宪法学论文例1

一。宪法现象与宪法学

宪法学是研究宪法现象产生、存在与发展规律的知识体系。作为法学知识体系的重要组成部分，宪法学首先具有社会科学的性质。宪法学性质决定了宪法学不同于其它学科的研究对象、范围与方法，同时直接体现宪法学体系的完整性。宪法现象是宪法学存在的基础，客观上反映了宪法学的社会功能与基本特征。在社会生活中，通过宪法调整而形成的社会现象都可纳入到宪法学研究范围。宪法现象通常具有四个要素，即宪法规范、宪法制度、宪法意识与宪法秩序。通过宪法规范的功能形成人类社会的宪法制度，而宪法制度的运行需要社会主体对宪法的理解与信任，最后通过各种社会不同力量的合力，建立和谐而稳定的宪法秩序。

宪法现象是综合性的社会现象，包含着事实与价值、规范与现实之间的相互关系，需要运用综合性的知识给予解释和说明。由于知识的分化与社会结构的急剧变化，各国宪法学都面临着如何合理地建立解释宪法现象的体系问题。宪法现象存在形式的多样性，实际上给我们提出了不断更新宪法研究方法的客观必要性。在解释宪法现象时，学术界经常采用的基本思路有两种：一种是从宪法看社会，另一种是从社会看宪法。按照第一种思路，人们习惯于在宪法规范中体验其宪法的价值，并把主观的宪法价值落实到客观的宪法世界中，主要依赖于对宪法的规范性的分析。但研究方法上可能存在的问题是，有可能限制人们观察宪法问题的思维空间，以过于实证主义化的眼光分析多样化的宪法问题。按照第二种思路，人们有利于在自己所处的社会环境中体验宪法价值，具有丰富的评价宪法现象的资源与方法，提出人们关注的社会问题，使宪法问题得到合理的解决。但这种思考方式客观上也有其局限性，如容易以社会现实的价值代替宪法规范性价值，无法有效地维护宪法的法的特征。那么，怎样在宪法规范性价值与现实性价值之间寻求合理的平衡？针对宪法问题存在的特点，学者们努力在宏观上建立宪法学研究方法体系的同时，也要通过宪法学分支学科的建设，丰富解释宪法现象的方法。如在宪法实践中已发挥学术影响力的宪法社会学、宪法人类学、宪法政治学、宪法心理学、宪法史学、宪法哲学、宪法经济学等学科既是研究方法的新变化，同时也是整个宪法学体系的发展。[2]宪法学作为完整的知识体系，主要由本体论与方法论组成，而方法论是评价宪法学体系发展的重要因素。宪法社会学在学科性质与功能体系上，能够满足宪法现象多样化的社会需求，为人们从社会角度客观地分析宪法现象提供了有效的研究方法。

二。宪法社会学的目标

宪法社会学是为了解释和解决宪法规范与社会生活之间的冲突而产生和发展的，反映了宪法学研究中的价值与事实关系的原理。宪法社会学作为一门独立学科的时间并不长，但以社会学的方法研究宪法现象的学说早已存在。如18世纪中叶出版的杜克的《宪法与社会》是运用法社会学方法研究宪法现象的代表性著作，标志着宪法学研究思路的转型。在法国，列恩杜基在《宪法概论》一书中从社会连带意识中寻求宪法正当性的根据，从社会学的角度对宪法进行了实证的研究。在日本，美浓部达吉在《日本宪法》中最早以社会学的方法分析社会生活中存在的宪法现象，并以宪法的社会基础为出发点，提出了比较和历史的研究方法。当然，当时的宪法社会学和宪法解释学并没有严格的界限，宪法社会学的研究借用了大量的解释学方法，但毕竟提出了以社会为基础分析宪法的思路，使宪法的存在获得社会的评价体系。宫泽俊义教授吸取了法国宪法学的研究成果，严格地区分了法的科学与法的实践的界限，广泛采用了历史科学的方法。在二战以前的宪法社会学研究中铃木安藏教授做出的理论贡献是比较突出的[3].第二次世界大战后，尾高朝雄教授在日本法社会学的刊物《法社会学》第一期上发表了系统的宪法社会学论文，正式确立了宪法社会学的概念。

宪法社会学的目标是科学地认识宪法现象，体现科学主义的精神。宪法社会学的科学性既表现为接近宪法现象的基本态度，同时表现为认识方法的合理选择。在宪法规范与社会现实之间的冲突中，宪法社会学所提供的知识与方法有助于人们客观地分析多样化的宪法现象。在分析规范、现实、价值、事实等各种关系中，宪法社会学提供了可供参考的指标与规则，丰富了宪法世界。因此，有的学者把宪法社会学称之为“社会学的宪法学”或者“社会学的接近方法”。根据日本学者的解释，宪法社会学是以社会学的方法研究宪法现象的一门学科，[4]其知识体系的基本任务是：把宪法作为一个社会变动过程来认识，实证地研究宪法规范、宪法制度、宪法意识、宪法关系、宪法运动等宪法现象与政治、经济、文化之间的相互关系，使之成为经验性科学。

因此，从经验的角度看，宪法社会学概念一般具有如下特点：一是宪法社会学概念强调宪法现象与社会其他现象之间的联系，突出宪法存在的社会基础；二是在宪法社会学框架下，作为社会科学的宪法学与作为规范科学的宪法学能够建立一定的对应关系；三是宪法社会学是一种动态的体系，具有历史性；四是宪法社会学概念的核心是宪法的实践功能，通过对社会生活的评价体系发挥其学术影响力。

三。宪法社会学的功能

宪法社会学在整个宪法学知识体系中发挥着重要的功能，起着知识整合和知识创新的功能。

首先，宪法社会学为客观地理解宪法学研究对象提供了知识与方法。作为宪法学研究对象的宪法不仅指宪法典，而且包括现实的宪法制度与具体运作过程。宪法学研究对象的确定不仅受宪法制度本身发展水平的限制，同时也受社会变迁与时展的制约。在不同的宪法文化背景下宪法学所关注和研究的内容是不尽相同的。从现代各国宪法学发展情况看，研究对象的确定方法与具体标准体现了时代特征。如日本宪法学的研究对象主要包括宪法意识、宪法规范、依据宪法建立的宪法制度；法国宪法学研究对象主要包括政治权力、国家、宪法体制、民主主义制度等，有关政治制度部分在宪法学研究领域中占有较大的比重；美国宪法学研究对象中宪法判例与现实宪法的论述居于主导地位；韩国宪法学研究中宪法规范的实证性研究与宪法的现实运作过程成为宪法学的主要研究对象等。不同社会背景下宪法学研究对象所呈现出的多样性反映了宪法社会学的基本理念，也就是在宪法与社会互动中观察宪法现象。

其次，宪法社会学是建立与发展宪法解释学与宪法政策学的学理基础。在宪法学知识和方法论体系中宪法解释学与宪法政策学反映了解决宪法问题的基本方法与体系，成为宪法学发展的基础。从狭义上讲，宪法学始于宪法解释，同时也终于宪法解释，通过一系列的解释规则、过程与程序，并通过宪法政策（学）展示了对理念的关怀与学术生命力。离开宪

法社会学所提供的思维与思想资源，宪法解释学的发展会遇到理论或方法上的障碍。[5]宪法社会学对宪法解释学发展产生的影响主要表现为：

（1）从宪法社会学角度分析宪法解释中面临的问题，可以扩大解释学的社会基础；

（2）宪法社会学为不同形式的宪法解释提供各种知识与社会经验基础；

（3）有助于建立宪法解释学与社会生活之间的互动关系，以社会发展的眼光分析信息化时代面临的社会问题；

（4）有助于克服宪法解释学在知识整合方面可能出现的过于技术性和实证分析的局限性，扩大解释者的视野，推动知识的整合和创新；

（5）以宪法社会学为基础的宪法解释学为解释者提供解释方式的多样性，使人们获得接近宪法现象的更丰富的途径；

（6）宪法社会学的发展有助于推动宪法解释学理论与实践的发展，为建立本国特色的宪法学理论体系奠定基础。

宪法社会学在宪法政策学建立与发展过程中的理论支持也是不可忽视的，宪法政策学的发展依赖于宪法社会学知识、规则与具体的研究方法。宪法学的研究领域包含着一切宪法问题，有的是宪法典中规定的，有的是与宪法典有关的，有的是宪法典与现实之间相互关系中产生的问题。不过，无论是何种形式的宪法问题，宪法学所面对的宪法问题是综合性的，由此决定宪法学本身具有“综合性科学”的属性。宪法政策（学）是为了解决宪法规范与社会现实之间的矛盾，并为宪法制定与修改指明方向的知识体系与方法。它提供了依据宪法价值评价与认识宪法问题的思路与方法。

宪法社会学对宪法政策（学）所产生的影响主要表现为：

（1）宪法政策以宪法问题为对象，而宪法问题则来自于宪法社会学所提供的知识与背景；

（2）宪法社会学知识对宪法制定与修改目标与过程提供广泛的影响；

（3）宪法社会学所追求的知识的科学性对宪法政策的制定与具体实施提供依据；

（4）宪法政策学对宪法问题的基本认识是一种体系和综合性的认识，其认识的基础来源于宪法社会学的经验与理性。宪法价值的实现过程中宪法政策论与宪法社会学知识处于相互补充与互换的关系之中。

第三，宪法社会学有助于协调宪法理论与宪法实践之间的关系，使人们对宪法问题的解释与认识达到客观与理性。在宪法学方法体系中，解释学发挥特殊的功能，但解释学本身是否具有科学性，以及解释方法的性质等问题是值得探讨的。令学者们感到困惑的是，如何在宪法实践中合理地平衡宪法问题的认识与解释之间的关系，强化解释活动的客观性。宪法科学与宪法解释有严格区分的概念，但两者之间存在着价值互换的广泛空间。解释的过程就是发现价值，形成价值秩序的过程，至于解释的客观性的维护则取决于解释者的判断与意志。传统的宪法学理论过于强调实践价值与理论价值之间的界限，而没有充分考虑实际生活中规范与现实之间协调的条件。如在纯粹法学的影响下，宪法学界形成了“解释―科学”两元论的体系，把实践活动理解为“法解释”，把理论解释为“法科学”，人为地割裂了认识与实践活动之间的关系。宪法社会学方法的产生一方面提供了认识与实践之间价值互换的认识工具，另一方面推动了宪法价值向社会现实转化，提高了宪法规范的有效性。

再次，宪法社会学为各种知识之间的对话与交流起着纽带与平台的作用。在宪法学与法学内部各种知识之间、宪法学内部不同知识之间的对话与交流是十分必要的，只有在学科共同体中宪法学才能得到发展。当然，学术共同体的形成并不意味着宪法学专业性价值的丧失，也并不意味着宪法学要成为大众化的科学。以宪法价值为核心建立的各种知识共同体的形成，有利于丰富宪法学研究方法，强化宪法学的解决宪法问题的能力。

四。宪法社会学基本框架

宪法社会学是以宪法问题的解决为出发点的，体现了宪法与社会关系的有机统一。其基本的研究框架包括一般理论、宪法动态过程与宪法评价等部分。其中，核心的部分是研究宪法动态过程，建立宪法与社会良性互动的机制。由于各国宪法学面临的宪法问题不同，宪法社会学研究内容与范围上也表现出不同的特点。如日本学者上野裕久教授的《宪法社会学》一书的基本框架是：宪法社会学导论、宪法制定过程、宪法变动与宪法功能等。在宪法社会学导论中作者主要探讨了宪法社会学性质、课题与方法等基本范畴问题。在宪法制定过程中，重点探讨了特定社会背景下宪法产生的具体过程。在宪法变动过程的研究中，主要研究变动的形式、过程与原因等问题。

从目前宪法社会学发展的趋势与研究成果看，其基本框架包括如下内容：

（1）宪法产生与社会条件的关系。宪法——国家—社会是揭示宪法社会学逻辑基础的基本依据；

（2）对不同国家宪法制定和修改过程进行实证分析是宪法社会学的历史基础。在说明国家权力与制宪权关系的基础上，系统地分析影响制宪过程的事实、制宪者思想、制宪模式等因素；

（3）宪法实施过程的社会学分析。宪法社会学为人们提供了分析宪法动态发展的方法与途径，有助于转变宪法实施问题的观念，确立宪法价值现实化的规则；

（4）违宪问题的系统研究。违宪存在于社会生活之中，应从社会的眼光分析其产生的原因、违宪责任、违宪主体、违宪制裁与程序等；

（5）宪法意识的研究。在宪法社会学框架中社会主体的宪法意识是评价宪法社会功能的重要内容，构成宪法社会学的心理基础；

（6）宪法功能综合研究。通过宪法社会学理论的分析，建立政治宪法—经济宪法—文化宪法—国际宪法相统一的功能体系；

（7）宪法功能评价指标与体系问题。宪法社会学研究重视社会对宪法功能的评价问题，要求建立相应的评价指标；

（8）国际化时代宪法价值观的演变与功能问题的综合研究；

（9）宪法学统计与定量分析方法的研究；

（10）宪法学教育方法与形式问题的研究。

概括地讲，宪法社会学是以宪法与社会关系的分析为基本出发点，以宪法运行过程的动态分析为基本内容，以宪法的社会效果为评价体系的动态的知识体系，反映了宪法学理论与方法的基本发展趋势。

五。宪法社会学方法论

从某种意义上讲，宪法学的发展历史就是宪法学方法论发展的历史，科学而多样化的研究方法的开发与运用是宪法学逐步走向成熟的标志。

宪法学研究方法一般分为基本研究方法和具体研究方法。基本研究方法包括历史分析法、系统分析法、比较分析法与综合分析法。具体研究方法有功能分析、实证分析、规范分析、价值分析与判例分析等。不同形式的宪法学研究方法中，宪法社会学既构成独立的研究方法体系，同时也起到整合各种研究方法的功能。如综合分析法要求人们在分析宪法现象时，从综合的角度分析不同性质的宪法制度，确立综

合的研究思维，在统一的知识结构中合理地运用宪法学知识。功能分析法侧重于宪法发挥社会效果的分析，要求研究者从动态中把握宪法发展规律。价值分析法主要从价值论的角度分析宪法制度的内在结构及其运行过程，是对宪法实践价值的一种社会评价方法。

在宪法学研究中大力引进宪法社会学方法是宪法实践发展的客观要求，有利于更新传统的宪法学研究方法，以保证宪法现象的分析具有客观性。在传统的宪法学理论中，我们虽强调了研究方法转型的必要性，但始终没有在方法论上取得比较大的突破。其原因是多方面的，其中重要的原因是宪法学研究方法缺乏统一性，没有形成方法论上的学术共识，缺乏遵循方法论规则的学术自觉。由于方法论与社会现实之间出现冲突，人们难以以成熟的宪法理论解释社会现象，无法准确地把握宪法问题与法律问题之间的界限。比如，在宪法学教学中，我们介绍了大量的西方宪法的理论与方法，但这些理论与经验的社会正当性基础与适应性问题并没有得到学术的严格验证。对宪法与、宪法分类、限制基本权利的界限与原则、基本权利的分类、宪法公共性与意识形态性之间的关系、宪法与、人权第三者效力、宪法与民族等基本宪法理论问题上，有时我们所提供的知识与方法是不完整的，往往满足于制度或规范的分析，未能从宪法现象存在的特殊社会矛盾与冲突中寻找原因。

实际上，影响宪法制度发展与演变的因素是多方面的，运用制度的人的功能是不可忽略的，经过社会实践检验的“社会的力”始终是影响宪法发展的重要背景。社会生活的差异决定了宪法体制的多样性，同时形成了多样化的宪法理论。人类的历史告诉我们，价值的普遍性并不否定各国实现理想的具体方式与过程，人类生活的多样性是所具有的道德品德。因此，从宪法社会学的角度，向民众说明生活的特色与多样性是必要的，不应片面强调文化与生活的一致性，更不应该以牺牲社会生活的个性为代价，保持所谓的普遍性价值。

在宪法社会学理论看来，宪法现象的分析是在一种体系和规范中进行的，宪法所体现的是规范价值与生活方式，规范宪法与现实宪法之间的合理平衡仍然在宪法社会学所提供的知识空间内实现。如采用宪法社会学方法，可以寻找实现宪法规范的社会基础与力量，建立评价宪法发展的综合体系，即以宪法学者的理论研究、宪法问题判断者的智慧、宪法教育的形式、公众的宪法意识与社会的宪法支持等为基础建立宪法价值的综合评价体系。这些相关因素的有机作用构成推动宪法发展的内在动力。从这种意义上讲，宪法社会学是以“体系分析”为基本框架的“体系理论”，承担着对宪法体系进行社会学分析的任务。对已建立的宪法体系的合理解释、宪法体系内部各种要素的实证分析、宪法运行动力的发现等都需要宪法社会学的思维与方法的积极运用。在宪法社会学理论比较发达的国家，宪法裁判功能的分析基本上依赖于宪法社会学所提供的信息与方法，甚至对宪法解释者判断依据与具体背景也要通过宪法社会学理论来进行分析。

宪法社会学接近宪法现象的理论思维是“原因——结果”的方式，即透过实际生活中存在的宪法现象说明产生某种现象的原因，并以宪法价值评价其社会效果。当人们发现产生某种宪法现象的原因时，可以根据已提供的经验，得出某种结论。如果人们所发现的原因与结果之间缺乏必要的逻辑关系时，我们应在原因或结果中寻找相互联系性，对其性质进行合理的判断。如前所述，宪法现象是复杂而多变的社会现象，一种原因有可能产生多种结果，也会出现原因与结果之间冲突的后果。从宪法社会学的角度看，宪法规范与社会现实之间形成合理平衡的基本条件是：社会共同体对宪法价值观的普遍认可；良好的宪法文本的存在（成文宪法的国家）；宪法审判制度的存在；健全的宪法教育等。规范与现实之间发生冲突就说明维持平衡的某些条件受到了破坏，需要在社会生活中加以分析和观察。我们需要运用宪法社会学的思考方式与具体经验，分析宪法实施中到底出现了哪些问题，哪些因素阻碍着宪法的实现等问题。

宪法社会学作为宪法学的基本研究方法，为规范研究方法和经验研究方法的相互结合提供了方法论基础。规范研究方法和经验研究方法乃是现代宪法学研究的基本方法，尽管其内容与运用过程发生了变化，但在整个宪法学体系中的影响仍没有发生实质性变化。在人类已进入21世纪的今天，规范研究方法并没有失去存在的意义，价值分析作为宪法学研究中不可缺少的因素，直接或间接地影响着人们对宪法问题的分析。但是，规范研究方法也面临自身无法克服的局限性，容易把价值问题绝对化。为了客观地分析宪法制度运作的规律与规则，有必要运用科学方法进行经验研究，以推动宪法学成为具有说服力和解释力的理论或方法。规范研究与经验研究的相互渗透和融合，反映了现代宪法学研究方法的基本趋势，拓展了宪法社会学知识的运用范围。特别是经验性研究主要通过宪法社会学知识实现，如宪法社会学的案例分析、社会调查、功能分析、定量分析等直接为宪法学的经验研究提供背景与认识工具。

六。结语

通过宪法学发展的思考与反思，宪法学界形成了下基本的共识，那就是研究方法的创新是创新宪法学理论体系，建立宪法学基本范畴的重要途径和有效手段。近年来，我国宪法学研究所取得的成果和研究领域的扩大是通过研究方法的创新实现的。通过对中国社会现实的分析，学者们提出了更新研究方法，改变思维模式，从方法论上解决研究方法问题的许多新思路，并赋予宪法学新的形式与内容。作者认为，在我国，创新宪法学研究方法的重要途径是大力加强宪法社会学的研究，扩大宪法社会学的研究领域，为宪法学研究方法的更新提供理论与方法论基础。经过20多年的发展，我国已积累了丰富的宪法发展经验，为宪法社会学的发展奠定了经验与社会基础。自20世纪90年代以来，无论在宪法学研究过程中运用哪一种方法，从基本发展趋势看，有理论内涵的研究成果，都贯穿一条主线，即把宪法学理论研究与社会现实问题的解决统一起来，使研究方法获得坚实的实践基础。目前，宪法学研究方法正处于转型时期，宪法学界要重视宪法社会学功能，需要以宪法社会学为基础建构新的方法论体系。

注释

[1]中国人民大学法学院教授法学博士

[2]日本著名宪法学家小林直树对宪法学体系的分类是具有代表性的观点。他把宪法学分为广义宪法学和狭义宪法学。广义宪法学分为理论宪法学和实用宪法学。理论宪法学又分为一般宪法学、宪法学理论、宪法史、宪法学说史、宪法思想史、比较宪法学、宪法社会学；实用宪法学分为宪法解释学、宪法政策学。

宪法学论文例2

（一）宪法解释学与宪法学分支学科

宪法学体系是由不同的知识、理论与规则组成的有机的体系，反映了社会发展进程中人类运用宪法治理国家的基本经验与智慧。宪法学知识体系通常由宪法学说史、宪法社会学、宪法经济学、宪法政治学、宪法哲学、宪法政策学、宪法解释学等学科构成。在整个的宪法学知识体系中宪法解释学处于知识体系的核心与基础的地位，直接影响其他分支学科的发展，为整个宪法学理论的发展提供价值判断与方法的基础。宪法学体系的建立与新的分支学科的出现实际上以宪法解释学的成果为基础，并为发展的未来提供方向。在考虑宪法学体系与框架时首先需要以解释学的知识、技术与规则为基础，把宪法解释学的经验作为理论创新的出发点。特别是，在社会转型时期宪法理论与宪法实践的良性互动主要是通过宪法解释活动得到实现的。宪法解释学不仅作为宪法学体系的组成部分而存在，同时也作为制约和影响宪法学体系发展的基础性要素而存在。因此，在分析宪法学体系时我们需要研究宪法学结构的分析与解释的功能、宪法社会学与宪法解释学、宪法经济学与宪法解释学、宪法政治学与宪法解释学、宪法学说史与宪法解释学、宪法哲学与宪法解释学、宪法政策学与宪法解释学等学科之间的内在联系与逻辑关系。[2]

（二）宪法解释学与宪法原理

宪法解释活动以宪法原理为基础，并在宪法原理的指导下进行。宪法解释的实践为不断完善宪法原理提供了现实基础与验证原理的平台，构成推动宪法原理不断发展的动力。宪法解释学的出发点是宪法本身价值的理解，即什么是宪法，宪法在事实与价值之间如何保持平衡。现代宪法学由不同的原理构成，其中影响宪法学整体发展的基本原理是国家与社会、个人与国家、自由主义与共和主义、文化普遍性与特殊性之间的关系问题。不同的宪法观与宪法理论尽管表现形式不同，但都不同程度上影响了宪法解释实践的发展。比如，个人主义与团体主义的协调是宪法学的基本原理，在个人权利保护与团体利益关系上，宪法解释活动应合理地协调两者的利益关系，在社会各种冲突中追求利益的平衡。特别是，在解释基本权利时，在多大程度上认定个人与团体的价值是宪法解释中经常遇到的问题。如果在宪法解释实践中不能保持个人价值与社会价值的统一，那么有可能破坏宪法作为政治共同体的基础，作为法律规范意义上的宪法就会失去存在的意义。解释的多元化与原理的统一性是宪法体制得到发展和完善的重要基础。

二、宪法解释学的基本框架

宪法解释学是解释宪法的理论、规则、知识与方法的一门独立学科，具有特定的研究对象、研究领域与研究方法，是对宪法现象进行事实与价值判断的基本依据。宪法解释学的基本框架涉及的问题主要有：

（一）宪法解释学建立的基础

宪法解释学建立的基础是：形式意义的宪法与实质意义的宪法的划分；成文宪法的现实化；宪法理念的确立与宪法权威的存在；立宪主义体制的确立；具备有效地调整宪法规范与社会现实冲突的基本体制；宪法学家独立的理论品格与自由的学术环境的存在等。当宪法规范与现实出现严重冲突，宪法作为价值体系得不到充分尊重的条件下宪法解释学的存在是不可能的。因为这种环境中宪法的存在只是对宪法规范内容的实证分析，解释过程与效果受政治的主导性因素，成为一种政治的“注释”，或者只作为“政治过程法律化的形式”，客观的规范分析受不规范的政治需求的影响。另外，在宪法解释学的建立和发展中宪法审判制度是十分重要的制度要素，实质意义上的宪法解释学一般存在于宪法审判制度的运作过程之中。

（二）宪法解释的意义

宪法解释是探求宪法规范客观内涵的一种活动，其基本的价值趋向是追求解释的合理性、正当性与法律秩序安定性的价值。

宪法解释的必要性首先取决于宪法规范的结构与特点。宪法规范与宪法条款的模糊性、抽象性、开放性与广泛性实际上决定了宪法解释的客观必要性与空间。这一特点同时决定了宪法解释与法律解释的不同性质与功能。由宪法规范的特点所决定，几乎所有的宪法条款都需要通过宪法解释的活动做出客观的说明。

探求宪法规范内涵的意义在于客观地认识宪法，在具体的宪法问题（宪法事实）中寻求和感受宪法的价值。其实质是：一方面是对宪法问题的发现，另一方面是对宪法问题的判断与决定。

通过宪法解释制度的功能，为宪法运行机制的完善提供基础，使宪法在持续性与变化中满足开放性价值的实现要求。

宪法解释学在宪法规范与社会现实冲突的解决过程中发挥着重要的功能，有助于维护宪法尊严，为及时地解决宪法冲突提供有效的机制。

宪法解释在一定条件下启动宪法变迁机制与程序。实际上，宪法变迁的启动主要是通过宪法解释活动来实现的，具体的社会变迁与特定的宪法解释活动有着密切的关系。宪法解释与宪法审判并不是必然对应的关系，有时宪法解释并不通过宪法审判活动来实现。弄清宪法解释与宪法审判的关系是正确理解宪法解释学功能的重要问题。

