。
[53] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 53－55.
[54] 赵旭东著：《企业与公司法纵论》第217－250页“论中国公司法的资本信用”诸文。
[55] 赵旭东主编：《公司法学》第46页。公司治理问题不但涉及公司本身事务的治理，还涉及其它诸如股东、董事、员工等之间复杂的权利义务关系，但本文意在说明这些治理组织结构是公司设立的要件之一，且对公司的权利能力构成限制，而无力顾及公司治理理论的深入讨论了。
一门学科的名称，往往体现了一门学科的性质和内容。对于“司法会计学”的名称，目前理论界和实践部门的认识也不一致，有的称之为“司法会计鉴定学”，有的称之为“司法审计学”，有的称之为“检察会计学”。
持“司法会计鉴定学”就是“司法会计学”观点的同志认为，司法会计鉴定就是司法会计，因而“司法会计鉴定学”也就是“司法会计学”。
持“司法审计学”观点的同志认为，司法会计活动其实就是诉讼过程中的审计活动，因而研究这一活动的学科理应称之为“司法审计学”。
持“检察会计学”观点的同志认为，司法会计是检察机关打击贪污贿赂犯罪的技术手段，是会计学知识在检察业务中的运用，因此应称之为“检察会计学”。
以上观点的分歧源于对“司法会计”的不同认识。
司法会计是司法机关为了查明案情，对案件中所涉及的财务会计资料及相关财物进行检查或对案件所涉及的财务会计专门性问题进行鉴定的诉讼活动。这就说明，司法会计的内容不仅包括了司法会计检查，也包括了司法会计鉴定；司法会计的对象是案件所涉及的财务会计资料、财产物资以及财务会计专门性问题；司法会计活动的范围是诉讼全过程，在诉讼过程中，不仅运用于刑事案件，而且也运用于民事案件和行政案件，不仅检察机关要用，公安机关和审判机关也要运用。
由此可以看出，把“司法会计鉴定”称之为“司法会计”的观点是不全面的，它抹杀了司法会计检查在侦查、审判中的特殊作用。实质上，司法检查是司法技术的题中应有之义，如对物证技术来说，物证鉴定仅仅是物证技术中的一个方面，在一个具体的案件中，往往大量的工作是物证技术检查或勘验。在司法会计活动中，首要的任务往往不是鉴定证据，而是发现、收集案件中涉及的财务会计资料和财产物资。当需要进行司法会计鉴定时才进行鉴定。这就说明，司法会计不仅仅包括司法会计鉴定，而且还应包括司法会计检查。把司法会计鉴定等同于司法会计，把“司法会计鉴定学”等同于“司法会计学”的观点从法理、学理上是讲不通的。
持“司法审计学”就是“司法会计学”观点的理论基础是，在司法会计活动中，对案件中的财务会计资料进行检查验证，主要运用审计的技术方法，因此，“司法审计学”就是“司法会计学”。实际上，在司法会计工作中，技术人员要运用审计的方法对案件中的财务会计资料进行检验，但这主要是在司法会计检查阶段运用，司法会计鉴定工作中所运用的方法是审计方法所没有的。而且，在具体的活动中，司法会计活动的规则、程序和步骤、方法要遵守有关的法律规定，这与审计工作的规则、程序、方法是有明显区别的。因此，将“司法审计学”就认为是“司法会计学”的理论依据是不充分的，而且这样的划分也会引起审计学科的混乱，即在审计学科中无法确定“司法审计学”的地位，也无法确定其归属。
坚持“检察会计学”观点的同志，将司法会计仅限于检察业务中，大大局限了司法会计在司法实践中的作用和应用范围。不可否认，司法会计首先是在检察业务中运用的，而且目前全国只有检察系统有一支庞大的司法会计专业队伍，但不能仅据此就把司法会计局限于检察业务中。司法会计不仅应用于检察机关打击贪污贿赂犯罪中，公安机关在办理涉税案件、诈骗案件以及重大责任事故案件，法院在审理民事案件和行政案件中，司法会计都发挥着重要的作用。
另外还有同志建议，应建立隶属于司法会计学的检察司法会计学的分支学科。检察机关运用司法会计有自身的特点，但这本身就是司法会计学的研究内容，如果依行业来建立分支学科，那么是否还应建立公安司法会计学、审判司法会计学呢？这样分设分支学科不仅不利于司法会计学科的发展，而且也容易形成部门分割，不利于司法会计作用的充分发挥。
对于“司法会计”，还应澄清几种认识。
有同志认为，司法会计应当有广义和狭义之分。广义的司法会计应包括制定和修改有关会计法规的工作，狭义的司法会计应包括司法会计鉴定、司法会计检察建议，同时，司法会计既指工作又指人员。从司法实践的角度和发展的眼光，将司法会计作广义和狭义的划分是有科学性的，但是在内容上必须紧紧围绕“司法会计是诉讼活动”这一最根本的特点。制定和修改会计法规，是由国家法律规定由特定的部门和机构按照一定的程序所应承担的工作，其目的是不断健全我国的会计法律法规，以便更好地规范会计工作。它是一种立法活动，而不是“诉讼活动”。
司法会计作为一种“诉讼活动”，其内涵已经包括了作为活动主体的司法会计工作人员，而无需用“司法会计”来指代从事这项工作的人。另外，从司法会计工作的主体来讲，它不仅包括具体的工作人员，还应包括一定的机关和部门，以“司法会计”来指代从事这项工作的人员显然不够确切。况且，“会计”被用来指从事记帐、算帐、报帐的工作人员是会计行业的特定称谓，从事司法会计工作的人员所从事的工作性质与所谓银行会计、商业会计等“会计”的工作性质是明显不同的。因此，即使有人专门从事这项工作，也不能称之为“司法会计”，而应根据他们所具体从事的工作内容，如司法会计检查、司法会计鉴定、司法会计文证审查及司法会计技术咨询的内容来具体确定称谓。
二、学科性质和地位
司法会计学的学科性质和地位决定着司法会计学的发展方向。
绝大多数同志认为，司法会计学应属于法学的范畴，有少数同志认为司法会计学应归属于会计学，还有一部分同志将司法会计学归属于法学的同时，又将其列入会计学中，认为它和财务会计、成本会计、管理会计、国际会计一样应属于应用会计学的范畴。
科学的区分在于科学研究对象的区分。这是确定一门学科性质的基本原则。司法会计学是研究司法会计及其规律的一门学科。从其研究对象来讲，它主要研究的是诉讼过程中的司法会计。司法会计的目的是服务于司法实践，为侦查审判提供线索和证据。因此，它应当属于法学学科的范畴。虽然，从司法会计学的产生、发展来讲，司法会计学借鉴了会计学的大量研究成果，从具体的实践过程来看，司法会计工作人员要借助于会计学的有关知识对案件中的财务会计资料、财产物资以及财务会计事项进行认识和判断，但是司法会计工作人员应用会计学知识的目的是为了解决案件中司法机关和办案人员所解决不了的专门性问题，是为了帮助司法机关和办案人员查明案情，从而解决犯罪嫌疑人是否犯罪以及确定诉讼双方当事人的权利和义务关系，这与运用会计学知识来进行会计核算、会计监督，进行控制和管理是截然不同的。会计学的研究对象和范围涉及到会计的产生和发展，会计的任务、作用，会计的原则、方法以及不同行业会计的具体操作和规程，其目的是为了加强经济管理，提高经济效益，维护国家财政财务制度，促进社会主义市场经济的健康发展。
目前，在政法院校法学通用教材的有关司法会计学的教材中，都将会计学的知识列单章进行介绍？，这是与教学实际情况相符合的。因为在讲授司法会计学之前，必须让学生学习和掌握一定的会计专业知识。如果在今后的教学计划中，专门将会计学作为司法会计学的一门基础课程开展教学的话，那么在讲授司法会计学时可以不讲有关会计学方面的知识。
另外，并不是所有的会计学知识对司法会计学都有用。理论上讲，司法会计学应该有自己独特的理论体系，就有关司法会计活动中运用会计学的知识应有一个独立的体系，但由于本门学科创立不久，实践经验不足，尚未形成自己的体系。正是如此，会计学原理和方法成为司法会计学的理论依据和方法依据。
在学科地位的问题上，由于国家教委学位委员会没有关于三级学科的规定，所以目前还无法确定司法会计学学科地位的级别。但是可以肯定的是，当科技法学（实际上是法庭科学，又称为司法鉴定学）作为一个独立的二级学科分设以后，司法会计学和物证技术学一样应成为其下属的分支学科。
在高等政法院校规划教材《司法鉴定学》中将司法会计学列入司法鉴定学四个分支学科（法医学、痕迹鉴定学、文书鉴定学、司法理化学）的文书鉴定学中，将司法会计学与笔迹学、声纹学、人像鉴定学等并列共同构成文书鉴定学崱U庵只盅Э频匚坏姆椒ㄊ侵档蒙倘兜摹4庸阋迳辖玻?a href=//kaoshi.7139.com/1424/ target=_blank class=infotextkey>会计资料也属于文书的范畴，但是就司法会计的对象来讲，不仅仅限于会计资料等文书，在司法实践中，司法会计的对象还应包?#250;撇镒剩缭谀承讣校觳椤⒓ú撇镒嗜缦纸稹⒁写婵钍潜夭豢缮俚模馐瞧湟弧F涠踊疃木咛迩榭隼纯矗痉?a href=//kaoshi.7139.com/1424/ target=_blank class=infotextkey>会计活动的具体方法如检查方法、鉴定方法等与笔迹鉴定、文书鉴定、声像资料鉴定的方法有本质差异痉?a href=//kaoshi.7139.com/1424/ target=_blank class=infotextkey>会计检查主要运用审计的方法如审阅法、核对法、盘存法、合理计价法，而司法会计鉴定方法主要依据机制分析的原理和方法，依据财务会计资料的形成机制，运用比对鉴别法、平衡分析法等特殊的方法进行，而不是象笔迹鉴定依据形象分析原理，运用特征比对等方法来进行分析鉴别匀唬痉?a href=//kaoshi.7139.com/1424/ target=_blank class=infotextkey>会计学归属于文书鉴定学是不恰当的。军br>
三、学科的研究对象及内容体系
由于对“司法会计”的理解不同，目前在司法会计学的学科研究对象的确立和体系的构建上也存在着很大的差异。代表性的观点有“鉴定论”模式、“专业划分”模式和“二元论”模式。
“鉴定论”模式是我国关于司法会计学学科体系提出最早的一种理论模式。该模式建立的理论依据是，司法会计鉴定就是司法会计，司法会计鉴定学也就是司法会计学，因此它只研究司法会计鉴定的原理、技术和方法。据此建立的理论体系为：司法会计鉴定学概论（研究基本概念、对象、理论体系及鉴定标准、主体等基本理论）、司法会计鉴定技术理论（会计资料及相关财物的鉴定技术及在各类案件中的运用）、司法会计鉴定程序理论（鉴定的操作程序和鉴定文书的制作）？。
“专业划分”模式的理论依据是，司法会计学的研究对象是司法会计，司法会计的研究对象是案件资金，由于不同的行业涉及的案件资金及会计证据的特点不同，因此应当以行业的划分来建立相应的专业司法会计学。这一模式建立的司法会计学学科体系为：司法会计学概论（司法会计学的概念及理论体系；司法会计的概念、方法、程序、鉴定原理等理论）、专业司法会计学（工业、商业、建筑、行政事业等司法会计学）、司法会计专论（会计证据论、案件资金论、司法会计方法论、司法会计鉴定论等）彙？
“二元论”模式是80年代后期提出的一种理论模式。该模式的理论依据是，司法会计学的主要研究对象是司法会计活动及其规律，而司法会计活动的基本内容是司法会计检查和司法会计鉴定。因此，司法会计学依据其研究对象的基本内容，可分为司法会计检查学和司法会计鉴定学两个分支学科，按这种模式建立的司法会计学学科体系的理论构成为：司法会计学概论（司法会计概念、原理、主体、标准；司法会计学的概念、研究内容等理论）、司法会计检查各论（司法会计检查的基本方法、程序；财务会计资料及相关财物的检查技术；各类诉讼案件的司法会计检查对策等理论）、司法会计鉴定各论（司法会计鉴定的范围、方式方法、鉴定证据、程序；各类财务会计问题的鉴定技术；鉴定结论的制作及文证审查等理论）悺？
“科学研究的区分，就是根据科学对象所具有的特殊的矛盾性。因此，对于某一现象的领域所特有的某一种矛盾的研究，就构成某一门学科的对象。”‘因此，要确立司法会计学学科体系，首先要明确司法会计学的研究对象。其次，学科理论体系的建立是对实践经验的高度概括和总结，确立司法会计学的学科体系不能脱离司法实践。司法会计是一种专业性很强的诉讼活动，它在不同的诉讼阶段，在不同的案件当中所起到的作用是不同的。它既可以作为一种侦查、调查技术手段来发现线索、收集证据资料，又可以作为一种鉴定方法来确定、鉴定证据。因此，从内容上要依据它的不同特点来分别进行研究。“鉴定论”模式的出发点是将司法会计鉴定认为是司法会计，人为地缩小了司法会计的活动范围，也削弱了司法会计在司法实践中的功效。据此建立的学科体系对司法会计学来说，只能说是只确立了司法会计学学科体系的一个方面，即只是司法会计鉴定各论的内容，而没有涉及到司法会计检查各论。况且，它对于司法会计基本理论、概念的认识与界定也是模糊的，是不够全面的。“专业划分”模式的观点认为司法会计学的研究对象是司法会计，司法会计是一种诉讼活动，这是值得肯定的一个方面。但它对这一诉讼活动的具体内容没有加以区分，忽略了司法会计在诉讼活动中的不同作用，这与司法会计在司法实践中的实际情况是不相符合的。况且，依据行业特点来划分和建立学科体系，对于法学学科来讲是不切合实际的。从会计学角度上，根据不同行业经济活动的发生、发展过程的不同特点，对其进行会计核算和监督的不同方式和内容，建立不同行业的会计学如工业会计学、商业会计学等是完全科学的。但对于司法会计学来讲，虽然行业不同，采用的会计核算和会计制度有差异，但是司法会计学研究的是司法会计活动的特点和规律，这是针对司法实践中犯罪行为方式、特点及经济事项的具体情况来进行的，需要研究不同行业的犯罪的共同特点，因此，在确立学科体系时，不能脱离具体的司法实践。况且，就司法会计学学科体系来说，它是一个理论结构的体系，其各个部分之间应体现一定的次序、层次关系，这也是一门学科得以完善的基本模式。“专业划分”模式在其理论体系中既然已经将“专业司法会计学”作为一个重要的部分，同时又将案件资金论、会计证据论、司法会计方法论、司法会计鉴定论等列为“司法会计专论”的内容，且不说其内容前后有重复，缺乏层次性，就“各专论”本身而言脱离了行业，割裂了相互之间的关系后，以什么为具体研究内容。更况且，具体的方法是为了确定会计证据、计算案件资金数额，将它们相互割裂开来研究，显得不符合逻辑，也是空洞无物的。因此，“专业划分”模式虽然有其正确之处，但对于学科发展和体系的建立来讲是不可取的。
