一、采用权责发生制的客观必要性及好处
（一）政府职能转变的需要。我国社会主义市场经济体制已经初步建立，我国正处于市场经济体制的完善和改革的深化过程之中，政府和市场在经济运行中的分工日益明确清晰，政府不再是分配资源、完全管制的角色，政府职能正逐步转向为社会共众提供更好更多的服务、管理等公共物品。要实现这一转变，其中重要的一环就是如何提供更全面有效的政府会计信息，正确科学的反映和监督财政资金的运动。与收付实现制相比，权责发生制能够更好的核算政府的财政收支，区分收益性支出于资本性支出，使之在相应的会计期间配比，有利于更好的考核政府的业绩及反映受托责任的履行。
（二）加强政府审计和社会监督的需要。随着我国经济总量的增大，经济实力的进一步增强，财政收支规模日益扩大，同时政府审计的地位和重要性进一步提高。政府审计对于维护政府经济秩序，反腐倡廉，提高财政资金的使用效果和效率发挥着极为重要的作用。
当前，我国政府审计仍局限在财务收支的层面上，而西方国家的审计则是财务审计与绩效审计兼顾，这也是我政府审计的发展趋势。然而，我国现行预算会计仍以收付实现制为基础。会计标准是政府审计的重要依据。如果仍采用收付实现制，必然会影响到审计的标准和质量，影响真审计监督职能的发挥，甚至影响到一个高效廉洁的政府的建立和运行。
此外，社会公众的民主参与意识不断增强，他们希望更多的了解政府的财务状况、现金流量、受托责任的履行。也只有进行权责发生制的改革，才能提供更充分的会计信息，适应广大人民当家作主的要求。
（三）准确核算国债，适应财政体制改革的需要。近年来，我国实行积极的财政政策，大量发行国债，财政风险加大。在收付实现制会计核算基础的条件下，财政预算会计将举借国内外债务作为一级政府的预算收入，在借款安排支出的同时又将其作为该级政府预算支出，这样做不能全面反映债务的借、还以及利息支出情况。但如果采用权责发生制，则可以对政府债务进行全面合理的确认和计量，如实反映预算的执行情况，防范财政风险。
同时，在我国财政体制改革的过程中，已经出现了政府担保、养老金拖欠以及资产折旧等许多非现金交易和事项。在权责发生制下，这些交易和事项的确认和计量成为了可能。
（四）与国际接轨，进行国际间对比的需要。20世纪90年代以来，以权责发生制为标志的政府会计改革在全球范围内兴起，经济合作组织（OECD）的半数以上成员国已经不同程度地采用了权责发生制。我国是世界上大多数经济组织的成员国，遵守国际的公认规则是一个大国应尽的义务。同时，编制以权责发生制为基础的政府会计报表，也有利于进行国际间的比较，找出缺点与不足，进一步提高政府的管理运营水平。
二、对实施权责发生制改革的几点建议
（一）借鉴他国经验，结合本国国情，逐步推进改革。在世界范围内来看，完全实行权责发生制的国家毕竟只是极少数，大多数国家都是循序渐进地推进改革。我国的权责发生制改革也不可能一蹴而就，一定要充分考虑到我国市场经济体制仍不完善的现状。改革可以搞试点，先从一个县做起，再逐步向全省、全国推广；或是部分会计核算项目先引入权责发生制，再进行全部会计核算项目的核算变革。
（二）加快相关法制建设，保证权责发生制改革顺利实施。从西方各国改革的经验教训来看，一个健全的法律环境对改革成败至关重要。我国的法制还不健全，规范预算会计的主要有会计法、预算法以及相关的会计制度。并且其中的一些规定与权责发生制是相悖的。因此，必须加快制定修改相关法律，为改革提供法律保障，使权责发生制的改革可以有法可依。
（三）加强政府审计监督职能，充分发挥社会监督作用。政府审计主要是从政府内部对财政收支进行监督和制约，在权责发生制的改革过程中，为保证政府财务报告的信息质量，保证改革的效果，可以建立这样的一种制约机制——即政府的财务报告只有在经过国家审计部门的批准后，才可以正式递交人民代表大会和向社会公众披露。
1我国财政总预算会计的现状及存在的问题
1.1不能客观反映财政实际结余和预算执行的成果，造成会计信息不实
在现行的收付实现制总预算会计制度中，大部分支出是以财政拨款数列报支出的，即按国库实际拨出款项列报支出。在预算执行过程中，对一些较大的支出项目，需要按项目进度分次拨付资金。部分项目跨年度的时候，就可能会出现实际拨款数小于预算支出项目所需金额的情况，按此记录和汇总总预算会计的支出数额就会使预算平衡表出现结余。而实际上由于应付未付的资金是已实施项目必需的资金，并不是真正的预算结余。由此会影响预算信息的真实性，并给以后年度预算项目的安排造成假象。
而这一问题会随着政府采购和国库集中支付办法的推广更加突出。实行政府采购和国库集中支付制度以后，出现采购环节和付款环节相分离。
1.2不能明确反应隐性债务，不利于防范财政风险
年度的财政预算支出包括以现金支付的部分和已经发生但是尚未支付现金的部分，以现金支付的部分包括本期发生本期支付的部分和前期发生本期支付的部分。收付实现制会计核算基础是以现金的实际收付作为确认收支的依据，这样就使得财政总预算支出中没有包括那部分当期已经发生，但尚未用现金支付的资金，于是出现“隐性债务”。隐性债务中的“隐性”，是指债务支出在当期已发生只是尚未支付现金，因而不在政府会计报表体系中直接表现的支出部分。隐性债务带来的直接后果是对财政支出的低估，导致政府会计报表数据失真，影响信息使用者对政府业绩的正确评价。目前“隐性债务”突出表现在中央政府发行的中、长期国债，各级地方政府隐性债务，社会保险基金缺口，政府由于提供担保而产生的或有负债，以及地方乡镇政府拖欠公务员工资等方面。
1.3政府会计信息不利于经济分析与绩效分析，不能适应开展绩效预算管理的需要
在收付实现制下，建立在现金流量基础上的政府会计信息，不可比性较大。一是纵向不可比。收付实现制下所反映的现金支付是按当期实际缴入国库数和支付数分别确认和计算收支的，与收入和费用没有直接的对应关系。这样，一些应分属不同会计期间的收入和支出项目，由于集中在本期发生，往往导致前后会计期间会计信息不可比性较多，二是横向不可比性。收付实现制确认支出和费用的标准，是资金是否己经实际付出，而不核算资本的损耗。这样，因资产购置的不平衡，预算单位之间难以进行绩效比较分析，从而不能将资本性项目的购买成本在其使用年限内进行分摊，同时还未考虑将资本投资于实物资产的机会成本，所以收付实现制不能正确反映政府各部门使用资本的年度成本情况。
2财政总预算会计改革的路径选择
2.1引入时机：全面实施权责发生制改革的条件还不成熟
世界上第一个对政府会计核算基础进行实质性变革的是新西兰，从其改革历程来看，实施权责发生制核算基础的政府会计改革需要一个健全的法律环境，要有系统的行政、合同、预算、投资等法律法规相配套，还要有完整的部门组织结构、清晰的行为责任划分和全面的财务管理制度以规范新基础下的管理流程，才能建立起完善的政府信息系统。我国目前的政府机构设置尚不规范，国家正处于法制化进程中，法律法规还有待进一步的修订，还不能满足全面彻底的权责发生制改革需要。
从会计人员的角度来看，我国从事政府会计工作的会计人员已经适应原有的简单政府会计的处理，整体的专业知识技能不强，观念还停留在收付实现制的基础上，如果进行全面的权责发生制改革，他们还需要进行进一步的教育培训，以掌握权责发生制的会计处理方法，而对于财务人员的教育和培训不但要消耗大量的资金，还需要一定长的时间，所以从具体实务工作者的角度来考虑，我国目前也不具有全面实施权责发生制改革的条件。
2.2推进方式：采取渐进式改革，实行逐步扩展与分步到位相结合的方式
综观世界各国，对于预算会计改革的推进方式和实施范围主要有以下三种：一步到位式，分步到位式，逐步扩展式。一步到位式，即对政府会计的核算基础直接由收付实现制转为完全的权责发生制，其代表国家有新西兰、澳大利亚、英国等；分步到位式，即先由完全的收付实现制修正的收付实现制修正的权责发生制完全的权责发生制的过渡方式逐步推进，其代表国家为加拿大；逐渐扩展式，即根据实际情况对部分收入、支出项目或部分资产、负债项目实行权责发生制，此后再逐渐推广，代表国家为美国。
结合我国的实际情况，由于我国目前全面推行权责发生制改革的条件还不具备，同时现有的收付实现制核算基础还能发挥一定的作用，因此我国政府会计核算基础的改革，只能采取循序渐进的方式，将逐步扩展式与分步到位式相结合。具体可分为两步进行：第一步，在保持原有收付实现制为主的基础上，先对目前急迫需要解决的政府会计的局部领域采用权责发生制核算；第二步主要是对与促进管理和效率相关的项目进行权责发生制改革，待条件成熟时，由修正的收付实现制逐步转变为修正的权责发生制，即以权责发生制为主，但对某些会计事项仍采用收付实现制。
此外，为保证改革稳步有序地进行，在实施的部门范围上，应采取从地方到中央逐步扩展的方式。由于中央政府和地方政府各有不同的特点，如果在中央政府会计和地方政府会计中一并引入权责发生制基础则工作量太大，操作也过于复杂，而且也不利于财政工作的稳定，因此较现实的做法是先在个别地方政府中试点，在实践中找出问题以及需要改进的地方，总结经验与不足然后逐渐扩大试点范围，最后在中央政府中运用。
2.3应用程度：对目前急需解决的领域优率先采用权责发生制
财政支出的核算应采用权责发生制。为了有效地管理和监督财政资金的使用情况，使得支出和收入相匹配，提高会计信息的有效性和准确性，政府财政支出预算应按权责发生制确定的支出预算数额和支出范围，在应归属的会计期间分别确认。对预算单位的年终结余资金及其他应付未付款项运用权责发生制进行处理，以解决财政结余不实的问题。
参考文献
［1］王金秀.新编预算会计学［J］.中国商业出版社，2004，（3）.
［2］王敏.中国政府会计权责发生制改革论析［J］.中央财经大学学报，2007，（9）.
2权责发生制在事业单位会计核算中的重要性
2.1权责发生制有助于推进事业单位的会计预算管理水平
为了有效提高事业单位的效益，事业单位内部的会计部门同样需要进行十分严格的会计成本核算。然而基于收付实现制度系统下，事业单位占有和使用资金的情况并没有形成有机的联系，因此这必然使得会计分期的资金使用效益不具有与其他事项之间的可比性，甚至导致财政预算的编制和决算的年终考核资料也缺乏严格的依据。但权责发生制的有效应用，在很大程度上能够使事业单位的会计核算系统更加科学和严密，并极大地提高了财产资金的使用效益和预算管理水平，使我国会计信息更加透明和可靠。
2.2权责发生制有助于反映事业单位的资产、负债和财务情况
有效掌握事业单位内部的资产、负债和财务状况，在很大程度上可以为事业单位的进一步发展提供更加科学合理的规划，并能够有效处理内部建设和发展中的各种问题。因此，资产、负债等财务状况是事业单位进一步发展的重要理论依据。权责发生制的有效应用正是通过正确分析事业单位长期资产以及隐性负债等财务情况，最后为事业单位的进一步发展提供更加可靠的财务报表信息资料，从而有利于事业单位能够对资产和负债等财务情况进行正确客观的分析和评价。由此可见，权责发生制能够使事业单位获取更多更加可靠的财务信息资料，从而有利于更好地推动事业单位的市场化发展进程。
3权责发生制在事业单位会计核算中的实际应用
3.1权责发生制在事业单位会计核算中的应用
第一，采购业务的会计核算。通常情况下，企事业单位的发展离不开采购一些必备的物品，而有些物品的采购可能涉及跨季度或年度的问题，因此这样对事业单位的绩效考核会产生不利的影响。为了有效提高事业单位的会计核算质量，在采购业务中，事业单位应严格按照合同上的实际情况，将一些本期间的采购业务费用列入本期间的行列，其中包括贷记银行存款、应付账额等信息。而针对一些本期以外的采购业务，即便这些采购业务已经支付了相应的费用，也一律不列入本期间，只将它们记做借记预付账款、银行存款等信息。第二，固定资产业务的会计核算。近些年，我国事业单位在进行固定资产业务的会计核算环节，一般都是通过固定资产和固定基金来直接反映，而且固定基金一般和固定资产差异不大。一方面，导致我国固定资产的价值不能严格按历史成本进行计算，因此不能正确反映固定资产在实际应用过程中的价值转移;另一方面，由于固定资产在购置过程中，没有提折旧，导致购置期间出现结余问题。因此，权责发生制的有效应用，可以通过严格按照相关的会计制度，从而对固定资产业务信息进行正确有效的处理。第三，债务债权的会计核算。对债务债权的及时有效掌握，可以对事业单位的进一步发展提供重要的决策作用。但由于事业单位的会计核算一般是对应付项目、预收项目、预付项目等内容做统计，而没有真正落实事业单位的所有非经营性业务，导致事业单位的债务债权信息掌握不可靠，从而不能给事业单位的进一步发展提供更加可靠的信息资料。而权责发生制的有效实施，通过对一些应付而未付的费用和债务等财务问题进行明确的标记和分类计算，可以为债务债权等财务情况提供更加可靠的资料。
3.2权责发生制在相关事业单位会计核算中应注意的问题
首先，由于权责发生制一般适用于处理一些经济业务比较复杂的跨年度业务，因此，事业单位应根据自身的实际情况确认是否引入这一制度;其次，权责发生制的应用应有效结合事业单位的财务决算制度和相应规则，这样才能更加有效地提高整个事业单位会计核算信息的真实度和可靠度;最后，权责发生制作用的有效发挥在很大程度上取决于会计从业人员自身的综合素质。因此事业单位会计部门应适时组织相关的培训工作，以便全面提高整个会计部门人员的专业操作能力和个人职业道德素质。只有这样，才能使会计部门人员的综合素质符合当前社会发展的需求，从而保障权责发生制能够为事业单位的发展提供最大的效益。
一、我国侵权责任立法的特点
综观整部《侵权责任法》可以发现其具有以下特点：
1.民族性。《侵权责任法》具有浓厚的民族色彩，渗透了诸多民族因素。在制定《侵权责任法》的过程中，立法者大胆吸收了中华民族历史与现实所形成和积淀的传统、文化、习惯、风俗等法律资源，打破了迷信外国法的法学研究思潮，在法律术语、体系结构、制度设计、规则制定方面都体现出中华民族的特色。这是中国民事立法自物权法制定时开启的一种科学态度。具而言之有四：(1)在法律术语上，《侵权责任法》有许多用语与学术界长期接受的大陆法系国家侵权行为法的用语不同，如法律名称的选择，[2]当事人称谓的改变使得行为主体与责任主体分离的现象[3]出现。(2)在体系结构上，《侵权责任法》对《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)所创设的“民事责任”传统的吸纳很好地分离了违约责任的内容而保存了侵权民事责任体系的完整性及逻辑性，成为整个法律的基本体系框架；并遵循“从行为到事件”、“从一般到特殊”、“从抽象到具体”的逻辑思路。(3)在制度设计方面，《侵权责任法》的民族性体现在按照中华民族的现实情况设计制度并充分考虑了民族传统。前者如《侵权责任法》第17条关于“同命同价”的规定有利于缩小城乡对立，后者如《侵权责任法》第16条关于人身伤害损害赔偿项目的规定符合中华民族关于家庭在社会中地位的状况。(4)在规则制定上，《侵权责任法》第24条规定的损失分担规则，就是基于中国传统“见者有份”的人情关系处理原则来确定的。
2.先进性。《侵权责任法》一方面吸收了世界各国关于侵权行为法的先进理论和实践经验，使得其制度设计适应时代的发展；另一方面，创造性地规定了一些新的制度，引领着侵权行为法的发展趋势。详言之：(1)在规范技术上，《侵权责任法》兼采“一般条款”与“具体列举”相结合的立法技术，[4]以第6条规定了关于过错归责的一般条款，以第5章到第11章列举规定了各种比较成熟的具体侵权类型，并遵循“从一般到特殊”、“从行为到物件”、“从自己行为到他人行为”的逻辑顺序。(2)在法律制度的设计上，《侵权责任法》吸收了两大法系国家的最新理论发展，并结合我国国情来进行制度设计，使得相关制度具有国际水平。英美法长期发展形成的隐私权制度、过错认定与因果关系认定的客观化，德国法的一般人格权制度、安全保障义务制度在《侵权责任法》中都有体现，如《侵权责任法》第2条规定的“民事权益”就首次将长期游离于我国学术界的隐私权明确规定为民事权利，第11条规定的共同侵权行为的共同性认定采取的就是“客观联络”标准。这些均代表了现代侵权行为法的发展方向。
3.开放性(包容性)。法律的开放性是与封闭性相对应的，是指法律能够容纳全部现实社会的需求并能适应法律自身不断发展需要的特性。从这种意义上讲，法律的开放性也就是法律的包容性。《侵权责任法》体系结构具有良好的开放性和很强的包容性。
在侵权行为立法模式上，《侵权责任法》第2条在借鉴代表“20世纪欧洲侵权行为法发展的最高成就”[5]的《荷兰民法典》第6—162条规定的基础上进行了改造，克服了《德国民法典》侵权行为法体系过于封闭的不足，又避免了以《法国民法典》第1382条为代表的一般条款模式过于抽象之不足，成为纯粹的侵权责任法保护客体的范围标准，最大限度地体现了《侵权责任法》的开放性。除《侵权责任法》第2条第2款列举的18种权利，其他民事权利和利益的保护在找不到相应的法律规范时，理论上都可解释为受该条第1款的保护。
4.时代性。时代性是指立法反映了当前时代的经济、社会、文化发展情况，具有时代的印迹。21世纪的社会是网络社会，《侵权责任法》第36条专门规定了网络侵权，适应了时展的需要。
总之，我们在进行理解与适用以及未来修法、立法时，应充分注意这些立法特点，加以坚持并不断完善，更好地实现《侵权责任法》第1条所定之立法目的，使之成为具有范式意义的侵权责任法。
二、《侵权责任法》的解释论
《侵权责任法》需要解释的内容主要有3大类：制度创新的解释、法律扩张的解释、法律补充的解释。
在《侵权责任法》所规定的制度中，相较于此前我国已有的法律，制度创新非常普遍。因为在《侵权责任法》实施之前的我国侵权行为法主要是《民法通则》的规定，而《民法通则》的相关条文非常有限，《侵权责任法》中的绝大部分制度都是创新的。例如，《侵权责任法》用7个条文规定共同侵权行为，涉及《民法通则》第130条未作规定的共同侵权行为的认定标准、共同侵权行为的种类、分别侵权与共同侵权的区别、连带责任与单独责任的适用条件等问题。没有理论上的解释，是很难正确适用这些规定的。
《侵权责任法》有些条文的规范技术采取的是列举式，目的是便于在实践中把握。但是，任何列举都无法穷尽现实情况，当新的现象出现时，能否适用列举的条文，就需要对条文的目的进行扩张解释。例如，《侵权责任法》第2条规定的侵权责任法保护对象，虽然条文列举了18种权利，但还是用了一个“等”字。当出现死者人格利益保护、第三人侵害债权、纯粹经济损失时是否能够适用该条规定，需要对法律进行解释才能确定。这样的解释需求在侵权责任法中的很多领域都有体现，如第22条中的精神损害赔偿对违约行为能否适用、第4条中的“民事优先”除了损害赔偿以外的责任方式是否适用、第37条中的安全保障义务存在的领域还有哪些、医疗损害赔偿中的举证责任倒置适用范围有多大，等等。
法律条文总是有限的，而现实社会的情况总是无穷的。任何成文法规定总会存在法律漏洞。法律漏洞有立法者的有意预留与无意隐藏之分。对于前者往往是基于立法技术上的需要而留下的，需要作目的性解释。例如，关于人身损害赔偿的计算标准在《侵权责任法》中就没有规定，这是因为过于精细的标准不宜在法律中规定，需留给司法实践中的执法者根据现实社会的变化来具体把握；又如，关于侵权责任的归责原则，《侵权责任法》第6条规定了过错和因果关系两个条件而没有规定损害的条件，这就是说，是否要求有损害要根据具体的责任承担方式来确定。对于后者往往是理论研究的不足或现实还没有出现类似的情况而造成的疏漏，需要作创制性的解释。例如，因为需要从理论上对扶养费与残疾赔偿金、扶养费与死亡赔偿金、死亡赔偿金与精神损害赔偿金之间的关系作进一步的研究，所以《侵权责任法》第16条对扶养费就没有作明确的规定，在判断扶养费是否死亡赔偿金所包含的项目时可以直接适用《民法通则》第119条的规定。
法律解释可以说是伴随着法律的产生而产生的。法律的繁荣和发展离不开法律解释学，法律的适用更是如此。在近代，对于法律的解释只是“探求立法者的意志”而已。随着时间的推移和社会的发展，对“立法者意志”的探求逐渐让位于“自由的科学探寻”。[6]而现代法律解释的目的更注重法律条文的客观存在，法律一经制定就与立法者分离而成为一种客观存在。[7]就《侵权责任法》而言，由于颁布时间不长，对于立法者意志的探讨应是对《侵权责任法》解释的目的，这不像颁布时间较长的法律需要通过解释来使条文符合社会变迁的需求。对于新制度，通过语义解释的方法进行解释才能尽显条文的本来含义，但就《侵权责任法》中扩张性条文的解释而言，语义解释难以奏效。因为条文的语义本身就没有包含需要扩张的内容，无法给出其具体的含义，这就需要采用目的解释和体系解释的方法。例如，关于《侵权责任法》第2条是否适用于第三人侵害债权的行为，从立法目的看，《侵权责任法》保护的是绝对权利，作为相对权的债权是由合同法来加以规范的；而该规范是关于《侵权责任法》保护客体范围的规定，因此不能适用于第三人侵害债权的行为。又如，作为未来民法典一个组成部分的《侵权责任法》虽然没有规定，但根据作为未来民法典总则部分的《民法通则》关于扶养费赔偿项目的规定，亦应理解为受害人可以提起赔偿扶养费的请求。这既是对《侵权责任法》第16条规定的扩张性解释，也是对其漏洞的补充。
对于法律漏洞的补充，有的是基于立法技术而有意留下的漏洞，在其他条文中已经进行了填补性规定，解释时就要结合其他条文来进行。例如，《侵权责任法》第6条没有关于损害要件的规定，因此在解释时应结合该法第16条、第19条和第22条的规定才能适用。而对于因理论研究不足而存在的漏洞，则可以根据诚实信用原则、利益衡量原则加以填补。
三、侵权责任法的立法论
《侵权责任法》实施之后，立法发展的直接目标就是编入未来民法典，立法研究的主要任务就是“入典”问题的研究。将《侵权责任法》置于未来民法典的体系中有以下问题值得研究：
1.名称问题。一部法律的名称承载着关于该法的丰富信息。在独立存在的单行法中，将调整因侵权行为引起的法律关系的规范称为“侵权责任法”是可以的，甚至在某种程度上还是立法的“创新”。但是，把侵权责任法置于民法典之中作为一编，再命名为“侵权责任法”编就不再妥当了。因为按照《民法通则》的规定，民事责任包括侵权民事责任与违约民事责任，如果侵权民事责任称为“侵权责任法”编，那么与之相关的违约民事责任是否也要独立成“违约责任法”编？果真如此，民法典中的合同编(合同法编)又将如何编排？是将合同法编中的违约责任内容抽出来单独成编，还是仍然保持合同法本身的完整性？
2.侵权责任的性质问题。侵权责任的性质是指侵权责任的法律归属。在《民法通则》的制度设计中，侵权责任是作为民事责任的一种而存在的，与违约责任处于同等的地位。但是，《民法通则》是将民事责任作为一个制度整体来规定的，关于民事责任的一些共同性规则，像损益相抵、过失相抵、责任方式等，对于侵权责任与违约责任均可适用，规定在同一章(《民法通则》第6章)中并无体系上的冲突。但是，当侵权责任单独成法时，侵权责任是全部民事责任还是仍为单独的侵权责任？违约责任能否适用侵权责任法中的一般规定？这是侵权责任法在“入典”时必须解决的问题，且关涉民法典中制度安排的立法技术问题。
