时间：2023-07-11 09:21:24
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据媒体报道：湖北省某市质量技术监督局在执法过程中，以违反《标准化管理办法》为由，对51名个体经营户进行了现场即时处罚，罚款近三万元；对不接受处罚的，强行扣押商品。个体户们将情况反映到市个私协会。经调查，个私协会认为市质量技术监督局在实施行政处罚过程中有不当之处：一是该局违反有关规定，进入本应由工商部门承担质量监督管理职能的流通领域实施行政处罚；二是质量技术监督局针对个体户处以100元至1000元的行政处罚均采用现场即时处罚程序，显然违反了行政处罚法的有关规定。为此，个私协会多次到技监局进行协调，但都没有结果。被处罚的个体户决心拿起法律武器维护自己的合法权益，联名起诉了市质量技术监督局越权行政、乱处罚的违法执法行为。一时间，这起民告官的官司在该市成为热门话题。市质量技术监督局在向法院答辩应诉过程中承认了自身的过错，并撤销了对28人的质量技术监督现场处罚，法院予以庭外调解，第一批28名被处罚的个体户目前已收到了退回的罚款一万余元。
笔者对个体户勇于拿起法律武器维护自身合法权益之举深表钦佩，但与此同时，也对当地法院对此案予以庭外调解的作法深表质疑。笔者认为，该法院对此案予以庭外调解的作法，明显违反了行政诉讼法第五十条“人民法院审理行政案件，不适用调解”的规定。
调解，在民事诉讼中是指诉讼当事人在法院审判人员的主持和协调下就案件争议的问题进行协商，从而解决纠纷所进行的活动。根据民事诉讼法的规定，法院审理民事案件，应当进行调解，这是基于民事诉讼中当事人双方有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。然而，在行政诉讼中，由于被告是依法行使国家行政职权的行政机关，其所作出的具体行政行为是法律赋予的权力，是代表国家行使职权。因此，作为被告的行政机关应当依法行政，没有随意处分的权力。同时，作为司法机关的人民法院，在审查具体行政行为时，必须以事实为根据，以法律为准绳，具体行政行为合法的就应当判决维持，具体行政行为违法的就应当判决撤销或依法予以变更。也就是说，针对具体的行政行为，行政机关和公民、法人或者其他组织之间没有“商量”的余地，只能由人民法院判决。这是行政诉讼有关调解的基本原则。当然，根据法律规定这一原则也有例外情况，但仅限于以下两种：一是行政赔偿诉讼可以调解。行政赔偿诉讼是在主要法律问题已经解决，行政侵权行为的违法性业已确认的情况下进行的。行政机关对具体赔偿数额问题可以与原告协商，如果原告同意行政机关少赔，则双方可以以调解的方式解决其赔偿纠纷；二是附带民事诉讼可以调解。行政诉讼附带民事诉讼是行政诉讼的一种特殊形式，其中附带的民事诉讼，与普通民事诉讼无异，因此可以调解。文中提到的案件显然不属于上述两种例外情况，所以当地法院对此案以庭外调解的方式结案，显然是错误的。
本案被告在应诉过程中承认了自身的过错，并撤销了对28名个体户的质量技术监督现场处罚。笔者认为，在这种情况下，如果原告同意并申请撤诉的话，那么人民法院完全可以根据行政诉讼法第五十一条“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”的规定，对此案作出准予撤诉的裁定，这样就合法了。
第三条 深圳市实行居民按比例就业制度。本市居民按比例就业,是指在深圳市设立的企业、事业单位(以下简称用人单位)全部员工中,本市居民应当达到规定的比例。
第四条 用人单位有义务做好企业富余人员、失业员工和新成长劳动力的就业安置工作。用人单位招用员工,应本着“先市内、后市个”的原则优先招用本市居民。
第五条 按比例就业实行社会工种(岗位)分类管理办法。
深圳市劳动局根据社会经济发展和劳动力供求状况,适时调整按比例就业的工种(岗位)及其比例。
第六条 各类新建、扩建用人单位在招用员工时,应严格按照本办法规定的就业比例招用本市居民。
第七条 本办法实施后,尚未达到规定比例的用人单位,不得新招劳务工;超出比例部分的原有劳务工,合同期满后不得续用。
市、区劳动部门在审批外来劳务工指标时,应严格审查用人单位招用本市居民的比例。
第八条 用人单位可以委托劳动就业培训机构组织富余人员进行转岗培训,择优上岗。
第九条 用人单位因生产工作需要招用人员,经市、区劳动部门职业介绍机构一个月内公开招聘,仍无法招到规定比例的本市居民,可持职业介绍机构出具的证明,向市、区劳动部门申请招用外来劳务工。
第十条 用人单位不得有意提高招聘工种(岗位)的要求和条件,规避本办法的实施;不得弄虚作假,拒绝招用本市居民。
第十一条 用人单位违反本办法第六条、第七条第一款、第十条规定,擅自招用外来劳务工,劳动部门有权责令其限期改正,并按《深圳经济特区劳务工条例》第十四条规定处理。
第十二条 市、区劳动部门负责监督本办法的实施。
第十三条 本办法自公布之日起施行。
附:首批实行按比例就业的工种(岗位)
一、本市居民就业比例不低于80%的工种(岗位)
行政管理、劳动人事管理、会计、出纳、统计、文秘、计算机文字录入员、文印工(打字、油印、复印、电传)、小车司机、邮电营业员、邮政机务员、邮电机线员、邮件分拣员、机要分拣员、国际邮件分拣员、城乡投递员、机要投递员、话务员、报务员、金融保险业营业员、业务员、物业管理员。
二、本市居民就业比例不低于60%的工种(岗位)
商场售货员、商品营业员(含收银员)、商品仓管员、商品采购员、核价员、旅游导游员、车站调度员、汽车客运售票员、汽车客运乘务员、汽车客运调度员,汽车货运站场调度员、铁路检票品、铁路售票员、列车员、金融保险业经济民警、保安员、清洁工(杂工)、仓库保管工(含司磅员、记帐员)。
第一条 生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：
（一） 含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；
（二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；
（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；
（四）婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；
（五）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。
第二条 生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第一百四十三条规定的“对人体健康造成严重危害”：
（一）造成轻伤以上伤害的；
（二）造成轻度残疾或者中度残疾的；
（三）造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；
（四）造成十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的；
（五）其他对人体健康造成严重危害的情形。
第三条 生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第一百四十三条规定的“其他严重情节”：
（一）生产、销售金额二十万元以上的；
（二）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，不符合食品安全标准的食品数量较大或者生产、销售持续时间较长的；
（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于婴幼儿食品的；
（四）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；
（五）其他情节严重的情形。
第四条 生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第一百四十三条规定的“后果特别严重”：
（一）致人死亡或者重度残疾的；
（二）造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；
（三）造成十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；
（四）造成三十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的；
（五）其他特别严重的后果。