“二元论”的理论模式，被认为是可取的。
首先，从法律依据上讲，它将司法会计这一诉讼活动分为司法会计检查和司法会计鉴定是符合法律规定的，是有法可依的。刑诉法第101条规定“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人在侦查人员的主持下进行勘验、检查”。第106条规定“勘验、检查的情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章”。司法会计检查在诉讼活动中的进行就是以此为法律依据。而司法会计鉴定则是依据刑诉法第119条有关鉴定规定的条款进行的。在民事诉讼法和行政诉讼法中也明确规定了检查和鉴定的不同条款。
其次，从实践过程来看，这种划分是符合司法实践的具体情况的。在司法实践中，由于侦审人员在办理案件过程中缺乏必要的会计专门知识，这时就需要司法会计工作人员的协助。有时，司法会计工作人员通过检查案件中的财务会计资料和财物来发现线索，收集保全证据资料，而有时司法会计人员要针对案件中的财务会计专门性的问题进行鉴定，以此来确定有关事实，为侦查审判人员提供证据。在诉讼过程中，并不是每一个经过司法会计检查的案件都需要司法会计鉴定。当需要进行司法会计鉴定时，司法会计工作人员应以司法会计检查所获取的财务会计资料为基础进行鉴定。因此，根据司法会计在诉讼中的作用和活动的内容不同，将其分为司法会计检查和司法会计鉴定来研究是符合司法实践的具体情况的。当然，司法会计的内容也包括司法会计文证审查。
第三，将司法会计学学科体系分为司法会计学概论、司法会计检查各论、司法会计鉴定各论，有利于司法会计学科的发展。首先，司法会计学概论解决司法会计概念群、原理、标准、主体、机构及科学基础等问题。这是建立司法会计学的基石。在司法会计学概论中首先就要界定有关的司法会计的概念，并以此为基础来研究司法会计的基本原理、依据、标准及主体、机构和工作管理等项内容，为司法会计学的研究确定基本的内容和理论框架。其次，确立司法会计检查各论和司法会计鉴定各论，为完善司法会计学学科群创造条件，同时也为司法会计检查和司法会计鉴定实践提供有力的理论指导。虽然司法会计检查与司法会计鉴定有相通之处，但它们在内容、任务及具体的方法、程序等方面都是不同的。分开研究，不仅有利于指导实践，而且也有利于司法会计学科体系的发展和完善。
当然，任何一门学科的发展与完善都有一个过程，都是与具体的实践活动和人们的认识水平密切相关的。随着社会的进步、司法实践的发展和广大司法会计工作者的不懈努力，司法会计学将不断走向成熟。
中图分类号：F270文献标识码：A 文章编号：1002-2848-2007（04）-0083-05
20世纪初以来，公司治理问题倍受学术界的关注，不同的学者依据各自的学术背景从不同角度对公司治理问题进行了大量的研究，各种理论和研究方法相继出现，由此所引发的争论也涉及到公司治理的诸多层面。这种理论上的竞争确也遵循了理论自身发展的一般规律，促使了公司治理理论的完善和实践的深入。但是，任何经济理论都不可避免地具有“利益从属性”而带有主观研究的色彩，也就是说，任何公司治理的研究者有意或无意地都会依循不同的认识论立场为其理论研究的出发点。基于此，本文就公司治理研究中的认识论问题做一探讨。
一、规范主义认识论
规范分析是公司治理理论研究中运用的重要方法之一，其特点是倾向于建立正式的数学模型，运用规范的分析方法研究问题。其理论分析秉承了哲学史、经济学史上的规范主义认识论。在规范主义看来，规范并不仅是纯粹认识论意义上的知识体系，更是知识的社会形式，即一定社会集团的信念和行为规范，它渗透着各种主观因素。反映在经济活动中，规范分析强调要探讨经济现象的本质，说明某一经济
事物好与坏、优与劣，它是否符合某种价值标准等，其分析结论自然也要受不同价值判断的影响。
规范主义认识论带给公司治理这样的解释：公司治理既有独立于环境存在的“概念思维”的一般性知识，也即韦伯所说的“概念工具”；又有强调由环境改变其含义的“感官实践”的具体。作为一种知识，是人们关于公司治理实践反映的客观知识存在，其理论具有结构主义和工具主义知识的共享性和可复制性，它至少可以告诉我们公司治理是涉及公司权力的派生、使用和限制的知识，也即各参与主体利益博弈的知识。作为一种具体实践，具有文化主义和情景主义知识的独享性和不可复制性，既包含了研究者长期形成的主观认知图式和主观价值倾向（如萨缪尔森的“主观因素”、库恩的“共同信念”），又有某些意识形态隐含和文化的约束（如诺斯所说的“文化的路径依赖”），它也至少可以告诉我们公司治理是一种文化、信仰和精神。正是规范主义的这种“知识社会性”存在的认知模式，为我们提供了一种有效的“模式识别”能力，如：秉承“盎格鲁―撒克逊文化”的英美公司治理模式和基于“日尔曼文化”与“大和文化”的德日公司治理模式等。
基于知识社会性存在的认知，公司治理规范主义分析不是一般的“经济人”假设，而是诉诸这种人性假设所需要的种种转换条件，即如何将“破坏望转化成建设望”所需要的条件，虽然这一思想经由黑格尔（关于“理性诡计”的论述）、弗洛伊德（关于升华的概念）、斯密（“看不见的手”理论）等历史上诸多思想家的论述，但具体到各种学科理论中的转换条件则引起了众多争论。如同其它理论一样，公司治理在证成其理论时，其目的就是通过条件设定以达到“制衡欲望”的目的，即青木昌彦所说的“试图去设计最优的公司控制结构和经理激励合同”［1］。理论预设条件的不同，必然导致理论上的争论。诸如：“股东理论”是力图证明“资本雇佣劳动”的真理性；“所有权共享理论”是要说明资本家和劳动者共享一种企业；“相机治理理论”是要论证不同的企业经营状态下的公司治理结构；“利害相关者理论”是要证成企业生产经营行为和后果具有直接利害关系的群体或个人，等等。而这种条件设定不是一般的抽象，而是基于对不同文化环境的认知、认同。
当然，在这些公司治理规范分析理论研究中，相互的理论评价和批判不是那种“非好即坏”的主观规范主义，而是“最优与次优”的客观规范主义，因为在众多争论当中，其治理的目的都是力图提供一种合理、合法的“建设望”图景，都没有从根本上否定对方的理论前提条件，只是说明哪一种理论“最优”。如“利害相关者理论”和“股东理论”之间的争论，他们分别依据不同文化背景下的社会观和价值观（青木昌彦语），以求证各自理论的最优，甚至从某种程度上还以对方的前提条件作为自己理论的次条件展开论述。因此，很难说“追求股东利益最大化”不是一种“最大馅饼原则”（the max-pie rule），也很难说“顾及相关者的利益”不是一种权重原则（weighting rule）。对此，唯一合理的解释是“规范性的规律只依赖于人类的意志，并且始终处在完善过程之中。”［2］也就是说，任何理论规范研究都不可能穷尽对全社会发挥作用的那些价值判断，而“唯一的纠正的办法是其他科学家以该学科所分担的专业为标准对之作公开的批评。”［3］
既然规范研究不能穷尽所有的价值判断，而公司治理又以其利益诉求多元性天然地存在着多项规范命题，加之经济政策要求，公司治理理论客观上或显性或隐性地存在着许多价值判断。正是这种多项规范命题的客观存在，在一定程度上削弱了构建该项理论的“普适性”的企图。仅就规范分析的“股东论”而言，有以奈特为代表的“主观风险偏好差异”的理论与方法，有以阿尔钦为代表的“团队生产”的理论与方法，还有以哈特为代表的“委托―”的理论与方法，以及格罗斯曼等人的“不完全契约”的理论与方法等。这样，不同的学者以其自己的价值观和认知图式抽取其不同的规范性概念作为分析工具，由此所引发的方法论争论可见一斑，更不用说概念工具本身同时也存在着多项性联系，以至于理论同“所使用的分析方法那么不可分割地纠缠在一起”（琼・罗宾逊语）。可见，试图以一种理论或方法诠释一种复杂现象的想法是多么不可能。正如海尔布伦纳所说：“每个社会科学家都自觉或者不自觉地带着一种愿望去执行他的任务，论证他所研究的可行的或不可行的社会秩序”［3］。
但是，也应看到，规范主义公司治理理论和方法确也存在着一种形而上的风险。正如哈贝马斯所说：“规范主义的思路始终有脱离社会的危险”。由于规范主义的认识论逻辑是由一般到具体的演绎推理，而且往往涉及那些既不为真也不为假的价值判断命题。这样，公司治理理论有时不得不依赖于思辨性的推理而不是证明性的推理，但也极易走向其“社会存在性”的反面而流于认识论知识的一般话语，形成一种“知识上帝”。规范研究提醒人们：“不要固执于一个学科的眼光，而要持开放的态度，不同的方法论立场参与者和观察者，不同的理论目标（意义诠释、概念分析和描述、经验说明），不同的角色视域（法官、政治家、立法者、当事人和公民），以及不同的语用研究态度（诠释学的、批判的、分析的、等等），对这些都要持开放态度。”［4］
二、实证主义认识论
实证分析是公司治理理论研究中又一重要的方法，主要是运用统计分析、计量经济模型等方法对公司治理问题进行实证研究。实证主义认识论认为，一切科学知识就必须局限在经验的范围之内，不能超出经验之外。因此，根据经验来探讨事物的“因果关系”、“外部世界的不变的必然性”。在经济认识论上，实证分析就是在既定的评价标准的前提下，只对经济现象、经济行为或经济活动及其发展趋势做客观的分析，并根据这些分析来预测人们经济行为的效果。至于这些现象背后的诸如本质之类的问题，则不予问津。
基于这样的认识论背景，公司治理实证研究范式坚持对事实的陈述，并通过对大量的经验质料的观察，以一种统计的方法把复杂的现象进行抽取、量化，“并把它们的数目压缩到最底限度”，通过对决定或影响公司治理可能存在的一些先后关系、相关关系及相关度的研究，以此试图发现公司治理深层次的规律性东西。从大量的资料来看，实证研究主要集中在这样三个方面：一是治理结构与公司业绩关系的实证研究，即从不同的角度选取公司治理结构的某一方面，如股权结构、董事会规模、董事会构成、总经理更迭等，其假设是公司治理结构的特征与公司经营业绩有关。二是治理结构与公司外部因素关系的实证研究，即公司治理结构与机制受到众多外部因素的影响，比如：Demsetz 和Lehn 在对511家公司的股权结构进行统计分析后，发现影响公司股权结构的变动因素不取决于股东，而取决于各种不同的外部因素［5］。三是公司治理结构与机制内部关系的实证研究，即主要研究公司治理结构内部不同特征或不同治理机制之间的关系。
如同任何实证分析一样，公司治理实证分析是基于对大量而有限的公司治理实践经验的观察、数据收集和统计基础上而进行的研究，而这种可观察的经验陈述无论如何都是单称命题，而其理论则是全称命题，从逻辑上看，显然不能从单称陈述(不管它们有多少)中推论出全称陈述，如果依照证伪主义的标准，无论你有多少条一致性的经验陈述，从理论上讲，都不能得出其必然性的知识，因为任何一次成功的证伪足以一个由多个或无数个单称命题构成的“全称命题”企图。比如：在对股权结构与公司业绩之间的实证研究中就出现这样的问题，有的实证研究结果支持股权结构与公司业绩相关论，而有的学者则发现股权结构与公司业绩不相关。以至于一些学者感叹：股权结构与企业经营业绩和价值的关系似乎仍然是一个未解之谜。再如：关于董事会规模与公司业绩之间的关系研究虽然取得了比较一致的结论，即董事会规模与公司业绩负相关，但是，关于董事会构成与公司业绩之间关系的研究却形成相反结论：一部分学者的实证研究结果显示，董事会中外部董事比重的提高有利于提高公司业绩或公司价值。另一方面，仍有许多学者发现，董事会构成与公司业绩之间不存在显著相关关系。
事实上，导致上述研究结果差异或相佐的现象也不足为奇，因为以强调经验数据为主要特征的实证研究，在强调过程演算和严格推理的情趣下，恰恰放松了对经验数据意义的理解。我们说，在现实的世界中并不存在着客观独立的经验证据，一切经验证据只有“在场”才有意义，也就是说，经验数据只有在一定的情景文化中才有意义。在这里，抽象掉的恰恰是公司治理实践经验数据的生动性和丰富性，且不说对同一问题可能得出相反的正、负相关关系或无关系，即使结论是相同的，也很难说体现了事物发展的规律，因为经济学的、管理学的、政治学的、法学的、甚至是文化学的，不同学科的精神和信仰招致了对公司治理价值判断的多元化，分析路径、价值依赖也各有不同，因而经验数据的实证结论也是不一样的。
需要指出的是，实证主义直接导致了公司治理研究数学工具主义的大量运用。可这里的问题是：体现各种关系（包括利益关系、伦理关系、责任关系、法律关系等）的公司治理是否都具有可计量性？不可否认，表征着经济利益这一关系的价值和价格是可以量度的，但从抽象意义上，公司治理所体现的其他各种关系有时是不可计量的，“你无法精确地量度所有制，无法量度分配方式，更无法量度生产过程中人与人之间的关系”［6］。因为利益有多大未必一定意味着责任意识就有多大，经济学中的“经济人”假设与管理学中的“懒惰人”假设的合解是：公司治理参与者往往会以最少的责任意识（逃避责任倾向）试图获得最大的当下利益，因此，结构主义的公司治理不可能直接推导出情景主义的公司治理，这也是我国目前公司治理“形似而神不似”关键所在。数学工具主义的滥用的直接后果是，除了带给人们一种数学语言高度抽象的简洁美和空旷美的审美感觉之外，丢掉的恰恰是公司治理原本的丰富性。