3.侵权责任法的独立成编问题。《侵权责任法》的颁布实施本身就意味着侵权责任法的独立成编。但是，《侵权责任法》的颁布只是从形式上肯定了侵权责任法的独立成编，而对于与独立成编相关的诸多问题均无法得到明确的答案。关于独立的原因，直接关系到侵权责任法条文在民法典中的规范技术和规范方式。如果仅仅认为侵权行为法的独立主要在于满足外在需求，即侵权行为法是因为法律发展的需要而要求有更大独立的空间，[8]那么在规范技术上通过完全规范即可。但是，如果认为侵权行为法的独立是因为该法自身内在需求而独立，那么在规范技术上就主要以不完全规范为主了。关于独立的性质，直接关系到民法典中债法与侵权责任法关系的规范安排。如果认为侵权责任法虽然独立成编，但其独立之后的性质仍然是债法的一部分，那么对于侵权责任法中的一些与债法总则相同的规范，即可合并于债法总则中规定而在侵权责任法编中省略。如果认为侵权责任法独立于债法，有别于债法，那么债法总则的规定对于侵权责任法来说无须服从，侵权责任法中的一般性规范即可继续在侵权责任法编中规定。
4.侵权责任法与债法的关系问题。在传统民法中，侵权行为是债的一个发生原因，侵权行为法是债法的一个组成部分。[9]然而，侵权责任法的独立成编使得其与债法的关系不明：是作为债法的一个分支还是独立于债法之外？两种不同的性质必然有两种不同的规范方式。
5.侵权责任法与物权法的关系问题。物权法是对作为绝对权利的物权进行规范的法律，其中必然有关于物权的保护制度，这在《物权法》第3章中作了规定。《物权法》第34条规定的返还原物、第35条规定的排除妨害、消除危险被称为物权保护的“物上请求权”保护方式；第37条规定的损害赔偿被称为“债上请求权”保护方式，而《侵权责任法》第15条规定的责任承担方式中也规定有返还原物、排除妨害、消除危险的物上请求权和损害赔偿的债上请求权。在未来民法典中是将物上请求权规定于物权编中还是规定在侵权责任法编中，关涉物权法与侵权责任法的规范适用问题，需要在“入典”时加以研究。
6.侵权责任法中的内在制度发展问题。《侵权责任法》虽然反映了当代侵权行为法发展的理论成果，但成文法的局限性决定其法律漏洞存在的必然性。这些被发现的法律漏洞需要在“入典”时予以填补，这就需要我们对内在制度加以研究，如《侵权责任法》一般规定中关于侵权责任与刑事责任、行政责任的实现理论，共同侵权行为中侵权人的追偿权行使理论，各种侵权责任承担方式的适用条件理论，人身损害赔偿中损害的理论，安全保障义务的配置理论，[10]等等。在《侵权责任法》的特别规定中，关于《中华人民共和国国家赔偿法》与《侵权责任法》的协调适用问题、产品责任中的惩罚性赔偿理论、机动车交通事故责任的适用范围理论、高危险责任的危险界定理论、医疗损害赔偿责任中的因果关系理论、环境污染责任中的生态侵权理论、国际侵权损害赔偿的理论等，均值得深入研究。
总之，《侵权责任法》的实施并不意味着侵权责任立法研究的终结，而是一个新的开端。只有不断进行立法研究，《侵权责任法》才能获得长久的生命力。
参考文献:
[1]见张新宝：《侵权责任法的解释论》，http：//WWW.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20100517-213716.htm， 2010-07-05。
[2][3]参见王利明：《侵权责任法的中国特色》，《法学家》2010年第2期。
[4]参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第3期。
[5][德]克雷斯蒂安冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2004年版，第37页。
[6]参见[法]雅克盖斯旦、吉勒古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第110页。
[7]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995版，第207页。
综观整部《侵权责任法》可以发现其具有以下特点：
1.民族性。《侵权责任法》具有浓厚的民族色彩，渗透了诸多民族因素。在制定《侵权责任法》的过程中，立法者大胆吸收了中华民族历史与现实所形成和积淀的传统、文化、习惯、风俗等法律资源，打破了迷信外国法的法学研究思潮，在法律术语、体系结构、制度设计、规则制定方面都体现出中华民族的特色。这是中国民事立法自物权法制定时开启的一种科学态度。WWW..cOM具而言之有四：(1)在法律术语上，《侵权责任法》有许多用语与学术界长期接受的大陆法系国家侵权行为法的用语不同，如法律名称的选择，[2]当事人称谓的改变使得行为主体与责任主体分离的现象[3]出现。(2)在体系结构上，《侵权责任法》对《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)所创设的“民事责任”传统的吸纳很好地分离了违约责任的内容而保存了侵权民事责任体系的完整性及逻辑性，成为整个法律的基本体系框架；并遵循“从行为到事件”、“从一般到特殊”、“从抽象到具体”的逻辑思路。(3)在制度设计方面，《侵权责任法》的民族性体现在按照中华民族的现实情况设计制度并充分考虑了民族传统。前者如《侵权责任法》第17条关于“同命同价”的规定有利于缩小城乡对立，后者如《侵权责任法》第16条关于人身伤害损害赔偿项目的规定符合中华民族关于家庭在社会中地位的状况。(4)在规则制定上，《侵权责任法》第24条规定的损失分担规则，就是基于中国传统“见者有份”的人情关系处理原则来确定的。
2.先进性。《侵权责任法》一方面吸收了世界各国关于侵权行为法的先进理论和实践经验，使得其制度设计适应时代的发展；另一方面，创造性地规定了一些新的制度，引领着侵权行为法的发展趋势。详言之：(1)在规范技术上，《侵权责任法》兼采“一般条款”与“具体列举”相结合的立法技术，[4]以第6条规定了关于过错归责的一般条款，以第5章到第11章列举规定了各种比较成熟的具体侵权类型，并遵循“从一般到特殊”、“从行为到物件”、“从自己行为到他人行为”的逻辑顺序。(2)在法律制度的设计上，《侵权责任法》吸收了两大法系国家的最新理论发展，并结合我国国情来进行制度设计，使得相关制度具有国际水平。英美法长期发展形成的隐私权制度、过错认定与因果关系认定的客观化，德国法的一般人格权制度、安全保障义务制度在《侵权责任法》中都有体现，如《侵权责任法》第2条规定的“民事权益”就首次将长期游离于我国学术界的隐私权明确规定为民事权利，第11条规定的共同侵权行为的共同性认定采取的就是“客观联络”标准。这些均代表了现代侵权行为法的发展方向。
3.开放性(包容性)。法律的开放性是与封闭性相对应的，是指法律能够容纳全部现实社会的需求并能适应法律自身不断发展需要的特性。从这种意义上讲，法律的开放性也就是法律的包容性。《侵权责任法》体系结构具有良好的开放性和很强的包容性。
在侵权行为立法模式上，《侵权责任法》第2条在借鉴代表“20世纪欧洲侵权行为法发展的最高成就”[5]的《荷兰民法典》第6—162条规定的基础上进行了改造，克服了《德国民法典》侵权行为法体系过于封闭的不足，又避免了以《法国民法典》第1382条为代表的一般条款模式过于抽象之不足，成为纯粹的侵权责任法保护客体的范围标准，最大限度地体现了《侵权责任法》的开放性。除《侵权责任法》第2条第2款列举的18种权利，其他民事权利和利益的保护在找不到相应的法律规范时，理论上都可解释为受该条第1款的保护。
4.时代性。时代性是指立法反映了当前时代的经济、社会、文化发展情况，具有时代的印迹。21世纪的社会是网络社会，《侵权责任法》第36条专门规定了网络侵权，适应了时展的需要。
总之，我们在进行理解与适用以及未来修法、立法时，应充分注意这些立法特点，加以坚持并不断完善，更好地实现《侵权责任法》第1条所定之立法目的，使之成为具有范式意义的侵权责任法。
二、《侵权责任法》的解释论
《侵权责任法》需要解释的内容主要有3大类：制度创新的解释、法律扩张的解释、法律补充的解释。
在《侵权责任法》所规定的制度中，相较于此前我国已有的法律，制度创新非常普遍。因为在《侵权责任法》实施之前的我国侵权行为法主要是《民法通则》的规定，而《民法通则》的相关条文非常有限，《侵权责任法》中的绝大部分制度都是创新的。例如，《侵权责任法》用7个条文规定共同侵权行为，涉及《民法通则》第130条未作规定的共同侵权行为的认定标准、共同侵权行为的种类、分别侵权与共同侵权的区别、连带责任与单独责任的适用条件等问题。没有理论上的解释，是很难正确适用这些规定的。
《侵权责任法》有些条文的规范技术采取的是列举式，目的是便于在实践中把握。但是，任何列举都无法穷尽现实情况，当新的现象出现时，能否适用列举的条文，就需要对条文的目的进行扩张解释。例如，《侵权责任法》第2条规定的侵权责任法保护对象，虽然条文列举了18种权利，但还是用了一个“等”字。当出现死者人格利益保护、第三人侵害债权、纯粹经济损失时是否能够适用该条规定，需要对法律进行解释才能确定。这样的解释需求在侵权责任法中的很多领域都有体现，如第22条中的精神损害赔偿对违约行为能否适用、第4条中的“民事优先”除了损害赔偿以外的责任方式是否适用、第37条中的安全保障义务存在的领域还有哪些、医疗损害赔偿中的举证责任倒置适用范围有多大，等等。
法律条文总是有限的，而现实社会的情况总是无穷的。任何成文法规定总会存在法律漏洞。法律漏洞有立法者的有意预留与无意隐藏之分。对于前者往往是基于立法技术上的需要而留下的，需要作目的性解释。例如，关于人身损害赔偿的计算标准在《侵权责任法》中就没有规定，这是因为过于精细的标准不宜在法律中规定，需留给司法实践中的执法者根据现实社会的变化来具体把握；又如，关于侵权责任的归责原则，《侵权责任法》第6条规定了过错和因果关系两个条件而没有规定损害的条件，这就是说，是否要求有损害要根据具体的责任承担方式来确定。对于后者往往是理论研究的不足或现实还没有出现类似的情况而造成的疏漏，需要作创制性的解释。例如，因为需要从理论上对扶养费与残疾赔偿金、扶养费与死亡赔偿金、死亡赔偿金与精神损害赔偿金之间的关系作进一步的研究，所以《侵权责任法》第16条对扶养费就没有作明确的规定，在判断扶养费是否死亡赔偿金所包含的项目时可以直接适用《民法通则》第119条的规定。
法律解释可以说是伴随着法律的产生而产生的。法律的繁荣和发展离不开法律解释学，法律的适用更是如此。在近代，对于法律的解释只是“探求立法者的意志”而已。随着时间的推移和社会的发展，对“立法者意志”的探求逐渐让位于“自由的科学探寻”。[6]而现代法律解释的目的更注重法律条文的客观存在，法律一经制定就与立法者分离而成为一种客观存在。[7]就《侵权责任法》而言，由于颁布时间不长，对于立法者意志的探讨应是对《侵权责任法》解释的目的，这不像颁布时间较长的法律需要通过解释来使条文符合社会变迁的需求。对于新制度，通过语义解释的方法进行解释才能尽显条文的本来含义，但就《侵权责任法》中扩张性条文的解释而言，语义解释难以奏效。因为条文的语义本身就没有包含需要扩张的内容，无法给出其具体的含义，这就需要采用目的解释和体系解释的方法。例如，关于《侵权责任法》第2条是否适用于第三人侵害债权的行为，从立法目的看，《侵权责任法》保护的是绝对权利，作为相对权的债权是由合同法来加以规范的；而该规范是关于《侵权责任法》保护客体范围的规定，因此不能适用于第三人侵害债权的行为。又如，作为未来民法典一个组成部分的《侵权责任法》虽然没有规定，但根据作为未来民法典总则部分的《民法通则》关于扶养费赔偿项目的规定，亦应理解为受害人可以提起赔偿扶养费的请求。这既是对《侵权责任法》第16条规定的扩张性解释，也是对其漏洞的补充。
对于法律漏洞的补充，有的是基于立法技术而有意留下的漏洞，在其他条文中已经进行了填补性规定，解释时就要结合其他条文来进行。例如，《侵权责任法》第6条没有关于损害要件的规定，因此在解释时应结合该法第16条、第19条和第22条的规定才能适用。而对于因理论研究不足而存在的漏洞，则可以根据诚实信用原则、利益衡量原则加以填补。
三、侵权责任法的立法论
《侵权责任法》实施之后，立法发展的直接目标就是编入未来民法典，立法研究的主要任务就是“入典”问题的研究。将《侵权责任法》置于未来民法典的体系中有以下问题值得研究：
1.名称问题。一部法律的名称承载着关于该法的丰富信息。在独立存在的单行法中，将调整因侵权行为引起的法律关系的规范称为“侵权责任法”是可以的，甚至在某种程度上还是立法的“创新”。但是，把侵权责任法置于民法典之中作为一编，再命名为“侵权责任法”编就不再妥当了。因为按照《民法通则》的规定，民事责任包括侵权民事责任与违约民事责任，如果侵权民事责任称为“侵权责任法”编，那么与之相关的违约民事责任是否也要独立成“违约责任法”编？果真如此，民法典中的合同编(合同法编)又将如何编排？是将合同法编中的违约责任内容抽出来单独成编，还是仍然保持合同法本身的完整性？
2.侵权责任的性质问题。侵权责任的性质是指侵权责任的法律归属。在《民法通则》的制度设计中，侵权责任是作为民事责任的一种而存在的，与违约责任处于同等的地位。但是，《民法通则》是将民事责任作为一个制度整体来规定的，关于民事责任的一些共同性规则，像损益相抵、过失相抵、责任方式等，对于侵权责任与违约责任均可适用，规定在同一章(《民法通则》第6章)中并无体系上的冲突。但是，当侵权责任单独成法时，侵权责任是全部民事责任还是仍为单独的侵权责任？违约责任能否适用侵权责任法中的一般规定？这是侵权责任法在“入典”时必须解决的问题，且关涉民法典中制度安排的立法技术问题。
3.侵权责任法的独立成编问题。《侵权责任法》的颁布实施本身就意味着侵权责任法的独立成编。但是，《侵权责任法》的颁布只是从形式上肯定了侵权责任法的独立成编，而对于与独立成编相关的诸多问题均无法得到明确的答案。关于独立的原因，直接关系到侵权责任法条文在民法典中的规范技术和规范方式。如果仅仅认为侵权行为法的独立主要在于满足外在需求，即侵权行为法是因为法律发展的需要而要求有更大独立的空间，[8]那么在规范技术上通过完全规范即可。但是，如果认为侵权行为法的独立是因为该法自身内在需求而独立，那么在规范技术上就主要以不完全规范为主了。关于独立的性质，直接关系到民法典中债法与侵权责任法关系的规范安排。如果认为侵权责任法虽然独立成编，但其独立之后的性质仍然是债法的一部分，那么对于侵权责任法中的一些与债法总则相同的规范，即可合并于债法总则中规定而在侵权责任法编中省略。如果认为侵权责任法独立于债法，有别于债法，那么债法总则的规定对于侵权责任法来说无须服从，侵权责任法中的一般性规范即可继续在侵权责任法编中规定。
4.侵权责任法与债法的关系问题。在传统民法中，侵权行为是债的一个发生原因，侵权行为法是债法的一个组成部分。[9]然而，侵权责任法的独立成编使得其与债法的关系不明：是作为债法的一个分支还是独立于债法之外？两种不同的性质必然有两种不同的规范方式。
5.侵权责任法与物权法的关系问题。物权法是对作为绝对权利的物权进行规范的法律，其中必然有关于物权的保护制度，这在《物权法》第3章中作了规定。《物权法》第34条规定的返还原物、第35条规定的排除妨害、消除危险被称为物权保护的“物上请求权”保护方式；第37条规定的损害赔偿被称为“债上请求权”保护方式，而《侵权责任法》第15条规定的责任承担方式中也规定有返还原物、排除妨害、消除危险的物上请求权和损害赔偿的债上请求权。在未来民法典中是将物上请求权规定于物权编中还是规定在侵权责任法编中，关涉物权法与侵权责任法的规范适用问题，需要在“入典”时加以研究。
6.侵权责任法中的内在制度发展问题。《侵权责任法》虽然反映了当代侵权行为法发展的理论成果，但成文法的局限性决定其法律漏洞存在的必然性。这些被发现的法律漏洞需要在“入典”时予以填补，这就需要我们对内在制度加以研究，如《侵权责任法》一般规定中关于侵权责任与刑事责任、行政责任的实现理论，共同侵权行为中侵权人的追偿权行使理论，各种侵权责任承担方式的适用条件理论，人身损害赔偿中损害的理论，安全保障义务的配置理论，[10]等等。在《侵权责任法》的特别规定中，关于《中华人民共和国国家赔偿法》与《侵权责任法》的协调适用问题、产品责任中的惩罚性赔偿理论、机动车交通事故责任的适用范围理论、高危险责任的危险界定理论、医疗损害赔偿责任中的因果关系理论、环境污染责任中的生态侵权理论、国际侵权损害赔偿的理论等，均值得深入研究。
总之，《侵权责任法》的实施并不意味着侵权责任立法研究的终结，而是一个新的开端。只有不断进行立法研究，《侵权责任法》才能获得长久的生命力。
注释:
[1]见张新宝：《侵权责任法的解释论》，http：//.cn/new2004/shtml/20100517-213716.htm， 2010-07-05。
[2][3]参见王利明：《侵权责任法的中国特色》，《法学家》2010年第2期。
[4]参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第3期。
[5][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2004年版，第37页。
[6]参见[法]雅克•盖斯旦、吉勒•古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第110页。
[7]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995版，第207页。
内容提要: 有限责任公司作为较晚出现的企业形态，兼具合伙、无限公司等无限责任企业人合性的特点，又以股东有限责任作为其本质特征。由此导致有限责任公司中股东与公司、股东与股东的关系较其他企业形态更为复杂，对通过公司自治解决有关矛盾冲突的要求也更高。股东除名制度发源于无限公司、两合公司等以无限责任为特点的企业形态，通过赋予企业在一定条件下剥夺股东的股东资格的权利，强化公司自治能力，保障公司和其他股东的利益。本文通过对股东除名制度和我国有限责任公司现实需要的研究，认为有必要建立符合有限责任公司特点的股东除名制度，以解决广泛存在的股东欠缴出资、滥用股东权利等侵害公司利益的行为。同时，在论述股东除名制度的过程中，本文也对有限责任公司中股东与公司的关系，股东与其他股东的关系，尤其是股东义务的问题提出了自己的见解。具体而言，本文包括前言与结语，正文五章共七个部分： 在“前言”中本文就股东除名制度的来源和作用进行了简要介绍，针对有限责任公司的特点和我国有限责任公司制度运行面临的现实问题，初步阐明在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性。随后，本文对已有学者关于此问题的研究情况进行了简单说明，并指出在以往研究成果的基础上本文的研究重点将是有限责任公司股东除名的价值判断标准和事由、具体制度设计和运行中的问题及解决等方面。 第一章“有限责任公司股东除名制度的基本概念”中，本文简要勾勒了期望建立的股东除名制度的基本框架，明确了股东除名制度的主体是公司而非股东、制度运行的法律后果是股东身份权而非财产权的剥夺等基本问题。着重论述了股东除名权的法律属性和特征，指出除名权的属性不是由其自身，而是除名制度的具体设计决定的观点。 第二章“建立有限责任公司股东除名制度的理由和依据”中，本文首先从我国有限责任公司公司治理的现实需要和相关法律制度的不足论述了建立有限责任公司股东除名制度的理由，并特别强调不主张在股份有限公司中建立除名制度主要是出于缺乏必要性和可行性的现实考虑，而非在公司法理论上存在难以克服的障碍。其次，本文从我国合伙企业法、三资企业法中有关除名类似制度的设计、公司法中存在的除名股东的理论空间和比较法上的广泛经验三个方面论证了在我国建立有限责任公司股东除名制度的依据。 第三章“除名股东的价值判断标准”是本文核心。文中从价值判断层面提出除名股东正当性的价值判断标准，包括“引发除名的事由是股东的行为”、“股东行为对公司利益造成或可能造成重大损害”、“无其他更缓和解决方式”三个原则。就前两点而言，本文与以往学者观点有较大分歧，其根本原因是本文不仅关注有限责任公司的人合性特征，更强调其有限责任的资合性本质。同时较以往研究成果，本文在第三点“无其他更缓和解决方式”问题上提出了更切实可行的考察标准，使其在我国司法实践中得以发挥实际价值。 第四章“法定除名事由与公司章程对股东除名的规定”中，本文明确了包括“股东长期欠缴出资”、“股东滥用股东权利”和“股东担任公司管理职务而违反忠实和勤勉义务”在内的三种法定股东除名事由。其中，基于对有限责任公司中股东的义务的有限性的理解，本文关于“股东担任公司管理职务而违反忠实和勤勉义务”问题的观点相比于以往论述更切合有限责任公司的本质特征。最后，本文讨论了“公司章程对股东除名的规定与法定除名规则的关系”问题，主张给予公司章程有关规定充分尊重并设定必要的限制。 第五章“有限责任公司股东除名制度设计及其运行中的问题”以股东除名程序实际运行流程为指引，对“除名前置程序”、“除名程序的启动”、“股东除名决议”、“被除名股东股份的处理及公司债权人保护”和“股东除名的司法救济程序”五个方面进行了制度设计并就可能面临的困难提出了解决思路。整个制度设计不仅充分参考各国有限责任公司股东除名制度的有益经验，更注重与我国现有公司法及合同法、侵权法相关规范及制度的结合，力求以最小的制度建设成本获得最佳的制度运行效果。这种充分考虑本土已有法律制度的态度和思路在以往的股东除名制度论述中并不多见。 最后，本文在“结语”部分特别指出股东除名制度的价值不仅在于除名股东，更在于以有力的责任追究和惩罚机制督促股东积极履行股东义务、谨慎行使股东权利，并在侵害公司利益的情况发生后主动、全面的弥补其造成的损害以缓和公司和股东的紧张关系。股东除名制度发挥作用得最佳的状态，就犹如一把悬在股东头上的“达摩克利斯之剑”，以其威慑力而非破坏力促进股东行为的自我约束。 关键词: 股东除名 有限责任公司 价值判断标准 法定除名事由 除名决议 前 言 股东除名制度，最早出现于商业合伙、无限公司等以无限责任为特点的商业主体中，目的是解决股东个人行为能力或债务承担能力减损，危及其他股东利益的问题；或者作为打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求尽量维持企业存续。其主要但非完全是一种企业内部冲突解决机制，也包含对无力承担无限责任的股东的淘汰功能。其特点是针对股东的身份，而非财产权利发生作用，目的是将某一股东从企业投资团队中剔除出去。同时，除名追求一种强制性，即在满足条件的情况下，不考虑被除名股东的意见而剥夺其股东身份。 有限责任公司作为较晚出现的一种公司形态，是法学家为填补合伙与股份有限公司间的空白，同时发挥人合性在企业管理和有限责任在吸引投资方面的优势而设计出的企业形态。相比于合伙，有限责任公司的股东不再以个人财产对公司债务承担无限责任，所以法律对其个人行为能力与债务承担能力的要求并不严格。但是相比于股份有限公司强调的“所有权”与经营权的分离，有限责任公司中却普遍存在着股东兼任董事、监事，公司“所有者”亲自参与公司管理的情况。而且有限责任公司的股权分布往往相对集中，大股东和几个股东的联合就可以在公司决策中形成多数票。这些特点都导致一个共同的结果，就是股东的个人行为就可能影响公司的运营，乃至将公司拖入无法维持的境地。因此，为平衡单一股东在有限责任公司的影响力，防止其利用股东权利或管理者身份侵害公司和其他股东利益，随着公司法制的发展，许多国家都将源于无限责任企业的股东除名制度逐渐引入到有限责任公司中。