众所周知，法律制度离不开法律教育，法律教育是法律制度不可或缺的组成部分。健康、有序的法治的形成离不开一个稳定、系统的法律教育制度。因此，目前中国大学法律理论教育问题受到学界以及社会的广泛关注。
法律教育属于职业性教育，但又不同于我们所认为的一般性的职业教育。大学法律教育不仅要培养社会需要的法官、检察官以及律师，还需要培养大学生社会公正意识。因此，大学法学教育中不仅要灌输大学生法律知识，同时还要塑造大学生法律理论意识。因此，本文以法律理论为研究对象，尝试对西北某大学法学教育中的法律理论教育的目标以及实现途径做初步的阐述。
法律理论的概念界定
“法律理论”是大学法学院课程体系中重要的一门课程，是一个具有很强包容性的概念。因此，要想分析西北某大学法学教育中的法律理论，就必须明确法律理论的内涵以及理清其外延。为了更好了解法律理论，本文将比较法律理论、一般理论以及法律职业理论。
1.一般理论。一般理论是指在长期的生产生活中人们积累形成的道德准则体系，它是人们维持正常社会生活的基础。在长期的共同生产生活中，人们经过无数次去粗取精、去伪存真逐步积淀，形成了代表不同民族或国家的、体现其民族精神传统和习俗文化的理论准则体系。因此，不同的民族在不同的生产阶段不同的地域必然形成不同的理论准则体系。
2.法律理论。法律理论不同于一般理论，法律理论是具有法律性质的理论。法律理论主要具有以下几个特征：
（1）法律理论离不开一个国家的一般理论，它必须根植于一般理论，法律理论源于国家一般理论，但又高于一般理论，否则就不能形成法律理论。
（2）法律理论是一个国家或民族一般理论最集中的表现。法律理论是一个国家和民族一般生活理论的强制化和规范化，因此，法律理论必须是对该民族一般理论的记载和升华。
（3）法律理论决定了法律的品质。法律制度也有善恶正邪之分，法律理论的不同决定了不同的法律品质。
3.法律职业理论。法律专业人员在其工作以及生活中应该遵守的相关道德行为准则就是法律职业理论，例如律师从业理论准则、法官职业理论准则等。法律职业理论主要是用来规范从事法律事务的专业人员，要求他们在工作生活中，严格遵守自身的行为操守，要对当事人一视同仁、廉洁自律、忠诚于法律。如果说法律理论是法律制度的内在理论，那么法律职业理论就是法律制度的外在理论。
通过了解，我们发现目前西北某大学的法律理论教育中主要存在以下两个问题：第一，该学校注重对受教育学生的法律一般性知识教育，而忽视对其进行法律理论教育;第二，在该校法学教育中，法律理论教育的功效十分有限，并没有突出法律理论自身的特点，使教学内容不突出、教育目标不明确。因此，我们有必要根据法律职业特点的要求，重新设定西北某大学法律理论教育的目标。
法律理论教育目标的设定
本文结合法律制度的内在理论以及大学生自身素质，分析目前在西北某大学法学教育中法律理论教育应关注的目标。
1.培养该校学生法律理论的问题意识。在西北某大学的法学教育中，我们不难发现：教育过程就是一个填鸭式的过程，老师将已经存在的知识传授给受教育的学生就是教育的全部目标。但是在现实生活中，作为静态的法律条文并不能解决所有不断发生的新的法律问题。这也就是为什么法律条文要不断加以修订和解释以适应新事件的需要。中国的法律属于体系，但是我们要借鉴欧美的判例法律体系，培养该校学生的法律论文问题意识，使得学生不断对已存在的知识提出疑问，继而培养高校学生不断解决问题的能力。我们发现：西北某大学法律专业学生知识丰富但见识却较少，擅长辩论但却解决不了实务问题。因此，西北某大学应该改变目前填鸭式的教育过程。法律理论教育应当首先关注学生的理论问题意识的培养。一方面在教学中应加强对学生发现理论问题的敏感性的培养，培养他们发现问题的能力，减少他们在以后从业过程中遇到理论问题的风险;另一方面，增强该校学生在学习过程中陷入法律理论困境的承受能力，使他们了解到在法律学习工作中遇到理论问题是很平常的问题，要有决心迎接理论问题的挑战，解决法律理论问题是法律从业者光荣而艰巨的使命，是自己的责任。
2.培养该校学生法律理论的推理能力。作为一个法律专业人员，首要，具备良好的洞察能力，对法律理论问题具有强烈的敏感性;除此之外，法律专业人员还要具有精湛的理论推理能力。但是在西北某大学的法律理论教育中，我们发现：其法学教育中根本没有培养学生法律理论推理能力这一目标。本文认为导致目前该校忽视培养学生法律理论的推理能力的原因主要在于：一是对法律问题和理论问题的错误理解;二是对理论问题认识不足。
理论知识有着严密的逻辑结构，人们通常认为理论问题不属于理性知识，其实这种观点是不正确的。如果我们重新审视理论知识，我们就可以看出：理论知识是理性知识，是可以被证明的。在西北某大学中，学生可以通过学习如何解决理论道德问题，进而发展自身的推理能力并将自己的能力运用到解决实务中遇到的理论问题上。因此，作为一个法学院的学生，为了适应将来从业的需要，要加强训练自己的推理能力。一是要培养自己的逻辑推理能力，二是要培养自己辩证推理能力。因此，在法律知识的学习过程中，学生要有意识地培养自己的上述能力，使自己成为一名合格的法律从业人员。
实现法律理论教育目标的途径
第一，西北某大学的法学院应当将法律理论教育纳入该学校的法律教育体系。目前，该校并未单独开设有关法律理论的相关课程，因此，当务之急就是该校教育机构应当开设有关法律理论的相关课程，使该校法律学生对理论知识有系统性、规范性的了解，为后续能力的培养奠定扎实的理论基础。但我们说该校应开设法律理论相关课程并不是简单地开设一门课程，而是在法律教育中将法律理论教育贯穿法律学习的始终。因此，该校应当将培养法律学生的理论观察能力以及推理能力贯穿整个法律教学环节。
第二，提升法律学生自身的理论道德修养和其自身的发展能力。法律是一个每天都有新变化的学科，其法律条文规范不是静止不变的，法律理论同样也随着社会经济的发展处于不断发展之中。因此，西北某大学的法律教育要使学生养成自我学习、掌握独立发现问题、解决问题的能力。该校的法律学习应为该校学生掌握知识，培养其理论道德修养以及日后的发展打下一个坚实基础。
第三，必须改革现行的法学教育方式。西北某大学要改变现行的教学手段和教学方式以实现将法律理论教育贯穿于整个法律教学过程中。上文已经提到，欧美国家的判例教学方法值得我们借鉴。长时间的教学实践证明：判例教学法是成功的。因此，西北某大学要改变教学方式，选择一些具有典型性的法律理论问题来引导学生对问题进行思考与讨论。一方面能够引导学生对法律理论进行更具有深度的思考;另一方面，学生思考的过程也是提高其自我法律理论道德修养的过程。
西北某大学开展的法律理论教育活动仅仅是实现法律理论教育的目标，是构建我国社会主义法治社会的第一步。除此之外，我们还必须将法律理论道德教育扩展到法官、律师等职业实践当中。中国的法律教育起步较晚，西北某大学的法律理论道德教育更是处于起步阶段。法律理论的教育不仅关系到我国法律人才素质的提升，还关系到整个国家法律制度的完善和法律体系的健全。因此，西北某大学必须明确法律理论教育目标，改革教育方式，为国家法律事业培养大量高素质、高修养的法律人才。
参考文献：
[1]张超：《论法律理论的方法及其性质――基于分析法理学的视角》，《北方法学》2012年第2期。
[2]周S：《当下中国学院式法律教育之惑――并及当下中国高等法学教育向何处去之问题》，《厦门大学法律评论》2011年第9期。
在我国行政法学基本理论中，行政法律关系被公认为一个重要的基础性概念，有些著作与教材还主张用行政法律关系作为组织行政法学教学研究体系的主线，因此探讨这一概念很有学术价值。《新论》一文首先列举了目前国内行政法学界有关行政法律关系的六种表述，然后提出了作者的观点，认为“所谓行政法律关系是指受法律调控的因行政权行使而形成（或产生）的权利义务关系”，接着又对这一概念作了解释，但根据我们的看法，《新论》一文对这个概念及其解释基本上没有什么新东西，在唯一的一点新认识-“行政法律关系的内容并不仅指行政法上的权利义务”上，我们则认为还是值得商榷的。根据《新论》一文作者的意见：“行政诉讼的条件是‘合法权益’受到侵犯，而合法权益并不只限于行政法上的权益，它还应包括其他法律上的权利及其利益。”然而，众所周知，公民、法人或其他组织之所以能提起行政诉讼，捍卫自己的“合法权益”，有一个前提条件，即这些“合法权益”是受行政法保护的，因此它应该就是行政法上的权利（并涉及义务），因此说行政法律关系的内容是指行政法上的权利义务并没有错，说行政法律关系是受行政法律规范调整的因行政权行使而形成（或产生）的行政法上的权利义务关系也没有错。《新论》一文的观点对现代教科书、论文的认识并没有什么突破，也谈不到属于“新释”。《新论》一文作者恰恰提出了与自己观点相矛盾、却为我们所赞同的观点。他们说：“公民的权利义务也并无所谓公法上的权利义务和私法上的权利义务之分”，“一项权利或义务有可能表现为民事上的权利义务也有可能表现为行政上的权利义务。”既然如此，为什么又不能说行政法律规范所调整的行政法律关系的内容是行政法上的权利义务呢？作者的“新释”又有什么意义呢？
二、关于“行政关系本身也是种法律关系”
《新论》一文所展示的“新视野”中一个令人注目的“新观点”是关于行政关系与行政法律关系的关系问题。该文批评一般理论中认为这两者之间既有区别、又有联系的观点，认为“人们关于行政关系与行政法律关系的性质及区别的认识，还有待重新审视。”他们“重新审视”的结论则认为：“实际上，行政关系本身也是种法律关系。行政关系是在行政主体行使行政权的过程中发生的，而行政权不是一种事实上的权力倒是一种法定权力。”其理由是因为“没有宪法、法律的赋予或授权，行政机关或者其他组织不得行使任何行政权力，无法律依据即不得作出行政行为。”即所有行政权力，都是法定权力，所有行政关系都是行政法律关系。
《新论》一文作者显然把“应然”和“实然”两种情况混淆了。我们认为：在行政法治化的过程中，在实行宪政和依法行政原则下，越来越多的行政关系将纳入行政法律关系，这是我们的目标和实践，但是实际生活中，确实存在还没有经过法律规范调整的行政关系，这是由多种复杂的原因所造成的，因此，不能绝对地、笼统地称“行政关系本身也是种法律关系”，“行政权不是一种事实上的权力”。这样表述，在理论上犯了绝对主义的毛病，否认了“行政关系”与“行政法律关系”的区别；同时也不符合客观事实。按照《新论》一文作者的逻辑，历史上就不存在赤裸裸的不受法律羁束的行政权力，如果行政权从来不存在那种“事实上的权力”的形态的话，那么提出“依法行政”就是无的放矢；如果按照《新论》一文作者的逻辑，那么，中华人民共和国建国之初就有了《共同纲领》这一具有临时宪法效力的文件，中国早就进入“依法行政”的法治社会了；如果按照《新论》一文作者的逻辑，今天我们已有了宪法和国务院及地方政府的组织法，一切行政行为都有了法律依据，就万事大吉了，提出“依法行政”、“依法治国”、“建设社会主义法治国”目标统统成为多余之举。显然，事情并非如此。这种绝对化的观点，实际上与作者自己的观点又是自相矛盾的，正是在该文中，作者又写道：“就我们的观点而言，行政关系大多也同时是行政法律关系，行政法律关系一般来说是一种法律关系（宪法关系）的关系。”作者在另一处正面解释其行政法律关系的概念时也指出：“法律规范的调控，既应包括将已有的行政关系（人们一般认为它是种事实关系）纳入法律规范的调整范围，也应包括通过法律规则促进新的行政关系的形成（即创设新的法律关系）。”既然承认有的行政关系要经法律规范调整才能成为行政法律关系，那就承认了非行政法律关系性质的行政关系的存在。也就是说，事实上的行政权力和行政关系都是存在的。“真理只要再朝前一步就变成荒谬”，发现许多行政关系本身已是行政法律关系以及法律规范促进新的行政关系的形成等观点是值得肯定的，但反过来，不承认行政关系的存在就未必恰当了。
需要指出的一点是：认为“行政关系大多也同时是行政法律关系”的观点并非是作者的首创或“重新审视”。据笔者所知，前苏联出版的《苏维埃行政法》就已指出：“行政法的特点之一在于它所调整的社会关系只有在具备法律形式的时候才能作为现实的关系而存在”（注：[苏]b·m·马诺辛等著：《苏维埃行政法》一书第37页， 群众出版社出版。）也就是说，前苏联学者早已看到了行政关系同行政法律关系之间关系紧密联系的特点，已经对此作了“重新审视”，当然，他们也犯了过于绝对化的毛病。（注：需要自我检讨的是，笔者在1992年出版的《中国行政法基本理论》一书中也有近似的有绝对化之嫌的表述，认为“行政法律规范对行政法律关系的形成起着直接的创造作用”、“行政管理关系实质上就是行政法律关系”（见该书第84、85页）。）我们认为：把别人已经提出或论证过的观点完全说成是自己的“重新审视”未必恰当。
三、关于是否存在“抽象的行政法律关系”问题
《新论》一文作者指出目前行政法学界有一种将行政法律关系划分为抽象行政法律关系与具体行政法律关系的分类，笔者主编的教材就很早尝试过这样分类：认为“行政法律规范，包括由行政机关作出的普遍行政行为所确认和调整的行政关系形成普遍的行政法律关系，亦被称为抽象的行政法律关系。”（注：见杨海坤主编《行政法与行政诉讼法》一书第15—16页，法律出版社1992年6月第1版。）当然，这在行政法学界仍是一家之说，可以进一步讨论。
《新论》一文作者不同意“行政关系的范围要大于行政法律关系”、“行政关系并不必然就是行政法律关系”的一般观点，认为“现实的法律关系只能是具体的，行政法律关系也只能是具体的。”显然不同意“抽象行政法律关系”的存在。确实，目前法学界有关是否存在抽象法律关系问题尚有分歧，有的学者否认为有抽象法律关系的存在，认为凡法律关系都是具体的。但另一些学者则持不同意见，例如法理学界知名学者张文显教授就认为：按照法律关系的存在形态，可以将其分为抽象法律关系和具体法律关系。抽象法律关系是以法律设定、宣告的模式形态存在的法律关系，其中主体是法律角色（公民、法人、国家机关等），权利义务没有人格化，没有实质的权利享有者和义务承担者；具体的法律关系则是法的实践主体根据法定的法律关系模式而建立起来的，以具体的、可感受的、可以认知的、人格化的权利和义务联系为内容的法律关系。（注：参见张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，1988年版，第188页。）应该说这是一种有益的探讨。 《新论》一文的作者实际上在论文中也承认了这种“抽象行政法律关系”的存在，例如文中说：“为了叙述的方便，我们将具体的行政法律关系予以概括，即以类的形式来表述”，另外作者在讨论行政立法关系时又指出：“虽然行政立法机关可通过立法为公民、法人或者其他组织设定权利义务，但它只是一种立法上的设定，并不与公民、法人或者其他组织构成一种具体和特定的法律关系。即使有这种法律关系的存在，它也只是一种预设关系，还需要通过一定的法律事实而产生。”显然，这里《新论》一文作者又承认了“预设”的行政法律关系的存在，而这同作者否认有抽象行政法律关系的存在是自相矛盾的。
问题还不在于是否有抽象行政法律关系的存在，而在于证明“行政法律关系只能是具体的”观点的逻辑前提是错误的。《新论》一文作者是这样论证的：“现实的法律关系只能是具体的，行政法律关系也只能是具体的。”在这里，“现实的法律关系”的外延显然比“法律关系”的外延小，从“现实的法律关系只能是具体的”的前提，只能推导出“现实的行政法律关系也只能是具体的”这样的结论。而《新论》一文作者在这里改换了概念，得出了“（凡是）行政法律关系也只能是具体的”的片面结构。可见，作者在论证逻辑上存在常识性错误，但作者对此似乎已习以为常了。
四、关于“权力关系”与“非权力关系”的分类
《新论》一文作者照搬外国行政法学者关于权关系与非权力关系的理论，认为我国行政法律关系首先应该作权力关系与非权力关系的分类。因而“行政活动可分为权力行政与非权力行政”：“所谓权力行政是行政主体对行政相对人使用权力手段，即在法律上站在优越地位施行行政活动；而所谓非权力行政是行政主体对行政相对人使用非权力手段，即在法律上站在对等地位施行行政活动。与权力行政和非权力行政相联系，行政法律关系相应地表现为权力关系与非权力关系，在行政领域的法律关系中，有关权力行政的法律关系是权力关系，有关非权力行政的法律关系是非权力关系。