第五条 生产、销售有毒、有害食品，具有本解释第二条规定情形之一的，应当认定为《刑法》第一百四十四条规定的“对人体健康造成严重危害”。
第六条 生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第一百四十四条规定的“其他严重情节”：
（一）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；
（二）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，有毒、有害食品的数量较大或者生产、销售持续时间较长的；
（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于婴幼儿食品的；
（四）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；
（五）有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的；
（六）其他情节严重的情形。
第七条 生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额五十万元以上，或者具有本解释第四条规定的情形之一的，应当认定为《刑法》第一百四十四条规定的“致人死亡或者有其他特别严重情节”。
第八条 在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照《刑法》第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。
在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，适用前款的规定定罪处罚。
第九条 在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照《刑法》第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。
在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。
第十条 生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂，或者用于食品生产经营的工具、设备等，构成犯罪的，依照刑法第一百四十条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
第十一条 以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依照前款的规定定罪处罚。
实施前两款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第十二条 违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第十三条 生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，符合《刑法》第一百四十三条、第一百四十四条规定的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
生产、销售不符合食品安全标准的食品，无证据证明足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，但是构成生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪的，依照该其他犯罪定罪处罚。
第十四条 明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，具有下列情形之一的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处：
（一）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；
（二）提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；
（三）提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品的；
（四）提供广告等宣传的。
第十五条 广告主、广告经营者、广告者违反国家规定，利用广告对保健食品或者其他食品作虚假宣传，情节严重的，依照《刑法》第二百二十二条的规定以虚假广告罪定罪处罚。
第十六条 负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，或者，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，同时构成食品监管渎职罪和不移交刑事案件罪、商检罪、动植物检疫罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪等其他渎职犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员或者，不构成食品监管渎职罪，但构成前款规定的其他渎职犯罪的，依照该其他犯罪定罪处罚。
负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施危害食品安全犯罪行为，同时构成渎职犯罪和危害食品安全犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第十七条 犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。
第十八条 对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照《刑法》规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合《刑法》规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
第十九条 单位实施本解释规定的犯罪的，依照本解释规定的定罪量刑标准处罚。
第二十条 下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：
（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；
（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；
（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；
（四）其他危害人体健康的物质。
笔者不甚了解全国各地法院刑附民执行案件的基本现状，但在与外地法院分管执行工作领导的交流中，普遍反映刑附民案件执行到位率很低，“司法实践中，能够通过附带民事诉讼获得赔偿的被害人极少”，⑴我院刑附民案件的执行亦是如此。据统计，2002年以来，我院执行庭共承办刑附民执行案件36件，执行标的达159.26万元。我院为维护法律尊严，实现当事人的合法权益，把此类执行案件作为攻尖目标，采取多种执行措施，穷尽一切之手段取得了一定成效。但至目前，执行到位标的只有16.22万元，执行到位率仅有10％，大部分案件均以被执行人正在服刑，无财产可供执行为由而裁定中止执行或发放债权凭证。此举虽然是法律允许的做法，但实际上造成了刑附民案件执行的“法律白条“，在一定程度上损害了当事人的合法权益，损害了人民法院应有的司法公信力。
形成这种局面或现象的原因是多方面的，初层面地分析大致有：一是人民法院审理刑附民案件对民事部分的处理，一般考虑被告人的民事责任而坚持全面赔偿原则，很少考虑其赔偿能力；加之人民法院内部“审执分离”的制衡机制的施行，致使本来可以通过审判环节的某些措施实现被害人获赔的机遇和条件丧失。二是由于“重刑轻民”传统法律文化的影响，以及现行刑诉法制度立法上的缺陷，侦察机关在刑事案件侦察中，只注重犯罪人刑事责任部分的证据收集和处理（如追账），而忽视犯罪人因犯罪行为致使被害人遭受人身损害和物质损失可以获得赔偿条件的有效控制，当被害人（含其近亲属）或公诉机关提起附带民事诉讼后，往往只是“讨了一个说法”；三是附带民事诉讼的被告人，即犯罪人越来越趋于低龄化，许多犯罪人在经济上并不独立，而又无财产可供执行，在农村“越穷越熊”的人犯罪更无赔偿能力；加之人民法院在执行此类案件中必须坚持“罪责自负”的原则，只能执行被执行人所有的财产，申请执行人（受害人）的实际赔偿不能到位。