当然，实证主义同样会遭遇其研究风险，由于公司治理实证分析只是叙述事实，而不是说明事实，只问是什么，而不问为什么，因而淡忘了所有规范分析的内容，其风险是知其然而不知所以然，要知道，在现实中由于公司治理存在着多种多样的相关关系，究竟哪一种或哪几种相关关系直接决定公司治理的性质和发展方向？显然，实证主义的结果主义不可能给予完全回答。
三、比较主义认识论
比较公司治理理论是20世纪90年代以来迅速发展起来的一种研究范式，主要运用比较分析方法对不同国家或地区以及不同类型企业的治理进行研究。在比较主义看来，事物存在的特性在于其自身的差异性，它与事物的同一性互为辩证，同一是多样之于差异的统一，差异是同一的演绎。反映在经济认识论上，比较分析强调，经济现象、经济行为以及经济组织存在着差异性，因而共同规律和特殊规律的作用都会有不同的国别经济形式。结构主义的比较主义注重经济内部结构的相互关系和功能作用、经济运行目标和运行方式；历史主义的比较主义则注重从文化、历史、地理等本质因素的比较，以说明经济现象存在的多样性。
比较主义认识论中的公司治理理论是基于这样一个现实：就其“同一性”而言，现代公司所有权和经营权的分离直接带出了委托―关系问题，而现代公司的发展又使得公司的公共性质日益彰显，这就不可避免地遭遇到公司“私域”和“公域”的两难困境，如何适应现代企业这种发展状况和趋势，是所有民族和国家公司组织发展所面对的问题。就其差异性而言，公司治理无论是理论或是实践都存在着多样性，不同民族和国家有着不同的公司治理模式，相近文化背景也存在着不同公司治理模式，即使是同一文化的民族和国家由于不同发展阶段其公司治理模式也存在着差异。这种公司治理同一性与差异性的基本事实，为我们比较不同民族和国家的公司治理提供了可能性。尽管目前比较研究得很多，但主要集中在三个领域：一是对发达国家的公司治理模式进行了比较与区分；二是从地域、文化的角度对英美模式与德日模式的比较；三是对转型国家的公司治理状况进行了比较研究。而且这些比较分析多是以时间、地域、民族、国家为条件的，其共同点就是试图从中寻找一定的、统一的标准尺度对公司治理进行分类，概括出他们各自的基本结构情况，进而揭示其内部结构的相互关系和功能作用、运行的目标和运行方式。
理论比较是公司治理比较分析中重要方法。不同的比较前提自然带出了不同的理论比较，如：有的学者从外部约束条件将公司治理理论划分为金融模式论（或金融市场模式）、市场短视论和利害相关者论；而有的学者则从目标约束条件将公司治理理论划分为股东利益最大化的公司治理理论、利益相关者利益最大化的公司治理理论以及股东利益为主导的利益最大化的公司治理理论［7］；还有的学者从文化约束条件把公司治理分为个体优于集体的英美公司治理文化、集体优于个体的德日公司治理文化。一般而言，理论比较的目的就是在现存公司治理理论基础上去构思设计理想状态的公司治理模式。然而，不管出于什么目的，研究者都不可避免地背负着业已形成的价值观、文化观的认识图式，无不遭遇到自身现有的认识水平和分析能力的局限，因而抽取出的比较条件只能是局部的、甚至是现象的，无论你如何抱怨说某个根本的条件没有得到满足，在公司治理的目的和手段的选择上，目的的近似性和中间性总是让我们感觉到方法使用上无所适从，这正是公司治理比较主义分析所引发的理论争论的原因所在。
与理论比较相比，公司治理的经验模式比较则试图逼近现实。在这一层面上，研究者的比较目的是试图从现实社会中存在的各种不同公司治理制度中抽象、概括出一般的治理模式，因而是一种理论上的逻辑表现，它使得人们对复杂、多种公司治理现象交织在一起的公司治理模式获得一种整体结构上的清晰认识。在这方面，通常都是从这几个方面的比较条件概括不同公司治理模式的特征：所有制与决策方式、金融市场、公司监控主体、股权结构、经理激励与约束等。无论是Morland的比较结果（将公司治理分为市场导向型公司治理模式和网络导向型公司治理模式两大类）［8］，还是Stephen教授的比较结果（将公司治理分为英美模式和德日模式）［9］，甚至是其他学者的比较结果（如：外部监控的公司治理模式、内部监控型的公司治理模式、家族监控型的公司治理模式以及“内部人”控制模式等），这种“专科”性的比较容易造成对一组或多组比较要素的放大性解释，尽管它是经验研究的必需。这就不难理解许多学者把公司治理理解为公司治理结构的原因了。
为了克服理论比较和经验比较所出现的理论与实践的张力，数量结构比较大量地运用于公司治理研究，所谓数量结构比较就是通过选取一定的公司治理成果的数量指标进行横向比较，从而说明不同环境下公司治理运行效率、发展水平的差别。采用这种方法，通常选取的指标有：股东交叉持股的比率、经理收益率、股权的数量结构、公司利润率、董事会规模等。数量结构比较虽然比较直观、简洁，但是，由于公司治理制度不同，在自愿的选取和统计上口径是不一致的，这就是反映出来的数据并不完全真实，因此要使同一指标下的数据要具有可比性，需要经过复杂的折算。研究者往往从自己的价值观念出发，根据能够占有的优先资料和知识面程度，选取不同的指标加以比较，很容易导致比较结论欠科学和合理性。可以说，数量结构比较在试图淡化规范比较主义比较的同时，而使实证比较主义比较走向极端。
需要说明的是，比较主义也存在自身的局限。在科学研究中，我们往往只能进行一些微观的、部分的比较，却很难进行宏观的、整体的比较；只能对研究不同问题的成功方法进行比较，却很难对研究同一问题的不同成功方法进行比较。正如黑格尔所说：“我们所看到的，不是同一，而是差别。……比较的任务既在于从当前的差别中求出同一，则我们不能认为数学为最能圆满达到这种目的的科学。”［11］
四、结论
本文通过对公司治理中不同研究范式的事实陈述，其目的并非仅仅说明以上三种经济思维自身所遭遇思维方式和认知图式的局限，以及由此所引发的相互之间借鉴的趋势，而是要通过对这些局限性的探讨，试图说明文化主义研究范式对公司治理的解释力。
首先，以“事件和时间”为研究特征的公司治理实践，经由方法论上的实证主义和认识论上的经验主义之后，其文化因素退居“幕后”，但作为公司治理事件和现象“生命体”的特定文化原本 “是在其中的”，可以毫不夸张地说，公司治理因文化而存在、因文化而生动、因文化而丰富，从这个意义上，任何公司治理是而且只能是特定文化中的公司治理。
其次，以“观念和认识”为研究特征的公司治理理论，其知识结构的生成和发展依据的是观念的嬗变，从责任观念、社会观念，到制度观念、平等观念，这些不同的观念分别维系着不同的公司治理理论，事实上，这些观念的形成和实现方式正是文化的体现，或者说，观念本身就是一种文化，尽管一些公司治理理论企图以纯粹的逻辑推理而远离意识形态。
最后，以文化概念为分析工具可以弥补目前公司治理研究范式的不足，形成一种公司治理的文化理论研究，并非仅仅是一种文化态度，或泛文化主义所造成文化的“意义真空”，而是基于文化认识论的逻辑基础，实现历史与逻辑、分析与综合、符号感性与理性思维的结合，并形成一种完整的体系，由此获得文化对公司治理的解释力。
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内容提要: 有限责任公司作为较晚出现的企业形态，兼具合伙、无限公司等无限责任企业人合性的特点，又以股东有限责任作为其本质特征。由此导致有限责任公司中股东与公司、股东与股东的关系较其他企业形态更为复杂，对通过公司自治解决有关矛盾冲突的要求也更高。股东除名制度发源于无限公司、两合公司等以无限责任为特点的企业形态，通过赋予企业在一定条件下剥夺股东的股东资格的权利，强化公司自治能力，保障公司和其他股东的利益。本文通过对股东除名制度和我国有限责任公司现实需要的研究，认为有必要建立符合有限责任公司特点的股东除名制度，以解决广泛存在的股东欠缴出资、滥用股东权利等侵害公司利益的行为。同时，在论述股东除名制度的过程中，本文也对有限责任公司中股东与公司的关系，股东与其他股东的关系，尤其是股东义务的问题提出了自己的见解。具体而言，本文包括前言与结语，正文五章共七个部分： 在“前言”中本文就股东除名制度的来源和作用进行了简要介绍，针对有限责任公司的特点和我国有限责任公司制度运行面临的现实问题，初步阐明在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性。随后，本文对已有学者关于此问题的研究情况进行了简单说明，并指出在以往研究成果的基础上本文的研究重点将是有限责任公司股东除名的价值判断标准和事由、具体制度设计和运行中的问题及解决等方面。 第一章“有限责任公司股东除名制度的基本概念”中，本文简要勾勒了期望建立的股东除名制度的基本框架，明确了股东除名制度的主体是公司而非股东、制度运行的法律后果是股东身份权而非财产权的剥夺等基本问题。着重论述了股东除名权的法律属性和特征，指出除名权的属性不是由其自身，而是除名制度的具体设计决定的观点。 第二章“建立有限责任公司股东除名制度的理由和依据”中，本文首先从我国有限责任公司公司治理的现实需要和相关法律制度的不足论述了建立有限责任公司股东除名制度的理由，并特别强调不主张在股份有限公司中建立除名制度主要是出于缺乏必要性和可行性的现实考虑，而非在公司法理论上存在难以克服的障碍。其次，本文从我国合伙企业法、三资企业法中有关除名类似制度的设计、公司法中存在的除名股东的理论空间和比较法上的广泛经验三个方面论证了在我国建立有限责任公司股东除名制度的依据。 第三章“除名股东的价值判断标准”是本文核心。文中从价值判断层面提出除名股东正当性的价值判断标准，包括“引发除名的事由是股东的行为”、“股东行为对公司利益造成或可能造成重大损害”、“无其他更缓和解决方式”三个原则。就前两点而言，本文与以往学者观点有较大分歧，其根本原因是本文不仅关注有限责任公司的人合性特征，更强调其有限责任的资合性本质。同时较以往研究成果，本文在第三点“无其他更缓和解决方式”问题上提出了更切实可行的考察标准，使其在我国司法实践中得以发挥实际价值。 第四章“法定除名事由与公司章程对股东除名的规定”中，本文明确了包括“股东长期欠缴出资”、“股东滥用股东权利”和“股东担任公司管理职务而违反忠实和勤勉义务”在内的三种法定股东除名事由。其中，基于对有限责任公司中股东的义务的有限性的理解，本文关于“股东担任公司管理职务而违反忠实和勤勉义务”问题的观点相比于以往论述更切合有限责任公司的本质特征。最后，本文讨论了“公司章程对股东除名的规定与法定除名规则的关系”问题，主张给予公司章程有关规定充分尊重并设定必要的限制。 第五章“有限责任公司股东除名制度设计及其运行中的问题”以股东除名程序实际运行流程为指引，对“除名前置程序”、“除名程序的启动”、“股东除名决议”、“被除名股东股份的处理及公司债权人保护”和“股东除名的司法救济程序”五个方面进行了制度设计并就可能面临的困难提出了解决思路。整个制度设计不仅充分参考各国有限责任公司股东除名制度的有益经验，更注重与我国现有公司法及合同法、侵权法相关规范及制度的结合，力求以最小的制度建设成本获得最佳的制度运行效果。这种充分考虑本土已有法律制度的态度和思路在以往的股东除名制度论述中并不多见。 最后，本文在“结语”部分特别指出股东除名制度的价值不仅在于除名股东，更在于以有力的责任追究和惩罚机制督促股东积极履行股东义务、谨慎行使股东权利，并在侵害公司利益的情况发生后主动、全面的弥补其造成的损害以缓和公司和股东的紧张关系。股东除名制度发挥作用得最佳的状态，就犹如一把悬在股东头上的“达摩克利斯之剑”，以其威慑力而非破坏力促进股东行为的自我约束。 关键词: 股东除名 有限责任公司 价值判断标准 法定除名事由 除名决议 前 言 股东除名制度，最早出现于商业合伙、无限公司等以无限责任为特点的商业主体中，目的是解决股东个人行为能力或债务承担能力减损，危及其他股东利益的问题；或者作为打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求尽量维持企业存续。其主要但非完全是一种企业内部冲突解决机制，也包含对无力承担无限责任的股东的淘汰功能。其特点是针对股东的身份，而非财产权利发生作用，目的是将某一股东从企业投资团队中剔除出去。同时，除名追求一种强制性，即在满足条件的情况下，不考虑被除名股东的意见而剥夺其股东身份。 有限责任公司作为较晚出现的一种公司形态，是法学家为填补合伙与股份有限公司间的空白，同时发挥人合性在企业管理和有限责任在吸引投资方面的优势而设计出的企业形态。相比于合伙，有限责任公司的股东不再以个人财产对公司债务承担无限责任，所以法律对其个人行为能力与债务承担能力的要求并不严格。但是相比于股份有限公司强调的“所有权”与经营权的分离，有限责任公司中却普遍存在着股东兼任董事、监事，公司“所有者”亲自参与公司管理的情况。而且有限责任公司的股权分布往往相对集中，大股东和几个股东的联合就可以在公司决策中形成多数票。这些特点都导致一个共同的结果，就是股东的个人行为就可能影响公司的运营，乃至将公司拖入无法维持的境地。因此，为平衡单一股东在有限责任公司的影响力，防止其利用股东权利或管理者身份侵害公司和其他股东利益，随着公司法制的发展，许多国家都将源于无限责任企业的股东除名制度逐渐引入到有限责任公司中。