把行政活动分为权力行政与非权力行政是德国、日本等国行政法学者的一种见解，但在这些国家也属一种学派的见解。我们认为：对国外的理论不能生吞活剥地照搬。首先，这一分类方法与《新论》一文作者在该文中所主张的行政法律关系概念相矛盾，因为该文曾提出：行政法律关系“既应包括行政权行使过程中形成的行政主体与行政相对人之间的行政上（或其他相关）的权利义务关系，也应包括因行政权的行使而产生的救济或监督关系。”以上行政权行使过程中形成或产生的管理关系或监督关系等显而易见都属于权力关系和监督权力关系范围，那么非权力关系又放在什么位置呢？如果行政法律关系又包括了“非权力关系”，而且包括了行政主体“站在对等地位施行行政活动”的关系，那么这种“行政法律关系”概念的外延显然大于前一种“行政法律关系”概念的外延，这就违反了形式逻辑上概念同一性的要求。况且这种“非权力关系”又与平等主体之间的民事关系如何区别呢？按照《新论》一文作者的逻辑：“行政权行使”概念既包括“权力行政”，又包括“非权力行政”，岂非矛盾？该文作者又在另一处论述行政法律关系的特点时说：“行政法律关系是在行政主体行使行政权力的过程中形成的，它是权力关系或者权力性关系，具有权力性。”这岂不又与“非权力（行政）关系”发生矛盾了吗？特别是对“权力性关系”又如何理解？它是否能同“非权力关系”划等号呢？这一连串问题都使读者产生疑惑。
我们认为，当代社会生活发展迅速，行政权的运行呈现多方面功能。行政管理行为也呈现多样性，但行政权始终是一种权力，因此部分西方学者称“公法的私法化”潮流也好，国内学者称“当代中国行政法律关系多样化”也好，（注：如罗豪才、方世荣《论发展变化中的中国行政法律关系》一文，载《法学评论》1998年第4期。 ）无非是行政权力的表现形式发生了变化，这些变化是值得欢迎的。例如行政指导、行政合同等“新型行政行为”的出现就非常值得关注，有的学者把这类行为称之为“非强制行政行为”，（注：如崔卓兰《非强制行政行为初探》一文，载《行政与法》1998年第3期；杨海坤、 黄学贤《行政指导的比较研究》一文，载《东吴法学1998年号，都持这种观点。）理论和实践都表明：目前实践正在突破行政行为传统的划分标准，行政行为的分类理论正有待深化。但把行政行为分为“权力行为”与“非权力行为是不妥的，而只能作诸如”强权力行为“与”弱权力行为“、”强制性行为“与”非强制性行为“的划分。例如行政指导仍然是行政主体权力的一种特殊表现方式，是传统行政权力弱化的新功能，它至少是一种”影响力“，但依然是权力的一种表现，否则就不能称为”行政“的指导了。行政合同亦然，行政合同中行政主体保留某些”特权“，就是权力的表现形式，否则就不能称”行政“合同了。
五、关于“（名义）行政主体”和“行政受体”等“新概念”的创造
《新论》一文作者在开辟“新视野”过程中抛出了许多“新概念”。如“（名义）行政主体”就是一例。对“（名义）行政主体”概念，作者通篇未作任何解释。望文生义，“名义”应与“实质”相对，“名义”行政主体应与“实质”行政主体相对，是否可以理解为表面上看来是行使行政职权的组织或个人，实质上不是行政主体，它们不承担行政法律责任（例如行政机关委托的组织或个人）。但仔细看作者原文，“名义”却又不是这层意思。《新论》中说：“并不是任何一个组织或者个人都可成为（名义）行政主体。根据我国的实际情况，在我国只有行政机关和法律、法规（或者规章）授权的组织才能作为（名义）行政主体，其他任何组织或者个人都不能构成（名义）行政主体。”看了这段话，才明白《新论》一文作者讲的“（名义）行政主体”乃是可以以其自己名义行使行政职权的机关和组织，这种“名义”和一般人所理解的“名义”又大相径庭。呜呼，世人大多恐难作如是理解！在我们看来，“（名义）行政主体”概念中的“名义”两字完全是多余的。
《新政》一文作者的又一概念创造是所谓“行政受体”。大家知道，在我国行政法学体系创建过程中，大家约定俗成把行政主体和被行政主体管理的另一方-公民、法人或者其他组织-简称为行政相对方（相对人），尽管这一概念不妨还可以推敲，但其意思是比较明白的。然而《新论》一文作者为了显示自己的“新视野”，对“相对人”概念批判了一通，文中说：“在行政法学中，将与行政主体相应的一方，人们一般称之为相对人或者行政客体”（我们猎涉范围不广，还没有看到目前仍把行政相对方称为“行政客体”的著作或论文，《新论》一文作者注解中也未注明其出处）。接着又说：“笔者认为，相对人一词的使用易引起歧义。”理由是：“公民、法人或者其他组织作为被管理者，与行政主体而言是相对人；反过来行政机关或者法律、法规授权的组织相对于被管理者而言也是相对人……”够了，作者在这里似乎有意在把读者引向混乱。其实，读者本来都十分清楚“相对人”是相对于行政机关而言的，而《新论》作者则有意把人们引入相对主义的模糊状态，完全是对“行政相对人”概念吹毛求疵的挑剔。可能是《新论》一文作者自己也觉得这种挑剔过份了，又补了一句，说：“如果使用‘行政相对人’一词专指与行政主体相对的另一方，则尚可。”这岂不是在做文字游戏。其实“（名义）行政主体”也好，“行政受体”也好，这种别出心裁的“创造”出来的、只有作者能够理解的概念是没有生命力的。其实在《新论》一文中也大量出现了“行政主体”和“行政相对人”概念，例如该文在论述行政法律关系内容的不对等性时指出：“行政主体在行政法律关系中，法律往往赋予了其许多优越于行政相对人的权利。”作者丢掉了大家明白的“行政主体”和“行政相对人”概念，提出所谓“（名义）行政主体”、“行政受体”等“新概念”，并没有给读者提供“新视野”，恰恰相反，只能把人们引向迷途，使人们离朴素的真理越来越远。
事实上，“行政管理主体”和“行政管理客体”（或对象）是行政管理学上的概念，在现代行政法学中，根本没有人使用所谓“行政客体”概念。而《新论》一文作者发明了所谓“行政受体”概念，似乎公民、法人或者其他组织只存在接受行政主体的管理的义务，那么现代行政法中公民、法人或者其他组织如何行使自己监督行政权运作、保护自己合法权益的主体地位呢？如果说在行政法律关系中，“行政主体”和“行政相对人”一对概念还能较好反映现代行政法的“平衡”精神的话，那么，“行政受体”概念的提出恰恰是行政法学民主性方面的倒退，使公民、法人或者其他组织完全丧失了“行政法律关系主体”的性质和身份！因为单纯的“行政权力受体”又如何能对“行政权力主体”进行监督和制约呢？！这种观点，恰恰与《新论》一文作者所持的一个观点-“行政法律关系不仅是权力关系，它同时还是种权利关系”-完全针锋相对的。总之，玩弄概念的结果必定被概念所玩弄，这是《新论》一文作者所始料未及的。
六、余论
《新论》一文的作者在大作结束时，还余意未尽，写了一段“余论”，本文亦仿效之。在我们看来，《新论》的余论确属多余之论，第一，《新论》一文全文详尽地论证行政法律关系的诸多问题，正如该文开门见山所指出的：“行政法律关系是行政法学中的一个基本理论问题。”可是作者在文末却说：“行政法律关系问题无论在理论上还是实践中尚值得探讨的一个大问题是：”关于行政法律关系有无讨论的必要“，看罢”余论“，弄不清楚《新论》一文作者到底对讨论有无必要持什么态度，如果同意没有必要讨论的意见，又何必洋洋洒洒写上一大篇《新论》；如认为有必要讨论，为什么又引证”各国行政法学中亦很少讲行政法律关系的“，并说”目前已有人从行政权、行政职权的研究入手来安排行政法学体系。这一探索无疑为行政法学研究提供一种新的思路和视野。“令我们困惑的是，《新论》作者是否也归入这种”新的思路和视野“？
第二，关于“亚文化”问题，《新论》一文说：“在行政法律关系的背后还隐藏着一种亚文化关系”，如凭借多种特殊关系（如老乡、裙带关系等关系网）“来解决靠正常的法律关系难以解决的问题。论文既没有解释清楚这种”亚文化“到底指什么，也没有说明它与行政法律关系本题的探讨又有什么密切关系。在我们看来，这与行政法律关系的严肃学术课题的讨论相距甚远，放在余论中纯属画蛇添足。
中图分类号:DF0-05 文献标识码:A 文章编号:1006-723X(2012)03-0053-03
中国的法律与文学研究受激于西方法律与文学运动的影响，在继受西方法律与文学相关理论与模型的同时却保有自身的发展形态和理论特色。中国语境下法律与文学的发展特征形成于精英理论与本土资源错位的内在因由，缺乏与西方一致的发展元动力，加之特殊的国情与社会现状型塑了“法律与文学”发展的中国道路。当今中国法律与文学研究的元问题是精英理论的本土化与精英理论的世俗化，它牵扯到当今中国语境下对法律与文学的基本认识与理解。
一、中国语境下法律与文学的发展现状
对于法律与文学的探讨离不开对于法律经济学的认识。“法律与文学这个交叉学科的出现从一开始就被视为对抗法律经济学的一个堡垒，是要用文学的‘想象’来抵抗经济学的‘分析’，抵制经济学和其他社会科学对法律作为一个自给自足的学科的进一步蚕食。”［1］(P109)法律与文学研究所形成的四个分支：法律中的文学、作为法律的文学、通过文学的法律以及有关文学的法律在这种对抗中均得到了长足的进步。虽然它没有真正地改变美国的司法和法律，但其在一定程度上改变了人们对法律的认识与理解，同时也引发了国内学者对于法律与文学的关注与思考。在中国，法律和文学相互交织的现象自古代就有。但是这些现象的出现具有偶发性和无意识性的特点。缘起于西方“法律与文学”运动的冲击，中国法学界和文学界对于“法律与文学”现象在中国的发展状况给予更多的回应和关注。
（一）法学领域的发展
受西方“法律与文学”运动的启发，自20世纪90年代以后，法学界已经有一些法律学者以不同的进路和方法触及法律与文学的领域。其中，苏力在其专著《法治及其本土资源》中展开了对电影《秋菊打官司》、《被告山杠爷》的法律分析，可以说开中国“法律与文学”研究之先河。［2］（P102-117）苏力力求通过对 “法律与文学”的译介与探索，拓展传统的法学研究领域，“在中国思考法律与文学”。徐忠明的博士论文《包公故事：一个考察中国法律文化的视角》，以及专著《案例、故事与明清时期的司法文化》、《法学与文学之间》，都遵循了“以文证史”、“诗文互证”的基本研究思路，提出：“中国传统文学作品当中有着极为丰富和多姿多彩的法律文化史研究资料可资利用。这对于我们理解中国古代法律文化有着无比重要的学术价值与意义。”［3］梁治平的《法意与人情》比较了中西法律文化的差异，简单提出和阐发一些法律的问题。贺卫方则更加关注古代的司法判词，注重司法文本的探讨。［4］刘星擅长从各种法律故事提出具有法理学意义的问题。强世功的研究具有浓重的中外法律比较的色彩，其与西方法律与文学研究的方法和新视角有异曲同工之处。［5］冯象先生着力于“自觉地”去寻觅“法律”与“文学”二者的契合与趋同。主张要跨出法学的门槛“送法下乡”，“通过美国的案例教学法普法，通过案例向普通读者普法”。［6］
（二）文学领域的推进
对“法律与文学”开创而言，文学界似乎早于法学界，但是立足于“文学”自身并深入展开对中国的“法律与文学”立论及建构的研究成果则不多见。真正由我国作家自己创作的法律小说是近年才出现的，例如张者的《桃李》、潘军《死刑报告》、刘岸《大法院》、石红阳《律师楼》以及网上盛赞的《往事一笑而过――我的律师生涯》等。［7］余宗其先生关注在中国经典文学作品中所体现出来的法律现象、法律问题、法律文化及法律现实，［8］王德威通过深入分析晚清时期的侠义公案小说以及中国现代文学作品中所表现出来的“革命与暴力”等现象来分析关于“法律与文学”领域的问题。黄报春深刻地指出：“经由文艺建构的法律亦是另一种媒介，是现代性的关键节点，社会矛盾在此纵横交织，时代主题也在此重合叠加。从个人权利，到阶级权力，再到国家，在现代性层层深入的不同面向上，我们都看到了文艺与法律的纠缠。”［8］
二、中国语境下的法律与文学的研究特征
深厚的文化底蕴、特殊的国情现状使得中国语境下的法律与文学研究具有独特的发展形态和理论特色。
（一）早期发展阶段的定位
通过以上对于中国法律与文学研究领域基本状态的梳理可以看出，我国学者在不同程度上已经触及美国学者首先创设并界定的法律与文学领域的一切主要方面。但就总体而言，上述著述均在不同程度上缺乏法律与文学的理论自觉。例如，梁治平的短论常常流于杂感和随想，且侧重于法律文化的讨论，与法律往往只有若即若离的联系；刘星提出具有法理学意义的问题，但是并未能进行深入分析；贺卫方的文章只是涉及了“作为文学的法律”，但其关注点并不在此。
（二）对于本土资源的贴近
中国的法治环境使得在法律与文学方面的理论研究呈现出不同于西方“法律与文学”运动的气象。在研究过程中，中国学者秉持着冷静客观的态度看待西方“法律与文学”运动，以“旁观者”的姿态思考、分析甚至批判，试图从中找出一些符合时代特征的对于中国本土资源具有启示意义的内容。受传统儒家教义伦理背景的影响，在西方盛行的“法律与文学”运动冲击中国的结果，并不如其从美国迅速遍及英国等其他欧美国家那么理想，中国法学家对后现代法律运动的积极回应表现为认可其对“法学教育”的促进。“法律小说”不仅有强烈的现实意义，跟读者的生活息息相关。更重要的是，作者将法治观念融入小说之中，点燃了读者的法律火种，增强读者的法律意识。
三、中国语境下法律与文学的元问题
（一）精英理论与本土资源的错位
从西方移植而来的“法律与文学”在中国的本土资源中遭遇到对移植土壤的水土不服。“西方法律与文学对于司法意见或判决书的研究无疑是一个学术富矿，但由于中国是大陆法系国家，司法判决书的写作习惯和传统与英美法国家迥然相异，再者我国法律制度所特有的侧重法官判决书质量的实际，造成种种制约，此类研究在中国几乎无法开展，而且即便开展，其价值也必将大打折扣。”［9］另外，“具体到‘文学中的法律’来说，中国的文学传统与美国存在根本不同。包括美国在内的西方世界具备大致统一的、可以溯源至古希腊的文化传统，文化背景上的同源性使欧美国家分享了很多共同的文学经典作品，美国的法律与文学研究因此获得了天然的‘国际性’。而中国文学则属于完全独立于古希腊的另一个文化传统，这是中国的法律与文学研究者相对于其美国同行的一个‘比较劣势’。”［9］因此以西方为阵地的“法律与文学”理论研究与中国的现实环境与理论形态之间产生了巨大的鸿沟。法律与文学的主要研究领域移植在中国的土壤中，合理性面临诸多挑战。精英理论与本土资源的错位致使中国语境下法律与文学研究呈现而全然不同的样态。
（二）中国法律与文学的研究困境
与此同时，中国的学术语境与美国不甚相同，即美国的法律与文学运动是为了抗衡具有显赫学术地位的法律经济学的“冷酷理性”而诞生的，然而中国的法律经济学，无论就其研究深度、广度甚至在法学界的普及程度而言，都和美国存在相当大的差距。因此，中国语境下的法律与文学研究，尽管无法回避类似的学术批判使命，但无需担负批判法律经济学的任务。［9］这使得中国语境下法律与文学的发展缺乏与西方一致的发展元动力，因此尽管其发展触及西方法律与文学的一切主要方面，将来不必然会产生如西方一样的法律与文学运动。尽管西方“法律与文学”是法律与文学研究的发源地和主要阵营，并且在大背景下存在建立以西方模式为基准的“世界法律体系”的潮流。参见刘星显：《狄俄斯库里的分与合：法律与文学二分法及其超越》但是中国的政体属性决定了中国置身于浪潮中仍然保有自己的独特，同时社会转型期的法治现代社会限定了中国法律与文学研究的现实维度，这种现实维度预设着中国的法律与文学不可能走上一条与西方的法律与文学理论轨迹相同的发展道路。
（三）中国法律与文学理论系谱研究的元问题
发起于西方的法律与文学运动，其分裂是理论发展的结果，是理论扩张之后对于法律与文学理解的偏离；引介入中国的“法律与文学”，其分裂是移植西方精英理论的必然副作用，区分出两种分裂的差异，可以看到西方法律与文学与中国法律与文学面对的理论系谱研究具有不同的元问题。西方精英理论与中国本土资源的错位是中国语境下法律与文学引发争论的因由所在。中国法律与文学理论系谱研究的根本问题或元问题是精英理论的本土化与世俗化问题。这些又无不显示出本土化的精英理论走向世俗化的现代法治与社会需要。因为现代法治需要有与之配合的文艺表现形式，将抽象的法治话语转化为人们愿意接受的社会正义和具体的政治操作。［10］而市民社会更需要平实易懂的世俗话语为人们提供更好理解法律的媒介。正是在此意义上，中国语境下的法律与文学是精英理论与世俗社会之间的对接桥梁，其功能体现为法律的世俗化。而精英理论的本土化与世俗化牵扯到中国语境下对于法律与文学的基本理解。转型时期中国市场经济的“冷酷理性”带给社会的“礼崩乐坏”，可能带给中国语境下法律与文学的社会批判功能以发展的契机，加之深厚的文学传统赋予中国法律与文学选择新的研究交叉点的能力使得未来中国的法律与文学可能走上具有中国特色的法律与文学发展道路。而这条道路在对法律与文学所要最终揭秘的核心问题即现代法治本身何以可能以及如何终结的问题则产生了高度的一致与默契。
［参考文献］［1］苏力.孪生兄弟的不同命运――《法律与文学》代译序［J］.比较法研究，2002,（2）.
［2］苏力.法治及其本土资源［M］.北京：中国政法大学出版社，1996.
［3］徐忠明.法律与文学之间［M］.北京：中国政法大学出版社，1999.
［4］马慧茹.“法律与文学”运动研究［D］.成都：四川大学，2006.
［5］苏力.在中国思考法律与文学［EB/OL］.省略/article/default.asp?id=17963.2010-6-25.
［6］苏力.法律与文学的开拓与整合――冯象对法律与文学的贡献［A］.载苏力.法律书评4［C］.北京：北京大学出版社，2006.
［7］马慧茹.“法律与文学”运动研究［D］.成都：四川大学，2006.