上述分析既是客观原因，又客观现象。我院除免收刑附民案件申请执行人相关费用外，还采取了一些特别措施确保特困当事人的现实权益。如张金绪等申请执行黄清海刑附民赔偿一案，因张金绪失去丈夫后还要扶老携幼，家庭困难极重，执行中不得不反复做好被执行人黄清海亲属的工作，由其代为偿付；又如张义申请执行杜成山等刑附民赔偿一案，张义之母失子痛切，四处奔走，“进驻”法院强烈要赔偿执行到位，被执行（犯罪）人一无所有且在服刑，不得已法院领导商请其辩护律师退出费3000元以弥补损失方才安宁。再如肖新发申请执行邓献体刑附民赔偿一案，申请执行人肖新发为此四处上访，敲锣鸣鼓奔走呼叫，要求赔偿，在此情况下，该院从其财政拨付的业务经费中垫付5000元，才使其略得安慰。这些举措可谓用心良苦，真是“公正司法，一心为民”。但老百姓仍然怨声连天指责声声，法官只能洗耳恭听忍气吞声。事实证明，人民法院的慈悲之举并非长期有效之计。笔者设想：国家可以设置刑事被害人国家补偿制度。设想建立这一制度已不是新鲜话题，许多学者专家出书撰文呼吁，国外继新西兰之后，英美法德等国均建立了类似制度。但由于我国的国情，这一制度尚在讨论之中，在这种背景下作为担负审理和执行刑附民案件的人民法院，可否探索设立刑附民执行案件司法救济金制度？回答应该是肯定的。
二、设立刑附民执行案件救济金制度的必要性
设立刑附民执行案件救济金制度是实现社会公平和正义的客观要求。基于社会正义的考虑，减轻刑事被害人的痛苦和损失是社会应负的人道主义责任，社会帮助无端被犯罪侵害的人是正义的要求。法律规定被害人因犯罪人的犯罪行为使其遭受物质损失的，有权提起附带民事诉讼，人民法院根据犯罪人的犯罪行为致其损害的事实作出赔偿的判决，这是法律公正与社会正义的体现。受害人的合法权益能够获得赔偿，合法的权益能够得到实现，才是法律公正与社会正义的真正实现。前文所列举的客观现实无情地告诉人们，大多数被害人合法权益只是实现一张“法律白条”，便不断的在痛苦中与呐喊，人道主义的责任自然成为一种社会应负之责。犯罪人无财产可供执行而使受害人获得赔偿，也不可能用劳动收获去赔偿受害人的损失。在我国犯罪人依法服刑劳动改造所创取的利益理所当然地被国家占有，从这个角度讲，实行刑事被害人国家补偿制度也是应有之义。在国家补偿制度不能的情况下，人民法院探索设立刑附民执行案件司法救济金制度，无疑是实现社会公平和正义的客观要求。
设立刑附民执行案件司法救济金制度是构建和谐社会的需要。刑附民执行案件中的申请执行（受害）人一般均为社会弱势群体，构建和谐社会的重要措施之一就是要最大限度维护弱势群体的合法权益。对弱势阶层，无论是在法律适用，还是制度设计上应予充分保护。设立刑附民司法救济金制度，旨在通过人民法院在执行此类案件中转变执行理念，改进执行方式，摈弃“就案办案，孤立办案，机械办案”的传统做法，对那些穷尽执行措施后仍不能执行的案件，对于特困当事人的一种救济，这是“亲民、爱民、为民”的具体表现，也是政治效果、社会效果和法律效果的最佳结合。
设立刑附民执行案件司法救济金制度，不仅有利于实现控制犯罪的价值目标，而且是保障人权的需要。随着我国社会主义市场经济体制的逐步发展与巩固，法制建设必将得到进一步的健全与完善，犯罪受害人国家补偿制度也将得到深入地研究与发展。在当前，人民法院探索设立刑附民司法救济金制度至少有三个方面的好处：第一，可以抑制或减少被害人转化为犯罪人。被害人转化为犯罪人，许多是在遭受不法侵害后没有得到公正的待遇而对正义失去信心，走上犯罪道路。特别是被害人受到犯罪侵害得不到赔偿，发生生活困难时，会对犯罪致害人及其家属和社会产生强烈的抵触情绪或绝望心理，在“打的还打”、“以牙还牙”心理驱使下，极易施行报复等行为，直至成为犯罪人。第二，可以减少被害人的顾虑，积极报案，提高对犯罪行为的打击力度。有调查表明，受到犯罪侵害是一种比较普遍的犯罪现象，但只有部分被公安机关侦破起诉，或当事人自诉而进入刑事诉讼程序。这主要是由于被害人不向公安机关报案，或在司法机关立案后持不合作态度，影响了刑事诉讼功能的发挥，从而影响到刑事诉讼所追求的控制犯罪价值目标的实现。被害人担心一旦犯罪人被判入狱，自己的损失将难于挽回，“公了还不如私了”，设立此类执行案件司法救济金制度可以消除被害人的顾虑，提高其报案主动性，增强其与国家司法机关的合作，实现控制犯罪的价值目标。第三，能够增加社会稳定因素。像危害公共安全罪（投毒、放火等）一旦发生，受害人数往往是非常多的，对其损失犯罪人也是无法赔偿的。在这种情况下，社会如果不进行救济（此类情况往往也是得到社会民政救济的）就会影响社会稳定，所以探索设定刑附民执行案件司法救济金制度可以减少社会不稳定因素。
三、设立刑附民执行案件司法救济金制度的设想
1、资金来源。人民法院探索设立这一救济金制度，首先遇到的就是资金来源如何确立，既不可能从国家对人民法院预算内拨款中考虑，也不可能从其有限的诉讼费中列支，更不可能由人民法院组织社会捐资，就其执行刑附民案件的“执行环节”思考，一是可以考虑提存人民法院执行民事案件“执行暂存款”的利息（因为人民法院执行当事人的债权在帐上有一个合法的周转过程）。我院2004年为例，该院存入银行的执行暂存款的周转流量达2.2亿元，可获利息在10-20万元之间，此利息系当事人所有的财产变现或存款孽息，理应由当事人所得，但法律又没有规定，且实际亦不可能处分给若干个当事人，提存此孽息也无碍财政收入和人民法院的利益。二是可以考虑从人民法院对外委托拍卖标的物依法应由拍卖机构收取的佣金中提存适当比例。最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定，“拍卖成交的，拍卖机构可以按照下列比例向买受人收取佣金：拍卖成交价200万元以下的，收取佣金的比例不得超过5％；超过200万元至1000万元的部分，不得超过3％；超过1000万元至5000万元的部分，不得超过2％；超过5000万元至1亿元的部分，不得超过1％；超过1亿元的部分，不得超过0．5％。”上述规定实行累计计算，收取佣金的比例只规定收取上限，上限以下都在人民法院自由确定（裁量）的范围内，如果在规定的范围内确定一个固定下降的比例委托拍卖机构，然后确定该下降的比例提存作为司法救济金，从道理上讲此为既不增加当事人的负担，也未减少拍卖机构的佣金，实际上是人民法院在对外委托拍卖过程中应予收取的“劳务费”。我院自2002年至2004年对外委托拍卖成交标的额达15324万元，均算每年就有5000多万元的拍卖成交额。如果按下降0.5%的比例以每年拍卖成交额5000万元计算，可以提存基金25万元。以上两种资金来源渠道，我院每年可提存10-40万元基金。
2、适用司法救济金的构成要件。一是犯罪人实施了触犯刑法的行为，公诉机关或受害人附带民事诉讼，且经人民法院作出的生效判决书确认了赔偿数额，并进入了执行程序的案件；二是被害人无法从犯罪人处或以其他方式获得赔偿，且经人民法院查实犯罪人确无财产可供执行的；三是申请执行人的生活出现严重困难且有证据证实的。“三要件”成为一体方可适用司法救金制度。
3、司法救济对象。在上述适用司法救济构成要件的前提下，司法救济对象仅限于自然人由于犯罪人的犯罪行为所引起的生命健康及财产的侵害，一般来讲，当事人具有下列情况之一的可以申请司法救济：
（1）当事人为生活困难的孤寡老人、孤儿或者农村“五保户”的；
（2）当事人为没有固定生活来源的残疾人的；
（3）当事人为国家规定的优抚对象，生活困难的；
（4）当事人为城市居民最低生活保障或者领取失业救济金，无其他收入，生活困难的；
（5）当事人因自然灾害或者其他不可抗力原因造成生活困难的；
第二条 人民法院受理下列刑事自诉案件:
(一)刑法第一百三十四条第一款中有原告和被告,明显属于轻伤害,因果关系清楚,不需要进行侦查的伤害案;
(二)刑法第一百四十五条中告诉才处理并且不需要侦查的侮辱、诽谤案;
(三)刑法第一百七十九条第一款暴力干涉婚姻自由案;
(四)刑法第一百八十条重婚案,但人民检察院提起公诉的除外;
(五)刑法第一百八十一条破坏现役军人婚姻案;
(六)刑法第一百八十二条第一款虐待案;
(七)刑法第一百八十三条遗弃案;
(八)法律规定由人民法院直接受理的其他刑事案件。
第三条 刑法第一百五十六条中抗拒执行判决、裁定案由人民法院直接立案审理。
第四条 刑事自诉案件由犯罪地的基层人民法院审判,如果由被告人居住地的基层人民法院审判更为适宜的,也可由被告人居住地的人民法院审判。几个法院都有管辖权的,由最先受理的人民法院审判。
第五条 刑事自诉案件的自诉人、被告人一方或双方是外国人的,由犯罪地的中级人民法院审判。
自诉人是外国人的,应当提供本人国籍的证明。