同时，虽然受到公法的较多关注，有限责任公司仍是股东自愿投资设立的团体法人，无论从社团法还是合同法的角度观察，公司章程都是公司运行、管理和内部冲突解决的重要依据。所以在一定程度上承认公司章程对股东身份，包括其除名的规定的效力，也是许多国家有限公司法的普遍做法。 反观我国有限责任公司，同样存在“所有者管理”，股权分布集中等特点，股东借管理者身份之便侵害公司利益、滥用股东权利、大股东压制小股东等问题相比他国有过之而无不及。但有关公司法制却相对薄弱。例如在滥用股东权利给公司和其他股东造成损失方面，仅规定了侵权法中的损害赔偿责任，保护程度不及一般民事权利。另一方面，公司法允许异议股东通过股权回购方式退出公司，也允许股东在公司僵局情况下请求解散公司，却唯独不允许在一定情况下将对公司和其他股东利益造成严重损害的个别股东剔除出去。其结果是要么公司和多数股东的利益得不到完整的保护，受害的股东最多只能“用脚投票”，要么忍无可忍的股东提起解散公司之诉，让公司、所有股东和雇员为个别股东的行为买单。而引入股东除名制度，不仅可以加强对股东不当行为的追究力度，例如允许公司将长期欠缴出资的股东除名，其威慑力将远比现有的仅要求欠缴出资股东承担违约责任大得多；而且也将在很多情况下成为解散公司的替代手段。可说股东除名制度是极大的缓和了现有有限责任公司内部冲突解决体系的落差。 迄今为止，国内已有多篇论述谈及有限责任公司的股东除名问题。较早的有律师董红海的《有限责任公司股东（自然人）能否被“除名”》，法官刘炳荣的《论有限责任公司股东除名》，教师吴德成的《论有限责任公司股东的除名》等，在旧公司法的背景下讨论了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性和可行性。2007年，中国政法大学民商法硕士齐爽在其毕业论文《有限责任公司股东除名权制度研究》中比较完整和系统的论述了股东除名制度的内涵和理论基础，并设计了除名制度的大体框架。2008年，叶林老师在其论文《公司股东出资义务研究》中从有效解决股东欠缴出资的立场出发，呼吁引入有限责任公司股东除名制度。同年，中国政法大学民商法学博士刘德学在其毕业论文《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》中深入、全面地介绍了欧洲德、法、意、比利时等国家包括人合公司（主要指商业合伙和无限、两合公司）与资合公司（有限责任公司和股份有限公司）的股东除名制度，并对股东除名的事实前提、除名程序和法律后果作了专门的分析，应属至今为止大陆学者在该领域最全面的比较法研究成果。以上论述都不同程度的指出了我国公司法在股东行为规范上的不足，充分阐明了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性。同时，在刘炳荣、齐爽和刘德学的论述中，还特别就有限责任公司股东除名的理论基础进行了详细分析。 有鉴于此，本文将主要站在过往学者研究的基础上，对有限责任公司股东除名的价值判断标准和事由、具体制度设计和运行中的问题及解决、需要考虑的特殊问题——如“除名决议异议股东的退出机制”等问题进行深入的讨论。相反学者讨论较为成熟，大多形成共识的如股东除名的理论基础、引入制度的必要性等问题，本文将仅在有新意的角度——如从我国现有公司法体系内寻找有限责任公司股东除名的基础及适用空间——提出自己的见解。第1章 有限责任公司股东除名制度的基本概念 1.1 有限责任公司股东除名制度的内涵 学者对于股东除名的定义较为丰富，具体表述有“除名，是股东被迫地脱离公司，其基本理念乃在于藉由除名，以确保公司存在的价值及其他股东继续经营公司的权益，所以，公司除名权，可说是股东集体性的防卫权”；“股东除名是指股东在不履行股东义务，出现法律规定的情形下，公司依照法律规定的程序，将该股东从股东名册中删除，强制其退出公司，终止其与公司和其他股东的关系，绝对丧失其在公司的股东资格的法律制度”；“有限责任公司股东的除名指基于法定事由，将有限责任公司某一股东开除出公司，它是被除名股东以外的公司股东作为一个整体作出的强制性决定”；“除名意指将与本人的意思相反，强制剥夺其社员资格的其它社员的自治性意思决定。”本文认为，对于股东除名的多种定义和其差异，首先来自于“股东除名”这一名词的理解。在各种学者的定义中，有些将股东除名作为一种行为进行解释，强调除名股东的动态过程——如杨君仁、吴德成所言；有些对整个股东除名制度进行解释，说明其是一种怎样的法律制度——如刘炳荣言；还有从除名决定的法律属性的角度作出定义的——如韩国李哲松。此外在刘德学博士的著作中，直接以“除名权”为切入，通过分析其权利属性和特征界定其范畴。这些定义都较全面地体现了除名制度的内涵，总体而言也对股东除名的特点形成了共识，如除名的强制性，除名的结果是丧失股东身份等，但不同的出发点使各个定义在表述重点上存在分歧，使人无法准确把握“股东除名”到底是什么东西。或者说，在对股东除名进行定义以前，有必要明确所做定义的切入角度。 其次，股东除名作为从合伙法发展起来的制度，其存在形态是丰富多样的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股东行为和股东自身情况的改变——如丧失行为能力等，在有限责任公司法上也区分法定和公司章程约定两大类事由出处；就除名的决定者而言，也存在由公司决定和必须请求法院裁决等两种方式。若考虑股东除名的类似制度，如德国有限公司法上的延迟缴付出资而强制丧失出资归公司的制度和比利时法上少数股东强制购买被除名股东股份的请求之诉的制度，则除名问题就远非上文所列的某一定义所能涵盖的了。同时，有限责任公司有其自身特点，除名制度在其中的形态和所需发挥的功能也与合伙、无限或两合公司中的不完全相同。因此明确有限责任公司股东除名制度的内涵，必须建立在针对该类企业的专门除名制度设计——这需要充分考虑有限责任公司人合性与资合性相结合的特点——的基础之上。简言之，学者需要做的不是提出某一股东除名制度的定义，再设计相应的制度，而是进行相反的过程。 有鉴于此，本文将以有限责任公司股东除名这一制度为对象，通过分析该制度的基本框架、主体、法律后果及作用，明确其内涵。 1.1.1 有限责任公司股东除名制度运行的基本框架 如前所述，股东除名制度的具体形态是较为丰富的，为便于理清脉络，本文先简单描述拟设计的我国有限责任公司股东除名制度的基本框架，有关具体的问题的分析和论述将在后文展开。 本文希望建立的有限责任公司的股东除名制度，其目的在于驱逐对公司造成严重损害的股东，保障公司的正常发展。当股东行为满足法定或章程约定的除名事由，如长期欠缴出资，滥用股东权利，利用所处的管理岗位之便假公济私时，其他股东可在例行股东会或专门召集的临时股东会上依据专门的表决机制，通过公司对前述股东实施除名。除名作为公司的决定，自通知送达被除名股东之日起生效，即刻发生被除名股东的股东身份丧失的法律效果。随后，公司和被除名股东将依据专门的定价程序，就强制回购或转让其股份达成协议。若处理被除名股份不导致公司减资，则除名程序自股份交易结束时终止。若导致减资，则触发向相应的债权人保护程序。如果被除名股东对除名决定或股份定价有 异议，可在专门诉讼时效内请求法院裁决撤销公司决议或重新定价。 1.1.2 有限责任公司股东除名制度的主体 有限责任公司股东除名制度的主体是公司，而非被除名股东之外的其它股东。 必须承认，有限责任公司的人合性是催生其股东除名制度的主要原因，这种人合性不可避免的表现为“股东间有着相互信任的关系” 。但是，建立除名制度并不仅仅是为了维护这种信任关系，或者说仅仅是为了保证股东间的愉快合作。而是一方面，法律为了“沿袭人合性企业组织的一些特点而（对有限责任公司）做了某些特殊制度安排，如股东人数有上限规定、股东转让股份须经过一定的严格程序等，”另一方面，有限责任公司在所有者与经营者分离、完整的董事、监事机构设置和信息披露等资合性公司原则方面有所缓和。其共同结果是股东很容易直接介入公司管理或者说现实中或多或少的，股东不仅通过行使股东权利的方式影响着公司利益。这就导致相比于股份公司，有限责任公司股东可能的“破坏力”要大得多，自然也需要更严格和全面的规范机制。 进一步，在充分承认有限责任公司人合性特点基础上，不能忘记其本质仍是由有限责任决定的资合性企业。公司本身是由股东投资建立起的具有独立人格的法人，法律在公司正常运营的情况下，除及时足额缴纳出资外并未要求股东承担其它特殊义务，尤其是不存在与其它股东“精诚合作”或“相互信任”的义务。因此一方面，有限责任公司不同于没有法人地位的合伙企业，其对外以自身资产承担无限责任，对内以独立人格与股东建立法律关系，具有除名股东的权利能力和行为能力。另一方面，每个股东都以其出资对公司承担有限责任，形成对内仅存在于公司和股东之间的投资法律关系。新股东进入公司虽然要经过其它股东同意，但其是签署公司章程，承诺向公司投资，而与其它股东没有建立实质的契约关系。因此，股东间可以是陌路人，而除名股东的决定需要由公司，而非哪怕是其它股东全体做出。 当然，实际操作上公司意志应由股东会形成，但不同主体对应不同法律关系。例如在被除名股东对除名决定提出异议之诉时，被告就应是公司而非其它股东或其整体。另外主体的确定也影响除名事由正当性的判定，因为只有股东侵害公司利益的行为，才能被认为是正当的除名事由。而仅仅是股东间的矛盾，即使非常尖锐，如一名股东因私人恩怨杀害另一名股东，也很难成为正当的除名事由。此外有国家规定除名须经法院裁决。但这里的强调的是权利行使须经司法程序，也就是所谓的形成诉权，提起除名之诉的主体仍应是公司。 1.1.3 股东除名的法律后果 股东除名的法律后果，简单来说即被除名股东丧失股东身份，这也是除名制度的价值所在。正如学者所说，“股东除名解决的是股东的身份和资格问题，而不是股东的财产权问题，针对股东资格。并未针对出资额。”[11]这种先解决身份，后解决财产的处理方式，也正是股东除名和其他股东退出机制，如异议股东的股份回购请求权的重要差别。同时，“股东权利可简称为成员权。成员权是以社团成员之身份所享有的各种权利……股东的成员权可衍生出复杂的具体权利形式，但若脱离了对于成员权的依附，都无法持续地独立存在。”[12]因此一旦通过除名剥夺了股东资格，股东在公司内基于其身份所享有的各项权利都将丧失。 值得注意的是，有限责任公司的股东往往担任某些公司职务，这些职务不是股东权的一部分，是否也应在股东除名是一并免除。本文认为，理论上公司管理职务与股东权没有必然联系，其免除不是股东除名的必然结果。但是一方面股东被除名往往与其特定的管理身份相联系，正是因为存在直接管理公司的机会，股东才由机会对公司造成必须将之除名的重大损害。另一方面，除名股东是一种严重的公司冲突解决机制，很难想象其他股东能够容忍被除名股东继续在公司担任要职。而且，有限责任公司法并未要求公司管理者必须是股东，如果有必要，其他股东大可在除名后再将被除名股东招聘回来。因此，不妨直接在股东除名的过程中一并免除被除名股东的公司职务。 除丧失股东身份外，多数学者还承认在除名决议生效后，被除名股东获得一种“股份收买请求权”，即被除名股东有权要求公司以合理价格收购其股份。[13]应当承认，“除名时股东丧失的仅仅是股东资格，财产权并没有丧失。”[14]各国立法也普遍承认被除名股东的财产利益并注意保护这种利益 不被侵害，只有极特别情况，如《德国有限责任公司法》第21至25条规定的滞纳出资股东被除名时，其已付款项可以收归公司所有。 最后，除名股东以股东对公司利益严重损害为前提，其出现往往伴随着违约及侵权法律关系。如依据公司法第20条第二款产生的损害赔偿责任和第28条第二款产生的违约责任。这些责任由被除名股东以个人身份承担，虽无股东身份不可能产生，但在被剥夺股东身份后也不应免除。其原理就像政府官员渎职犯罪，在被免除行政职务后仍需承担民事和刑事责任一样。但是以股东身份为基础承担的法定义务，如组织清算的义务和公司章程规定的例如竞业禁止义务，自股东资格丧失时起当为免除。综上所述，本文可以就我国有限责任公司股东除名制度作如下定义：有限责任公司股东除名制度，就是允许公司在法定事由或章程约定的正当除名事由发生时，强制剥夺公司股东的股东资格和公司职务，使其退出公司的法律制度。 1.2 有限责任公司股东除名权 1.2.1 除名股东是法律赋予公司的一项权利 有限责任公司股东除名制度以法律的形式赋予公司这样一种自由，即当股东的行为对公司利益产生严重损害时，公司可以将股东除名以保护自己的利益。称其为自由，因为公司对股东行为的追究不同于公权力对犯罪行为的追究，其可以选择这种方式保护自身利益，也可以以其他方式解决问题，或者单纯的忍受。因此本文认为将股东除名对于公司而言，符合“权利就是服务于民事主体特定利益的实现或维持，由法律之力保证实现的自由”[15]的描述，是一种民事权利。 1.1.2 股东除名权主要是形成权 进一步，就本文所设计的股东除名制度而言，行使除名权直接导致股东与公司间的投资法律关系解除，应属“当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动”[16]的情况，即股东除名权是一种形成权。同时，“根据权利的行使是否需要通过诉讼程序，形成权可以区分为形成权与形成诉权，前者如合同解除权，后者如债权人的撤销权。”[17]则本文所称除名权应是狭义的形成权，而如德国商法典对无限公司的除名规定——“在某特定股东身上发生的某种事实严重影响到共同目的的实现，以至于其他股东无法容忍该股东继续留在公司之内，多数股东可请求法院将股东除名”[18]，则属于形成诉权。 当然，确认股东除名权为形成权不等于其行使不受约束或不承担义务。相反，正因为形成权对法律关系直接产生影响，法律对其行使总是附加苛刻条件的。就股东除名权而言，公司往往在除名前需履行充分沟通和适当容忍、警告的义务，并以“无其他解决办法”为前提。但形成权的本质是一旦权利有效行使即可改变法律关系，而对除名权行使的种种前置条件，严格说来不是行使权利的过程，而是获得行使权利资格的过程。这就好像合同法第47、48条赋予相对人撤销权但又要求其必须“善意”一样，公司在除名股东前也必须拥有足够的正当性。另一方面，股东在被除名后获得“股权收买请求权”，这类似于过错方在对方行使合同解除权后仍可能拥有的不当得利返还请求权，[19]也不对除名权是形成权的界定构成影响。 值得注意的是，在某种特殊的除名制度设计下，如葡萄牙商法典242条，除名权的形成权属性会受到影响。“根据该法典第242条第3款的规定，在法院的除名判决确定后三十日期限内，公司应当将被除名股东在公司中的出资销除，或者是由公司取得或使第三人取得该出资，否则有关的除名判决失效。因此，除名判决本身并不直接导致股东资格的丧失，而只是构成公司实现股东除名的必要执行名义。在法院判决生效后至有关的措施(出资的销除或公司或他人取得出资)实行前，股东仍然保留其股东身份。”[20]这种情况下，虽然剥夺股东资格仍不考虑被除名股东的意思，也不需要其辅助，但公司在除名之诉结束后须履行相应的股份安置义务才能实现其目的，即义务成为除名权行使的一部分，则不符合典型形成权的要求了。 除名权作为一种形成权，具有单方性和强制性，即由公司一方作出决定即可改变投资法律关系，由此形成对股东行为的规制，达到公司自我保护的目的。但形成权不等于处罚权，不能简单理解行为是单方强制作出的，就是对另外一方的处罚。除名权是否具有处罚性，要结合依据的除名事由进行具体分析。例如因股东长期欠缴出资而将其除名，在很大程度上可以从合同法根本性违约而导致“合同解除”的角度进行理 解，此时公司除名股东，可认为是解除与股东的投资法律关系，则仅仅是合同解除权的行使很难认为具有处罚性。依据公司章程规定而进行的除名也具有这类特征。相反，对于因股东行为对公司利益造成重大损害，如滥用股东权利、负担管理职责而进行竞业行为等侵权类事由，则侵权的基本责任承担方式是损害赔偿，除名股东作用于身份关系的解除，对于公司既有损害的弥补并无意义——当然，侵权行为可能持续，公司除名股东可能是基于对未来不受进一步侵害的考虑，但是不能排除股东未来不再事实侵权行为的可能——则被除名股东承担的是其侵权责任之外的，额外的身份关系责任，应当说是一种处罚。最后，在除名权的处罚性方面刘炳荣在其论述也有提及，但本文认为其第一点理由：“股东除名的处罚性表现在股东身份上”[21]，没有区分具体的除名事由情况，太过笼统；第二点理由：“股东除名的处罚性还表现在股东被除名后还要承担作为股东的义务和责任”[22]没有对“义务和责任”作具体说明，而股东义务主要是出资义务，在除名后当然免除；其他如（欠缴出资）违约责任、（滥用股东权利）侵权责任，只是“具有股东身份才可能产生的责任”，是股东的个人责任，不能称为“股东义务和责任”，因此不知所指为何。 注释: 以上论文皆可通过“中国知网”（www.cnki.com）中的“中国期刊全文数据库”，“中国博士学位论文全文数据库”和“中国优秀硕士论文全文数据库”搜索获得。 杨君仁 著：《有限公司股东退股与除名》，神州图书出版有限公司，2000年版，117页。 刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，426页。 吴德成：《有限责任公司股东的除名》，载《西南民族大学学报 人文社科版》，2005年第9期，102页。 （韩）李哲松 著，吴日焕 译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社，2000年1月版，128页。 参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，7页。 （德）卡尔 拉伦茨 著，王晓晔 邵建东 程建英 徐国建 谢怀栻 译：《德国民法通论》（上），法律出版社，2003年1月版，190页。转引自 齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，6页。 叶林 段威：《论有限责任公司的性质及立法趋向》，现代法学，2005年1月第27卷第一期，58页。 有观点认为有限公司股东须对公司和其它股东承担忠实义务，参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，79页。但本文认为这种所谓的忠实义务，无非是不侵害公司和其它股东利益，不滥用股东权利，在强度上未超出一般的诚实信用范畴，不足以成为股东的一项特殊义务，只不过是一般民事不作为义务在有限公司股东身上的别称。 如葡萄牙商法典，参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，88页。 [11] 杨君仁：《论有限责任公司之退股与除名及其法政策上之建议》，中原财经法学，2000年第5期。转引自刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，426页。 [12] 叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社，2008年版，86、88页。 [13] 参见：齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；葛仲阳：《有限责任公司股份除名制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，428页。 [14] 张宝亮：《有限责任公司股东除名权法律制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，30页。 [15] 王利明 主编：《民法》，中国人民大学出版社，2005年版，122页。 [16] 同上引，131页。 [17] 同上引，131页。 [18] 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，83页。 [19] 虽然除名股东与解除合同不是相同的法律行为，但学者多将合同解除视为股东除名的最重要理论基础。参见 齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，23页；刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，21页；叶林：《公司股东出资义务研究》，河南社会科学，2008年7月第16卷第4期，122页，关于公司法第28条第二款的解读。本文认为，这种理解起码对于因欠缴出资而除名股东和依据公司章程除名股东的情况具有较强说明力 [20] 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，154页。 [21] 刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，430页。 [22] 同上，431页。
副标题“侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论”是对研究范围的限制。本文并非试图面面俱到的讨论和解决侵权责任分担领域的所有问题，而是希望能够初步探索侵权损害赔偿责任数人分担领域的一般理论框架，定位上相当于侵权责任构成论中的一般侵权行为理论，主要是在如下方面对研究范围进行了限制:第一，仅限于损害赔偿责任，原因在于非损害赔偿侵权责任基本上不存在责任分担的问题。第二，仅限于自己责任分担，不特别考虑替代责任，原因在于替代责任具有一定的独立性，本文将替代责任人与加害行为人视为一方当事人参与侵权责任分担。第三，医疗事故和工伤事故，具有较强的特殊性，不纳入本文研究范围。第四，现代侵权法深深的受到商业保险、社会保险和赔偿基金等社会分担方式的影响，本文对于侵权责任分担与保险责任、法定赔偿基金的关系不作研究。
二、论文的体系架构与主要内容
本文分为绪言、总论、分论和结论四个部分。总论部分由第一章“侵权责任分担论的确立”和第二章“侵权责任分担的基础理论”两部分构成。分论部分包括第三章到第七章，分为“数人侵权责任分担论”、“受害人过错论”和“受害人过错参与数人侵权责任分担论”三个方面。其中“数人侵权责任分担论”内容较多，分为第三章“风险责任分担论”、第四章“最终责任分担论”和第五章“致害人不明数人侵权责任分担论”三章。
第一章研究侵权责任分担论的确立问题，首先是对美国法上侵权责任分担论百年形成历史和英联邦侵权法上相关法律制度的演变过程进行系统考察。其次，通过对受害人过错制度与数人侵权责任制度在欧洲侵权法上的发展与整合进行分析，进而观察美国法上的侵权责任分担论对两部欧洲侵权法草案的影响。最后，结合我国侵权法上相关立法、司法和理论发展趋势，对侵权责任分担论在我国侵权法上确立的可能性和必要性进行探索，最终得出应该在我国侵权法上确立侵权责任分担论的结论。
第二章是对侵权责任分担基础理论的研究，包括“风险责任”概念的提出和分配正义基础理论的构建两个方面。首先通过对债务与责任，尤其是多数人债务与多数人责任之间的关系的分析，说明在连带责任、不真正连带责任和补充责任中，责任人承担的超过自己责任份额部分的责任的性质是受偿不能风险，并将其命名为“风险责任”，作为与“最终责任”概念相对应的民事责任基础概念。随后是探讨侵权责任分担的正当性基础。文章认为，矫正正义无法解释侵权责任分担现象，应该引入亚里士多德的分配正义理论作为侵权责任分担论的主要伦理基础。分配正义至少在最终责任分担、受偿不能风险分担和分摊不能风险在当事人之间的再分配三个层次上对侵权责任分担论的正当性具有解释力。两种正义基础的区分，搭建了侵权法的“正义的骨架”，将侵权法的正当性基础理论框架从“一”字结构转变为“二”字结构。“财富”标准不能作为在侵权责任分担领域实现分配正义的分配标准，而应该采纳“应得”标准。我国侵权责任分担论的分担标准应采可责难性标准和原因力标准组成的二元体系。可责难性包括主观可责难性即过错和客观可责难性即危险。
