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关键词：共同犯罪
贪污共犯
贪污共犯的地位
数额认定
贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污论。与前两款人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”此条款的规定，说明了贪污罪的主体是特殊主体，即国家工作人员或准国家工作人员。刑法第九十三条对贪污罪的主体类型作了明确的规定。《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”刑法第三百八十二条第三款规定：与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
一、贪污共犯中犯罪嫌疑人地位的确定
贪污罪的主体是特殊主体，但在共同贪污犯罪中，其主体虽然包括特殊主体在内，但不一定都是特殊主体。贪污罪的共同犯罪问题包括相同主体的共同贪污和不同主体的共同贪污。相同主体的共同贪污就是指共同犯罪的主体都为国家工作人员或准国家工作人员。不同主体的共同贪污即不具有贪污罪主体身份的人员与国家工作人员或受国家机关国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员相互勾结，伙同贪污的，以贪污论处。
(一)确定贪污共犯中犯罪嫌疑人地位的不同观点
贪污罪属身份犯(br)，关于身份犯的共同犯罪问题，我国刑法总则未加规定，因此刑法分则的有关规定就欠缺总则的指导。一般而言，非国家工作人员可以教唆或者帮助国家工作人员实施贪污，从而构成教唆犯或者帮助的从犯，但是非国家工作人员是否能够同国家工作人员共同实施窃取、侵占公共财物的行为，从而作为实行犯而一起构成贪污罪呢？刑法理论界存在两种不同的观点：一是肯定说。认为具有特定身份的人与没有特定身份的人可以构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，因此，上述情形中非国家工作人员可以作为贪污罪的主犯(主要实行犯)论处。二是否定说(br)。认为具有特定身份的人和没有特定身份的人共同实施身份犯罪，不可能构成该身份犯的共同实行犯，因此，上述所谓“以共犯论处’只能指以组织犯、教唆犯或者帮助犯论处。其中，第二种观点还就自己观点的合理性作出较为具体的说明，该观点认为：贪污罪作为身份犯中的义务犯，主体身份所代表的职责义务正是其所侵害的对象，法律规定贪污罪的意义或者对该种犯罪构成具有决定意义的不仅是某一结果的产生，更重要的是这种结果的产生对其本人身份的违反。社会关系的侵犯只能由具有这一身份的国家工作人员的人亲自实施才能实现，对于非国家工作人员而言，并不存在这种身份职责义务的违反。况且是否利用职务上的便利是贪污罪构成不可缺少的部分，而没有国家工作人员身份，显然就不可能利用职务上的便利。因此，在非国家工作人员和国家工作人员利用国家工作人员职务便利，共同实施窃取、骗取或者侵吞公共财物行为的情况下，国家工作人员的行为构成贪污罪，但是对于非国家工作人员的上述行为，应按照具体情况论处。如果所侵占的是国家工作人员所属单位的财物，而非国家工作人员并不属于该单位工作人员，则直接按照贪污罪的帮助犯论处。如果国家工作人员和非国家工作人员同属于被侵占的财物单位的工作人员，而利用国家工作人员的职务便利侵占该单位的财物的，非国家工作人员可以构成职务侵占罪甚至盗窃等罪的实行犯和贪污罪的帮助犯的想象竞合，应当按照从一重罪处断的原则论处，而不能笼统按贪污罪的共犯论处。
(二)确定贪污共犯中犯罪嫌疑人地位的方法
2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120次会议通过《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》。该解释第一条规定：行为人系非国家工作人员勾结、利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。并在第三条规定：公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财务非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