（三）宪法解释的性质

在宪法解释学体系中如何认定宪法解释的性质是学术界争议比较大的问题，是宪法解释学框架中的基本问题。宪法解释学领域中出现的很多争议大多数与性质问题有关。如前所述，宪法解释的主要任务是解决宪法规范的理念与下位法之间的矛盾与冲突，发现、判断与决定宪法规范中隐含的客观性，实现宪法的理念。

在解释宪法中不可避免地出现的问题是，宪法解释中是否允许存在解释者的主观价值。解释宪法的过程中解释者能否排斥主观性，能否不以价值性分析为出发点。多数学者认为，宪法解释过程中主观价值判断是不可避免的，但需要以客观性制约主观性，使解释活动尽可能具有客观性要素。

在宪法解释学发展过程中围绕解释的主观性与客观性主要有三种学说对立：

主观说认为，宪法解释是法的发现，不是法的创造。宪法解释的本质是探求制宪者的意图（Intention），其理由是：为了保持宪法解释的中立性，只能依据制宪者意图来解释；为了遵循多数决原则和三权分立原则等。对这一观点的批评意见主要有：在现实的解释过程中确认制宪者的意图是比较难的；即使分析制宪者意图其程度难以把握；当制宪者采用特定概念时难以作出解释等。

客观说认为，宪法解释是一种法的创造，宪法解释的本质不是“读”宪法，而是“写”宪法。其理论基础是法现实主义与批判法学。

折衷说认为，宪法解释既具有法发现的性质，同时也具有法创造的性质，不能对宪法解释的性质作简单化的理解。其理论的核心内容是：在宪法解释中需要作出基本的选择，而选择是一种价值的判断过程。在宪法解释中有时需要认定宪法上没有规定的权利，需要探求“中心的价值”与规范内容。在宪法解释中“保守的”价值与“积极、批判”的价值是同时存在的。解释者应在多元价值的对立中寻求中立的价值。德国的在判例中实际上采用了这种折衷说，如认为“在任何法律规范的解释中起到决定作用的是隐含在规范中的客观化的立法者的意图”。

（四）宪法解释的基本态度：司法积极主义与司法消极主义

在宪法解释问题上司法积极主义与司法消极主义是两种对立的态度。司法消极主义的基本观点是：司法机关在进行违宪审查时要尊重立法机关与行政机关的决定，尽可能抑制违宪判断。其理论依据是：作为违宪审查根据的宪法规定通常是由抽象的规范组成，其规定的意义难以确认。人们对规范的理解不尽相同，故需要依据民主主义原理由国民本身决定是否违宪，并在下次选举中重新做出判断。

司法积极主义的基本主张是：在宪法规范具有抽象性和不透明的情况下，根据“统合法的”的原理，可以积极地对违宪问题做出判断，可以立法和行政机关的违宪决定。在采用司法积极主义时需要注意把握“原理”与“政策”之间的界限。

（五）宪法解释的认识论基础：自然法与宪法解释的理念

解释任何宪法条款都是一个十分重要的认识问题。可能有两种选择：一是单纯地把宪法解释理解为实定法，从实证主义角度解释宪法；二是以自然法精神为基础，依据宪法优位的规范原理来解释宪法问题。

宪法解释中自然法与法实证主义对立的基础是自由主义思想体系中的经验主义与合理主义的对立。

（六）宪法解释的主体

宪法解释学体系中解释主体的设定与具体功能是十分重要的问题。主体的合理设定是发挥宪法解释功能的重要因素。由于宪法解释体制是在一个国家特定的政治、经济、社会与文化条件下形成与发展的。具体宪法解释主体的设定并不仅仅是宪法解释技术层面的问题。在宪法解释理论的研究中我们需要从社会生态学角度综合地分析不同宪法解释体制产生的背景与特点。宪法解释主体是一种多样化的概念，可以从不同的角度分析和判断。从宪法解释的事实与价值关系看，宪法解释主体主要分为国家机关的宪法解释、学者的宪法解释与公民的宪法解释。

根据宪法解释价值多元化的要求，国家机关可以不同的形式行使宪法解释权，实现执行宪法的义务。在国家机关所进行的宪法解释中宪法审判机关的解释是具有最终效力的有权解释，具有约束一切国家机关活动的效力。当某种法律或行为没有被宪法审判机关宣布为违宪或合宪时，其他国家机关应按照宪法规范的要求进行活动。合宪性推定原则是法治国家的基本原则与标志。国家机关所进行的宪法解释中首先需要研究国会宪法解释权问题，不论宪法上是否规定国会为宪法解释机关，国会所进行的各种立法活动实际上就是一种宪法的解释过程。行政机关在行使行政权时也在一定意义上解释宪法，行政机关的宪法解释有时可能成为宪法变迁或宪法修改的内容。司法机关主要是通过司法权的行使解释宪法。从某种意义上讲，司法权存在与运行的前提是宪法解释活动，即法院在审理案件过程中发现可能违宪的法律或规范时，要么依法自行解释，要么请求具有最终宪法解释权的机关进行解释。毫无疑问，在请求解释的理由中自然包括法官对宪法规范的某种解释。通过司法活动进行宪法解释是当代宪法理论发展的基本特点之一，但绝不是唯一的形式，不适当地强调宪法解释过程中的司法的功能有可能导致“法官国家”的状态。

在宪法解释主体中宪法学者对推动宪法解释活动起着重要的作用。在英美法系国家法学者的学说成为法律渊源，而在大陆法系国家学者的理论虽不能直接成为法律渊源，但在探求法的意义或适用法律时学者的观点起着非常重要的影响。特别是，在宪法解释过程中宪法学理论成果和价值体系产生的影响是不可否认的。合理的宪法解释活动是以合理的宪法理论的开发为条件的，并通过学者的具有创新的学术活动确认社会共同体的意志和社会成员的宪法意识。

在法治社会中公民（国民）是否具有宪法解释权是值得我们认真研究的问题。从国民的宪法地位看，国民作为政治共同体参与宪法解释过程，并行使宪法解释权是无可质疑的。国民参与宪法解释活动是以社会多元化利益为基础的，需要从利益多元化角度分析国民的宪法解释权。除了在宪法和法律上明确国民的宪法解释权主体外，需要在具体的法律程序上赋予其宪法解释提议权。

（七）宪法解释的目的

探讨宪法解释目的首先需要解决的问题是为什么进行宪法解释，通过宪法解释实现谁的利益。宪法解释过程中价值判断是不可避免的，不可能达到完全自由主义的宪法解释。宪法本身具有的价值开放性要求宪法解释过程体现一定的价值性。宪法解释目的的具体构成要素有：

一是宪法解释中实现多元价值的协调与平衡；

二是通过有说服力的、客观的宪法解释及时地解决社会发展中可能出现的冲突；

三是通过宪法解释形成和不断强化社会成员的共同体意识与价值体系的共识；

四是通过宪法解释向社会成员普及宪法理念与知识，推进宪法规范的社会化、生活化的进程；

五是通过宪法解释合理地确定公共利益的界限，建立多样化的利益格局。

（七）宪法解释的标准

宪法解释是在不同利益主体的价值与理念的冲突与协调中进行的，利益衡量是宪法解释的出发点与基本形式。在考虑宪法解释标准时我们需要研究以下几个原理：

一是宪法内在的原理。主要是宪法规定的基本权利的解释，宪法解释是不断地揭示和挖掘宪法价值的过程。

二是历史与政治的原理。宪法解释是在特定国家环境中进行的，应充分考虑宪法解释对象的社会环境，从现实的各种利益关系出发选择合理的解释方法与内容。

三是社会经济原理。根据宪法解释的经济与社会的要求，确定解释的规则与内容。在解决社会矛盾与冲突中合理地运用宪法解释权，确立符合社会现实的客观认识。

四是利益衡量原理。对不同的利益关系进行合理的协调，寻求利益的平衡。

五是统一解释原理。在解释宪法条文时，对条文之间的相互关系进行综合分析，并在相关性中进行宪法解释。

上述宪法解释原理和各种标准的具体运用过程中我们需要注意分析各种原理之间可能出现的冲突问题。美国哈佛大学法学院著名宪法学家特赖夫教授在《宪法解释论》一书中提出了超统合解释理论可能产生的问题。这一问题同时产生了现代宪法解释学在功能上的局限性，即宪法解释在社会变革中并不是万能的，当社会的变化达到一定程度时宪法解释似乎失去调整的功能，需要借助于宪法修改权的启动。另外，如果宪法解释缺乏必要的程序与规则，有可能成为破坏宪制的因素，需要防范宪法解释可能带来的负面作用。

宪法解释的基本框架中还包括宪法解释的程序、效力等问题。

三、宪法解释的方法论

在现代宪法解释学中核心的问题是方法论，即通过采用何种方式解释宪法。在宪法实践中宪法解释的方法论更多地涉及到技术与程序问题，并不一定涉及是否科学的价值判断问题。

（一）宪法解释方法论基础

宪法解释学体系中方法论问题居于重要的地位，其解释的水平与发展程度实际上反映了宪法理论与实践发展的总体要求。从某种意义上讲，成熟的宪法解释体系是检验宪法理论与学说的过程与平台。构成宪法解释方法论基础的主要要素有：宪法理论自身发展的程度；宪法规范社会化的进程与效果；宪法解释与法律解释的自然的分工与界限的存在；宪法解释者的良好的素质与队伍构成等。迄今为止，作为主流宪法理论对宪法解释方法论产生影响的主要有：纯粹法学说、政治决定主义与整合理论。在不同的宪法发展阶段，特定的宪法理论对宪法解释的实践活动产生了重要影响。传统与现代宪法解释学方法论的基本界限在于宪法理论发展的不同要求。

（二）传统的宪法解释方法论

传统或古典宪法解释学的方法论是在古典法解释学的基础上发展起来的。其代表性的理论是Sa—vigny的法解释学，即宪法和法律都具有统一的规范体系，在具体的解释方法上可采用相同的方法论。Fosthoff教授从宪法的角度进一步发展了法解释学理论，批判了Smend提出的精神科学的宪法解释理论，认为它超越了宪法解释本质的界限。其基本理论构成是：宪法和法律具有共同的规范结构；对具有共同法律规范的体系只能采用共同的方法论加以解释。在他看来，宪法作为法律规范，具有技术性与形式性特征，而形式性是宪法的基本特征，可以采用法律的形式性方法进行解释。很显然，这种解释理论只关注宪法的形式性特征，忽略了宪法不同于法律的结构性特征。

（三）现代的宪法解释方法论

现代宪法解释学是在传统宪法解释学基础上发展起来的，反映了人们在宪法实践中积累的经验与思考。现代宪法学理论发展的重要特点是以宪法解释方法论的演变为基础的，出现了宪法解释方法论的不同形式与学说。如客观主义与主观主义、合理主义与历史主义、合理论与经验论、形式主义与实质的价值论、系统思考与问题思考等不同形式之间的理论争议。其中具有代表性的解释方法有：

（1）精神科学的宪法解释：宪法解释以宪法意义与现实为基础，以精神科学的方法为基础理解和认识宪法。

（2）问题辨证的宪法解释：认为研究宪法的思维应当是问题的思维，以辨证的、问题为中心的方式解释程序，解决社会生活中出现的宪法问题。

（3）多元-过程的宪法解释：因宪法规范具有高度的开放性，只能通过解释得到具体化。在法治国家中，这种解释本身需要民主的价值。在解释的过程中应防止主观的任意性，确立以合意为基础的民主的内容。

（4）规范构成的宪法解释：克服存在与当为、现实与规范的二元主义，建立与现代宪法发展相适应的解释方法。

（5）理性法的宪法解释：为了保持宪法解释的合理性与客观性，在解释过程中引进各种存在的要素。

（6）目的论的宪法解释方法：宪法解释中不能单纯考虑基于法条文的文理的、逻辑的解释，应以现实的认识为基础，追求共同体指向的共同价值。宪法解释过程中应尽可能超越主观的认识，进行具有客观性的解释活动。

（7）具体化的宪法解释：认为宪法解释是赋予宪法内容与意义的具体化的过程，“宪法解释本身是一种法的创造性活动”。

宪法解释方法论具有现实性与开放性，在实践中不断得到发展。在建立宪法解释学框架的过程中我们需要关注特定时期解释方法的更新与完善，寻求科学、合理的宪法解释方法论体系。

（三）宪法解释方法论的发展趋势

目前，在世界宪法学发展过程中宪法解释方法论问题日益得到学者们的广泛关注，在宪法实践中出现了各种新的宪法解释思路与方法。随着宪法文化的多元化与宪法理论的多样化，宪法解释方法呈现出专门化、程序化与独立化的趋势。未来的宪法解释方法主要围绕价值与事实、规范与现实、主观与客观的相互关系中进行，合理地平衡主观价值与客观价值是宪法解释方法论取得合理性的基础。另外，在宪法解释方法论中我们还需要进一步研究解释方法的法律性与政治性之间的关系，尽可能以规范体系吸纳政治发展的需求。就宪法解释方法论而言最大的危害是政治需求不受限制地控制解释过程，盲目地把宪法解释过程“政治化”。

四、中国宪法解释学的发展展望

（一）中国宪法解释学的传统

在研究和思考中国宪法解释学体系时我们首先需要分析中国宪法文化背景下解释学产生与发展的过程。需要分析宪法解释学作为一门独立的知识体系和研究方法，在中国形成的基础、形式与具体功能发挥的途径。这一部分可结合中国宪法学说史进行共同研究，以揭示宪法学说形成过程中宪法解释学的性质与特点。具体的内容有：宪法解释学与宪法学说史的关系；宪法解释学理论引进的过程与途径；宪法解释学与中国文化的关系；中国背景下宪法解释的意义；制宪过程中宪法解释权的安排等。

（二）中国社会转型与宪法解释制度发展

社会转型时期的社会结构处于不断变化与演变过程之中，旧的法律规则与新的法律规则并存，各种利益关系呈现出多样性与不确定性。由于宪法本身构成社会共同体的价值基础，社会生活中的各种利益关系问题首先表现为宪法问题，或者社会的冲突与矛盾反映到宪法体制中，要求通过宪法途径解决各种社会问题。社会转型时期的宪法体制一方面需要适应社会变化的需求，另一方面又要保持其应有的稳定性。在解决社会冲突与矛盾的过程中应合理地选择对法治环境与宪法体制变动相对小的方式，把社会矛盾尽可能纳入到已有的宪法体制内部，依据宪法体制与程序解决问题。在宪法制定、宪法解释、宪法修改、宪法惯例等多种方式中首先需要选择的方式是宪法解释，即以宪法解释的方法处理社会转型时期出现的矛盾，尽可能稳定宪法秩序，减少社会关系可能出现的振动。

在中国未来社会发展中宪法解释是解决社会冲突与矛盾的基本形式，需要给予高度的重视。如前所述，宪法解释是探求宪法规范内涵的一种活动，其目标在于追求解释的合理性、正当性与宪法秩序稳定性价值。一般而言，宪法规范与宪法条文具有模糊性、抽象性、开放性与广泛性等特点，几乎所有的宪法条文都需要通过宪法解释的活动做出说明与解释。在中国宪法的发展过程中加强宪法解释，建立科学的宪法解释学体系，具有重要的理论与实践价值：一方面发现宪法问题，另一方面判断与解决社会生活中出现的宪法问题；通过经常性的宪法解释活动，可以统一人们对宪法的认识，以生动、形象的形式普及宪法知识，使人们在社会生活中能够感受宪法的价值，树立宪法的权威；宪法解释活动有助于人们在生活中认识宪法、运用宪法，平衡社会多元的利益关系；有助于通过宪法解释形成社会的共同体意识与共识；有助于合理地确定公共利益的界限等。

自1982年宪法颁布实施以来，在解决社会冲突与矛盾的过程中我们主要依赖于宪法修改的方式，没有启动过严格意义上的宪法解释权，重“修改型模式”，轻“解释型模式”是目前我们解决宪法争议与矛盾的基本思路。产生这种局面的主要原因是：

1、在宪法的认识上，重现实政治的需求，对技术性的或程序性的宪法价值缺乏必要的关注，简单地把宪法解释学等同于“宪法注释学”；

2、在宪法运行过程中我们没有对宪法文本给予必要的关注，缺乏解释宪法文本的技术与规则；

3、由于宪法规范与诉讼活动是相互脱节的，诉讼中出现的大量宪法问题不能通过宪法解释活动得到有效的解决；

4、宪法解释机关没有认真地履行解释职权，使宪法解释权长期处于虚置状态；

5、由于宪法规范生活化的进程比较缓慢，现实生活对宪法解释活动提供的动力是非常有限的。上述问题的存在，使得宪法解释制度在中国发展中没有发挥应有的作用，客观上影响了宪法实施过程与效果。因此，建立中国宪法解释学对于法治国家的建设和的发展具有重要的意义。

（三）中国宪法解释学的体系

为了进一步发挥宪法解释制度在中国社会转型时期的作用，我们有必要在认真总结经验的基础上加强宪法解释理论的研究，关注中国社会现实，努力建立“中国宪法解释学”，为中国宪法问题的解决提供必要的理论支持，使宪法运行过程得到进一步规范化、程序化。从某种意义上讲，能否建立完善的宪法解释理论体系是衡量中国宪法学成熟程度的重要标志。根据中国的经验与宪法实施的社会环境，我认为中国宪法学体系可分为三个部分，即宪法解释理论、宪法解释制度与宪法解释程序。宪法解释理论部分主要研究宪法解释学基础、宪法解释性质、宪法解释目的、宪法解释功能等。宪法解释制度部分涉及到的主要问题是宪法解释原则、宪法解释方法、宪法解释主体、宪法解释效力等。宪法解释程序主要涉及宪法解释提议权、宪法解释审议程序、宪法解释通过程序和宪法解释公布程序等。当然，在建立宪法解释学的过程中我们既要借鉴外国宪法解释制度运用过程中积累的合理的经验，同时也要注意从本土资源中发掘有利于解释中国宪法现象的理论与规则，解决宪法学规定与实际生活之间存在的矛盾，使宪法学成为以中国人的思考方式解决中国宪法现象的理论体系与规则。宪法解释学是以实践为基础的、应用性的知识体系，在学科基础的确定与具体理论的开发方面既要考虑解释学中存在的共同原理，同时也要考虑不同宪法文化背景下各国宪法现象的特殊性。因为具体解释规则是在不同背景下对不同宪法现象进行提炼的基础上形成的，表现其浓厚的文化色彩。中国宪法解释学在建立和发展过程中应注意社会结构的特殊性和解释对象的特殊性，努力以中国化的宪法解释理论为基础建立中国宪法解释学。

宪法学论文例3

在中国宪法学界，越来越多的中青年学人关注并致力于宪法学分支学科的建设，这种倡导并实践的意义自不待言。[i]本文从学科制度的角度来分析中国宪法学分支学科建设的难度和可能性。

大致而言，宪法学的分支学科包括宪法解释学、比较宪法学、宪法史学、宪法哲学、宪法政治学、宪法经济学、宪法与文学、宪法社会学、宪法人类学等等。但是，每一个宪法分支学科制度的建立和发展都需要有专业的学术精英进而相应的知识积累以及物质基础建设。

一、分支学科制度建设中的主流宪法学

每一个宪法分支学科的发展都需要有专业的学术精英来带动整个分支学科的发展，而外在的表现就是有相应的知识积累以及各自相对独特的研究方法或研究对象。

就近五年中国的宪法研究情况来看，宪法研究基本上集中在对宪法理论体系的研究（宪法哲学）、对宪法文本的研究（宪法解释学），以及从国家建设角度对宪法政治的研究（宪法政治学）。这三种研究构成了目前宪法研究的主流。大致讲来，其共同特征是关于宪法的规范性研究，关注的是“宪法是什么”的问题。

宪法理论体系研究关注方法论、基本范畴以及宪法理论体系的解释力。[ii]构建宪法理论体系被认为是宪法学学科走向成熟的标志之一。而宪法文本研究的问题则集中在宪法文本的制定（修改）权力、宪法文本的内容、“宪法修改”的活动、[iii]宪法规范与社会现实的冲突、[iv]宪法文本的解释、[v]宪法的实施或适用（宪法监督、宪法诉讼）。[vi]

对于一个学科建构而言，规范宪法研究是有意义的，它有助于宪法学的独立和自治，形成宪法学专业的体系和术语。但是注重规范分析和体系化分析的宪法研究同样存在弊端，它可能带来的是宪法学共同体更排他的话语，宪法学知识的更自给自足，法学内部引证网络的更加增强，和宪法学对外部学科知识影响（或者“帝国主义”）的更成功的驱逐。宪法学研究发展与封闭同时进行。[vii]也正是由于从体系出发，或者更注重对语词和概念的诠释，宪法学研究的范围受到很大的约束，在很多研究领域，宪法学者往往并没有发言权。比如，司法改革这个本属宪法领域的问题，却一直由法理学者主导研究的方向；[viii]而关于私有财产的入宪问题的讨论最早或者说最有影响的，不是宪法学者，甚至不是法学者，而是经济学者。而另一方面，目前宪法学研究的人员力量与其他法学学科相比又比较落后，远不如法学理论、民法学，甚至不如最为相近的行政法学研究力量。[ix]

有关宪法政治的研究不仅包括宪法学专业学者，还包括一些政治学者以及一部分公共知识分子。宪法政治研究，即是运用政治学的概念、思想来建构主义，也带有很强的规范色彩。更多的包含了宪法的政治权力构成以及宪法的政治制度理念，并反映在动态的政治运作过程。务实的宪法政治研究将违宪审查制度作为制约权力的重要手段。在2003年孙志刚事件后违宪审查制度成为学界讨论的热点。但更多的宪法政治研究侧重于价值判断，比较理想化。强调宪法研究与政治理论（法律理论）研究的结合，研究宪法与法治、民主、自由、平等的关系。[x]进而，主张在中国宪法改革的过程中贯彻这些政治理念。[xi]在宪法的实施或适用中，宪法诉讼、或者宪法监督、或者宪法司法化都需要理论的支持。但问题的另一方面，在一定程度上讲，宪法政治研究虽然是将政治理论（在一定程度上也是法律理论）结合在一起，但是却忽视了中国的政治制度的实际情况，与实际情况相脱离。在我看来，宪法政治研究必须要回到宪法文本的研究上来才会有意义，否则，不免会带上理想主义的色彩。

二、分支学科制度建设中的非主流宪法学

相对于以上三个研究方向的主流宪法学之外，目前还存在着非主流的宪法学研究，比如宪法经济学和宪法社会学。这些分支学科的研究更多的带有社会科学的跨学科色彩。相对来说，研究群体很少，亦缺乏知识积累，因此学科发展比较弱。

宪法经济学研究的是，“不同宪法规则体系对经济的影响是什么？在个人只掌握有限知识的情况下，哪些宪法规则在协调个人的活动上对个人是有益的？特别是，哪些宪法条件最有助于确保竞争和创新？第一个问题属于实证经济学的范畴（实证宪法经济学）；而其余问题则属于规范宪法经济学的范畴。总的来讲，聚焦于宪法经济学已经使人们的注意力从在既定规则之内作选择转向了在不同规则之间作选择。”[xii]目前，经济学界有一股力量是研究经济学和公共选择理论，而中国法学界极少有人研究。

宪法社会学更关注如杉原泰雄所提倡的“作为生活问题的宪法问题”。中国宪法学界目前更重视研究“作为规则问题的宪法问题”，而“作为规则问题的宪法问题”研究是以解释论为中心的规范的宪法研究。杉原泰雄认为，过去日本的宪法学是以解释论为中心、与国民生活脱节的宪法学，它对探讨“生活中的宪法问题”是极为消极的。正是因为这种宪法解释论没有把国民“放在心上”，与国民的实际生活脱节，自始自终只是从法学技术上对宪法问题进行解释，所以时至今日，宪法学仍没有能像政治学和经济学那样，在国民的心中得到一种亲切感。[xiii]这个基本判断是适用中国目前的实际情况，如同冯象所云“它没宪法”。[xiv]

从方法论上来看，“作为规则问题的宪法问题”是理论的宪法问题，归属于规范的宪法研究（宪法解释学）的内容。而“作为生活问题的宪法问题”是经验的宪法问题，归属于宪法社会学研究的内容。从这一立场出发，那么“一个国家也许没有系统阐述的独立的宪法理论，但它一定存在着宪法的问题；没有成文的宪法，也会有的实践，有制度意义的宪法，或实在的宪法。因此可能进行社会科学的实证性研究”，这种研究更强调历时性，真正关心一个具体国家发展的问题、实践和话语以及制约因素。[xv]

宪法社会学研究提倡实证的、经验的分析，关注社会问题。尽管不是所有的社会问题都是宪法问题，但是社会问题在一定条件下构成宪法问题。

宪法问题也并不必然与宪法文本相联系，并不以宪法条文规定与否作为判断是否是宪法问题的标准。也因此，需要从社会生活的实际出发，去发现宪法问题。比如，基本权利研究中涉及“乙肝歧视”、“身高歧视”、“高考移民”、“迁徙自由”等这些与公民息息相关的实际问题，尽管宪法上没有具体规定，甚至可以归入部门法问题，但仍然可以上升为宪法问题。