第三章集中探讨风险责任分担问题，即数人侵权责任的对外关系方面，主要观点是:第一，风险责任分担应该以“可责难性标准为主，原因力标准为辅”，通过数人侵权责任形态的适用对受偿不能风险以及程序负担进行在原被告双方进行一次性分配。我国侵权法上的数人侵权责任形态应该进行一般数人侵权责任形态与特殊数人侵权责任形态的区分，前者包括按份责任形态和连带责任形态，后者不真正连带责任形态和包括补充责任形态。第二，可责难性标准是决定适用连带责任适用的根本标准，应该根据绝对可责难性标准和相对可责难性标准对共同侵权行为进行类型化，分为主观关联共同侵权行为和客观关联共同侵权行为。实用主义催生的客观关联共同侵权行为对数人侵权行为理论产生了巨大的体系效应，在因果关系上具有特殊性。第三，客观关联共同侵权行为实质上涵盖了偶然型不真正连带侵权责任形态的适用范围，使得不真正连带责任形态仅适用于法定情形。[5]不真正连带责任形态具有特殊制度价值，应该在严格责任领域予以扩展适用。第四，补充责任形态实现了对侵权责任扩张的限制与当事人利益的平衡，符合我国司法现状，在比较法上具有先进性，应该在第三人侵权预防义务领域予以扩展适用。[6]
第四章集中探讨最终责任分担论，即数人侵权责任的对内关系方面，主要观点是:第一，最终责任分担应该以“原因力标准为主，可责难性标准为辅”。最终责任的分担问题仅存在于一般数人侵权行为形态之中，这也是分摊请求权与追偿请求权区分的基础。大陆法系的追偿请求权与英美法系的补偿义务设计思路相反，但功能接近。第二，最终责任分担领域分配正义的主要实现方式是依据“比例分担原则”对最终责任进行分担，实际分担方式是以“比例分担”为主，“人头分担”为辅，在特殊情况下协调适用“比例分担”与“人头分担”。第三，应该以矫正正义作为分摊请求权的理论基础，以承担了超过自己责任份额作为分摊请求权的行使前提。我国侵权法对不具有分摊能力连带责任人份额的再分配方案，应该采纳大陆法系传统的“事后二次分担规则”。
第五章对致害人不明数人侵权责任分担作专门研究，同时涉及风险责任分担和最终责任分担，主要观点是:第一，应该将致害人不明数人侵权行为从一般数人侵权行为的研究中抽离出来，单独进行类型化研究。可以通过满足“实质等同性”标准的替代性方案确定合理的侵权责任分担比例。建筑物抛掷物致害在本质上是侵权责任构成问题，以不赔偿为原则。[7]第二，客观关联共同侵权行为理论的发展对共同危险行为的体系定位产生了重大影响。共同危险行为的侵权责任构成基础是客观危险的可责难性，侵权责任分担基础是比较各方的可责难性。客观关联共同定位下共同危险行为因果关系应采“群体危险行为”理论。第三，美国侵权法上市场份额责任较好的平衡了加害人和受害人之间的利益，具有重大的理论意义。借鉴控制论的“黑箱”理论和功能模拟能够较好的解释市场份额理论的因果关系结构。市场份额责任具有较大的扩展适用可能性，应该在我国侵权法上确立具有一般数人侵权责任分担规则意义上的“比例份额责任”。[8]
第六章研究受害人过错制度的基本理论，主要观点是:第一，受害人过错制度在时间轴上分为损害发生和损害扩大两个阶段，按照法律效果可以将受害人过错制度分为受害人责任制度、过失相抵责任制度和比较责任制度。应该将暗示的自甘风险纳入受害人过错制度中，不再单独作出规定，而仅对明示的自甘风险作为一种免责事由进行规定。第二，受害人责任制度是受害人自己原因造成损害而免除加害人责任的制度。过失相抵责任制度，是一种公平的实现矫正正义的损害赔偿制度。比较责任制度的适用范围，仅限于法定的事故类型中，以原因力为比较基础，过错作为比例调整因素，是一种分配正义的实现。[9]第三，现行《道路交通安全法》第76条第1款第2项的两个分号的作用不同，前段与中段是并列关系，前两段与后段是交叉适用关系。应根据非机动车驾驶人、行人与机动车双方主观过错的不同情况，区分四种不同的情况适用。[10]
第七章是对受害人过错参与数人侵权责任分担制度的理论探讨，主要观点是:第一，应该以分配正义作为我国侵权法上受害人过错参与数人侵权责任分担的基础，同时在责任比例的确定上考虑公平的因素为宜。受害人过错在参与最终责任分担和受偿不能风险分担两个方面，都具有正当性。第二，受害人过错参与一般数人侵权责任分担制度包括两个方面:在最终责任分担领域，应该根据受害人过错减轻加害人一方的损害赔偿总额。在风险责任分担领域，主观关联共同侵权行为应该继续适用“整体衡量说”，客观关联共同侵权行为应该以“连带责任再分配说”为原则，以“改变侵权责任形态”实现责任减轻为补充，并准用于共同危险行为。第三，受害过错人参与特殊数人侵权责任分担包括两个方面:在最终责任分担领域，受害人过错减轻最终责任人的损害赔偿责任。在风险责任分担领域，受害人过错不影响不真正连带责任形态，但可能导致补充责任人的补充责任减轻乃至免除。结论部分是对我国侵权责任分担制度基本规则的构想。完整的侵权责任分担制度，应该包括数人侵权责任形态制度、受害人过错制度和受害人过错参与数人侵权责任分担制度三部分，是在侵权责任分担领域对分配正义的完整实现过程。
三、论文的主要特色、创新和不足
文章在论证结构上，第一章是对侵权责任分担论的资料疏理与问题展开，本文的主要理论分析在第二章就已经完成了，第三章到第六章是第二章的理论结论在相关领域的直接演绎，第七章则是第二章的理论在直接演绎基础上的进一步演绎。因此，文章主要的理论特色均集中在前两章，主要创新则分散在第三章到第七章。
论文的主要理论特色体现在如下三个方面:
第一，历史的比较法分析———从两大法系比较到欧洲与北美比较。我国民法研究中存在大陆法系与英美法系区分的刻板印象，这是一种不太严谨、而且正在逐步丧失最低限度合理性的比较法研究对象区分。在这种二分法预设下，在注重“法系横轴”的同时往往忽略“历史纵轴”，不区分某一观点的历史和社会背景，直接填充到两大法系的区别框架中，丧失了历史性。文章提倡“历史比较分析方法”，强调要历史的看待比较法资料，将比较法资料溶入“历史纵轴”上，历史的看待比较法上理论和制度的发展历程。在侵权责任分担领域，通过该方法的运用可以清晰的看到，在上个世纪70年代，随着加拿大侵权法逐渐脱离英国侵权法的轨道而更多的受到美国法的影响;而英国侵权法的发展止步于1978年《民事责任(分摊)法令》，在欧洲统一侵权法起草过程中远离北美侵权法而接近欧洲大陆法，这使得侵权责任分担论的比较法研究已经不是在英美法系与大陆法系之间，而是在北美与欧洲以及其他大陆法系国家和地区之间进行了。如果顽守两大法系的区分，可能就会错过这一历史转折，误导研究方向。
第二，填补概念空白———“风险责任”概念的提出。自己责任原则是现代侵权法的基本原则之一，但在适用非按份责任形态，如连带责任形态的数人侵权责任中，却普遍存在责任人可能为本不属于自己的最终责任份额承担责任的现象。这部分超过最终责任份额的责任是客观存在的，但在学说上不但鲜有对其进行专门的研究，甚至连指称这部分责任的专门术语也不存在。通过对债务与责任的区分、多数人债务与多数人责任的区分，可以清晰的看到最终责任与风险责任的区分。所谓“风险责任”，就是赔偿义务人应该向赔偿权利人承担的超过最终责任份额而实质上是承担了受偿不能风险的责任部分。之所以命名为“风险责任”，一方面是考虑到该部分赔偿责任的性质仍然是责任，另一方面，该部分赔偿责任较之最终责任的差别在于通过分摊请求权或者追偿请求权的配置，实际上只是承担了一定的分摊不能或者追偿不能的风险，而非最终责任。确立风险责任概念，就形成了“自然债务—最终责任—风险责任”的侵权责任概念谱系，能够精确的描述债务和责任的重合或单独存在状态。
第三，发掘正当性基础———统一分配正义基础的提出。我国侵权法研究较少的涉及正当性基础问题，传统侵权法哲学对于正当性基础的论证主要依循亚里士多德的矫正正义研究路径进行论证，尽管是否是唯一的基础还存在争议。[11]总体上看，这些研究都是对侵权责任构成论的正当性研究。但无论是因受害人过错对加害人责任的减轻，还是数人侵权行为的责任分担，其基本结构都是通过比较各方当事人的过错和原因力而对损害赔偿责任的分担。这种理论模式更符合分配正义的几何比例结构，而与矫正正义的算术比例结构有较大的差别。即使能够用多个矫正正义勉强解释最终责任分担问题，也无法解释受偿不能风险的分担以及连带责任形态中分摊不能份额的再分配问题。因此，矫正正义对侵权责任分担现象不具有直接的解释力。而亚里士多德正义论的力量恰恰存在于矫正正义与分配正义的区别之中。[12]由于矫正正义与分配正义在本质上的差异性，也不可能用矫正正义对逻辑结构上类似分配正义的侵权责任分担问题作出间接解释。因此，必须考虑引入分配正义来解释侵权责任分担现象。分配正义至少在最终责任的分担、受偿不能风险的分担和连带责任人分摊不能风险在当事人之间的再分担三个层次对侵权责任分担现象具有解释力。可见，分配正义理论可以对整个侵权责任分担现象进行解释，可以作为其统一的正当性基础。
论文的理论创新主要体现在如下六个方面:
第一，“各有侧重”———可责难性标准与原因力标准在最终责任分担与风险责任分担中的作用差异。关于可责难性标准与原因力标准在侵权责任分担中的作用，学者一般主要针对过错与原因力两个要素进行探讨并有一定的争议。以杨立新教授观点为代表的“过错为主说”认为，过错程度的轻重对于共同责任的分担起主要作用。[13]而以张新宝教授观点为代表的“原因力为主说”则认为，应该以原因力作为主要标准，适当考虑第三人与被告的过错类别与过程程度。[14]文章认为，可责难性与原因力标准在最终责任分担与风险责任分担中的作用不同。最终责任所体现的主要是侵权法的补偿性价值，因此应该以客观作用，即原因力标准为主;而风险责任体现的主要是侵权法的预防性和惩罚性价值，因此在过错责任领域，应该以过错标准为主，在危险责任领域，则应该以危险标准为主。
第二，“有得有失”———对客观关联共同侵权行为导致数人侵权责任体系变动的阐述。连带责任本身就是基于实践需要发展出来而缺乏坚固的道德基础的法律制度的最好例子，[15]只不过客观关联共同侵权行为的实用主义味道更浓厚而已。确立客观关联共同侵权行为的直接体系效应是根据共同侵权行为理论承担连带责任的适用范围扩大，这实质上是对数人侵权责任领域的重新划界，必然对整个数人侵权责任领域产生了巨大而深远的影响，主要包括三个方面:其一，客观关联共同侵权行为实际涵盖了传统民法上经常列举的偶然型不真正连带责任。其二，客观关联共同侵权行为的确立使得共同危险行为转化为了客观关联共同的致害人不明数人侵权行为。其三，客观关联共同侵权行为理论为数个危险责任之间的结合提供了理论基础。[16]
第三，“主次有别”———一般数人侵权责任分担形态与特殊数人侵权责任分担形态的区分。应该特别考虑到数人侵权责任分担制度是以按份责任形态与连带责任形态的区分为原则，不真正连带责任形态与补充责任形态为例外的基本态势，从法律适用、内部份额和立法技术角度将按份责任、连带责任、不真正连带责任和补充责任这四种数人侵权责任分担形态区分为一般数人侵权责任分担形态和特殊数人侵权责任分担形态两类。按份责任与连带责任是一般数人侵权责任分担形态，适用于所有的侵权行为类型。其适用规则是法律规定承担连带责任之外的情形，都承担按份责任。在内部份额上，每个责任人都承担一定份额的最终责任。在立法技术上，只对适用连带责任的数人侵权行为形态进行一般性的规定。而补充责任和不真正连带责任是特殊数人侵权责任分担形态，仅适用于法律明文规定的侵权行为类型。在内部份额上，只有最终责任人承担最终责任。在立法技术上，以法律明文规定为限，法官不得随意创设。
第四，“自成一体”———致害人不明数人侵权责任分担理论的独立。致害人不明这一特殊性，将导致传统侵权法在致害人明确的前提下构建的侵权责任构成和侵权责任分担的论证方式遇到了障碍，进而无法直接适用相关法律规则。同时也导致，传统侵权法关于致害人不明数人侵权行为的归责理论，以共同危险行为和市场份额理论为代表，通过拟制的选择性因果关系模型的解释方案，都略显得牵强。其原因就在于，这些试图证成侵权责任构成的论证方式，都沿着致害人明确的侵权行为的论证路径。随着该前提的丧失，无异于缘木求鱼，证成的困难和论证的晦涩是不可避免的。文章赞成从一般数人侵权行为的研究中抽离出来的研究思路，[17]作为单独的研究对象进行系统研究，建立更具有针对性的理论体系。
第五，“纵横交错”———自甘风险概念的重新定位。文章认为，自甘风险与受害人过错制度并不是一个分类层次上的两个并列的术语。自甘风险是从受害人过错的表现形式上对部分受害人过错情节的描绘，即受害人的过错，有时通过自甘风险的方式表现出来。与自甘风险在同一层次的话题，是受害人“自我疏忽”未能预防损害发生。对比可知，自甘风险是对积极性的受害人过错的描绘，而自我疏忽是对消极性的受害人过错的描绘。也就是说，自甘风险与自我疏忽是对受害人过错表现方式的分类，而受害人自损、受害人过失以及法定双方过错，是从法律效果方面对受害人过淀制度的分类，两种分类方式的关系是交叉的。
第六，“融会贯通”———受害人过错参与数人侵权责任分担。文章认为，受害人过错的法律效果，除了减轻加害人的最终责晌之外，还包括重新分配受偿不能风险和程序负担。可以将受害人过错减轻的部分作为一种“不真正责任”来看待。中国侵权法面临是否应该继续坚持欧洲侵权法将受害人过错和数人侵权责任两项制度分别调整的传统思路，还是应该在一定程度上借鉴美国侵权法通过比较可责难性理论对二者进行整合的创新思路的选择。从统一的分配正义基础和对受害人有过错的数人侵权责任案件的公平处理两个角度考虑，统一考量似乎更具有正当性，但在制度融合上需要立法者更加明确的态度。
论文的主要不足包括如下三个方面:
第一，欠缺对德文、法文文献的直接分析。因笔者外语水平有限，无法直接阅读德文和法文资料，只能通过中、英文译本或者相关英文著作间接获取相关资料。尽管侵权责任分担理论和制度在比较法上总体体现出北美向欧洲输出的态势，但对于德国、法国、荷兰等国的具体情况，尚缺乏直接分析，只能待未来笔者外语门类扩展后才能补足该缺憾。
第二，对中国司法案例的分析还有待进一步深入。本文写作过程中，笔者力图加强与中国司法案例分析的结合，但一方面因为身处美国，收集我国司法案例不太方便，另一方面也是客观上缺乏全面的中国司法案例数据库。因此，笔者的中国案例分析仅限于《最高人民法院公报》1985—2008年刊载的192个与侵权法有关的案例，[18]未进行更大范围的分析。
第三，缺乏与诉讼法的结合研究。本文在写作的后期逐渐发现程序负担是侵权责任分担论除了最终责任和风险责任之外的第三个分配对象。但笔者对诉讼法缺乏研究，尽管在法律经济分析和制度设计上，定性的考虑到了程序负担问题，仍然缺乏与中国诉讼法和司法实践的结合，这可能导致某些在实体法上看似十分公平的制度设计无法实际通过程序体现出来。
四、课题展望
对于本课题研究的进一步展开，笔者有如下三个方面的设想:
第一，理论展开———“侵权责任三论”。本文的主要观点之一，就是说明了侵权法不应该仅仅以侵权责任构成未中心，而至少应该是侵权责任构成与侵权责任分担并行的理论框架。通过将公平责任从侵权责任分担制度中排除出去，可以清晰的看到，未来侵权法的展开应该是一个“侵权责任构成论—侵权责任分担论—侵权责任公平论”的三论结构。不过侵权责任公平论除了公平责任是一种责任构成之外，还包括对侵权责任构成论和侵权责任分担论的辅助性调整。这种三论结构所蕴含的伦理基础是“矫正正义—分配正义—公平”三段结构，这是未来侵权法从侵权责任构成论为中心向着“侵权责任三论”进一步展开的正当性基础结构。
第二，制度构建———《侵权责任法》上的侵权责任分担制度。《民法通则》颁布以来，尤其是近年来我国侵权法快速发展中的立法增长点、司法实践热点和理论争议点，大多都是有关受害人过错和数人侵权责任的内容，这与比较法上的发展趋势是较为一致的。我国侵权法上独立的不真正连带责任形态和独特的补充责任形态，在比较法上是较为先进的。我国《侵权责任法》已经进入到收宫阶段。从草案中可以看出，超过三分之一的条文与侵权责任分担制度有关，并且极有可能实质性的出现独立的“侵权责任分担”章。可以预见，未来《侵权责任法》不但在比较法上具有体例上的独特性，在内容上也会以侵权责任分担规则独树一帜，这为侵权责任分担制度的研究创造了良好的机遇。
第三，司法适用———原因力比例与可责难性比例的确定方式。无论因果关系如何的复杂，在侵权责任分担时都必须转化为一定的原因力比例，才能最终对判决起到参考作用。本文限于主旨，未将重点放在关于因果关系与原因力之间的转化问题上。容易被忽略的是，数个加害人和受害人主观过错或者客观危险的结合方式，也对可责难性比例的确定影响较大。考虑到与原因力展开的协调性，本文也未对过错比例的确定方式作展开研究。未来将结合侵权责任构成论中对因果关系要件和过错要件的研究，予以全面展开。
注释:
[1]杨立新:《侵权责任形态研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期。
[2] European Group on Tort Law，Principles ofEuropean Tort Law: Text and Commentary，Springer， 2005·
[3]The Study Group on a European Civil Code，Non-ContractualLiabilityArising out ofDamage Caused toAnother，中文译本参见:《欧洲私法的原则、释义和示范规则·共同参考框架草案中期纲要版·第六编:致另一方损害引起的非合同责任》，朱岩、王信玲译，载[德]布律哥麦耶尔、朱岩:《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，北京大学出版社2009年版。该草案的官方评注已经出版， see Christian von BarNon-Contractual LiabilityArising out ofDamage Caused to Another，sellier·European law publishers， 2009·
[4]
[5]王竹:《论法定型不真正连带责任及其在严格责任领域的扩展适用》，载《人大法律评论》(2009年卷)，法律出版社2009年版，第163—172页。
[6]王竹:《论补充责任在〈侵权责任法〉上的确立与扩展适用》，载《法学》2009年第9期。
[7]王竹:《建筑物抛掷物致害的“不赔”与“赔”》，载《燕山大学学报》(哲学社会科学版) 2008年第3期。
[8]王竹:《试论市场份额责任在多因大规模网络侵权中的运用》，载《政治与法律》2008年第4期。
[9]杨立新、王竹:《论侵权法上的受害人过错制度》，载《私法研究》第7卷。
[10]姚宝华、王竹:《新修改〈道路交通安全法〉第76条第1款第2项的解读与适用》，载《人民司法》2008年第15期。
[11]See John Bell，“Justice and theLaw”， inKlausR·Scherer (ed·)Justice:InterdisciplinaryPerspectives，CambridgeUniversityPress， 1992， pp·133—135·
[12] [加]欧内斯特·J·温里布:《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，第70页。
[13]杨立新:《侵权法论》(第三版)，人民法院出版社2005年版，第200页。
[14]张新宝:《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第142页。
[15] See Peter Cane，Responsibility in Law andMorality，Hart Publishing， 2002， p·179·
传统的政府预算编制和预算会计核算一般以收付实现制为基础。随着社会的不断进步与发展，一种较之收付实现制更加全面、完整、准确地反映政府综合财政经济状况的核算基础——权责制逐步被引入政府预算编制和会计核算领域。自20世纪90年代以来，西方一些主要国家，在政府预算编制和政府会计核算中已逐步引入了权责发生制的概念，并取得显著效果，这一成果也被越来越多的国家关注和运用，逐渐成为当今世界预算编制和政府会计核算的一个主流趋势和发展方向。随着我国财政预算管理体制改革的不断深入，我国是否需要进行政府会计基础的改革以及如何进行改革成为需迫切解决的问题。本文将对我国政府预算会计权责发生制的必要性、可行性进行论证，并提出应用权责发生制的基本思路。
一、应用权责发生制必要性分析
（一）有利于提供更加全面透明的会计信息
权责发生制政府预算与会计可以提供更为全面和准确的信息，可以更好地帮助决策者认识政府政策的长期持续能力，更好地在预算中确认负债并提供更全面的信息来反映国家的财务健康状况。在权责发生制下，政府对所使用公共资源的受托责任履行情况，对其全部资产、负债的管理责任履行情况，资金的筹集和满足资金需求情况，偿付债务和履行义务的持续能力情况，政府的财务状况及其变动情况以及政府在服务成本、效率、成果等方面的业绩情况等都可以在预算中得到披露，清楚全面地揭示政府的财务状况的全貌，避免隐性负债带来的问题，真正地提高信息的透明度。
（二）有利于加强对政府活动成本的计量
权责发生制强调在配比基础上确定产品或服务的真实完全成本，同时这种成本具有高度的可比性。政府活动具有了完整、可比的成本指标，就能为管理者提供宝贵的决策信息，同时也为进行绩效管理提供基础，使管理从现金控制转向对资源的优化配置。权责发生制还能提供资产的全面信息，一方面有利于政府对资产的持续管理，另一方面有利于优化政府资产的购买和处置决策。权责发生制下，通过将资产成本与其使用相配比，更好地确认持有资产的成本，从而对资产进行持续管理。
（三）有利于更好地适应新公共管理的要求
新的公共管理更加注重绩效管理，重视财政和政府活动的效率，关注政府受托责任的履行情况。权责发生制能够增强政府财务透明度，鼓励更有效的资源管理，强调公共部门的服务质量和效率。因此，应用权责发生制能更加适应新公共管理环境下拓展了的公共受托责任要求，有利于增强政府的竞争力，适应飞速发展的经济环境，
在国际竞争中取得优势。
二、应用权责发生制可行性分析
（一）有利因素分析
1、西方实践经验可供借鉴。西方引入权责发生制基础为我国预算会计引入权责发生制提供了有益的借鉴。从20世纪80年代末期，新西兰等国家率先对政府会计进行了改革。截至目前，包括新西兰在内的经济合作与发展组织已经有超过半数的成员国在政府会计中不同程度、不同范围地引入了权责发生制。许多发展中国家也开始对政府会计进行改革，逐步摒弃完全的收付实现制，一定程度上采用修正的收付实现制或修正的权责发生制，给我国引入权责发生制提供了有益和有价值的借鉴。