同时，虽然受到公法的较多关注，有限责任公司仍是股东自愿投资设立的团体法人，无论从社团法还是合同法的角度观察，公司章程都是公司运行、管理和内部冲突解决的重要依据。所以在一定程度上承认公司章程对股东身份，包括其除名的规定的效力，也是许多国家有限公司法的普遍做法。 反观我国有限责任公司，同样存在“所有者管理”，股权分布集中等特点，股东借管理者身份之便侵害公司利益、滥用股东权利、大股东压制小股东等问题相比他国有过之而无不及。但有关公司法制却相对薄弱。例如在滥用股东权利给公司和其他股东造成损失方面，仅规定了侵权法中的损害赔偿责任，保护程度不及一般民事权利。另一方面，公司法允许异议股东通过股权回购方式退出公司，也允许股东在公司僵局情况下请求解散公司，却唯独不允许在一定情况下将对公司和其他股东利益造成严重损害的个别股东剔除出去。其结果是要么公司和多数股东的利益得不到完整的保护，受害的股东最多只能“用脚投票”，要么忍无可忍的股东提起解散公司之诉，让公司、所有股东和雇员为个别股东的行为买单。而引入股东除名制度，不仅可以加强对股东不当行为的追究力度，例如允许公司将长期欠缴出资的股东除名，其威慑力将远比现有的仅要求欠缴出资股东承担违约责任大得多；而且也将在很多情况下成为解散公司的替代手段。可说股东除名制度是极大的缓和了现有有限责任公司内部冲突解决体系的落差。 迄今为止，国内已有多篇论述谈及有限责任公司的股东除名问题。较早的有律师董红海的《有限责任公司股东（自然人）能否被“除名”》，法官刘炳荣的《论有限责任公司股东除名》，教师吴德成的《论有限责任公司股东的除名》等，在旧公司法的背景下讨论了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性和可行性。2007年，中国政法大学民商法硕士齐爽在其毕业论文《有限责任公司股东除名权制度研究》中比较完整和系统的论述了股东除名制度的内涵和理论基础，并设计了除名制度的大体框架。2008年，叶林老师在其论文《公司股东出资义务研究》中从有效解决股东欠缴出资的立场出发，呼吁引入有限责任公司股东除名制度。同年，中国政法大学民商法学博士刘德学在其毕业论文《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》中深入、全面地介绍了欧洲德、法、意、比利时等国家包括人合公司（主要指商业合伙和无限、两合公司）与资合公司（有限责任公司和股份有限公司）的股东除名制度，并对股东除名的事实前提、除名程序和法律后果作了专门的分析，应属至今为止大陆学者在该领域最全面的比较法研究成果。以上论述都不同程度的指出了我国公司法在股东行为规范上的不足，充分阐明了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性。同时，在刘炳荣、齐爽和刘德学的论述中，还特别就有限责任公司股东除名的理论基础进行了详细分析。 有鉴于此，本文将主要站在过往学者研究的基础上，对有限责任公司股东除名的价值判断标准和事由、具体制度设计和运行中的问题及解决、需要考虑的特殊问题——如“除名决议异议股东的退出机制”等问题进行深入的讨论。相反学者讨论较为成熟，大多形成共识的如股东除名的理论基础、引入制度的必要性等问题，本文将仅在有新意的角度——如从我国现有公司法体系内寻找有限责任公司股东除名的基础及适用空间——提出自己的见解。第1章 有限责任公司股东除名制度的基本概念 1.1 有限责任公司股东除名制度的内涵 学者对于股东除名的定义较为丰富，具体表述有“除名，是股东被迫地脱离公司，其基本理念乃在于藉由除名，以确保公司存在的价值及其他股东继续经营公司的权益，所以，公司除名权，可说是股东集体性的防卫权”；“股东除名是指股东在不履行股东义务，出现法律规定的情形下，公司依照法律规定的程序，将该股东从股东名册中删除，强制其退出公司，终止其与公司和其他股东的关系，绝对丧失其在公司的股东资格的法律制度”；“有限责任公司股东的除名指基于法定事由，将有限责任公司某一股东开除出公司，它是被除名股东以外的公司股东作为一个整体作出的强制性决定”；“除名意指将与本人的意思相反，强制剥夺其社员资格的其它社员的自治性意思决定。”本文认为，对于股东除名的多种定义和其差异，首先来自于“股东除名”这一名词的理解。在各种学者的定义中，有些将股东除名作为一种行为进行解释，强调除名股东的动态过程——如杨君仁、吴德成所言；有些对整个股东除名制度进行解释，说明其是一种怎样的法律制度——如刘炳荣言；还有从除名决定的法律属性的角度作出定义的——如韩国李哲松。此外在刘德学博士的著作中，直接以“除名权”为切入，通过分析其权利属性和特征界定其范畴。这些定义都较全面地体现了除名制度的内涵，总体而言也对股东除名的特点形成了共识，如除名的强制性，除名的结果是丧失股东身份等，但不同的出发点使各个定义在表述重点上存在分歧，使人无法准确把握“股东除名”到底是什么东西。或者说，在对股东除名进行定义以前，有必要明确所做定义的切入角度。 其次，股东除名作为从合伙法发展起来的制度，其存在形态是丰富多样的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股东行为和股东自身情况的改变——如丧失行为能力等，在有限责任公司法上也区分法定和公司章程约定两大类事由出处；就除名的决定者而言，也存在由公司决定和必须请求法院裁决等两种方式。若考虑股东除名的类似制度，如德国有限公司法上的延迟缴付出资而强制丧失出资归公司的制度和比利时法上少数股东强制购买被除名股东股份的请求之诉的制度，则除名问题就远非上文所列的某一定义所能涵盖的了。同时，有限责任公司有其自身特点，除名制度在其中的形态和所需发挥的功能也与合伙、无限或两合公司中的不完全相同。因此明确有限责任公司股东除名制度的内涵，必须建立在针对该类企业的专门除名制度设计——这需要充分考虑有限责任公司人合性与资合性相结合的特点——的基础之上。简言之，学者需要做的不是提出某一股东除名制度的定义，再设计相应的制度，而是进行相反的过程。 有鉴于此，本文将以有限责任公司股东除名这一制度为对象，通过分析该制度的基本框架、主体、法律后果及作用，明确其内涵。 1.1.1 有限责任公司股东除名制度运行的基本框架 如前所述，股东除名制度的具体形态是较为丰富的，为便于理清脉络，本文先简单描述拟设计的我国有限责任公司股东除名制度的基本框架，有关具体的问题的分析和论述将在后文展开。 本文希望建立的有限责任公司的股东除名制度，其目的在于驱逐对公司造成严重损害的股东，保障公司的正常发展。当股东行为满足法定或章程约定的除名事由，如长期欠缴出资，滥用股东权利，利用所处的管理岗位之便假公济私时，其他股东可在例行股东会或专门召集的临时股东会上依据专门的表决机制，通过公司对前述股东实施除名。除名作为公司的决定，自通知送达被除名股东之日起生效，即刻发生被除名股东的股东身份丧失的法律效果。随后，公司和被除名股东将依据专门的定价程序，就强制回购或转让其股份达成协议。若处理被除名股份不导致公司减资，则除名程序自股份交易结束时终止。若导致减资，则触发向相应的债权人保护程序。如果被除名股东对除名决定或股份定价有 异议，可在专门诉讼时效内请求法院裁决撤销公司决议或重新定价。 1.1.2 有限责任公司股东除名制度的主体 有限责任公司股东除名制度的主体是公司，而非被除名股东之外的其它股东。 必须承认，有限责任公司的人合性是催生其股东除名制度的主要原因，这种人合性不可避免的表现为“股东间有着相互信任的关系” 。但是，建立除名制度并不仅仅是为了维护这种信任关系，或者说仅仅是为了保证股东间的愉快合作。而是一方面，法律为了“沿袭人合性企业组织的一些特点而（对有限责任公司）做了某些特殊制度安排，如股东人数有上限规定、股东转让股份须经过一定的严格程序等，”另一方面，有限责任公司在所有者与经营者分离、完整的董事、监事机构设置和信息披露等资合性公司原则方面有所缓和。其共同结果是股东很容易直接介入公司管理或者说现实中或多或少的，股东不仅通过行使股东权利的方式影响着公司利益。这就导致相比于股份公司，有限责任公司股东可能的“破坏力”要大得多，自然也需要更严格和全面的规范机制。 进一步，在充分承认有限责任公司人合性特点基础上，不能忘记其本质仍是由有限责任决定的资合性企业。公司本身是由股东投资建立起的具有独立人格的法人，法律在公司正常运营的情况下，除及时足额缴纳出资外并未要求股东承担其它特殊义务，尤其是不存在与其它股东“精诚合作”或“相互信任”的义务。因此一方面，有限责任公司不同于没有法人地位的合伙企业，其对外以自身资产承担无限责任，对内以独立人格与股东建立法律关系，具有除名股东的权利能力和行为能力。另一方面，每个股东都以其出资对公司承担有限责任，形成对内仅存在于公司和股东之间的投资法律关系。新股东进入公司虽然要经过其它股东同意，但其是签署公司章程，承诺向公司投资，而与其它股东没有建立实质的契约关系。因此，股东间可以是陌路人，而除名股东的决定需要由公司，而非哪怕是其它股东全体做出。 当然，实际操作上公司意志应由股东会形成，但不同主体对应不同法律关系。例如在被除名股东对除名决定提出异议之诉时，被告就应是公司而非其它股东或其整体。另外主体的确定也影响除名事由正当性的判定，因为只有股东侵害公司利益的行为，才能被认为是正当的除名事由。而仅仅是股东间的矛盾，即使非常尖锐，如一名股东因私人恩怨杀害另一名股东，也很难成为正当的除名事由。此外有国家规定除名须经法院裁决。但这里的强调的是权利行使须经司法程序，也就是所谓的形成诉权，提起除名之诉的主体仍应是公司。 1.1.3 股东除名的法律后果 股东除名的法律后果，简单来说即被除名股东丧失股东身份，这也是除名制度的价值所在。正如学者所说，“股东除名解决的是股东的身份和资格问题，而不是股东的财产权问题，针对股东资格。并未针对出资额。”[11]这种先解决身份，后解决财产的处理方式，也正是股东除名和其他股东退出机制，如异议股东的股份回购请求权的重要差别。同时，“股东权利可简称为成员权。成员权是以社团成员之身份所享有的各种权利……股东的成员权可衍生出复杂的具体权利形式，但若脱离了对于成员权的依附，都无法持续地独立存在。”[12]因此一旦通过除名剥夺了股东资格，股东在公司内基于其身份所享有的各项权利都将丧失。 值得注意的是，有限责任公司的股东往往担任某些公司职务，这些职务不是股东权的一部分，是否也应在股东除名是一并免除。本文认为，理论上公司管理职务与股东权没有必然联系，其免除不是股东除名的必然结果。但是一方面股东被除名往往与其特定的管理身份相联系，正是因为存在直接管理公司的机会，股东才由机会对公司造成必须将之除名的重大损害。另一方面，除名股东是一种严重的公司冲突解决机制，很难想象其他股东能够容忍被除名股东继续在公司担任要职。而且，有限责任公司法并未要求公司管理者必须是股东，如果有必要，其他股东大可在除名后再将被除名股东招聘回来。因此，不妨直接在股东除名的过程中一并免除被除名股东的公司职务。 除丧失股东身份外，多数学者还承认在除名决议生效后，被除名股东获得一种“股份收买请求权”，即被除名股东有权要求公司以合理价格收购其股份。[13]应当承认，“除名时股东丧失的仅仅是股东资格，财产权并没有丧失。”[14]各国立法也普遍承认被除名股东的财产利益并注意保护这种利益 不被侵害，只有极特别情况，如《德国有限责任公司法》第21至25条规定的滞纳出资股东被除名时，其已付款项可以收归公司所有。 最后，除名股东以股东对公司利益严重损害为前提，其出现往往伴随着违约及侵权法律关系。如依据公司法第20条第二款产生的损害赔偿责任和第28条第二款产生的违约责任。这些责任由被除名股东以个人身份承担，虽无股东身份不可能产生，但在被剥夺股东身份后也不应免除。其原理就像政府官员渎职犯罪，在被免除行政职务后仍需承担民事和刑事责任一样。但是以股东身份为基础承担的法定义务，如组织清算的义务和公司章程规定的例如竞业禁止义务，自股东资格丧失时起当为免除。综上所述，本文可以就我国有限责任公司股东除名制度作如下定义：有限责任公司股东除名制度，就是允许公司在法定事由或章程约定的正当除名事由发生时，强制剥夺公司股东的股东资格和公司职务，使其退出公司的法律制度。 1.2 有限责任公司股东除名权 1.2.1 除名股东是法律赋予公司的一项权利 有限责任公司股东除名制度以法律的形式赋予公司这样一种自由，即当股东的行为对公司利益产生严重损害时，公司可以将股东除名以保护自己的利益。称其为自由，因为公司对股东行为的追究不同于公权力对犯罪行为的追究，其可以选择这种方式保护自身利益，也可以以其他方式解决问题，或者单纯的忍受。因此本文认为将股东除名对于公司而言，符合“权利就是服务于民事主体特定利益的实现或维持，由法律之力保证实现的自由”[15]的描述，是一种民事权利。 1.1.2 股东除名权主要是形成权 进一步，就本文所设计的股东除名制度而言，行使除名权直接导致股东与公司间的投资法律关系解除，应属“当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动”[16]的情况，即股东除名权是一种形成权。同时，“根据权利的行使是否需要通过诉讼程序，形成权可以区分为形成权与形成诉权，前者如合同解除权，后者如债权人的撤销权。”