这是因为，所谓从社会生活实际出发来判断是否是宪法问题，是要看这个问题的现实影响力，这个问题是否在当下的这个社会中具有可争论的、重大的意义。社会问题在一个国家或地区构成宪法问题，但在另一个国家或地区却未必。比如，堕胎问题在美国就是一个宪法问题，而在中国就不是。因为堕胎在美国涉及价值观念特别是宗教观念，而在中国则成为计划生育，减少人口的一个普遍做法，为大众所认可，不存在争议的问题；族群对立问题在中国大陆不够成一个宪法问题，而在台湾地区目前已经是一个宪法问题。在当代中国，受教育权以及涉及各地高考分数线差异过大、高考移民、“齐玉苓案”等引起公众的广泛关注和讨论。受教育权与生存权密切相关，受教育程度越高，就业机会越高，相反，受教育程度越低，则失业机会越大，更容易陷入贫困而依赖最低生活保障制度。[xvi]因此，在这个意义上，受教育权是一个宪法问题。

影响力的判断标准，只是宪法问题的构成的一个事实要件，构成宪法问题还有法律要件。而宪法问题并不在于它是否能够通过部门法来解决。宪法问题也可以是部门法的问题，重要的是，我们需要一种筛选机制将部门法问题选择成为宪法问题。我觉得这样一种分析对于目前宪法的私法适用问题（处理宪法与民法的关系）来说，是另外一种解读，[xvii]就目前来看，由于受到公私法划分的影响，因此，法学界包括法律界主张法律问题首先通过部门法解决，部门法解决不了才会成为宪法问题。在我看来，这样人为划分公私法来决定宪法适用可能是有问题的，重要的是，从问题出发，而不是从理论框架出发来选择问题，因此，从法律制度而言，是否构成一个宪法问题取决于具体国家的法律筛选机制。不是首先进行部门法归属判断，而进入由法律组织机构（立法机关或司法机关）判断程序。比如，在美国，能够进入最高法院的case都能够成为宪法问题。而美国所谓宪法性问题如涉及经济规制、税收、刑事被告人权利保护、财产权等都是通过最高法院作出判例才发挥作用的。我认为，中国司法制度（最高法院）如何与宪法发挥作用、立法机关（全国人大及其常委会）如何与宪法发挥作用，进而作出宪法性问题的判断值得进一步研究。

三、宪法学分支学科制度建设的物质基础

总的来看，目前已经出现了有关宪法问题研究的知识分野（比如规范分析抑或实证分析），并有了比较多的知识积累，但是并不意味着宪法学分支学科的当然建立。宪法学分支学科必须加强学科制度，通过学科制度建设将这些不同取向的宪法学研究成果和人员组织化。

学科制度是支撑学科研究的物质基础。它至少包括四类范畴：职业化和专业化的研究者及他们赖以栖身的研究机构和学术交流网络；规范的学科培养计划；学术成果的公开流通和社会评价；稳定的基金资助来源。[xviii]从中国宪法学的发展来看：从事中国宪法的研究者越来越多，中国人民大学、北京大学等都有专门的宪法研究机构，有专业的中国宪法学会；能够培养宪法学的硕士和博士生，象中国人民大学还招收宪法学的博士后研究人员；也出现了专业刊物《论丛》等以及各种评奖活动来评价学术成果；有诸如国家社会科学基金以及海外基金会资助研究等等。中国宪法学的学科制度的逐步完善，为进一步建设宪法学分支学科制度提供了可能性。

除去一部分传统分支学科如宪法解释学、比较宪法学等，其他分支学科在很大程度上体现出来的是一种交叉学科特征。因此，宪法学分支学科制度建设除了要依靠宪法学的学科制度之外，还要看相应的其他学科制度的建立完善情况。宪法政治学、宪法社会学、宪法经济学、宪法人类学分支学科制度也要依靠政治学、社会学、经济学、人类学的学科制度建设（当然本学科的知识积累也很重要）。但是，重要的是各学科之间沟通与融合。以宪法社会学分支学科为例，该分支学科的发展必须要依靠宪法学和社会学双方的共同力量才有可能发展强大。

但是宪法学分支学科制度建设仍然存在着很多问题：

最根本的是，分支学科制度体现出来的学科互涉（interdisciplinary），包括其主张、活动和结构，它是对正统的挑战，是变革的力量。[xix]比如，以实证和经验分析为特征的宪法社会学就是对以规范分析为特征的正宗宪法学的挑战。而这种挑战的背后反映出来的是“知识－权力关系”。由于规范宪法研究占据宪法学学科的主导，面对宪法学主流学科制度的霸权，专业的宪法分支学科学者往往处于边缘地位。因为目前宪法学科培养出来的学者，已经成为学界的中坚力量，并在各自的研究机构形成学术梯队群。这些学者与所培养的学生之间更多的是一种“忠诚”关系，而不是学术上的相互竞争和批评关系。在这种“忠诚”关系的主导下，也就不难理解为什么会出现老师与学生合署名以及尊师“祝寿”的现象。有研究表明，学术声望制度越完善的地方，给老师的“祝寿”活动要相对少的多。[xx]因为，通过“祝寿”等活动，可以变相提高与老师有关的一批人的声望，而这种声望恰恰不是通过其学术水平来提升的。在现有宪法学学科制度已经促成了一个独立强大的“利益共同体”的情况下，与主流宪法研究差异显著的分支学科研究，往往会被视为“学术越轨”和“学术异端”。具体而言，在课题资助、博士点评定、文章刊登等具体的学术生产环节，由于评审人往往仍是主流宪法专业训练的人士，相应的，从事与主流宪法研究对立明显的分支学科学者往往处于劣势。长此以往，分支学科的研究必然会被边缘化。

具体而言，还有以下问题：

第一，宪法学分支学科没有制度上的合法性。由于在教育部的专业名录中，宪法学卡连二级学科都不是，而是与行政法合称“宪法与行政法”作为二级学科。而作为宪法学的分支学科多数也没有列出来。由于专业名录涉及人才培养和资金投入，因此，宪法学分支学科建设先天不足。

第二，跨学科的法学分支学科要比跨学科的宪法学分支学科，更有建设的可能性。相比较而言，法律社会学要比宪法社会学的学科建设更为可能。因为，法学和社会学都是一级学科，都形成了各自的学科制度，知识体系和人才，而宪法学只能算上二级学科，在很多方面都不能与法学相比，因此，建设法律社会学的学科更具有可行性，而且重要的是，如果法律社会学的学科建设完善将会对宪法社会学的学科建设提供有力的支持。实际上，从方法论的角度来看，宪法社会学更有理由纳入到法律社会学的分支学科制度中，成为法律社会学研究的一个分支方向，而没有建立宪法社会学分支学科的必要。宪法人类学也是如此，它与法律人类学有更多的同质性，整体的（holistic）观念、比较分析和田野民族志调查，因此，应该成为法律人类学学科的一个方向，似无独立的必要。[xxi]

第三，一个学科成熟的标志就是有自己的“专业同人刊物”，或称“旗舰刊物”（flagshipjournal）。它反映本学科重要的研究进展和前沿热点，预示学科未来的发展方向。旗舰刊物和一流学者之间呈现相互优化的态势。一流学者借助旗舰刊物积累其符号资本，扩大学术影响，而旗舰刊物则因吸引和发表更多一流学者的成果来提升刊物的声望。[xxii]实际上，象宪法学这样的大学科还没有自己的旗舰刊物，更不能奢望宪法学分支学科有自己的旗舰刊物。即使有，刊物能否保持连续性也值得怀疑。而跨学科的法学分支学科如法律社会学亦没有自己的旗舰刊物。实际上，如果象法律社会学、法律人类学有了专业同人刊物，积极刊登宪法社会学和宪法人类学的研究成果，将会极大的促进该分支学科的发展。

第四，建设宪法学分支学科制度的重要一环是学科评价机制。就学术成果来看，匿名评审绝大多数都没有实行，关系稿、人情稿、编辑一人决定稿等现象非常普遍。而不论是职称评定、研究课题、重点学科、博士点等评选，多是由外行人评议乃至行政权力插手。这就不可避免的出现发表出来的宪法文章的质量难以迅速提升，宪法学教授越来越多，而学术水平却未见提升。当然，这些现象并非个案，而是与历史原因和学术管理体制有关。如果仅就宪法学分支学科评价机制建设而言，在现有制度空间内，应当让与分支学科相关的外学科人士参与到学术成果的评价过程当中。更进一步，法学院特别是象中国人民大学、北京大学、清华大学这些国内一流的法学院，应当培养更多的学术人才，而师资的来源不应当仅限于法学背景，包括政治学、社会学、经济学和人类学专业的研究人员均可引进到法学院来。

总的来看，宪法学分支学科建设特别是具有跨学科色彩的分支学科建设，并不是为了争取什么资源，重要的在于两点：

第一，建设宪法学分支学科特别是跨学科色彩的分支学科的目的，不是画地为牢，各自独立，而恰恰是要通过知识整合去解决存在的社会问题，特别是与宪法相关的社会问题。

第二，建设宪法学分支学科特别是跨学科色彩的分支学科的目的，是改善现有的宪法学研究状况，开展学术竞争、学术批评，建立学术传统。如同苏力对以跨学科为特征的社科法学的评价，“社科法学是不是一个独立的学科并不重要，重要的是促使整个中国法学研究的转向”，“把社科法学视为传统法学的天敌不合适，重要的是如何运用现有的法律知识加上可能获得的社会科学知识来共同推进，把法学教育、法学研究向前推进”。[xxiii]建设宪法学分支学科特别是跨学科的分支学科的意义也正在于此。

参考文献：

[i]如，2005年10月26日，中国人民大学法学院专门召开了“中国宪法学分支学科建设研讨会”。

[ii]如，童之伟：《法权与》，山东人民出版社2001年版；赵世义：《从科学分析到人文综合——中国宪法学通向成熟之路》，《法律科学》1999年第4期；叶必丰：《论依法治国与宪法学的新体系》，《法学评论》2000年第6期；秦前红：《评法权宪法论之法理基础》，《法学研究》2002年第1期。

[iii]以1999、2004年宪法修改为例，在此前后主要法学核心期刊纷纷推出“宪法修改笔谈”，比如，《法学研究》1999年第2期的“宪法修改问题笔谈”；《法商研究》1999年第3期的“宪法修改与宪法在下世纪初的发展”；《政治与法律》2003年第3期的“修订现行宪法完善制度”；《法学》2004年第4期的“世纪之初中国宪法的修改和发展”；《法商研究》2004年第3期的“社会转型与宪法修改”。

[iv]韩大元：《论宪法规范与社会现实的冲突》，《中国法学》2000年第5期。

[v]如，胡锦光、王丛虎：《论我国宪法解释的实践》，《法商研究》2000年第2期；郑贤君：《我国宪法解释技术的发展》，《中国法学》2000年第4期；韩大元、张翔：《试论宪法解释的界限》，《法学评论》2001年第1期；周伟：《宪法解释案例实证问题研究》，《中国法学》2002年第2期；苗连营：《中国宪法解释体制反思》，《中国法学》2002年第6期。

[vi]如，童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，《法学》2001年第11期。

[vii]对整个法学学科研究封闭的批评，参见成凡《从竞争看引证——对当代中国法学论文引证外部学科知识的调查分析》，《中国社会科学》2005年第2期。

[viii]如，贺卫方：《司法制度的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版；苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第二编，“司法制度”。

[ix]一个佐证就是，1998－2002年中国大陆法学著述他引前50位学者中，只有一位纯粹的宪法学者（童之伟），然而这位学者在那几年写的更多的是法理学的论文；与此相比，民商法者12人、法学理论（包括法律史）15人、行政法4人（罗豪才、应松年、姜明安、王名扬），参见苏力：《从法学著述引证看中国法学》，《中国法学》2003年第2期；另外，从五年的法学论文产出数量来看，纯粹的宪法学者也几乎没有，姑且可以算作是宪法学者的有童之伟、郭道晖、周永坤、杨海坤、蔡定剑（他们兼跨了宪法、行政法或法理学），参见苏力：《法学论文的产出》，《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第二章。

[x]如，程燎原：《关于的几个基本理论问题》，《现代法学》1999年第4期；杨君佐：《共和与民主》，《法律科学》2000年第2期；杜承铭：《论的人性基础》，《法学》2000年第4期；王人博：《的中国语境》，《法学研究》2001年第2期等。

[xi]夏勇：《中国宪法改革的几个基本理论问题》，《中国社会科学》2003年第2期。

[xii]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，商务印书馆，第407页。

[xiii]参见杉原泰雄《宪法的历史－比较宪法学新论》，社会科学文献出版社2000年版，第5页。

[xiv]冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版，“它没宪法”。

[xv]苏力：《中央与地方的分权——重读〈论十大关系〉第五节》，《中国社会科学》2004年。

[xvi]温辉：《“高考移民”现象的宪法解读》，《论丛》第4卷，法律出版社2004年版。

[xvii]更多的宪法的私法适用的分析，参见张翔：《基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景》，《中外法学》，2003年第5期；张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，《比较法研究》2004年第2期。

[xviii]方文：《社会心理学的演化：一种学科制度的视角》，《中国社会科学》2001年第3期。

[xix]朱丽？汤普森？克莱恩：《跨越边界－知识学科学科互涉》，姜智芹译，南京大学出版社2005年版，第209页。

[xx]参见周雪光：《组织社会学二十讲》，清华大学出版社。

宪法学论文例4

无论人们能否自觉意识到及是否明确表达出来，宪法学理论是以一定的世界观、社会观和人性观为前提建立起来的，这些或明或暗的前提即宪法学的理论基础。方法论即理论对自身的自觉审视。明确阐释指导我们研究工作的理论基础，是宪法学方法论的重要内容。我国宪法学的方法论基础主要包括资源的稀缺性、社会基本单位的个体性和人类理性的有限性等。

一、资源的稀缺性

宪法学的世界观可以简单地归结为资源的稀缺性。

上帝已于昨夜悄然离去，把人类孤独地遗弃在冷落、无情而空虚的宇宙之中。这是一个不幸的消息。人不过是天涯过客，他的灵魂将随着肉体的死亡而随风飘逝。更让人痛心的是，宇宙可能是一个耗散结构，随着热能的耗散，不再有今夜星光闪烁，不再有明天的太阳升起，一切事物包括人类社会都将消失在均匀辐射的热寂之中。“人只不过是宇宙中的一个弃儿，是被创造出他来的各种力量所抛弃的。他无父无母，全知和仁爱的权威既不援助他也不引导他，他只好自己照顾自己，并且靠自己有限的智力在一个冷漠无情的宇宙之中摸索自己的出路。”[1]宪法学必须接受没有目的和意义的世界，以及人在其中微不足道的地位，抛弃一切关于世界意义与人类使命的说教。人不是上帝创造出来的世界主宰，物质世界也不是为了满足人类的贪婪而存在的。茫茫宇宙，生命的形成纯属偶然，人的出现更属难得的幸运。人类没有理由自命不凡，以物质世界的主人自居，企图从根本上改造这个世界，重新安排它的秩序。从柏拉图的理想国、基督教的千年王国到近现代的空想社会主义，种种荒谬绝伦、贻害无究的乌托邦幻想，都是对人在宇宙中的地位估计过高的结果。

人的问题永远是：无穷的欲望，有限的资源。有着无限需要的人生活在一个资源稀缺的世界上，不得不面对各种纷争与不幸：食品短缺造成的饥荒，土地稀缺引起的殖民掠夺，伴随着土地、能源稀缺而来的局部冲突和世界大战，人类生活的各个方面无不受到稀缺性的制约。任何时候，物产都不可能丰富到人人自由取用的程度，不存在什么千年王国、永恒正义。这是各门科学必须共同面对的现实，也是它们能够存在的理由。如果资源无限丰富，取之不尽，用之不竭，就无需生产和交换，也不会出现利益的冲突，就没有必要创造出宪法和法律来界分人们之间的权利和义务，研究宪法学也就成为多余的了。但这并不是值得向往的千年王国，而是人类文明的末日。劳动创造了人自身，人类文明的全部动力就在于为生存和发展而奋斗。如果资源无限丰富，人类无需劳动，无需奋斗，没有压力，智识将无限退化，最终导致人类文明连同人类自身的毁灭。因此，资源无限丰富性的乌托邦设想是荒谬的。

权利产生于稀缺，没有稀缺就无所谓权利的界分。在大规模工业化带来严重的环境污染以前，从来没人试图取得空气的所有权；在都市化造成极度拥挤以前，也没人想到对阳光的权利，对隐私的权利；到目前为止，还没人为划分海水的产权作过认真的努力。空气、阳光和海水通常都是富有资源，人们可自由使用富有资源而不会发生冲突，也就无需界分权利。只有稀缺资源的使用才会引起利益冲突，权利的界定就有了必要。在人口迅速增长，土地等自然资源变得相对稀缺的条件下，为了使现有资源得到有效利用，缓解资源稀缺引起的利益冲突，财产权被创造出来。在物质资源日益稀缺的条件下，经济增长必然转向对人力资源的依赖，以寻求资源替代。经济的高度发展引起了人力资源的稀缺，促使劳动力价格上涨。随着人力资源经济价值的不断增长，人的伦理价值最终也得到普遍提高。人生短促，没有来世，生命、健康、自由在时间约束下显得格外珍贵。个人要追求人生幸福，实现人生价值，就须成为自己短暂人生的主宰。这些“永恒真理”都是在经济高度发展，人力资源变得稀缺以后，才被人们所理解和接受的。同样，国家合法性的根基在于它的财政状况，它通过向社会提供秩序和权利保护来换取财政收入。财政危机导致了封建国家的破产和民主制国家的出现，而现代民主制国家的任何重大制度变革，也都是在严酷的财政压力下开始的。可以说整个制度都是稀缺性的产物。

宪法学必须把宪法的制度设计与运作同资源的稀缺性联系起来，承认人与人之间的利益冲突具有长期性和不可避免性，把资源配置的实质理解为权利配置。

二、方法论的个体主义

方法论上的个体主义包括两个方面：组成社会的基本单位是个人，个人具有自利的天性。

第一，个体是构成社会的基本单位。社会是由个人组成的，个体是社会的基本单位。个人是大自然的造物，他孤独地面对这个世界，独自应付环境的压力和挑战。集体只是人类的造物，是为弥补个体力量之不足和行动之不便而创造出来的，其最终目的是满足个体生命活动的需要。个体才是经验中的实体，他的生命活动、喜怒哀乐，他人和集体既无从察知，也难以分享。集体并非实体，它既无生命，亦无意志与情感，集体生命、国家意志不过是人类精神的虚构。萨拜因等在总结国家人格学说时指出：“在这方面，国家也和其他团体一样。它也是一个法人，因为它被法律所承认。而它的权能是从这个来源产生的。所以，国家不在法律之先……国家的合法权力是从法律得到的。”[2]

集体和国家不是真正的“人”，而只是法律适应集体行动的需要拟制出来的法人。集体需要行动，却没有生命与意志，为了解决这一矛盾，法律设置了法人代表、国家元首和政府首脑，并以他们的意志来指挥、控制并协调集体行动。所谓国家意志、集体意志或者法人意志，不过是国家、团体和法人的人的意志，国家利益、集体利益也只能是组成国家和集体的各个成员利益的集合。集体行动的逻辑个人行动，是组成集体的各个个人在集体人的协调下采取的共同行动。至于阶级、阶层、民族等等只是具有某些共同特征的人类群体，它们既没有意志，也无法采取有效的行动。

集体行动以实现个人利益为归宿，不是实现集体多数成员的个人利益就是实现集体人的个人利益。宪法和法律配置权利的目的就是要防止集体人利用集体力量谋求一己的私利，实现利益的合理分配，缓解个人间的利益冲突。以集体为利益单位是不解决问题的，因为集体人的方便依然存在，集体成员间还会为利益再分配发生冲突。只有把个体作为基本单位，把权利、利益和责任落实到个人，才能最终缓解冲突。宪法学应从人类个体的角度观察问题，抛弃“国家意志”、“统治阶级意志”之类的精神虚构，直面人类的个体。

第二，个人具有自利的天性。关于人性的善恶，人们有各种不同的主张。中国古人认定“人之初，性本善”，人之为恶，乃是后天环境影响造成的。这在逻辑上是说不通的，既然人人都是善，环境中的恶又从何而来呢？对人性的乐观情绪在实践中往往表现为软弱的道德说教和裸的暴力镇压两个极端，这显然不利于实行法治。基督教认为，由于人类始祖亚当和夏娃在伊甸园偷食智慧禁果，犯有原罪，因而人性是邪恶的。西方法治传统就是在这种人性的幽黯意识基础上孕育成长起来的，其基本经验是“以恶制恶”，即承认在社会生活中恶的存在具有必然性，用一种恶去制约另一种恶。例如，市场上的生产、经营者为达到利润最大化的目的，会不惜损害消费者利益，而市场机制迫使他们彼此竞争；消费者的利益就有了保障。

从市场机制和法治发挥作用的机理来看，与其把人性看成善，不如假定人性恶。马克思和恩格斯也承认：“对于各个个人来说，出发点总是他们自己。”[3]我们曾把消除犯罪甚至消灭一切罪恶作为自己的目标，但实践证明，相对于人类的德行、智慧和能力来说，这是一个难以企及的目标。在人类生活中，善与恶形影相随、不可分离，我们不可能完全消灭恶而单独保存善。恶植根于人的本性之中，只有毁灭人类、毁灭一切才能最终消除恶。因此，宪法的任务不是简单地区分出好人和坏人、人民和敌人，再把后者消灭掉而将前者留下来。犯罪与人类历史一样古老，不可能真正消灭。因为什么行为是犯罪不仅取决于行为在客观上造成损害的程度，也取决于社会在主观上对个人各种行为的容忍程度。在重大危害行为被消除后，社会对个人行为的容忍度可能会下降，一些轻微危害行为就会被认为是严重的犯罪。最初“严打”的目标是把犯罪分子一网打尽，后来又经过多次“严打”，犯罪依然存在，社会治安形势依然很严峻。因此，犯罪与邪恶具有长期性，只能通过法治来遏制，不能依靠搞“运动”来消除。

生命必然有所追求，一切生命现象都有自我实现、自我扩张、自我延续的自然趋向。人不仅具有肉体生命的追求，更有精神生命的追求。个人为了实现、扩展和延续自身的生命，不断创造物质财富，追求新的精神境界，这是人类社会存在的基本前提和文明发展的根本动力。正因为人人都深切关注自身利益，不断追求和实现自身利益，法律规则才能对人的行为发生作用。追求和实现自身利益，不仅是对自己的生命负责，也是每个人对社会的延续和发展应尽的职责。一个无所追求，把自己的生存寄托在别人利他行为上的人，是不会努力创造财富和享受生活的，终将成为社会的负担。

权利的设定，缘于利在其中。正因为人具有自利的天性，就需要宪法和法律制度确认和保障人权与公民权利，以满足人们合理自利的需要，维护个人的正当利益不受侵犯。如果人人都舍弃自身利益，利他也就失去了意义；当每个人都没有顾忌自身利益的“后顾之忧”的时候，人类行为将无法调控，法治和秩序将失去赖以存在的基础。个人关注自身利益远胜于关心他人利益。人类生性贪婪，具有无穷无尽的欲望，在没有规则和制度约束的条件下，无论普通公民还是政府官员，无论他属于哪个民族、国家或群体，都可能不择手段、不惜损害他人以谋求自身利益。宪法和法律为个人设定义务，就是为了防止人的贪婪对公益和他人利益的侵犯。

“当个人由市场中的买者或卖者转变为政治过程中的投票者、纳税人、受益者、政治家或官员时，他们的品性不会发生变化。”[4]不仅普通个人具有自利的天性，政府官员和国家同样具有自利的倾向。在没有规则制约的情况下，市场上的生产、经营者将不惜以消费者利益为代价来达到利润最大化的目的，政府官员同样可能以选民利益为代价来实现自身权力的最大化。因此，许多思想家都认为国家或政府是一个不可避免的祸害。例如潘恩就曾写道：政府“即使在其最好的情况下，也不过是一件免不了的祸害；在其最坏的情况下，就成了不可容忍的祸害；因为当我们受苦的时候，当我们从一个政府方面遭受那些只有在无政府的国家中才可能遭遇的不幸时，我们由于想到自己亲手提供了受苦的根源而格外感到痛心。”[5]帕金森定理揭示，当今世界各国普遍存在的机构膨胀、臃员增加，政府规模自发扩大的趋势，其动因之一就是官员谋求自身权力的最大化。正是扩张权力的内存需要，使官员制造官员，机构设置机构，政府增长呈现荆轮效应。没有宪法为权力设置的界限，这些官员的个人利益就会以国家、集体的名义压倒多数公民和集体成员的个人利益。

三、方法论的有限理性主义

宪法学对人类能力的基本观点是有限理性主义，即每个人都具有发现自身利益的认识能力和实现自身利益的行为能力，但这种认识和行动的能力是有限的。第一，个人在一定程度上都具有认识和实现自身利益的能力。个人的物质需求和精神需要及其满足程度，只有他自己才有最深切的感受，他人无法确切地认识和了解。任何先知的教诲、权威当局的计划，都不能代替个人对幸福的主观体验。启蒙运动不是由少数先知去教导多数人应当怎样生活，而是引导“人类脱离自己加之于自己的不成熟状态，”使人们“在一切事情上都有公开运用自己理性的自由。”[6]只要能够自由运用自己的理性，经过深思熟虑、充分讨论、审慎选择，人们不仅能够认识自身利益的所在，而且能够采取适当的行为实现自己的利益。市场就是个人自由运用自己独特的知识、信息，自由选择一定行为来实现自身利益的经济结构。民主政治的基本信念就是，每个人是其自身利益的最佳判断者，凡是与决策利害相关的个人都有权参与决策的制定。人类理性既是个人作为自立、自主、自治的权利主体，享有权利并承担义务的前提，也是国家合理预期、有效调控人们的行为，进行社会管理的基础。如果人都失去理智，不可理喻，其行为就难以预测，无法控制，他们就既不配享有权利，也无力承担义务，更不能追究其法律责任。这样，国家管理将无法进行，社会秩序也不复存在。