2、国内理论研究提供支持。近年来，我国越来越多的会计学者、会计工作者针对政府会计制度中存在的问题提出自己有益的建议和设想，发表了许多有建设性和指导性的文章和论文。同时，财政部也已经着手对政府会计改革问题进行研究，通过开研讨会、请国外专家来做讲座和到国外实地考察等方式开展了多方面的可行性论证和研究。
3、经济政治改革指明方向。预算会计引入权责发生制改革需要法律制度、组织机构、会计人员和技术设备等各方面的配套改革。虽然我国的政府机构设置尚不规范，国家正处于法制化进程中，法律法规还有待于进一步的修订，可能还不能满足全面彻底地权责发生制改革的需要。但党的十七大报告为我国的经济、政治体制改革指明了方向，并且坚定了推进各方面的改革的决心。随着行政改革和财政预算管理体制改革的进行，应用权责发生制必将作为一种改革的方向与方法纳入国家改革体系之中。
（二）不利因素分析
1、理论的争论。预算会计应用权责发生制，具有收付实现制不可比拟的优点。权责发生制将是改革的方向和最终的选择。但伴随着新技术革命的产生而带来权责发生制与收付实现制优劣的争论。收付实现制以预算资金为核算对象，能实现对预算收入和支出的控制，确保各部门的预算支出不超过全部收入。收付实现制提供详细的现金流量信息，在评价政府对经济的影响时，现成的现金指标既能提供现实的信息，又使控制具有明确的针对性。而权责发生制在某些情况下却并不具备优势。特别是由于权责发生制无法避免的人为因素，使得预算也最终成了一种受制于理念的计量结果，因而为调节、粉饰财务状况提供了可能。
通知移除制度是我国应对网络侵权而创设的最重要的民事法律制度之一。[1]然而,目前我国无论是在立法、司法实践,还是在理论界,对通知移除制度本身的涵义、性质、功能、立法目标等基础性问题尚存在普遍的认识上的混乱,乃至误解。这导致了尽管通知移除制度在我国立法中存在已长达十三年之久,但对这一制度的理解与适用却仍然存在诸多争议,司法实践中就此制度的判决也远未达成一致[2],甚至连对这一制度的称呼都尚未形成共识。[3]为正确理解我国通知移除制度,本文试图解决其中的一个核心问题,即通知移除制度在网络服务提供者侵权责任认定中的性质问题。事实上,对通知移除制度性质的准确把握是拨开围绕该制度的诸多争议的突破口,并可据此一以贯之地纠正和统一对通知移除制度概念内涵、制度功能、立法目标等问题的认识。
为此,本文拟通过对我国当前两种相互排斥,但却又同时并存的“通说”的展示,表明我国对通知移除制度法律性质问题上的混乱认识。并通过追本溯源的方式,详细阐明我国对通知移除制度混乱认识产生的原因和通知移除制度正确定性的应然选择。进而对重新定性后的通知移除制度所带来的理论上的相关影响和实践中的指导价值给予说明,以期能推动通知移除制度在我国发挥其应有的作用。
一、我国通知移除制度的法律性质:两种矛盾的通说
在当前我国学界,存在两种同时并存的通说,即通知移除制度是网络服务提供者的免责条款[4],网络服务提供者的侵权责任采过错责任原则。这两种通说看似相互并行、互不干涉,但事实上,这两种通说在理论体系上是相互排斥、不可同时并存的。
(一)通说之一:通知移除制度是网络服务提供者的免责条款
我国通行观点认为,通知移除制度是网络服务提供者的免责条款。这一观点在我国立法、司法和理论界都普遍存在。
在立法上,我国现行的一些法律文件中都将通知移除制度作为网络服务提供者的免责条款加以规定。《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)便是典型。详言之,《条例》对通知移除制度采取的条文表述是:网络服务提供者在满足通知移除条件时,不承担赔偿责任。[5]据国务院法制办负责人就《条例》所作的解释称:“《条例》借鉴一些国家的有效做法,对网络服务提供者提供服务规定了四种免除赔偿责任的情形:一是……四是网络服务提供者提供搜索、链接服务的,在接到权利人通知书后立即断开与侵权作品的链接,不承担赔偿责任。”[6]法制办负责人将通知移除制度列为网络服务提供者免除赔偿责任的情形,表明其认为通知移除制度是免责条款。可见,《条例》是以免责条款的思路来设计通知移除制度。法律文件中更直接体现通知移除制度是免责条款的规定是《北京市高级人民法院关于网络着作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》(以下简称《北京高院意见》或《意见》)。该《意见》的一个部分便直接以“网络技术、设备服务提供者的免责条件”作为标题。该标题项下的10个条文便是根据将《条例》第20条至第23条[7]解读为免责条款的思路来详细说明相关规则的。如该《意见》第23条规定:“网络服务提供者主张其符合《信息网络传播权保护条例》规定的免责条件的,应对所依据的相关事实负举证责任。”
在司法实践中,判决中普遍将通知移除制度认定为网络服务提供者的免责条款。比如,在“乐视网公司诉时越公司侵犯着作权纠纷案”中,法院认为:“时越公司具有主观过错,其并非可以免除赔偿责任的提供存储空间、搜索、链接服务的网络服务提供者。时越公司的行为客观上帮助和促进了公众用户通过悠视网及UUSee网络电视软件在选定的时间、选定的地点获得《我》剧,且未经乐视网公司许可,侵犯了乐视网公司对《我》剧享有的信息网络传播权,时越公司应当承担相应的侵权责任。”[8]由该判决可看到,法院认为提供存储空间、搜索、链接服务的网络服务提供者享有一定条件下免责的权利,该条件的典型便是满足了通知移除制度的要求。事实上,上述《北京高院意见》将《条例》中的相关规定解读为免责条款的现象便足以表明,通知移除制度被认定为免责条款是当前我国法院判决中的主流观点。
在学界,也有不少学者认为,通知移除制度是网络服务提供者的免责条款。比如,有学者认为:“‘通知与取下’程序主要是为了有条件地豁免网络服务提供者对网络用户的直接侵权行为所应承担的间接侵权责任。”{1}193有学者直接指出:“网络服务商避风港的法律性质为免责条款,而不是归责条款。”“避风港作为免责条款的法律性质,不是对网络服务商版权责任的最终确定,而仅仅是为网络服务商提供了新的抗辩理由。”{2}也有学者在解释《侵权责任法》第36条第2款的规定时说:“这一款规定应当重点强调它的免责功能,而非归责功能。”{3}
(二)通说之二:网络服务提供者侵权责任采过错责任原则
依据我国《侵权责任法》第6条的规定,我国侵权责任一般采取的是过错责任原则。无过错责任、公平责任、过错推定责任的适用,都需要立法的明确规定方可。因此,我国对网络服务提供者侵权责任所采取的归责原则取决于立法是否对其作出了特别规定。
根据《侵权责任法》第36条第1款的规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。”有学者据此认为,我国就网络侵权采取的是无过错责任原则。“如何判断民事立法中一项法律条款是否为无过错责任条款,通常是依据法律条款中有没有行为人主观要件要求加以确定的。”“凡条文明示‘过错’要件者,为‘过错责任’;条文未言及‘过错’要件者,为‘无过错责任’。”由于第36条第1款条文表述中的“‘利用’一词并不能排除行为人不知是侵权信息的情况,不应理解为必定是‘过错’的体现。基于这样的认识,第36条第1款应该是无过错责任。”{4}
应当承认的是,从立法技术来看,《侵权责任法》第36条第1款对网络侵权采取的确实是无过错责任原则。因为在《侵权责任法》中,过错责任、过错推定责任和无过错责任分别对应着不同的立法表述,而该款对网络侵权责任的规定采取的确实是无过错责任原则的表述方式。然而,对《侵权责任法》第36条第1款所作的此种“咬文嚼字”的法律解释未必就能真正把握立法原意 ,实现立法目标。本文认为,第36条第1款所表达的无过错责任原则是立法表述上的瑕疵,是立法时的一个失误,而并非立法者有意为之。因为无论是从官方的说明、学者的解释,抑或从条文的体系性理解来看,第36条网络侵权的立法规定都应解释为过错责任原则。
从官方说明来看,反映了我国《侵权责任法》立法过程中各方意见的《侵权责任法立法背景与观点全集》一书中并未提及就网络侵权采无过错责任原则的任何说明[9],而如果立法就此采取的是无过错责任原则,理应会在立法过程中引起争论。王胜明先生主编的书中对《侵权责任法》第36条第1款解释为:“本条第一款只对网络用户、网络服务提供者侵犯他人民事权益应当承担侵权责任作出了原则性规定。对于网络用户、网络服务提供者的行为是否构成侵权行为,是否应当承担侵权责任,还需要根据本法第六条以及着作权法的有关规定来判断。”{1}190而《侵权责任法》第6条正是对过错责任原则所作的一般性规定。奚晓明先生主编的书中也认为该款采取的是过错责任原则{5}263-264。
从学者解释来看,学界普遍认为,我国就网络侵权采取的是过错责任原则。王利明先生认为:“我国《侵权责任法》第36条虽然没有明确规定采用过错责任,但是从条文的解释来看,可知其采用的是过错责任。根据《侵权责任法》第36条第1款……该条在文字上没有出现‘过错’,似乎是采严格责任,但实际上第36条第1款要结合第6条第1款来适用,过错责任属于一般原则,只要法律没有例外规定的,就都应适用该原则。因此不能说,该条采纳了严格责任。”{6}121张新宝先生也认为:“在网络侵权行为中,网络服务提供者承担的是过错责任,即只有网络服务提供者存在过错的时候才承担侵权责任。”{7}吴汉东先生亦认为:“过错是网络服务提供者承担责任的基础。”{8}可见,学界普遍认为,我国《侵权责任法》第36条对网络侵权采取的是过错责任原则。
从条文的体系性理解来看,对《侵权责任法》第36条采过错责任原则的解读也可通过第36条各款间的体系解释得出。依据第36条第2款后半句“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”,为什么网络服务提供者在责任的承担上要区分收到侵权通知之前和之后呢?合理的解释只能是,在收到侵权通知之前,网络服务提供者并不知道侵权的存在,主观没有过错,故此时其不构成侵权,不承担责任。如果将网络服务提供者的归责原则理解为无过错责任原则,认为其在收到通知前就已经构成侵权,便很难解释为何网络服务提供者在收到侵权通知后未及时移除侵权内容的,却只是对收到通知后的侵权后果承担责任,即网络服务提供者不承担在收到通知之前的侵权责任难以在网络服务提供者采无过错责任原则的情况下得到解释。
事实上,在《侵权责任法》通过之前,我国司法实践中也一直对网络服务提供者侵权责任采过错责任原则。比如,《北京高院意见》第1条便明确表示:“网络服务提供者构成对信息网络传播权的侵犯、承担侵权的民事责任,应具备违法行为、损害后果、违法行为与损害后果具有因果关系和过错四个要件。”《浙江省高级人民法院关于审理网络着作权侵权纠纷案件的若干解答意见》(以下简称《浙江高院意见》)第27条也规定:“具有主观过错,是提供信息存储空间、链接和搜索等服务的网络服务提供者承担侵权责任的前提。”同样,在司法判决中,认定网络服务提供者是否存在主观过错一直是法院判决其承担侵权责任前需重点加以论证的内容。比如,在“环球唱片公司与阿里巴巴公司侵犯着作权纠纷上诉案”中,法院认为:“具有过错是网络服务提供者承担侵权责任的条件。……阿里巴巴公司怠于尽到注意义务、放任涉案侵权结果的发生的状态是显而易见的。应当认定阿里巴巴公司主观上具有过错。”[10]
综上可见,尽管存在《侵权责任法》第36条第1款立法表述上的瑕疵,但我国就网络服务提供者侵权责任采过错责任原则当确定无疑。正如王利明先生所说:“我国历来在互联网纠纷中采用过错责任,所以采用过错责任也是对我国司法实践工作的总结。”{6}122
与网络服务提供者过错责任原则密切相关的,是网络服务提供者对网络用户上传的内容不负有一般性审查义务的共识。这也是我国立法中与理论界历来的一贯认识。就此,我国立法上最近的一次体现是在于今年7月公布的《着作权法(修改草案第二稿)》第69条第1款:“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时,不承担与着作权或者相关权有关的审查义务。”此款规定在《着作权法(修改草案第一稿)》公开征求意见时受到了音乐界的批评,但在第二稿中此款规定并没有受到影响。可见,我国立法者对网络服务提供者不负有一般性审查义务的态度是明确的。[11]
在学界,网络服务提供者不负有一般性审查义务也是学者共识。如杨立新先生指出:“网络服务提供者对网络用户利用网络信息,法律没有规定网络服务提供者负有事先审查义务。如果强令网络服务提供者负有事先审查义务,就会违反互联网运行的客观规律性,不符合客观实际情况,也不符合《侵权责任法》第36条规定,是违反法律的。对此,学界和专家有共识。”{9}张新宝先生也认为:“实际上,世界各国对于网络服务提供者是否等同于传统的出版者地位方面达成一致的意见,即由于互联网行业的特点,网络服务提供者面对海量的信息无法做到事先审查。从技术上虽然可以采取一些过滤手段,但是难以做到全面的审查。因此,网络服务提供者不等同于传统出版者的地位,也不可能承担普遍审查义务。”{7}
可见,由于互联网信息的海量性导致网络服务提供者对其用户上传的内容事先做一一审查有悖于互联网的及时、高效、共享和去中心化等特点,故包括我国在内的各国立法都选择了不对网络服务提供者课以一般性审查义务。
(三)两种通说相互冲突
上述两种通说在同一法律体系和理论逻辑中是相互排斥、不可并存的。两者间的冲突可用图表示如下:
由于网络服务提供者对其网站中非自己上传的内容并不负有一般性审查义务,故除非网络服务提供者主动参与、教唆了网络用户上传侵权内容,否则,网络服务提供者在收到权利人的侵权通知前,不应认为其主观上知道了侵权内容的存在,即其主观上并不存在过错。同时,根据网络服务提供者侵权责任采过错责任原则,网络服务提供者构成侵权责任需满足其主观存在过错的要件,因此,结合网络服务提供者不负有一般性审查义务和其侵权责任采过错责任原则这两个前提,可得出:网络服务提供者在收到侵权通知前并未构成侵权。
根据通知移除制度是网络服务提供者免责条款这一前提,可得出两种可能的推论:一是网络服务提供者在收到侵权通知前就已经构成了侵权,在收到侵权通知并及时移除了侵权内容后,其已经构成的侵权责任得到了免除。二是网络服务提供者在收到侵权通知前并未构成侵权;在收到侵权通知,但尚未及时移除前,其构成了侵权;在及时移除了侵权内容后,网络服务提供者的侵权责任得到了免除。
如果是推论一,该推论与上述根据网络服务提供者采过错责任原则[12]所得出的结论(即网络服务提供者在收到通知前并未构成侵权)相矛盾。根据逻辑推理规则可得出,网络服务提供者采过错责任原则与通知移除制度是免责条款这两个命题无法同时为真,其中一个为真便意味着另一个必然为假,即网络服务提供者承担过错责任原则与通知移除制度是免责条款这两种通说不能同时并存。
如果是推论二,根据该推论“网络服务提供者在收到通知前并未构成侵权”可得出,该推论排除了网络服务提供者承担无过错责任和对网站内容负有一般性审查义务这两个命题。因为如果网络服务提供者承担无过错责任或负有一般性审查义务,则其在收到通知前便完全存在构成侵权的可能。换言之,“网络服务提供者在收到通知前并未构成侵权”这一推论承认了网络服务提供者承担过错责任原则和不负有一般性审查义务这两个命题。
根据该推论的第二点,网络服务提供者“在收到侵权通知,但尚未及时移除前,其构成了侵权”,并结合该推论承认网络服务提供者承担过错责任原则这一命题,可得出,网络服务提供者“知道”了侵权内容的存在等同于网络服务提供者主观上存在“ 过错”,即知道=过错。这一结论与我国《侵权责任法》第36条第3款的已有规定相矛盾。第36条第3款规定:“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”由该款规定可看到,网络服务提供者知道侵权存在并不足以认定其主观过错,知道后未移除的,才构成主观过错,即知道+未移除=过错。可见,推论的第二点与《侵权责任法》第36条第3款的已有规定相冲突。
即便承认依推论第二点所得出的知道=过错这一结论,可据此推论:如果网络服务提供者一旦知道了侵权存在便立即等同于其主观上存在了过错,那便意味着网络服务提供者在知道侵权存在前便应避免侵权的发生,由此可得出,网络服务提供者对其网站中的内容应负有一般性审查义务。显然,这一结论与该推论之前所承认的前提,即网络服务提供者不负有一般性审查义务相矛盾。可见,根据推论二内部间的逻辑关系,该推论本身便难以成立。
综上可见,通知移除制度是免责条款的通说与网络服务提供者侵权责任采过错责任原则的通说间存在冲突,两者无法同时并存。
二、通知移除制度追本溯源:中美法律体系中的不同定性
为什么两种在理论逻辑上不可并存的命题会在我国同一时期内并存为“通说”,且长期存在呢?相较而言,网络服务提供者侵权责任采过错责任原则是更加需要坚持的通说。[13]因此,对上述两矛盾命题的破解出路,应在如何认识通知移除制度的法律性质问题,即为何我国会出现“通知移除制度是免责条款”这一通说?通知移除制度正确的定性应是什么?由于我国在通知移除制度的创设上受到美国《数字千年版权法》(Digital Millennium Copy-right Act,DMCA)的很大影响[14],故为彻底把握通知移除制度的法律性质,需对立法上通知移除制度的创设渊源及在我国立法上的确立过程加以全面考察。
(一)美国DMCA中通知移除制度的法律性质
在互联网产生之前,依据美国传统理论,版权[15]侵权分为直接侵权责任(direct liability)和第三人侵权责任(third-part liability)。版权直接侵权采取的是严格责任原则(strict liability ),即只要存在侵权事实,无论行为人的主观意图为何,都需对此承担侵权责任。[16]第三人侵权责任包括促成责任(contributory liability)、替代责任(vicarious liability)等,其认定要依据相应的构成要件来进行。
在互联网产生之初,法院选择了依据直接侵权,即严格责任原则来认定网络服务提供者的侵权责任,这方面的典型判例是1993年的Frena案。该案中,被告Frena是BBS网站Techs Warehouse的经营者,被告网站的用户未经原告授权擅自上传了原告出版物上的图片,并将图片中原配有的文字材料删去,代之以被告的文字、广告及地址。尽管被告辩称自己并未上传侵权内容,但法院仍判决被告侵权,并认为:“认定构成版权侵权无须侵权之意图,主观上的故意或实际知晓并不是构成侵权的一个要件,即使是无过错的侵权人也应对其行为承担法律责任。有无过错只是影响法院判决的法定赔偿金数额。”[17]
然而,由于互联网的去中心化等特点,网络服务提供者往往难以对海量的用户上传的内容作出一一审查,故采直接侵权(严格责任原则)来认定网络服务提供者的侵权责任受到了互联网行业的激烈批评,但严格责任原则受到了内容产业界的强烈支持。双方的争执最终引发了是否应对网络服务提供者版权侵权采严格责任的广泛讨论{10}。这一讨论的集中体现表现在美国1995年的《知识产权与国家信息基础设施》(Intellectual Propertyand the National Information Infrastructure,以下简称《白皮书》)。《白皮书》在列举了双方的观点后认为,网络服务提供者与传统的图书、唱片、报刊、杂志等销售者相似,应对其网站中的内容承担严格责任,没有必要为其设置特殊的规则,给予特别的待遇{11}116。然而,《白皮书》对网络服务提供者侵权责任所持的此种严格态度引来了诸多批评,尤其是互联网产业界的强烈反对。事实上,《白皮书》颁布后的第一个涉及网络服务提供者版权侵权责任的Netcom案,法院便没有采纳《白皮书》的观点,而是认为网络服务提供者无需为其用户的侵权行为承担责任。[18]因此,《白皮书》的并没有使适用于网络服务提供者的法律规则明晰化和更具可预期性,相反,它导致内容产业界与互联网产业界的冲突更加白热化,故新的立法依然迫在眉睫。
立法究竟应如何规范网络中的版权侵权呢?当时美国司法实践中法院的观点,对美国之后的立法产生了重要的影响。从美国的司法实践来看,对网络服务提供者侵权责任的认定逐渐从开始的直接侵权承担严格责任转变为依据第三人侵权来认定其侵权责任。随着美国司法中依据第三人侵权责任来认定网络服务提供者责任的实践经验日益被多数法院所认同,美国最终于1998年通过了《数字千年版权法》。该法第二部分“在线版权侵权责任的限制”(Online Copyright Infringement LiabilityLimitation)对四类网络服务提供者的侵权责任作出了限制性规定。其采取的限制途径之一便是规定了通知移除制度(notice and takedown regime),其采取的方式是:在不改变传统规则的条件下给予网络服务提供者最低限度的保护。详言之,通知移除制度并未否定和改变网络服务提供者对版权直接侵权承担严格责任、版权第三人侵权承担促成责任、替代责任等传统规则。但是,如果网络服务提供者满足了《数字千年版权法》规定的通知移除制度条件,则确定地不承担版权侵权赔偿责任。
从《数字千年版权法》中关于通知移除制度的规定来看,在美国通知移除制度是以网络服务提供者承担严格责任为预设前提而设计的。根据《数字千年版权法》第512(c)条和第512(d)条的规定,信息存储服务提供者(Information Residing)和信息定位服务提供者(Information Location Tools)不承担赔偿责任的主要条件是:(1)不实际知晓侵权内容的存在、无法从侵权现象中意识到侵权的存在、在知晓或意识到后,立即移除了相关内容。(2)在网络服务提供者有权利和能力控制侵权行为的情况下,未从侵权行为中直接获得经济利益。(3)在收到符合条件的侵权通知后,立即移除相应内容。从这些条件来看,通知移除制度的适用事实上已经排除了网络服务提供者构成第三人侵权责任的可能。因为在第三人侵权责任的构成中,促成责任构成的关键要件是行为人知晓侵权的存在,替代责任构成的关键要件是行为人对侵权有控制能力且从侵权中直接获得经济利益。由于当时美国版权侵权分为直接侵权责任和第三人侵权责任,故排除了构成第三人侵权可能的网络服务提供者只能是适用直接侵权责任。因此,通知移除制度是以网络服务提供者适用直接侵权责任(承担严格责任)为预设前提而设计的。换言之,在版权侵权采严格责任时,通知移除制度才存在适用的空间。
总结而言,在互联网产生之初,美国理论界和实务界对如何认定网络服务提供者行为的性质和如何课予其责任认识不一,判决也不同,这给互联网产业界发展和创新带来了不确定性法律风险。为给予网络产业界以稳定预期和最低限度的保障,《数字千年版权法》创设了通知移除制度。通知移除制度适用的条件表明,其只适用于严格责任的情形中,即在网络服务提供者因严格责任构成侵权后,所给予的责任豁免。故在美国通知移除制度对网络服务提供者而言是免责条款。[19]
(二)我国对美国通知移除制度的借鉴
我国的通知移除制度主要借鉴了美国《数字千年版权法》中关于通知移除制度的相关规定,这从以下几个方面得到了反映。