[17]则本文所称除名权应是狭义的形成权，而如德国商法典对无限公司的除名规定——“在某特定股东身上发生的某种事实严重影响到共同目的的实现，以至于其他股东无法容忍该股东继续留在公司之内，多数股东可请求法院将股东除名”[18]，则属于形成诉权。 当然，确认股东除名权为形成权不等于其行使不受约束或不承担义务。相反，正因为形成权对法律关系直接产生影响，法律对其行使总是附加苛刻条件的。就股东除名权而言，公司往往在除名前需履行充分沟通和适当容忍、警告的义务，并以“无其他解决办法”为前提。但形成权的本质是一旦权利有效行使即可改变法律关系，而对除名权行使的种种前置条件，严格说来不是行使权利的过程，而是获得行使权利资格的过程。这就好像合同法第47、48条赋予相对人撤销权但又要求其必须“善意”一样，公司在除名股东前也必须拥有足够的正当性。另一方面，股东在被除名后获得“股权收买请求权”，这类似于过错方在对方行使合同解除权后仍可能拥有的不当得利返还请求权，[19]也不对除名权是形成权的界定构成影响。 值得注意的是，在某种特殊的除名制度设计下，如葡萄牙商法典242条，除名权的形成权属性会受到影响。“根据该法典第242条第3款的规定，在法院的除名判决确定后三十日期限内，公司应当将被除名股东在公司中的出资销除，或者是由公司取得或使第三人取得该出资，否则有关的除名判决失效。因此，除名判决本身并不直接导致股东资格的丧失，而只是构成公司实现股东除名的必要执行名义。在法院判决生效后至有关的措施(出资的销除或公司或他人取得出资)实行前，股东仍然保留其股东身份。”[20]这种情况下，虽然剥夺股东资格仍不考虑被除名股东的意思，也不需要其辅助，但公司在除名之诉结束后须履行相应的股份安置义务才能实现其目的，即义务成为除名权行使的一部分，则不符合典型形成权的要求了。 除名权作为一种形成权，具有单方性和强制性，即由公司一方作出决定即可改变投资法律关系，由此形成对股东行为的规制，达到公司自我保护的目的。但形成权不等于处罚权，不能简单理解行为是单方强制作出的，就是对另外一方的处罚。除名权是否具有处罚性，要结合依据的除名事由进行具体分析。例如因股东长期欠缴出资而将其除名，在很大程度上可以从合同法根本性违约而导致“合同解除”的角度进行理 解，此时公司除名股东，可认为是解除与股东的投资法律关系，则仅仅是合同解除权的行使很难认为具有处罚性。依据公司章程规定而进行的除名也具有这类特征。相反，对于因股东行为对公司利益造成重大损害，如滥用股东权利、负担管理职责而进行竞业行为等侵权类事由，则侵权的基本责任承担方式是损害赔偿，除名股东作用于身份关系的解除，对于公司既有损害的弥补并无意义——当然，侵权行为可能持续，公司除名股东可能是基于对未来不受进一步侵害的考虑，但是不能排除股东未来不再事实侵权行为的可能——则被除名股东承担的是其侵权责任之外的，额外的身份关系责任，应当说是一种处罚。最后，在除名权的处罚性方面刘炳荣在其论述也有提及，但本文认为其第一点理由：“股东除名的处罚性表现在股东身份上”[21]，没有区分具体的除名事由情况，太过笼统；第二点理由：“股东除名的处罚性还表现在股东被除名后还要承担作为股东的义务和责任”[22]没有对“义务和责任”作具体说明，而股东义务主要是出资义务，在除名后当然免除；其他如（欠缴出资）违约责任、（滥用股东权利）侵权责任，只是“具有股东身份才可能产生的责任”，是股东的个人责任，不能称为“股东义务和责任”，因此不知所指为何。 注释: 以上论文皆可通过“中国知网”（www.cnki.com）中的“中国期刊全文数据库”，“中国博士学位论文全文数据库”和“中国优秀硕士论文全文数据库”搜索获得。 杨君仁 著：《有限公司股东退股与除名》，神州图书出版有限公司，2000年版，117页。 刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，426页。 吴德成：《有限责任公司股东的除名》，载《西南民族大学学报 人文社科版》，2005年第9期，102页。 （韩）李哲松 著，吴日焕 译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社，2000年1月版，128页。 参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，7页。 （德）卡尔 拉伦茨 著，王晓晔 邵建东 程建英 徐国建 谢怀栻 译：《德国民法通论》（上），法律出版社，2003年1月版，190页。转引自 齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，6页。 叶林 段威：《论有限责任公司的性质及立法趋向》，现代法学，2005年1月第27卷第一期，58页。 有观点认为有限公司股东须对公司和其它股东承担忠实义务，参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，79页。但本文认为这种所谓的忠实义务，无非是不侵害公司和其它股东利益，不滥用股东权利，在强度上未超出一般的诚实信用范畴，不足以成为股东的一项特殊义务，只不过是一般民事不作为义务在有限公司股东身上的别称。 如葡萄牙商法典，参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，88页。 [11] 杨君仁：《论有限责任公司之退股与除名及其法政策上之建议》，中原财经法学，2000年第5期。转引自刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，426页。 [12] 叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社，2008年版，86、88页。 [13] 参见：齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；葛仲阳：《有限责任公司股份除名制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，428页。 [14] 张宝亮：《有限责任公司股东除名权法律制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，30页。 [15] 王利明 主编：《民法》，中国人民大学出版社，2005年版，122页。 [16] 同上引，131页。 [17] 同上引，131页。 [18] 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，83页。 [19] 虽然除名股东与解除合同不是相同的法律行为，但学者多将合同解除视为股东除名的最重要理论基础。参见 齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，23页；刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，21页；叶林：《公司股东出资义务研究》，河南社会科学，2008年7月第16卷第4期，122页，关于公司法第28条第二款的解读。本文认为，这种理解起码对于因欠缴出资而除名股东和依据公司章程除名股东的情况具有较强说明力 [20] 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，154页。 [21] 刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，430页。 [22] 同上，431页。
在新中国成立近半个多世纪后的今天，国家法治已经上升为党和国家的重大战略决策，而且政治、经济与文化等各方面的迅速发展也积极推动了国家法制建设继而为司法改革的顺利启动准备了条件。随着党的十四大提出依法治国，建设社会主义法治国家战略目标以来，从法学理论界到司法实务界，从中央到地方，全国各地都掀起了依法治国的建设高潮，同时也启动了司法改革理论探讨与实践探索。学术界系统疏理了西方法治的发展源流、国家法治的特征与内涵，中国法治建设主要内容及阶段步骤等问题。但如何将成熟的法治经验与中国具体实际情况相结合，既要参考借鉴法治国家的普遍做法，又要顾及我国特定历史阶段的具体国情，从而制定出切实可行的改革方案方面还存在诸多不足。受地理阻隔及多种因素影响，东西方制度文化的交流对话一直存在诸多障碍，改革开放扩大了对外交流但受语言文字所限，我国理论界翻译介绍了大量英美法国家的法典及著述，当然通过英语也转译编著了一些大陆法国家的法学著作，但学术界明显倾向于赞同借鉴英美法国家法律制度的改革思路。同样，部分刑事诉讼法学者对英美法国家刑事诉讼领域若干制度安排与程序设置趋之若鹜，过度强调了引进英美法国家对抗式诉讼模式的必要性而对大陆法国家职权式诉讼制度研究重视不够。继而认为我国刑事诉讼制度与大陆法国家的职权式诉讼十分近似，提出必须借鉴英美法国家刑事诉讼制度来全面改造我国刑事司法的具体设想。实际上，客观理性认识世界各国法治发展主流趋势，正确处理本土与域外的关系，确保移植后的法律制度在本土生根和成活才是司法改革必须优先考虑的重要问题。刑事诉讼法修正案具体实践“穿新鞋、走老路”现象证明此次修改并没有完全取得成功。实践证明，“只有内生于本国深厚土壤的司法改革，才能体现时展的要求，才能真正具有强大的生命力。我们必须立足国情条件，探索符合本国司法国情条件的司法发展道路。”［1］在探讨刑事诉讼法再修改及刑事司法改革的过程中，应当摒弃那种不顾现实国情的过分理想化的改革思路，一味强调某些法治国家的做法好就主张全面照搬而不考虑该制度需要相应的政治、经济与文化环境条件，不考虑制度的本土适应性而片面奉行拿来主义，从而导致改革后的制度运行不畅甚至阻塞现象出现。
与片面钟情于英美法制度的极端论调相比较，另一种更为极端的观点不仅在刑事诉讼法学界，而且在其他社会科学领域持续发酵和广泛蔓延，那就是认为中国有着五千年悠久历史文化传统，制度文明远远超过世界任何国家，没有必要向其他地域文明学习而只需要总结历史经验就足以解决当今中国面临的各种问题。特别是随着中国经济改革取得巨大成功带来的整体国力提升而产生的盲目自大情绪正在逐渐扩展，有关“中国模式与中国道路”的争执正在影响甚至冲淡早先确定的法治理想，国家法治的具体实践在一定程度上呈现出衰减态势。有人曾断言，世界不存在普遍的法律模式，中国法治必须从中国的本土资源中演化创造出来。［2］(P55)其中预设的理论推断便是西方法治经验对于中国指导十分有限，制度设计需要根据中国情况结合自身历史加以总结和创新。应当明确的是，制度创新固然需要从本国实际出发，具体问题具体分析，但更需要吸收和借鉴。唯有如此，制度创新与文化进步才有可能。英国哲学家罗素曾指出，“不同文化之间的交流过去已被多次证明是人类文明发展的里程碑。希腊学习埃及，罗马借鉴希腊，阿拉伯参照罗马帝国，中世纪欧洲又模仿阿拉伯，文艺复兴时期的欧洲则仿效拜占庭帝国。”［3］(P271)那种认为西方法治经验不具有普遍意义的论断既不符合历史事实，也不符合现实情况，因为世界大多数国家都已经或者正在朝着民主法治方向建构本国的社会制度体系。上述思维投射在刑事诉讼法学研究领域中，便是过分强调中国本土经验的合理性而否认改革的必要性。诸如中国刑事司法制度作为中国特色社会主义法律制度的重要组成部分具有极大优越性，检察监督具有完全正当性，刑事司法权力配置与制度安排有充分的宪法依据而不需要体制改革，只需要进行具体工作机制的改革完善等等。目前，随着司法大众化命题被热烈研讨并付诸具体实践，产生了一股否定“司法职业化与精英化道路”的改革思潮。而司法的职业化过程早已被西方法治国家证明是必须坚持的法治化根本立场和基本路径。当然司法本身不可能远离民众，应当坚持二者的协调统一，反对人为割裂。刑事诉讼法学实证研究正全面取代价值研究与比较研究而成为主流研究范式，但其过分注重本土经验的思维方式与理论学说反映出研究领域中存在相当程度的关门主义情绪。
与理论研究中存在的两种极端倾向不同，司法实务部门不太关注学界中的理论争执。在党和国家还没有就司法改革进行总体布置和统筹安排的情况下，司法专门机关已经如火如荼在各自辖区展开了大规模的刑事司法改革探索行动。有的地区和部门比较注重结合本地实际提出改革具体目标，如有效打击犯罪以维护治安问题、具体办案工作机制问题以及刑事司法如何尊重民意、关注民生、反映民情等问题;有的地区和部门则紧跟刑事诉讼法学前沿研究步伐，急切尝试引进陪审团、沉默权、辩诉交易、先例判决等英美法国家刑事司法的具体程序制度而不考虑可能产生超越国家宪法和现行法律规定的违法后果。各个地区的司法改革与各个部门的司法改革甚至同一部门上下级之间的司法改革在目的、内容、阶段与具体步骤等方面都存在巨大差异，使得司法改革呈现出眼花缭乱的景象。有学者批评指出，我国司法改革的透明度不高，国民的参与主体性严重缺失，与人民当家做主的要求相差甚远。［4］我们认为，国家司法改革本身是一项制度建设系统工程，不仅需要理论论证，更需要对司法改革的目的、内容、阶段、实施步骤及相关配套措施做出全面系统的谋划和科学理性的设计。前述那些各行其是与遍地开花式的司法改革实践完全依靠摸索，不仅具有浓重的感性色彩与探索尝试性质，而且其做法往往前后矛盾、上下抵触甚至左右冲突。［5］这种改革本身是对国家法治建设的恣意破坏，严重损害了法律的权威性与司法公信力，将会带来普遍的司法信任危机。刑事司法改革理应经过严密而充分的理论论证，并将改革举措作用于具体实践，然后再对实践经验进行系统总结并上升为制度规则，最后回到实践中加以验证和正式实施的过程。自行其是与遍地开花式的刑事司法改革，其结果只能使改革裹足不前与徘徊反复。既不可能促进改革取得成功，甚至可能使国家司法制度陷入十分混乱的格局。#p#分页标题#e#