法律是人类理性的体现，宪法正是这种理性的自觉运用。宪法学应崇尚理性，用理性之光照亮人类制度文明的前景。民主是一种常识政治，并不需要高深的学问。只要经过启蒙教育，去除政治蒙昧，普通公民都有参政决策能力。借口“民智未开，不能骤行”，长期实行“训政”，最终导致了在大陆的。胡适曾说：的失败，“不是骤行之过，乃是始终不曾实行之过。[7]我们在农村实行村民自治、”海选“村干部的经验表明，经济、文化落后并非实行民主政治的最大障碍，至于文明程度更高的城市就更不存在什么客观上的障碍了。宪法学者要有平常心，不能把民众看成阿斗，去充当先知先觉的救世主，也不能把官员都当作救世主。相信群众，即相信群众的理性精神，依靠群众，即依靠群众的自治能力。

第二，人类理性是不完全的、有限的。人自身的生理、心理、文化和社会局限性，加上环境的复杂性和不确定性，使任何人都不可能全面收集和正确处理与决策相关的全部信息，也不可能做出完全正确的决策并正确地实施这些决策。在无限复杂的世界面前，我们的无知是无边无际的海洋，而我们的知识不过是无知大海中小小的孤岛，注定是有限的、残缺的，我们所能得知的最准确无误的知识就是我们的普遍无知。英国科学哲学家卡尔。波普尔指出：“尽管我们各人所有的各种点滴知识大不相同，在无限的无知上却全都一样，记住这一点对我们所有人都会是有益的。”[8]人类社会与自然界一样存在着自发秩序，这种秩序虽然为人类的有限理性所不及，但并不是什么神秘的异己力量，而是人类长期发展过程中形成的应付环境挑战的社会文化习俗和制度。我们必须尊重这些自发秩序，不能人为地干扰、破坏或试图取消它们。我们一度把自发的市场机制视为盲目的破坏性力量，企图以人为的计划取代之；彻底废弃过去形成的法律，按照掌权者的任意创造新的法律规则，都曾使我们付出了沉重的代价。詹姆斯。麦迪逊强调：“必须进一步节制我们对人的智慧的力量的期望和信赖。”[9]我们必须尊重社会自律的秩序，自觉培养传统并学会尊重这种传统，不能滥用制宪权和立法权，任意创造规则。任何人都没有资格以救世主自居，掌握不受限制的权力。掌权者的理性同样是有限的，即使政府及其官员都把公共利益作为唯一目标来追求，理性的有限性也使他们不可能全面掌握决策的相关信息、完全正确地做出决策并正确地执行其决策。在国家和社会管理的问题上，“还是要靠法制，搞法制靠得住些。”[10]必须依靠法治，运用宪法和法律的力量来约束权力，强化对官员行为的监督和控制，以矫正政府缺陷，减少腐败和权力滥用对人民权利的侵损。

宪法学在高扬理性旗帜、追求真知的同时，必须承认人的无知和理性的缺陷，不能过高地估计人的德性、智慧和能力。理性可以帮助我们不断接近真理，但有限的理性永远无法使我们企及终极的真理。那种认为在无限的世界面前，人类有着无限的认识能力，最终可以认识世界的规律，并能够据此根本改造这个世界的观点，乃是人类致命的自负，将把人类引向通往奴役之路。知识非真知，对无知的理性认识才是真的知识。学者要避免“知识的僭妄”，官员要避免“权力的僭妄”，保持谦逊的本色。人文社会科学的结论都是或然性的、有条件的，不必奢望自己的结论放之四海而皆准，试图提出什么永远颠扑不破的真理；更不应把权力当真理，用强权推行一己之偏见。

注释：

[1][美]卡尔·贝克尔著：《18世纪哲学家的天城》，何兆武译，生活。读书。新知三联书店2001年1月版，第23页。

[2][荷]克拉勃著：《近代国家观念》，王检译，商务印书馆1957年8月版，第33—34页。

[3]《马克思恩格斯选集》第1卷，第147页。

[4]詹姆斯·布坎南著：《宪法经济学》，载刘军宁等编：《市场社会与公共秩序》，生活。读书。新知三联书店1996年10月版，第342页。

[5]《潘恩选集》，商务印书馆1981年版，第3页。

[6][德]康德著：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第22.24页。

[7]《胡适选集》，天津人民出版社1991年版，第244页。

宪法学论文例5

一、如何确定中国宪法学的历史起点？

我国宪法学到底始于何时？学者们至今未形成一致意见。一种意见认为，可以把中国宪法学的历史起点确定为19世纪末20世纪初。另一种意见认为，宪法学首先兴起于西方国家，19世纪末，宪法与的理论传入中国，成为中国的一股思潮，换言之，中国宪法学始于19世纪末。还有一种意见认为，中国的宪法和宪法学最早产生于20世纪初清末时期。上述三种意见都较笼统，都只界定了中国宪法学产生的大致时间范围，而没有确定较为具体的时间。

确定中国宪法学的历史起点对于了解中国宪法学及宪法产生的背景和发展规律、对中国宪法学自身的反思甚至中国宪法学、中国宪法的未来走向都具有十分重要的积极意义。因此，如何科学地确定中国宪法学的历史起点是我国宪法学中应该认真对待的一个问题。笔者认为，要确定我国宪法学的历史起点，在一些基本问题特别是方法上须作如下说明：首先，宪法学的历史起点应当是以一个对宪法学的产生具有“原初”意义的事件为标志；其次，这一历史事件应当能确定较为具体的时间点；再次，此时所谓“宪法学”不仅不成体系，甚至仅仅具有宪法学的某些特征而不是后来完全意义上的宪法学，也不可能要求出现专业的宪法学著作或具有专业水平。依笔者之见，对西方宪法或宪法制度的介绍应该是我国宪法学最原初的表现。正如有学者指出的，1949年以前的宪法学经历了一个从直观走向理性，从分散到逐步系统化的发展过程，它“最初表现为对西方制度和宪法观念的介绍”。因此，对西方宪法或宪法制度的首次介绍可看着是宪法学的起点；最后，以此确定的宪法学的历史起点，是后学者对以前某一历史事件事后的判定，作为宪法学起点的历史事件的当事者则未必认识到该事件在日后宪法学上的价值，更不可能要求他们有宪法学上的自觉。

基于以上分析，笔者将中国宪法学的历史起点确定为林则徐1839年主持编译《四洲志》。主要理由是：（1）《四洲志》对英国议会制度作了介绍，这在中国尚属首次。议会制度是英国宪法的核心制度，对这一制度的介绍对我国宪法学确实具有开端的意义。虽然这种介绍还谈不上对西方民主政治制度的深刻认识，也还未从与我国封建专制制度比较的角度提出具有建设性的意见，但它提供了对当时封建专制制度进行批判的新的标准或根据。“判断历史的功绩，不是根据历史活动家没有提供现代所要求的东西，而是根据他们比他们的前辈提供了新的东西”。就此而言，林则徐主持编译《四洲志》在宪法学上具有十分重要的学术价值。（2）《四洲志》对西方宪法制度的介绍应当是宪法学的重要内容。时至今日，对西方宪法制度的介绍抑或比较研究，一方面仍然是宪法学的重要内容，甚至已形成我国宪法学的一个重要分支学科——比较宪法学。而在西方，比较宪法学自产生以来，已经历了一个多世纪的时间；另一方面，它又具有方法论的意义。作为方法，即用比较的方法研究宪法时间更为悠久，早在古希腊时代就已开始了。就我国而言，早在20世纪上半叶，用比较的方法研究宪法就已经成为时尚，并在30-40年代出现了一大批有价值的研究成果。其中最负盛名的是钱端升、王世杰合著的《比较宪法》，它是在20世纪上半期“对西方理论进行了最全面客观介绍的著作”。到上世纪80年代，又有学者呼吁以比较的方法研究宪法，倡导建立新的比较宪法学。事实上，介绍是比较研究的一种非常重要的方式。因此，对西方宪法及宪法制度、宪法理论的介绍已然构成宪法学研究的重要组成部分。

如此说成立，则中国宪法学的历史已达160余年。如以1911年清廷的《宪法重大信条十九条》为中国第一部成文宪法，则我国宪法典较宪法学晚出72年之久。当然，林则徐主持编译《四洲志》还仅仅是中国宪法学的一个时间上的起点，在以后的160余年的历史中，中国宪法学可谓命途多舛，至今仍未获得其应有的地位，研究水平也远未达到其应有的高度。当然，将林则徐主持编译《四洲志》作为中国宪法学的历史起点，并不意味着此时宪法学已经有成熟、完整的体系，或者已经成为一个独立的学科。正如有学者指出的，宪法学作为一门学科在中国的出现是20世纪初期的事情。对宪法进行真正意义上的研究始于梁启超，他在20世纪初即著有《立宪法论》和《各国宪法异同论》等书，开了宪法学研究之先河。从学科的意义上，说梁启超是宪法学在中国的开山鼻祖，是甚为精当的。

除时间概念之外，中国宪法学的起点还有另外一层含义，即当时世界整个宪法学所处的历史阶段。既然中国宪法学源自西方文明的东渐，那么，传入中国那一时期的西方文明或西方宪法学就构成了中国宪法学最初的理论来源，西方宪法学在那一时期的核心概念和论辩话语无疑也就成为了中国宪法学的基础和底蕴。从另一角度看，由于中西方文化的异质性，内含西方文化因子的中国宪法学注定从一开始便与中国传统文化相背离。因此，宪法学的本土化要求异常强烈，而其遭遇的文化抵抗也很强劲。宪法学无法与传统的观念相融合，这导致中国宪法学在很长一段时间，其研究水平低下，仅停留在对西方宪法学的概念诠释上（在新中国建立以后中国宪法学又停留在苏联宪法学的概念诠释上），缺少针对中国实际的实证研究，难以形成具有内在动力、独立的、自治的、能有效指导中国实践的宪法学研究体制。明了中国宪法学的这一起点，有助于我们理解中国宪法学何以缺乏实践功能，何以直到今天也很难说我们有自己的宪法学或者特有的宪法理论等问题。

二、清末至民国时期的“”情结与宪法学的兴起

自1898年揭开中国运动序幕以来，中国各种政治力量对宪法、倾注了极大的热情，纷纷打着宪法、的旗号争相登上政治舞台。特别是清末至民国时期，宪法、问题一度成为最重要的政治问题，成为各派政治力量斗争的焦点。但到目前为止，这一时期的“”情结似未引起学界足够的重视。在1908年至1949年的短短41年时间里，各种政治力量公布了一系列宪法性文件,包括：

《钦定宪法大纲》，清政府1908年8月27日公布；

《宪法重大信条十九条》，清政府1911年11月3日公布；

《中华民国临时政府组织大纲》，南京临时政府1911年12月3日公布；

《中华民国临时约法》，南京临时政府1912年3月11日公布；

《中华民国约法》，俗称“袁记约法”，北洋军阀政府1914年5月1日公布；

《中华民国宪法》，又称“贿选宪法”、“曹锟宪法”，北洋军阀政府1923年10月10日公布；

《中华民国训政时期约法》，政府1931年5月12日公布；

《中华民国宪法草案》，简称“五五宪草”，政府1936年5月5日公布；

《中华民国宪法》，政府1946年12月25日公布；

《中华苏维埃共和国宪法大纲》，人民革命根据地时期中共于1931年11月颁布；

《陕甘宁边区施政纲领》，人民革命根据地1941年11月颁布；

《陕甘宁边区宪法原则》，人民革命根据地1946年4月颁布。

另外，还有一些正式公布的地方性宪法文件：1911年11月9日的《鄂州约法》，1922年1月1日公布的湖南省宪法，等等。其数量之巨，宪法类别之多，在世界史上都绝无仅有，可谓中国的“宪法奇观”。

出现“宪法奇观”的主要原因是：（1）出现“宪法奇观”是所谓“制度决定论”的影响。鸦片战争前夕，清廷已到了穷途末路，经济凋敝，政局动荡，吏治腐败，农民起义不断。鸦片战争的惨败，清廷陷入深度危机之中，天朝的威严丧失殆尽。“中国人渐渐知道自己的不足了”，先是在器物上感觉不足，觉得有向西方学习之必要，要“师夷长技以制夷”，于是举办洋务。及至中日甲午一战，洋务运动破产，人们痛切地认识到，西方国家强大的原因不仅在于器物，更为根本的原因在于其政治制度的优越，“日本有宪法而强，中国无宪法而弱”。于是“觉得我们政治法律等等，远不如人，恨不得把人家的组织形式，一件件搬进来，以为但能够这样，万事都有办法了”，立宪强国成为了那个时代的基本共识。1904年的日俄战争“使人对于立宪自由增加一层新信仰”：“日本的立治，虽然还不曾得到真正民权自由；但是他施行钦定宪法没有多年，便以区区三岛打败庞大专制的中国，再过十年，又打败一个庞大专任的俄国；于是大家相信‘立宪’两字是确有强国的效力了；仿佛一纸宪法，便可抵百万雄兵”。中日、日俄战争被认为是立体战胜了专制政体，本是纯粹“舶来品”的及宪法概念自此成为中国主流政治话语。“制度决定论”表明，国人对传统文化的经世功能已丧失信心。但是，“制度决定论”也消解了尊重人权、保障自由的原生价值，使得“价值在很大程度上被转换成‘为国家强盛提供途径和答案’这样一种‘功能主义’”。（2）传统社会政治合法性的丧失是清末至民国时期各种政治力量选择的重要因素。任何一种企图登上政治舞台的政治力量，都极力寻求“合法性”的支持。韦伯曾说，“任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念”，一切权力“都要求为自身辩护”。中国传统社会政治合法性（实际上是皇权的合法性）的根据有二：一是血统，二是统治手段、措施的适当。二者之间，后者更为根本。我国历史上各王朝的兴替，一般都不是因为血统（即统治者身份的合法性），多是因为统治者的“不道”（即统治手段的非法性）诸如横征暴敛、滥杀无辜等引起的。而现代社会政治的合法性，形式上的根据是经过多数人的同意（即民主），实质上的根据是对人权的切实保障（价值）。到清末，虽然就血统而言皇权并未遭到质疑，但内忧外患使清廷已难以维持其有效统治，这预示了其统治手段、措施的合法性正在“流失”；至辛亥革命前夕，则传统政治社会的合法性业已完全丧失。因此，近代以来的各种政治力量已不可能再利用传统政治社会的合法性资源，不得不寻求一种对政治合法性的新的解释。从西方传入的理论刚好满足了这一需求。在一个绵延二千多年、在本质上与精神相排斥的国度，要接纳西方制度与理论并不是一件容易的事。但是，十九世纪末至二十世纪初形成的激进主义思潮为此铺平了道路，因为激进主义对传统的否定，正是以西方制度为参照、以西方理论为武器的。尽管多数的政治力量不过是利用宪法、作为一个招牌，并不打算真正地实施宪法，实行；但宪法与问题从此成为各种政治力量斗争的焦点。各种政治力量都希求利用宪法获取其政治合法性，虽然在很长一段时间并没有产生一部具有实质意义并付诸实施的宪法文本，但以制定、修改、维护宪法为中心的长期斗争，使宪法观念深入人心，从此以后，任何政治力量要取得或控制政权都离不开宪法。可以说，中国近代以来的历史，就是一部各种政治力量围绕宪法、进行斗争的历史。

在这一背景下，宪法问题成为了国家政治生活的中心课题，“立宪的口号已经成为当时中国政治的官方语词”。这必然导致宪法学的兴起与较快发展。正如有学者指出的，在这一时期，“宪法学始终是一门受社会重视的学科”。“制度决定论”把社会的改造与变革、民族的独立与国家的昌盛都寄托与宪法、，因此，尽管尚不成熟，但宪法学一开始就在中国的法学乃至整个哲学社会科学中享有极高地位。在某种程度上，可以说这一时期的宪法学在整个哲学社会科学中处于一种“皇冠科学”的地位。宪法学的快速兴起，还有两个重要的原因：（1）“制度决定论”的观念使然。“制度决定论”使人们以为，只要在中国引入这种制度，这种制度就会在中国的土地上产生西方社会同样的效能；尽管当时并不具备实行的各种条件，但这种盲目的乐观主义，却产生了“一种奇妙的刺激作用”，刺激着宪法学的发展。在民族危亡关键时刻的中国学者们希冀以实行达到“富国强兵”的目标，“富国强兵”的诉求越强烈，则宪法学的研究有可能越深入，越发达。（2）宪法学在中国一开始就获得了某种“独立”的发展空间。马丁·洛克林认为，“政治结构不可能产生于理想模型”；“宪法产生于人类经验的缓慢进步。一旦认识到这一点，人们就会将注意力集中于社会及其制度的发展，特别是商业与自由的关系。但是，这种思路的副作用就是使法律和宪法不再成为学术关注的重点”；“在这种图景下，不可能存在独立的宪法或公法理论。”在中国则不然，宪法学不具有内生性，它并不是建立在“自身”的商业和社会基础之上。因此，中国宪法学一开始就具有二重性，一方面由于缺乏商业和社会基础宪法学注定会经历曲折，在商业社会形成之前不会有大的发展；但另一方面，它也无须顾虑马丁·洛克林的担忧，人们前所未有地关注，期待制度能够促进商业和社会的迅速发展，而不会将注意力集中在商业和社会的层面上，宪法学由此获得了“独立”发展的可能性。

三、中国宪法学的特征

对中国宪法学的历史而言，1949年是一个重要的分界线。以此为界，中国的宪法学可分为两个时期，即1949年以前的宪法学（即清末至民国时期，可称为早期宪法学）和1949年以后的宪法学（可称为现代宪法学）。由于这两个时期的宪法学存在着较大差别，笔者对其特征分别予以论述。

（一）中国早期宪法学的特征

第一个特征是，理论的产生先于实践，理论与实践相脱节。在西方，“宪法与宪法学是同时存在的”。作为以宪法为思考对象的学术活动，西方宪法学以宪法现象的存在为前提。相对于宪法现象而言，西方宪法学具有明显的伴生性。一般认为，西方宪法与宪法学已有数百年的历史。而我国的宪法和宪法学存在的时间则要短得多，而且二者并非同时产生。总体而言，中国宪法学的出现源自西方文明的东渐，而中国的宪法则起于对西方制度的模仿，二者均非从我国社会、文化、传统中内生的东西，二者之间也没有伴生关系。宪法学与宪法的疏离，导致二者并非同时产生，甚至出现中国的宪法学先于宪法典而存在的现象。究其原因，就在于宪法学同宪法概念一样是地道的“舶来品”，宪法学在中国的最初存在并不以中国存在宪法典及其实践为前提及叙述对象（当时的中国当然也不存在宪法及实践），而不过是有识之士对西方国家宪法理论、制度的介绍。这种介绍，虽然蕴涵着对清末专制政治非常深刻的批判，而且，由于“宪法学在逻辑哲学的层次上是可以先于宪法实践而存在的”，“在特定条件下宪法学的价值可以超越宪法典本身的价值”，因此，宪法学的发展水平在某种程度上可以超越宪法实践的实际状况达到一定的高度；但是，这也导致了宪法学与实践某种程度的脱节。

第二个特征是，话语体系的西方化。清末至民国时期宪法学的范畴、理论均来自西方国家，特别是日本宪法学对中国早期宪法学影响尤甚。经由立宪变法而至成功，日本对于中国而言具有极强的典范意义。1905、1907年清政府两次派员出国考察都有日本，1905年更是主要以日本的为考察对象的，1908年清政府公布的《钦定宪法大纲》则“纯粹从日本宪法上抄来”的。有学者认为，中国宪法学早期发展是通过“输入”而形成的，特别是系统地“输入”了日本宪法学理论。这是颇为精当的。所谓话语体系的西方化，既意味着宪法、、人权、自由、议会、选举等关键语词及其意义源自西方国家，也意味着人民、有限政府、保障人权等一系列理论逻辑结构及其论证方式也来自西方国家。

第三个特征是，宪法学理论的多元化。中国早期宪法学比同一时期的实践具有更为重要的价值,它具有“真正的学术意义”。这是因为，由于政治尚未实现统一，各种政治力量由于利益冲突处于相互竞争、博弈之中，他们提出各自的政治要求和宪法主张，形成了具有实质意义上的争论；加上当时并无所谓意识形态问题，使宪法学一开始就面临某种多元化的意境。多元化对宪法学具有极为重要的意义。多元化意味着学术争鸣，争鸣意味着学术发展。宪法学发展史告诉我们，重大宪法理论的突破都离不开学术争鸣，没有争鸣宪法学就难以得到发展。中国早期宪法学大体形成了这样几类宪法学理论：一是御用宪法学学者的宪法学理论，服务于统治集团，为统治者提供理论依据；二是知识分子宪法学者的宪法学理论，多主张向西方学习；三是实践型宪法学者的宪法学理论，注重将宪法理论运用于实践，或者进行社会调查为宪法学提供实证资料；四是新民主主义的宪法学理论，逐渐形成马克思主义的宪法学理论。正由于存在宪法学理论的多元化，在这一时期曾多次出现涉及面宽、影响深远的理论争论。正是这种多元化导致的理论竞争，使中国早期宪法学获得了很大的成就。如孙中山先生在学习西方的同时积极改造传统文化资源的基础上，提出的五权宪法学说，极具中国特色，表明了早期宪法学已经开始了本土化的进程。

第四个特征是，以“富强为体，为用”的文化范式导致宪法学的集体主义关切。“富强为体，为用”所折射的是一种国家本位、民族本位的集体意识，是一种集体主义的关切为前提的。按照迈克尔·奥克肖特的说法，集体主义的政治理论是向国民灌输一种单一的行为模式，以迫使他们服从这一模式的方式来组织他们的活动。这一理论把统治视为这样一种行为，确立一种“共同利益”并强迫国民服从这一“共同利益”，来创建一个“共同体”。集体主义意味着对个体权利与自由的忽视，以及对个人意志的消解。救亡图存的历史背景预示了一种“集体主义”的宪法学。“集体主义”的宪法学是一种以民族、国家等抽象集体为出发点或中心的思维方式及由此形成的理论体系。的核心精神是保障自由与权利，而自由和权利只有相对于具体的、独立的个体才有实际的价值，因此，在本质上是个人主义的，它关注的是每一个个体生命，并力图使每一个个体生命都获得同等的、最低限度的制度保障。因此，宪法学也应以个人主义为本位。但对富国强兵的诉求，使得我们对的预期与自身的价值有着内在的冲突：“一个国家为了富强而牺牲了个人的自由，这本身就不符合的价值规范”。值得注意的是，“集体主义”一直都是我国宪法学的重要特点，而在中国现代宪法学中不见稍减反有增强的趋势。即使到今天，发展权、（集体或民族的）生存权高于个体人权，高于人权的论调仍大行其道。

（二）中国现代宪法学的特征

第一个特征是，早期宪法学传统的中断。1949年2月，中共中央了《关于废除的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》。同年4月，华北人民政府颁发了《废除的六法全书及一切反动的法律的训令》。同年9月通过的《共同纲领》第17条规定：“废除反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度。”实际上，在当时的情况下，我们废除的不仅仅是旧法统、伪宪法，也抛弃了传统的法律文化与传统法学，其中包括宪法学。正是在以上两个文件及《共同纲领》有关法制原则的导向下，“不少同志对于建国前的宪法学，以至整个法学，一律不加分析地予以彻底否定。”1949年以后的中国宪法学只得又在一片空白的基础上开始艰难地起步。虽经数十年发展，我们今天的宪法学也很难说在所有方面都超过或达到了早期宪法学的水平。以比较宪法学为例，在上个世纪30—40年代，出版了一大批比较宪法学的著作，其中一些论著至今仍具重要的学术价值，如王世杰、钱端升著《比较宪法》，已再版18次，今天仍是宪法、行政法学生的必读书目。而1949年以后达半个多世纪，比较宪法学的著作不过10来种，水平最高者首推龚祥瑞先生的《比较宪法与行政法》，仅再版1次。若将二者进行比较，在笔者看来，二著的学术水平与价值难分伯仲。早期宪法学的中断对中国宪法学的发展造成了极为深重的影响，可以说，导致了宪法学的倒退。

第二个特征是，宪法学具有较强的注释性色彩。一般而言，宪法学虽以宪法为主要研究对象，但宪法学应独立于、高于宪法并指导宪法的发展。正是因为宪法学独立于、高于宪法，它才能永远保持对宪法的“批判”精神，从而对宪法具有校正、纠偏的功能。因此，宪法学绝不能仅仅停留在对现行宪法的解释、说明上。由于众所周知是原因，中国现代宪法学具有极强的政治化倾向，这不仅使宪法学丧失了独立性，也窒息了宪法学的创新。因为，为迎合政治，宪法学者将主要精力放在对宪法的解释和宣传上，于是铸就了宪法学的“注释性”。由于对宪法文本的依赖，“注释性”导致了宪法学独立性的丧失。同时，“注释性”使宪法学也丧失了对宪法文本的“批判”的功能，从而降低了宪法学的品位。有学者指出，“中国宪法学的产生和发展是以新中国宪法的产生和发展为依据的。”这种说法含糊地暗示了中国现代宪法学的注释性特征。