第一,从条文表述来看,我国关于通知移除制度的立法条文与美国《数字千年版权法》的相关规定存在很大的相似性。在我国立法文件中,2006年颁布的《条例》被认为是对通知移除制度作了最典型、全面的规定。而《条例》所规定的通知移除制度条款与美国《数字千年版权法》的相关规定如出一辙。举例而言,我国也将网络服务提供者分为信息 接入/传输服务提供者、信息缓存服务提供者、信息存储服务提供者和信息定位(搜索、链接)服务提供者四类。在通知移除制度的条文表达上,我国采取的也是网络服务提供者在满足一定条件下不承担责任的用语逻辑。而在不承担责任的条件设置上,两国所设置的关键条件也基本相同。比如,根据《条例》第22条的规定,我国信息存储服务提供者“不承担赔偿责任”的条件是:标示网络服务提供者的信息、未对内容做出改变、不知道也没有合理理由应当知道内容侵权、未因侵权内容直接获得经济利益、收到通知后删除了相关内容。这些条件与美国《数字千年版权法》第512(c)条的规定基本相同。可见,我国《条例》对通知移除制度的规定受到了美国《数字千年版权法》的深刻影响。
第二,从文献资源来看,国内学界关于通知移除制度的研究采用的基本全是美国的相关文献,且主要是美国《数字千年版权法》的相关规定及其评论。笔者于2012年9月10日在中国知网中对“人文与社科学术文献总库”数据库做了相关搜索,结果是:在“摘要”中输入“避风港规则”,“并含”中输入美国,得到18个结果。“并含”分别改为英国、德国、法国,分别得到0个、1个、0个结果。[20]将“避风港规则”改为“通知删除”,“并含”中分别输入美国、英国、德国、法国,分别得到11、2、0、0个结果。将“摘要”搜索词改为“通知移除”,“并含”中分别输入美国、英国、德国、法国,得到的结果是5、0、0、0个。由上述搜索结果可得出,我国研究通知移除制度所参考的国外文献,主要还是依赖于美国。事实上,国内学界在研究通知移除制度时“言必称美国”的现象在笔者阅读文献的过程中能非常明显地感受到。
第三,从官方说明来看,我国《条例》中关于通知移除制度的规定主要借鉴自美国相关立法。根据国务院法制办负责人就《条例》答记者问中的说明:“侵犯信息网络传播权的纠纷往往涉及金额很小,在现实中缺乏通过行政或者司法程序解决的必要性。为此,《条例》参考国际通行做法,建立了处理侵权纠纷的‘通知与删除’简便程序。”[21]可以合理推测,此处所谓的参考国际通行做法主要指的是美国的立法,因为从国内就通知移除制度问题所掌握的国外文献资源来看,绝大多数文献都来自美国的相关立法和司法判决。而且我国《条例》将网络服务提供者分为四类的做法也不符合欧盟《电子商务指令》(2000/31/EC)中将网络服务提供者分为三类的立法选择。同时,我国多数学者也认为,我国通知移除制度借鉴自美国。如张新宝先生认为:“《侵权责任法》第36条所确认的通知规则是借鉴了美国1998年《数字千年版权法》中的‘通知与取下’程序。”{7}
基于我国在创设和解读通知移除制度时,对美国相关立法资源和理论学说的严重依赖,可合理推论,此种依赖导致了我国立法对通知移除制度的条文规定,以及学界对通知移除制度的解读也都受到了美国立法和学界的引导,乃至“误导”。在美国,由于其在设计《数字千年版权法》中通知移除制度的适用情形时,是以网络服务提供者承担直接侵权责任(严格责任)为预设前提,故通知移除制度在其立法体系中的定位自然是作为网络服务提供者的免责条款而存在,即在网络服务提供者依严格责任构成版权侵权后,免除其赔偿责任。也正因此,通知移除制度在美国被广泛地称为“避风港”条款。但我国在设计《条例》中的通知移除制度时,基本原样照搬了美国《数字千年版权法》中的通知移除条款。同样,学界也基本依循着美国学界对其通知移除制度的解释逻辑来解释着我国的通知移除制度。但是,这一照搬美国立法与理论的通知移除制度不可避免地与我国传统的立法和一般理论出现了衔接上的困难乃至冲突,因为我国的着作权侵权责任归责原则与美国截然相反。这也导致了我国立法和理论往往在相互矛盾中阐述着与通知移除制度相关的各种问题,为我国立法和学界对通知移除制度出现诸多分歧埋下了诱因。
(三)我国通知移除制度性质的应然选择
通过对通知移除制度的产生渊源和在我国立法上的创设过程的考察可发现,我国的通知移除制度主要借鉴自美国《数字千年版权法》中的相关规定,我国学界对通知移除制度的研究也在很大程度上受到了美国学界对该制度研究话语的影响。然而,由于我国的法律体系与美国法律体系间存在差异,尤其是侵权责任归责原则上的截然不同,导致了我国通知移除制度的法律性质与美国有所不同。详言之,在美国被定性为免责条款的通知移除制度,在我国应定性为归责条款,理由如下。
第一,就理论体系而言,为了保持理论体系内部的一致性、无矛盾性,应当对两种相互排斥的理论命题中的一方作出修正。在网络服务提供者归责原则采过错责任原则与通知移除制度定性为免责条款间发生冲突时,我国妥当的选择应是修正通知移除制度作为免责条款的定性,而非修正网络服务提供者侵权责任的过错责任原则。因为依据近代法治的基本理念,过错责任原则是私法秉持的三大基本原则之一,除非有足够充分且正当的理由,民事主体侵权责任的构成应坚持过错责任原则。而目前国内学界提出网络服务提供者侵权责任应摒弃过错责任原则而改采无过错责任原则的学者屈指可数,其所提出的网络服务提供者应采无过错责任原则的理由也非常有限,难谓足够充分且正当。因此,修正通知移除制度的法律性质更符合法治的基本理念。
第二,就制度成本而言,修正通知移除制度的制度成本要远远小于改变网络服务提供者归责原则的制度成本。若修正网络服务提供者侵权责任的归责原则,将产生一系列连锁反应。在理论层面,我国已有的许多研究都将作废,比如当前学界对网络服务提供者过错的认定的研究。同样,最高人民法院于2012年4月22日公布了《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》,其所围绕的核心问题便是如何认定网络服务提供者的主观过错。改变网络服务提供者的归责原则将意味着这些工作都将推倒重来。此外,对网络服务提供者采无过错责任原则还将产生正当性论证难题、体系性融合问题等。在实践层面,改变网络服务提供者的归责原则意味着我国当前法院的判决思维和判决逻辑都需作出完全相反的调整,由此带来的适应成本及可能出现的认识混乱都需认真对待。此外,“由严格责任向过错责任的转化,已经成为了一种全球性的趋势,已经有越来越多以严格责任为原则的国家,对网络服务提供者特别适用过错责任。”{12}221故我国若弃过错责任原则而改采无过错责任原则,也将带来国际交流上的困难,且与国际趋势背道而驰。反之,若修正通知移除制度的法律性质,尽管也会产生相关制度成本,但相较而言其理论成本和实践成本都要小很多,所产生的连锁反应也少很多。
第三,就理论逻辑而言,通知移除制度的体系性定位应是归责条款。在认定侵权责任时,首先应考虑侵权责任的构成,只有在责任构成之后,才存在责任的免除问题。在承认网络服务提供者侵权责任采过错责任原则的前提下,其责任构成需满足加害行为、损害后果、因果关系和主观过错四要件。由于网络服务提供者不负有一般性审查义务,故其在收到通知前,一般不宜认定其知道侵权的存在,即其主观不存在过错。因此,通知移除制度妥当的定位应作为认定网络服务提供者主观过错的判断方式。详言之,通过通知移除制度,可判断网络服务提供者是否知道了网站中侵权内容的存在,且对该侵权后果是否存在故意追求或放任扩大的主观过错。据此,通知移除制度在网络服务提供者侵权责任体系中的妥当定位应是:通知移除制度是认定网络服务提供者是否存在主观过错,进而判断网络服务提供者是否构成侵权的方式,即通知移除制度的体系性定位应是归责条款。
为什么我国立法和理论在普遍认同过错责任原则的同时,又普遍认为通知移除制度是免责条款呢?本文认为,这是我国立法借鉴上的一个失误。而之所以出现此失误,可能主要与两个方面相关。一方面,我国互联网的快速发展导致对立法规范的迫切需求。互联网以惊人的速度快速发展,网络的即时性使得网络问题的出现总是伴随着广泛的影响后果。而网络的无界性使得我国对网络的规范又更多地受到了来自国际社会的要求和压力。故对网络领域法律规制的急迫性使得我们往往缺乏更多 的观察、思考和论证的时间准备,便不得不对网络问题给出法律上的回应。[22]另一方面,借鉴资源的单一也可能遮蔽了我们开阔视野的机会。目前国内对网络侵权的研究基本可用“言必称美国”来概括。事实上,甚至直到今天,我国学界对德国、法国等大陆法系国家和除美国外的英美法系国家(比如英国)的相关立法和理论都知之甚少。显然,这在一定程度上阻碍了我们对我国通知移除制度作出反思。
三、我国通知移除制度重新定性的体系效应
将通知移除制度的法律性质从网络服务提供者的免责条款转变为归责条款,这绝不只是在文字上将过去的理解作一种反面的表达,而是将带来深刻的体系效应。为详细说明这一系列影响,本文拟从通知移除制度定性为归责条款后所带来的理论体系强制和实践指导价值两方面加以说明。
(一)我国通知移除制度重新定性的理论影响
对一项法律制度而言,该制度的立法目标、适用范围、正当性基础等问题,是该制度最根本,也是最重要的理论内容。对通知移除制度在我国法律体系中的准确定性,正是一以贯之地解开上述这些重要理论问题的一把钥匙。将通知移除制度的性质从免责条款转变为归责条款,需对通知移除制度的立法目标、适用范围等基本理论问题作出一系列的重新梳理。
第一,正确认识通知移除制度的立法目标。不同定性下的通知移除制度承担着不同的立法目标。在美国通知移除制度被定性为网络服务提供者的免责条款,这体现出该制度的立法目标在于保护网络服务提供者免受过重的责任风险,故通知移除制度也被普遍称为“避风港”规则。而我国将通知移除制度定性为归责条款,这意味着通知移除制度在理论体系上是为了能够对网络服务提供者课以责任提供理论和规范上的依据,因为依传统过错责任理论,难以直接认定网络服务提供者的侵权责任。故我国通知移除制度的立法目标应调整为给予权利人以更好的保护,而不是给予网络服务提供者以充分保障。
第二,重新调整通知移除制度的适用范围。通知移除制度只能适用于网络用户利用网络服务实施侵权的情形,还是也可适用于网络服务提供者自己直接实施侵权行为的情形?如果将通知移除制度作为免责条款,作为对网络服务提供者的一种最低限度的保护,那么通知移除制度便不应适用于网络服务提供者自己直接实施侵权行为的情形。否则,便背离了该制度的立法初衷,给予了网络服务提供者过多的保护。然而,将通知移除制度性质转变为归责条款后,通知移除制度应可适用于网络服务提供者自己上传侵权内容的场合,因为通知移除制度的创设目标便是为课予网络服务提供者责任提供理论和规范依据,故通知移除制度亦可作为认定网络服务提供者自己侵权责任的补充和强化。换言之,在网络服务提供者自己直接实施侵权行为的场合,权利人既可选择采取通知移除制度来要求停止侵权,也可直接向网络服务提供者提讼,而并非只能提讼。
第三,准确认定“及时移除”的法律意义。在我国,在收到侵权通知后,及时移除相关内容对网络服务提供者而言是一项法定义务,必须履行。换言之,网络服务提供者对是否移除相关内容并不享有自由裁量权,即便其认为通知所涉的内容并未构成侵权,如属于合理使用等。因为根据《侵权责任法》第36条第2款条文规定的理论逻辑,“及时移除”是认定网络服务提供者构成加害行为和推定其存在主观过错的重要因素,若未及时移除,随之而来的法律后果便是侵权责任的承担。故网络服务提供者未及时移除便意味着其违反了法定的注意义务。这与通知移除制度的立法目标,即为权利人追究网络服务提供者责任提供法律和理论上的依据是相一致的。那么,如果通知所涉的内容确实属于合理使用,但网络服务提供者却又负有必须移除的法定义务,此种情况应如何解决呢?这是我国通知移除制度面临的“特有”难题。[23]
与我国不同,美国通知移除制度便不存在这一难题。在美国,网络服务提供者收到通知后是否选择移除相关内容对其而言是一种权利,因为作为免责条款的通知移除制度,其目标在于给予网络服务提供者以最低限度的保障,故网络服务提供者可以选择放弃此种保障,而使自己的行为受传统一般侵权规则调整。这也正是《数字千年版权法》第512(1)条所强调的:“服务提供者的行为未满足本条规定的责任限制条件的,不应据此对服务提供者抗辩事由做出相反的认定,即否认服务提供者根据本标题(title)或其他规定所享有的不构成侵权的抗辩事由。”
从及时移除的法律意义角度来看,美国《2008年度特别301报告》(2008 Special 301 Report)中提出我国网络服务提供者在收到权利人的通知后应履行及时移除义务是符合我国立法逻辑的。我国有学者以美国通知移除制度中网络服务提供者并不负有及时移除义务来反驳美国{13},此种反驳方式和逻辑都并不具有说服力,同时也漠视了我国与美国在通知移除制度性质上的本质差别。[24]若要真正有效应对美国,必须从根本上解释清楚,在我国网络服务提供者移除义务的来源是什么,即其正当性基础何在?并依其正当性基础来重塑通知移除制度的构成条件等立法设计。
第四,需解决通知移除制度在我国的正当性基础问题。由于及时移除在我国是网络服务提供者收到通知后的一项法定义务,而“通知人”[25]与网络服务提供者属于平等的民事主体,故通知移除制度给我国带来的理论问题是:作为平等主体一方的通知人为何能够在未经法院审理判决的情况下,便有权对平等的另一方提出强制性的移除要求?从权利性质来看,通知人的此种通知的权利属于民法上的形成权,而民法中对一方形成权的赋予是作为例外而存在的,此种赋予需要足够充分且正当的理由。那么,通知人的此种形成权的正当性基础是什么呢?我国学界似乎至今尚未有学者对此问题给出明确回应。
事实上,对这一问题的认识不清已经造成了立法上的混乱。比如,在《最高院解释》中,发送通知者在第4条被称为“着作权人”,但在其指控侵权不实的情况下,第8条又称该人为“提出警告的人”。立法中的此种前后不一的表述自相矛盾。如果通知移除的人是正当的着作权人,其又怎会在之后沦为因通知不实而承担赔偿责任的“提出警告的人”?如果通知移除的人可能是通知不实的“提出警告的人”,为何其又“有权”在通知中要求网络服务提供者必须履行移除义务?立法在通知人身份问题上的此种来回变卦无论对网络服务提供者还是对上传内容的网络用户而言,都是非常不负责任的,也难以令其信服。因此,网络服务提供者为何在收到所谓的“权利人”的通知后负有移除相关内容的义务是我国通知移除制度中一个基础性和关键性的理论问题,也是我国将通知移除制度定位为归责条款后所必须解决的理论问题。而在美国,由于移除是网络服务提供者的权利,可自由选择,故便不存在我国的上述理论问题。
(二)我国通知移除制度重新定性的实践应用
将通知移除制度重新定性为归责条款,将意味着我国已有的相关立法规定应依据归责条款的思路重新加以解读,甚至某些立法规定需作出相应的修改。现就我国相关立法完善和已有立法规定的解释等问题,详述如下。
第一,在立法中贯彻以归责条款的思路来设计与通知移除制度相关的条款。为了解决因通知移除制度定性错误而造成的立法上的不当,尤其是《条例》以免责条款的思路来设计通知移除制度的瑕疵,本文建议,可考虑利用当前我国正在修改《着作权法》和最高人民法院正在制定《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称《最高院规定》)的机会,对这一问题作出解决。详言之,我们可以在《着作权法》和《最高院规定》中,对通知移除制度在我国网络服务提供者侵权责任体系中的位置给出明确和统一的说明,即通知移除制度是判断网络服务提供者主观过错,进而判断其侵权责任是否构成的制度,而并非免除网络服务提供者已构成的侵权责任的制度。同时,在新《着作权法》通过后,根据新颁布的《着作权法》对《条例》作出相应的修改,从而彻底澄清和解决这一问题的立法障碍。
然而,从目前公布的《着作权法(修改草案第二稿)》来看,对这一问题的解决并不理想。根据该稿第69条第2款的规定:“他人利用网络服务实施侵犯着作权或者相关权行为的,权利人可以书面通知网络服务提供者,要求其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的,不承担赔偿责任;未及时采取必要措施的,与该侵权人承担连带 责任。”从本款规定的逻辑来看,网络服务提供者满足移除要求的,不承担责任;未满足移除要求的,承担责任,即前者采取的是免责思路,后者采取的是归责思路。事实上,这两种思路是相互排斥的,无法同时存在,故应将二者统一为归责思路。据此,本文建议将本款第二句修改为:“网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的,不构成侵权;未及时采取必要措施的,与该侵权人承担按份责任。”[26]
第二,修正已有立法文件中就通知移除制度规定的一些矛盾冲突现象。我国对通知移除制度的误解导致了我国相关立法间频频出现不一致乃至冲突。此种冲突不仅发生于不同立法文件之间,甚至同一立法文件内部也发生了前后冲突。前者的典型如《条例》与《侵权责任法》间的冲突。详言之,《条例》以免责条款的方式对网络服务提供者的侵权责任作出了规范,即网络服务提供者在满足一定条件下,不承担赔偿责任。而《侵权责任法》则以归责条款的方式对网络服务提供者的侵权责任作出了规定,即网络服务提供者在一定条件下,与网络用户承担连带责任。后者的典型是《北京高院意见》第1条规定与第22条规定间的冲突,即第1条认为网络服务提供者侵权责任采过错责任原则,而第22条将通知移除制度解读为免责条款。对上述这些立法文件中的冲突,应依据将通知移除制度定性为归责条款的思路对相关条文作出修正。
第三,在已有立法修改前,当前在解读和适用《条例》等相关立法时,应将通知移除制度解释为归责条款,而不应再将其解释为免责条款。对此,国内已有学者在做此努力,其采取的方式是:通过将《条例》中的免责条款解释为是对归责条款的“反面表述”,从而将通知移除的立法规定纳人侵权归责理论体系中{14}。这种尝试无疑是对我国现行立法规定做“变通”处理的有益途径之一,但其只可作为缓解我国当前立法矛盾的权宜之计,而不能作为长久之选。因为此种变通方式会导致一些理论上的困难,比如,该解释违背了《条例》相关规定的文义逻辑;此种解释会导致该条规定的归责要件与一般侵权归责要件间的不一致,等。因此,对《条例》等已有立法所做的变通解释只能在一定程度上解决,而无法完全解决立法不当问题。
第四,准确理解与适用《侵权责任法》第36条第2款与第3款。就这两款间的关系,目前通行观点认为,第3款规定是对第2款规定的“击破”和“例外”。由于将第2款所规定的通知移除制度误解为是免责条款,故学界多将该款规定视为立法对网络服务提供者的一种保护。与之相反,第3款规定则被定位为是为避免网络服务提供者滥用第2款的保护制度,而排除第2款规定的保护制度的一种例外,是对第2款所赋予的网络服务提供者保护制度的一种“击破”。如张新宝先生认为:“应当将通知条款理解为一般适用的条款,将知道条款理解为特殊或者例外情况下适用的条款。”“《侵权责任法》第36条第3款作为‘知道条款’应为网络服务提供者承担对网络用户造成的损害之责任的特殊(例外)规则,只是在极其特殊的情况下才可以越过第2款的规定,径行依据‘知道条款’主张权利。”[27]
然而,对通知移除制度重新定性后,两款间的关系也应作出调整。第2款的立法目标不再是为网络服务提供者提供一种法律保护,而在于为课予网络服务提供者侵权责任提供理论支持和制度依据。其与第3款的立法目标,即保护权利人的合法权益是相一致的。因此,第3款不应再视为是对第2款规定的一种例外。相反,从逻辑关系来看,第2款规定成为了第3款规定的一种具体化,因为第2款规定的网络服务提供者未遵守通知移除制度,便是体现第3款规定的其知道侵权的一种表现。故第2款与第3款间应是包容关系,后者包容前者,前者是后者具体化后的一种表现。
第五,应避免使用“避风港”这种易于引起误导的称呼。我国学界习惯于以“避风港”来指代通知移除制度,社会媒体也往往以“避风港”来报道和宣传该制度。我国“避风港”的称呼沿袭自美国,在美国,由于通知移除制度是在版权侵权采严格责任的情况下,给予网络服务提供者最低限度的责任豁免,故美国学界普遍将该制度称为“避风港”自然合适。然而,我国通知移除制度的功能在于为课予网络服务提供者侵权责任提供法律依据,其在我国立法体系中是作为归责条款,而非免责条款存在,故在我国将通知移除制度称为“避风港”显然不妥。“避风港”这样的称呼既会给学界,也会给社会公众准确理解通知移除制度带来误导,故在我国应避免将通知移除制度称为“避风港”。
对通知移除制度加以重新定性后,其所产生的理论影响和实践运用是全面而深刻的,需要我们对过去秉持通知移除制度是免责条款这一预设前提下所作出的理论研究和实践运用方式作出全面的反思和必要的修正。这不是本文所能全面涵盖,也并非本文企图涵盖的。本文此处只是举其要者加以说明,以期能抛砖引玉,引起学界的关注和更多研究的投入。
结语
本文以我国在网络服务提供者侵权责任构成上采过错责任原则和网络服务提供者对网站内容并不负有一般性审查义务这两个命题为推论所依恃的起点,得出通知移除制度在我国立法体系中应当定性为归责条款,而非免责条款。以此为突破口,本文试着一以贯之地梳理通知移除制度的立法目标、正当性基础等基本理论问题,并对通知移除制度的立法规定、司法适用提出了相关建议。
需说明的是,本文将通知移除制度定性为网络服务提供者的归责条款并非意在加重网络服务提供者的责任或者加强对权利人的保护。本文将通知移除制度重新定性为网络服务提供者的归责条款并不意味着对网络服务提供者的责任加重了,因为网络服务提供者获得了“过错责任原则”这一更为强大的自我保护“盾牌”。同时,将通知移除制度定性为归责条款也不意味着对权利人的保护减弱了,因为权利人获得了一种新的追究网络服务提供者侵权责任的途径,即通过通知移除制度。事实上,本文意在秉持私法过错责任原则这一基本理念的基础上,根据逻辑的演绎,对通知移除制度在我国法律体系中的性质给出合乎理论逻辑的定位,从而为澄清我国立法、司法与学界就通知移除制度的理解、适用中的混乱现象提供可能的解决出路。此外,本文的论证旨在提醒以下两个问题:
其一,通知移除制度的性质问题是对该制度进行有效交流、讨论的前提性问题。我国立法中对通知移除制度的规定相互冲突、司法实践判决不一以及学界就通知移除制度争议不休的根本原因,在于立法者与学界在设计与解释通知移除制度时,往往在网络服务提供者侵权责任采过错责任原则和通知移除制度性质为免责条款这两个预设前提间来回变换。故解释的结果常常出现相互矛盾。因此,唯有明确对通知移除制度法律定性这一前提性问题的理解,唯有就通知移除制度性质这一前提性问题达成共识,学界就通知移除制度的讨论才可能是有效的,就通知移除制度才可能达成共识。
其二,对通知移除制度的研究含有大量“中国问题”的成分,需中国学界自己给出回答。我国通知移除制度与美国通知移除制度存在本质的不同,两者“形似而神异”。因此,对通知移除制度的研究不应完全跟随美国亦步亦趋,也不应被美国就该制度所探讨的话题和用语所左右,更不能将美国通知移除制度研究的理论逻辑直接应用于我国。本文并非排斥对美国研究成果的借鉴,而是意在说明,我国在借鉴时应对两国就该制度上的差异保持足够的注意。在借鉴美国时,应对其制度如何融入我国已有法律体系充分加以检视。显然,在通知移除制度问题上,我们现在做得并不理想。
在中国特色社会主义法律体系建成之后,法律内部间的体系一致、相互关联及功能协调等成为了摆在中国法学界面前的一个愈发突出的问题,法学研究也迎来了一个更加强调“中国问题”的时代,乃至“中国未来民法的独特性在一定程度上正与此相关”{15}6。通知移除制度便是一个借鉴自美国,但却因两国归责原则的前提不同,其面临着如何融入我国法律体系难题的典型制度。对这一问题的解决既体现了我国立法者的社会管理和创新能力,也体现了我国法学界发现和解决真正“中国问题”的能力。法律人的使命,任重而道远!