一、国内法学本科生法律思维能力的整体现状分析
第一，法学本科生法律思维能力的整体现状及其原因。笔者曾在2013年12月末做了一项调研。调查的对象是，在随机挑选的几所法学院校中随机选出数十位在校本科生和刚毕业不久的本科生。调查的内容是，让这些学生（老生）思考笔者现场提供的关于法律方面问题的生活案例。调查结果显示，大概有70%的学生只是生搬硬套现有的法律条文；大概有10%的学生以这问题太难或是课堂上没学过为由拒绝回答；只有少部分人可以从不同角度（主要是结合理论和实践），采用逻辑思辨的方式为案例提供解决方案。这份调研报告所显示的结果在一定程度上反映了法学院校本科生法律思维能力的整体现状，即欠缺应有的法律思维能力。造成这种现状的原因有：其一，本科生自身的问题。即不正确地求学法学知识，所谓的方法论错误。他们常以“死记硬背”的方式学习，纯属机械性记忆、理解和运用。法学实践就是到律师事务所或是相关司法部门打小杂。其二，教师教学的问题。暂且抛开学生培养法律思维的自觉性和自主性，刚开始求学的学生难不了对法学求学方法论的认识存在误差，这就需要教师在教学中逐渐引导。但是，在实际教学实践中，教师常常忽略对他们法律思维能力的培养。其三，法学教育的问题。无论是本科生自身的问题，还是教师教学的问题，在当前中国高校法学教育模式下，应该主要归根于法学教育问题。首先，当前的法学教育过于重视行政式教学，其次，当前的法学教育以“工匠式教育”为主要模式，即以职业培训教育为模式。把学生类比成工匠，教育的目的是让这些“工匠”具备从事法律职业的“技术”。第二，培养本科生法律思维能力的重要性分析。法学教育是追求卓越人才的教育，它的中心任务应放在对法科学生如何运用法律原理的能力培养。教育部、中央政法委员会在《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》中明确指出：当前我国正处在社会主义法治建设时期，我国高等法学教育应适应社会主义法治建设的需要，但是在教高[2011]10号文件中也反映“社会主义法治理念教育还不够深入，培养模式相对单一，学生实践能力不强，应用型、复合型法律职业人才培养不足”，即学生学习法律知识相对只是死板地输入，无法很好地法律思维，形成自身的法学理论和实践体系，因此“提高法律人才培养质量成为我国高等法学教育改革发展最核心最紧迫的任务”。“大学之法学教育的首要任务，并不是只为了养成律师或法官，而是要培养法律人能够认识、理解‘法’在社会应有之机能为何，使其在面对具体问题时，有予以分析、判断之能力，这就是培养法律专家所共通的素养——法律思维能力。”与此同时，它是检验法学教育质量好坏的重要标准之一，对法学院校的教育来说具有重要的意义。笔者认为，本文提及的法律思维能力应该包括两个方面：即法学本科生需同时具备理论性法律思维能力和实践性法律思维能力：理论性的法律思维能力指学生具备了体系化、网络化的灵活的法律知识框架，同时能不断挖掘出是什么、为什么和怎么办来扩大框架；实践性的法律思维能力指学生能自信地将理论化的法律思维运用到实际生活中，具备逻辑分析能力，能灵活地分析问题，并提供明确的解决方案。二者是并重的关系，法学教育应该着重从这两方面入手，并建构一定的培养模式，从而培养学生的法律思维能力。
二、国内外法学院校法律思维能力培养模式的比较
翻看了相关文献和参考文书，国内外一些法学院校有着值得思忖以及学习和借鉴的法律思维能力培养模式，笔者重点总结并比较分析了如下几种模式。通过下文的比较分析，会发现它们的目标都是：意图改变传统的教学和求学模式，追求多样的灵活的培养模式来培养和提高学生的理论性法律思维能力和实践性法律思维能力。第一，读书会的模式。西北政法大学在课堂之外设立了“终南山法学小组读书会”，它是一种在院校领导、青年教师指导和广泛邀请校外知名学者参加下，由学生和教师自发组成的以研讨法学原著为主要内容，采用主题报告、评论或者自由讨论的方式，让学生自由发挥，进行思维碰撞和融合，以此培养学生分析法律问题能力、提升科研能力的重要形式。终南山法学小组的读书会模式是有值得借鉴的地方：它很好地利用了课余的时间，在课时之外实现教师和学生间平等、自由的交流；在知名学者和教师的指导下，学生进行头脑风暴、发散理论性思维、通过逻辑突破涵摄限制。当然，读书会法律思维能力培养模式也有它的局限性，即它只以理论性思维培养为目标且是精英式培养，会带给学生很大的压力。第二，导师辅导的模式。导师辅导模式指院校通过分散学生集体学习的方式，任命每个教师负责指导几个学生，其中指导的内容是不受限制的。这种模式它一方面减轻教师的教学负担（因为它是一个教师负责少数学生），另一方面也提升了学生法律思维的能力。这种模式的优点是采用“一对少数”的方式进行创新性因材施教，避开记忆流，采用灵活的自主的交流方式。但是，这种模式在实际运行中并非很理想，特别是在本科阶段。主要原因是导师辅导主要集中在抽象理论的指导，总体上缺乏一定的生动性，并且这种模式留给学生的自由空间过大，这样学生积极性、自觉性、重视性和主动性欠缺或是交流的重心偏移。第三，研讨会的模式。研讨会培养模式为德国法学教育最是常见，即学生在参加研讨会之前需花费较长的时间精力准备某一论题并撰写论文，研讨会开始时学生需先宣讲论文，然后评讲自己的思路，再由学生和教授评论。研讨会的最后，学生需要上交一份报告。这种模式的教育理念是让学生通过舌枪论剑的方式进行循序渐进的思维，因此，德国以研讨会及其他类似的培养模式培养出了一大批法律精英。由于这种模式以理论性研讨为主，所以在法律思维能力培养方面局限性和读书会模式相类似。因而在2013年，德国颁布并实施法学教育改革法，用于弥补理论性教学的不足。第四，法律诊所的模式。“诊所式法律教育”（clinicallegaleducation）最早源于美国的教学改革，它的理念是重视实践性教学，让学生亲自参与和诊断，从而“对症下药”。〔4〕西北政法大学是中国法学院校中最早采用法律诊所模式培养学生思维的，但大体都是针对本科3年级以上的学生。西北政法大学的诊所培养模式的有很多优点，能根据学生的兴趣设计诊所类型，同时它重视实践效果，具备现实可操作性，规定了相关管理制度（类似一个机构），让学生真实投入现实中产生一份实实在在的责任感（类似在工作），即以律师或是法官、检察官等身份来审视问题，以求形成自己的理论性和实践性的逻辑思维。这是不同于只停留在虚拟层面上的模拟法庭培养模式的。
三、国内法学院校对本科生法律思维能力培养的模式建构
在法学教育改革方面，考虑到出台类似德国的《教育改革法》需要一定的过程，因而笔者结合国内的教育国情即逐渐转变传统记忆性教学，暂且只从具体可操作的角度，围绕理论性思维能力培养和实践性思维能力培养建构如下模式。第一，理论性的法律思维能力培养。其一，想象型教学和脑图型学习。这是由导师辅导式和研讨会式引发的设想。导师辅导式的一大特色是学生在轻松的氛围下进行思维碰撞，研讨会式的一大特色是学生能直抒己见，想象型教学和脑图型学习模式就是充分利用并创新了这些特色。想象型教学是教师教学的模式，它应该成为法学教师教学的主流方法。它的关键是让学生不受束缚地想象和理解，是突破传统的死记硬背，将抽象的法学概念或是命题有形化，同时又要造成恰当类型的混乱，仿佛每一个法学概念或命题都是看得见的又四处蹦跳的小精灵。通过想象型教学，一方面教师教学轻松，另一方面学生能饱含兴致，通过想象深刻理解和反思理论问题。脑图型学习是学生在课上和课下培养理论性思维能力的模式。脑图型学习源自“头脑风暴”，即借鉴图表的方式，把自己头脑所思索的或是人与人间所交流的形成无限制的头脑网线，并将该网线一一记录下来。脑图型学习的关键作用是有着哲学上所阐述的非线性作用的特征，即1＋1>2的效果。其二，聚会式交流。这是由西北政法大学的读书会模式引发的设想。考虑到读书会模式会带给学生压力，笔者构建了类似社团交流的培养模式——聚会方式的交流“。聚会式交流”即要求学生和教师像家人一样聚在一起畅谈，只是畅谈的内容必须限定在法律相关的问题、事宜，参加聚会的人通过畅谈能形成一定的理论性逻辑思维“。聚会式交流”应该成为法学院校的一项品牌教学模式，让每个人（不论老师还是学生）都是教师，同时也都是学生。法学院校应该隐形地把学生和教师在“聚会式交流”中的表现当成他们素质（教师是教学质量等）考核的评判标准之一。第二，实践性的法律思维能力培养。实践性法律思维能力的培养重在引导学生积极实践，引导他们将理论性思维同实际相结合，形成一套实践性逻辑思维。基于以下几点考虑：一是虽然法律诊所教学模式已经在多所法学院校践行，但还是处在雏形阶段尚未成熟；二是模拟法庭的发展成熟度相较诊所式更高；三是模拟法庭模式的虚拟程度较深，无法让学生真切感受现实。笔者借鉴了法律诊所式的优点和模拟法庭模式的发展程度，在实践性思维能力培养上，构建了法律援助型模拟法庭模式。法律援助型模拟法庭模式包含两个特点：一是具有公益性援助的性质。二是具有模拟法庭的性质。当然，该模式能否健康运行前提需要各法学院校向校内校外宣传“公益性法律援助”，以求获得大量的案件。其次，虽然该模式强调学生的自主性，但也应该设定一定的实践性绩效管理机制，避免该模式流于形式。最后，学生自主性应起关键作用，需要学生明确实践性思维能力培养的重要性，积极主动参与到援助型模拟法庭来。
四、结束语
笔者通过建构理论性思维能力的培养模式和实践性思维能力的培养模式，希望能对国内法学本科生的法律思维的养成和提升有所帮助，对国内的法学教育改革有所借鉴。培养一大批具备卓越的法律思维能力的法律人是你我共同的追求。
作者:何佩佩 刘风 单位:福州大学法学院
参考文献：
〔1〕王瀚主编：《法学教育研究（第九卷）》，法律出版社2013年版。
〔2〕邱联恭：“法曹养成教育之课题与展望”，载其所著《程序制度机能论》，自印本1996年版。
二、启蒙人文精神：
法律教育的原旨教育是对人之为人的精神与心灵品性的塑造过程。教育是要“把人培育成为人，而不是某种人”④。培育受教育者的生活美德与伦理品格、健全的人文情感与公共精神。“教育的目的不是具体任务或技术方面的训练，而是唤醒对人类生活的可能前景的认识，引发或者说培养人们的人性意识”⑤。教育是理论化、系统化地思考社会、理解生活世界的问题。“教育的职能是通过控制、疏导、调节以及改变人性，促进道德能力的生长。一种真正的人的教育就在于按照社会境况的种种可能性和必然性给天生自发的活动以一种理智的指导”⑥。通过特定的教育，培育受教育者理解人自身的特质，以及对人作为类存在的关怀与热爱。教育既要传授特定的知识与技能，又要解释社会的本真以及对生活价值与意义的深刻理解。教育的目的是人文精神的培育，寻找人文理想予以实现的途径和方式。其中，人文精神价值理想的培育和涵养，又必然构成知识技能与技艺训练的思想前提和终极性指向。因为法律中内在包含着对人性的规训和认识，为法律的具体操作提供价值理念根据。唯技能培训的职业教育，仅是一种功利化了的“谋生”技能训练。这种状况并非教育的凯旋，而是教育理想与精神的衰落。人文知识主要涉及价值选择和情感问题，并且，人类的行为更多地是建立在情感之上而做出的。法律教育既要传授系统的法律知识，更要探寻法律背后的义理和精神。法律是社会公共领域的规范体系，承载着公正生活的价值和伦理观念。法律教育不能囿于法律文本知识的学习，更应当对法律的精神和现实生活有恰切的理解。“法学院的目的是改变人，通过在法学院大家经历使人们变成另一种样子———将他们从法律的外行转化为法律的人的新锐”⑦。现代的法律教育，受到市场化倾向的牵制，已经蜕变为一种单向度的法律职业技术教育。在此，导致了法律教育的人文精神与工具主义之间的困境。把法律作为生存的工具并进行职业性训练，成为了法律教育的首要目的。寄望于接受法律训练，以便在生存竞争中获取有利的地位和基础。为了谋取未来更大的生存优势，“并开始以技术上的熟练性在狭小的领域内进行耕耘”⑧。法律教育所承载的人文精神，被单纯的生存目的排挤掉了。法律的理想与生存压力间的深刻矛盾，随着竞争激烈程度的增长而日渐加剧。惟有重塑人文精神的培育、注重对法律人文价值的关注和弘扬，才能走出法律教育工具主义困境。
三、培育理论理性与想象力：
法律教育的品格在社会生活市场化的时代，法律教育的指向、功能和价值应当如何应对？成为法律教育必须认真对待的问题。“法律被作为一门大学学科来讲授这一事实不可避免地引出这样的结果，即各种法律学说应当根据一般真理而予以批评和估价，而不仅仅作为一种工艺和技术来加以学习”⑨。但是，过度的操作主义取向，造成了理论理性与技术理性应用之间的困境。当代“法学院的教育，甚至法学院自认为最擅长的理论教育，无论对于在校的本科生，还是对于接受训练的法官，都往往既缺乏知识的吸引力，也缺乏实践的操作性”⑩。理论理性的培育，是从事实践活动的知识前提和逻辑起点。理论思维不同于经验常识，是概念性的体系化知识形态。康德曾言，所有的知识都具有经验的起源，但经验并非是知识的惟一来源。理论知识是对经验知识的理性化和抽象化。理论思维就是概念性思维，是在概念框架体系中思考经验生活。“理论思维的本质在于它的超验性———超越生动的经验表象而达到对经验对象的概念把握”瑏瑡。理论知识体系的系统性、逻辑性和普遍性，是任何直观与实践操作所不具备的。法律教育的首要目标，是进行理论化的思维训练和系统知识的培养。然而，“今天的法律教育被司法考试牵着鼻子走，它所培养出来的与其说是独立思考并具有判断能力的法学家，毋宁说是熟练适用法律的法律技术匠，在法学研究以及部门法的实践中，基础问题和方法论问题常常被回避甚至忽视。理论仿佛‘恐怖的原则’，人们对根本性问题充满恐惧”瑏瑢。从具有普遍性的理论理性的训练到实践操作应用，是认识、理解和变革法律现实的根本路径。法律教育应当注重对理论知识能力的训练和培养。“法学院在方法论方面所教授的是语言而不是一种推理方法，是一种文化、一套词汇、一套有代表性的文本和问题”瑏瑣。法律理论教育的宗旨是进行法学知识的系统性传授，培育思维方法、分析能力和思想的想象力。“事实上，法学乐于给知识分子提供或许是科学思维技术方面的最好教育，每一个从法学向另一个学科过渡的人，都将感激地记起法学的培育”瑏瑤。通过法律反思和变革现实社会，是从理论理性的层次思考对现实的具体生活。“法学不仅促进专业文献的发展，而且还有培育专业人士，即受过专门训练的法律工作者。学术培训是法律体系发挥作用的基本前提之一”瑏瑥。法律的理论教育，是通过系统地学习法律概念、范畴和原理，建立概念框架和分析模式。应当通过理论理性和学术想象力的培养，探究法律深层的义理和正当性基础。通过理论训练，确立法律理论的知识结构，建构思考法律问题的概念性语境。理论理性教育具有宏观的整体性和系统性，从而克服了技术操作主义的狭隘视角与思维局限。
四、追求理想生活之善：
作者简介：周晓阳（1953-），男，湖南祁东人，南华大学政治与公共管理学院，教授；唐文（1987-），女，湖南衡阳人，南华大学政治与公共管理学院硕士研究生。（湖南 衡阳 421001）
基金项目：本文系湖南省教育科学“十二五”规划立项课题“当代大学生生态文明素质培养研究”（课题批准号：XJK012BDY005）、衡阳市社会科学基金重点项目“构建雁城市民生态文明素质培育模式研究”（课题批准号：2010-HYSKJJ-ZHONGDIAN-015）的研究成果。
中图分类号：G645 文献标识码：A 文章编号：1007-0079（2013）19-0210-02
为了增强大学生生态文明教育的实效性，必须优化教育方法，克服传统教育方法的片面性，把显性教育与隐性教育结合起来，把理论教育与实践教育结合起来，把传统教育手段与现代教育手段结合起来，把自律与他律结合起来。只有做到了这“四个结合”，才能提高大学生生态文明教育的吸引力、感染力和实效性。
一、显性教育与隐性教育相结合
1.显性教育与隐性教育的内涵和特点
所谓“显性教育”，是指通过正式开设专门的必修课或选修课而进行的课堂教育。[1]显性教育具有公开性、正规性、系统性等特点。通过生态文明意识的课堂显性教育，可以集中地向大学生系统传授生态文明理论，使他们全面深入地掌握生态哲学、生态伦理学、生态美学、生态科学等理论知识，提高他们的生态文明理论水平，丰富他们的生态文明理论知识，增强他们建设生态文明的理论自觉。
所谓“隐性教育”，是指课堂正规教育之外其他各种形式的教育活动。其具有隐蔽性、非正规性、多样性等特点。[1]对大学生进行生态文明隐性教育可以采用多种形式，如利用校园文化活动、校园生态环境、大众媒体、第二课堂等各种形式对大学生进行生态文明的非正规的、隐蔽的、分散的生态文明教育。生态文明隐性教育可以对大学生的生态文明素质产生潜移默化的作用，具有持久的影响力。[2]
2.显性教育与隐性教育的紧密结合
显性教育与隐性教育各有其优势与不足。显性教育的目的明确，具有正规性、直接性、系统性的教育优势，但也有单一化、灌输性、呆板性等教育弊端，单纯开展显性教育，其教育效果往往不够理想。而隐性教育具有间接性、多样性、持久性等教育优势，但也有非正规性、复杂性、目的不够明确等弊端，单纯依赖隐性教育，也不可能完全达到生态文明教育的目的。因此，必须把显性教育与隐性教育有机结合起来，在对大学生开展系统的生态文明理论显性教育的同时，加强生态文明的隐性教育，从而克服这两种教育方式的弊端，更好地发挥二者的优势，提高大学生生态文明教育的实效性。
目前各高校生态文明教育存在两种倾向：有些高校片面强调显性教育，忽视了隐形教育，不重视课堂之外的生态文明教育活动；有些高校则片面强调隐性教育而不重视显性教育，连一门专门的生态文明教育课程都没有开设。这两种倾向都是片面的，都不利于大学生生态文明教育的开展。必须克服这种错误倾向，把显性教育与隐性教育紧密结合起来，才能增强大学生生态文明教育的实效性。
二、理论教育与实践教育相结合
1.理论教育与实践教育的内涵与特点
所谓“理论教育”，是指通过一系列的概念和判断，借助一定的推理形式而进行的系统知识的传授活动。理论教育具有逻辑性、抽象性、系统性等特点。首先，理论教育是由概念、判断和一定的推理方式构成的，具有逻辑性。在生态文明理论教育过程中，必须注重逻辑性，发挥理论逻辑的力量，让大学生掌握生态文明理论的内在逻辑，增强他们的逻辑思维能力。其次，理论教育不是具体的事实陈述，而是对事物本质和规律的阐述，具有抽象性。在生态文明理论教育中，必须突出重点和难点，解决大学生对生态文明的本质和规律的认识问题，以提高他们的理论层次。最后，理论教育是一种系统的知识传授，具有系统性。必须对大学生进行生态文明理论的系统教育，以提高他们的生态文明理论水平。
所谓“实践教育”，是指在一定的理论指导下，组织学生开展社会实践活动，使他们在社会实践中受到深刻教育，以巩固他们的理论知识，提高他们的实践创造能力。实践教育具有直接现实性、社会历史性和自觉能动性等特点。首先，实践教育具有直接现实性的特点。通过生态文明实践教育可以使生态文明理论见之于现实，使之得到检验、丰富和发展。其次，实践教育具有社会历史性的特点。通过生态文明实践教育可以使大学生总结生态文明建设的实践经验，把握生态文明建设的客观规律。最后，实践教育具有自觉能动性的特点。通过生态文明实践教育可以发挥大学生在生态文明建设中的自觉性、主动性和创造性，提高他们建设生态文明的实践创造能力。
2.理论教育与实践教育的有机结合
理论与实践相结合是马克思主义的基本原则，也是大学生生态文明教育的基本方法。在大学生生态文明教育中，必须坚持理论教育与实践教育相结合的基本原则，才能增强大学生生态文明教育的实效性。
目前在大学生生态文明教育过程中，存在两种错误倾向：一是片面强调理论教育的作用，而否定实践教育的作用。一些高校虽然开设了生态文明理论教育课程，但很少组织大学生开展生态文明实践教育活动，使理论脱离实际，犯了唯理论的错误。二是片面强调实践教育的作用，而否定理论教育的作用。一些高校虽然组织大学生开展了一些生态文明社会实践活动，但没有开设专门的生态文明课程，使生态文明教育缺乏系统的理论性，犯了经验论的错误。因此，必须把生态文明的理论教育与实践教育有机结合起来，以理论指导实践，又以实践来检验、丰富和发展理论，克服唯理论与经验论两种错误倾向，全面提高大学生生态文明建设的理论水平和实践创造能力。另外，还要克服“两张皮”的现象，注重二者相互依赖、相互渗透、相互作用。
在生态文明理论教育中，要坚持理论联系实际的原则，把理论教育同解决实践问题有机结合起来；在生态文明实践教育中，要以科学理论为指导，注意用实践经验来检验、丰富和发展理论，要求大学生撰写具有一定理论深度的社会调查报告。只有这样，才能使大学生生态文明教育质量得到进一步提高。
三、传统手段与现代手段相结合
1.传统手段与现代手段的内涵与特点
所谓“传统教学手段”，是指以书本为载体，以教师为中心，以教师讲解和学生听讲与练习为主要活动方式的一种教学手段。在传统教学中，教师凭借一本教材、一本教学参考书、一支粉笔、一张嘴，即可以班级为单位组织课堂教学，开展有目标、有计划、有重点的理论教学活动，完成教学任务。学生对知识的获取依赖于教师的传授和点拨。传统教学手段具有教学成本低、便于随机应变、利于双向互动等特点和优势。首先，传统教育具有教学成本低的特点。这种教学手段花费精力小，投入经费少，节省了教学成本，有助于提高教育的经济效益。其次，传统教育手段具有随机应变的特点。采用这种教学手段，教师可以根据课堂情况变化，临时采用措施，解决课堂教学中的突发性事件。最后，传统教育手段具有双向互动性特点。采用传统教学手段可以更好地发挥启发式、互动式教学的优势，加强师生情感交流，开展个性化教育，提高教学的实效性。
所谓“现代教学手段”，是指采用各种电化教育器材和教材，把幻灯机、投影仪、录音机、录像机、电视机、电影机、VCD机、DVD机、计算机等现代教学器材应用于课堂教学的新型教学手段。现代教学手段包括多媒体、网络、QQ群及电子邮箱、手机等教学手段。现代教学手段具有高科技性、生动形象性、内容丰富性等特点和优势。首先，现代教学手段具有高科技性。它采用现代高新技术进行教学，要求教师具有较高的现代教育手段操作能力。其次，现代教育手段具有生动形象的特点。它可以将抽象的内容通过生动形象的图片和影像展示出来，以增强教学的感染力。最后，现代教学手段具有内容丰富的特点。现代教学手段可以在短时间内将大量的教育内容传播给学生，包含信息量大，有助于丰富教学内容。
2.传统手段与现代手段的相互结合
传统教育手段与现代教育手段各有其优势和特点，但也有各自的不足，这就要求在生态文明教育中把二者有机结合起来，做到优势互补，克服各自的不足，以提高生态文明教育的效果。
采用现代多媒体与传统板书相结合的方法既能发挥多媒体、黑板板书各自的优势，又能克服它们各自的缺点。如：多媒体具有信息容量大的优势，但也具有学生记忆不深刻的缺点，而这一不足恰恰能通过黑板板书来弥补，因为黑板板书停留时间长，从而能起到突出重点、难点的作用。而黑板板书只能对所学知识作静态、平面地展示，这一不足又可通过多媒体来弥补，多媒体能集文字、声音、图像、图形于一体，具有声情并茂、视听交融、动静交错、感染力强的特点，因此它能够刺激学生的多种感官，激发学生兴趣。再如：现代教学手段虽然具有高效性的优势，但它不利于师生双向互动和情感交流，而传统教学手段可以弥补其不足，有助于师生情感交流，开展个性化教育。因此，在生态文明教育中，必须把传统教学手段与现代教育手段有机结合起来，以提高大学生生态文明教育的效果。[3]
四、他律与自律相结合
1.他律与自律的内涵与特点
所谓“自律”，是指通过自我约束、自我调整，把言行控制在社会道德、法律及制度规范允许的范围内。自律也叫“自我教育”，具有自主性、自觉性、自控性等特点。首先，自律具有自主性的特点。学生在自我教育过程中，能够发挥自主性。在他律过程中，学生只是一种被动的教育对象，而在自律过程中，学生却成了独立性的主体。通过生态文明的自律，可以增强大学生的自主性。其次，自律具有自觉性。学生在生态文明自律过程中，必须有目的、有计划的进行生态文明的自我修养，发挥自己的主观能动性。最后，自律具有自控性的特点。通过生态文明自律可以使大学生对自己的行为进行自觉选择与调整，以保证自己在道德与法律制度的规范内活动，防止破坏生态环境行为的发生。
所谓“他律”，是指他人对自己进行的教育。他律包括学校教育、社会团体教育与家庭教育等，具有外在性、互动性、强制性等特点。首先，他律具有外在性特点。教育者从外部把教育内容灌输到受教育者头脑中去，使受教育者的思想发生变化。在生态文明教育过程中，学校教师、社会团体、家长都要发挥好他律的作用，相互配合做好生态文明的宣传教育工作，使大学生受到良好的生态文明教育。其次，他律具有互动性特点。教育者与受教育者必须做到双向互动，才能提高教育效果。在生态文明的他律过程中，必须做到双向互动，才能使教育双方互相学习，共同提高。尤其是在课堂教育中，更要注重师生的双向互动，提高大学生生态文明教育的实效性。最后，他律具有强制性特点。无论是学校教育、社会团体教育，还是家庭教育都要受社会法律制度的约束，具有强制性。学校教师、党团组织、家长都应按照法律制度和组织规定，对大学生进行生态文明教育，使他们树立生态文明观念，成为生态文明的合格建设者。
2.他律与自律的有机结合
在生态文明教育过程中，必须做到自律与他律相结合，才能充分发挥教育者与受教育者两个方面的积极性、主动性和创造性。自律与他律相结合体现了内因与外因辨证统一的哲学原理。
唯物辩证法认为，内因是变化的根据，外因是变化的条件，外因通过内因起作用。[4]自律是生态文明教育的内因，他律是生
态文明教育的外因。大学生生态文明教育的关键在于自律，自律在培养大学生生态文明素质过程中起着决定性作用。当然，他律是必不可少的条件，没有学校教师、社会团体和家长的教育，大学生仅靠自律难以真正树立起生态文明观念。因此，应当把自律与他律有机结合起来，在自律的基础上加强他律，在他律的前提下加强自律，使生态文明观念内化为大学生生态文明素质，并外化为生态文明行为，使每一个大学生都能够成为生态文明的合格建设者，自觉地为建设“美丽中国”作出应有的贡献。
参考文献：
[1]杨世宏.对高校生态道德教育的几点思考[J].思想政治教育研究，2009，（2）.