第六条 刑事自诉案件的自诉人、被告人一方或双方是港、澳、台同胞的,由犯罪地的基层人民法院审判。
港、澳、台同胞告诉的、应当出示港、澳、台居民身份证、回乡证或其他能证明本人身份的证明。
第七条 刑事自诉案件的自诉人应当是本案的被害人。被害人因受强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。被害人是未成年人、无行为能力或限制行为能力人以及因年老、患病、聋、哑等不能亲自告诉的,其近亲属可以代为告诉。
近亲属代为告诉的,应提供与被害人关系的证明,同时提供被害人系未成年人,无行为能力或限制行为能力和聋、哑、患病等证明。
第八条 刑事自诉案件的被害人由于被告人的犯罪行为而遭受经济损失的,可以同时提起附带民事诉讼。
第九条 自诉必须在法定的犯罪追诉期限内提起。
第十条 自诉人应当向人民法院提交自诉状;提交自诉状确有困难的,可以口头告诉,由人民法院的审判人员作出笔录,向自诉人宣读,自诉人认为没有错误后,应当签名或者盖章。
自诉人提交外文自诉状的应当附中文译本。
第十一条 自诉状或告诉笔录应当包括以下内容:
(一)诉状的名称为《刑事自诉状》。附带民事诉讼的为《刑事附带民事自诉状》。
(二)自诉人、被告人、代为告诉的近亲属的姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业、工作单位和住址。
(三)被告人犯罪行为的时间、地点、手段、情节和危害后果等。
(四)具体的诉讼请求。
(五)致送人民法院的名称及具状时间。
(六)物证和书证名称、件数等。
第十二条 刑事自诉案件的自诉人,应当向人民法院提供被告人犯罪的证据或证据线索。
第十三条 人民法院对自诉案件要认真进行审查,对符合本规定的,应当在收到自诉状或口头告诉之日起十五日内立案,并书面通知自诉人。对不符合立案条件的,应在十五日内书面通知自诉人并说明不予受理的原因。自诉人坚持告诉的,人民法院应当裁定驳回起诉。
第十四条 人民法院在审查立案时,如认为证据不足,可以限期让自诉人补充证据,人民法院也可以自行调查,收集证据。
第十五条 自诉人不得诽谤诬陷被告人。人民法院审查立案时,应当向自诉人说明诽谤诬陷应负的法律责任。
第十六条 对已决定立案的自诉案件,自诉人应当向人民法院提交与被告人人数相等的自诉状副本。口头告诉的,由自诉人按被告人人数复制告诉笔录。
第十七条 自诉人明知侵害人是二人以上,但只对部分侵害人提出告诉的,人民法院应当受理,并视为对其他侵害人放弃告诉权利。判决宣告后自诉人又对其他侵害人提出告诉的,人民法院不再受理。
第十八条 共同被害人中只有部分人告诉的,人民法院应当通知其他被害人参加诉讼。被通知人接到通知后,至一审宣判时未提出告诉的,即视为放弃告诉权利。一审宣判后,被通知人就同一事实提出告诉的,人民法院不予受理。
第十九条 刑事自诉案件经审查有下列情形之一的,人民法院不予受理:
(一)犯罪已过刑法规定的追诉时效期限的;
(二)被告人死亡的;
(三)被告人下落不明的;
(四)不属自诉案件范围的;
(五)自诉人撤诉后,就同一事实又告诉的,但因证据不足而撤诉的除外;
(六)经人民法院调解结案后,自诉人反悔,就同一事实再行告诉的;
市第一、第二中级人民法院；
各区、县人民法院：
《北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》已经北京市高级人民法院审判委员会2003年12月15日第二十四次会议讨论通过，现印发给你们，请在审判工作中认真遵照执行。执行中的问题，望及时报告北京市高级人民法院民一庭。
特此通知。
附：《北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》
二三年十二月二十四日
北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）
为正确审理物业管理纠纷案件，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律，并参照国务院《物业管理条例》的有关规定，结合审判实践，就当前我市法院审理物业管理纠纷案件中的相关问题，提出如下意见。
一、关于适用范围
1、本意见所称物业管理纠纷是指居住物业管理区域内业主或业主委员会与物业管理企业之间因物业管理行为发生的民事纠纷。
现有居住物业管理区域内的公房使用人与物业管理企业之间形成物业服务合同关系的，该公房使用人的权利义务等同于前款中的业主。
2、不具有物业管理资质的单位（如村委会、自行管理公房的单位等）因提供物业服务与业主发生的纠纷，不适用本意见。如果争议的双方系平等主体的，按照一般的民事纠纷处理。
3、业主与业主之间、业主与房地产开发企业之间的民事纠纷，不适用本意见。
4、业主与业主团体（业主大会、业主委员会）之间因内部管理行为发生纠纷的，当事人应当向政府房地产行政主管部门申请处理。
5、商业物业管理区域或特种物业管理区域内因物业管理行为发生的民事纠纷可参照适用本意见，但有特别规定的除外。
二、关于管辖
6、当事人一方违反物业服务合同约定造成另一方损害，发生违约与侵权竞合的，另一方可以选择提起违约之诉或者侵权之诉，由法院根据诉讼性质依法确定管辖。
三、关于诉讼主体
7、业主委员会于下列情形下可作为原告参加诉讼，以其主要负责人（主任或副主任）作为代表人：
（1）物业管理企业违反合同约定损害业主公共权益的；
（2）业主大会决定提前解除物业服务合同，物业管理企业拒绝退出的；
（3）物业服务合同终止时，物业管理企业拒绝将物业管理用房和《物业管理条例》第二十九条第一款规定的资料移交给业主委员会的；
（4）其它损害全体业主公共权益的情形。
业主委员会的成立应当符合法定程序。没有成立业主委员会的，由全体业主行使提起诉讼的权利。
8、业主委员会作为原告提起诉讼，业主要求作为共同原告参加诉讼的，不予准许。
业主委员会起诉且法院已经受理后，业主又以相同的事实和理由起诉的，不予受理。
9、物业管理企业侵害的权益仅涉及单个业主或部分业主的，应当由单个业主或部分业主作为原告提起诉讼。
10、物业管理企业因业主违反物业服务合同的约定而起诉业主委员会或要求将业主委员会列为共同被告的，不予准许。
11、物业使用人有下列情形之一的，可以作为诉讼当事人：
（1）物业使用人与物业管理企业直接签订物业服务合同的；
（2）物业使用人接受物业服务，已经与物业管理企业形成事实上的物业服务关系的；
（3）业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的；
（4）物业使用人违反《物业管理条例》和业主公约的规定的。
在上述（3）、（4）情形下，业主可以列为共同被告。
12、因前期物业服务发生纠纷的，业主应以物业管理企业为被告。没有选聘物业管理企业的，应以实际提供物业服务的单位为被告。
四、关于物业服务合同的效力
13、物业管理企业虽不具有独立的法人资格，但具备国家规定的物业管理资质的，可以确认其所签物业服务合同的效力。
14、物业管理企业与业主委员会签订物业服务合同后，违规将物业服务全部转托给其他物业管理企业的，如果该转托行为已经公告且业主接受了物业服务的，应依公平原则确定业主向实际提供物业服务的物业管理企业支付适当的物业服务费用。
15、物业服务合同期限内，当事人一方擅自解除合同的，另一方可以要求其承担相应的民事责任。
物业服务合同到期后，双方没有解除合同并继续履行合同的，视为合同自动延续。
16、业主委员会代表业主与物业管理企业签订物业服务合同后，单个业主或部分业主要求解除物业服务合同的，不予支持。
五、关于管理权纠纷
17、物业管理企业依据物业服务合同行使管理权。业主违反规定妨害物业管理秩序的，物业管理企业可予以制止，并要求其承担民事责任。
18、物业管理企业违约或违规利用物业共用部位、共用设施设备营利，损害业主公共权益的，业主委员会可以要求物业管理企业恢复原状，赔偿损失，并返还收益。
19、业主在物业共用部位搭建自用设施，妨害物业管理秩序的，物业管理企业可以要求业主排除妨碍，恢复原状，并赔偿相应损失。
20、业主在小区内饲养动物，构成妨害物业管理秩序的，物业管理企业可以要求业主承担停止侵害、消除危险等民事责任。
21、业主违反物业服务合同或业主公约的规定装修、装饰房屋，损害公用部位、公用设施设备或构成妨害物业管理秩序的，物业管理企业可以要求其承担相应的民事责任。
六、关于管理费纠纷
22、有下列情形之一的，业主可以要求减收物业服务费用或要求返还多交的物业服务费用：
（1）物业管理企业提供的服务项目和质量与合同约定标准差距明显的；