第三个特征是，深受苏联宪法学的影响。由于早期宪法学传统的中断，在当时的历史条件下，中国宪法学发展中有可能借鉴的外国宪法学研究成果只能是苏联宪法学的成果，别无选择。因此，中国在构建现代宪法学时就只能“把苏联国家法的体系做一个酒瓶，然后往里头灌中国酒。就是用苏联国家法的体系来安中国国家法的材料。这样搞起一个中国国家法的学科（即中国宪法学——引者）。”有学者评论道，与立宪实践活动一样，新中国的宪法学理论从其发端时起，也就走上了移植苏联宪法理论的道路，而且这方面的移植较立宪活动走得更远。不可否认，苏联宪法学对中国现代宪法学的建立与发展曾起了很大的作用。但也要认识到，它也给我们带来了不少负面的影响。因为，苏联宪法学最鲜明的特征是宪法学的意识形态化，强调宪法的阶级意志，彻底否定资产阶级宪法制度与理论；其次，在学术上，苏联宪法学还具有极强的教条性，理论体系的封闭性等特征，无疑对我国宪法学也产生了影响。在1980年代以后苏联宪法学的影响有所减弱，但至今并未完全改变。

第四个特征是，理论的单一化与理论体系封闭性。这与前一个特征密切相关。我们长期将苏联宪法学理论奉为最经典的马克思主义宪法学而进行阐释。很长一段时间，我们就只有这样一套宪法学理论，事实上我国至今也还没有形成真正的新的宪法学理论。而这一套宪法学理论具有极强的封闭性。体现在：其一，在宪法学的学术研究中，长期存在颂扬苏联宪法学（即马克思主义宪法学）、批判资产阶级宪法制度与理论的“一边倒”的气氛。这种状况1990年代以后特别是近年才有较大的改变。其二，由于宪法未进入司法领域，宪法学理论与实践脱节，存在教条化倾向，宪法学理论的发展缺乏实践作为推动力。

自上个世纪90年代以来，我国宪法学的上述这些特征应该说有所变化。1949年前的一些宪法学著作也开始整理出版，宪法学的基础理论与实证研究都去得了不小的进展，也出现了探索不同的理论体系的现象。随着国外宪法学著作的大量引进，宪法学的开放性大为增强。虽然从整体上特别是从与其他部门法学的比较角度看，宪法学的研究仍然显得“幼稚”而不如人意，但可以肯定的是，宪法学已经到了一个新的发展时期的门槛。

四、中国宪法学的未来

（一）确立宪法学在法学体系中的核心地位

法学是我国近年来发展最为迅速的学科之一。一度被认为在知识上殊少贡献、在智力上殊少挑战且“‘幼稚’之名远播”的法学，一不留意，已经成为我国时下“一种非常时髦的显学”。如果单就、著作出版的数量而言（质量问题似乎不可深究），笔者是完全赞同这个结论的。但这个结论对宪法学来说则未必确当。已有学者指出，“中国宪法学的学术水平还未如人意，理论创新较少，解决实际问题不多。学术的活跃与繁荣程度若同中国社会科学的其他学科（例如经济学）相比，距离不小；若同中国法学的其他部门法学（例如民法学）相比，亦颇逊色”。在法学的各个二级学科中，宪法学的“发展状况常被认为是最落后的”。即使到目前，宪法学的整体状况用“幼稚”一词加以概括，也并不为过。

宪法学本不应当如此。一般而言，宪法是一国法律体系的核心，宪法至上是与法治的关键。宪法的至尊地位使宪法学具有了超越于其他部门法学的重要意义。一方面，宪法学通过其研究成果促进宪法、法治、以及宪法学自身的发展；另一方面，宪法学与其他部门法学之间的联系远比宪法同其他部门法的联系要紧密得多。宪法学的原理构成了各部门法学统一性和“合法性”的依据，它是一国法律、法学体系的基础。一部法律可以没有宪法条文上的依据，但一个法学部门却不能超越宪法学的基本原理和精神。没有宪法学的繁荣，就“不会有其他部门法与部门法学的繁荣，更不会有整个法律体系和法学的繁荣”。在成熟的国家，宪法学在法学体系中的地位同宪法在法律体系中的地位非常类似。以美国为例，“社会中的每一件有意义的争论最终都要提到最高法院去”并最终都变成一种宪法上的争论。这导致宪法学处于一种“霸权”地位：部门法学中的绝大多数争论常常具有宪法学上的意义，而杰出的法官、律师、法学家（许多杰出的法官、律师同时也是法学家）几乎无一例外的都是宪法学家。苏力曾说，在美国的学术界，“宪法理论似乎仍然是对一个学者的学术成就的最高标准”。在哈佛法学院，“几乎所有的大牌教授都讲授过或希望讲授美国宪法的课”，因为“似乎只有讲了美国宪法，只有提出一种有关美国宪法的法理学理论，才标志一个法学学者的功成名就”，“甚至法学院在校学生，也喜欢就讨论联邦最高法院的宪法决定”。于是，“以美国宪法为题的论文连篇累牍，美国的宪法教授享有很高的声誉，不仅英国的同行们羡慕他们，就连他们本国的同行们、学生们，甚至法官们也对他们的地位羡艳不已”。在这里，不仅宪法具有最高的权威，而且宪法学也领导着法学的方向，塑造着的精神和法治的品格，甚至主导着整个社会的价值原理。

（二）建立具有中国特色的、独立的中国宪法学

首先，要突出宪法学的中国特色，或者说要实现“宪法学的中国化”。“宪法学中国化”是指外来宪法学的合理因素与中国社会的实际相结合，提倡宪法学对中国社会的认识与具体运用，确立中国宪法学理论体系与宪法思想的主体性，形成中国特色的宪法学理论与学术风格。一是要使宪法学针对中国的实际，解决中国的问题。必须明确，西方宪法学虽然具有一定程度的普适性，但它并不是解决中国问题的灵丹妙药。西方宪法学中的合理因素必须依据中国的逻辑、融入中国的语境，即必须形成“中国的”宪法学才能发挥其应有的作用。二是要尊重中国传统的社会法律文化。任何法律形式上的移植和模仿都不难，但法律的社会文化移植是不可能的。而一项法律制度要具有实效或具有生命力，还非得有社会法律文化传统的支持不可。因此，我们必须对西方宪法学理论进行“本土化”的改造，使之为中国的传统所接纳，并变成“中国的”宪法学。三是要形成“中国的”宪法学理论体系。这套理论要按照中国人的思维方式、逻辑结构来建构，并实现理论的体系化，即宪法学的理论结构要完整，要能对中国的绝大多数宪法问题作出逻辑一致的解释。同时，这个理论体系应该是开放的，既允许对先前错误进行修正，又能不断吸纳新的理论。

其次，要建立独立的中国宪法学。一是要使宪法学摆脱政治的侵涉，避免宪法学的政治化。二是要把宪法学与政治学、一般法学区分开来。三是宪法学要与宪法文本保持一定距离。宪法学的独立性还要求宪法学要有属于自己特有的话语体系、逻辑结构乃至思维模式。

再次，要建立中立的宪法学。它是指宪法学所包含的价值应当是中立的。因此，宪法学决不是某一阶级、某一集团或者某一部分人的宪法学，它所包含的核心价值应当对所有社会成员具有普适性。

宪法学论文例6

论文关键词： 民法学/宪法学/对话 内容提要： 民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。双方展开对话一是因民法学与宪法学作为对话主体对自身不自足性认识而产生的内在需求，二是“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法学发展整体性要求的客观必然性，三是民事立法的现实需要。无论对话是否达成较多共识，对话本身都有助于推进双方的理性发展。在对话中，法学不同学科之间的交流与融通是渐进的。 这个年代，是一个走向交往“对话”的年代。无论是活跃于国际舞台的政治家们，还是周旋于各种场合的社会与商业人士，都喜欢言必称“对话”。对话一词的运用，几乎遍及社会的方方面面。对话的英文为dialogue，意指双方主体就某一项议题展开沟通与交流，而这种沟通与交流不是各自言语的简单阐发，而是在互相交流与沟通过程中收获一些理解和启示。早在古希腊，对话即是当时学者的一种思维方式和论证方式，也是学者之间进行学术研讨、思想情感交流和沟通的主要方式。[①]如柏拉图的著作、色诺芬的《苏格拉底回忆》、我国春秋时代的《论语》。 作为法学范畴的两大学科由于自身相对独立性的外在特征日趋强烈，同时也因为法学的发展以及共同的社会主义法治事业的发展，展开了对话。除2009年5月25日由中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学宪政与行政法治研究中心共同举办“民法学与宪法学对话”研讨会正式昭示着面对面的对话外，两个学科之间的对话实际上无时无刻不在进行着。 两门学科的对话实质上是关于两者在研究对象上的态度、方法、以及研究过程中相互可以融通和借鉴等方面的沟通与交流。基于两学科之间关系的当前现状，以及法学学科之间的割据状态，本文试探讨两者对话的前因后果，以求学界能够冷静对待部门法学之间的关系，进而谋求法学内部的和谐发展。 一、对话的前提 对话经常被呼吁，但对话并非总能经常进行。对话不是说话，它的实质是对话者自由、平等、开放、和平地交流观点，主观上试图避免分歧和误解恶化的后果，同时尽可能促成共识的形成。通常，对话正常进行需要如下前提： 其一，对话主体必须具备对对方的独立性、平等性的主观认识。当对话者对对方主体的独立性没有合理认知，那么对话者就不可能产生一种平等观，具有平等本质的对话也就不可能产生。有则笑话讲述一个乞丐夸耀自己终于和一个富翁讲上话了，因为当他开口向富翁乞讨时，富翁大声叫他滚开。很显然，这种语言上的来回并不是对话。在基本主体性都不认可的条件下，根本不可能发生对话。主体性的认知均是基于不同角度对客观独立性的主观判断，不是客观独立性本身。 其二，双方对彼此尊严和价值的尊重。如同我们奉行“每个人的人格尊严不受侵犯”的原则一样，对话双方也需要对对方尊严和存在价值予以认可和尊重。无论对方的研究领域存在这样或那样的局限性，我们都应该尊重其在各自领域的发展和成绩，也就是对其自身纵向领域的发展予以肯定，在其横向领域上是否与己步调一致应予以宽容地理解。如果缺乏基本尊重，对话将可能缺乏理性，从而扭曲对话的实质，偏离了对话的初衷。 其三，对话必须存在前提性的共识才可进行。前提性共识不同于对话可能达成的共识结果，相反它是双方产生对话意向的源泉。如果对话双方完全没有共识，彼此认为不可能有话题，或者说其中任何一方认为没有共同话题，对对话是否具有意义表示怀疑，那么对话不可能展开或顺利进行。民法学与宪法学之所以可以展开对话有一种重要原因，那就是双方认为这种对话必须存在。这种共识源于双方同属于法学学科群，共同怀有对法学建设目标的追求。这种共识可以促成对话，尽管共识的深浅会影响对话的效果。 二、民法学与宪法学对话的必然性 民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。民法学的研究对象是民法及其现象，民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的部门法。宪法学是以宪法和宪法现象及其发展规律为研究对象的法律科学，宪法是配置国家权力、调整国家与公民之间基本关系的根本法。无论是法学研究的理论状况还是学科发展的共同需要，抑或是民法与宪法自身的发展，都呼唤着民法学与宪法学的沟通与交流。其必然性具体体现在以下几个方面： （一）因民法学与宪法学对自身不自足性认识而产生的内在需求 1、宪法学的自醒和自觉意识 宪法是国家的根本大法，调整着国家权力与公民权利之 间的关系。在我国，由于社会转型导致国家权力与公民权利的关系呈现出一些复杂的局面，但宪法学却并未及时跟进，作出相应调整，对社会现象和现实未能做出相应的及时的分析，更不用说理论指导。“从法学内部，近年来中国法学界不少学者包括行政法学者、诉讼法学者、刑法学者等对本学科的问题进行了宪法与宪政分析，形成了……一大批著作和论文，但鲜见宪法学界运用宪法与宪政原理分析行政法学、刑法学等学科的问题。”[②]宪法学界也逐步意识到问题的存在，尤以一些书籍、文章、会议等表现出宪法学界的自醒意识，如法律出版社2000年出版的《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的前言》书籍、文章《21世纪宪法学的发展方向》、第一届第二届“宪法学基本范畴与基本方法研讨会”。基于自身知识体系的缺陷与长期发展的相对封闭，宪法学主动表达对话交流的愿望，完成了对话主体一方的形成。 2、民法学对自身不能完全自足性的认知 相比宪法学而言，民法学对自身的不自足性的认识要晚得多，这主要基于民法学自身较为发达的知识体系以及在市场经济下的显学地位。但是私权利主体之间关系有时不可避免地遇到公权力的入侵，一种在自身体系内解决问题的思路逐渐受到阻碍。在理论研究上，学者们也逐步意识到，“这种自我封闭，既使得民法学以外其他学科的研究方法和研究成果无法成为民法学研究的知识资源，也使得民法学问题成为纯粹的民法学者的问题，其他学科的学者无法切入民法问题的讨论，形成了人为的知识隔绝。” 并进而主张“民法学界应该建构起民法学与民法学以外的其他法学学科，与法学以外的其他人文学科，与社会科学乃至与自然科学进行良性沟通和交流的学术平台，即民法学者与其他学科学者之间的学术平台。”[③] 两者各自的不自足导致对话，以谋求在不自足的前提下达致一种融通，并解决理论与现实问题。 （二）“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法的整体性要求的客观必然性 “过去两个不同的部门大多局限于各自的领域里，认为两个学科的关系不是太大，不仅限制了各自学科的视野，而且使得对很多范畴、概念的理解产生了误解。”[④]对于宪法与民法的关系主要有两种角度。一种是从宪法与部门法的普遍关系的角度，“在法律体系中，宪法是各部门法的基础，各部门法都应当以宪法为立法依据，都不得与宪法相冲突；同时，各部门法也都是宪法的发展和落实，是宪法精神和价值的延伸和体现。部门法需要宪法的指引和规范，以免脱离宪政轨道；宪法也需要部门法的细化和补充，以落实自己的思想和理念。” [⑤]在这种认识下，宪法必然要求部门法不得与之相抵触，即使宪法自身可能并非完全无暇。具体到法的适用性时，这种关系的理论却无法为现实提供指导。如2001年最高人民法院针对齐玉苓案件所做的“8·13”批复中“侵犯姓名权的方式侵犯了宪法所保护的受教育权，应承担民事责任”，无法道明民事权利与民事责任、宪法权利与宪法责任等等。显然这种解决问题的方式无法效仿或推及其他。 另一种是从平行部门法的角度，认为宪法和民法一样只是法的一个部门而已。它仅仅是调整某一领域的社会关系，并不统摄和涵盖其他法的调整领域。每种学科在自己学科范围内实行自治。而传统的公法私法分野也在一定程度上支撑了这一观点，导致各自为政。但实际上每个民事主体同时又生活在宪法的模式之下，一方面和另外的民事主体发生关系，另一方面也与公权力有着千丝万缕的联系，如契约自由的同时又受到公权力某些规则的限制。 尽管民法学与宪法学根据调整对象的不同而有不同的研究范围，但是双方都属于法学的领域，相互之间的天然联系与融通无法割裂。在更大的系统领域双方面临着相同的任务，追求着相同的价值。应该说由于两者调整对象的相互交织与相连，民法学与宪法学对话的前提性共识已经形成。 （三）民事立法的现实需要 由于当下一些现实问题交织着宪法和民法的调整，理论又无法满足，展开对话藉希解决现实问题自然是对话的功利主义预期。应该说这种交汇发展的现实问题有不同情形，有的是看似民法问题却需要宪法调整，有的看似宪法问题最终却需要民法完成。如市场经济的本质特征是不同经济成分应该受到平等对待，但由于宪法本身对社会主义公有制的经济成分进行的界分与定位，民法调整的范围受到限制。早在2001年“8.13批复”可窥见一斑，2009年同命不同价一案则更显冲突。宪法自身制度的匮乏导致根本法需求助于部门法。 如果说上述一些宪法问题在累积着宪法与民法 问题的碰撞，那么可以说“物权法草案”的制定是引发双方正式对话的导火索。而巩献田教授对物权法草案发难的公开信后的纷杂言论也是激发理性对话产生的现实原因。例如，《物权法》（征求意见稿）第49条：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”等等诸如此类的带有规范公权力行为的法条多次出现是否合理。民事主体的利益同国家利益或公共利益交织在一起的现实导致物权法制定过程中不得不面临两法交融的问题。很显然，当下的民法与宪法关系理论都无法解决民法典制定过程中遭遇的根本性问题，无法指导立法实践。 简而言之，立法问题是现实发展的重大冲突。基于“学术研究水准直接影响立法水准”，[⑥]因此在统一民法典尚未诞生之际，开展民主的学术对话以提升学术研究水平，并进而提高立法水平则是理性研究者的合理选择。 （四）对话是避免两者割裂发展的危险的必然选择 各自割裂的发展可能导致宪法的虚置以及权威地位进一步下降，并动摇人们对依法治国包括宪法至上的信心。而民法可能获得假性繁荣与显赫地位，但是转而迅即它作为法律的保障作用会进一步受到打击。 当然有一种割裂发展并非主观为之。如当宪法缺失某些调整功能，民法却不得不面临现实问题的解决时，民法首先求助于宪法，但是令人失望的结果可能导致放弃解决，或者“违心”地接受某种宪法模式，然后民法也可能自行解决，诉求于自身的自足性，试图回归古罗马时期“万民法”的辉煌时期。但是无论是囿于宪法框架下的发展，还是基于梦幻帝国时期的狂妄，这两种方式都于法本身追求的终极价值目标相违背。理性的法学研究者总是试图考虑阻止这种情形的产生。于是，民法学与宪法学试图通过对话，达到对问题自在的共识，并进而谋求和谐发展的途径。 三、民法学与宪法学对话的话题 话题是彼此感到困惑，而且主观上认为与对方的沟通交流有益于进一步思考的问题。它可以是边缘的，也可以是核心的。 （一）民法与宪法的地位之争 在这一问题上，容易陷入民法的地位就是民法学的地位、宪法的地位就是宪法学的地位的圈套，并进而将民法学的地位视为是民法学者的地位，宪法学的地位视为宪法学人的地位，从而使得双方之间的关于该话题的争论走样，变成饭碗之争。“持‘饭碗法学’观点者对其他领域的学者从事自己这个领域的研究往往表现出高度的警惕……如果都抱着‘饭碗法学’的态度，相互排斥、互相封杀，我们的法学将无法进行真正的交流和合作，这将对法学研究事业的发展造成巨大的损害。”[⑦] 那么对于“宪法是最高法”这一命题，是否有必要存有置疑？台湾学者苏永钦认为“不论是民事立法者（狭义）或民事司法者作为一个国家机关，或民法作为国家的法律，在不能抵触宪法规定这一点上，当然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有较高的技术性，而可以成为宪法之秩序内的独立王国。”而“这样的误解在民法学者间颇为常见。”[⑧] 实际上民法与宪法的地位问题上基本上可以达成共识。在法现象意义上，大多数学者承认民法先于宪法而产生；在法规范意义上，宪法高于民法。但经常由于学者使用语境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧义。 （二）公法、私法的属性归类 在公私法的分类方法上，民法属于私法已无疑义，但宪法的归属上还存在争议。我们发现宪法学界甚至认为自身在公私法的分类上处于超然地位，显然这种统帅地位或者试图统帅众法的归类不能获得普遍认可，因此对于在公私法前提下的双方地位产生歧义。 在哈耶克看来，宪法属性的吊诡性在于它既作为公法的上层建筑，然其最终目的又是为了实施私法。哈耶克与戴雪都认为，宪法乃私法之结果，而非私法之渊源，哈耶克更是作了进一步的推进，认为法治乃私法的公法之治，宪政乃以宪法的公法形式实施私法。[⑨]但“公法易逝，私法长存”[⑩] 在这一问题上，容易陷入绝对地使用相对划分的公法、私法体系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法国家的美国在理论上也没有严格的公私法之分。事实上，绝大多数法律都同时渗透着公法与私法；可以说，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。 而在我国这样一个处于社会转型时期的国家，新旧共存，传统的体系还未完全褪去，新的理论又扑面而来。君不见“统一公法学理论”、“公法学的崛起”、 “公法论坛”竞相出台，而另一方面民法独霸私法之誉，于是我们尴尬地发现公法私法理论并不能够完全合理解释我们传统的法律体系。 （三）保障公民权利的方式上的不同 民法与宪法均属于保障权利之法，但因约束的义务主体导致保障方式上存有差别。这个话题还可以衍生许多小的话题如财产权、隐私权、人格权等等的宪法保护与民法保护方式的差异。宪法主要是通过约束规范公权力主体防止私权利受到侵害，民法则是通过规范约束民事主体的方式防止民事关系对应一方主体的权利受到侵害。前者是通过落实宪法责任来达到救济和弥补，后者是通过追究民事责任来予以救济。对于公民本人来说，权利本身是确定的，如公民享有财产权，这一财产权对于权利主体而言就是一种权利，界分“民法财产权”和“宪法财产权”无意义且容易引起无谓的纷争，权利并不因为保障方式上的差别而界分为不同性质的权利。 （四）经济制度与经济成分的法律地位 经济制度是国家通过宪法、法律、政策等在确认和调整经济关系时所形成的制度。从内容上看，经济制度主要包括确认生产关系的制度、规定经济管理体制和基本经济政策的制度。宪法对经济关系、特别是对生产关系的确认与调整构成一个国家的基本经济制度。而民事法律也必然涉及到因经济制度的划分而形成的不同民事主体，那么到底是所有的经济成分都是适格的民事主体呢还是只是一部分。又如民法可否介入公共财产的保护领域，公共财产是否也存在宪法保护方式和民法保护方式的不同，国家所有权在物权法中的地位如何确定，如何规范农村集体土地使用权等等问题。民法学与宪法学的出发点不同，观点上自然就存在冲突。 （五）公权私权的协调 公权私权上的纠葛首先表现在截然对立地看待私权（利）领域和公权（力）领域，误认为民法调整私权，不应进入公权领域，而宪法仅调整公权领域不进入私权领域。殊不知，规范公权力的目的也是保护私权利，而私权利也会受到公权力的影响。其实现行宪法规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”已经说明截然分割的公私领域并不存在。 公权私权纠葛还表现在，当私权利领域的活动可能触犯宪法精神或基本原则或条文时，私法的调整功能就会受到限制。如契约自由这种民法基本精神与基本权利之间的关系发生冲突，如何限制？劳动合同中对于工伤致残、疾病、死亡等概不负责，或只负责发给较短时间的生活费等条款是否也是签字生效？在美国也有类似例子，如美国琼斯诉阿尔弗雷德H·梅耶公司，对双方当事人发生私人行为时可能发生种族歧视进行了宪法限制。 （六）学科研究方法比较 民法学与宪法学在研究方法上极为类似，应该说是共同采用法学基本方法。但是长期以来，宪法学与政治学的混淆导致宪法学的法学研究方法明显趋弱。相反民法学却已经发展到非常具体的法学研究方法。比较分析有助于宪法学审视自己的研究方法。 （七）民事法律的立法理念与立法技术 民事立法究竟应该树立何种理念，是以私权为中心调整一切与私权发生关系的主体，还是在上位法的框架下，界定自身的调整范围和调整原则。在立法技术上，某些涉及到私权的内容是否需要照搬、挪用上位法或相关法的规定；法律制定依据到底是需要民法典公开表明依据宪法，还是作为民法典的重要组成部分的法律如物权法宣称依据宪法。 （八）违宪判断标准 这一问题的讨论是多方面的。“违宪”这一判断不能轻易做出，一方面是因为违宪是一个专有名词，它就像违法、犯罪一样不能被随意判断，另一方面违宪到底是从宪法条文解读，还是从宪法精神解读并没有统一标准。但是宪法与政治的关系相对密切的理由并不意味着因为政治问题需要回避宪法判断。总之这一问题是对当前中国宪法学理论研究的挑战，也是实践中的尴尬。 （九）某些话题的内容超越了两者的功能，如公共财产本来是由公权力控制，可是当它进入民事关系领域时，它的身份是否会改变呢？如果它不改变，则有违民事关系平等主体之嫌，如果改变，谁有权将它改变。正如童之伟教授指出：“《草案》在享有基础性物权的主体资格方面并没有确认平等，也不可能确认平等。只要宪法基本经济制度条款继续存在、只要起草者依照宪法办事，情况就只能如此 、也应该如此。”[12]物权法立法的阶段性导致立法上的模棱两可，保守与前进都显得不够有力，或许我们需要采取过渡性的态度，调整过渡时期的物权关系。 四、如何评价对话 评价对话建立在对对话结果的认识上面。首先对话的结果不能预设。如果双方预设了对话的结果，那么双方则容易误将自己预设的结果作为共识的内容，则不免产生说服而不是对话的心理，与学术研究的基本精神不相符合。其次，对话的结果并非仅通过明显的共识体现。对话是使双方的共识更为巩固，分歧更为微小；对话也可能仅仅是使双方消除部分误解或成见，增进了解；功利主义眼光或许抱定要有共识才能叫做成功的观点。但其实对话若能将问题的症结明确下来也是成果。最后，对话化解对立情绪，产生良好的研究氛围。 应该说本次民法学与宪法学的对话的确产生了诸多积极的作用，它为解决前述理论困惑以及现实发展矛盾提供了有益的思路，至少对话促使对话双方冷静思索之余尽最大可能吸取其合理的、有用的成分。对话留给我们一些思考。或许我们有必要换位思考，如果民法是这样，那么宪法是什么；宪法是这样的，那么民法是什么，惟如此我们“×”法中心主义或“×”法帝国主义的思想就会消失。或许法学各学科的发展并非是同步的，[13]这种步调不一是否会带动所有学科加快步伐，走到理想彼岸，还是会遇到羁绊又需重新调整。这些思考会留给我们更多的话题。 对话无时无刻不在延续着。除了这次民法学与宪法学的正式以对话为名的会议，我们陆续发现专业期刊上有关于民法与宪法关系的系列笔谈，如《法学》、《法学评论》、《法学杂志》、《河南政法管理干部学院学报》等等，还有接下来的会议，如2009年6月24日至25日由中国法学会主办、重庆高级人民法院和西南政法大学承办在重庆召开的物权法研讨会。梳理对话的成果有助于巩固双方的共识并有利于下一次的对话。对话的初衷是相互交流与融通，是对彼此的尊重。因此，一次性地工具式地对话并不是我们追求的，两者相互借鉴并达致对法律终极价值一致的认识仍不断继续。民法学与宪法学的对话并非将来随着物权法的出台而终结。 互动与回应是对话的基本特质，否则话题就无法深入。民法学与宪法学的对话也不无遗憾，如说话多过对话，自说自话多过相互探讨。这种局面可能有多种原因，可能是对话双方对对话本身的认识还不够，双方固有的思维假定导致各自为政；或者是双方对彼此话题的前提的不一致导致误解不易解开；或许在这场学术对话中，对方双方的主体地位还没有获得足够的认可；或者对话人本身虽有独立意识，但还未真正获得独立的地位，并且不善于独立思考。 应该承认，本次对话产生对法学研究的美好展望。法学不同学科之间的交流与融通是渐进的，对话代表着法学研究的本质回归。当然，当下在一个较为狭窄的领域展开一个兴师动众的对话，一定层面上说明我们的法学研究出了问题。针对曾经出现过的狭隘专业观的苗头，历史上的法学家表现出的警惕今天似乎仍然具有说服力。如吴经熊先生认为部门法的学科划分过于狭窄，法学者“因为各专一科的缘故，他们就往往把界限划得太严格，久而久之，以为这些界限是自然的分界。风不进，雨不出；两个疆域之间是永不会发生关系的。”他称这种现象导致了“法学的孤独化的趋向。”[14]同样，现代学者的思考也不无批判性。“从理论上讲，宪法学与其他部门法学都以人类美好未来为精神寄托，地位平等，研究互契，不应存在宪法学就唯研究宪法、部门法学就唯研究部门法的划地为牢、望文生义式的学科思维。学科的交叉是促进学科发展的重要途径，现代意义上的学科发展需要同时增强自主性河开放性。条块分割、井水不犯河水，是学术与理论发展的大忌，是制约学科发展的瓶颈。”[15] 我们的法学理论正是在这种持续不断地理解性对话和交流中向前发展着。或许我们也可以说：“法学理论：走向交往对话的时代[16]” 参考文献： 1、（英）戴维·伯姆：《论对话》，王松涛译，教育科学出版社2009年版。 2、苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2009年版。 3、高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与宪政思想》，北京大学出版社2009年版。 4、（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版。 5、刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2009年版 6、《法律哲学研究》，清华 大学出版社2009年版。 7、“物权法研讨会论文集”，西南政法大学6月26日会议文集。 8、李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。 9、王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2009年第1期。 10、马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2009年第12期。 11、夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2009年第6期。 12、童之伟：《物权法（草案）》该如何通过宪法之门》，载《法学》2009年第6期。 13、王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2009年第1期。 14、童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2009年第7期。 15、周叶中、邓联繁：《宪政中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2009年第1期。 注释： [①]李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。 [②]周叶中、邓联繁：《宪政中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2009年第1期。 [③]王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2009年第1期。 [④]参见夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2009年第6期。 [⑤]马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2009年第12期。 [⑥]童之伟：《该如何通过宪法之门》，载《法学》2009年第6期。 [⑦]王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2009年第1期。 [⑧]参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2009年版，第5页。 [⑨]高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与宪政思想》，北京大学出版社2009年版，第274、271页。 [⑩]（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第212页。 刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2009年版，第230页。 [12]童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2009年第7期。 [13]作为一个长期从事宪法学教学和科研的人而言，有时不得不黯然承认，宪法学的发展较为缓慢，研究局面也较为“沉寂”。理论研究的前瞻性、开放性、包容性思维还不够。而宪法学会有计划地开展关于基本范畴与方法学术研讨会也表明较为强烈的自省、自觉意识。 [14]吴经熊：《关于现今法学的几个观察》，原载《东方杂志》1934年第31卷第1号，收于《法律哲学研究》，清华大学出版社2009年版，第192页。 [15]周叶中、邓联繁：《宪政中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2009年第1期。 [16]钱中文：《文学理论：走向交往对话的时代》。