我国刑事司法改革误区反映出的认识论与方法论谬误
深刻反思上述改革不良倾向，不难发现其中存在诸多认识论和方法论谬误，这些谬误如果不及时检讨就会对刑事司法改革进程带来严重危害，研究这些错误并适时加以校正是保证刑事司法改革顺利进行的基本前提。因为任何改革实践既不能离开基本理论的科学指导，更不能违背认识论和方法论原则。马克思主义认识论与方法论作为指导人们实践的理论体系与科学方法是展开司法改革实践探索的关键钥匙，刑事司法改革同样需要切实遵循。只有掌握司法制度理论的普遍规律与基本的方法论工具并确立科学的世界观和理性的价值观，才能展开切实有效的刑事司法改革路径探索。具体来说，刑事司法改革中存在的认识谬误主要有以下表现:
全面引入对抗式诉讼制度与过分强调程序优先是刑事法治一蹴而就速成论的典型表现，其错误在于对法治产生发展的复杂性作了简约的历史解读，低估了通过法治模式治理社会需要的各种条件，尤其是忽略了英美法刑事司法制度发展的独特背景。众所周知，现代法治文明发源于古老的希腊罗马时代而成熟于西方资产阶级革命之后，而且经过了漫长的历史演进才发展到今天的成熟形态。早在希腊城邦时代人们就已经形成了崇尚正义与法律的文化传统，罗马更是将形成于希腊时代的法治思想发展到简单商品经济时代极致。中世纪时代神灵崇拜取代了法治信仰，但是神学家对神法、自然法与人为法的注释和阐发使得神学思想成为了孕育近代法治思想的母体，神权与王权的竞争和较量最终成就了法律至上的思想传统。经过罗马法注释运动、宗教改革运动、启蒙运动和文艺复兴，加之地理大发现与工业革命，最终推动了影响世界的资产阶级革命总爆发。经过几百年新旧制度的猛烈冲撞与反复竞争，资本主义政治法律制度最终趋于稳定，现代法治思想文化也逐渐成形。西方文明之所以发展为高度发达的法治文明形态，与其开放的地理环境、发达的商品经济形态、松散的政治体制与多元思想文化激烈碰撞交锋密切相关。古老中国处于极其特殊的内陆地区，封闭的地理环境、自给自足的小农经济、较为发达的水利和农耕技术孕育出了高度集中的政治体制与十分浓厚的宗法思想文化，二者结合使得其文明形态自成一体。在缺乏与异质文明交流碰撞的背景下独自形成了超稳定的专制集权体制，也最终成就了经久不衰的人治传统。中国近现代百年法治追求及政治法律制度变革与社会转型的艰难历程证明在短时间内建成法治国家简直就是不切实际的幻想，唯有坚持渐进而持续的制度改革与文化更新方可成就共和国的法治大业。但是，理想主义者们却一直做着一蹴而就速成论的美梦。具体到刑事司法改革进程中，一味强调制度全面引进甚至原样照搬，缺乏对西方法治尤其是英美法制度发展的历史考察，缺少对本土制度现状的深入分析与制度引进的可行性论证，加之观念培育与配套制度建设还未跟上改革的步伐，刑事司法改革就可能遭遇重重困难甚至可能半途而废。
刑事司法过分强调“中国特色”和突显“中国模式”的做法是刑事法治形而上学机械论的典型表现，其错误就在于将中国法治建设的过渡性或应急性举措视为社会主义法治的基本内涵，坚持把诸多权宜性制度安排看做是永远不变的真理加以固守，在社会整体转型背景下，刑事司法领域所累积下来的问题越加复杂化与严峻化。例如马锡五审判方式在现代司法场景中得以高调复出，审判委员会定案模式没有得到根本扭转，法院行政化与法官等级化趋势未能得到有效遏制，检察机关法律监督着力区域未能匡正，现行权力约束机制对于比较强势的公安机关来说无以奏效，刑事审判受到地方党政干预及媒体影响越加严重，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人主体地位与程序权利呈恶化态势，刑事诉讼中的法官、检察官及警察相互关系与法治国家成相反设置，称为流水作业式的诉讼结构。［8］(P231)这些问题显示出刑事程序浓郁的中国特色。当然，对于刑事诉讼制度现状和未来发展的认识与当前人们对于中国经济政治社会总体认识和判断直接相关。当今中国无论在经济总量，还是整体国力方面都发生了巨大变化。在欢欣鼓舞于取得辉煌成就的时候人们容易失去理性。如今，大国崛起与中华复兴的声音不绝于耳。需要指出的是，国家强盛与民族复兴都是现代化建设阶段性目标而非终极目的，人民生活的富足安康才是所有社会制度的出发点和落脚点，公民的幸福指数才是恒量制度先进的真正标志。众所周知，中国经历过异常久远的封建时期，在漫长的封建专制制度下，只有少数统治者过着骄奢淫逸与腐化堕落的生活，绝大多数被压迫人民却被封建专制压制得喘不过气来。即使在汉唐盛世，古老帝国的专制色彩依然没有丝毫减弱，对人民的残暴统治与重重压迫也没有丝毫放松。作为一个封建专制传统特别深厚，等级观念、宗法意识根深蒂固的国家，近代中国刑事诉讼生态依然呈现出高度纠问化、等级秩序化特征。尽管随着社会主义制度的建立、发展和完善，旧的制度体系被废除，旧的思想观念被改造，特别是改革开放之后奉行法治路线的当代中国政府极大推进了刑事诉讼现代化发展进程。但现行刑事诉讼运行机制仍然存在着结构失衡、权力恣意、权利救济渠道不畅以及一定程度的刑事司法政治化现象。［9］(P149)其根本原因在于中国传统宗法伦理文化的强势影响与传统政治权术化思想遗留。在今天人们欢呼雀跃于中国崛起的同时，研究者专注实证以说明刑事司法本土制度安排具有现实合理性，进而认为可以开拓出不同于法治国家的独特发展道路。这是一叶障目机械论思维的典型表现。这些论者只看到中国经济建设取得的巨大成就，只看到国民生产总值的大幅度增长，却对经济建设的严重不平衡与环境的持续恶化视而不见;对我国长时段封建专制体制施加于法律制度上的巨大影响以及当前政治体制改革的重要性与紧迫性缺乏认识，对我国现阶段国家法治发展程度与法治国家存在的巨大差距缺乏认识;对刑事司法的普遍性规律与我国刑事司法的特殊性与权宜性制度安排缺乏理性对待与辩证分析。如果任由这些形而上学思维发展蔓延，那么，尊重历史和现实的马克思主义法律观就可能被遮蔽。
辩证唯物主义与历史唯物主义认为，理论是行动的指南，没有科学的理论，就没有真正的实践;而实践又是检验真理的唯一标准，是检验理论是否科学可靠的试金石。因此，认识世界和改造世界必须坚持理论与实践的有机结合与协调统一。刑事司法改革本身是针对刑事司法制度运行中存在的具体问题而展开的改革探索，推进改革首先必须明确刑事司法中的问题并对这些问题进行系统分析之后才能确定相应的改革目标和任务;而刑事司法改革目标又必须运用刑事诉讼法学与司法制度的一般理论对特定制度进行全面考察和实证分析之后才能确定。故而，刑事司法改革不能离开诉讼法学与司法制度理论的一般指导而直接通过实践验证实践，继而指导实践的盲目而感性的做法。此方面存在两个主要问题:理论上，有人总认为诉讼法学与司法制度一般理论属于西方资本主义法治形态，社会主义法治应当与其划清界限;实践中，正在进行的司法改革很大程度上并不是在达成改革普遍共识的基础上整体推进的，而是由中央高层做出指示，由主要司法部门主导并着力实施的。理论界参与十分有限，而社会其他部门乃至普通公民大都置身事外。目前，由最高人民法院和最高人民检察院主持推行的刑事司法改革举措大多局限于工作机制层面，自然使得改革有些不着边际甚至隔靴搔痒。有学者批评指出，目前的改革还限于法院、检察院自身的研讨，属内部协调性的改革，没有超脱自我治病的逻辑。［10］实际上，刑事司法改革的根本点不在于对制度规则本身进行技术修正而在于对不合理的刑事司法权力配置进行重新调整。刑事司法权力作为国家权力组成部分对于国家安全与社会秩序具有强大的维护功能，但也具有天生的侵犯性与攻击性，其扩张与滥用只能在触及其边界的地方才可能休止。由刑事司法权力主体自己提出改革主张，规范甚至削弱自己权力的幼稚做法在实践中被证明是行不通的。①权力主体自己改革自己的模式在理论上不能成立，在实践中具有极大误导性而且危害巨大。在国家宏观层面没有对刑事司法改革确定总体目标与具体实施步骤的情况下由各个司法机关自己进行，通过局部试点而展开的做法容易陷入严重的功利化误区，可能将刑事司法改革带入歧途。有学者就指出，如果我们不站在政治建设和政治体制改革的高度来看待司法改革，不对司法改革进行全面规划、整体推进，注意协调方方面面的关系，仅在司法的范围内来进行司法改革，肯定会走进死胡同。［11］#p#分页标题#e#
刑事司法改革需要进行工作机制调整，但最根本的是体制改革。包括刑事司法在内的司法改革本身与国家政治体制密切相关，涉及政治民主化运作与国家权力调整配置等高风险性作业，进行审慎思考与全局考量是必要的而且是必需的。但关键的问题在于:进行多年的刑事司法改革在刑事司法体制方面没有大的进展，体制改革难度大并不等于可以无限期搁置改革进程。有学者指出，司法改革进行到现在，似乎存在着对学者所关注的司法改革主题即司法体制改革问题的消减。［13］(P47)司法体制改革长期搁置与无限期拖延，国家权力不合理配置所产生的严重负面效应就会逐渐显现，权力滥用与权力腐败就会越来越严重，就会逐渐腐蚀党和国家的健康机体。近年来刑事司法领域中出现的冤假错案，如佘祥林案件、赵作海案件、聂树斌案件反映出刑事司法权力对于公民权益可能带来损害的危险程度与各地职务犯罪及黑社会组织犯罪等案件反映出司法腐败触目惊心的严重性与复杂性已经对刑事司法公正乃至社会公正带来了严重冲击，甚至可能动摇国家法治的根基。这些现象尽管与中国社会转型时期存在的利益调整与制度缺失息息相关，但最重要的问题在于国家权力配置不合理与监督制约机制缺失所致。听取民意，关注和改善民生尽管重要，但遏制腐败却是紧要工作。而遏制腐败不仅仅在于对官员进行良心的说教与信仰的塑造而更在于从制度上防止权力滥用。刑事司法作为国家权力运作的核心枢纽事关每个人的生命、自由与财产保障，社会良好秩序的切实维护与国家权力规范行使，必须不失时机进行大刀阔斧的体制改革和机制创新，从而为其他领域提供强有力的制度保障与社会公平正义的关键支撑。制度改革尽管需要全社会成员的献计献策，各个执法部门的身体力行，更需要领导者与决策者的高瞻远瞩与临机决断，因为政治家与最高决策者更具得天独厚的条件、优势和能力，而且他们还担负着国家安危与民众幸福的神圣使命与无比巨大的历史责任，只有他们的有所作为才可能真正推进国家制度的持续完善与社会文明的快速进步。如果让社会制度自生自发地缓慢演进或者消极无为地一味等待一切条件和时机完全成熟之后再来改革，恐怕历史永远不会给我们机会。纵观人类社会制度发展历程，那些雄才大略的政治家与领导者开拓性的创举使得国家制度发展取得突破性的标志成就，从而推动社会迅速发展进步的先例举不胜举。中国包括刑事司法在内的司法改革要想取得突破性的进展最根本的环节在于国家最高决策者能够以无畏的勇气与超人的智慧全面开启关系到中国能否发展为强大的现代法治国家的刑事司法体制改革之门。
我国刑事司法改革价值匡正
纵观整个人类社会发展历史进程，平衡与协调的价值观与方法论一直伴随着人类文明的持续进步而逐步深化，直到生态科学与系统科学的诞生，最终形成完整的生态系统活态共生、动态衡生、网络整生的生态平衡思想、理论和方法。这是人类社会最伟大的成就之一。从古代中国提出的中庸思想到现代社会的和谐理论;从古代西方的均衡政治到当代的民主无不渗透着丰富而深邃的平衡协调价值观和方法论的思想浸润，可以说平衡协调的理论思维是贯通古今，汇聚中外的哲学智慧。对于平衡理论的深度挖掘并结合现代系统科学与生态科学的最新成就加以全面阐释，再将其作为世界观、价值观和方法论工具以指导中国刑事司法改革具有重要的理论价值与实践意义。我国刑事司法改革既不能一蹴而就，也不能画地为牢，既不能全面照搬，更不能消极无为。而应当坚持普遍经验与本国国情的有机结合，坚持分阶段、有步骤地进行，通过从上而下和逐步推进的方式渐次展开。亦即，我国刑事司法改革应当坚持本土与域外制度的兼容与平衡，从而匡正其价值取向。
其一，刑事司法制度作为解决严重争端的法律机制构成整个人类社会生活的重要部分，必然与整个社会结构及其制度产生密切的交互作用并使得刑事司法系统与环境保持生态平衡、互动整合与有机协调的状态。刑事司法改革研究需要揭示蕴含于制度系统内部的生态平衡规律性，并用于指导我国刑事诉讼系统要素、环境及其作用方式的具体改造，促使系统生成并保持生态平衡特性。具体来说，刑事司法作为法律制度系统领域的重要子系统必然受制于特定社会政治制度、经济制度、伦理道德体系、文化传统与社会结构等系统环境的深刻制约。当然，特定的刑事司法系统同时也作用于其外部环境，使得系统与环境产生互动整合，最终促使其共同演化更新。中国刑事诉讼法律制度的生成及运行构成了中国社会结构和制度整体中的有机组成部分，在中国社会全面转型与整体变迁的宏观背景下，刑事司法制度应当主动调整其系统要素及要素作用方式从而生成合理结构。并与外部环境相适应，促成刑事司法系统与外部环境保持稳定而协调的生态平衡。为此，刑事司法改革必须与社会整体环境变化联系起来加以考察分析，制定出符合时代要求的，并与中国社会整体环境相适应的改革具体举措。既不能对西方法治国家的制度直接原样照搬，也不应采取简单片面的孤立主义与关门主义行动，就事论事地为技术性的刑事司法规则谁是谁非而争执不休。故而，一蹴而就的速成论、一叶障目的机械论、实践万能的试点论等改革思想与行动都是极其错误的，必须深刻反思与着力校正。