（2）物业管理企业擅自扩大收费范围、提高收费标准、重复收费的。
23、业主因自身原因未居住房屋并以此为由要求减免物业服务费用的，一般不予支持。
24、物业管理企业与业主委员会虽未签订书面的物业服务合同，但业主事实上接受了物业服务的，物业管理企业可以要求业主交纳相应的物业服务费用。
双方当事人没有约定物业服务收费标准的，法院可参照政府规定收费标准或同类物业服务项目收费标准确定应交纳的物业服务费用。
25、业主拖欠物业服务费用，物业管理企业依据约定请求一并支付滞纳金的，应予支持。滞纳金数额过高的，可以依据欠费方的请求予以适当调整，调整后的滞纳金一般不应超过欠费金额。
26、审理追索物业服务费案件，应依照现行法律关于诉讼时效的规定。但在适用诉讼时效时不宜过苛，除物业管理企业明显怠于行使权利的，可认定其在持续主张权利。
27、业主拖欠物业服务费用的，物业管理企业可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。
七、关于代收代缴纠纷
28、业主拖欠公共或特约服务等物业服务费用，物业管理企业应当通过合法途径进行追索。
物业管理企业采取停止供应电、水、气、热等方式催交物业服务费用给业主造成损失的，业主可以要求物业管理企业承担赔偿责任。
29、物业管理企业与电、水、气、热等供应部门因代收代缴发生争议，致使供应部门停止电、水、气、热等供应给业主造成损失的，业主有权选择要求物业管理企业履行合同义务，并赔偿损失。物业管理企业承担赔偿责任后，认为自己没有过错的，有权向有关责任人追偿。
30、物业管理区域实行整体供热的，部分业主要求停止供热并以此为由拒绝交纳供热费，不予支持。
八、关于管理责任纠纷
31、物业管理企业未按合同约定提供服务或者提供服务不符合约定标准，业主可以要求物业管理企业承担违约责任。
32、物业服务合同约定有财物保管服务，在发生财物丢失或毁损时，业主可以要求物业管理企业依保管义务承担相应的赔偿责任。
物业服务合同没有约定财物保管服务，但物业管理企业在其职责范围内未尽到安全防范义务或未配置应有的安全防范设备，对财物丢失或毁损有过错的，业主可以要求物业管理企业承担与其过错相适应的赔偿责任。
33、物业管理企业在其物业管理区域内设有车辆泊位，并对停放的车辆收取泊位维护费用，在发生车辆丢失或毁损时，按照双方签订的停车管理服务协议确定赔偿责任。没有签订停车管理服务协议，物业管理企业有过错的，可以根据其过错程度、收费标准等因素合理确定物业管理企业应当承担的赔偿责任。
34、物业管理企业或其聘请的施工人员在维修施工时，违反施工规章制度，不设置明示标志或不采取其他安全措施，造成业主人身或财产损害的，业主可以要求物业管理企业承担相应的赔偿责任。
35、物业管理企业的受雇人员在履行职务中给业主人身或财产造成损害的，业主可以要求物业管理企业承担相应的赔偿责任。
36、因物业管理企业疏于管理，致使物业管理区域内的娱乐、运动器材等公共设施存在不安全因素，造成业主在使用或靠近这些设施时受到伤害的，受害人可以要求物业管理企业承担相应的赔偿责任。
37、物业管理区域内发生电梯事故，造成业主人身或财产损害的，业主可以要求物业管理企业承担相应的赔偿责任。
2. 案由。医疗损害赔偿纠纷，是指医、患双方对医疗后果和原因认识异，就赔偿问题发生争议。当事人因医疗损害赔偿纠纷诉至人民法院的，其案由应为医疗损害赔偿。具体案件，可在医疗损害赔偿前冠以具体的医疗行为和后果，如：预防接种异常反应违规医疗损害赔偿、错误切除子宫医疗损害赔偿、误将酒精作葡萄糖液输入医疗损害赔偿等。
3. 原告。因医疗行为受到人身伤亡（死亡、残废、组织器官的损伤、功能方面的障碍、病情加重）或医疗费增加等财产损失，依法向人民法院提起诉讼的公民，为医疗损赔偿诉讼原告。有权提起诉讼的公民因医疗损害死亡的，其近亲属有权提起诉讼，具备原告资格。
4. 被告。实施医疗行为的医疗机构或个体执业医师人为医疗损害赔偿诉讼被告人。医疗机构包括医院、卫生院、卫生站等。挂靠医疗机构的个体执业医师给患者造成医疗损害的，该个体执业医师和被挂靠的医疗单伪单位为共同被告。多个医疗机构或个体执业医师给同一患者造成医疗损害的，与患者有医疗关系的机构或个体医师为共同被告。
5. 第三人。同医疗损害赔偿案件处理结果有法律上利害关系人（如医疗机构的执业医师，药品生产、经销单位等），可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼，为医疗损害赔偿纠纷第三人。
6. 归责原则。医疗损害，是侵权行为或违约行为导致的损害结果 .因此故医疗损害赔偿的归责原则按一般侵权和合同违约的归责原则。
7. 证明责任分配。医方对自己是否有过错和违约行为，对医疗损害的结果关系负证明责任。患方对损害事实负证明责任。
8. 责任划分。医疗损害赔偿责任按过错大小、是否违约、因果关系综合分析认定。多个医疗机构共同造成医疗损害的，共同承担赔偿责任或承担连带赔偿责任；患者有过错的，承担与其过错大小相应的责任；医疗机构的承包人造成医疗损害的由医疗机构和承包人承担连带赔偿责任；挂靠医疗机构的行医者造成医疗损害的，行医者和被挂靠的医疗机构共同承担连带赔偿责任。
9. 赔偿范围。医疗损害赔偿范围包括：医疗费、护理费、营养费、续医费、丧葬费、死亡补偿费、伤残者生活补助费、被扶养人生活费、精神抚慰费等。
10. 赔偿标准。医疗、续医费按实赔偿；护理费参照同类人员误工费计算标准计算；营养费每天5－10元；丧葬费（含民尸体火化费和安葬费，尸体火化费按实计算，安葬费按当地公墓低限收费标准计算）；伤残者生活补助费一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准；被扶养人生活费和死亡补偿费，参照《道路交通事故处理办法》的赔偿标准；精神抚慰费酌情补偿。
11. 适用法律。医疗损害赔偿案件适用法律的顺序是：（1）法律，即《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》等；（2）法规，即《医疗事故处理办法》；（3）规章及规范文件，如卫生行政部门关于处理医疗纠纷及医疗管理的规范文件。
最高人民法院东北分院：
你院五一年十月二十二日法总发字第二一九四号来文附卷六宗，及同年十二月十八日法总发字第二八二七号续函均悉。关于处理房户行使优先购买权案件所发生的疑义，我们研究后提出意见如下：
（一）第一题基本上同意甲说。执行政策法令，必须贯彻精神实质，房户固然有优先承买房屋的权利，但这并不等于容许他们用不正当的手段，把持垄断房屋的买卖。第三人本非房户而勾串房户，顶名冒购房屋，与房户行使优先购买权，毫无相同之点；为了教育群众，贯彻执行政策法令不许任何人钻法律的空子，这种冒名顶替的买房行为，不应受法律的保护，而应认为无效，惟在具体案件的审判时，房屋究该重新估价出售？抑仍许由原出钱人与前业主（原房主）直接订立买卖契约？必须审酌实际情况与各方面的利害关系，作恰当处理。
（二）第二题也同意甲说。城市房屋，即使是私人的资金所建筑，也属于社会财产的一部分。允许房户有优先承租、承典、承买的权利，就是说房主行使产权，也须服从社会利益，如房屋不宜分割出售，承买人虽不是房户之一，但买下全幢房屋确有利于工商业的发展，同时又能适当照顾原房户的居住或迁让等困难问题，这样处理是适当的。否则，仅着眼于房户行使优先购买权而忽视了对社会的利益，就违背了城市房屋管理暂行条例的基本精神。
以上意见请研究参考为荷。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2012）09-106 -02
一、某离婚案、民间借贷案情况介绍
2010年初，某甲因配偶某乙红杏出墙愤而诉至法院要求离婚。法院开庭时，某乙否认自己有婚外情，并以夫妻感情没有破裂为由拒绝离婚，庭审中某乙向法庭谎称自己曾向胞妹某丙借款9万元为某甲经商之用，某甲当庭否认借款之事。后某乙同意离婚但条件是：1、夫妻共有房屋分割给自己；2、某甲向某丙偿付8万元（比某乙主张的借款9万元少1万元），如果2011年9月底之前未清偿则自2005年9月1日起计算利息且约定了超过30%的年利率，如有其他债务亦由某甲承担；3、子女抚养由某甲负责，自己（某乙）按月支付1000元抚养费（后来并未实际支付）。某乙企图以苛刻的条件打消某甲的离婚念头，然某甲为求解脱且摘 要：作为民事诉讼基本制度中的自认之概念，其法律属性向来有不同观点，主流观点之一是自认属于证据，我国大部分学者亦持相同观点，本文结合案例对自认属性的证据说提出不同意见，笔者认为自认的法律属性定性为诉讼行为更合适，并且就自认对案外人的证明效力进行了探讨。
关键词：民事自认；证据说；意思表示说；诉讼行为说；对案外人证明效力