宪法学论文例7

总理曾经说过，依法治国，最根本的是依宪治国。这就说明了宪法在国家治理中的重要地位。要实现依宪治国，不仅要求国家和政府的各个机关能够深刻的了解宪法的重要内容和精髓，还要求社会群体大众能够清楚的认识宪法的重要性和并积极主动的参与到宪法的学习中去，从而在社会上形成使用宪法的良好风气，通过长期的宪法实践活动，使人人都能够成为具有宪法意识的宪法人。而大学生作为我国社会主义现代化建设的重要人才，有责任有义务在学校学习的过程中，增强对宪法的学习和研究，提高自身的宪法意识，进而能够在社会上带头拥护宪法，使用宪法来指导自己的生活和学习，从而产生强大的社会效应，促动更多的人参与到宪法的学习中来，使宪法走进千家万户，让广大人民群众认识到宪法不仅是全体公民必须遵循的行为规范，而且也是保障公民权利的法律武器。从而使国家和政府能够更好的依法治国，为社会主义现代化建设创造良好的社会环境。因此说，在宪法教学中培养宪法人，是各高校进行学校教育的重要任务。

(二)培养宪法人有利于的实现

是以宪法为基础并高于宪法的政治体系，是在宪法的实施过程中形成与发展起来的。要想做好依法治国，首先要实现依宪治国，通俗的说，建设法治国家也就是建设国家。要想实现，那么就得培养出一大批高素质的宪法人，使他们在进行任何社会活动的时候都能够依照宪法的精神，从而在国家的经济、政治、文化、军事等各方面都能够依据宪法进行管理和发展，形成良好的宪法氛围，进而逐步的实现治国。大学生作为我国社会发展的重要人才，祖国未来的发展能否繁荣昌盛的巨大任务就落在的他们的肩上，把他们培养成宪法人，从而能够用宪法来指导国家相关工作，使各个环节都能够健康稳定的发展，才能够创造祖国美好的明天。

(三)培养宪法人是促进法学良性发展的重要手段

近年来，时常会看到这样的新闻，某某律师、检察官、法官因为犯了某某罪而被调查、逮捕。导致这种现象出现的原因有很多，但是其中一个重要原因，就是高校在对学生进行法学教学时没有重视对学生的宪法教学，导致他们在踏入社会后，缺乏宪法意识，不能够严格按宪法的规定来规范自己的行为，从而做出有害社会与人民的事情。另一方面，由于受传统教育观念的影响，部分高校的教师只注意对学生进行法律理论知识的灌输，而不注重培养学生的法律意识，使大部分学生缺乏对法律的信仰，从而也就不能够使他们在今后的学习和工作中运用宪法规范自己的行为，这是高校法学专业发展的一个弊端，长期以往，只会阻碍高校法学专业的发展。因此，培养宪法人，使学生们能够拥有高度的宪法意识，是促进法学专业良性发展的重要手段。

(四)培养宪法人也是宪法教学的重要任务

宪法的学习并不是一蹴而就的，需要经过长时间的探索和研究，才能够逐步提高学生对宪法的认识和了解，从而真正的成为一名宪法人。而宪法教学的重要目标就是在长期的教学实践中教会学生宪法的重要内容，并使他们学会运用宪法的能力，从而一步步的培养学生的宪法人意识，使他们养成良好的宪法习惯，为他们以后的生活学习和工作都能够严格按照宪法的精神来进行。

二、宪法教学中培养宪法人的重要途径

(一)从事宪法教学的教师理应加强自身的宪法综合素养，首先成为宪法人

教师在学校教育中的任务就是教书育人，只有在教学过程中，能够言以身教，以身作则，才能够形成良好的带头作用，促动学生们能够以积极的心态深入到学习中去。同样，作为宪法教学的教师更应该首先成为宪法人，这样才有资格在教学活动中培养学生的宪法意识，进而逐步的促进学生成为一名合格的宪法人。教师要想成为一名宪法人，可以从以下几个方面着手:首先，宪法学教师在教学实践过程中，要不断的加强自身宪法综合素养，并在教学上做到创新，从而提高自身的教学水平，调动学生学习宪法的积极性，使他们认识到学习宪法的重要性。其次，教师在日常的生活工作中，要时刻按照宪法的相关准则进行一切的社会活动，这样给学生形成一个良好的开始，使他们在潜移默化中，逐步的培养他们使用宪法的良好习惯。最后，教师在日常的教学活动中，要时刻观察学生的学习生活特点，注重他们在生活学习上的困难，从而指导学生运用宪法知识采取合理的措施加以解决，这样就提高了学生应用宪法解决实际问题的能力，从而为他们成为合格的宪法人打好基础。

(二)在宪法教学中注重运用宪法实例，来提高学生学习宪法的主动性和积极性

从我国大部分高校宪法教学情况来看，许多教师由于受传统教育观念的影响，在课堂教学过程中，为了完成教学任务，只是一味的向学生灌输宪法知识和理论，造成课堂教学气氛的枯燥无味，从而大大降低的学生学习宪法的积极性和主动性。因此，教师在宪法教学的过程中，要根据教学内容，合理的使用宪法实例进行分析和研究，调动学生参与的热情，鼓励学生积极思考，勇于表达自己对实例的不同看法，这样不仅能够活跃课堂教学气氛，也使学生对宪法内容有一个更加深入的理解。另一方面，我国宪法规定了我国是人民民主的国家，人民是国家的主人，在宪法教学中，运用鲜活的教学实例可以培养学生的主人翁意识，从而促使他们提高宪法意识和参与国家政治建设的意识，这样学生社会实践活动中就能够运用课堂学习的宪法知识解决现实问题，通过长期的宪法经验积累，逐步培养成合格的宪法人。

(三)在宪法教学中注重宪法教学重点，从而使学生具备宪法人意识

宪法是我国的根本大法，由于受根本法的性质影响，宪法的内容必然会包括国家的性质、根本制度和根本任务等政治问题。教师在宪法教学的过程中，一定要合理的安排宪法教学重点，并重点讲解，使学生能在课堂上学到宪法内容的精华部分，从而能够真正的掌握宪法精神来指导社会实践活动。至于相对次要的宪法内容，教师可以稍微加以点拨，让学生在课外时间加以学习，这样学生们就能够清楚的认识到宪法教学的重点，从而能够把主要学习精力放在宪法教学重点上，使他们真正的掌握宪法的文化内涵，才能够在遇到实际问题时，知道运用什么宪法知识加以解决。

(四)在宪法教学中，着重公民基本权利，塑造宪法人格

公民的基本权利是宪法中最重要的内容之一，是与社会群体大众生活联系最为紧密的内容，也是社会群体最为关心的内容。纵观世界各国宪法，其内容主要包括国家机构和公民基本权利两大类。因此，在宪法教学中，要着重公民的基本权利，塑造学生的宪法人格。有一位著名政治家曾经说过，宪法学本质上是人学，它的最高价值和核心命题就是人的尊严，可见公民基本权利在宪法学中的份量。大部分学生在学成毕业以后，都会进入到社会成为普普通通的社会大众，那么他们在日常的生活工作中，最关心的就是自己权利的完善和保护。而在学校教育中，通过教师的正确引导，使他们牢牢的掌握关于公民基本权利的宪法内容，从而促使他们养成良好的宪法习惯，使他们在具体的实践过程中，能够增强公民权利意识，当自己的权利受到危害时，能够勇敢的运用宪法武器与违法犯罪作斗争，从而有力的保护自己的公民权利。

(五)在宪法教学中重视提高学生宪法应用能力

宪法教学的任务不仅包括使学生掌握丰富的宪法知识，更重要的是教会学生运用宪法解决实际问题的能力。因此在宪法教学的过程中，教师要采用合理的教学方法提高想学生运用宪法解决实际问题的能力。首先，教师在教学的过程中，可以运用现达的多媒体教学，在讲解宪法知识的同时，多放一些关于宪法内容的影像资料，例如我国宪法的发展历史等等，使学生能够更直观的掌握宪法精神。其次，教师要多举行一些宪法辩论赛，使学生积极主动的参与，让学生在比赛的过程中提高宪法应用能力。最后，教师要经常组织学生进行一些课外活动，如组织学生进行社区走访，让学生们深入群众中去，了解宪法在群众的使用情况，并在课堂上形成激烈的讨论，这样学生在长期的学习时间活动中就能够逐步的提高应用宪法知识的能力，这也是培养宪法人的重要途径。

宪法学论文例8

(二)实现宪法秩序的需要“宪法秩序是基于人们对一定社会规律的认识，通过制宪对社会所需要的‘一致性、连续性和确定性’进行确认，形成一种宪法上的应然秩序，再通过宪法的各种调整手段，而将宪法上的应然秩序所变成的实然的社会秩序。”［6］(P50)从此定义上来看，我们可以发现宪法秩序就是将应然的宪法秩序转变为实然的宪法秩序，是应然宪法秩序与实然宪法秩序的有机融合。“宪法的本质就是通过一套具有最高法律效力的根本规则来塑造共同体的互、自足性和整体性，从而形成共同体的宪法秩序，进而实现共同体的终极价值和人文关怀。”［7］加快政府职能转变就是从宏观体制上对共同体进行规则的整体规定和指向，旨在通过良好的规则秩序构建，实现建立法治政府和服务型政府的目标。这从根本上来讲就是首先通过应然秩序目标的构建，然后通过各种具体的调整手段，实现共同体应然秩序向实然秩序的转变，最终体现出共同体的终极价值和人文关怀。政府作为政治国家与公民社会之间直接沟通的桥梁，其职能转变恰好能够实现国家与社会之间的适当融合，减小两者之间的矛盾冲突。例如“推广政府购买服务”，这就是旨在与传统意义上国家对于社会发展的一种回应。宪法秩序是国家和社会的高度有机体。加快政府职能的转变，就是进一步促进实现国家与社会之间职能的交替融合，减轻两者之间的对立地位，最终实现良好的宪法秩序。这种宪法秩序超脱于国家秩序和社会秩序之上，就现当代而言，应当是这两者的是有机融合体，是一种现实作用于应然的宪法秩序之后最终形成的实然的宪法秩序。

二、加快转变政府职能可能出现的问题

加快政府职能转变与宪法具有高度的一致性，是宪法精神的具体体现。加快转变政府职能，在很大程度上满足了社会的需要，但是仍然可能出现一些问题。这些问题包括两个方面，一方面是加快政府职能转变可能导致传统意义上国家权力的进一步加强，削弱公民的参与权利;另一方面，加快政府职能转变可能会导致市场化的高度发展，弱化了国家共同体的公共性。传统意义上国家政府注重通过权威实现政府的目标，强调国家的稳定与控制、行政的技术和理性，而忽视了公民自由的表达意志，使得这种行政模式缺乏令人信服的理由，一味地通过权威进行统治和命令，很容易侵犯作为国家主体的公民的利益，也就是容易侵犯公共利益。国家的属于人民，政府应当以全体公民的公共利益作为行政的出发点，但是传统的公共行政下缺乏了公民的参与，公民的诉求并不能得到很好的回应。加快政府职能转变是新时代背景下的进步，赋予了市场更多的自由。但其深受自由市场发展的理论影响，自由市场发展的理论假定人都是理性的、自利的，在强调竞争价值的同时，将公民看作顾客，将行政人员看做企业家，将自我利益的结合看作是公共利益，这些方面都忽视了整个国家与社会作为共同体的一体性、互、参与性，尤其是对于整个共同体的道德伦理造成了巨大的冲击，将市场经济凌驾于道德之上了。“由于新管理主义缺乏民主理论的基础，以‘顾客为中心’而非以‘公民为中心’，这样的行政引发了治理问题本质上的矛盾与主从先后的问题，他们要以竞争效率、绩效等市场导向的价值反视出传统公共行政的落伍，但是恰恰相反，由于政府再造的结果，其所获得的改革成效反而凸显了它在公民精神、公民参与、以及伦理面向的缺失。”［8］如“进一步简政放权，深化行政审批制度改革，最大限度减少中央政府对微观事务的管理，市场机制能有效调节的经济活动，一律取消审批。”［9］适当的简政放权并无可厚非，但是全局上对于市场经济的过度推崇就是不适当的了，这就弱化了组织共同体的公共性。将一切交给“看不见的手”进行调节，这对于共同体的民主建设和公平正义是非常不利的。

三、加快转变政府职能需要宪法的保障

宪法作为组织共同体的规则，旨在实现共同体成员之间的自足性和互，实现公民生存和发展的权利，保障实质公平和正义的实现。对于以上两方面的问题的解决就需要宪法进行积极的回应与保障，在宪法的指导下建立一种新型的公共服务的政府职能，实现政府职能理念上的转变。