注释:
[1]在我国法律文件中,通知移除制度最早规定于2 000年颁布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《最高院解释》)中。2009年通过的《侵权责任法》第36条第2款首次从基本法的层面对该制度作出了规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”需强调的是,我国不同法律文件中对通知移除制度的规定并不完全相同。
[2]实践中判决不一的典型表现是雅虎音乐搜索案和百度音乐搜索案间的“同案不同判”。参见:七大唱片公司诉百度公司音乐搜索服务着作权侵权案(北京市第一中级人民法院[2005]一中民初字第7965、7978、8474、8478、8488、8995、10170号民事判决书)、十一大唱片公司诉雅虎公司音乐搜索服务着作权侵权案(北京市第二中级人民法院[2007]二中民初字第02621 -02631号民事判决书)。
[3]通知移除制度在我国亦被称为“通知删除制度”、“通知取下规则”、“避风港规则”、“通知规则”、“提示规则”等。
[4]为行文方便,本文以“通知移除制度是免责条款”或“通知移除制度是网络服务提供者的免责条款”指代“通知移除制度的立法规定是网络服务提供者免除其侵权责任的条款”。
[5]比如《条例》第22条规定:“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间,供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品,并具备下列条件的,不承担赔偿责任:……(五)在接到权利人的通知书后,根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”
[6]参见:国务院办公厅.国务院法制办负责人就《信息网络传播权保护条例》有关问题答中国政府网记者问[EB/OL]. (2006 -05-29)[2012-08-13].www. gov. cn/zwhd/2006-05/29/content 294127.htm.
[7]《条例》第20条至第23条规定的是提供网络自动接人、自动传输、系统缓存、信息存储空间、搜索、链接服务的网络服务提供者不承担赔偿责任的条件。
[8]参见:北京市海淀区人民法院民事判决书,(2011)海民初字5943号。
[9]涉及网络侵权的相关部分,参见:全国人大常委会法制工作委员会民法室.侵权责任法立法背景与观点全集[M].北京:法律出版社,2010.
[10]参见:北京市高级人民法院(2007)高民终字第1190号。
[11]规定网络服务提供者不负有一般性审查义务的其他法律文件还有:《北京高院意见》第17条、《浙江高院意见》第29条规定,等等。
[12]为简化表述,此处以“网络服务提供者采过错责任原则”指代“网络服务提供者采过错责任原则,且网络服务提供者不负有一般性审查义务”。
[13]就此判断的详细论证,参见下文“我国通知移除制度性质的应然选择”部分的论述。
[14]对此判断的证据,详见下文“我国对美国通知移除制度的借鉴”部分的论述。
[15]本文中“版权”与“着作权”二者为同义语,只是为沿袭用语习惯,一般在谈及美国时用“版权”一词,在涉及我国时用“着作权”一词。
[16]17 USC 501.
[17]Playboy Enterprise, Inc. v. Frena, 839 F. Supp. 1559 (M.D. Florida,1993).
[18]Religious Technology Center v. Netcom On-line Communica-tion Services .Inc.,907F. Supp. 1361(N. D. Cal. 1995).
[19]将《数字千年版权法》中的通知移除制度解读为免责条款也是美国学界普遍的看法,参见美国知识产权权威学者Lemley的解读。(参见:Mark A. Lemley. Rationalizing Internet Safe Harbors[J]. J. On Telecomm.&High Tech. L.,2007-2008,(6):101.)
[20]实际搜索结果是1、2、1个,但英国、法国和德国的一个文献与网络侵权没有任何关系,故此处直接将结果记为0、1、0个。
[21]参见:国务院办公厅办.“国务院法制办负责人就《信息网络传播权保护条例》有关问题答中国政府网记者问”[EB/OL].(2006-05-29)[2012-08-13].www. gov. cn/zwhd/2006-05/29/content_294127.htm.
[22]事实上,这一现象不仅发生在我国,美国亦然。比如,美国为回应网络侵权问题而了《白皮书》,其中关于网络服务提供者侵权责任的观点很快便被历史所否定。而美国《数字千年版权法》中关于网络服务提供者责任限制的规定自颁布伊始至今,质疑之声从未中断过。
[23]也正因此,我国学界对移除是否属于网络服务提供者必须履行的义务尚存在认识上的犹豫不决。比如,王利明先生一方面认为,删除、屏蔽、断开链接“这些措施都是法定的义务”,“受害人一旦通知,网络服务提供者就应当采取措施”。另一方面又认为,“《侵权责任法》赋予受害人享有通知的权利,并不意味着受害人就可以决定某种行为是否构成侵权,一旦其发生通知,网络服务提供者就必须采取措施。”对于是否侵权,“网络服务提供者应当自行审查”。(参见:王利明.侵权责任法研究(下卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2011:132-136.)就理论逻辑而言,这两种观点是不可同时并存的,因为法律中并不存在一种当事人可“自行裁量”是否履行的“法定义务”。
[24]必须说明的是,笔者此处只是同意:依据“我国”的法律体系和理论逻辑,及时移除是网络服务提供者必须履行的法定义务。笔者完全不同意美国依据其301条款来对我国提出此项要求。301条款只是美国的国内法,只对美国本国有效,绝对不能据此对我国提出相关要求,笔者绝不认同此种“治外法权”的存在!
[25]需强调的是,本文此处使用的是“通知人”一词,而非“权利人”,笔者认为,这两个词的法律意义截然不同。依据近代法治的基本理念,在未经法院判决确认前,任何一方所声称和主张的权利都是属于“待定”状态,无法直接对另一方产生强制性约束力。据此,向网络服务提供者发送通知主张自己“权利”受到侵害的人,也只是“可能”的权利人,而非必然。故将此时的权利主张者称为“权利人”有悖于法治基本理念,使用“通知人”较为妥当。
[26]需说明的是,笔者同时也不赞成网络服务提供者与网络用户承担连带责任的立法选择,而是主张二者承担按份责任,对此的详细论证参见:徐伟.网络服务提供者连带责任之质疑[J].法学,2012,(5).
[27]参见:张新宝,任鸿雁.互联网上的侵权责任:《侵权责任法》第36条解读[J]中国人民大学学报,2010,(4);王利明.侵权责任法研究(下卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2011:139-140.
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引言
随着政治、经济、社会及文化的不断发展和演进，侵权法背后的利益衡量与价值判断趋于多元和复杂，在理论与现实紧张关系的拉扯之下，侵权法开始表现出自负与贫困的双重面向，一方面，侵权法通过不断扩展适用领域而侵入社会生活的方方面面，另一方面却是人们极力逃避侵权法的适用而寻求损害的极端救济方式。中国语境下的侵权法实践更是发人深思，一些侵权法轶事，如侵权法的罗生门———“彭宇案”、肖克军案、药家鑫案、三鹿奶粉案以及更为极端的“张海超开胸验肺”案，甚至令人扼腕叹息。探究侵权法的现实境遇会促成对侵权法理论与实践之间实质关系的深刻理解，即:生存于这个世界上的人们应当如何行为及如何相互对待。可以说，侵权法与人的自由和人格尊严紧密相连，因而有着一张“人类的面孔”;侵权法与人的日常生活亲密接触，因而说侵权法是“社会的形象”;侵权法反映民众的个性、思想、情感、态度和文明程度，因而具有“文化的神经”。无论是大陆法系还是英美法系，侵权法都在构筑其市民社会的生活秩序和安全结构方面发挥着非常重要的作用。在哲学取代权威成为法律制度的基础的今天，哲学成为了侵权法的时代标签，哲学方法论武装的状况和水平便也成为了突破侵权法理论困境的根本前提、衡量侵权法功能迷思的深层标准、考察侵权法制度体系优劣的重要标志以及破解侵权法实践难题的思想资源。
随着侵权责任立法嘈杂的争论之声渐趋平静，侵权法的研究开始淡出理论的整理而专注于文本的解释，侵权法解释的新时代已经开启:力透文本的文字表达而进入妥切适用法律规范的现实世界。对于侵权法来说，无论是法学方法还是法律方法，为了避免“方法论上的盲目飞行”，需要先行“搜寻法律制度的哲学基础”。［1］(P.80)努力保持法学领域自主性的时代已经过去，侵权法早就开始了与社会科学甚至自然科学的合作。侵权法学需要哲学上广博的基础知识，否则，就会使得侵权法由于先天不足而导致浅盘性格:离开哲学，侵权法学只是一种无根的骄傲。哲学对于侵权法绝不仅仅是一种方法，也反映出一种态度和深度。对于哲学性问题，侵权法必须通过社会实践给出答案。侵权法背后隐含的人性基础、社会事实基础和价值基础是侵权法丰厚的哲学资源，只有从侵权法的哲学关照中命定其当代的社会担当，我国的侵权法伦理政策和立法技术才会更加接近正义。
一、侵权法的哲学基础由人性奠定
法是人类社会特有的现象，它的产生与发展、制定与实施都无法脱离人的要素，这就决定了任何法的研究，如果要上升到哲学的高度，都必须从人的本性出发，这样才能探查到法的根基，并寻找到开启法律理解之门的钥匙。关于这一点，霍姆斯的论断是精辟的:“法律从人类本性的需要中找到了它的哲学。”［2］(P.134)
侵权法正是通过其理论生成和制度演进一次次地向我们展示其对人性关怀的坚持，侵权法从未停止关于人性的追问，其中除了概念，我们还能真切感受到历史、哲学和社会的启蒙。侵权法的哲学基础是由人性奠定的，需要从人性中找寻制度的表达方式。侵权法最终是对人起作用，因而需要思考采取什么方式对待人，这一切的关键还在于对人的认识，它决定了侵权法的出发点和方向。因此，实证法在逻辑上首先要预设人的形象，作为法律秩序的必要前提条件。侵权法作为一种规范性秩序，包含一种应然性———建立在人性的认识基础之上并符合人性，预设了作为规范的承受者和受约束者的人类形象:自然人、经济人和理性人。侵权法预设的抽象平等的自然人特征暗合了形式正义的要求，与私法的自由权利和意思自治理念天然相依，为过错责任和自己责任打下了坚实的伦理基础。就法律制度来说，它不仅仅是一种满足人们现存欲望和抱负的制度图式，而且也是一种塑造人们未来欲望和抱负的远景规划。侵权法应当为人的自由保有空间，正确解决人的活动与损害补偿之间的平衡关系，为人充分发挥聪明才智和创新能力营造制度氛围。正是由于这种“追求经济利益的人”在侵权法中居于中心地位，侵权法即使意图使其对自己的行为后果负责，也不应阻碍其追求经济利益的动力。侵权法必须深刻清醒于这样的制度使命，积极克服或抑制人性中可悲的弱点，而绝不是迁就它们，否则，要么是人性将侵权法引向歧途，要么是侵权法把人性导向深渊。人既然是有理性的，那么便是可以归责的，当其意志和智力处于不良状态并造成损害时，就可以将责任归于其上。正是这种自主决定与自己负责的观念奠定了过错责任原则的人性基础，并表达了侵权法制度的责难倾向。
经由近代侵权法发展而来的现代侵权法，就人性的理解始终内含着相互矛盾的方面，直至当代。一方面，侵权法需满足尊重人性这一基本要求，因而赋予所有人以抽象平等的法律人格，并将责任限定在可预测的风险范围内，通过自己责任原则与过失责任原则的制度化来反映这种思想。另一方面，侵权法还需克服近代侵权法在现代社会所起到的“轻视人性的作用”，基于侵权法制度在现实运行过程中带来的社会恶果的反思，随时追补人性理解的偏差以避免侵权法制度持续制造对人性的威胁，并在这种反思的基础上形成制度的平衡，进而在侵权法体系内生成了过错推定责任与无过错责任，并在体系外通过责任保险、社会保障等援助性制度共同搭建社会安全网络，尝试搭建人性的回归之途。当代侵权法不断受到现代性问题的挑战，其对人性的理解也不再是单向度的简单认识，呈现出多维立体的面向并因此而变得深刻和完整:个体性与社会性、利己心与有限的利他心、理性与经验。人的个体性存在确证了侵权法中的自我人格———人的尊严、自由与侵权法的人权标准，人的社会性存在注定了侵权法的社会化发展趋势。侵权法制度中利己主义要素和利他主义因子均有所体现，并通过相应的规范、标准等立法技术和司法实践反映出来。侵权法所要表达的正是人性中相互矛盾的两种诉求，一方面承认人的一己私利并予以保护，同时限定有节制的责任范围为人们追逐利益划定自由的疆界以实现个性化的幸福追求;另一方面也要小心呵护人类稀薄的利他之心，通过各种理念的强化培植人们的性格和美德，创设好的制度环境引导和说服人们追求向“善”的幸福生活。在认识论的视域里，人性中既有理性的因素又有经验的因素，二者是辩证统一的。对人性的这一层面的认识，会影响到侵权法制度的选择模式和功能的作用范围。侵权法中的利他主义的立法表现已清晰可见，如某些领域的高标准注意义务和好撒玛利亚人的国外立法实践。
现代侵权法对近代侵权法一路扬弃而发展到当代，其始终坚持对人性的关怀与尊重，伴随人性的历史性发展而完成了制度的启蒙。然而，为了完成预设的制度使命，侵权法在努力克服传统体系因对人性认识的单向度而导致的不良后果的过程中，呈现出价值悖反与社会生活失衡的矛盾运动态势，甚至出现“无过错的过错责任”这种异化的侵权法制度，最终反而走向了人性的背离。当侵权法的这种矛盾性格表现为外在体系无法与内在体系相合致时，当其制度规则的运行结果已经背离了人们的道德直觉和伦理期望时，侵权法便被一片危机之声淹没了。不可否认，侵权法不仅仅为个体的权利和利益提供保护，它还具有积极的伦理功能:完善人性，使人具有更多的美德。如果不能将侵权法作为“一套个人对待他人的行为有关的伦理原则”［3］(P.26)来看待的话，就可能导致其背离人性从而引发伦理性危机。因此，现实生活中人的多义性与抽象掉了人的差异性的侵权法之间的矛盾应该受到足够的关注:侵权法的类型化应与人的身份和角色相关联;侵权法的物化趋势必须摒弃对人的尊严的漠视;侵权法需要关注个体的内心感受和社会的理解。
二、侵权法规范蕴含丰富的道德元素及正义观念
侵权法是追求正义的各项努力的记录，起源于人类对伦理观念的表达，其规则充斥着大量的道德术语。侵权立法历经数千年的发展，其自身演化的历史进程记录着人类社会受损利益救济机制变迁的轨迹，其规范起源于公共道德观念的一种表达，其体系是人类通过道德努力而获得的。伴随社会的突进和时代的变迁，侵权法的道德基础早已超越亚里士多德的矫正正义和康德的权利哲学，以理性为基础所凝练的道德共识———分配正义、共同体正义和社会正义已稳稳地高坐于侵权法的理念大堂。
实现正义素来被认为是侵权法的基本制度使命。古代侵权法由最初的同态复仇到报偿正义的损害赔偿，体现了人类的修养:是人类从野蛮、盲目的狂热和复仇心向节制、自制和正义的进步。传统侵权法深受古代哲学思想的启蒙，从其产生之初便被烙上了清晰的道德印记，这样的影响至今没有消散，甚至仍然主导着侵权责任基础的理论之争。亚里士多德矫正正义观因其所蕴含的、可供发掘的丰富道德思想而成为道义论侵权责任理论的哲学基础和近代侵权法的思想渊源。阿奎那拓宽了亚里士多德矫正正义观的思考范围，为其填充了神学自然法的思想内容，提供了一种更好的侵权法表述。欧洲大陆的侵权法更直接的历史根植于启蒙时期自然法学家的批判研究，理性自然法学派对侵权责任的分析，直接影响了近代民法的制定，为大多数欧洲国家侵权法接下来的发展奠定了基础，并最终成就了欧洲大陆的民法典。
18世纪康德提出了有力的平等自由概念，并视其为权利、正义与法律的道德基础后，康德的道德与法哲学已成为近现代侵权法理论的重要支柱，直至当代仍然是侵权法学家论证侵权责任本质时无尽的思想宝藏，有非常多的极具影响力的现代追随者。从哲学基础上看，侵权法中过错责任的张扬正是自由意志哲学发展的现实产物，是人的道德标准对法律不断浸润的结果。康德把法律的权威性渊源建立在伦理和道德的基础上，他的法哲学概括起来就是尊重人，因为只有承认人的道德法则的存在，才能揭示出人的自由意志的本质。“人性尊严”所包含的“把人当作目的”之人性观，以及个人承担责任、受道德义务、社会责任约束的理念，均来自于康德的思想。康德的意志自由理论，以及根据意志自由理论而形成的对于人的权利与责任的法律观，奠定了近代侵权法的权利观念和责任观念。侵权法既要为行为自由划出必要的界限:此界限要最大限度地满足个人自由，又要维护必要的社会秩序和社会公平。温里布在《私法的理念》中声称:侵权法复杂的体系中隐含着矫正正义和康德的权利理论，他的目的就在于展现这种隐含的道德秩序并使之具有可理解性。
曾经在侵权法取得精神支配力量并促成其文化自觉和实证化潮流的理性主义自然法，经历了18世纪末历史法学派到19世纪末概念法学这样一个理性主义不断张扬的理论发展过程，至20世纪逐渐失去了公共意识的确认，在被掏空伦理内涵后发生崩溃并导致法律危机。现代技术主义的立法造就的是脱离生活质地的法律表达，异化为与民众生活相分疏的工具理性，人们接受了法律的制度拜物教。实证主义法律方法的训练使得法官对社会的实际需求漠不关心，对现实世界里不同利益和价值之间的冲突冷眼相对，将自己置身于政治与道德的论战之外。于是，侵权法开始转向新的哲学和法律意识以寻找文化的更新和正义的替代品。实现正义素来被认为是侵权法的基本制度使命，只是侵权法通过制度所表达的内容随着人类对法与正义关联的认识提升，不断会有新的元素渗透进来，侵权法的正义观在社会演进过程中不断丰富着内涵。体现分配正义观念的侵权法实体规范逐渐被整合到私法的、矫正正义的理论框架中去。当侵权法理论被要求揭开侵权实践的面纱时，承诺实现个人正义的侵权法呈现在人们面前的却是其持续制造的人与人之间不平等的社会恶果，微观的个人正义导致了宏观的社会不正义，作为私法之道德部门的侵权法变得极为空洞。20世纪以后，侵权法学理论的研究发生了一场哥白尼式的革命，倾向于受害人的意识形态开始占据上风，人们不再从侵权行为本身而是从受害人所遭受的损失中寻找责任的基础，受害人被置于侵权法的核心地位。侵权法应关注实践“随之而来的社会后果”，［4］(P.48)完全忠实地遵循个人责任的规则和原则可能会以其他法律和道德价值(例如对非法或者不道德的行为的威慑)为代价，而且还会以更大的社会和经济价值，例如健康与教育为代价。新的贫穷理论认为贫穷很大程度是不公正的制度造成的，宪法将福利国家托付给法律制度，人身伤害与死亡的责任在世界范围出现了社会化的趋势，侵权法被注入政治哲学的正当分析，“抽象的个人主义正义原则向着新的正义观念转变”，［5］(P.6)共同体正义和社会正义观念在侵权法领域与个人正义发生融汇。
三、社会事实赋予侵权法真实的内涵和正当性基础
侵权法的概念和理论并非由人的思维凭空塑造出来，侵权法的规范也绝不是在别人起草的文本上加盖自己的图章那么简单，无论是概念诉求还是形而上学，侵权法都是为了说明我们对世界的理解并描述世界的真实存在方式。侵权法需更多地考虑所依据的或被适用的社会事实，并通过对它的诠释进而影响社会的伦理和文化。为了通过法律达致正义，我们就必须系统地阐释当下时代的社会理想，并且努力确使法律的制定能够在实践中推进和保障这种理想。侵权法作为一种意义体系，应将不同社会事实状态下的伦理诉求传达于规则世界，同时藉由制度性安排满足价值追求，进而实现形上意义与形下利益的制度性和谐。侵权法学无时不在时代思想的浸淫之中:17、18世纪的人们信赖的是理性，19世纪的人们崇尚的是进化，20世纪人们开始向往福利国家，21世纪人们渴求一种安全和谐的社会氛围。镶嵌于工业化与城市化进程中的中国社会现实之中的侵权法，既要关注现代的问题同时也要关注未来的问题:在风险中谋求安全，在和谐中促进发展。侵权法应该通过它的理论创新、立法决策和司法判断将人们的思维和社会的进化引至这样的方向。