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2012）09-106 -02自忖某丙不会向其主张债权，同意了某乙的全部条件，某乙见挽留某甲无望亦不再坚持，双方遂在法院主持下达成调解，由法院出具民事调解书，调解书记载了某乙的全部要求。
2011年10月，出于某甲意料的事情成为现实，某乙的胞妹某丙以某甲为被告诉讼至法院要求某甲偿还借款并支付利息。某丙的关键证据也是唯一的证据就是某甲与某乙离婚时的民事调解书。
笔者认为，对于某丙诉讼某甲偿还借款（法院受理案由是民间借贷纠纷）案件的核心乃是民事上自认的法律属性以及自认对第三方的证明效力问题。
二、民事自认法律属性之探讨
作为民事诉讼基本制度中的自认之概念，乃指诉讼中一方当事人对于对方当事人所主张不利于己的事实，不予辩驳而加以承认，肯定对方当事人所主张之事实。
在一方当事人自认的情况下，法庭可直接认定一方当事人自认的事实而无需对方当事人另行举证，因此自认可以提高诉讼效率、节约诉讼成本。并且由于自认的自愿性特点使得自认的一方能最大程度地取得对方心理上的谅解，在避免诉讼双方关系恶化等方面也有着不可替代的作用。
关于自认的法律属性，学者观点不一。有将自认作为民事诉讼证据对待的，也有不以证据对待的，证据说又主要分为传闻证据说、特殊证据说。
大陆法系法学家认为自认虽有决定裁判结果的力量，但本质上不是一种证据，不能列入证据的种类或证据方法中。
英美法系证据法学家主张自认属证据的一种，并且属于传闻证据，原则上传闻证据在诉讼中得予排除，但自认是传闻证据排除规则的例外情形，可以接受为证据。
我国学者亦认为自认属于证据的一种，理由主要是《中华人民共和国民事诉讼法》第六章第63条第一款规定的证据包括“当事人陈述”，而当事人自认是当事人陈述的一种特殊形式，属于当事人陈述的范畴，因此自认是一种证据。那么将自认归于当事人陈述的一种特殊形式合理性如何？虽然我国民事诉讼法将当事人陈述规定为证据类型之一，但作为证据的当事人陈述与其他类型证据的证明效力是存在区别的。也就是说，证据需要查证尤其是作为当事人陈述的证据还必须结合其他证据进行审查查证。但是自认却通常被赋予了可以直接作为定案依据而无需对方当事人另行举证也无需法官对自认进行审查的特殊效力，因此将自认作为证据对待其实是存在疑问的。
笔者认为，自认的属性，除了基于证据角度的考评分析，更应该从诉讼行为角度进行评价，因为自认当事人的这种行为在民事诉讼中的实际效果是免除了对方当事人就该事实的举证责任。法庭审理中，被告对于原告的诉讼请求可能承认、可能否认、可能沉默，如果承认（即构成认诺），法院可直接判决原告胜诉。如被告沉默或否认，则需原告陈述事实，针对原告陈述之事实，被告也可能承认、否认或沉默，如果被告否认对于自己不利的事实，原告必须提交证据证实其主张；如被告沉默即对原告陈述之事实不予反驳，当然也并不免除原告的举证责任，法院应该综合原告提供的证据认定事实；如被告承认则构成自认，可免除原告的举证责任。因此自认的性质与“否认”或“沉默”这些法律行为的性质是相同的。而且从出现的时间节点上来看，自认、否认、沉默是出现于同一阶段的，且均早于证据出现的阶段，因此把自认归入证据范畴是值得商榷的。
因此与主流观点证据说相反，笔者更倾向于意思表示说或诉讼行为说。在意思表示说与诉讼行为说之间，笔者更倾向于诉讼行为说，理由如前所述意思表示可改变相对人权利义务，侧重体现的是法律效果，而诉讼行为是依法定程序参与诉讼，侧重体现的是诉讼规则。
三、自认的不同定性对某丙诉某甲民间借贷案之影响
根据上述对自认法律属性之探讨，自认有证据、意思表示、诉讼行为之定性。如果基于自认是一种证据，那么某丙的诉讼请求就具备了证据支持，其诉求原则是可以得到法院支持（利息过高部分除外，但这已经不是证据问题而是公平问题）。
如果将自认定性为意思表示，显然某甲只是在与某乙的离婚案件中为意思表示，答应某乙偿付某乙胞妹某丙所谓的借款，某甲并没有要对某丙做意思表示的想法，那么某甲在离婚案中对某乙的意思表示并不当然扩展适用于某丙诉某甲民间借贷案件，因为意思表示所拘束的应该是为意思表示和接受意思表示的双方。
如果将自认定性为一种诉讼行为，很显然，某甲在与某乙的离婚案件中之诉讼行为，应该只在该诉讼案件中具备法律意义，而不得对某丙诉某甲的民间借贷案具备当然的法律拘束力。并且根据实际案情，某甲并未向某丙借款，如果某丙的诉求得到法院支持，对某甲而言是有失公平的，虽然某甲在离婚案件中的自认是为了达到离婚的目的，其自认有相应的法益对价。但对某甲而言，离婚时在财产的分割上作出了巨大让步，并承担了子女抚养的绝大部分责任，且自忖某丙不会真的，也就是说某丙的是超出某甲预期的。
因此如果将自认作为非证据对待，那么某丙诉某甲民间借贷案就缺乏证据基础，笔者认为，除非某丙能进一步提供其他证据证明其与某甲之间存在借款事实，否则法院不应该基于某甲在离婚案件中对某乙的自认而支持某丙对某甲的诉求。
更进一步的问题是，由于某甲与某乙的离婚案件是由法院出具了调解书的，从法理上来说法院的生效文书除非被撤销，否则是具有证明效力的。并且根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（法发（1992）22号）》第75条之（4）“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”当事人无需举证，从这个角度看，似乎某丙可以依据某甲与某乙离婚调解书来完成其诉某甲民间借贷案件的举证责任。但笔者认为，当事人启动诉讼，目的是解决当事人（包括案件第三人）之间的纠纷，并非是为案外人设定权利义务，因此笔者认为法发（1992）22号第75条之（4）所指的当事人应该仅限于该裁判案件依法定程序参与诉讼的原告、被告、第三人，而不能包括案外人——具体而言，某甲与某乙离婚调解书只应该对某甲、某乙产生法律拘束力而不应对案外人某丙具备拘束力——否则，可能出现诉讼当事人为案外人创设权利或设定义务，为案外人创设权利尚无不可，然则设定义务则绝无正当性可言，也违背基本法律原理。
四、结论
《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》已于2000年11月15日由最高人民法院审判委员会第1139次会议通过。现予公布，自2001年4月12日起施行。
二一年四月四日
第一章总则
第一条为了维护未成年被告人的合法权益，依法惩罚和教育未成年罪犯，保障无罪的未成年人不受刑事追究，逐步建立和完善具有中国特色的未成年人刑事审判制度，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国未成年人保护法》和《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》的有关规定，结合我国审判未成年人刑事案件的司法实践，制定本规定。
第二条审理未成年人刑事案件适用《中华人民共和国刑事诉讼法》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）。本规定有特别规定的，适用本规定。
第三条审判未成年人刑事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，执行教育、感化、挽救的方针，积极参与社会治安综合治理。
第四条人民法院应当加强同公安机关、人民检察院的联系，坚持分工负责、互相配合、互相制约的原则，以保证公正、及时地审理未成年人刑事案件。
第五条人民法院要加强同政府有关部门、共青团、妇联、工会等人民团体以及未成年人保护组织等有关社会团体的联系，共同做好未成年罪犯的教育和挽救工作。
第六条中级人民法院和基层人民法院可以建立未成年人刑事审判庭。条件尚不具备的地方，应当在刑事审判庭内设立未成年人刑事案件合议庭或者由专人负责办理未成年人刑事案件。高级人民法院可以在刑事审判庭内设立未成年人刑事案件合议庭。
未成年人刑事审判庭和未成年人刑事案件合议庭统称少年法庭。
最高人民法院和高级人民法院设立少年法庭指导小组，指导少年法庭的工作，总结和推广未成年人刑事审判工作的经验。少年法庭指导小组应当有专人或者设立办公室负责具体指导工作。
第七条审判第一审未成年人刑事案件的合议庭，可以由审判员或者由审判员与人民陪审员组成。依照法律规定适用简易程序的案件除外。
第八条审判未成年人刑事案件合议庭的审判长，应当由熟悉未成年人特点、善于做未成年人思想教育工作的审判员担任，并且应当保持其工作的相对稳定性。