专业核心能力：法律文秘操作技能。
专业核心课与主要实践环节：刑法概论、民商法概论、行政法原理与实务、诉讼法概论、应用写作、法律文书、秘书学基础、档案学基础、社会学基础、网络技术与办公自动化、电子信息管理、社会调研、应用文写作、秘书业务训练、办公自动化设备使用、文秘业务综合实训、毕业论文等，以及各校的主要特色课和实践环节。
就业面向：国家机关、企事业单位、法律服务部门的文秘及相关岗位。
本专业培养具有必备的法学和文秘专业的基本理论知识和法律职业岗位文秘工作技能的复合型高等应用性专门人才。
主要课：法理学、宪法学、刑法学、民法学、文献检索、司法笔录训练、书记员工作概论、档案管理、法律文书训练、现代汉语与基础写作、秘书理论与实务、计算机与应用。
修业年限：基本学制三年，最长修业年限五年。
培养目标：本专业主要培养具备法律事务执业能力、掌握秘书技能、会英语、会电脑的应用复合型人才。学生毕业时，要求取得国家秘书职业资格证书。
主要课：大学英语、英语视听说、专业英语、秘书实务、档案管理、企业管理概论、法律文书、民法、行政法与行政诉讼法、合同法、国际经济法、公司法、税法、电子商务、商务谈判、沟通技巧、多媒体技术应用、网页制作等。
专业特色：注重塑造形象、提升品味;注重强化实践教学环节，培养学生复合型多元化的职业能力。
职业前景：学生毕业后，既能胜任各类企事业单位的法务助理工作，又能从事法庭助理、书记员、律师助理职业，还能从事各类企事业单位的行政助理和商务管理工作。本专业就业面广，适应性强，并有潜力成为高级管理人才。
培养目标和要求
(一)培养目标
培养拥护党的基本路线，法律文秘专业第一需要的德、智、体、美全面发展的高技能人才和高素质的劳动者，学生应在掌握专业必备的基本理论知识和专门知识的基础上，重点掌握从事本专业领域实际工作的能力、技术和技能，具有良好的职业道德和敬业精神。
(二)素质、知识和能力基本要求
1. 素质基本要求
坚持党的基本路线，努力成为中国特色社会主义的建设者和接班人;树立正确的世界观、人生观、价值观，具有辩证唯物主义和历史唯物主义思想;诚实守信，团结合作，遵纪守法，爱岗敬业，具有高尚的社会公德和职业道德;具有本专业的基本理论知识，掌握本专业的高新技术和技能;养成正确的审美意识、审美情趣和美感，具有一定的认识美、欣赏美和创造美的能力;积极向上、心理健康，具有自我调控、建立和谐人际关系的知识与技能;积极参加体育锻炼，养成良好的卫生、生活习惯，具有一定的体育健身知识和技能，身体素质达到国家大学生体质健康标准。
2. 知识基本要求
(1)掌握语言文学类、政治哲学类等基本知识。
(2)掌握法律专业知识、文秘方面基本理论和基本知识，其中包括办文、办事、办会方面的基本方法和基本理论。
(2)掌握管理学、秘书心理学的基本理论和基本知识。
(3)掌握民事诉讼、刑事诉讼等程序的基本知识。
(4)掌握办公室管理、档案管理的基本理论与基本知识，懂得档案和信息处理的基本规则和法律法规。
(5)掌握公共关系、社交礼仪的基本知识和基本规则。
(6)掌握法律公文及其它常用应用文的写作知识。
(7)熟练掌握计算机的理论知识，能运用现代化办公设备进行法律文秘事务运作。
3. 能力基本要求
(1)熟练运用汉语语言的能力，其中包括心领神会的能力、口头表达能力、法律咨询、中文写作能力。
(2)运用法律文秘知识进行办文的能力。
(3)运用法律文秘知识进行办事的能力。
(4)运用法律文秘知识进行办会的能力。
(5)具有较强的法律文书制作和公文处理能力。
(6)运用法律和文秘的基本理论知识从事法律文秘运作的能力。
(7)运用基本法律知识进行法律咨询、司法调解和解决一般法律问题的能力。
(8)公关活动策划能力和人际沟通、接待协调能力。
(9)运用计算机进行办公事务处理、法律秘书实务活动的能力。
(三)证书要求
1.获取相应的普通话等级证书。
2.获取全国大学生英语应用能力考试B级以上证书或大学四极以上证书。
3.获取全国高等院校计算机等级考试二级证书或劳动部门计算机操作中级以上证书。
4.秘书资格证书。
5.争取获得汽车驾驶证书。
6.争取获取法律秘书相关等级证书。
就业岗位(群)
高职院校法律文秘专业是为司法行政机关，检察院、法院、基层法律服务部门及社会输送熟练掌握法学基本原理、具备文秘业务能力、富有创新精神的“应用型”、“技能型”、“管理型”等职业人才。本专业学生应在具备文秘专业知识、法学基本理论和专业知识的基础上，重点掌握从事法律文秘业务的基本技能，具有较高的思想政治觉悟、良好职业道德、优良的警务素质的综合职业技能人才。
毕业生主要从事行政机关、企事业单位的秘书，文书处理，档案管理和公关工作，办公室事务工作，会议组织和服务工作，协助领导处理政务、商务及日常事务工作。亦可从事公检法等部门的法官助理、检察官助理、书记员、公证员，律师事务所的律师助理，法律服务所、企业法律顾问处的司法文秘，乡镇、街道办和社区的法律服务人员，也可从事国家机关、社会团体的法律秘书培训和法律文秘教学工作。
主要课介绍
1.秘书学概论
该课为专业必修课，在整个学科体系中居于提纲挈领的地位。主要讲授秘书职业的性质、特点、能力要求和工作内容，及秘书职业的国际发展情况。目的是让学生熟悉秘书日常工作程序及相关工作方式、方法，具备较强的实际操作能力，成为从事秘书工作的实用型人才。
该课的前修课为《管理基础与实务》;相关后续课为《秘书实务》;后续教学环节是参加中高级秘书资格证考试。
2.秘书实务
该课为专业必修课，以培养学生办会、办事、办文、办活动为核心的管理服务技能为目的。主要讲授秘书工作的实际操作的技能与技巧，通过秘书案例教学和项目载体教学，以能力本位精神贯穿教学过程，从而使学生全面掌握秘书实务的各项内容、工作程序、方式方法，强化学生的各种现场处理技能，以适应企业、商务、机关使用单位专职秘书岗位的工作需要。
该课的前修课为《管理学》、《秘书学概论》，后续课为《办公室实务与管理》;后续教学环节是参加中高级秘书资格证考试。其中80%的学生须考取初/中级秘书资格证书。
3.文书学概论
该课为专业必修课，以培养应用型、操作型文秘人才为目标。通过文书学基础理论知识的讲授和相关技能的训练，使学生掌握文书和文书工作的基本知识，并按照公务文书的形成、运转、立卷、归档的工作程序，使学生掌握文书工作的基本技能和非纸质公文的基本知识，具备在基层党政机关、企事业单位从事公文处理、信息管理的业务素质和工作能力。
该课系《秘书学概论》、《秘书实务》相关后续课，是对秘书学的专业细化。
4.管理学基础
该课为专业基础课。主要讲授权市场营销的管理、战略和策略，结合营销实践，进行具体的操作和策划活动，提高学生的理论和实践能力。并使学生了解现代企业管理中的组织设计与流程管理、决策、计划、控制、创新管理以及管理沟通与管理信息活动的组织等，逐步使学生树立起重要的现代企业管理意识和管理观念，提高管理的决策能力。
该课为《秘书学概论》、《秘书实务》、《档案管理实务》的基础
5.法学概论
该课为专业基础课。主要讲授一般的法，特别是当代中国社会主义法的产生、本质、特征，形成作用、发展、制定和实施等概念、原理和知识。通过该课的学习，帮助学生掌握法学的基本概论、原理和知识，帮助他们增强社会主义民主和法制观念，使学生形成关于现代法律的基本理念和价值，具备对法律以及法律现象进行较深层次的分析思考和判断能力，为在实践中准确理解和运用法律打下良好的理论基础。
该课为后续课《法律文书》打下基础。
6.法律文书写作
该课为专业必修课。主要讲授各类法律文书的概念、功能、内容、格式和写作要领等基本的写作知识。包括公安类法律文书、检察类法律文书、法院审判类法律文书、监狱执行类法律文书、公证类法律文书、仲裁类法律文书、司法鉴定类法律文书以及诉状类法律文书的相关内容。通过学习使学生在具备法律和写作基本知识的基础上，熟练掌握公安、检察、审判、仲裁和监狱工作以及律师业务工作中各种法律文书的写作方法和技巧，培养学生的应用法律操作技能。
该课的前修课为《基础写作》、《应用文写作》相关课。
7.民法原理与实务
该课为专业必修课。主要讲授民法的调整对象，民法的理念，民法的基本原则，民事法律关系，民事法律行为，，诉讼时效，人身权，物权，所有权，共有权，用益物权，担保物权，债权，民事责任。培养学生熟练掌握民法的基本概念、基本理论和主要制度，受到法学思维和民法学实务的基本训练，具备运用民法学知识分析和解决民事法律问题的基本能力。
8.刑法原理与实务
该课为专业必修课。主要讲授刑法的概念、性质、体系、解释、制定根据、任务、基本原则和适用范围;犯罪的概念、构成、特殊形态以及正当防卫、紧急避险;刑罚的概念、目的和种类，量刑和刑罚制度;类罪、节罪特别是种罪的概念、构成特征、罪与非罪、此罪与彼罪的界限、法定刑。培养学生运用刑法理论并根据刑法规定分析和解决实际刑事案件问题的能力。
9.办公自动化
该课为专业必修课，以培养现代秘书计算机信息运用技能为目的。主要讲授办公自动化的涵义、办公自动化系统的功能和模型，以及Windows 98、Word20xx、Excel20xx、Powerpoint等软件实际应用技能。通过课堂讲授和实际操作，使学生在网络上进行各种操作并建立简单的局域网技术，具备运用网络处理信息技能，掌握现代化通迅技术和文件处理之电传、复印、自动检索、微机处理、电视摄录及中英文打字等技能。为他们将来进入中小型企事业单位能迅速适应办公自动化环境打下良好基础。
该课终结考核要求是通过省计算机一级考试。
10. 知识产权法
该课为专业必修课。主要讲授国际及我国知识产权法发展的现状及相关规定，讲授著作权法，商标法和专利法的有关理论和知识，尤其是商标专用权的法律保护以及专利权的法律保护。通过学习，使学生了解知识产权法的基本知识和理论，国际、国内知识产权的现状，掌握著作权法、专利法、商标法的调整范围和特征和知识产权法的主要法律规范，增强他们分析和处理有关知识产权问题和案件的能力。
11.行政诉讼法学
该课为专业必修课。主要讲授行政法、行政诉讼法与国家赔偿法的基本概念、特征，理解行政法、行政诉讼法与国家赔偿法的基本原则、制度与规则，掌握行政法、行政诉讼法与国家赔偿法的基本原理，培养学生能够运用相关原理解决和处理行政事务及行政争议的能力。
12.劳动法
该课为专业必修课。主要讲授劳动法学的基本理论、基本知识和基本概念，尤其是我国现行的劳动法的基本理论、基本制度、基本原则，培养学习者运用所学的劳动法理论和知识以及劳动法律、法规、政策来分析和解决现实生活中的实际问题的能力，能运用所学的知识保护劳动者的合法权益，维护社会主义市场经济的劳动制度。
教师职业道德课，可称为教师师德课。这门课主要是面对高校师范本、专科大学生而开设的，是教师资格证考试培训的课程，也是对青年教师入职培训及平时师德教育的内容之一。教师师德课“六论”问题，围绕六个论点展开，即教师师德现实境遇论、教师师德自律内生动力论、教师师德自律外生动力论、教师师德师心自律论、教师师德师行自律论、教师师德自律教师团队互动论。
一、教师职业道德“六论”的价值
《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010－2020年）》指出，要建设一支师德高尚、业务精湛、结构合理、充满活力的教师队伍。在这里，师德高尚是教师队伍建设的首要问题。教师师德课作为面对高校师范大学生和教师而开设的一门重要课程或专题讲座，探讨如何改革其教学内容，如何提高其教学质量，如何使其收到应有的效果，具有重要意义。
（一）有助于教师师德存在问题的分析
当前，从教师师德的现状看，其主流是好的，绝大多数教师忠于教育事业，具有敬业精神，认真履行从教的职责，积极参与教育改革与发展，注重师德修养，热爱学生，教书育人，潜心治学，崇尚学术，献身科学研究，并能热心为社会服务。但是，教师师德存在的问题也不能忽视，如有的教师理想信念模糊，缺乏敬业精神，缺乏岗位责任心，仅把从教作为谋生的手段；有的教师学习懒惰，知识陈旧，教育观念落后，教学敷衍了事，不认真备课，不热心辅导学生；有的教师学风浮躁，创新意识淡薄，创新能力欠缺等。针对师德存在的诸种问题，在教师师德“六论”问题中，教师师德现实境遇论，专门探讨在社会大环境中各种社会因素对教师师德的影响，包括正面的和负面的影响，探讨教师师德存在问题的危害性及原因；教师师德自律内生动力论、教师师德自律外生动力论、教师师德师心自律论、教师师德师行自律论、教师师德自律教师团队互动论，从自律的角度对师德存在问题进行多方面的探讨。这些无疑有助于对教师师德存在的问题进行探究与分析。
（二）有助于“四好”教师队伍的建设
2014年9月9日，到北京师范大学看望教师并作了“做党和人民满意的教师”的讲话，提出了“教育是提高人民综合素质、促进人的全面发展的重要途径，是民族振兴、社会进步的重要基石，是对中华民族伟大复兴具有决定性意义的事业”。并充分肯定了“广大教师自觉贯彻党的教育方针，教书育人，呕心沥血，默默奉献，为国家发展和民族振兴作出了巨大贡献”。特别重要的是，希望广大教师要做好教师，要有理想信念、要有道德情操、要有扎实学识、要有仁爱之心，即“四好教师”。加强“四好教师”队伍建设，一是教师要有理想信念，忠于党和人民的教育事业，认真贯彻国家的方针教育，坚信中国特色社会主义，认同和践行社会主义核心价值观，认真履行教书育人的职责；二是教师要有道德情操，学高为师，德高为范，为人师表，以身作则，爱岗敬业，注重师德修养，注重师德自律，注重升华师德境界，以德立身，以德施教；三是教师要有扎实的学识，具有坚实的学科基本理论、基本知识、基本能力，具有从教的教育知识、教学能力、教学技能，具有创新精神、创新素质、创新能力，做智慧型的教师；四是教师要有仁爱之心，教育是美的人格的教育，是爱的教育，爱是教育的主题，“仁爱之心”是教育的真谛，是撬动学生心灵的钥匙，热爱教育和热爱学生是教师的本分，是教师的天职。可以说，“四好教师”是全面发展的教师，是高素质的教师，是高境界的教师，是党和人民满意的教师。那么，如何才能成为一个“四好教师”呢？教师师德“六论”聚焦探讨了这一问题。其一，在教师师德自律内生动力论中，重点探讨了教师如何把从教的必然性要求转化为教师主体的、自主的、内在的需要，这种需要无疑会成为教师向“四好教师”努力的内在动力。其二，在教师师德自律外生动力论中，深入论述了构建教师师德行为的调控机制，构建教师权利与义务实现的制度保障，构建以人为本的教师管理制度保障，以及构建教师师德自律的内部与外部的良好环境和氛围的保障，这将为教师向“四好教师”努力提供良好的外在条件。其三，在教师师德师心自律论、教师师德师行自律论、教师师德自律教师团队互动论中，从不同的角度探讨了教师发展、境界升华的路径、环节和过程，这无疑为教师向“四好教师”努力提供了具体的思路。总之，教师师德“六论”所探讨的内容对加强“四好教师”队伍建设是有益的。
（三）有助于教师师德自律的形成与升华
教师无论是从事教学工作、科研工作，还是承担社会服务工作，都需要有教师自身内在动力的推动，这是不言而喻的。在教师师德“六论”中，其主题是探讨教师师德自律的形成与升华问题。可以说，作为一名教师，只要形成了师德自律和不断升华师德自律的境界，就能够积极认真、自主、自觉地履行好教学、科研、社会服务工作的职责，具有强烈的进取心、上进心，不满足于基本的工作要求和已取得的成绩，能够严格要求自己，勇于拼搏，不断地升华教师自身的思想道德境界和专业水平境界。特别是在教师师德“六论”的论述中，一方面，它较深入地探讨了教师师德自律形成与自律境界升华的内在规律性问题，论述了教师如何把师德的必然性要求内化为自己的需要，这种需要如何转化为教师的内生动力，这种动力如何外化为教师的教育教学、教书育人、社会服务的实践行为，使教师师心自律向师行自律的转化；另一方面，社会和学校如何构建教师师德自律形成、升华的外部环境和氛围，以形成外在的动力，推动教师认同和承接这种外在的动力为自己内在的需要，转化为自己的内生动力，以形成教师师德内在动力与外在动力的统一。
二、教师职业道德“六论”的内容
教师师德“六论”各论内容相对独立，但又不可分割，是一个具有内在联系的整体。各论的具体内容简述如下。
（一）教师师德现实境遇论
教师师德的现状与发展，一方面受到现实的社会经济、政治、科技、文化、教育、社会道德、职业道德等方面发展的制约；另一方面，它又能动地作用于这些发展。教师面对社会的现实境遇，既有师德发展的机遇，又面临着各种挑战。其一，社会市场经济、政治民主、科技及文化发展的现实境遇。市场经济具有自由性、平等性、法治性、开放性、效益性、竞争性、创新性、宏观调控性的特点，同时，它天然地生长出拜金主义、利己主义和商品拜物教等消极的东西，侵蚀人们的心灵，尤其是社会上存在的腐败问题，对教师献身教育事业的敬业精神、教书育人的奉献精神以及现代教育观念的转变带来冲击。随着中国特色社会主义民主政治建设不断向前推进，教师的民主意识、依法执教意识、廉洁自律意识和民主监督意识必须随之增强。当今，高新科学技术革命的兴起及迅猛发展，对教师的知识更新及知识结构的重新建构，对创新精神、教育教学改革精神的挑战是不言而喻的。现代文化建设的大力推进，在凸显文化主旋律的同时，也使得教师的师德修养、师德自律、教书育人能力以及信息能力都不可避免地受到挑战。其二，社会公民道德与职业道德发展的现实境遇。随着中国特色社会主义公民道德和职业道德建设卓有成效地推进，特别是社会主义核心价值观的认同与践行的普及，对教师的师德行为选择能力和师德评价能力、师德素质、为人师表、师德自律、师德境界等的要求更高了。其三，义务教育、终身教育和高等教育大众化推进的现实境遇。这些方面的境遇，对教师专业发展水平、教育教学能力及技能、培养高质量人才的意识、教育事业的奉献精神、师德及师德自律等方面提出了更直接、更迫切、更高的新要求。教师身在其中，深感自身的差距与不足，必须注重反思与发展，这样才能适应当今时代的要求。
（二）教师师德自律内生动力论
人的动力问题，尤其是人的精神动力问题，是当今时代的一个重要问题。作为教师，如何形成师德自律，怎样才能做到和持之以恒地坚持师德自律，不断升华师德自律的境界，关键在于教师能否把师德自律的必然性要求转化为自己的主体需要，能否形成内生动力。教师师德自律主体需要，是教师对自身职业的本质利益关系的深刻认识，是对师德自律具有自我发展的动力价值的认同，是自觉践行师德自律的渴求与精神自觉。其一，教师师德自律主体需要，其特性具有精神性、自觉性、自主性和稳定性。其二，教师师德自律主体需要具有自主性的师德理性智慧的功能；具有使教师获得师德主体性的功能；具有形成师德主体动力的功能；具有自主地调控教师自身各种需要的功能。其三，教师师德自律主体需要的内容主要有：教师教育教学、科研、社会服务的道德需要；教师从教职业中维护与发展共同利益的需要；教师思想道德、专业素养等方面全面发展完善的高层次需要；教师人格境界升华的需要。总之，教师师德自律主体需要，对教师师德自律的形成与其境界的提升具有持久的推动作用。
（三）教师师德自律外生动力论
教师师德自律既需要内生动力，也需要外生动力。这种外生动力的实质是教师师德自律的他律，它包括教师师德自律的外在导向、外在教育、外在要求、外在约束、外在制度、外在管理、外在保障、外在环境、外在氛围和外在调控等。它是相对于教师师德自律主体需要———教师师德自律内生动力而言的。其一。教师师德自律外生动力的主要根据是教育职业职责的要求，是教育职业社会关系的要求，特别是反映这种职业职责与社会关系的教师师德规范的要求。其二，教师师德自律外生动力的本质特征有：激励导向性与约束性的统一；现实性与理想层次性的统一；管理性与自觉性的统一。其三，教师师德自律外生动力主要包括以下几个方面。一是构建师德自律行为的调控机制，注重教师师德自律行为前导向，以师德规范导向、教师职业价值观导向、社会主义核心价值观导向等为主；注重教师师德自律行为过程监督，主要以学校师生的民主监督、年度工作考核、社会舆论监督为主；注重教师师德行为后奖惩，包括学校行政奖惩、舆论褒贬和法律惩处等方式，以切实可行的措施促进教师师德自律。二是构建教师权利与义务实现的制度保障。教师的合法权利只有得到制度性的安排和保障，才能为教师实践师德规范的要求和履行从教的义务等的内心认同提供一种外生动力。教师既有从教的职责与义务，又有从教的个人利益与权利，两者是统一的。为此，在注重激发教师的自我保障的同时，更要注重社会的法律保障和学校的组织保障，特别要重视发挥学校工会维权职能的作用。三是构建以人为本的教师管理制度保障。以人为本的教师管理制度，具有较强的现实针对性，是改进和完善现行的教师管理制度的需要，是构建和谐校园的重要前提，是教师主体性的呼唤，具有重要的现实意义和时代价值。这一制度要突出教师的主体性；突出教师的发展性；突出柔性管理和突出学校民主管理，以保障教师的主人公地位和其作用的发挥。四是构建教师师德自律的良好的内部和外部环境。教师师德自律的形成和其境界的提升，总是处在一定的社会环境中，受到环境的影响和制约。这一环境可分为校内环境和校外环境。校内环境主要是树立校园文化精神，构建积极向上的校园文化，尤其是推进师德文化建设，张扬良好的师德师风。校外环境，主要是营造良好的社会风气，充分发挥社会舆论的正能量导向作用，为教师的师德自律的形成和其升华提供基本的保障及巨大的外生动力。