内容提要: 有限责任公司作为较晚出现的企业形态，兼具合伙、无限公司等无限责任企业人合性的特点，又以股东有限责任作为其本质特征。由此导致有限责任公司中股东与公司、股东与股东的关系较其他企业形态更为复杂，对通过公司自治解决有关矛盾冲突的要求也更高。股东除名制度发源于无限公司、两合公司等以无限责任为特点的企业形态，通过赋予企业在一定条件下剥夺股东的股东资格的权利，强化公司自治能力，保障公司和其他股东的利益。本文通过对股东除名制度和我国有限责任公司现实需要的研究，认为有必要建立符合有限责任公司特点的股东除名制度，以解决广泛存在的股东欠缴出资、滥用股东权利等侵害公司利益的行为。同时，在论述股东除名制度的过程中，本文也对有限责任公司中股东与公司的关系，股东与其他股东的关系，尤其是股东义务的问题提出了自己的见解。具体而言，本文包括前言与结语，正文五章共七个部分： 在“前言”中本文就股东除名制度的来源和作用进行了简要介绍，针对有限责任公司的特点和我国有限责任公司制度运行面临的现实问题，初步阐明在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性。随后，本文对已有学者关于此问题的研究情况进行了简单说明，并指出在以往研究成果的基础上本文的研究重点将是有限责任公司股东除名的价值判断标准和事由、具体制度设计和运行中的问题及解决等方面。 第一章“有限责任公司股东除名制度的基本概念”中，本文简要勾勒了期望建立的股东除名制度的基本框架，明确了股东除名制度的主体是公司而非股东、制度运行的法律后果是股东身份权而非财产权的剥夺等基本问题。着重论述了股东除名权的法律属性和特征，指出除名权的属性不是由其自身，而是除名制度的具体设计决定的观点。 第二章“建立有限责任公司股东除名制度的理由和依据”中，本文首先从我国有限责任公司公司治理的现实需要和相关法律制度的不足论述了建立有限责任公司股东除名制度的理由，并特别强调不主张在股份有限公司中建立除名制度主要是出于缺乏必要性和可行性的现实考虑，而非在公司法理论上存在难以克服的障碍。其次，本文从我国合伙企业法、三资企业法中有关除名类似制度的设计、公司法中存在的除名股东的理论空间和比较法上的广泛经验三个方面论证了在我国建立有限责任公司股东除名制度的依据。 第三章“除名股东的价值判断标准”是本文核心。文中从价值判断层面提出除名股东正当性的价值判断标准，包括“引发除名的事由是股东的行为”、“股东行为对公司利益造成或可能造成重大损害”、“无其他更缓和解决方式”三个原则。就前两点而言，本文与以往学者观点有较大分歧，其根本原因是本文不仅关注有限责任公司的人合性特征，更强调其有限责任的资合性本质。同时较以往研究成果，本文在第三点“无其他更缓和解决方式”问题上提出了更切实可行的考察标准，使其在我国司法实践中得以发挥实际价值。 第四章“法定除名事由与公司章程对股东除名的规定”中，本文明确了包括“股东长期欠缴出资”、“股东滥用股东权利”和“股东担任公司管理职务而违反忠实和勤勉义务”在内的三种法定股东除名事由。其中，基于对有限责任公司中股东的义务的有限性的理解，本文关于“股东担任公司管理职务而违反忠实和勤勉义务”问题的观点相比于以往论述更切合有限责任公司的本质特征。最后，本文讨论了“公司章程对股东除名的规定与法定除名规则的关系”问题，主张给予公司章程有关规定充分尊重并设定必要的限制。 第五章“有限责任公司股东除名制度设计及其运行中的问题”以股东除名程序实际运行流程为指引，对“除名前置程序”、“除名程序的启动”、“股东除名决议”、“被除名股东股份的处理及公司债权人保护”和“股东除名的司法救济程序”五个方面进行了制度设计并就可能面临的困难提出了解决思路。整个制度设计不仅充分参考各国有限责任公司股东除名制度的有益经验，更注重与我国现有公司法及合同法、侵权法相关规范及制度的结合，力求以最小的制度建设成本获得最佳的制度运行效果。这种充分考虑本土已有法律制度的态度和思路在以往的股东除名制度论述中并不多见。 最后，本文在“结语”部分特别指出股东除名制度的价值不仅在于除名股东，更在于以有力的责任追究和惩罚机制督促股东积极履行股东义务、谨慎行使股东权利，并在侵害公司利益的情况发生后主动、全面的弥补其造成的损害以缓和公司和股东的紧张关系。股东除名制度发挥作用得最佳的状态，就犹如一把悬在股东头上的“达摩克利斯之剑”，以其威慑力而非破坏力促进股东行为的自我约束。 关键词: 股东除名 有限责任公司 价值判断标准 法定除名事由 除名决议 前 言 股东除名制度，最早出现于商业合伙、无限公司等以无限责任为特点的商业主体中，目的是解决股东个人行为能力或债务承担能力减损，危及其他股东利益的问题；或者作为打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求尽量维持企业存续。其主要但非完全是一种企业内部冲突解决机制，也包含对无力承担无限责任的股东的淘汰功能。其特点是针对股东的身份，而非财产权利发生作用，目的是将某一股东从企业投资团队中剔除出去。同时，除名追求一种强制性，即在满足条件的情况下，不考虑被除名股东的意见而剥夺其股东身份。 有限责任公司作为较晚出现的一种公司形态，是法学家为填补合伙与股份有限公司间的空白，同时发挥人合性在企业管理和有限责任在吸引投资方面的优势而设计出的企业形态。相比于合伙，有限责任公司的股东不再以个人财产对公司债务承担无限责任，所以法律对其个人行为能力与债务承担能力的要求并不严格。但是相比于股份有限公司强调的“所有权”与经营权的分离，有限责任公司中却普遍存在着股东兼任董事、监事，公司“所有者”亲自参与公司管理的情况。而且有限责任公司的股权分布往往相对集中，大股东和几个股东的联合就可以在公司决策中形成多数票。这些特点都导致一个共同的结果，就是股东的个人行为就可能影响公司的运营，乃至将公司拖入无法维持的境地。因此，为平衡单一股东在有限责任公司的影响力，防止其利用股东权利或管理者身份侵害公司和其他股东利益，随着公司法制的发展，许多国家都将源于无限责任企业的股东除名制度逐渐引入到有限责任公司中。同时，虽然受到公法的较多关注，有限责任公司仍是股东自愿投资设立的团体法人，无论从社团法还是合同法的角度观察，公司章程都是公司运行、管理和内部冲突解决的重要依据。所以在一定程度上承认公司章程对股东身份，包括其除名的规定的效力，也是许多国家有限公司法的普遍做法。 反观我国有限责任公司，同样存在“所有者管理”，股权分布集中等特点，股东借管理者身份之便侵害公司利益、滥用股东权利、大股东压制小股东等问题相比他国有过之而无不及。但有关公司法制却相对薄弱。例如在滥用股东权利给公司和其他股东造成损失方面，仅规定了侵权法中的损害赔偿责任，保护程度不及一般民事权利。另一方面，公司法允许异议股东通过股权回购方式退出公司，也允许股东在公司僵局情况下请求解散公司，却唯独不允许在一定情况下将对公司和其他股东利益造成严重损害的个别股东剔除出去。其结果是要么公司和多数股东的利益得不到完整的保护，受害的股东最多只能“用脚投票”，要么忍无可忍的股东提起解散公司之诉，让公司、所有股东和雇员为个别股东的行为买单。而引入股东除名制度，不仅可以加强对股东不当行为的追究力度，例如允许公司将长期欠缴出资的股东除名，其威慑力将远比现有的仅要求欠缴出资股东承担违约责任大得多；而且也将在很多情况下成为解散公司的替代手段。可说股东除名制度是极大的缓和了现有有限责任公司内部冲突解决体系的落差。 迄今为止，国内已有多篇论述谈及有限责任公司的股东除名问题。较早的有律师董红海的《有限责任公司股东（自然人）能否被“除名”》，法官刘炳荣的《论有限责任公司股东除名》，教师吴德成的《论有限责任公司股东的除名》等，在旧公司法的背景下讨论了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性和可行性。2007年，中国政法大学民商法硕士齐爽在其毕业论文《有限责任公司股东除名权制度研究》中比较完整和系统的论述了股东除名制度的内涵和理论基础，并设计了除名制度的大体框架。2008年，叶林老师在其论文《公司股东出资义务研究》中从有效解决股东欠缴出资的立场出发，呼吁引入有限责任公司股东除名制度。同年，中国政法大学民商法学博士刘德学在其毕业论文《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》中深入、全面地介绍了欧洲德、法、意、比利时等国家包括人合公司（主要指商业合伙和无限、两合公司）与资合公司（有限责任公司和股份有限公司）的股东除名制度，并对股东除名的事实前提、除名程序和法律后果作了专门的分析，应属至今为止大陆学者在该领域最全面的比较法研究成果。以上论述都不同程度的指出了我国公司法在股东行为规范上的不足，充分阐明了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性。同时，在刘炳荣、齐爽和刘德学的论述中，还特别就有限责任公司股东除名的理论基础进行了详细分析。 有鉴于此，本文将主要站在过往学者研究的基础上，对有限责任公司股东除名的价值判断标准和事由、具体制度设计和运行中的问题及解决、需要考虑的特殊问题——如“除名决议异议股东的退出机制”等问题进行深入的讨论。相反学者讨论较为成熟，大多形成共识的如股东除名的理论基础、引入制度的必要性等问题，本文将仅在有新意的角度——如从我国现有公司法体系内寻找有限责任公司股东除名的基础及适用空间——提出自己的见解。第1章 有限责任公司股东除名制度的基本概念 1.1 有限责任公司股东除名制度的内涵 学者对于股东除名的定义较为丰富，具体表述有“除名，是股东被迫地脱离公司，其基本理念乃在于藉由除名，以确保公司存在的价值及其他股东继续经营公司的权益，所以，公司除名权，可说是股东集体性的防卫权”；“股东除名是指股东在不履行股东义务，出现法律规定的情形下，公司依照法律规定的程序，将该股东从股东名册中删除，强制其退出公司，终止其与公司和其他股东的关系，绝对丧失其在公司的股东资格的法律制度”；“有限责任公司股东的除名指基于法定事由，将有限责任公司某一股东开除出公司，它是被除名股东以外的公司股东作为一个整体作出的强制性决定”；“除名意指将与本人的意思相反，强制剥夺其社员资格的其它社员的自治性意思决定。”本文认为，对于股东除名的多种定义和其差异，首先来自于“股东除名”这一名词的理解。在各种学者的定义中，有些将股东除名作为一种行为进行解释，强调除名股东的动态过程——如杨君仁、吴德成所言；有些对整个股东除名制度进行解释，说明其是一种怎样的法律制度——如刘炳荣言；还有从除名决定的法律属性的角度作出定义的——如韩国李哲松。此外在刘德学博士的著作中，直接以“除名权”为切入，通过分析其权利属性和特征界定其范畴。这些定义都较全面地体现了除名制度的内涵，总体而言也对股东除名的特点形成了共识，如除名的强制性，除名的结果是丧失股东身份等，但不同的出发点使各个定义在表述重点上存在分歧，使人无法准确把握“股东除名”到底是什么东西。或者说，在对股东除名进行定义以前，有必要明确所做定义的切入角度。 其次，股东除名作为从合伙法发展起来的制度，其存在形态是丰富多样的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股东行为和股东自身情况的改变——如丧失行为能力等，在有限责任公司法上也区分法定和公司章程约定两大类事由出处；就除名的决定者而言，也存在由公司决定和必须请求法院裁决等两种方式。若考虑股东除名的类似制度，如德国有限公司法上的延迟缴付出资而强制丧失出资归公司的制度和比利时法上少数股东强制购买被除名股东股份的请求之诉的制度，则除名问题就远非上文所列的某一定义所能涵盖的了。同时，有限责任公司有其自身特点，除名制度在其中的形态和所需发挥的功能也与合伙、无限或两合公司中的不完全相同。因此明确有限责任公司股东除名制度的内涵，必须建立在针对该类企业的专门除名制度设计——这需要充分考虑有限责任公司人合性与资合性相结合的特点——的基础之上。简言之，学者需要做的不是提出某一股东除名制度的定义，再设计相应的制度，而是进行相反的过程。 有鉴于此，本文将以有限责任公司股东除名这一制度为对象，通过分析该制度的基本框架、主体、法律后果及作用，明确其内涵。 1.1.1 有限责任公司股东除名制度运行的基本框架 如前所述，股东除名制度的具体形态是较为丰富的，为便于理清脉络，本文先简单描述拟设计的我国有限责任公司股东除名制度的基本框架，有关具体的问题的分析和论述将在后文展开。 本文希望建立的有限责任公司的股东除名制度，其目的在于驱逐对公司造成严重损害的股东，保障公司的正常发展。当股东行为满足法定或章程约定的除名事由，如长期欠缴出资，滥用股东权利，利用所处的管理岗位之便假公济私时，其他股东可在例行股东会或专门召集的临时股东会上依据专门的表决机制，通过公司对前述股东实施除名。除名作为公司的决定，自通知送达被除名股东之日起生效，即刻发生被除名股东的股东身份丧失的法律效果。随后，公司和被除名股东将依据专门的定价程序，就强制回购或转让其股份达成协议。若处理被除名股份不导致公司减资，则除名程序自股份交易结束时终止。若导致减资，则触发向相应的债权人保护程序。如果被除名股东对除名决定或股份定价有 异议，可在专门诉讼时效内请求法院裁决撤销公司决议或重新定价。 1.1.2 有限责任公司股东除名制度的主体 有限责任公司股东除名制度的主体是公司，而非被除名股东之外的其它股东。 必须承认，有限责任公司的人合性是催生其股东除名制度的主要原因，这种人合性不可避免的表现为“股东间有着相互信任的关系” 。