审判未成年人刑事案件的人民陪审员，一般由熟悉未成年人特点，热心于教育、挽救失足未成年人工作，并经过必要培训的共青团、妇联、工会、学校的干部、教师或者离退休人员、未成年人保护组织的工作人员等担任。
第九条审判未成年人刑事案件，应当注意掌握未成年被告人的生理和心理特点，依法准确、及时地查明起诉指控的案件事实；对于构成犯罪的未成年人，应当帮助其认识犯罪原因和犯罪行为的社会危害性，做到寓教于审，惩教结合。
第十条少年法庭受理案件的范围：
（一）被告人在实施被指控的犯罪时不满十八周岁的案件；
（二）被告人在实施被指控的犯罪时不满十八周岁，并被指控为首要分子或者主犯的共同犯罪案件。
其他共同犯罪案件有未成年被告人的，或者其他涉及未成年人的刑事案件是否由少年法庭审理，由人民法院院长根据少年法庭工作的实际情况决定。
第十一条对在开庭审理时不满十六周岁的未成年人刑事案件，一律不公开审理。
对在开庭审理时不满十八周岁的未成年人刑事案件，一般也不公开审理。如果有必要公开审理的，必须经过本院院长批准，并且应适当限制旁听人数和范围。
第十二条未成年人刑事案件的证人是未成年人的，除法律规定外，经人民法院准许，可以不出庭。
第十三条未成年人刑事案件判决前，审判人员不得向外界披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料。
未成年人刑事案件的诉讼案卷材料，除依法查阅、摘抄、复制以外，未经本院院长批准，不得查询和摘录，并不得公开和传播。
第十四条未成年被告人的法定人在诉讼中享有申请回避、辩护、发问、提出新的证据、要求重新鉴定或者勘验、提出上诉等诉讼权利。在未成年被告人最后陈述后，经审判长许可，法定人可以发表意见。
第十五条人民法院应当依法保证未成年被告人获得辩护。
开庭审理时不满十八周岁的未成年被告人没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
在审判过程中，未成年被告人及其法定人可以拒绝辩护人为他辩护。
第二章开庭前的准备工作
第十六条对于人民检察院提起公诉的未成年人刑事案件，人民法院除依照《解释》的有关规定进行审查外，还应当查明是否附有被告人年龄的有效证明材料。对于没有附送被告人年龄的有效证明材料的，应当通知人民检察院在三日内补送。
第十七条人民法院向未成年被告人送达起诉书副本时，应当向其讲明被指控的罪行和有关法律条款；并告知诉讼的程序及有关的诉讼权利、义务，消除未成年被告人的紧张情绪。
第十八条人民法院在向未成年被告人的法定人送达起诉书副本时，应当告知其诉讼权利、义务和在开庭审判中应当注意的有关事项。
第十九条开庭审理前，应当通知未成年被告人的法定人出庭。法定人无法出庭或者确实不适宜出庭的，应另行通知其他监护人或者其他成年近亲属出庭。经通知，其他监护人或者成年近亲属不到庭的，人民法院应当记录在卷。
第二十条开庭审理前，审判未成年人刑事案件的审判长认为有必要的，可以安排法定人或者其他成年近亲属、教师等人员与未成年被告人会见。
第二十一条开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。
第二十二条人民法院应当为辩护律师查阅、摘抄、复制所指控的犯罪事实的材料，以及同在押未成年被告人会见和通信提供便利条件。经人民法院许可，其他辩护人也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的未成年被告人会见和通信。
第二十三条少年法庭应当将开庭前的准备工作和活动记录存卷。
第三章审判
第二十四条人民法院应当在辩护台靠近旁听区一侧为未成年被告人的法定人设置席位。
第二十五条在法庭上不得对未成年被告人使用戒具。未成年被告人在法庭上可以坐着接受法庭调查、询问，在回答审判人员的提问、宣判时应当起立。
第二十六条未成年被告人或者其法定人当庭拒绝委托的辩护人进行辩护，要求另行委托或者人民法院为其另行指定辩护人、辩护律师的，合议庭应当同意并宣布延期审理。
未成年被告人或者其法定人当庭拒绝由人民法院指定的辩护律师进行辩护，要求另行委托辩护人的，合议庭应当同意并宣布延期审理。未成年被告人或者其法定人当庭拒绝人民法院指定的辩护律师为其辩护，如确有正当理由，合议庭应当同意并宣布延期审理，人民法院应当为未成年被告人另行指定辩护律师。
重新开庭后，未成年被告人或者其法定人再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者由人民法院指定的辩护律师进行辩护的，一般不予准许。如果重新开庭时被告人已满十八周岁的，应当准许，但不得再行委托或者由人民法院再行指定辩护人、辩护律师。上述情况应当记录在卷。
第二十七条法庭审理时，审判人员应当注意未成年被告人的智力发育程度和心理状态，要态度严肃、和蔼，用语准确、通俗易懂。发现有对未成年被告人诱供、训斥、讽刺或者威胁的情形时，应当及时制止。
第二十八条法庭调查时，审判人员应当核实未成年被告人在实施被指控的行为时的年龄。同时还应当查明未成年被告人实施被指控的行为时的主观和客观原因。
第二十九条法庭审理时，控辩双方向法庭提出从轻判处未成年被告人管制、拘役宣告缓刑或者有期徒刑宣告缓刑、免予刑事处罚等适用刑罚建议的，应当提供有关未成年被告人能够获得监护、帮教的书面材料。
第三十条休庭时，可以允许法定人或者其他成年近亲属、教师等人员会见被告人。
第三十一条对未成年人刑事案件宣告判决应当公开进行，但不得采取召开大会等形式。
第三十二条定期宣告判决的，合议庭应当通知公诉人、未成年被告人的法定人及其他诉讼参与人到庭。
法定人不到庭或者确实无法到庭的，也可以通知其他成年近亲属到庭，并在宣判后向其送达判决书副本。
第三十三条人民法院判决未成年被告人有罪的，宣判后，由合议庭组织到庭的诉讼参与人对未成年被告人进行教育。如果未成年被告人的法定人以外的其他成年近亲属或者教师、公诉人等参加有利于教育、感化未成年被告人的，合议庭可以邀请其参加宣判后的教育。
对未成年被告人的教育可以围绕下列内容进行：
（一）犯罪行为对社会的危害和应当受刑罚处罚的必要性；
（二）导致犯罪行为发生的主观、客观原因及应当吸取的教训；
（三）正确对待人民法院的裁判。
第三十四条开庭审理的上诉和抗诉案件，参照上述规定进行。
第四章简易程序
第三十五条少年法庭应当根据刑事诉讼法第一百七十四条及《解释》的有关规定，确定未成年人刑事案件是否适用简易程序。
第三十六条适用简易程序审理的案件，应当通知未成年被告人的法定人、辩护人出庭。
第三十七条适用简易程序审理的案件，对未成年被告人进行法庭教育适用本《规定》第三十三条的规定。
第五章执行
第三十八条对于判决、裁定已经发生法律效力并应当收监服刑的未成年罪犯，少年法庭应当填写结案登记表并附送有关未成年罪犯的调查材料及其在案件审理中的表现材料，连同起诉书副本、判决书或者裁定书副本、执行通知书，一并送达执行机关。
第三十九条少年法庭可以通过多种形式与未成年犯管教所等未成年罪犯服刑场所建立联系，了解未成年罪犯的改造情况，协助做好帮教、改造工作；并可以对正在服刑的未成年罪犯进行回访考察。
第四十条少年法庭认为有必要时，可以敦促被收监服刑的未成年罪犯的父母或者其他监护人及时探视，以使未成年罪犯获得家庭和社会的关怀，增强改造的信心。
第四十一条对于判处管制、拘役宣告缓刑或者有期徒刑宣告缓刑、免予刑事处罚等的未成年罪犯，少年法庭可以协助公安机关同其所在学校、单位、街道、居民委员会、村民委员会、监护人等制定帮教措施。
中图分类号：F831 文献标识码：B 文章编号：1007-4392（2011）03-0015-04
2010年7月，中国人民银行与香港金管局签署了新修订的《香港银行人民币业务的清算协议》后，人民币在兑换、转账、跨境结算等方面更加便利，香港人民币离岸市场规模迅速扩张。但从规模上看，香港人民币市场总量仍然偏少。截至2010年底，香港人民币存款总量仅占香港认可机构所有存款余额的5.39%，占香港认可机构所有外币存款余额的11.40%。目前制约香港人民币市场发展的主要障碍是什么？本文运用DS模型，分析了离岸货币流动的对称性对离岸金融市场发展的影响。在此基础上，对比分析了欧洲美元市场的发展历程和香港人民币市场的发展现状，得出了相关结论，并提出了相应的政策建议。
一、离岸货币流动的对称性对离岸金融市场发展的影响
（一）离岸货币流动的对称性与非对称性
就离岸金融市场所在地而言，货币发行国的货币（或称国货币）是一种“离岸货币”。如在欧洲美元市场，美元是“离岸货币”，同样在香港人民币市场，人民币也是一种“离岸货币”。