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内容提要： 威克斯勒是美国宪法学著名教授，他的这篇论文是宪法学最著名的经典文献。根据科斯和波斯纳的引证，本文是美国所有法学论文中引用率最高的论文，在法学杂志上的引用率仅次于科斯的经济学论文“社会成本问题”。1在这篇经典文献中，威克斯勒教授提出了一系列至今仍发人深省的重要命题。一方面，在立法行为的司法审查之依据问题上，他不同意汉德法官相当有代表性的观点，并主张美国法院有权力和义务决定所有符合管辖权和程序要求的宪法案件。另一方面，他极有说服力地论证，这些案件的判决必须建立在超越具体结果的推理和分析基础上，并讨论了他认为最高法院没有遵循这项原则的例子。文中多次提到霍姆斯法官，不仅因为这篇文章起源于以其命名的讲座，而更因为它集中阐述了霍姆斯法官在“法律的道路”等论著中没有系统表达的主题思想。在这篇文章之后，“中立原则”成为司法理论和实践中最受关注的永恒命题。 在过去几年中，哈佛曾有三个场合对探讨我们公法中最永恒的问题表达了热情：这个问题也就是法院在我们宪政传统中的一般作用和最高法院的特殊作用，以及它们对于维护、解释和发展这部组织法的职能；该法为我们政府提供了框架，并宣布自己为“最高法”(supreme law)。 我所说的当然就是杰克逊大法官(J. Jackson)没有宣读的高德金(Godkin)讲座、在纪念马歇尔会议上发表的论文和评论以及汉德法官(J. Learned Hand)仅一年前就在这个讲坛上发表的演讲。我不是要贬低这些重要贡献，但我得补充一句：相对于这个问题在这里和我国其它地方所受到的严肃和连续之关注而言，这些只是构成了一个片断；这还不算那些对于学界而言不无重要性的不那么严肃之关注，不论其有多少启示。 假如我不认为还有道理要说、还有事情要做，而不致构成简单的重复，那么如果说这次演讲只是对这个已探讨得如此深入的主题再来一次探险，那将是对主人好客的一种表达蹩脚之感激，但这种道理和事情对于我们目前所争论的最重要方面特别相关。然而，在我摆事实、讲道理之前必须首先澄清，相对于以往已经考虑过的更广泛深入的问题，尤其是相对于汉德法官去年的讨论，我的立足点究竟在什么地方。以下显见，它们和我下面将在你们面前呈现的命题相关。 一、 司法审查的依据 让我从以下声明开始：我从来没有对司法审查的正当性产生过任何怀疑，不论案件的问题所要求裁判的行为究竟是立法的还是行政的、联邦的还是各州的。我必须首先处理这个问题，因为它被汉德法官严肃讨论过；且尽管他作出了有利于法院行使审查权的回答，他的答案和我将给予的具有相当不同的基调。 汉德法官的立场是：“当宪法浮现于1787年九月的制宪大会时，如果我们看它的文本的话，所提议的政府结构没有提供任何依据，以推断最高法院的决定将对行政和立法机构具有权威性，下级法院就更不用说了”；“另一方面，假如没有某个最终决定的仲裁者，整个系统有可能——如果不肯定——发生崩溃，因为一旦形成决定后，行政或立法机构极不可能在另一个‘部门’的相反决定——即使是法院决定——面前让步”；“几个世纪以来，文本解释所一直承认的准则是在文本中推延出必要条款——尽管并未明确规定，以防整个计划失败”；因此，这和“最高法院所确立的做法是完全吻合的，也就是行使权力以保证各州、国会和总统在其所规定的权限内行为”；最后，基于上述理由，“在宪法中引进这类授权，并不是无法无天的行为。” 尽管我从过去的经验中学到，和汉德法官（J. Hand）的观点过不去通常只不过是最十足的愚蠢，我必须澄清为什么我相信法院的权力是基于宪法的文本，而不只是一种内推(interpolation)。为了证明这一点，你们必须让我引用联邦最高条款——它简短到了仁慈的地步： “本宪法以及根据其所制订的合众国法律和在合众国权力下签定或将签定的所有条约，乃是国家的最高法律；不论任何州的宪法或法律是否与之相抵触，各州法官均受之约束。” 汉德法官承认，根据这一条款，“各州法院有时将必须决定州法与州宪或甚至联邦法律是否与联邦宪法相冲突，”但他接着说，“该管辖权被限于这类情形且人们认为有必要特别规定如此有限的管辖权这一事实，看上去不是支持而是反对一般管辖权[之存在]。” 然而，如果这么看待最高条款——把它视为对各州法院管辖权的授予，因而隐含着对所有其它法院的权力与义务之剥夺，你 是否满意呢？这肯定不是它的必然含义；它也可以被解释为对包括法院在内的所有政府机构的授权，只是特别强调它约束着以前独立的各州之法官。当考虑到宪法的其它有关条款时，我被说服后者是正确的解读。 第三条第一款宣布，联邦司法权力“应被赋予一个最高法院，以及随时由国会建立的下级法院”。你们知道，这代表了制宪大会的一项重要妥协，且是否建立下级法院的决定被委托给了国会的自由裁量权。 也可能不建立任何下级法院，结果是像其它联邦主义国家一样，所有初审的司法工作将被移交给各州法院。 然而，第三条第二款进一步描绘了联邦司法权力的范围，规定它“应扩展到所有起因于宪法…的法律与衡平案件”，且“根据国会所将制定的例外与规则”，最高法院在这类案件中“应具有上诉管辖权”。就和1789年的《司法法》所理解的一样， 这当然意味着如果一州的法院审理了宪法问题——正如最高条款规定它理应如此，那么受制于国会所规定的例外，它的判决是可被联邦最高法院审查的；在这种情况下，最高法院必然具有和被其审查的法院同样多的权力与责任，并赋予宪法条款以优先地位。 且这类州法院的案件可能包含了每一类宪法问题可能出现的案件，因为我已经说过，国会不需要且可能不行使其建立“下级”联邦法院的权力。 如果你到目前为止还同意我的话，我怀疑你可能在最后一步上犹豫不决。如果像汉德法官教导的“一般目的”之标准去严格衡量， 是否有可能产生宪法的下列解释：如果国会选择创建下级法院系统，这些法院在审理其相应管辖权内的案件以及最高法院在审查它们的判决过程中受最高条款的约束要比各州法院更少，或方式有所不同？但我不可能回避对于我来说是最令人惊讶的结论：这正是汉德法官对文本解读的必然结果，尽管文本不同于他基于其它理由所支持的内推。 确实，汉密尔顿在《联邦党文集》第78篇的论点中并没有提到联邦最高条款，而是主张结论内含于作为基本法的成文宪法之概念以及法院已受承认的作为法律解释者的职能之中。马歇尔在马伯里诉麦迪逊案中重复了这些一般考虑，尽管他还注意到文本，包括司法那一条，只是在结尾部分提到最高条款的文字，并对此指出它“肯定和强化了对于所有成文宪法而言至关重要的原则，即和宪法相抵触的法律是无效的，且法院以及其它部门受这部文件约束。”[12] 这个对于成文宪法而言看起来最有说服力的论点在推理方式上可能有许多值得探讨之处，但这和我质疑汉德法官的论点意义无关；他坚持不能从宪法的文字或结构中发现司法审查，即便得助于我所指的历史资料。[13] 你现在不应该再对我为什么质疑汉德法官解读文本的方式感到惊讶，尽管他认为司法权是为了维持政府构架而引进的有效机制。就和其它地方一样，这里的立场不能和支持它的理由相分离，其理由确实是立场的一部分——最重要的一部分。为了证明这一点，我引用汉德法官的原话： “既然这项权力并不是从宪法结构中得出的逻辑推论，而只是对于其成功运行的经验条件，它没有必要在法院一旦看到或认为自己看到违宪的时候就行使。总是存在着一个先决问题，也就是情况多么迫切地要求解答。也许问题最好被留待自行解决，而不要权威答案；或者也许仅有的答案是法院没有适当手段实施的。”[14] 如果这意味着法院在适当的案件中有自由——或根据对其职能的重新认识应当有自由——裁判或拒绝裁判对立法或行政、联邦或各州的决定性行为提出的宪法挑战，取决于它认为情况“如何迫切”地要求解答，还有什么能比这对于司法审查的理论和实践具有更重要的意义吗？要产生决定，究竟需要证明什么？是否必须证明司法干预对于防止政府垮台是必要的——你可以回想起这正是审查权的内推说之理由，否则就达不到干预条件？对于我以及认为司法权具备宪法文本根基的任何人而言，司法义务是不可推卸的，也不能以这种方式受到削弱。 当然，司法职责并不是监督或劝告立法或行政机构，甚至也不是像没有受过法学教育的人想象的那样作为一个公开的论坛，以宪法为依据公开讨论所有世间不平之事。它的职责是决定诉讼案件，并根据法律以及严格满足的程序和管辖权要求而决定之；弗容德教授提醒我们的概念，在布兰代斯法官的思想和论著中是如此基本。[15] 只有在关于诉讼的法律——不论是立法还是司法判例——为保护一项要求免受某种侵犯的利益提供了救济，只有在有关救济的法律至少通常是以一般的权利和侵权法为框架的情况下，法院才有必要询问宪法要求或禁止什么，且只有在这种情况下才有必要对案件作出决定。试问马歇尔是如何设置马伯里案所面临的 问题？ “第一，原告对其所要求的委任是否具有权利？第二，如果他有权利，且这项权利受到侵犯，其国家法律是否能为他提供救济？第三，如果法律确实能提供救济，它是否应该是本院所下达的强制令(mandamus)？”[16] 正因为他和他的反对者都认为宪法和这些问题的答案相关，[17] 他才主张审查强制令的权利和义务。 在法律体系成长的过程中，其所提供的救济发生实质性的增长；法院虽然对这种发展也有贡献，但议会贡献更大。[18] 这种成长在我们的系统中已经显著发生，[19] 且我敢说还会有更多的成长，而可以获得并决定宪法诉讼的情况在数量和种类上都将相应增加。然而，我相信法院参与背后的理论并没有改变，且难道不正是救济和诉讼的增长本身使理论及其含义保持不变显得越来越重要？ 我并不否认，法院本身将某些问题视为“政治”性的，也就是说它们不应该由司法来解决，尽管它们涉及到宪法解释并在诉讼过程中出现。汉德法官提到了这个理论，且在其范围未受定义的程度上，将它称为“严格解释主义者的臭水沟”。[20] 法兰克福特法官(J. Frankfurter)在马歇尔会议上的精辟论文中也对下列事实感到不安：“法院因其‘政治’性质而感到必须回避判决某些的案件，而在另一些案件中又经常适用‘自由’与‘平等’概念。两者之间的界线经常是极细微的。”[21] 界线确实很细微，但我认为它不必要或不适当地过细了；该理论的靠得住的全部含义是，法院被要求判决宪法是否委托了另一个政府机构去独立决定所提出的问题，而这一问题的认定本身也需要解释。譬如宪法第一条第三款宣布“审判的全权”在于参议院，谁还会主张法院可以适当审查弹劾案？正如肯尼迪参议员所讲述的一位参议员的投票如何挽救了约翰逊总统的感人故事提醒我们，[22] 对弹劾的任何适当审判都可能提出最重要的宪法问题，但这对于决定什么是政治问题毫无关系。 在审理弹劾——或采用另一个例子，参众议员的入席(seating)或开除[23]——中显性的问题，可能在其它场合下是隐性的。关于“合众国应为联邦的每一个州保障共和政体之形式……”的规定也被认为是如此，[24] 且这在我看来是正确的。应该记得，这项保障和保护各州不受侵略的义务出现在同一个条款中；[25] 它预见到军事力量的可能部署，并和国会两院对于其相应成员入席的自主权具有显然关系。[26] 尽管存在着相反的论点，[27] 在我看来还可以进一步得出结论：国会“规定或改变”州规制“选举参众议员的方式”[28]之权力，隐含着划分选区或规定选区定义所应遵循的标准之权力，因而排除法院审查对各州滥划选区(gerrymanders)的宪法挑战[29]——即使宪法可以被认为对这类不平等有所规定，且关于救济的法律为受到损害的选民提供了申诉的法律资格，而这是两个必须单独面对的问题。[30] 允许我再次解释我的论点：我承认在我所提到或没有时间提到的那些判例中，[31] 可能导致回避判决的唯一适当理由是宪法已经将问题的决定委托给另一个政府机构，而不是法院。不论要明智地作出这种判断是如何困难，不论什么因素应当在答案不清楚的情况下受到正确的权衡，这里所涉及的问题本身是宪法解释行为，因而应该根据一般适用于解释过程的标准而作出并加以评判。我承认这和决定是回避还是干预的广泛自由裁量权是完全不同的。 当然，在关于管辖权的法律允许调卷(certiorari)但并未规定上诉的情况下，最高法院确实具有自由裁量权决定是否审查下级法院的判决。[32] 不消说，这是完全不同的两回事。司法系统是建立在宪法赋予国会的权力之上，国会可以调整法院的上诉管辖权并规定例外；这个问题所针对的不是司法在判决案件过程中的职责，而是最高法院有别于下级法院的决定权。但即使在这里，仍要必要注意最高法院通过规则已经定义了行使其自由裁量权的标准；[33] 这些标准是以中立措辞规定的，譬如问题的重要性以及[下级司法]决定之间的冲突。我带着崇敬指出，只有维护和改善这些标准[34]并诚实地适用之，[35] 才能保护法院在同意或拒绝审查过程中免受关于它有偏向地支持一种或另一种主张的非难。 事实上，我将进一步主张，不论最高法院的审理日程如何有必要限制在可控范围内，如果有关立法可以得到修改，使之在界定什么是正当要求最高法院付出时间和精力的因素中发挥更大的作用，那将是极其有益的。[36] 想一想没有自由裁量管辖权的规则给马歇尔法院提供的保护，其结果是：[37] “再正确不过的 是，本院不会在它不应该的时候获得管辖权；但同样正确的是，它必须在应该的时候取得管辖权。司法机构不能像立法机构那样在逼近宪法的限度时回避采取措施。我们不能因有疑问而放弃它。不论带有什么疑问和困难，如果一个案件被提到法院面前，我们必须处理并决定之。我们既没有权利拒绝行使被赋予的管辖权，也没有权利篡夺没有被赋予的管辖权。不论哪种情况都将是对宪法的背叛。”1 参见R.H. Coase, The Problem of Social Cost: The Citations, 71 Chicago-Kent Law Review 809；波斯纳(Richard A. Posner)：“超越法律的道路”，《南京大学法律评论》2000年秋季号，第20-23页。 Jackson, The Supreme Court in the American System of Government (1955). Government Under Law (Sutherland ed. 1956). Hand, The Bill of Rights (1958). Id. at 27, 29, 14, 15, 29. 合众国宪法第六条第二款。 Hand, op. cit. supra note 3, at 28. 见1 Farrand, The Records of the Federal Convention 104-105, 119, 124-125 (1911)；总结于Hart & Wechsler, The Federal Courts and the Federal System 17 (1953). 例如见澳大利亚的立场，Bailey, The Federal Jurisdiction of State Courts, 2 Res Judicatae 109 (1940); Wheare, Federal government 68-72 (2d ed. 1951)。对于我们下级联邦法院的联邦问题管辖权的缓慢立法进程，见Hart & Wechsler, op. cit. supra note 7, at 727-733, 1019-21, 1107-08, 1140-50. Act of Sept. 24, 1789, ch. 20, §25, 1 Stat. 85. 这个我认为汉德法官也不会否认，尽管对此的承认只是出现于他对杰弗逊立场的描述。见Hand, op. cit. supra note 3, at 5. Id. at 19. [12] Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137, 180 (1803). [13] 见Hart & Wechsler, op. cit. supra note 7, at 14-16; Hart, Book Review, Professor Crosskey and Judicial Review, 67 Harvard Law Review 1456 (1954). [14] Hand, op. cit. supra note 3, at 15. [15] 见Freund, On Understanding the Supreme Court 64-65 (1949); Freund, Mr. Justice Brandeis: A Centennial Memoir, 70 Harvard Law Review 769, 787-788 (1957)。并参见Bickel, The Unpublished Opinions of Mr. Justice Brandeis 1-20 (1957). [16] 5 U.S. (1 Cranch) at 154. [17] 如果还记得的话，杰弗逊之所以反对颁发针对国务卿的 强制令，是基于宪法有关司法权和行政权分离的论点。见1 Warren, The Supreme Court in the United States History 232 (1937); Kendall v. United States, 37 U.S. (12 Pet.) 524, 610 (1838); Lee, The Origins of Judicial Control of Federal executive Action, 36 Georgia Law Journal 287 (1948). [18] 例如见Developments in the Law – Remedies Against the United States and Its Officials, 70 Harvard Law Review 827 (1957). [19] 导致这种成长的决定并不总是直接面对背后的问题，例如见Harmon v. Brucker, 355 U.S. 579 (1958)，并比较J. Prettyman在下级法院的意见，243 F.2d 613 (D.C. Cir. 1957). [20] Hand, op. cit. supra note 3, at 15. [21] Frankfurter, John Marshall and the Judicial Function, 69 Harv. L. Rev. 217, 227-228 (1955), in Government Under Law 6, 19 (Sutherland ed. 1956). [22] 见Kennedy, Profiles in Courage 126 (1956)。（Andrew Johnson，林肯被刺后由副总统继任总统，后在重建政策上和国会发生分歧而遭到弹劾，最终因一票之差而保住总统职位。——译者注。） [23] 合众国宪法第一条第五款规定：“各议院应是其自己成员的选举、结果统计和资格的裁判者。……各院可决定其程序规则，针对违反秩序的行为而惩罚其成员，并在2/3多数成员赞同的情况下开除一成员。”曾有人将初选中发生的不正常情况作为拒绝联邦参议员入席的理由，关于针对这种理由的充分性提出的宪法挑战，见Beck, May It Please the Court 265 (1930). [24] Pacific States Tel. & Tel. Co. v. Oregon, 223 U.S. 118 (112); Luther v. Borden, 48 U.S. (7 How.) 1, 42 (1849). [25] 合众国宪法第四条第四款：“合众国……应保护各州免受侵略，并根据立法机构或（如果立法机构不能开会）行政机构的申请保护它们免遭内部暴乱。” [26] 比较Luther v. Borden, 48 U.S. (7 How.) 1, 42 (1849)：“如果一州的参众议员被接受进入联邦国会，那么任命他们的政府权力及其共和特征将受到适当的宪法权力机构之承认。” [27] 例如见Lewis, Legislative Apportionment and the Federal Courts, 71 Harv. L. Rev. 1057 (1958). [28] 合众国宪法第一条第四款。 [29] 见Colegrove v. Green, 328 U.S. 549, 554 (1946, J. Frankfurter)，以及弗容德教授的评论，Supreme Court and Supreme Law 46-47 (Cahn ed. 1954). [30] 关于面对这些问题之努力，见Lewis, supra note 27, at 1071-98. [31] 见Hart & Wechsler, op& #46; cit. supra note 7, at 192-197, 207-209; Post, The Supreme Court and Political Questions (1936). [32] 28 U.S.C. §§1254-57 (1952)。对于立法将最高法院的审查从自由裁量性质改为义务性质的主要阶段之追溯，见Hart & Wechsler, op. cit. supra note 7, at 400-403, 1313-21。对于经典的详细阐述，见Frankfurter & Landis, The business of the Supreme Court (1927). [33] 《合众国最高法院规则》(United States Supreme Court Rule)第19条。 [34] 在我看来令人遗憾的是，在1954年修改其规则时，最高法院决定不试图改善“决定调卷审查的因素”之表述。但参见Wiener, The Supreme Court’s new rules, 68 Harvard Law Review 20, 60-63 (1954). [35] 例如见Note, Supreme Court Certiorari Policy in Cases Arising Under the FELA, 69 Harvard Law Review 1441 (1956). [36] 最高法院目前的义务性(obligatory)管辖权和自由裁量管辖权主要——尽管不是全部——来自于1925年的《司法法》，第229章，43 Stat. 936，其设计者是最高法院委员会，见Taft, The Jurisdiction of the Supreme Court Under the Act of Februar 13, 1925, 35 Yale Law Journal 1 (1925); Frankfurter & Landis, op. cit. supra note 32, at 255-294。关于自1925年以后的主要变化，见Hart & Wechsler, op. cit. supra note 7, at 1317. [37] Cohens v. Virginia, 19 U.S. (6 Wheat.) 264, 404 (1821).

宪法学论文例10

【论文摘要】作为现代民主国家根本法的宪法，是规范国家机关活动、实现公民权利的最高准则。宪法以人民总契约的形式出现，制约公共权力，促进公民的权利与维护公共利益。正是通过这种契约机制，才能使国家权力最终掌握在人民的手中。通过宪法是什么，为什么学习宪法，宪法能为我们做什么的思考，进一步加深对宪法的认识。 【论文关键词】逻辑起点；契约视角；两个基本概念；三个问题 【正文】 一、逻辑起点 （一）“人是什么”的探讨 “人是什么”这是一个古老面又常新的话题。古希腊德菲尔神庙中的一句隐言：“认识你自己”，昭示了人类自己本质的探讨。人性，顾名思义即人之本性，或称人之本质，是与其他动物相比较而显现和凸现出人所独具有的，区别于他物的质的规定性。但是，人的存在不单是个体的存在，而且是作为集合的社会类的存在，因此人性又是与社会的历史发展相伴而随的。“人是有意识的类的存在物” 概言之，就是人具有自由意志这一人类特有的本质属性，这种以自然本能为基础但对自然本能的超越，是在人的生存环境即自然的物质环境、社会的物质环境、社会的精神环境之中不断地社会化，也就由自然人到社会人的过程中逐渐完成的。 （二）自由意志——人类本质属性 每个人受利益的驱使做出一定的行为，欲望无止境，是不是自由也无止境呢？人的自由和自然的自由是不是都没有限制呢？从本质上说，人的自由是有限的而自然的自由是无限的。自由就是最大的不自由，过度自由就是不自由，这是自由最基本的辩证特征。 宪法的自由理念有其肯定和否定两重形态，这两种不同的形态产生出宪法的具体框架，即肯定性自由构建起人民主权，基本人权，权利的神圣与平等，否定性自由构建起权力制约，依法治国保障权利的实现。一言之：法是人的意志自由的自在自为的定在。 二、契约视角 契约一词最早源于私法。民事当事人在商品交易中主体地位平等，彼此选择意志自由，共享利益，实现互赢。约的效力，本质上是话语的效力。所谓“give you my words”，对已成立的契约的遵守，是契约最基本的内容。因此，从一定意义上讲，平等、自由、互利是契约精神的本质内容。 国家的权力属于人民，但不可能人人都参与权力的行使。为解决这一矛盾，霍布斯最早提出了社会契约论，他认为有两类国家：一类是“以力取得的国家”，一类是“按约建立的国家”。因此，人们以契约形式来确定人民与政府的权利与义务，这个契约就是以宪法为中心的法律法系。宪法以最高法出现，它规定了国家权力属于人民，政府的权力来源于人民的授予与委托；契约思想也为宪法具体制度提供了合理的运行机制，代议制的核心在于通过直接选举和间接选举，选举自己满意的代表去行使国家权力，选举的过程是“多数表决”的过程，也是一种集体合意达成契约的过程。 三、两个基本概念——基本权利和公共权力 基本权利源于人权，人权是指“人，因其为人而应享有的权利”，它主要的含义：每个人都应该受到合乎人权的对待。人权的这种普适性和道义性，是它的两种基本特征。人权是与生俱来的，是天赋的，具有三种形态：一、自然形态：包括追求幸福的权利，生命权，自由权，财产权；二、法定形态：权利，人权是权利的前身，权利的法律对部分人权的确认；三、实有形态：人们能够实际享有的权利。 现代法治的特点之一是制约权力，这一功能被称为制控权，控权的本质是公共权力的扩张性和道德的不完善性决定的。公共权力具有逐利性、独立性、扩张性、侵略性、不对等性、利益性和社会性。公共权力的扩张本性使得制约权力，三权分立成为宪法的必要任务。 公共权力来自于每一个人权的让步，为了保障人权，实现人民主权，宪法规定了人民主权、基本人权、权力制约、法治原则四大原则，还通过权力制约权力，权利制约权力，社会监督等一系列措施规范公共权力，防止其任性和专横，把公共权力纳入宪法和法律的轨道。宪法是人民意志的体现，是人权的保障书，最大限度地发挥公民的创造性和积极性，实现国富民强的目标，实现民主与法治，从而保障社会发展的和谐与有序。 四、三个问题——是什么；为什么；做什么 （一）宪法是什么？ Who I am ？是每个未成年人走向成熟必须面对的问题，宪法也不例外。了解宪法的概念是我们每个法学学生的首要任务，这也是宪法学科走向成熟的标志。 关于宪法的概念很多，有传统的也有现代的： 定义一：“宪法是国家的根本大法，是民主制度的法律化，是阶级力量对比的表现”。 定义二：“宪法是规定民主制国家的根本制度和根本任务、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民基本权利、具有最高法律效力的国家根本法”。 定义三：“宪法是规定国家权力和公民权利分配、行使的具有最高法律效力的国家根本大法”。 首先，宪法是根本法，是法律之根、之本，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触；其次，宪法的两个基本概念，制约公共权力，从而最大限度地实现人民主权，宪法的核心价值在于它是公民权利的保障书，列宁曾指出：“宪法就是一张写着人民权利的纸”，孙中山先生也屡次提到：“宪法者，人民权利保障书也”；再次，宪法是政府与人民的契约，是人民权利的让与和政府承诺的实现。最后，宪法由国家强制力作后盾。 因此，我认为宪法的概念是：宪法是由一定公共权力机关制定或认可的，用以保护公民权利和制约公共权力，并由一定的公共权力强制执行，具有最高效力的契约性文件。 （二）我们为什么要学习宪法？ 首先，宪法宣告了公民的基本权利。我国宪法规定了公民的八大类基本权利：(1) 公民的平等权；(2) 公民的政治权利和自由；(3) 公民的宗教信仰自由；(4) 公民的人身自由；(5)公民的批评、建议、申诉、控告、检举权和取得赔偿权；（6)公民的社会经济权利；(7) 公民的教育、科学、文化权利和自由；(8) 其他方面的权利。在美国宾州费城宪法博物馆的题字：一部宪法，一个国家，一个命运。学习宪法，明确公民的基本权利，为法治的运行提供良好的社会基础。 其次，宪法通过授权，设定国家公共权力。利维坦说过：“国家是一种人造机器，为人使唤的机器”。人们之所以建立国家，是为了让国家听人的使唤，为人的需要服务。国家的权力来自于人民通过法律授权，国家的不自由源于人的自由。法治，对于国家来说，就是法无明文规定皆禁止；对于个人来说，就是法无明文规定皆自由。国家，无论设想如何美妙，无论如何伟大，都只是一种人造机器，用来让人使唤、为人的需求服务的机器（政治和法律是用来扩大、保障人的权利的而不是限制、剥夺人的权利的），离开这一本质精神与宗旨，那国家只能是变成吞噬人权利的利维坦（Leviathan）——人的灾难了。 再次，宪法调整公民权利和公共权力的关系：控制权力，以促进和保障公民权利。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限姝地方才休止”。孟德斯鸠的这句名言反映了权力的侵犯性和不可或缺性。《中华人民共和国宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。” 用人民主权原则从根源上解决了权力的归属问题，那么如何调整两者关系？宪法设计了分权原则，法治原则，权利制约权力，有限政府，社会监督等一系列措施，建立了有效的权力制约机制。宪法与其说是国家的根本大法，还不如说是人的权利的根本大法，或者更加清楚一点，不如说是防止国家使唤、奴役人的根本大法。 （三）宪法能为我们做什么？ （1）宪法与人民主权 《中华人民共和国宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”从而将人民主权确定为宪法的基本原则之一。第二章公民的基本权利将人民主权外在化和具体化为公民的基本权利，列宁曾经说过：“宪法是一张写满人民权利的纸”，这为构建宪政机制，为人民参与政治提供制度化途径。 （2）宪法与宪政秩序 宪政是以宪法为前提，以民主政治为基石，以法治为基本原则，以限制政府权力为核心内容，以保障公民基本权利为目的的政治制度 或统治模式[11]。宪政的要素包括：自由（人权）、法治、民主。民主是宪政的基础，法治是它的重要条件，人权保障是宪政的目的。现代宪政包含的内容：宪政以“法之法”的宪法为基础；以民主政治为基石，以法治为基本原则，以保障公民基本权利为目的。宪法通过权利与权力配置方式，实现各主体角色定位，确立人民在国家中的优势地位， 构建了权力的运行秩序，为宪政提供了保障。 （3）宪法与社会发展 第一，宪法是构建和谐社会的法制基础。目前现行的“八二”宪法特别是经过四次修订，其宪政性逐步显现，尊重人权和保护私有产权的基本原则得到体现，并在我国的社会主义民主法制建设、经济建设以及在促进社会和谐过程中发挥了重要作用；第二，宪法是构建和谐社会的价值观的重要法律资源。自由、人权、法治、民主、平等都体现在现行宪法中；第三，宪法是社会和谐的调节器。宪法通过“有法可依，有法必依，违法必究，执法必严”实现依法治国，使立法、行政、司法等国家机关公共权力在宪法设定的轨道上有序运行；宪法确认和保障公民基本权利，使公民平等享有政治、人身自由、宗教信仰、社会经济等各方面权利；宪法通过规范和调整国家与公民的关系，国家机关之间的关系，中央与地方的关系，维护社会稳定和国家长治久安。 （4）宪法与社会正义 “正义只有通过良好的法律才能实现”，“法是善良和正义的艺术”。这些古老的法学格言表明法是实现正义的手段。人类社会既存在利益的一致，也存在利益的冲突，当利益冲突时必然会面临利益分配问题，因此每个社会都需要有一套原则指导社会适当地分配利益和负担，这套原则就是正义原则[12]。宪法通过确认民主的基本方式对社会利益进行分配，规定选举制度，包括直接选举和间接选举，法律面前人人平等，司法独立等来保障实体和形式的正义。 【参考文献】 马克思恩格斯全集；第42卷 北京人民出版社 1979。 《现代宪法的逻辑基础》主编莫纪宏 法律出版社 2002 第106页。 （德）黑格尔 《法哲学原理》北京商务印刷出版社 1970。 （法）孟德斯鸠 《论法的精神》 商务印刷馆 1961年版 第156页。 论文《论人权的三种形态》 李步云。 《马克思恩格斯选集》第1卷，第268页。 周叶中主编：《宪法学》，法律出版社1999年版，第9页。 尹德龙：《试论宪法的概念》，《法学探索》1996年第3期。 (法)盂德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1961年版，第156页。 中共中央编译局．列宁全集(9)[G]． 北京：人民出版社，1987．448． [11] 周叶中《宪法》高等教育出版社 2005年版 ，第183页。 [12] 张文显 主编 ：《法理学》（第三版）高等教育出版社 第337页。 

宪法学论文例11

正文：

一问题的提出

中央与地方分权以及地方自治问题是最典型的宪法问题之一，也是国家治理的重要课题之一。而在中央与地方关系基础上形成的国家结构形式直接关系到国家职能的实现，关系到国家的统一和分裂，其是宪法对国家权利进行配置的重要方面，是宪法对公共权力进行纵向配置的形式。它们涉及如何适当配置权力与资源以实现中央权威与地方自治的最佳平衡，以及国家如何在激励地方创新的同时确保消除地方保护主义和其他不利于国家政令统一的现象。对此，许多国家的宪法与法律都扮演了核心角色。而中国实施近代政治制度较晚，在宪法的制定者的理念里，没有意识到中央与地方分权问题重要性。而当下中国的宪法学人也稍少顾及这一问题领域的研究。[1]

中央与地方权力配置缺乏统一和严格的法律规范，这种状况往往导致中央与地方关系的混乱和政府资源的浪费，一方面中央的宏观调控能力比较薄弱，另一方面地方保护主义影响了全国统一市场的形成和发展。这些问题集中是控制与反控制、放权与收权的矛盾。从我国现代化转型过程来看，中央与地方之间存在着这种客观存在的张力正在为我国政治体制改革提供一个巨大的历史契机。

中国是世界上人口最多的国家，土地幅员广阔，不能期待以中央一隅来有效治理全国。我国一个省的人口与土地，在世界上已经相当于一个中等的国家。可以想见，中国的治理是一个艰巨而复杂的任务，仅在2008年的一系列的民族骚乱事件[2]，我们就不得不沉思为何民族关系并不平和，整体性的中央与地方关系治理更是如此。三十年来在我们埋头追求经济发展的同时，各种隔膜和隐患却也在累积。中国过去没有一个根深蒂固的法律传统来督促或监督中央与地方关系的法律化，也就是说中国在主观与客观的法治角度，还没有因应这种关系调整或严格贯彻的条件。由上述的种种“现实”，提供了我们检讨中国宪法有关中央与地方权限问题，是否达到了必须再思考的动机。当一个国家起步迈向现代化时，特别是当它通过市场经济迈向现代化时，这个国家的中央与地方关系几乎将不可避免地陷入两难境地。如果处理不当，易于导致种种社会冲突，陷现代化进程于深刻的社会危机之中。因此，我们必须在中央权力与地方权力之间保持一种精心设计又巧妙安排并具作性的平衡，从而依法建立一个在目标和行动上有效率、有内聚力的中央权力和受之领导的有效率、有向心力的地方权力。本着这样的认知，来检讨中国现今中央与地方的关系，便会有极大的意义。今后中央地方彼此的权限，应尽可能地在宪法的位阶上加以明确界定，并成为宪法保留的宪法制度。

二域外经验的启示与中国传统框架的检视

关于宪法学上的中央与地方关系（国家结构问题），实际上学者的论述早已突破邦联制—联邦制—单一制的划分，而进入一个更详细的框架。然而，或许是由于这个框架的不成熟和无共识，或许是由于学者的视野问题，简单的三分框架（更准确地说是两分框架）一直没有修改。且不说联邦制这一块有形式联盟、联邦、邦联、其他不对称的联邦制体制共管政府、同盟等等的区分（而且联邦本身也有程度的差别，有形式上联邦和程序和联邦的判断，如果仅仅是形式上的联邦而程序上是绝对集中的，那么也可以认为实质上是一个单一制国家，这就使得单一制和联邦制也成了一个程度分类），就是单一制这一块，也有了多种更细的说法，例如极权主义与威权主义之争，实际上已经暗中包含了中央与地方关系的新判断。