但是，建立除名制度并不仅仅是为了维护这种信任关系，或者说仅仅是为了保证股东间的愉快合作。而是一方面，法律为了“沿袭人合性企业组织的一些特点而（对有限责任公司）做了某些特殊制度安排，如股东人数有上限规定、股东转让股份须经过一定的严格程序等，”另一方面，有限责任公司在所有者与经营者分离、完整的董事、监事机构设置和信息披露等资合性公司原则方面有所缓和。其共同结果是股东很容易直接介入公司管理或者说现实中或多或少的，股东不仅通过行使股东权利的方式影响着公司利益。这就导致相比于股份公司，有限责任公司股东可能的“破坏力”要大得多，自然也需要更严格和全面的规范机制。 进一步，在充分承认有限责任公司人合性特点基础上，不能忘记其本质仍是由有限责任决定的资合性企业。公司本身是由股东投资建立起的具有独立人格的法人，法律在公司正常运营的情况下，除及时足额缴纳出资外并未要求股东承担其它特殊义务，尤其是不存在与其它股东“精诚合作”或“相互信任”的义务。因此一方面，有限责任公司不同于没有法人地位的合伙企业，其对外以自身资产承担无限责任，对内以独立人格与股东建立法律关系，具有除名股东的权利能力和行为能力。另一方面，每个股东都以其出资对公司承担有限责任，形成对内仅存在于公司和股东之间的投资法律关系。新股东进入公司虽然要经过其它股东同意，但其是签署公司章程，承诺向公司投资，而与其它股东没有建立实质的契约关系。因此，股东间可以是陌路人，而除名股东的决定需要由公司，而非哪怕是其它股东全体做出。 当然，实际操作上公司意志应由股东会形成，但不同主体对应不同法律关系。例如在被除名股东对除名决定提出异议之诉时，被告就应是公司而非其它股东或其整体。另外主体的确定也影响除名事由正当性的判定，因为只有股东侵害公司利益的行为，才能被认为是正当的除名事由。而仅仅是股东间的矛盾，即使非常尖锐，如一名股东因私人恩怨杀害另一名股东，也很难成为正当的除名事由。此外有国家规定除名须经法院裁决。但这里的强调的是权利行使须经司法程序，也就是所谓的形成诉权，提起除名之诉的主体仍应是公司。 1.1.3 股东除名的法律后果 股东除名的法律后果，简单来说即被除名股东丧失股东身份，这也是除名制度的价值所在。正如学者所说，“股东除名解决的是股东的身份和资格问题，而不是股东的财产权问题，针对股东资格。并未针对出资额。”[11]这种先解决身份，后解决财产的处理方式，也正是股东除名和其他股东退出机制，如异议股东的股份回购请求权的重要差别。同时，“股东权利可简称为成员权。成员权是以社团成员之身份所享有的各种权利……股东的成员权可衍生出复杂的具体权利形式，但若脱离了对于成员权的依附，都无法持续地独立存在。”[12]因此一旦通过除名剥夺了股东资格，股东在公司内基于其身份所享有的各项权利都将丧失。 值得注意的是，有限责任公司的股东往往担任某些公司职务，这些职务不是股东权的一部分，是否也应在股东除名是一并免除。本文认为，理论上公司管理职务与股东权没有必然联系，其免除不是股东除名的必然结果。但是一方面股东被除名往往与其特定的管理身份相联系，正是因为存在直接管理公司的机会，股东才由机会对公司造成必须将之除名的重大损害。另一方面，除名股东是一种严重的公司冲突解决机制，很难想象其他股东能够容忍被除名股东继续在公司担任要职。而且，有限责任公司法并未要求公司管理者必须是股东，如果有必要，其他股东大可在除名后再将被除名股东招聘回来。因此，不妨直接在股东除名的过程中一并免除被除名股东的公司职务。 除丧失股东身份外，多数学者还承认在除名决议生效后，被除名股东获得一种“股份收买请求权”，即被除名股东有权要求公司以合理价格收购其股份。[13]应当承认，“除名时股东丧失的仅仅是股东资格，财产权并没有丧失。”[14]各国立法也普遍承认被除名股东的财产利益并注意保护这种利益 不被侵害，只有极特别情况，如《德国有限责任公司法》第21至25条规定的滞纳出资股东被除名时，其已付款项可以收归公司所有。 最后，除名股东以股东对公司利益严重损害为前提，其出现往往伴随着违约及侵权法律关系。如依据公司法第20条第二款产生的损害赔偿责任和第28条第二款产生的违约责任。这些责任由被除名股东以个人身份承担，虽无股东身份不可能产生，但在被剥夺股东身份后也不应免除。其原理就像政府官员渎职犯罪，在被免除行政职务后仍需承担民事和刑事责任一样。但是以股东身份为基础承担的法定义务，如组织清算的义务和公司章程规定的例如竞业禁止义务，自股东资格丧失时起当为免除。综上所述，本文可以就我国有限责任公司股东除名制度作如下定义：有限责任公司股东除名制度，就是允许公司在法定事由或章程约定的正当除名事由发生时，强制剥夺公司股东的股东资格和公司职务，使其退出公司的法律制度。 1.2 有限责任公司股东除名权 1.2.1 除名股东是法律赋予公司的一项权利 有限责任公司股东除名制度以法律的形式赋予公司这样一种自由，即当股东的行为对公司利益产生严重损害时，公司可以将股东除名以保护自己的利益。称其为自由，因为公司对股东行为的追究不同于公权力对犯罪行为的追究，其可以选择这种方式保护自身利益，也可以以其他方式解决问题，或者单纯的忍受。因此本文认为将股东除名对于公司而言，符合“权利就是服务于民事主体特定利益的实现或维持，由法律之力保证实现的自由”[15]的描述，是一种民事权利。 1.1.2 股东除名权主要是形成权 进一步，就本文所设计的股东除名制度而言，行使除名权直接导致股东与公司间的投资法律关系解除，应属“当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动”[16]的情况，即股东除名权是一种形成权。同时，“根据权利的行使是否需要通过诉讼程序，形成权可以区分为形成权与形成诉权，前者如合同解除权，后者如债权人的撤销权。”[17]则本文所称除名权应是狭义的形成权，而如德国商法典对无限公司的除名规定——“在某特定股东身上发生的某种事实严重影响到共同目的的实现，以至于其他股东无法容忍该股东继续留在公司之内，多数股东可请求法院将股东除名”[18]，则属于形成诉权。 当然，确认股东除名权为形成权不等于其行使不受约束或不承担义务。相反，正因为形成权对法律关系直接产生影响，法律对其行使总是附加苛刻条件的。就股东除名权而言，公司往往在除名前需履行充分沟通和适当容忍、警告的义务，并以“无其他解决办法”为前提。但形成权的本质是一旦权利有效行使即可改变法律关系，而对除名权行使的种种前置条件，严格说来不是行使权利的过程，而是获得行使权利资格的过程。这就好像合同法第47、48条赋予相对人撤销权但又要求其必须“善意”一样，公司在除名股东前也必须拥有足够的正当性。另一方面，股东在被除名后获得“股权收买请求权”，这类似于过错方在对方行使合同解除权后仍可能拥有的不当得利返还请求权，[19]也不对除名权是形成权的界定构成影响。 值得注意的是，在某种特殊的除名制度设计下，如葡萄牙商法典242条，除名权的形成权属性会受到影响。“根据该法典第242条第3款的规定，在法院的除名判决确定后三十日期限内，公司应当将被除名股东在公司中的出资销除，或者是由公司取得或使第三人取得该出资，否则有关的除名判决失效。因此，除名判决本身并不直接导致股东资格的丧失，而只是构成公司实现股东除名的必要执行名义。在法院判决生效后至有关的措施(出资的销除或公司或他人取得出资)实行前，股东仍然保留其股东身份。”[20]这种情况下，虽然剥夺股东资格仍不考虑被除名股东的意思，也不需要其辅助，但公司在除名之诉结束后须履行相应的股份安置义务才能实现其目的，即义务成为除名权行使的一部分，则不符合典型形成权的要求了。 除名权作为一种形成权，具有单方性和强制性，即由公司一方作出决定即可改变投资法律关系，由此形成对股东行为的规制，达到公司自我保护的目的。但形成权不等于处罚权，不能简单理解行为是单方强制作出的，就是对另外一方的处罚。除名权是否具有处罚性，要结合依据的除名事由进行具体分析。例如因股东长期欠缴出资而将其除名，在很大程度上可以从合同法根本性违约而导致“合同解除”的角度进行理 解，此时公司除名股东，可认为是解除与股东的投资法律关系，则仅仅是合同解除权的行使很难认为具有处罚性。依据公司章程规定而进行的除名也具有这类特征。相反，对于因股东行为对公司利益造成重大损害，如滥用股东权利、负担管理职责而进行竞业行为等侵权类事由，则侵权的基本责任承担方式是损害赔偿，除名股东作用于身份关系的解除，对于公司既有损害的弥补并无意义——当然，侵权行为可能持续，公司除名股东可能是基于对未来不受进一步侵害的考虑，但是不能排除股东未来不再事实侵权行为的可能——则被除名股东承担的是其侵权责任之外的，额外的身份关系责任，应当说是一种处罚。最后，在除名权的处罚性方面刘炳荣在其论述也有提及，但本文认为其第一点理由：“股东除名的处罚性表现在股东身份上”[21]，没有区分具体的除名事由情况，太过笼统；第二点理由：“股东除名的处罚性还表现在股东被除名后还要承担作为股东的义务和责任”[22]没有对“义务和责任”作具体说明，而股东义务主要是出资义务，在除名后当然免除；其他如（欠缴出资）违约责任、（滥用股东权利）侵权责任，只是“具有股东身份才可能产生的责任”，是股东的个人责任，不能称为“股东义务和责任”，因此不知所指为何。 注释: 以上论文皆可通过“中国知网”（www.cnki.com）中的“中国期刊全文数据库”，“中国博士学位论文全文数据库”和“中国优秀硕士论文全文数据库”搜索获得。 杨君仁 著：《有限公司股东退股与除名》，神州图书出版有限公司，2000年版，117页。 刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，426页。 吴德成：《有限责任公司股东的除名》，载《西南民族大学学报 人文社科版》，2005年第9期，102页。 （韩）李哲松 著，吴日焕 译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社，2000年1月版，128页。 参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，7页。 （德）卡尔 拉伦茨 著，王晓晔 邵建东 程建英 徐国建 谢怀栻 译：《德国民法通论》（上），法律出版社，2003年1月版，190页。转引自 齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，6页。 叶林 段威：《论有限责任公司的性质及立法趋向》，现代法学，2005年1月第27卷第一期，58页。 有观点认为有限公司股东须对公司和其它股东承担忠实义务，参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，79页。但本文认为这种所谓的忠实义务，无非是不侵害公司和其它股东利益，不滥用股东权利，在强度上未超出一般的诚实信用范畴，不足以成为股东的一项特殊义务，只不过是一般民事不作为义务在有限公司股东身上的别称。 如葡萄牙商法典，参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，88页。 [11] 杨君仁：《论有限责任公司之退股与除名及其法政策上之建议》，中原财经法学，2000年第5期。转引自刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，426页。 [12] 叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社，2008年版，86、88页。 [13] 参见：齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；葛仲阳：《有限责任公司股份除名制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，428页。 [14] 张宝亮：《有限责任公司股东除名权法律制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，30页。 [15] 王利明 主编：《民法》，中国人民大学出版社，2005年版，122页。 [16] 同上引，131页。 [17] 同上引，131页。 [18] 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，83页。 [19] 虽然除名股东与解除合同不是相同的法律行为，但学者多将合同解除视为股东除名的最重要理论基础。参见 齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，23页；刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，21页；叶林：《公司股东出资义务研究》，河南社会科学，2008年7月第16卷第4期，122页，关于公司法第28条第二款的解读。本文认为，这种理解起码对于因欠缴出资而除名股东和依据公司章程除名股东的情况具有较强说明力 [20] 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，154页。 [21] 刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，430页。 [22] 同上，431页。