离岸货币流动的对称性是指离岸货币在货币发行国与海外地区之间的流动应适应市场需要，具有相对充分性。即当海外金融市场对离岸货币需求旺盛，甚至出现“离岸货币荒”现象时，国货币能顺利出境；当海外金融市场“离岸货币”过多，甚至出现“离岸货币泛滥”现象时，离岸货币能顺利回流国。例如在欧洲美元市场建立初期西欧各国都不同程度出现了“美元荒”，但美元从美国流向欧洲市场并没有受到太多的限制。到上世纪六十年代末至七十年代初，欧洲、中东等地美元过多，美元（尤其是“石油美元”）均能通过美国银行（企业）向海外发行债券等方式顺利实现回流，也没有受到过多的限制。与之对应，离岸货币流动的非对称性则是指离岸货币在货币发行国与海外地区之间的流动存在非市场化的梗阻。
（二）DS模型分析
下面我们将运用DS模型对比分析离岸货币流动的对称性对离岸金融市场价格形成机制的作用，进而讨论货币流动的对称性对离岸金融市场发展的影响。
1.离岸货币流动的对称性对离岸金融市场发展的影响。
离岸货币流动的对称性对离岸金融市场发展的影响，主要通过价格形成机制实现。以欧洲美元市场为例，如图1所示，在岸美元的需求曲线和供给曲线分别用D和S表示，欧洲美元（离岸美元）的需求曲线和供给曲线分别用D*和S*表示。
在理想状态下，假定美元资金的流动是完全自由的，也不存在交易成本，在岸市场和离岸市场的需求曲线和供给曲线分别趋于重合，两个市场的利率趋向于一致，达到需求曲线和供给曲线的交点。引入交易成本因素后，利率将划分为存款利率和贷款利率。在岸市场达到均衡时，存款利率为RD，贷款利率为RL，市场供给和市场需求一致，可用Q表示。
由于在岸市场的交易者只有在收到额外风险补偿时才会为离岸市场提供资金，以欧洲美元市场为例，只有当欧洲美元市场存在额外收益时，在岸美元才会向欧洲美元市场流动。所以，欧洲美元市场供给曲线S*在纵轴的截距为RD。同理，欧洲美元市场需求曲线D*在纵轴上的截距为RL。这意味着，欧洲美元市场的需求曲线和供给曲线均在在岸市场的左侧。同样，由于交易成本的存在，欧洲美元市场达到均衡时的存款利率为RD*，贷款利率为RL*，市场供给和市场需求一致，可用Q*表示。
由于在岸货币市场的交易成本高于离岸货币市场，离岸货币市场的存款利率RD*将高于在岸货币市场的存款利率RD，但贷款利率RL*将低于在岸货币市场贷款利率RL，即RL>RL*>RD*>RD。RD*到RL*的距离表示离岸货币市场的交易成本，RD到RL的距离表示在岸货币市场的交易成本。上述分析与现实状况相符。以美元为例，纽约贷款利率（基础利率）大于伦敦银行同业拆借利率（LIBOR），而LIBOR又大于伦敦银行同业拆入利率（LIBID），LIBID又大于纽约银行资金的边际成本（联邦基金利率）。LIBOR与LIBID（美元）利差浮动幅度在0.125%-0.25%，而纽约贷款利率（基础利率）与联邦基金利率利差浮动幅度在2%-3%。
综上，当离岸货币流动具有对称性时，在市场机制的作用下，海外将形成具有适当规模的离岸金融市场。
2.离岸货币流动的非对称性对离岸金融市场发展的影响。
同上，下面我们分析离岸货币流动不对称时，离岸市场的价格形成过程。如果除了交易成本外，货币流动还受到其他非市场因素的制约，那么由图2和图3可知，此时将导致离岸金融市场的需求曲线D*和供给曲线S*均向左移动，其结果是：
①如图2所示，离岸金融市场的需求曲线D*和供给曲线S*左移后，离岸市场规模Q**将远小于原市场规模Q*。
②如图3所示，如果非市场因素严重阻碍离岸货币的跨境流动，那么离岸金融市场的需求曲线D*和供给曲线S*左移后有可能导致价格机制无法运行，进而导致离岸市场无法形成。
综上，离岸货币流动的非对称性给离岸市场带来的后果是：
①离岸市场规模大幅萎缩；
②价格机制可能遭到破坏，离岸市场无法形成。
二、离岸货币流动的对称性对离岸金融市场发展影响的实例――欧洲美元市场
欧洲美元市场自20世纪50年代末出现以来，经过几十年的发展壮大，已经成为国际金融市场的重要力量，其交易额已远远超过国内金融市场（表1）。
欧洲美元市场在较短的时间内取得如此迅猛的发展，离岸美元流动的对称性发挥了重要的作用。在欧洲美元市场的建立初期，前苏联、东欧等社会主义国家美元存款向欧洲大陆的转移并没有受到意识形态的限制，美元在西欧地区实现了较大程度的自由买卖。1963至1973年，欧洲美元市场存款规模从200亿美元发展到3100亿美元。这一时期，欧洲货币市场借贷币种的多元化开始形成，除美元外，还有德国马克、瑞士法郎、英镑、法国法郎、意大利里拉等，欧洲货币业务除伦敦外，在巴黎、法兰克福、卢森堡等地也蓬勃发展，欧洲货币市场在西欧地区已颇具规模。
上世纪60年代末至70年代末，国际油价暴涨。1973年每桶石油价格从1美元左右骤升至13-14美元；1979年又再次攀升至28美元一桶，一度达到34美元一桶。油价暴涨使石油输出国组织获得大量美元盈余。据统计，1973-1980年石油输出国组织13国经常账户盈余达3660亿美元。石油美元在流向美国本土市场和欧洲美元市场的过程中未受到非市场因素的干扰，据统计，此间共有1300亿美元流向欧洲美元市场，其余大多数流向非产油国和美国本土市场。
以上分析说明，虽然诸多因素推进了欧洲美元市场的快速发展，但其中离岸货币在货币国与离岸市场所在地之间的对称性充分流动对欧洲美元市场的发展壮大起到了举足轻重的作用。如果在欧洲美元市场的发展过程中，美元资金的跨境流动存在了太多的非市场限制，那么欧洲美元市场的发展就不可能达到目前的规模。
三、离岸人民币流动的非对称性已成为香港人民币市场进一步发展的主要梗阻
离岸人民币流动的对称性，即人民币跨境流动的充分性。从目前的情况看，人民币流动的非对称性已成为香港人民币市场进一步发展的主要梗阻。
（一）对海外的人民币供给受到制约
虽然人民币出入境的限制在不断放松，但总体上看，人民币跨境流动依然呈现非对称性特征，目前对海外的人民币供给正式渠道主要有：
①跨境贸易支付；
②在一定的数额内，允许中银香港（香港人民币业务的清算行）进入内地银行间市场购买、拆入人民币；
③在一定数额内，开办人民币业务的香港银行向境内行购买、融入人民币；
④经批准的境外投资、项目承包等人民币资本流出；
⑤境内居民出境携带人民币（上限为20000元），主要用于商务、旅游、探亲等小额支付；
⑥中国与各国签订双边货币互换协议。
（二）海外人民币的回流受到限制
目前，海外人民币回流不仅渠道有限，而且存在一定的数量控制。目前海外人民币回流的正式渠道主要有：
①境外居民汇入汇款和境内消费，按照规定，香港居民汇款至内地上限为每日80000元；以人民币支票支付在广东省的消费开支上限为每日80000元人民币；
②中央政府、境内金融机构等在香港发行人民币债券；
③跨境贸易支付，但目前内地与境外贸易人民币支付仍限制在20个试点省市和67359个国内企业。
（三）香港人民币业务范围有限
由于离岸人民币供给渠道有限、数量控制严格，导致了目前香港银行经营的人民币业务范围有限（表2）。
据了解，目前以下人民币金融产品（服务）在香港需求较大：
①人民币代付工资；
②人民币理财；
③人民币贷款；
④以人民币计价交易的黄金投资产品；
⑤以人民币计价、交易的股票、结构性票据、权证、期货期权等产品。
正由于现阶段香港人民币供给和回流均受到较大限制，导致上述金融业务虽有需求但无法发展。
四、政策建议
上述分析表明，由于海外人民币的供给和回流均受到了相当大的制约，尤其是海外人民币的供给严重不足。因此，要想在未来几年内进一步发展香港人民币离岸市场，消除人民币跨境流动的限制，在保证回流不受太多障碍的同时，加大对海外，尤其是香港的人民币供给已成重中之重。
（一）在保证风险监测和控制手段到位的前提下，放松内地与香港之间的人民币资金流动管制
在人民币输出方面，可以采用的鼓励政策包括：一是全面放开并大力推动跨境贸易人民币结算业务；二是允许香港银行成为全国银行间同业拆借市场成员，有条件的允许其在内地银行间市场拆借人民币资金；三是允许境外企业通过中国与其它国家（地区）的货币互换协议安排获得人民币，投资于香港的产品；四是允许获批准的内地企业以人民币对外投资；五是允许QDII以人民币参与境外发行与交易。
在人民币回流方面，可以采用的政策包括：一是有条件的允许香港银行对内地居民发放人民币贷款；二是取消出口人民币结算的地域和企业限制，为此国内有关部门应加快出口政策的协调和修订进度，保证出口人民币结算的政策畅通。
（二）一些资本项目下的国际收支，尽可能采用人民币支付
资本项目下采用人民币支付的主要途径包括：（1）内地已经对外开放的资本项目，可以选择以人民币代替美元和其它外币作为计价和支付的货币，如允许利用人民币作为外商在内地或内地企业在境外直接投资的资金投入；（2）对海外的贷款和经济援助项目尽可能采用人民币发放。
（三）配合香港政府，建立各类人民币市场，完善人民币清算体系，为拓宽人民币使用渠道提供保障