（四）教师师德师心自律论
教师师德师心自律，是教师师德自律形成的路径之一。师心自律，是教师的师德自律意识与师德必然性要求的统一，师德的要求已成为教师内在的自主要求和师德的实践精神。教师师德师心自律的形成是一个长期的复杂的过程，它受制于一定的社会关系、教育教学实践活动等多种复杂因素，但教师的主体能动性应是最重要的因素。为此，要形成师德师心自律，一是教师要自觉地培养师德自律意识。这种师德自律意识的形成是教师内心深处进行吐故纳新的长期过程。教师要经过一个长期的自我学习、自我反思、自我教育、自我锻炼、自我修养的过程，充分发挥自己的自主性、能动性和创造性，这是教师师德师心自律形成的重要前提条件。二是教师要实现师德规范内化，即教师在长期的教育教学实践中，经过学习、认知、体验、选择、修养、磨炼、认同，把教师师德规范的要求内化为自己内在的师德意识、师德情感、师德意志、师德信念、师德准则、师德原则、师德理想、师德良心、师德荣辱观、师德价值观，逐步形成师心自律。
（五）教师师德师行自律论
教师师德师行自律，这是教师师德自律形成的路径之二。师行，即教师的师德行为。教师师德师行自律，是教师在师心自律的导向下，按师德规范的要求做出的有利于社会和他人的，且可进行善恶评价的行为。其一，教师师德师行自律的特征：它是教师在师心自律的主导下选择的师德行为，是教师的自觉行为、自主行为、自愿行为；它是教师内心遵循师德规范要求所选择的且与师德规范要求相统一的师德行为；它是教师出于对他人和社会有利所选择和做出的师德行为；它是可以进行善恶评价的师德行为。其二，热爱学生是师德师行自律形成的前提。爱生既是教育的前提、教育的灵魂，是取得良好教育效果的基础，更对教师师行自律的形成具有推动作用，还是教师师行自律社会价值实现的途径。其三，忠于职守是教师师行自律形成的关键。忠于职守，是教师在从教的过程中尽心尽力完成所应当承担的各项任务，且取得的成效符合其岗位的要求。忠于职守既是教师从教的社会要求，也是教师从教其内心的天职和师德师行自律形成的极其重要的内容：忠于职守履行教书育人、培养高质量人才的职责；忠于职守从事科学研究，促进科学技术发展；忠于职守用教师的知识、技术等直接为社会服务；忠于职守传承中华文化。其四，行为示范是教师师行自律形成的标志。行为示范，是教师严格自律，以身作则，成为学生学习和效仿的楷模。行为示范，是教师的传统美德，是教师从教的特殊要求，是教师师行自律形成的内在本质的根本体现。其五，张扬教师的主体性和增强教师的责任感是教师师行自律形成的重要保证。
（六）教师师德自律教师团队互动论
教师团队，是教师为教育教学改革、科学研究、社会服务等共同目标的实现所组建的工作群体。教师团队的类型是多种多样的，有教育教学团队、科学研究创新团队、社会服务团队等。其一，教师团队具有以下特征：具有共同的工作目标；具有专业素质、能力及技能的互补性；具有成员间的互动性。其二，教师团队对教师师德自律的作用。教师团队具有其成员间互动的自觉性、团队运行的规范性和工作协调性的特点。其自觉性有利于形成教师师德自律的内生动力；其规范性有利于形成教师师德自律的外生动力；其协调性有利于形成师德自律的内生动力与外生动力的良性互动。其三，加强有利于教师师德自律形成和其师德自律境界升华的教师团队建设。一是加强教师团队的精神、目标、理念的认同，培育充分发挥教师个体的主动性、自觉性、能动性和创造性、与团队成员团结协作的意识。二是加强教师团队有利于形成师德自律的科学性、针对性、可行性和时效性的制度建设。加强教师团队的师德文化建设，能为教师团队形成师德自律和团队的持续性良性运行提供保障。
三、教师职业道德“六论”的深化
关于教师师德“六论”，仍有许多问题需要做更深入地研究。
（一）现实境遇对教师师德自律影响的内在联系的关联性问题
现实境遇对教师师德自律的影响，既有正面的推动作用，又有负面的消极作用，并且每个时期社会现实境遇都是不一样的，往往同一个教师面对不同时期的现实境遇，不同的教师以及不同经历的教师面对同一时期的现实境遇，其对师德自律的影响是各不相同的。在这些问题当中，影响其内在联系的关联性是否有规律性，或是规律性与偶然性相联系，对诸种问题作更深入的探讨是有意义的。
（二）如何更有效地激发教师师德自律内生动力的问题
在教师师德自律的问题上，其内生动力是一个十分关键的问题。一个教师能否有师德自律的意识，能否认同师德自律，能否自觉实践师德自律的要求，能否形成师德自律的境界，能否不断地升华这一境界，这些问题都与师德自律的内生动力相关联。为此，如何激发教师的师德自律内生动力，是一个重点、难点问题。这里就有许多问题需要深入探讨，如社会生活环境怎样才能激发教师师德自律内生动力，教师的经历和所受的教育与激发教师师德自律内生动力的关系，通过什么途径才能更有效地激发教师师德自律内生动力等。深入地探讨这些问题，对激发教师师德自律内生动力是有益的。
（三）教师师德自律内生动力与外生动力的关系问题
教师师德自律内生动力，在一定意义上，可以说是教师自由意志的体现，是教师自主自觉张扬主体性与增强职业责任感相统一的体现，是教师自我修养的体现。而教师师德自律外生动力，实质上是一种外在的力量，是一种他律，是外在的教育，是外在的制度，是外在的调控机制。这两者在本质上是各不相同的，但在教师师德自律形成和其境界的升华过程中，在客观上两者都不同程度地起到推动作用。为此，两者有什么内在的联系，两者之间有什么样的相互影响，外生动力如何才能转化为内生动力，这种转化的中介有哪些等问题，都有待深入地研究。
［参考文献］
本文借用美国家托马斯库恩的“范式”概念来指称人们思考和研究中国法律发展问题的理论框架和逻辑思路。所谓范式，一般是指某一科学家群体或学派所共同持有或使用的一整套信念、规则、及相应的理论。范式中最深层、最核心的部分是人们所信奉的世界观或共同信念，也有人称为“形而上学的假定”；其次是人们在一定世界观或信念的支配下所运用的一套研究思路、分析方法或推理规则；最后是人们运用这些思路、方法和规则而获得的各种具体的研究成果，即范式最终要产生一种或多或少自成一体的理论。范式对科学研究具有双重深刻，一方面它为科学研究的开始和进行提供了认知基础和研究框架，另一方面又对科学研究的过程和结果具有定向和限制作用。本文分析了当今中国法学界在法律发展研究中的两种主要的范式，本文分别称之为化范式和本土化范式。（这两种范式如何命名并不重要，重要的是确实存在这样两种范式。）
现代化范式是一种长期支配人们的法律思维的范式，也是绝大部分学者所奉守的研究范式。这一范式以强调中国的法律发展就是法律现代化为基本观点，故称之为现代化范式。长期以来，我们就一直把实现现代化作为中国发展的目标。早在60年代我们就明确提出了“实现四个现代化”的发展目标，80年代以来我们进一步提出的“建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家”的发展目标。虽然法律现代化这一概念直到90年代初才明确提出与系统论证，但它作为一种研究范式和价值追求，早在70年代末法学研究恢复之时就开始形成，并深刻地影响着绝大部分法学学者的理论思维和研究活动。70年代末、80年代初法学界开展的具有思想解放运动意义的法治与人治问题的讨论、法律面前人人平等问题的讨论，反映出法学界力图在中国恢复现代法制之基本原则的强烈愿望。法制观念与法学理论方面进行的其他拨乱反正工作，同样也是法学界试图纠正以往的错误观念、确立现代法制观念的努力。
在现代化范式盛行一时的时候，有些学者开始运用一些新的理论和方法，思考和研究中国的法律发展问题，批判了现代化范式及其理论，发出了一种不同的学术声音和话语。90年代以来，这一声音和话语越来越强烈，逐渐形成了一股新的法学思潮，产生了一种新的研究范式。这一研究范式以强调法律发展主要依靠本土资源为主要特色，故称其为本土化范式。从思想渊源上看，这一范式深受当今颇为流行的后现代主义思潮的影响。本文从七个方面对现代化范式与本土化范式作了比较分析。
二、法律的定义：一元论—多元论
现代化范式与本土化范式在法律观上的根本分歧表现在对法律概念的不同界定上。现代化范式从政治学的角度界定法律，强调法律与国家的必然联系，认为法律是国家制定或认可的行为规则，坚持一元论的法律观。而本土化范式则从社会学的角度界定法律，强调法律是在社会生活中实际起作用的规则，认为法律不仅仅是指国家法，还包括民间通行的规则（民间法），因而持多元论的法律观。
现代化论者的法律一元论完全建立在对现代法产生和发展的性认识的基础上。无论是走在现代化前列的欧美资本主义国家，还是后来陆续走上现代化道路的第三世界国家，现代民族国家的建立与现代法的产生从一开始就是同一过程的两个相互支持、相互制约的不同方面。一方面，现代民族国家创造了制定、适用和执行法律的政治权力体系，将反映现代社会生活需要的社会规则确认为国家法律，并以组织化的国家权力保证其实施。另一方面，现代法为现代民族国家的存在提供了合法性基础和运作规则，强化了国家的权力及其功能。统一的、普遍的、理性的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗或规则的过程，同时也是民族国家取代地方的、民间的、传统的权威的过程。基于这样一种认识，现代化范式强调法律与国家的必然联系，并以国家为中心来观察法律现象，认为法律国家制定或认可的规则。
这种一元论法律观决定了现代化论者的研究兴趣主要在国家法或正式法。他们所关心的法律发展问题主要是国家法或正式法的发展问题以及与之相关的问题，如国家的政治法律体制、立法、行政执法、司法、法律监督等问题。这种一元论法律观也决定了现代化论者的理论思维必然是国家中心主义。现代化论者往往以国家或国家法为中心来观察、分析法律发展问题。在现代化范式看来，各种地方的、民间的、传统的习俗与规则是旧的、落后的，必将为新的、先进的、现代的规则所取代。法制现代化的过程就是国家所确立的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程，法治就是国家所确立的现代法一统天下的局面。由于国家法被认为具有天然的合理性，因而国家法在自上而下推行的过程中所发生的各种问题，如有法不依、执法不严、违法犯罪，往往被归结为旧的、传统的生产方式、生活习惯与思想观念的影响。要解决这些问题，一个重要的措施是自上而下地在全社会进行普法宣传，弘扬现代民主法治精神，使人们抛弃传统的思想观念，转而接受国家法所代表的现代价值观念与行为规范。
本土化范式所坚持的法律多元论(又称法律多元主义)观念始于人类学的研究，特别是西方人类学者对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落、乡村的文化和法律的考察。这些人类学家逐渐发现，在殖民地社会存在着多种文化以及相应的多元法律体系共存的状态，即所谓法律多元的状态。一方面，西方殖民者带来了现代西方的文化和法律制度，另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律，在很多地方和很多情况下，他们仍习惯于按本地法行事。后来，法律人类学者、法律社会学者进一步发现，法律多元的状况不仅仅在殖民地社会存在，而是在所有社会、包括西方发达资本主义社会都普遍存在。显然，法律多元主义是从社会规范和社会秩序的角度来理解法，认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为理所当然的规范与秩序，社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。因此，法律多元主义实际上扩大了法的概念的范围。
本土化论者非常重视法律多元论的学术和实践意义，认为这一观念有助于打破以国家制定法为中心的法律观念和世界单线进化的观念，并以此来研究中国的二元法律格局，论证法律二元格局存在的必然性与长期性，而不是象现代化论者那样主张以现代的方面去取代传统的一面，以实现法律的一元格局。当然，他们所谈的法律二元格局与现代化论者的角度略有不同，即他们主要不是谈传统法与现代法的关系，而是谈更多包含传统因素的民间法与更多包含外来因素与现代因素的国家制定法的关系。“由于中国现代化的目标模式，中国当代国家制定法的基本框架以及许多细节，更多的是依据近代以来从西方输入进（原文为“近”，似为打印错误）来的观念，更多的是借鉴了西方的法制模式；但在中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的，人们所惯以借助的民间法更多是传统的，尽管这种状况已经并仍在发生变化。这意味着当代中国的国家制定法和民间法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。但作为一种短期内已无法消除的现实，这两者必定会在中国这块土地上同时存在。”本土化论者更为强调民间法的意义，并强调民间法与国家法的适当妥协、合作。“从制度变迁的角度看互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”，否则，“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔，造成两败俱伤”。(苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71页。)
从法律多元论出发，本土化范式对国家法实施过程中存在的法律变形、法律规避及违法犯罪的现象，提供了一种不同于现代化范式的解释。本土化论者指出，民众规避乃至违反国家法律和政策的行为，并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致，而可能主要是中国社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局所致。国家正式法建立在一种本土之外的知识传统之上，其所代表的是一套中国民众所不熟悉的知识和规则。在很多情况下，它们与中国社会生活的逻辑并不一致，也很难满足当事人的要求。结果，人们往往规避法律，或者干脆按民间习俗办事，而不管是否合法。民间的规范和秩序并不因为是传统的就一定是落后的、无益的和不合理的，相反，它们为生活于其中的人们提供了一套使得社区生活得以正常进行的框架。人们之所以尊奉这些长期存在的规范，是因为它们具有根植于社区生活的合理性，为社区成员带来的好处更多于其害处。法律规避完全有可能是当事人作出的合乎民间情理的、追求自身利益的理性选择，甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。
在国家制定法与民间法之间，本土化论者更强调后者，强调前者向后者的适当妥协。他们指出，法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。我们即使承认制定法及其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须，也不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分。任何正式制度的设计和安排，都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式制度也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。虽然国家可以通过立法来建立某种秩序，但这种秩序只能建立在国家强制力的基础上，与社会缺乏内在的亲和性，无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。(苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期，第8-10页。)
三、法律的功能：积极论——消极论
在如何看待法律功能的问题上，现代化范式与本土化范式的分歧在于，法律仅仅是维护既定秩序的力量，还是实现社会变革的工具。现代化范式认为，法律不仅是维护既定秩序的力量，更重要的是实现社会变革的工具。本文称之为法律功能问题上的积极论。本土化范式认为，法律的主要功能是维护既定的社会秩序，而不在于变革。本文称之为法律功能问题上的消极论。
在现代化论者看来，现代法与传统法的一个重要区别是，传统法来自于、传统与习俗，而现代法是立法者有意识地制定的理性的规则，是立法者实现各种社会目的的工具。也就是说，现代法的作用不仅是确认和维护现存的社会关系和社会秩序，更主要的是塑造和建构理想的社会关系和社会秩序。因此，现代法不仅是维护社会稳定的有效工具，也是实现社会发展与变革的重要手段，具有积极地、能动地变革社会秩序的功能。在现代化的过程中，统治社会的精英集团往往通过法律的制定与实施来实现社会的现代化变革与发展的目标。下列三种观点属于典型的积极论法律功能观：一是法律先导论，即主张社会的变革与发展应当以法律为先导。这种观点认为，在法治社会中，社会的变革始终以法律为先导，社会变革的要求、观念首先通过法律的途径转换为社会现实，法律在社会发展中保持着排头兵的作用。(参见蒋立山：《法官法律社会》，《中外法学》1994年第1期。)正是基于这种思路，相当多的人都主张，由国家根据改革开放和现代化建设的需要，创设一整套现代法律制度，从而指导人们对社会各领域进行系统的、彻底的、深刻的变革。国家的立法应具有超前性，至少要与改革同步，以引导、保障和推进改革?br> 二是法律干预论，即强调以法律为手段干预或解决社会问题。持这种观点的人寄望于法律手段来解决当前诸多的社会问题，而不管法律干预是否适当和有效。在学者的著作、文章中，在人大、政协和党政机关的提案、意见中，建议或呼吁立法之声此起彼伏。似乎只要某某法一制定，并且执行得力，合法的利益就能得到有效保护，非法的行为就能得到有力遏制，社会就能进入良性循环的有序状态。
三是法律主导论，即强调法律在现代社会生活中的至上权威，在社会规范体系中的主导地位。按照这种观点，现代社会是由法律主治的社会，现代社会秩序是以法律秩序为基础的一元化的社会秩序。以这种观点去透视、解读现代社会生活，必然得出现代的经济、政治、文化等各方面都必须法制化或法治化的结论。现代市场经济是法治（法制）经济，现代民主政治是法治（法制）政治，甚至于现代精神文明也是以法治为基础的精神文明。这样，现代市场经济、民主政治、精神文明的发展，都离不开法制的引导、保障和推动。
本土化论者反对法学界盛行的这种积极论法律功能观，主张重新理解法律的功能。“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致可以确定的行为预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。”法律总是同秩序联系在一起，但是，法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。现代化范式将法律视为是建立一个未来理想社会的工具，过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用，具有明显的“唯意志论”倾向。没有任何一个社会可以按照某种意志随意塑造。