侵权法的规则世界必然要与伦理诉求建立起联系，而沟通二者的只能是社会生活的需要。以主体性哲学为基础的近现代侵权法认同担当责任的自由，侵权法中的过错责任正是以否定的、强制的形式限制个人滥用自由的行为，其价值在于协调人们之间的意志和自由。伴随社会事实的不断更新，侵权法的规则世界出现了与生活世界某种程度的背离，主体之间不同的伦理诉求无法在这样的制度体系内求得和谐共存。基于对侵权法中主体性哲学的反思，侵权法的叙事方式开始发生变化:从人与人之间交往秩序的角度出发，呈现出主体间性的语言结构。沟通与协商的交往理性成为搭建在侵权法规范与社会事实之间的一座浮桥，伦理诉求于其上得以表达并达成相互妥协，侵权法在获得社会认同的基础上保持着与外部社会的动态适应性。侵权法是关于人与人之间关系的责任体系，因此侵权责任是一个人际性的概念和实践，需要关注行为人、受害人以及更为广泛的共同体和社会等多方面的关系，表现出对平等的执着追求。主观间性所指的主体不再是自主的主体，而是作为关系性的主体，使在关系性中得到定位的人，能以自己的语言言说法律，通过主体间性的叙事方式在自我与他人之间建构侵权法的规范世界。这里所说的“关系”，实际上并不是从外部强加某种特定的地位乃至角色的类型性关系，而是通过彼此间的行为积累起来的具体的关系。“沟通也许会增进对于有益信赖和互惠互利来说必不可少的信任。当你在行动之前进行沟通时，就是向对方当事人表明你关注他的利益，他对你信任程度很可能由此得到提高”。［6］(P.93)在此意义上，要不辜负信赖，或是想继续保持这种关系的话，就不能不考虑对方，这种对相对方的照应，可以被视为侵权行为责任的基础。事实上，侵权诉讼已经成为人们命名社会问题的工具，如环境污染、医疗损害、食品安全，甚至性骚扰，早已通过侵权法的谈判桌得以进入公共讨论的渠道，最终创造了更为有效和妥当的救济机制的产生时机。作为一个伦理的规范系统，侵权法规范本身要经得起伦理的检验和评估，其制度体系充满了责任伦理的细胞。责任伦理的提出基于人类责任缺失的某种反思和自觉，赋予人类责任意识和伦理关怀，具有前瞻性、自律性、关护性和整体性。这种伦理观念强调人们对自然、他人和社会的自觉关爱，注重人与人相互之间的理解与信任，意在养成人类负责任地行为并勇于担当责任的品性。侵权法的正当化一方面系取决于健全的个人责任伦理原则的体现程度，另一方面又取决于其对理想的人类和社会目的的促进程度。在社会责任的伦理观念中，只有伤害者和被伤害者，没有事不关己的旁观者。当代中国已然显现出诸多的“风险社会”症候，而整个侵权法领域基本上还在运用19世纪的法律体制应对20世纪晚期形成的“风险社会”及其所带来的危机，侵权法并没有内化于“风险生产秩序”之中，而是远离秩序成为一个驻足观望的他者。如此下去，侵权法恐怕很难逃脱放纵风险的指摘。（注：张铁薇:“风险社会与侵权法的新理念”，载《光明日报》2007年1月14日学术版。）面对这样的社会境遇而又诉求和谐社会的当代中国，应该认真思考一下侵权法的制度使命，使得置身于“风险社会”的侵权法能够努力兑现其时代精神，致力于调整其规范性基础并转换其现代性范式，而这一切则应首先建基于对侵权法制度理念的重新认识之上。
侵权法是各个阶层的社会成员都有着强烈情感的主题，从机动车事故到专家不当行为责任诉讼，到性骚扰以及名誉侵权，其介入社会生活之深以至于会触及到文化的神经。“在美国，很少听到关于改革合同法或废除财产法的政治运动，但几乎每星期都被淹没在关于侵权法目的的故事与攻击之中，人们被侵权法新的改革主张或者彻底放弃侵权法的激进观点所包围着，侵权法甚至成为总统竞选中频繁出现的话题。”（注：Leslie Bender.Tortlaw＇s role as tool for social justice struggle 1998 Washburn Law Journal，p.106．）随着经济的高速增长和社会的深刻变革，文化的重要性和文化元素的影响力渐趋凸显并日益受到人们的重视，侵权法不能低估自身的文化意义，文化共识可以获得侵权问题解决的社会力量。侵权法这一法律体系作为文化的反映物之所以为公众所关注并能够成为政治性话题，其中的一个原因便是它能够充当文化态度的指示灯，表达社会大众的物质欲望和精神诉求。侵权法深刻介入社会各个阶层和各个领域的日常生活与社会生活，其实践背后往往隐藏着很高程度的文化冲突，纠纷解决的表面虽然呈现出诸如过错、因果关系、举证责任等规则性探讨，而这些技术上的争论正是对于文化分歧的一种伪装，它们以“碎片化”(马赛克)的方式存在于侵权法思考与侵权纠纷解决的方式中。这种分歧以社会关注的形式表现出来，并深刻影响了立法与司法的态度。“同命不同价”、“错误出生”以及“高空抛物”等侵权纠纷的表达方式已经呈现出侵权法的文化迹象，不同群体表达的不同态度已经折射出社会冲突的文化征兆。在美国，产品伤害及医疗损害的诉讼已经越来越成为公开的文化战争。回顾美国工人赔偿法产生的历程，正是由于人们使用了“残疾的工人、贫穷的寡妇”这样的修辞表达了一种文化与态度，最终说服了美国侵权法的重构:工人赔偿法最终脱离侵权法而独立发展［7］。侵权法对于复制了各种文化分歧的相互对立的观点的选择与折衷———从原则、制度到规则，现实地代表了一种寻找社会灵魂的努力。文化共识是人与人之间的社会维系力，也是侵权法制度获得有效性的基点。法律制度可以表达文化也可以生成文化，侵权法通过各种理念的强化和规则的训诫能够塑造人们的社会品性，引导和说服人们过良善的生活。
四、结语:哲学关照下的侵权法及其未来
侵权法一旦抛弃哲学，就会失去改变历史和社会的力量，等于没有认真思考“为什么”就直接给出了“怎么样”的回答。侵权法学的研究如果失去哲学的导向作用，我们会发现自己或者在法律的丛林中迷失了方向，或者在社会事实的乱麻中丧失了判断的能力。侵权法理论进化和制度演变也正是由于侵权法本身的哲学在起作用:哲学通过理论化身规则潜入实在法。因此，经过哲学“过滤”后所生成的理论才会促进侵权法的解释和发展。对哲学和侵权法之间联系的关注能够开启哲学进入侵权法领域以挽救其命运的多方途径，或许侵权法并不需要哲学的挽救，但哲学确实能够教会我们如何表达在侵权法中所面临的难题。思辨性的哲学论证为侵权法问题的解决提供了正确的方法论，开放性的哲学思考奇特地照亮了侵权法学的方向，侵权法实践在哲学目光的注视下发生着内在的变化，开始从哲学批判性的思维中受益并促成了理念的更生和理论的演变。侵权法调整个体之间因伤害的发生而导致的关系问题，表面上是一个单纯涉及到相关两方当事人的微观问题，但从社会的视角观察，实质上是人与人该如何对待的宏观问题。尽管司法体系运用侵权法的作用在于解决诉讼当事人之间的双边关系，但它在精神上和效果上往往具有公共性。法院对侵权案件所作出的赔与不赔只是分配损失的标志性开端，它最终会在法庭之外的社会中发挥作用。
侵权法理论的根本所在，需深刻洞察人们对其所身处的这个时代的社会理解力和价值观，并最终回归改善社会现实的智识努力。20世纪末，侵权法已经反映出社会冲突与矛盾的新动向，以往以物质占有和利用关系为中心的冲突协调开始向社会权贵这一问题移动，侵权法努力想干涉制度性压制以及不平等的社会问题，希望破解影响社会团结实现的治理难题，其中包括不同的共同体或阶层之间的关系问题。侵权法呈现出一种移动态势，即从主要是一种补偿机制(正如20世纪人们所理解的那样)，面向21世纪开始渐变为主要是一种加强社会平等和人格利益的机制。侵权法，正如其在当代的理论化发展一样，已经经历了作为物质损害的一种补偿救济机制的阶段。当代侵权法作为努力实现社会正义的工具，其最重要的目的在于补救人格尊严的损害，促进社会平等，加强人类团结与合作。侵权法应更加致力于建构人性化的规则体系，加强社会平等与团结意在推进社会文化的发展，促成和谐的人际关系。基于社会道德对协作的要求，侵权法的制度设计应注重人际关系的修复和信赖关系的维持。人的可诱导性能够成就侵权法的塑造力，这种塑造力具备创造未来的功能，可以将人的行为和人际关系导向美好。
镶嵌于中国现实中的侵权法，应思考的是如何致力于有效解决社会疾病而不是向社会输送更多的社会问题。我们的侵权法立法体系与司法实践曾在社会中生发很多歧义，如“同命不同价”、“撞残不如撞死”、防御性医疗等，这些命题某种程度反映了侵权法所承载的社会功能，其中一些质疑通过修辞学或逻辑学根本无法解释过关。（注：参见张铁薇:“侵权法的自负与贫困”，载《比较法研究》2009年第6期。）考夫曼的提示也许可以给我们一定的启发，“历史经验昭示，不仅古典的自然法，而且传统的法实证主义都不灵了。具有一成不变的规范体系的自然法，可能在一个结构非常简单的社会还转得开，之于一个带着极其敏感的经济体系的高度复杂社会，则可能显得不够用。另一方面，法实证主义虽在19世纪末取得了很大的立法成就，因为当时的立法者仍受浓烈的道德意识所引导，然而，在我们这个存有各种专制的时代中，此一前提不复存在，恶法不仅仅是课堂上的例子，而变成为现实，那种纯形式的法律概念已不听使唤了”［8］(P.119)。侵权法作为社会工程和社会规划的一部分，负责任的立法和司法绝不应忽视侵权法在社会中的作用，也许一两个“彭宇”的个人责任与财富转移并不会使其沦落为社会底层，但是这样的判决显然会极大地搅扰人们的心理从而形成一种不良的社会生态。侵权法需要努力缓解社会的不平等但也不能蔓延一种道德恐慌，至少在确立不平等规则时要考虑社会理解与接受的能力。我们既不希望看到受害者躺在病床上绝望地呻吟，也不希望人与人之间形成一种对抗性的戒备和紧张关系。当侵权法最终不得不面对离散社会或者对某些无赖更有利的指责时，侵权法的“危机”就会变成“危害”。侵权法带来的社会负作用才是其今天的问题所在，毕竟和谐社会无法与侵权法绝缘。
举足轻重的侵权法正处于快速演进之中，刚刚告别的20世纪已经做出了“危机”的警示，当侵权法不得不用矛盾的制度和解释应付现实的不尽权利索取时，我们在生活中便失去了一套有关常识性对错的、具有内在一贯性的法律体系，古典侵权法精心构建的理论大厦正在失去它有序的结构，侵权法已经由概念的有序堕入混乱的理论困局。有学者批评美国的侵权法，“运用于日常决策的法律带来了糟糕的决策，进而引来更多的法律问题，将人们与判断是非的直觉隔绝开来。”“法律淹没了我们的日常生活，无所不在。”［9］(P.7)这样的现实，除了要反思侵权法权利文化、责难文化和赔偿文化过度繁荣，制度构想执着于损害赔偿的单向度思维模式而丧失了对社会团结的敏感性之外，是否还需回到思考的原点考察一下侵权法制度的所能问题:侵权法的边界———侵权法要解决什么样的问题?在多大范围内能解决问题?如果缺乏可靠的法律边界，不信任将会影响人们的日常交往。人们便开始相互防备对方，进而开始畏惧法律。非法律调整范围的消失也许正是侵权法扩张的核心问题，一个秩序良好、人际关系和谐的社会需要多元的社会规范来调节和整合，法律、道德、宗教、伦理等均有规范社会成员行为、协调和化解社会利益矛盾的功能，它们是丰富多彩的社会生活不可或缺的调控器。任何社会如果只剩下法律，这个社会必将是机械的、冷冰冰的社会。我们从一个法律制度中最多可以期待的就是“建立一个能使善良的人可以自由自在地实施良善行为的空间”，“设想一个仅仅由法律制裁和正式制裁加以推动的社会，等于是设想一个骨头彼此相互摩擦的社会。我们需要具有某种软骨组织，以期缓和不近人情的突然打击，而只有当法律秩序不像摧毁所有非正式社会控制制度那样毫不怜悯，那样强人所难，这一希望才能实现。”［10］(P.449)美国一直以来所奉行的是拼命讨好所谓的受害者的司法哲学，而正是这种哲学的实践结果伤害了整个社会，当涌入侵权法空间的诉求逾越了某种界限时，造成了整个美国过度膨胀的“诉讼社会”。因此，有人批评美国的侵权法，是它“培植了一个讨价还价的赔偿市场”，一个“诉讼社会”。［11］(P.319)侵权法的哲学性思考也使得我们开始清醒于这样一个事实:私法无法抹去人们眼中的每一滴泪水，侵权法能做的事情是有限的，它不能解决它所面对的每一个问题。
注释:
［1］［美］庞德:《庞德法学文述》，雷宾南、张文伯译，中国政法大学出版社2005年版。
［2］［美］伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》，苏彦新译，中国政法大学出版社1989年版。
［3］［澳］彼得·凯恩著:《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版。
［4］［美］詹姆斯·戈德雷:《私法的基础:财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007年版。
［5］［美］罗斯科·庞德:《普通法的精神》，夏登峻等译，法律出版社2010年版。
［6］［美］亨利·马瑟:《合同法与道德》，戴孟勇、贾林娟译，中国政法大学出版社2005年版。
［7］［美］约翰·法比安·维特:《事故共和国——残疾的工人、贫穷的寡妇与美国法的重构》，田雷译，上海三联书店2008年版。
［8］［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版。
中图分类号：D631.43
文献标识码：A
文章编号：1672―3198(2009)11―0054－02
1 公共治理主体多元化视角下政府责任的提出
在以传统官僚制为核心的行政管理模式中，公共管理参与者被简单的划分为严重对立的管理主体与管理客体，强调主体相对于客体的优先性和至上性的思想。伴随着信息化和全球化的到来，传统官僚制的外部环境发生了深刻变化，建立在“主体――客体”二分思维范式之上的权力监督问责机制失去了应有的价值。20世纪70年代以来，随着新公共管理运动在西方国家的兴起，许多政府转向以“经济、效率、效能”为目标的管理改革运动。为了提高政府部门的服务效率，本着由效率优位向绩效优位转移的原则，西方各国实行了将国有企业私营化、公共事务管理民营化和政府业务合同化的行政改革，使众多非政府部门实体参与到公共事务的管理中来，形了公共治理主体多元化的局面。
公共治理主体的多元化不是对传统政府管理模式的否定，它体现的参与合作不是一般的民主机制理念中所包含的政府为主导、对社会多样性成份的吸纳与接收，而是一种平行的、各自以主体身份而出现的合作与对话机制；它不是某种整套规则或某种形式的活动，而是一个以协调为基础的社会互动，治理既涉及公共部门，也包括私人部门。所谓的公共治理主体多元化主要是指“依靠多元的主体互相发生影响的互动以实现公共管理目标的社会管理活动”的状态。基于周亚越教授在行政问责制研究中提出的相关观点，本文将择取多元治理主体这一视角对政府问责展开探讨。
2 治理主体多元化视角下我国政府问责建设的理论基础
2.1 民主政治理论
人民拥有一切权力并不意味着全体人民直接行使公共权力，代议制下民意代表对人民利益的负责就是政府责任的最初起源。在这种间接民主之下，国家权力的所有者与行使者发生了分离，执掌权力的少数人运用权力时人民是要承担交易风险的，诚如孟德斯鸠所言：“有权力的人们在运用权力时非走到极限绝不停止”，如果对权力运用者缺乏强有力的外部约束监督，权力的腐败和人民利益的损害几乎是必然的。所以，对权力运用者的监督是必须的。在公共治理主体多元化的状态下，首先，权力的运用者除去政府之外，还包括由政府权力转让而成为治理主体的许多非政府部门实体，在政府承担“无责任”前提下，责任主体多元化；其次，伴随着责任主体的多元化，对政府的问责主体必须实现理论回归，即只要是权力的让渡者就享有对政府的问责权。在我国包括人大、司法、政协、人民团体、媒体以及公民个人都是政府问责的参与力量。这种参与式民主下的政府问责是民主政治原则的彰显。
2.2 委托理论
不能由所有公民行使，人们只能选出代表代为行使自己的权利，由此产生了民主政治领域的委托关系。标准的委托理论有两个基本假设。即委托人对有随机的产出没有直接的贡献，并且人的行为不易直接被委托人察觉。权力所有者的人民与权力行使者的政府在意志上不可能一致。矛盾冲突时有发生。委托关系下的政府基于两个理论假设，加上自身的有限理性和机会主义，会使人民付出相当的交易成本，而行为的不易察觉又为政府自由裁决量的恣意扩展提供了空间，造成人民权力的扭曲、公共治理效率低下以及腐败滋生，公众利益受到侵害。权力拥有者对权力运用者的监督是最有效的监督。
2.3 公共选择理论
政府不是万能的，有其自身的缺陷和不足：进行政治决策的人和进行市场决策的人一样，都受自身效用最大化的影响；政府是由人来组成的，作为政府组成的官员以及政府自身也有自己的行为目标，这些行为目标与公众利益之间存在的差异是政府责任得以存在的现实根源。政府决策时，以公共物品为决策对象，以公民选票为决策导向，然而由于政治市场交易双方的群体性、交易过程的复杂性以及交易结果的间接性，使得政府决策容易出现失误，并在一定程度上将根据公众利益进行选择的过程演化为特殊利益集团之间进行利益协调的过程，伴随而来的是政府“寻租”活动的产生，对公众利益的抵触也会成为政府消极怠工，效率低下的一大原因。应当看出，公共选择理论中所谓的政治领域“市场化”视角下，政府行为对一般公众据有很强的隐蔽性，要加强对政府的问责，需要大众监督与专业监督相结合，过程监督与重点监督相结合，扩大监督范围，实现监督的专业化对约束政府行为极有必要。
2.4 善治理论
治理主体的多元化造成主体间责任界限的模糊性，并且权力之间不再是科层官僚制下的条块分割，权力的扁平化与交叉性日益突出，这种自主自制的公共治理网络体系对社会自治力有新的要求。社会实现了权利回归，政府成为公共治理体系的协调者，公民与政府的关系由服从变为合作，公民自治成为常态，政府的作用趋向于政策输出和公共产品提供。此时政府处在公共治理链条的上游，决策失误和导向错误而引发的后果将更加严重。政府问责不仅是必须的，而且要突破原来的问责理念，将公民对政府的问责转化为公民对政府的治理。
3 治理主体多元化视角下我国政府问责问题及对策
随着社会的发展，政府的行政环境较之于以前有了深刻变化。社会主体的参与使行政权力重新配置，但由于我国行政职位分类机制不健全，政务类和业务类公务人员职责不清，造成责任虚置或无法追究；我国两千多年的封建君主专制统治使得“官本位”观念影响至今，多元治理语境下政府的“主导”作用受此影响又被异化为“领导”作用；长期以来，由于政府官员升降选用的权力是由各级党委组织部门，人大作为国家权力机关对政府官员没有足够的威慑力，加之人大代表的产生并不具有足够的代表性和问责启动机制的缺失，人大对于政府的问责或是流于形式，或是处于缺位状态；政府内部的专门监督问责机构处于一种尴尬的境地，由于体制设计的缺陷，这些部门受同级行政机关和上级业务部门的双重领导，虽然在程序和制度上都开创了相应渠道，但本部门的人事安排、财政拨款等事关个人利益的权力却掌握在同级行政机关手里，缺乏监督问责的动力来源和激励机制，独立性和权威性受到限制。再者，基于以上原因，政府权力被过分集中，少数领导干部的专断使集体领导流于形式。另外，信息公开机制、行政问责法律和绩效评估机制的缺失使得政府问责问题愈加突出。概括来讲，当前
我国政府问责的主要问题集中在职责、职权和责任不清、问责文化落后、监督问责制度虚置和政府问责约束机制不健全四个方面。
4 公共治理主体多元化状态下政府问责的路径选择
4、1 加快关于政府问责的法律法规建设
政府责任的高效实现需要有严格的行政问责制，为此，在立法过程中必须要明确监督主体和问责发起的主体。人大作为国家权力机关，对于政府问责的权力必须通过法律得到回归和提升，政协以及各社会团体以及公众对于政府监督的权限、程序以及沟通和互动机制都是立法需要解决的。其次，要通过立法来确定问责的客体，即行政责任承担的主体。因为牵扯到不同治理主体之间职责权限的交叉和不明确，对于责任的认定是确定责任承担者的关键。再次，要通过立法来确定问责事由。对政府官员的问责事由可以是出于个人行为或集体行为，直接行为或间接行为，不作为或乱作为，严格区分政府与其他主体之间责任发生的因果关系，从而使问责具有针对性。最后，要通过立法来消除问责过程中的体制，诸如问责的程序、方式等因为体制的缺陷而不能构建或是构建之后不能发挥作用确保多元主体对政府问责的立体化。
4、2 大力培育具有中国特色的政府问责文化
政府问责法规的建设是实施政府问责的有力基础，但是完全依赖刚性的法律条款并不能取得政府官员对于问责的心理认同，官员的引咎辞职或依法惩处不仅是基于具体的成文法规，更需要良好的问责文化和由此形成的外部压力。加强政府问责文化的建设，要从政府与公民两方面抓起。在政府方面，要加强对官员的道德教育，树立“权力在民，行政为民”的思想，对人民的利益负责，履行职责与承担责任相结合，从以民为本来的角度定政策、选干部，自身扮演的是主导者而非领导人，与其他治理主体之间是基于平等之上的引导，消除特权思想；公众要树立权利意识，应该意识到在多元治理主体中，一定程度上和政府是一种合作和监督的关系，敢于问责。
4、3 全力推进问责主体的多元化
在我国绝大多数的政府问责事件中，发起问责的主要是党的机关和上级行政机构，人大和司法机关表现出令人失望的集体失语，社会团体、媒体以及公众由于程序、体制、利益和观念等原因，缺乏问责意识。大力推动异体问责是问责主体多元化的关键所在。推动异体问责，首先要实现人大对政府问责的正常化。充分发挥人大在立法方面的优势，强化政府问责立法建设，同时通过对政府的监督权，加强对政府行为的监督，通过对政府官员的选举权，完善对政府官员的质询和罢免力度。司法机关要强化对政府行为的司法监督，增强自身的独立性，通过司法权制衡行政权，加强和其他享有实质性权利的政府监督机构的交流与合作。政协和人民团体是基于某种集体利益而形成的组织，治理主体的多元化为他们监督问责作用的发挥创造了有利条件，通过构筑与政府的问责平台，监督政府的决策和执行活动。推进媒体的问责关键在于保证媒体的新闻自由和知情权，对公众提供准确、实时的政府动态。公众在政府问责的参与过程中，要开创多元化问责渠道，建立问责激励机制，激发公众的公民意识，对政府问责产生要求。
参考文献
[1]钱海梅，关于多元治理主体责任界限模糊性的思考口]，改革与战略，2007，(6)