在中央与地方关系上，向地方分权[3]已成为一种世界性趋势。法国于1982年3月2日通过了《地方分权法》，开始了法国“关于政治、经济、行政等领域的综合改革，因为它直接涉及到决策权和管理权的下放、地方议会作用的扩张、政府财政、预算、税收功能的重新界定”。第二次世界大战后，日本也曾通过《地方自治法》，规定中央集中掌握涉及国家根本利益的法律，如国防、外交、制宪、审判以及关系国计民生的重大事项等，地方政府则掌管本行政区的行政、财政、地区建设和公共福利等32项职权。

但由于各国在政治、文化等方面所存在的差异，致使各国在实行地方分权时，存在很大区别。这种区别不仅反映在不同结构形式的国家之间，而且也体现在相同结构形式的国家之间。接下来重点谈谈意大利的实践。或许可以带着这样一个问题出发：在集中化和分权之间，平衡点究竟在哪里？

1946年意大利举行了全民公决，从此宣告了意大利王国及其君主立宪制度的结束，迎来了共和国的诞生。经当日选举产生的立宪会议也随即开始了共和国宪法的起草和审议工作，因此，地区自治问题进入人们的视线，成为立宪会议所关注的的中心议题之一。在立宪会议的工作开始以前，作为岛屿的西西里具有天然的分裂倾向，早在1944年，西西里就建立了一个被称为Consulta的团体，其主要任务就是为其制定一部基本法。其余各区也纷纷效仿，在立宪会议之前制定了各自的基本法。这些地区与国家之间的紧张关系，促使立宪会议不再坚守中央集权的立场，而是试图对原有的中央—地方关系进行调整。

集权还是分权，成为摆在立宪会议面前的两难选择。由于立宪会议的成员按照比例代表制从各个政党中选出，因此，各个政党的立场对于立宪会议的选择具有决定性的影响。大体而言，在右翼党派中，有比较赞成地方分权的，他们相信，地方分权能增进民主和效率。而代表左翼的意大利共和党和社会党在这一问题上有些矛盾，一方面，他们认为地方分权能扩大参与及民主的基础。此外，他们也认为，地方分权会造成工人阶级控制政府的困难，还会导致分裂。

最终的结果，赞成某种程度的地方分权力量获得了胜利。在西西里宪法学者的推动下，意大利1946年立宪会议部分地借鉴了1931年西班牙宪法[4]的相关规定，在纯粹的单一制和纯粹的联邦制中间探索出了第三条道路，即“地区性国家”的地方自治模式。所谓地区性国家是指将广泛的自治权，包括某些问题上制定法律的权力赋予地区的单一制国家。因此，从本质上来说，地区性国家仍然是单一制国家的一种。与1931年西班牙宪法相比，意大利的这种“地区性国家”的地方自治模式更为谨慎，大体而言，除了立法权的部分给予外，意大利的中央政府仍然牢牢地控制着其他重要的权力，尽管意大利的区拥有宪法认可的地位，但是它在国家的政治进程中并不发挥作用。

 

其后20世纪70年代推行的地区自治，此时，意大利进入工业时代，中央政府对诸多权力的把持使得其机构臃肿、行政效率异常低下，尤其是在提供教育、健康、房屋以及交通等公共服务方面，地方政府自主行政的重要性日益凸显，而实现行政权力从中央向各区的转移也就势在必行。1948年意大利共和国宪法所规定的“地区性国家”的概念从文字成了现实。[5]20世纪90年代，意大利政府每年将由北部获得的国家税收大量补贴南部经济的做法，也被北部各区看做是一种徒劳无益之举。各区对自身经济利益的追求是意大利地区制度变革的最大动力。1999年到2001年意大利地区制度再度发生根本性变革：前者涉及意大利区条例及区选举制度的相关内容，后者则实现了区立法、行政和税收权力的变化。

从1948年的探索至20世纪的实践，再到世纪之交的宪法改革，意大利的地区自治制度已经走过了半个多世纪的历程。这半个多世纪的实践事实上已经证明了“地区性国家”的地方自治模式并没有能够够很好地解决意大利国家的中央与地方关系问题。从历史的大背景下来看，公共权力从中央向地方的下方是一个普遍趋势，这一进程发生在欧盟的大多数国家中。欧盟国家中已经有十个采取了地区制度，意大利自治制度的改革也是顺应了这样一股潮流，是大势所趋。

尽管意大利已经开始走向联邦制的道路，但是历史的影响和现实的顾虑使得它对地方仍保有较一般联邦制国家更强的控制，对地方保留着必要监督。比如，为了应对因地方权力的增强而可能出现的离心现象，宪法增加了“替代条款”，规定在地方违反国际规则或条约或共同体法律时，当公共安全出现严重威胁时，以及当需要为了保卫与公民权与社会权相关的社会福利的基本标准时，政府可以不顾地方政府的权限划分，代替区、主要城市、省及市当局行使职权。此外，在国家与地方就彼此的权限争议向提讼时，两者也并不享有完全平等的待遇。如果是国家试图某一地方法的时候，这一诉求将导致中止该法律生效的效果（因此对该法律采取的是预防性的控制措施），并且可以以各种方式宣告该法律合宪性上的瑕疵；相反，如果是地方试图一项国家法，这一诉求并不导致其涉及的法律生效。地方只能证明该法律违反了宪法中的立法权分配规则，也就是说国家在宪法规定保留给地方的立法领域行使了立法权。

以上不同的待遇就是地方与国家相比处于劣势的一种征兆，也是为了维护国家的统一和不可分割，而被认为高于地方自治的政治价值。实际上许多国家的集权程度或者说中央对地方的控制都是有选择和程度的区别的，而且这些控制在不同的领域并不相同。正是在这个架构下我们可以认识新的中央与地方关系和国家结构形式。

我国中央与地方关系的传统框架1949年后中央与地方关系的发展有三个阶段。第一阶段的法律表现形式是起临时宪法作用的《共同纲领》，其在中央与地方关系上最具特色的规定是：“中央人民政府与地方人民政府间职权的划分，应按照各项事务的性质，由中央人民政府委员会以法令加以规定，使之既利于国家统一，又利于因地制宜”（第16条）；中央政府应“规定中央和地方在经济建设上分工合作的范围”（第33条）；“关于财政：建立国家预算决算制度，划分中央和地方的财政范围”（第40条）。以“五四宪法”的通过为标志，我国中央与地方关系的发展进入了第二阶段，在此确立了我国中央高度集权的体制。1978年12月，中共十一届三中全会提出，应该有领导地大胆下放过于集中的权力，使地方具有更多的自。从此，我国中央与地方关系的发展进入了第三个阶段。现行宪法确立了我国现行中央与地方关系的基本内容：第一，现行宪法规定，我国是“统一的多民族国家”（序言），“各少数民族聚居的地方实行区域自治”（第4条），“国家在必要时得设立特别行政区”（第31条）；第二，现行宪法规定“国家机构实行民主集中制的原则”。这一原则的重要内容之一是“中央与地方应有职权划分。中央与地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”（第3条第4款）。[6]

以上是“纸上的宪法”的发展史。同时，对以我国的政治实践作为宪法内在精神的“外化”的方式更应予以充分注意。中央控制地方的最终手段可以认为有三种：汲取手段（建立直属机构，直接汲取资源，这一方式往往通过机构改革的推进实现，随后是汲取标准例如税率的变化，也属于此类）、供给手段（转移支付、贷款控制等）和人事手段。所有立法、政策、司法的控制，所有对行政许可、行政征收、行政强制、行政处罚等领域的规范，都必须依赖这三种最终控制手段的力量。这些对地方的控制手段，力量和效果在不同时空强弱不等，而与其他单一制国家对比（如2003年以前的法国）即可发现同样是单一制，构成国家结构之实质政治互动情态是有差异的。

实际上，我国中央与地方关系的政治发展史只有两个阶段。一是集权制阶段。1949年后至改革前，我国一直实行中央高度集权的体制，这一体制的特征是：以单一的计划经济为依托；地方被动地依附于中央；国家利益取代了地方利益，国家意志代替了地方意志。其后，随着传统制约机制的瓦解，新的制约机制尚未建成，地方自成一体的倾向日益强烈，中国经济由此形成一些学者称之为“诸侯经济”的分割化局面。虽然如此，应该承认，在过去二十多年的中国改革中，向地方适当分权是一项重要内容，使地方依法具有更多的自，这恰恰是我国经济得以超常发展的关键所在，中国社会的进一步发展也必须走强化中央和地方的联系和制约，发挥地方主动性以及责任制的道路，而决不是收自于中央而避免所谓的“地方割据”。

三中国中央与地方关系问题的特殊性及路径选择

中国有自己特殊之国情，是世界各国所不能够比拟的，也是我们在考虑问题时不能绕开的特殊性问题。中国实行单一制[7]，在宪法规定里面，可以看见一种宪法政策的政治判断倾向，认为在中国这样地广人多的国家，惟有集权中央，才能够造成最有效的行政效率、立法效率，让国家获得最好的管理。这样，宪法的制定者采取了单一国家的模式。[8]还有一种实行单一制的考虑是为了避免国家遭到分裂的弊害，同时也认为地方分权无助于国家的发展。

上面两个主要的理由，都可以属于功能论的判断，也可以加以检验。陈新民[9]教授在谈到地方分权是否易造成国家分裂的问题指出，每个国家都可能造成分裂。越大的国家、组成民族越多、人种宗教的差异性越大，或组成国家的时间越短，或是国家地处国际战略或利益的重心，都是国家造成分裂的重要影响因素。所以国家分裂有来自外在或内在的动因。地方分权的制度是否就是造成国家分裂的理由，如以中外的许多国家分裂的实证分析，不能获得当然的例证。而地方分权的优点是尊重地方人民的公意，依地方法律以及伴同中央法律来有效地治理地方；更能够获得民主的好处以及获得民心。所以中央与地方的关系，虽然不免会有个案的冲突发生，但在绝大多数的时间，中央与地方可望维持和谐的状态。

确实，担心地方分权会造成国家的分裂的观念是可以商榷的。实施地方分权，设置必要的措施来避免国家的分裂，这也是宪法政策可以再度思考的。以大陆法的传统来讲，例如德国学理来讲很清楚国家可以设立一个维护国家统一而不被分裂的防卫机制。它有四点，第一就是宪法要确定对联邦忠诚的一个制度；第二为了回报地方与中央的忠诚义务，中央对地方也要有忠诚义务，因此国家要维持各地方之间的和谐，国家中央要补助、协助落后地区的发展；第三建立一个中央法破地方法的原则，就是中央意志可以破地方意志的原则，这也是德国法律联邦法破地方法的一个原则；第四就是万一发生争端的时候，可以树立中央强制的联邦强制制度，中央必要时可以收回地方权力来确保中央与地方不至于分裂。[10]

在承认民主集中制与地方自治的一致性的基础上，我们可以更好地借鉴其他国家为地方自治提供制度保障的经验，为进一步理顺中央与地方关系开拓思路，达到“维护中央权威”和“尊重地方利益”的统一和平衡。我国现在实行的是一种相对意义上的地方分权或者有限的地方分权。在这种分权制下，国家权力的重心在中央。在对如何设计和建构新型中央与地方关系的战略选择的问题上，我国理论界大体有以下四种基本思路。

第一种思路是从资源问题入手建构中央与地方关系的合理框架。主要理由是，社会资源是社会发展的“血液”。中央与地方关系的变化实际是围绕这种“血液”的分配与流向展开的。中央和地方关系的优化有赖于社会整个“造血机能”的强化，有赖于社会资源总量的增加。合理的选择应当从“造血”出发完善中央与地方的关系，并逐渐建立起更有力、更活跃的“造血”机制，达到中央和地方都有自己的“造血机制”或“造血机能”，促进社会资源总量增加。第二种思路是从法治的角度入手建构中央与地方政府关系的制度框架。即我国应以现行宪法为依据，制订一部《中华人民共和国中央与地方关系法》，使中央与地方在法治基础上形成新型的权利义务关系，变现在中央与地方政府的行政分权为法律分权。

第三种思路是从调整行政权力的纵向结构入手来建立中央政府与次一级地方政府关系的新框架。这种设想认为，我国目前国务院的管理幅度过小，管理层级过多。我国应增设省级行政区，还有人特别提出主要应以增加直辖市为重点。持这种思路的主要理由是，中国现有的省区的数量偏少，各省行政幅度相差悬殊，有的辖地太大，助长了自成体系的经济分割发展模式。而从发达国家一级行政区划的设置情况来看，美国50个州、1个特区、法国设96个省，日本有47个一级行政区。

第四种思路是从合理分权的角度来建构新型的中央与地方关系。比如中央与地方的财政管理权限关系、金融管理权限关系、投资管理权限关系、物价管理权限关系、外贸管理权限关系、社会保障管理权限关系、社会事业管理权限关系，立法权划分等，提出了要建立中央与地方经济合理分权的新体系。

以上四种思路都有其建设性的意义，第二种思路是宪法学人能作出的贡献。我国宪法没有明确规定在一般行政区域实行地方自治，但是我国在省、市、区、县和乡等地方均设有通过地方选举产生的人民代表大会及其委员会作为地方权力机关，地方行政机关领导人员由其选举产生，向其负责，地方根据宪法享有广泛的管理地方事务的权力，这些都体现了地方自治的色彩。在处理中央与地方关系问题上，我国宪法所确立的原则是在保证中央的统一领导下，发挥地方的积极性和主动性，这完全可以理解为对地方自治的承认，地方自治并不排斥中央的统一领导，而只是主张在国家统一领导全国性事务的前提下，强调地方性事务由地方居民通过民选代表执行，并且自治团体由中央依据法律创设，受国家立法、行政、财政和司法等多种途径的监督。

目前我们恰恰需要的是把地方自治的制度提升到宪法制度保障的层次。根据目前中国的宪法31条规定，地方特别行政区只是用立法就可以规定，当然也可以靠立法取消掉，所以这个保障实际上是一个法律保障，层次非常低。只有法律分权制才能实现真正意义上的民主集中制，以法律界定中央与地方各自拥有的权力并使之互相监督才是民主集中制在中央与地方关系问题上的真谛所在。对此问题重要性的重视，将可以活泼国家的法律学，特别是公法学的思考与发展，同时能够世纪上破除宪法条文“神圣不可侵”的迷思，避免“抱残守缺”的想法阻碍了宪法的更新，以获得的新生命的机会。[11]

四宪法保留保障下的法律分权制：当代中央与地方关系的重构

一般说来，法律分权制具体包含以下内容：第一，在形式上，通过法律来规定中央和地方的关系，明确地方的法律地位、事权和权限范围。改变通过行政手段调节中央和地方关系的传统做法。中央对地方采用的任何控制手段。都要有法律依据。第二，在内容上，一方面扩大地方的自，凡是适宜地方处理的事务尽可能地交由地方自我决定。应给予地方一定的行政组织权、自主立法权、自主行政权和自主财政权，并尽可能地减少地方的官治色彩，增加地方管理的民主成分。[12]另一方面要加强国家对地方的控制。包括确立地方监督机关，增加监控手段，完善立法控制，强化行政控制和引入司法控制机制。当然，地方制度的整体设计需要遵循现规范法治的基本精神，即民主、公正、理性和效率等，尤其要保障地方居民的权利。第三，在保障机制上，确立法院作为最后保障机关。如果中央和地方因为权力发生争议，最终能通过法院解决，其次，还可设置其他程序，以确保中央和地方都在自己的权限范围内活动。

目前宪法对于民族区域自治已有专门的章节加以规定，因此是一种所谓的“宪法保留”的条款，而民族区域自治制度也成为宪法学上所称的宪法的“制度性保障”。宪法保留的制度及制度性保障，都是宪法位阶的规范，不是一般法律所能侵犯。所以宪法的区域自治规定，便可以确保未来的立法者无法侵犯少数民族的自治权能，这种保障是极为周延的。相反地，在“一国两制”的港澳基本法都是属于法律保留，其法源乃《宪法》第31条规定：国家在必要时设立行政区，并由全国人大依法律规定特别行政区内实施的制度。《宪法》第62条第13款规定“决定特别行政区的设立及其制度”为全国人大的职权之一，这是一种明白的宪法授权，也属于由法律创设的法律制度。

宪法应当明列中央与地方的权限划分事项。地方分权主要涉及到立法权限的划分，且必须在宪法里面规定出来。立法权方面，《立法法》在中央与地方权限的划分上已采纳了地方分权的思路，但并未加以贯彻。该法第64条规定，地方性法规可以就“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”以及“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”作出规定，但是对全国事务与地方事务的划分并无规定，而且对于地方性法规与执行法律、行政法规的部门规章在调整范围上的差别也未作出区分。将中央与地方自治的事务划分，在地方性事务范围内，应当由地方来进行立法，这就要求赋予地方更多的立法自；而应当由中央管理的全国性事务，地方不再行使立法权，或尽在中央授权的范围内行使立法权。

在中国社会主义市场经济条件下，中央和地方是特殊的权利和义务主体，尽管它们相互之间存在隶属关系，但都各自拥有应享有的权利和应履行的义务。

在事权方面，我国中央和地方实行“统一领导、分级管理”原则。除国防、外交等全国性事务以及少数实行中央垂直管理的领域以外，地方各级国家机关与中央国家机关一样在各种事务方面都具有广泛的职能，这导致事权范围重叠，机构设置雷同。普遍存在的现象是：应当由中央管理或负责的事务，中央的职能未能完全到位，削弱了中央的统一领导；而应当由地方承担的事务，中央或者地方上级又介入太多，影响地方的积极性与主动性。因此应该结合我国政治、经济和社会等方面的基本国情，合理划分中央与地方的事权。2003年《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中强调：要“合理划分中央和地方经济社会事务的管理责权。明确中央和地方经济社会事务的管理责权。明确中央和地方对经济调解、市场监管、社会管理、公共服务方面的管理责权。属于全国性和跨省的事务，由中央管理。属于面向本行政区域的地方性事务，由地方管理，提高工作效率、降低管理成本。根据经济社会事务管理责权的划分，逐步理顺中央和地方在财税、金融、投资和社会保障等领域的分工和职责。”[13]

在财税权方面，财政、财力在各级政府间的分配量度，直接关系到中央、地方政府各自利益的满足程度或实现程度，从而财政权的配置构成中央地方权限划分的关键问题之一。1994年我国正式推行分税制财政体制改革，根据事权与财权相结合的原则，将税种统一划分为中央税、地方税、中央与地方共享税，并分设中央与地方两套税收机构分别征管。分税制财政体制改革初步实现了在中央政府与地方政府之间税种、税权、税管的划分。[14]但是也存在着诸如中央与地方的财权、税收立法权以及事权之间配置的不平衡，导致中央和地方财政关系及其调整基本上都是根据中央的“红头文件”而缺乏法律约束。要从宪法视角切入，这里需要增加财政分权的宪法规范，改变财政分权制度设计中行政主导而立法机关缺失的现状，以基本的理念作为思考和解决财政分权问题的出发点和立足点，增强政府的意识。第二，中国应该选择非对称性的制度模式。第三，加强制度构建。包括妥当界定事权和财政支出的责任，合理配置财政权限，以均等化为目标改革政府间的转移支付，建立争议协调与解决机制。

在人事权方面，中央对地方、上级对下级的人事控制，主要是通过党管干部的原则和体系进行。中央通过各级党委、党组织控制各级各类干部，形成了一个层级节制的干部人事控制网络。目前中央直接管理的是省一级的领导干部，地方无权干涉这一级干部的管理工作。厅局级和地市级主要领导干部，中央虽不直接管理，但必须由地方定期向中央汇报，由中央组织部备案管理。结果导致地方只重视上级和中央的命令，而忽视本地民众的要求。要建立和完善中央与地方合理分权体制，必须下放干部人事管理权。地方选民有权根据自己的真实意愿选举监督和罢免地方主要官员，使地方官员既受法律的约束同时也必须接受地方选民的监督，必须反映地方选民的利益和意愿，对地方选民负责。[15]同时规范中央对地方的监督机制，保证国家法律的统一实施。

最后，在保障中央与地方关系的法治化方面，需要建立统一而独立的司法审查制度。确保宪法保留及宪法授权的制度，以及其它法律保留原则的实践，需要独立的违宪审查机制。由于全国人大主要的任务之一是立法，考虑的多是政治判断，而法律违宪审查的案件产生途径，绝大多数经由司法诉讼例如法律侵犯人权。因此违宪审查改为某种形式的司法审查较为适合。中央阶层的违宪审查改由最高人民法院负责，便是一个很好的构想。[16]

实行法治如同实行改革开放政策一样，都是不许走回头路的正确决定。地方的妥善分权可以减轻中央的负担，让中央可以挪出更多的时间及精力用来监督、协助地方的自治，以及绸缪国家的未来整体战略方针。德国学者希尔夫指出，本世纪有三大解体过程：第一次世界大战后，奥匈帝国、沙俄帝国等灭亡了，各自分裂为许多真假民族国家；第二次世界大战后，一些西欧殖民帝国消失了；第三个解体过程是近几年南斯拉夫、苏联等国的解体。南斯拉夫爆发内战的原因之一就是联邦职权过于分散，苏联解体也有这方面的原因。苏联将“大多数加盟共和国推向了这样一个极端：要么被强制性地留在苏联内，要么一有机会即彻底脱离联盟，从而为联盟带来了破坏性的影响”。上述历史教训说明：中央与地方关系对任何体制的国家来说都是一个生死攸关的问题。因此，吸取这些历史教训，以法治的形式，宪法保留的制度安排来正确处理中央与地方关系是加强我们国家政权的迫切需要。

【注释】

[1]其原因可能是多方面的：近年来中国的宪法问题层出不穷，尤以权利保护领域最为突出，部分宪法学心中或许有自己的关于宪法问题研究的急缓秩序；研究地方问题需要丰富的知识积累和扎实的实证梳理，这会使许多人望而却步；特定情况下所谓的研究对于某些人来说，沦为纯粹功利主义的操作，成为没有任何意义的数字统计方式，而没有了真正的问题意识。

[2]3月份，达赖集团在藏区策划了所谓的“”，8月份，新疆喀什等地先后出现了3次比较严重的分裂活动。

[3]地方分权作为分权学说的组成部分，最早是由以约翰?李尔本为代表的反对封建王党的平等派提出的。李尔本等人在为平等派制定的政治宣言《人民公约》中，首次提出了地方分权的问题。他们主张实行中央和地方的分权，并认为要给予地方自治权，议会不应干涉地方当局对官员的任命，而应当由本地人民自由选举。

[4]1931年西班牙宪法开创了西方史上一个非常重要的先例，对于当时普遍实行单一制的欧陆各国而言，它预示着一个向着多元化的、地方共同体参与国家政策的趋势的剧变。但政治上的失败使得1931年西班牙宪法未能付诸实践。

[5]冷霞：《意大利地区自治制度的宪法变革》，载于何勤华主编：《20世纪西方的发展及其变革》，法律出版社，2005年版，第384页。

[6]所谓中央，是指国家政权在全国范围内的领导机构，而地方则是中央以下各级行政区域的统称。中央与地方关系是指具有隶属关系或监督指导关系的中央和地方国家机关主体，在行使国家权力和地方权力时依法形成的权利义务关系。

[7]王磊教授在《宪法的司法化》从宪法上考证“单一制”一词，提及宪法草案报告中使用过“单一制”一词，作为论证我国是单一制国家在宪法上的证明：刘少奇的1954年第一届全国人民代表大会第一次会议上的《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中，针对“有些人提议在宪法中增加规定我国疆域的条文”时说：“在联邦的国家的宪法中，有必要列举联邦中的多个单位，但我国并不是这种国家。在单一制的国家中，如果有必要把现行的行政区域的划分固定下来，当然也可以在宪法中列举各行政区域单位。”见《宪法的司法化》，中国政法大学出版社，2000年版，第66页。

[8]建国前有一段时间，我们党曾经提出建立联邦共和国的主张，1949年准备召开中国人民政治政治协商会议、起草共同纲领时，提出要考虑到底是联邦制，还是单一制共和国，但实行少数民族区域自治。经党中央研究，并同党外人士协商，决定不搞多民族联邦制，在少数民族聚居的地方实行民族区域自治。

[9]陈新民：《论中央与地方法律关系的变革》，载《法学》2007年第五期。

[10]现行德国《基本法》第37条也有类似的“联邦强制”制度，明白规定当地方有不执行其法定任务时，联邦可以直接实行强制的手段来执行法律，同时联邦机关对于地方机关也取得“下命权”，直接命令公务员执行任务。

[11]陈新民：《法治国公法学原理与实践》下册，中国政法大学出版社，2007年版，第469页。

[12]对此，曾经来中国做报告的SusanRoseAckerma教授认为各个层次政府之间，它们有着不同财政方面的能力，其解决个人收入不平等以及经济发展水平差距的能力是不同的。如果各个层级政府之间财政差异非常大，可能会导致它们在公共服务提供方面出现严重的不平等。RoseAckerma教授认为不能因此而搞集中化控制，从政治或者是政府的绩效方面来看，如果有很好的权力分散或者是权力下放，首先可以更好地因地制宜，可以考虑本地的情况。另外，可以允许不同的区域之间在公共服务提供方面能够有更大的多样性；也允许人口或者是就业机会在不同的政治辖区内自由地流动。这样，对于那些由于官员或者是政府的腐败而导致绩效不高的地区，实际上也是一种惩戒。此外，也应允许不同层级之间的政府进行不同的改革或者是实验。

[13]2003年10月14日中国共产党第十六届中央委员会第三次全体会议通过。