在本土化范式看来，大量的实践已经证明了这样一点，即政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式并不总是成功的；相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。对于社会来说，频繁的变法不仅会打乱旧的秩序，甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的回应现代社会生活的规则，使社会生活无法形成秩序；对于个人来说，频繁的变法会破坏人们基于对昨天的记忆而建立起来的预期，使人们感到不安和急躁。“对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏秩序；频繁的变法不是在建立法治，而是在摧毁法治。”(苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期，第6页。)
四、法律发展的历史观：现代化-平面化
法律将按照什么样的历史轨迹发展，这无疑是法律发展研究中的重要问题。而法律的发展史观与社会的发展史观又是密切联系的。解释近现代历史发展的流行的理论是现代化理论。现代化范式吸取了西方现代化理论的历史观，认为法律发展的过程就是法律现代化的过程，就是从传统法律向现代法律转化的过程。而本土化范式则从后现代主义的历史观出发，反对从传统到现代的单线发展观，而强调传统与现代的平面化共存。
现代化理论将人类社会的发展分为两个历史阶段，即传统社会阶段与现代社会阶段，并将世界的近现展史理解为从传统社会向现代社会进化或转型的历史，认为从传统社会迈向现代社会乃是社会发展之必然而又合理的趋势。根据这种历史观，现代化论者认为，中国近现代社会变革或变迁乃是由传统社会向现代社会过渡、转变的历史嬗变过程，是一个现代化的过程。社会的发展变化必然带来法制的相应变化。伴随着中国社会由传统社会向现代社会的转变，中国法制也同样发生了从传统型法制向现代型法制的历史转变。这个转变过程也就是中国法制现代化的过程。(公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期；《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。)
现代化论者以马克思的社会发展“三形态”理论为依据，确证传统社会与现代社会、传统法制与现代法制之划分的社会经济政治基础，论证这种划分的合理性。马克思在《政治经济学批判》中指出，人的发展要经过三个阶段、三种形态：一是“人的依赖关系”阶段，经济是这一阶段的主导性经济形式；二是“以物的依赖性为基础的人的独立性”阶段，商品经济是这一阶段的主导性经济形式；三是“自由个性”阶段，产品经济是这一阶段的主导性经济形式。现代化论者认为，从第一种形态向第二种形态的过渡转变，就构成了由传统社会向现代社会历史跃进的基本图像。(参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期。)由传统社会向现代社会的转变，在经济上的特征就是由自然经济半自然经济向商品经济、市场经济的转变，在政治上的特征就是由集权政治向民主政治的转变，在法制上的特征就是由人治型法制向法治型法制的转变。自然经济与商品经济、集权政治与民主政治、人治与法治，分别代表了两种不同的价值体系，分别构成了传统社会与现代社会的经济结构、政治结构与法制结构的基本。(参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家按照上述理解，传统社会与现代社会是两种异质的、甚至对立的社会类型，传统法制与现代法制亦是异质的、甚至对立的法制类型。虽然现代化论者从历史连续性观点出发一般都承认传统法制与现代法制的一定联系，但认为二者在根本上是判然有别的或格格不入的。如有的学者认为：“在中国法制现代化的历史长河中，传统法律文化与现代法制的相互排拒性，是显而易见的。这是因为，古代中国法律文化作为一种独特的把握世界的方式，有着自己固有的制度规范和价值取向，体现着独特的民族法律心理和经验。以人身依附为条件的自给自足的自然经济，以父家长为中心的宗法社会结构，以皇帝的独尊为特征的专制皇权主义和以儒家为正宗的意识形态体系，构成了传统法律文化机制的固有格局。而现代化的法制则是建立在市场经济和契约关系的社会构架之上的，它以规范的严格化、体系的完整和谐化、司法过程的程序化和法律实现的效益化为自己的模式特征，它以确证法律的权威性、确信法律能提供可靠的手段来保障每个公民的自由和权利作为自己的价值取向。因此，传统型法制与现代型法制是判然有别的。”(公丕祥：《中国法制现代化面临的四大矛盾》，《探索与争鸣》1995年第3期，第3页。)虽然现代化论者强化的历史遗产，但他们从整体上对传统法律文化持批判和否定的立场。他们认为，中国传统法律文化从根本上说是不符合现代社会需要的，因此至少从整体上说是必须抛弃的、不能继承的，能借鉴和继承的只能是某些具体的、个别的做法和观点。“中国传统的法律文化也并非没有一些合理的成分可供现代社会借鉴和继承。但是，从总体上看，传统法律文化的结构与现代社会的生活方式却格格不入并已经成为新的经济结构和政治结构发育、成长的重大障碍。两种文化的联系固然存在，但彼此的差别更为明显和重要。”(郑成良：《论法律文化的要素与结构》，《社会学研究》1989年第2期，第105页。)
在这种传统—现代对立的思维模式的影响下，现代化论者不断设定乃至制造出传统法与现代法对立的各种具体形式。譬如，有的学者从法的价值取向角度，将传统法制与现代法制的差异概括为11对方式变项：人治与法治，强制与自由，专制与民主，特权与平等，义务与权利，一元与多元，依附与独立，集权与分权，社会与个体，他律与自律，封闭与开放。(公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期。)有些学者从法律与权力的关系角度，认为传统社会是权力至上，权力支配法律，法律是权力的工具；现代法治社会是法律至上，法律支配权力，权力来源于、受制于法律。(蔡定剑：《论法律支配权力》，《中外法学》1998年第2期。)有些学者从权利与义务的关系角度，认为传统社会的法是义务本位法，现代社会的法是权利本位法。有些学者从权力与权利的关系角度，认为传统社会是权力本位社会，权力支配权利，现代社会是权利本位社会，权利制约权力。有些学者从公法与私法划分的角度，认为传统社会是公法优位主义，现代社会是私法优位主义，(梁慧星：《市场经济与法制现代化——座谈会发言摘要》，《法学研究》1992年第6期。)或认为传统社会的法律文化是公法文化，现代桑彿?上执暬捈创庸幏ㄎ幕捪蛩椒ㄎ幕挼逆颖涔槼獭?周永坤：《超越自我——法律现代化与法文化的转型》，《天津社会科学》1995年第3期。)有些学者从梅因的“从身份到契约”公式出发，把社会区分为身分社会与契约社会，认为从身分到契约就是从自然经济到商品经济，从团体（家庭）本位到个人本位，从人治到法治。(邱本等：《从身分到契约》，《社会科学战线》1997年第5期。)有的学者从法律与伦理的角度，认为中国传统社会是礼俗社会，其民族精神是伦理精神；现代社会是法理社会，其民族精神是法理精神。(谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版。)有的学者从国家与社会角度，认为传统的人治社会是国家优位主义的社会，现代法治社会是社会优位主义的社会。(周永坤：《社会优位理念与法治国家》，《法学研究》1997年第1期。)有的学者从个人与集体的角度，认为传统的自然经济是集体本位，现代市场经济是个人本位。(张钢成：《社会主义市场经济与法的个人权利本位》，《法制与社会发展》1995年第3期。)诸如此类分析与论述不一而足。
现代化论者承认当前中国的法律现实是传统与现代并存的二元法律格局，但他们认为这是一种过渡性的、不利的状态，必须尽快采取措施结束这种状态，实现法律从传统向现代的彻底的转化。“如果我们承认二元结构是当代中国法律文化的一个现实，二元结构的存在是中国走向法治的最大障碍，那么，要实现中国法制现代化，其出路就是：打破二元文化格局，寻求法律文化结构的内部协调，实现文化整合；中国法制建设的战略选择就应是：……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养，使其由传统形态向现代形态转变，使观念性法律文化与制度性法律文化相协调”。(刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第194页。)“这种二元结构式的法律秩序状态不应当长时间地持续下去，而应当通过法制改革来促进人治型统治体系向法治型统治体系的尽快转化，避免和减少二元法律秩序结构给社会稳定发展带来的负面作用。”(公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期，第11页。)因此，他们对待二元法律格局的基本立场是，以现代的方面同化或取代传统的方面，实现现代法一统天下的一元法律格局。
后现代主义反对因果化、时代化的历史观。在后现代主义看来，这种历史观把历史设想为按照某种模式或规律单线发展的过程，设想为由某些连续递进的时代构成的统一整体。后现代主义认为，这种历史观不过是理性主义的构造，历史从来都不是单线发展的，历史也不存在那种本来仅仅作为便利分析工具的古代、近代、现代之时代划分。历史的发展过程充满了变异、断裂、错位和偶然性，生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着，历史并不存在着一种必然性、整体性和终极目的。本土化论者正是从这种历史观出发反对“传统与现代”的简单的二分法，而认为传统与现代往往是平面化的交错共存。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的，在某些方面可以是现代的，在另外一些方面还可以是后现代的。我们自己和我们周围的人并非都生活于或即将生活于同样的“现代”，许多人实际上是生活在不同的世界中，人们看的似乎是同一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。(参见苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第268—291页。)因此，不同的知识、思想、制度需要的是互相理解、沟通与共存，而不是一方对另一方的他们也反对把传统与现代截然对立起来，认为传统的东西并不一定就落后，传统的社会资源和文化资源并非“现代性”的简单对立物，相反，它们可能在现代化过程中发挥着相当积极的作用。人们所见的中国历史不是与“现代社会”截然对立的“传统社会”，而是一个孕育了新社会萌芽的温床。经济改革中的许多“创新”与“创举”（如家庭联产承包责任制），并不是国家的能发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。因此，在传统性和现代性之间，并不简单地在价值上评判谁优谁劣，或在时序上断言谁将取代谁。法律的发展并非简就是现代法取代传统法，而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存。
五、法律发展的途径：建构论-进化论
在社会发展的途径问题上，历来存在着两种不同的基本思路：一种是建构论，即主张以人的理性认识为基础，摧毁旧事物、旧秩序，建构新事物、新秩序。简单地说，就是破旧立新。持有理性主义－激进主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。一种是进化论，即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说，就是推陈出新。持有历史主义-保守主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。在法律发展的途径问题上，现代化范式倾向于建构论，本土化范式倾向于进化论。
伴随近代科学革命和革命而兴起的理性主义思潮表现出强烈的建构论倾向。理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力量。他们相信，人们可以凭借自己的理性，去发现自然界的运动规律，认识人类社会的发展规律，并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。因此，理性主义者在政治上往往是激进主义者。在他们的眼中，历史传统是旧的东西，是建构理想社会的绊脚石。因此，在社会发展途径问题上，他们往往主张进行激进的改革乃至革命，摧毁旧制度、旧秩序，创造新制度、新秩序。与理性主义思潮针锋相对的保守主义则坚持进化论的立场。保守主义者并不否定人类理性的力量，但他们强调人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。任何人都不可能通晓一切，或是把握终极真理。社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的，而是以一种演化的方式发展起来的。因此，他们反对按照个别人或少数人的理论或理想进行对社会进行彻底的改造或激进的革命，而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。保守主义者极为强调传统的意义。在他们看来，传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的历史积累，比建立在纯粹的理性和抽象的推理基础之上的事物更具可靠性、可行性。
现代化范式深受理性主义的建构论的影响。在现代化论者看来，古代所形成的法律文化传统在很大程度上是建设现代法治国家的障碍，顶多也只是一个在建构理想的法治大厦时可以利用的废旧物品储存库。现代化论者在对传统持否定态度的同时，热衷于设计理想的法治国家。什么是法治或法治国家，中国怎样建设法治国家，是他们最为关切的问题。虽然不同的学者对法治的解释和对法治模式的设计的角度和侧重点不同，但基本观点大同小异。这些设计完全基于理性人-抽去了历史、民族、文化属性而只考虑功利的人-的立场，力图描绘出一幅最合理的法治图景，因而具有强烈的理性主义和普遍主义色彩，而没有充分尊重与体现中国社会特殊的历史、文化与传统。在法律发展的途径上，他们往往强调法制的变革与创新。在他们看来，中国传统法律文化中无法转化或生长出能够与现代高度复杂的市场经济、发达的民主政治和全球性国际交往相适应的现代化的法制。因此，他们主张通过移植等方式，创立一个全新的、完善的现代法律体系。
本土化范式承袭了保守主义的进化论立场。本土化论者强调人的有限理性。任何一个社会中的现代法治的形成及其运作都需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识。试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系是完全不可能的，任何一个法治建设的规划也不可能穷尽社会中法律活动的全部信息或知识。因此，我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立出一个有效运作的现代法治。事实上不可能有先验确定的中国法治之路。“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们的互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。”(苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第19页。)本土化论者反对理性的建构与规划，而较为强调传统的转换、再生与再造。在农村经济改革中出现的许多制度创新，并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。比如，营形式，多种经营的生产方式，满足农村商业需求的集市贸易，以家族联系为纽带的合作方式，土地制度中的承包和转包，以及多种形式的民间互助和民间借贷等，都具有相当久远的历史渊源。改革中出现的传统经济形式，如家户经营等，并不是对旧事物的简单复归，而已经是具有时代意义的创新。(梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》（王铭铭、王斯福主编），中国政法大学出版社1997年版，第451页。) 六、的知识论：普适性知识-地方性知识
如果从广义的知识-人们对事物的认识-来，法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的知识。某一特定中所形成的法律知识，仅仅是一种地方性知识，还是同时也是普适性知识，这是化范式与本土化范式在法律知识论上的分歧之所在。现代化范式强调法律知识具有普适性，而本土化范式则强调法律知识具有地方性。
现代化论者承认不同民族、不同国家的法律各有其特殊性，但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度中。法律之所以具有普适性，这是因为人们虽然生活于不同的国度或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，同时又面临着生存与方面的诸多共同问题。这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。特别是在当今社会，随着、、文化交往的全球化趋势不断加剧，各个国家和地区之间的联系已经相当密切，很多问题已经成为全球性的问题。在这种背景下，世界各国的法律越来越相互融汇和接近。 有人称这一发展趋势为“法律趋同”。(参见李双元等：《法律趋同化问题之》，载《武汉大学学报》（哲社版）1994年第3期。)从普适性知识论出发，现代化论者强调我们可以大量借鉴国外先进的法学研究成果来推动中国法学的发展，可以大量移植国外先进的法律制度来加快中国法律的发展。针对现代化范式的观点，本土化论者强调法律是地方性知识。这里所说的“地方”，不仅仅是一个空间概念，而是说法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。也就是说，法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合，基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的，表达了不同的文化选择和意向。世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。这样，从认识上说，只有从地方化的语境或文化背景中，我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。从实践上说，不同民族、地域的法律相互移植和借鉴的可能性与意义极为有限。本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发，把西方的法律概念、理论当作四海而皆准的真理，把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。前者试图把中国的和现实变成某一种或某几种西方理论的注脚，后者试图把中国社会推上西制这张“普罗克拉斯提斯之床”。
七、法律发展的主体：政府推进论—民众主导论
在政治国家与市民社会分化的二元社会格局下，代表公共利益的政府和追求私人利益的民众无疑是法律发展的两种基本力量。现代化范式与本土化范式的分歧在于何种力量在法律发展进程中起主导作用。现代化范式从法律一元论和建构论的立场出发，强调政府在法制现代化进程中的主导作用。而本土化范式则从法律多元论和进化论的立场出发，强调民众在法律发展进程中的主导作用。
现代化论者希冀依靠国家的力量来推进法制现代化的进程，主张权威主义的“政府推进型”法制现代化。他们认为，从世界历史进程看，有两种类型的法制现代化，一种是早期西方发达国家的演进型或社会演进型的法制现代化，另一种是发展中国家正在进行的政府主导型或政府推进型的法制现代化。(参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，载《中外法学》1995年第4期。)中国属于后一种类型。诚然，不断成长、日益壮大的现代市民社会能够为现代法制的形成提供可靠的社会基础；但是，仅仅依靠市民社会的自发机制还远远不能满足现代法律生长的现实需要。拥有强有力的现代国家能力和现代政府系统，是那些原先不发达的国家（尤其在东方）迅速实现法制现代化的必要条件。当代中国是一个社会主义的东方大国，社会经济发展很不平衡，法制现代化的任务极为艰巨。这就需要一个充分行使公共职能的强大国家的存在，需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。(公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期，第11页。)根据现代化论者的分析，政府在法制现代四个方面：一是观念启蒙作用，即通过开展大规模的、全民性的法律启蒙和法律知识普及工作，通过大力宏扬和传播现代的民主法治精神与价值观念，增强全社会的法制观念，更新全民族的法律意识；二是总体设计作用，即对法制现代化的目标和实施方略作出宏观决策和总体设计，自上而下地领导和推动法制现代化运动；三是法制创新作用，即通过本国实践经验和大量移植国外的法律制度，创设一个现代化的、完善的法律体系，实现法律制度的完全创新；四是实施保障作用，即通过改革行政与司法体制，加强法制队伍建设等措施，保障法律的实施和法制现代化目标的实现。(参见蒋立山：《中国法制现代化建设特征分析》，《中外法学》1995年第4期；《中国法制（法治）改革的基本框架与实施步骤》，《中外法学》1995年第6期；《中国法制改革和法治化过程研究》，《中外法学》1997年第6期；《中国法治道路问题讨论》（上、下），《中外法学》1998年第3、4期。)
本土化论者对政府推进论指提出批评，指出现代化论者希冀以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种社会秩序模式，是不可能成功的。尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但法治不可能依靠国家创造出来，也不应当依靠国家创造出来。知识是地方性的，人的理性是有限的。任何法制建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，也无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也不论他们可能是怎样地不讲私利，他们都不可能对中国这个特定社会中的秩序的形成、构成要件及复杂的因果关系有完全的、透彻的并且预先的了解。他们所拥有的知识只能是历史上或外国的已经或多或少一般化了的知识，而不可能成为完全适合于当今中国法治建设的操作指南。依靠国家权力变法，推进现代化，可能会以另外一种方式强化国家权力，使法律成为国家权力的工具，而不是象现代化论者所期望的那样有效约束国家权力。
本土化论者提出了“民众主导”的法律发展模式。人类的许多行之有效的制度，并不是人们设计的结果，而是人们行动的结果。秩序的真正形成是整个民族的事业，必须从人们的社会生活中通?樂锤床┺亩摲⑸暤暮献髦胁暽暎徱虼怂棻囟ㄊ且桓隼暿返难萁摴槼獭G康髅裰诘闹鞯甲饔茫徱簿褪亲鸪缛嗣竦拇丛炝Α！拔颐乔胁豢稍谠廾烂裰鞯耐徥庇直墒印⑶崾又泄暶裰谝运柮堑氖导敹撎逑殖隼吹拇丛炝Γ彶豢筛吒杵降鹊耐徥庇职阎泄暼?包括古人)的实践智慧和理性视为糟粕。”(苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第21页。)从实践来看，在过去的20年里，中国最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上由中国人民特别是农民兴起的，那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反，一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功，一些曾被某些法学家寄予厚望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。
八、法律发展的资源：外来资源论—本土资源论
形成过程、社会原因及最近修正
二 反思法律渊源的性质
（一）作为依据的法律渊源？
（二）作为论据的法律渊源
三 行政法渊源重述
（一）成文法源
（二）不成文法源
四 各种法律渊源间的“优先性规则”
三 行政法渊源重述
按照上述定义，我国的法律渊源将包括各级国家机关制定的各种规范性文件，也包括形式各异的非成文渊源。成文法源指由国家机关制定或者批准、以成文方式表达的法律规范性文件。在这种宽泛的意义上理解，它将包括：宪法，法律，行政法规，地方性法规，自治条例和单行条例等特别法规，行政规章，法律解释文件，其它规范性文件，国际条约和公约。不成文渊源，包括行政法一般法律原则，民间习惯、行政惯例和司法先例，法律学说，公共道德，行政政策以及比较法。
（一）行政法的成文法源
与不成文法源比较，成文法源常常是法律适用时最优先考虑，也更具权威性。在成文法源中，简要讨论宪法、国际条约和公约的司法适用问题，以及法律解释文件以及其他规范性文件这两种比较特殊的成文法源。此外，还附带讨论与制定法有关的各种立法背景材料。
1、宪法的司法适用
在中国，宪法作为法律渊源有一个未解之结：法院是否能够援引宪法判案？一些对执法机构援引宪法怀有戒备之心的人担心，如果任何人都可以解释宪法，那岂不乱套？其实，要害不在于谁援引了宪法，而在于援引宪法做什么用。法院援引宪法作为定罪根据，将使刑法丧失可预测性，有悖罪刑法定原则；法院援引宪法宣布国家最高立法机关的法律无效，也不符合人民代表大会制这一基本政治制度。在其它情况下，应当允许当事人和法院援引宪法来论证自己的主张。宪法可能因为过于抽象而易生歧义，在具体的法律议论中常常不得要领，在很多情况下无法成为有力的争辩依据。但宪法作为一种权威文本，毕竟提供了某些“底线”。
2、国际条约、公约的适用方式
各种教科书都把国际条约和公约列为我国法律渊源，但对于国际条约和公约在我国是直接适用还是间接适用尚无定论。随着中国政府加入世界贸易组织（WTO）和一系列国际人权公约，这个问题变得尖锐和急迫。学者和政府官员对此意见分歧。有主张直接适用的[32]，有主张间接适用的[33].也有学者建议，视国际条约和公约内容区别对待：对属于国际经贸性质的多边条约，不妨“直接适用”；而对属于涉及缔约国国内公法事项的国际政治、人权条约，则采取“转化适用”的方式。[34]最高法院一个关于法院审理国际贸易行政案件如何适用法律的司法解释，似乎放弃了直接适用的思路。[35]无论如何，条约既经缔结或者参加并获得权力机关批准，理应在国内适用，不管是“直接适用”还是“转化适用”，都不应成为变相抵制的借口。
3、法律解释文件
在我国，法律解释具有特定含义，即特定国家机关以法律解释名义、针对特定法律文本制定的、具有释疑或者补充性质的法律规范性文件。学理上称“有权解释”、“抽象解释”。法律解释的概念源于立法权不可转让和分享的特定观念。但在法律议论的视角，法律解释与“立法”没有本质的区别。一个解释性的条文，虽然被说成是法律文本本身所包含的意义，但只要它确实能够消灭或者减少争论，它就是实际上创制和宣告法律规范。由于我国立法的不足和司法机关通过判例创制和统一法律功能的极度匮乏，司法机关大量从事立法性质的抽象解释；在相当长的时间内，它将继续起到补充立法的作用。但从最高法院的职能看，它今后更应通过个案判决对地方法院的指导作用，而不是从事大规模的“立法”。
4、其他规范性文件
“其他规范性文件”是指除了法律、法规、规章以外，地方权力机关或各级行政机关制定的种类庞杂、数量浩瀚的法律规范性文件。在中国实践中，“其他规范性文件”从制定主体上可分为两类：一是具有行政法规和规章制定权的行政机关制定的行政法规和规章以外的规范性文件；二是没有行政法规和规章制定权的行政机关制定的规范性文件。从内容上，“其他规范性文件”包括两种：一种是仅仅规定行政机关内部分工、程序、责任等内部文件，与相对人没有利害关系的；另一种则为相对人设定权利义务。其他规范性文件的效力在我国的《行政诉讼法》、《行政复议法》和《立法法》都没有明确规定，主流观点也一直把它们排斥在法律渊源之外，但它们在实际生活中的作用是毋庸置疑的。法治并不一概排除这些规范性文件的效力。但需要强调的是，法治原则要求立法和行政机关尽可能采取有程序保障的、内容公开、效力相对稳定的正式立法来规制社会；任何法律规范性文件，尤其是层次较低的行政规定，其本身的合法性有待检验。
5、与制定法有关的背景材料
当制定法（尤其是法律）的含义不清楚时，与相应条文有关的背景材料可以被用来解释制定法的含义。我国法律解释中经常使用的辅助资料有：关于法律草案的说明，审议结果的报告和审议意见的汇报，人大代表、常委会委员、有关专门委员会的审议意见，起草和审议过程中各方面的意见。[36]立法背景材料用于证明“立法原意”可能是非常有效的。但即使原意能够令人信服地证明，它只陈述一种“历史原意”，不能绝对排除人家用“语义原意”或者“理性原意”等观点进行争辩；[37]出于其它重大价值的考虑，立法时的“原意”也可能被压倒。今天谁如果拿《行政诉讼法》立法背景材料，来证明最高法院“98条”司法解释关于受案范围的规定违反“法律原意”，又有多大说服力呢？[38]
（二）行政法的不成文法源
与国内多数学者的论述相比，本文对不成文法源的列举，增加了法律学说、行政政策、公共道德和比较法。当然，在法律论据的视角中，不成文法源是开放的，本文的列举不能穷尽其种类，也不排除从其它角度的概括。但有学者主张的“正义标准”、“行政过程中的推理”、“行政客体的本质”[39]，因为过于抽象或无所依附，无法被实证，不能独立作为一种法律论据，本文不把它们理解为法律渊源。
1、法律原则
我国学者已普遍注意到法律原则在各国法律渊源中的重要地位，把法律原则奉为我国行政法渊源呼声日高。但行政法学者对法律原则的讨论，交错着不同的视角和话语，对法律原则具体含义的论述异彩纷呈。为避免法律原则的概念过于泛化，有必要区分政治原则、行政管理原则与行政法原则[40]，辨别价值理念、行政政策与法律原则[41].本文将在“一般法律原则”的意义上使用这个概念，即直接规范行政行为（尤其是具体行政行为），内容相对确定的法律要求。
法律原则可能由宪法和制定法加以确立，形诸法条。这种情况下，它实际上是高度概括性和伸缩性的制定法条款，它的有效性来自立法机关的权威。法律原则也可能没有宪法和制定法依据，只存在于一些著述、判决，乃至社会公众的意识之中，常常由法学家根据社会生活情势和感受到的需要予以阐发，并获得法律共同体相当程度的认可。典型的如英国的自然正义原则，它是普通法的长期发展过程逐渐形成并积淀于法律共同体的集体意识中。德沃金曾以“任何人不得从错误中获利”等原则为例说明，“这些原则并不源于某些立法机关或者法院的特定的决定，而是源于在相当长的时间里形成一种职业和公共正当意识。这些原则的持续的力量，来源于这种意识的保持”。[42]
需要强调的是，法律原则并不局限于有数的几个，相互之间也不是完全没有交叉甚至冲突，因为它来自从不同视角的提炼或引申，来自对法律实践中正义需求的不断总结。列举这些原则更不排斥其它法律原则。在行政行为法领域，综合行政法学界阐述并结合我国法律实践需要，我国正在形成的法律原则主要有：诚意原则，比例原则，平等原则，正当程序原则，信赖保护原则，应急性原则等等。
诚意原则是要求行政机关和行政人员主观上秉持公心诚意去行政，不得滥用职权，假公济私。
比例原则，有的称为平衡原则、均衡原则、适当原则，是从行政行为所欲达成的目的与所采取手段之间适当性的角度考察行政行为。它要求行政机关行使自由裁量权时要做到客观、适度、合乎理性，在实现行政目标与所损害私人利益之间寻求必要的平衡。
平等原则是通过比照同样处境的相对人，考察行政行为的合理性。虽然平等在不同国家和时代呈现出迥然不同的面孔，但它的要义始终如一：同类情况同样处理，没有正当理由不得区别对待。
正当程序原则要求行政机关实施行政行为遵循合理的程序。根据我国学者的阐述，正当程序原则包含如下子原则：公开、听取意见、回避、禁止单方接触、说明理由，等等。
信赖保护原则通常指，行政行为的相对人基于对公权力的信任而作出一定的行为，此种行为所产生的正当利益应当予以保护。
行政应急性作为一项法律原则，是作为形式合法性的例外而出现的。在某些特殊紧急情况下，出于保护公共秩序或者公民权利的的需要，它允许或要求行政机关采取没有法律依据甚至与法律相抵触的措施。[43]
2、先例、惯例和习惯
一些论著提到习惯法、惯例法或先例法时，并没有做进一步区分。从先例、惯例到习惯，它作为法律议论根据的份量是不完全相同。本文一般在司法先例、行政惯例和民间习惯上使用这一组术语。
司法先例能够成为法律议论的根据，是出于法治的一个内在要求：同类情况同样处理。由于司法强调规则的统一性，先例在司法过程中具有强烈的可争辩性。主张判例为一种法律渊源，并不意味着赞成在我国引进普通法国家的判例法制度。[44]作为一种法律论据，不但最高法院或者其授权机关的案例具有供参照使用的效果，所有的案件在法庭上都具有作为争辩论据的潜在价值。
与司法活动相比，行政管理由于情势复杂，政策性考虑较多，无法严格遵守先例，个别先例通常不具有强烈的论辩效果，更不能作为以后处理的依据。[45]但是，出于行政行为连贯性、可预测性和当事人获得公平对待的普遍价值，先例在行政管理中具有可争辩的意义。尤其当同类事例多次重复，屡试不爽，形成行政惯例，行政机关没有正当理由，就不能与之悖逆。[46]
在民间活动中，不但个别先例不具有说服力，惯例也只有特定情况下才被尊重。但当一种惯例积年累月，行之久远，化于内心，积淀成为民间习惯，政府就需要尊重和考虑。习惯的地位有时还为一些制定法所特别强调。例如，我国《人民警察法》要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”，《戒严法》也要求戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”，《监狱法》规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”。又如，不同民族结婚后所生子女应属何族，有关当局认为“应根据群众一般习惯决定”，在子女长大后，则听其自行选择所属民族。[47]
3、法律学说
法律学说广泛地存在于教科书、学术刊物、法律条文释义、法律百科全书乃至法律辞典中。从古代罗马的“引证法”、戏剧《威尼斯商人》中法律家断案，到清代的私家注释[48]，中外历史上都有把某些学者著述奉为法律，或者参照学说判案的故事。近代德国学者萨维尼和法国学者惹尼，都主张借助法律学说来阐述法律、解决疑难问题，在法律渊源中为法学家的学说争得一席之地。[49]在我国的法治进程中，法律学者起到巨大的推进作用。即使没有任何制定法赋予学说以规范效力，学说的影响仍是显而易见的。例如，当事人在法庭上拿出一本权威的教科书作为争辩的依据，法官在庭上或者庭后查阅教科书，甚至把教科书的观点写进《审结报告》。在诉讼过程中，当事人邀请法学专家为其专门提供法律论证，并将该“法律意见”提交法庭，向法官施加影响；甚至，法官就一些疑难案件主动征询专家的意见。这些情景，即使不常出现，也暗示了学说的力量。当然，学说的说服力视情况而别。占主导地位的观点相对于少数派观点往往具有更大的说服力，该领域的权威学者、曾经参与立法的人，比一般人可能更具有说服力。
4、公共道德
如果说把学说作为法律渊源是把法律委身于专家（萨维尼语），把政策作为法律渊源是把法律委身于政府当局，把法律原则作为法律渊源更多的是把法律委身于法律职业共同体，那么把公共道德作为法律渊源则是诉诸公众的情感和信念。在一个多元社会里，道德本身是分化的，尤其是处于社会转型时期的中国，往往是旧伦理与新道德并存。只有被公众普遍持有的道德才能作为法律议论的有力论据。在一些著作中，公共道德化身为“理性人”的形象出现。“任何一个理性人都不会如此行事”，则可能暗示道德上的否定。道德可以评价法律条文确立的规则，证明其正当性，争辩法律条文应有的含义，甚至可以以道德的理由拒绝制定法的适用。
5、行政政策
政策是政府当局宣布实现的有关经济、政治或者社会问题的目标和纲领。例如，控制人口增长、减轻环境污染、发展汽车产业、实行城市改造等等。又如，早在1980年代，我国就确立“严格控制大城市规模、合理发展中等城市和小城市”的城市化政策，1998年国务院一个文件对户口政策作了相应调整。[50]政策在我国曾被极其广泛地运用。随着我国逐渐从“依政策治理”向“依法治理”过渡，政策一度被主流法律理论开除出法律渊源。但政策在法律实践中具有较高的实际效力，今后也不会消亡。执政党决议、政府工作报告和各种文件仍是最经常地宣布重大政策的场合。许多法律第一条即开宗明义地宣布该法所欲实现的政策。当然，由于政策往往只表达一个目标和基本纲领，欠缺可以具体操作的明晰规则，因此，政策的贯彻仍应尽量通过立法来实施。
6、比较法
一般而言，比较法对他国的影响是通过立法而实现，与司法似乎没有任何关系。在人们眼中，互不相属的各国，自然不能直接引用其它国家和地区的法律作为法律。但这种状况既不完全符合一些国家的历史和现实[51]，也不再符合当今法律发展的趋势。在现代化和全球化的背景下，不同国家可能面临相同的问题，或者先后遇到相同的问题。他国的先例或者立法对我国而言就具有前瞻性。为此，法律工作者不仅应考虑本国的法律渊源，而且还应考虑其他国家使用法律的解决办法。这种情况在私法（尤其是商法）领域特别明显，在行政法实践中，用比较法来作为争辩依据也不鲜见。尽管用比较法来争辩需要辨析国情差异，通常也不具压倒性的效果[52]，但只要我们承认这种论说方式有一定说服力量，而不是无稽之谈，就无法一概否认比较法作为法律议论根据的有效性。为此，我们应当在法律渊源中为它留下一席之地。
四 各种渊源的优先规则
在法律争论中，每一种论点都可能获得上述渊源中一种或者几种的支持。如果一种论点获得所有渊源的支持，各方没有异议，那将呈现出全体一致的理解。但很多时候，互相冲突的论点都可能找到支持的根据，从而形成各执一方、互不相让的局面。我们的问题是，各种渊源之间是否存在某种“优先顺序”？我们是否有可能探寻确立优先顺序的“优先性规则”？
在成文法系统内部，这一点往往不难解决。各国通常都确立某种优先规则。我国宪法和《立法法》确立的优先顺序是：宪法 > 法律 > 行政法规 > 地方性法规。这个等级序列完全对应于法律制定机关在金字塔型的权力体系中的等级序列。对于法律层次不相上下而难以确定其优先顺序的，例如部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间以及地方性法规与部门规章之间不一致的，《立法法》则规定由特定的机关作出裁决。[53]
一旦不成文法进入法律渊源，各种渊源之间互相交错，是否可能存在一个统一的优先规则就比较复杂。德国及我国台湾一些学者倾向于把不成文法源分别归入不同位阶。以习惯法为例，有学者认为，有法律位阶的习惯法、宪法位阶的习惯法和规章位阶的习惯法，例如，牺牲请求权应当享有宪法习惯法的地位。[54] 确立优先规则的努力在法典中也常常能够看到。[55]我国一些学者在讨论法律解释或法律适用时，也曾从各种解释方法或者法律价值冲突角度，涉及过法律适用中的优先顺序。[56]
本文不打算全面复述上述作者的论述，而是从法律适用者的视角讨论“优先性规则”是否存在，在什么意义上存在。
在探索优先性时，制定法总是处在优先考虑的地位。一旦触及法律是什么，我们第一个反应几乎总是“法律条文说什么？” 在这个主要是制定法统治的时代，无论是当事人还是法官，在考虑一个案件应当适用的法律时，总是首先把目光投向制定法文本，去查找相关的法律条文。这种法律思维方式是法律实践经验的总结，也是法律教育的结果。它显示了对民主制度的尊重。它也是法律条文的独具功能。一般而言，文字比原则、政策、惯例、道德等更有明确性。所以，这种思维方式具有相当的合理性。
法律条文不但是首要的考虑，在通常情况下，它也是最重要的考虑。在法律议论纷纷嚷嚷的广场上，法律条文是最大的一个声音。一旦找到一条含义明确的法律条文，常常一锤定音，结束争论。对于司法判决和行政决定，它提供了充足的正当性，以致通常不必再去寻求其它论据的支持，甚至可以不理会其它意见，只要异议的声音不是很大，不构成有力的挑战。
但是，通过法律条文得出法律规范的路途，常常布满分歧和陷阱。在制定法字面含义有分歧而不能提供可信的法律规范时，法典上下文、立法背景材料、教科书等其它的论据都可以用来说明制定法含义。这种说明也许令人信服，也可能无法结束争论。然而，它仍然依托甚至假借法律条文来表述自己接受的法律规范。更大的危险来自对制定法条文可适用性的争辩。各种政策、法律原则、公共道德都可能要求排除制定法的适用。也许出于对制定法字面含义以外的解释方法所导致的不确定性的担心，一些学者给各种解释方法划定了一条最后的底线，“无论依何种解释方法，原则上不允许作出反于法条语义的解释结论”；作者同时阐述了若干例外情形。[57]这种观点强调了对制定法的尊重，但恰恰是例外的存在，使得法律问题具有可争议性，也使得底线变得模糊。
本文希望能在现有的法理学视野范围内为法律行为的效力研究找到可以依靠的理论基础，而法律的效力正是这一理论基础。
一、问题的提出
笔者对国内现在流行的法理学教材和专著 [2]进行了细致的考察，发现这些教材或专著在研究法律行为方面要么只字不提，要么研究的非常少。法律行为制度是一个相当丰富的法律领域，为什么国内这些专家学者对于此问题会有这样的态度，是由于国内学者的学识水平不够么？可是，我们所看到的撰写法理学教材或专著都是国内公认的最有权威的人士。那么是由于法律行为制度本身的原因么？因为法律行为制度本身的属性与法理学的本性相排斥么？如果是的话，那么法理学与法律行为制度为什么会相互排斥呢？对于以上一连串的疑问，我们试图想通过某一个切入点来发掘这些问题背后所隐藏的真理。那么，这个切入点是什么呢？耶林说过，没有法律效力的法律规则是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光” [3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心问题 [4].那么，我们来试着从法律行为的效力问题入手来揭示法律行为的效力与法理学的关系，进而指出法律行为效力研究当中存在的困难，从而找出困难的解决办法。Www.133229.cOm并希望能对法理学上法律行为制度的研究，有所帮助。
二、研究法律行为的效力的意义
从法理学的角度来讲，研究法律行为大体上有两种意义：理论意义和实践意义
（一）理论意义
1、研究法律行为的效力是由其在民法当中的核心地位所决定的。法理学作为法律科学的一般理论，它的研究对象必须对部门法学的制度建立，理念贯彻提供理论指导。民法作为市场经济的法，其与人们日常生活关联程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行为作为民法的核心制度也是最有特色的制度，法理学应当对它的存在有所反应，并且也必须对它进行研究。
2、对于立法者而言，充分理解法律行为的效力，有利于法典的完善。笔者在后文会谈到，我国目前的立法多关注的是法律的应然效力，而对于法律的实然效力、道德效力研究不够。于是，就造成了我国立法过程当中许多法律理念的流失。比如，我国行政立法当中公共参与理念的丧失，在很大程度上是由于立法者制定法律之时没有对法律的实然效力作深入研究，即使个别立法者依靠自己良好的法律素质，也考虑到了法律的实然效力，可是却没有法律实然效力的反馈途径，没有从制度上解决法的效力的反馈问题。而没有从制度上构建好这一反馈途径，恰恰是因为我们对法律行为效力研究的不深入。
3、法律行为作为法律事实的一种，其对法律关系理论的重要性是勿庸置疑的。对法律行为进行深入，细致乃至详尽的分析和研究，必然会促进法律关系理论的发展。进而从结构上丰富法律关系理论体系，从内容上充实法律关系理论。
（二）现实意义
1、对于当前制定当中的民法典而言，充分研究法律行为的效力，对于完善民事法律行为制度，贯彻民法的私法理念，理顺民法典与其他法律部门的关系，有着重大的现实意义。民事法律行为作为法律行为的具体表现，对法律行为效力进行深入研究，势必对民事法律行为带来丰富的指导思想。从更深层次促进民法典的完善和发展。
2、有利于贯彻法律的诸多价值和理念。法律行为的效力理论，包含这丰富的法律思想和理念。对于当前的立法而言，充分的法律行为效力理论的研究，无疑对于提高立法者的素质，提高立法的质量，增强司法者的法律意识有着巨大的促进作用。立法者，司法人员如果对法律行为的效力理论有充分的知识，那么无疑对于法律理念的贯彻和推行具有无可替代的作用。从而为建设法治社会，构建和谐的人文、法律环境作出更大的贡献。
三、我国目前法律行为效力研究的尴尬境地
正如笔者在文章一开头所讲的，目前国内法理学的研究，对于法律行为的效力来说是相当的薄弱的。可以毫不客气的说，在中国的法理学家当中，还没有一个人对法律行为效力的研究能做到，可以从部门法理论当中将法律行为效力理论提炼出来，就是说，还没有人能概括出法律行为效力的一般理论。那么，这种尴尬的境地对于法理学者又意味着什么呢？这种状况怎么就使得法律行为效力的研究陷入了十分尴尬的境地呢？笔者认为，应从两方面来分析：
（一）法律行为的法理学定义要求其具有法理学的气质
有法理学者将法律行为定义为：“指能发生法律上效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动 [5]”。有的法理学者认为：“法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语 [6]”。有的法理学者认为：“法律行为就是法律所调整的、具有法律意义的行为 [7]”。也有学者认为：“法律行为乃基于意思表示，而发生法律上效力之行为也 [8]”。也有学者认为：“具有合法权能的人所做的、能够产生特定法律后果的或产生法律上可能且允许的后果的意思表示或意愿宣告 [9]”。从以上这么多的定义当中我们很容易发现，正如李龙教授指出的一样“我国的法学家尤其是法理学家是在广义上使用法律行为的概念，基本上都把法律行为解释为能发生法律效力的人们的意志行为或由法律所调整、能发生法律效力的行为 [10]”。
很显然，法理学上的法律行为的定义，表明法理学家迫切的想把法律行为提高到一般理论的高度。这样，才能让法律行为制度纳入到法理学的研究视野当中。可是，我们回过头来看看，所谓的法律行为的通说定义（法律行为是有法律意义的行为），根本做不到这一点。法律行为的通说定义根本没有说明任何问题，这种定义根本解决不了任何的实际和理论问题，也没有提供出法理学可资利用的手段来指导具体部门法，而且该定义看起来除了同义反复之外，还有着耍赖皮的嫌疑。这种赖皮就是：明知道我不能把法律行为制度提高到一般理论的高度，仍耍赖把法律行为纳入到法理学的研究当中，而且煞有介事的说法律行为制度是法理学当中重要的领域。那么法理学家为什么，这么想把法律行为制度的研究纳入到法理学的研究当中来呢？我想只有一种解释，那就是民法帝国主义 [11]的影响。由于民法帝国主义的影响，使得莫多的法理学家把罗马法视为人类有史以来最完备，最伟大的法律。的确，民法以及与民法有关的理论经过了数千年，经过几十代甚至上百代人的不断加工完善，以致每一个法律人从内心来讲，都自然不自然的生发出对它那种天然般的纯真崇拜，因此对民法及其理论深信不疑。对民法的具体制度也由于对民法的情感而有特别的依恋。民事法律行为制度，被誉为民法上的一颗明珠，被萨维尼以来的众多法学者推重备至。它所代表和维护的人文主义精神，对人的终极关怀，对人性的最大范围的张扬，至今在法学者心中还不住的激起对真善美的热切追求。那么，就难免我们现在的，不仅法理学者，还有民法学者，甚至行政法学者会对法律行为制度产生如此深厚的情感，以致缺少了法律行为制度的研究，就会认为法律本身就不完满了。
（二）法律行为的内涵却要求法律行为的民法品质
就像前边所提到的，有的法理学者是从意思表示给法律行为下的定义，其引用民事法律行为制度概念和技术的意图，是显而易见的。那么，除了上文提到的民法帝国主义的影响以外，这些法理学者为什么非要引用民事法律行为制度的概念和技术来描述、定义法理学意义上的法律行为制度呢？因为法律行为制度的核心部分，也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示对于法律行为制度来讲是最基本的要素，也是法律行为制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必须借助于民法上意思表示的理论。因为，首先从民法和法理学产生的先后时间上来说，我们认为，先有民法而后才有独立意义上的法理学，因为法理学是关于法律的一般规范，法理学的研究以部门法的研究为基础，所以，民法上的意思表示天然的有一种先入为主的运气和历史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再进一步抽象出更为一般意义上的意思表示，从而完成意思表示（也就是法律行为制度）的法理学构造。那么，意思表示就肯定会残留许多民法的理念，从而在外部容易生发出民法的品质。
综合以上两部分，我们认为，目前法律行为效力研究的尴尬境地是与法律行为制度研究的尴尬境地是分不开的。这种尴尬是由于：一边法理学家提不出具有基础性的法律行为的一般理论，不能把它提升为法理学研究的范畴，但是却一再声称法律行为是法理学研究的当然领域；另一方面，法理学家若真要研究法律行为制度及其相关的法律效力等问题，就不可避免的绕不过对民事法律行为的研究。换句话说，就是欲剔除民事法律行为的影响，建立法理学上的法律行为制度，在方法论及内容上又不得不以民事法律行为为蓝版。这种互相矛盾的状况，直接导致了目前我国法律行为效力研究的尴尬境地。
四、探求法律行为效力的研究进路
固然，我国法律行为效力研究进入了很尴尬的境地，但是这丝毫不意味着我们就应该停止对法律行为效力的研究。只不过我们应该转换思维，从不同的角度来探讨。从而尽可能的揭示出法律行为效力的真实面目。我们认为，应该至少从两个方面来进行我们的研究和思考。
（一）着重探讨法律行为的效力来源。
关于法律行为的效力来源问题，本文不想展开对法律行为效力来源的具体的多层次的研究，而是想说明法律行为效力来源的理论。目的仅仅是给大家提供一个研究的方向，至于方向下有关的具体问题，每个人都可以有自己的观点，有自己的结论。也就是说对于法律行为效力的研究是开放性的，没有最终结论的。笔者只是想让大家明白，对于法律行为效力的研究要从哪些方面入手，要研究的都是哪些领域。效力来源只是个研究方向。
目前我国法律学者还没有对法律行为的效力来源问题作出来实质性的研究成果。而民法意义上的法律行为的效力来源，已经有学者在探讨了 [12].只有越来越多的学者参与到这个问题的讨论当中来，法律行为的效力来源问题才能得到更深层次的探讨。
（二）着重分析法律行为效力的种类
我们通常理解的法律行为效力的种类是指无效、效力待定、有效、可撤消可变更等等。这种分类只是从效力的外在形态来分析，而且这种分类明显的带有民法学的气质。当然，在法理学中对于法律行为效力的讨论可以作出如上分类，只是，我们是不是还有其他的分类，而且那样的分类更有助于我们研究法律行为的效力？法律行为的效力种类就只有无效、效力待定、有效和可撤消可变更么？有没有其他的什么标准来对法律行为的效力作出新的分类？笔者对西方法理理论考察后发现，对于法律效力而言，他们通常都将法律效力分为“应然效力”“实然效力”“道德效力” [13].那么我们不管这种分类能否穷尽所有的法律效力类型，对于我们的研究来讲，真正有帮助的是他们研究的视角，是他们研究的方法，而不是他们具体研究的结果是否与我国的政治意识形态冲突。同样的，法律行为的效力也可以研究他们的应然效力、实然效力、道德效力。而且这种研究有部分学者已经走出了第一步 [14].
综上所述，我们认为，对于法律行为效力的研究应当从效力来源和效力种类来进行。而且唯有这样才能进一步推动对法律行为效力更深层次价值的揭示，才能发展、完善法理学意义上的法律行为制度。
五、法律行为的效力＝法律的效力？（一种可能的出路）
对于我们法律人而言，根据一般的法理素养会认为法律的效力和法律行为的效力不可能等同。因为，法律行为是法律的一个下位概念，也就是说法律包括了法律行为制度的所有内容。说法律行为的效力等同于法律的效力有以偏盖全之嫌，而且持这样观点的人往往还不在少数。但“真理往往掌握在少数人手里”而且人类的文明、历史发展一再地证明的确如此。笔者认为法律行为的效力其实就是法律的效力。理由如下：
（一）是法律的调整对象的客观要求
法律是调整人们行为的规范体系 [15].那么很显然，人们的行为是法律的调整对象。根据法的定义，并结合概念和语言使用的习惯来看，在不同层次上，法可以被理解为具体的法律规范，也可以被理解为法律规范组成的体系 [16].也就是说，法和法律规范是相同的事物，具有相同的性质和特征 [17].由此，我们说法律规范的效力也可以称为“法律的效力” [18].
法律的效力其实质就是指法律对人们行为的拘束力，不论这种拘束力来自哪里。而在实际的法学研究中，我们往往研究这种拘束力的来源问题，以至于出现了很多种关于法律效力的理论，而且，这些理论很多情况下是相互排斥的。例如，凯尔森认为法律的效力来自于“基础规范”，然而这种基础规范的效力又来自哪里？凯尔森认为基础规范是不证自明的具有效力，它的效力来自它本身。显然，他的这种学说有欠说服力。它最终导致了把效力来源归于上帝或更高的抽象意义上的某种不能认知的事物，从而陷入了不可知理论的窠臼。哈特认为法律效力来源于承认规则。自然法学派认为法律的效力来源于自然、理性、上帝等等。我们在这里无意于探讨法律的效力来源问题，正如德国著名学者霍恩指出的，“有关法律效力的理论主要是关于人们遵守法律的理由” [19].我们的目的在于说明法律的效力仅仅是对人们行为的拘束力，是人们的行为在法律视野范围内的存在。换句话说就是，人们的行为在法律上有意义的描述。回过头来，法理学界对法律行为的通说是：法律上有意义的行为。我们很容易就看出，法律的效力问题与法律行为问题是同一个问题，只不过是同一个问题的不同表述。法律的效力是从立法者的角度确认或认知法律行为，而法律行为的效力则是从守法者的角度来表述法律行为。从本质上来说，两者没有什么区别。虽然，法律的效力和法律行为的效力具体的研究内容和范围有所不同，但两者都可以统一于人们的行为，统一于效力问题。
（二）是法律行为效力研究现状的客观需要
前文已经提到了，我国法理学界对于法律行为效力研究的尴尬境地。这种尴尬境地的出现，是由民法情感和民法帝国主义的交叉作用产生的。但是，其间还有一个更为深层次的原因就是，法理学界还没有找到法律行为制度的一般理论，还没有找到沟通法理学与具体法律行为制度的桥梁。那么这种桥梁在哪里？通过对法理学研究范围和研究基点的分析，我们认为，法律的效力领域就是连通法理学与法律行为效力的桥梁。当然，效力领域并非唯一的桥梁，只不过是，我们认为在当下研究法律行为效力问题的一个出路而已。
六、结语
我们认为，要想在法理学视野范围内研究法律行为制度的相关问题，就必须总结出能够指导具体法律部门法律的具有一般意义的法律行为制度。如果，法理学上的法律行为制度根本不能指导部门法，那么它就失去了存在的价值。换句话来说，就是法律行为制度不应当纳入到法理学的研究范围当中。但是，法律行为制度研究领域及其成果的缺失，并不能阻碍我们对于法律行为效力问题的研究，因为法理学虽然在法律行为整体制度研究方面存在着真空状态，但是法律效力的研究却有着深厚的理论基础。即使国内学者没有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是国外有相当一部分成果是可以拿来用的。特别是在改革开放的今天，我们就更应该以开放的姿态来研究法理学。
具体到本文的论题，我们认为应注意以下几个方面：
（一）尽快建立我国本土的完整意义上的法理学，也就是说建立我国的法理学科学，这种法理学应当包括了一切法律领域的所有一般理论问题，不能存在一般理论研究的死角。然而目前受到民法帝国主义的影响，特别是在当下，人们的普遍热情都投入到了“制定一部二十一世纪最科学的民法典”当中去，就更应该提防民法帝国主义的负面影响。我们一定要谨慎对待部门法的研究超越法理学研究的状况，否则，我们的法理学就会有被部门法研究侵蚀、包容的危险。所以，当下，特别要排除民法帝国主义在法理学领域当中造成的不适当影响。
（二）仅仅就法律行为的效力问题，我们认为，要想在法理学范围内研究此问题，可以通过把法律行为的效力等同于法律的效力来实现。也就是说要用法律的效力领域内的丰富的法律思想，来指导具体部门法律行为制度的建立。虽然用这样的思路来研究法律行为的效力，仍然会存在很多问题，但是，最起码，它是一种当下法理学研究此问题的一种思路。一种思路无所谓好坏，关键是看我们能否用这样的思路来解决理论和实践当中的问题。
「注释
[2]这些教材或专著包括：张文显主编：《法理学》高等教育出版社和北京大学出版社 2003年版 孙国华主编：《法理学》人民大学出版社 2004年第二版 张文显主编：《法理学》法律出版社 1997年版 沈宗灵主编：《法理学》北京大学出版社 2002年版 周永坤著：《法理学》 法律出版社 1999年版
[3] 博登海默 《法理学－法哲学及其方法》1987年版 华夏出版社 105页
[4] 张文显 《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版 法律出版社 365页
[5] 《中国大百科全书？法学》，中国大百科全书出版社，1984年版，第102页
[6] 张文显主编：《法理学》，法律出版社，1997年版，第130页
[7] 卓泽渊主编：《法理学》，法律出版社，1998年版，第128页
[8] 袁坤祥编著：《法学绪论》，三民书局，1980年版，第164页
[9] 《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年版，第493页
[10] 李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社，1996年版，第280－281页
[11] 此处的民法帝国主义仅仅就民法的理论和具体制度设计、技术对其他法律制度的影响而论。与徐国栋教授的观点不完全相同。
[12] 李永军教授《合同法》法律出版社 2006年版 第180——239页。李军博士《法律行为的效力依据》载《现代法学》2005年27卷第1期。
[13] 参见魏德士著《法理学》法律出版社 2005年版 第148——150页
[14] 张文显著《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版 法律出版社 第365――376页
[15] 张文显主编《法理学》高等教育出版社 第二版 第58页
[16] 刘作翔主编《法理学》社会科学文献出版社 2005年版 第69页
[17] 同上书