笔者认为高法的司法解释总体上是比较准确的，前述第一种观点即“肯定说”更具有合理性。否定说的误区在于：其一，该观点忽视贪污罪实行犯的特点。无身份者与有身份者共同实施由特殊主体构成的犯罪，除能构成教唆犯、帮助犯、组织犯外，是否就不能构成共同实行犯呢?从具有特殊身份才能构成的犯罪看，真正身份犯只有一定身份的特定主体才能构成，无特定身份者是不可能单独实行真正身份犯的犯罪行为的。但是，在共同犯罪中，无特定身份者却可以与有特定身份者共同犯真正身份犯罪。首先，无身份者虽其自身无犯罪条件，但是，他可以教唆、帮助有身份者实行真正身份犯之犯罪；其次，无身份者可以利用有身份者的特殊条件，与有身份者共同实行真正身份犯犯罪行为，亦成为真正身份犯的共犯行为。其二，该观点忽视了我国刑法关于共同犯罪概念和本质，将完整的共同犯罪割裂开来。我国刑法学共犯理论坚持主客观相统一的原则，正确地表述了共同犯罪的基本特征，即共同犯罪不是数个单独犯罪的简单相加，而是各有分工，互相配合，能够犯下单个人难以实现的严重犯罪。因共同犯罪特征在于其尽管是二人以上犯罪，但是从其主观方面讲，形成的是一种特定犯罪故意内容，各共同犯罪人均有共同犯罪的行为，因而各共同犯罪人的故意是同一的，各共同犯罪人的行为是统一的，从而成为一个整体行为。这一整体行为才是共同犯罪的行为，同时，整体行为与危害结果之间有着必然的内在的联系，因而共同犯罪是同一犯罪。
犯罪性质必然同一。混合主体共同犯罪中，身份犯的犯罪性质，不能因为有非身份犯的参与被改变，而第二种观点并未将混合主体共犯作为整体看待，而将其分解开来，单独以某个共犯的特征认定犯罪性质，难免得出不准确的结论。诚然，在单独犯罪中，实行行为充分体现该犯罪的基本特征，在共同犯罪中实行行为同样也体现该犯罪的基本特征，但是必须指出，单独犯罪中的实行行为与共同犯罪中的实行行为二者间有着明显区别，前者只有一人实施实行行为，后者可有多人实施实行行为，形式又可表现为其并进和分担两种，只有在充分认识两种实行行为的异同的基础上，才能准确把握共同犯罪中实行犯的概念。其三，该观点割裂共犯主观要件，片面强调客观行为，忽略主观故意。须知，我国刑法共同犯罪概念是以主客观相统一为基础的。在认定是否构成共犯时要综合分析主观与客观两方面的要件，不能片面强调一方面而忽视另一方面。在认定共同犯罪的时候，如果忽视其主观上故意内容，则违背主客观相统一原则，对案件的定性将 得出错误的结论。
二、贪污犯中非特殊主体犯罪行为的定性
笔者就贪污共犯中非特殊主体犯罪行为的定性问题，与前述贪污共犯中主体地位的确定密切相关的问题，基于对贪污共犯中主体地位的前述分析，关于内外勾结，利用国家工作人员职务上的便利共同贪污公共财物的犯罪行为的定性问题，提出自己的看法，即只要有特殊主体参加，构成了贪污罪(br)，外部与其相勾结的一般主体，不论是主犯还是从犯，均应以贪污罪共犯论处。其主要理由如下：
(一)确立共同犯罪行为整体性观念
共同犯罪是区别于单独犯罪的概念，从而，也具有区别于单独犯罪的整体性，若干单独个人犯罪被法律拟制为一个整体性犯罪行为。从这个意义上看，有类似于法人犯罪之处。尽管是多人多行为的犯罪，但法律上视其为一人一行为的犯罪。共同犯罪的行为整体性的含义：第一，各共犯的主观方面有着同一犯罪的故意，各共犯虽然由于分工的不同具有不同的具体故意，但是，这些具体的故意都是从不同的侧面服务于同一犯罪的故意，各共犯客观方面实施同一犯罪的行为，各共犯的行为所指向的是同一犯罪客体。综上三点各共犯分别是具体行为，已经从数个行为转化为主客观相统一的一个整体行为。第二，这一整体行为与危害结果之间有着刑法上的因果关系。正如有些学者指出：各共犯之所以构成共犯，就是因为它们的行为都体现着共同的意志，其行为方式有不同，但只是不同的分工而已，都是共犯这个整体不可分割的一部分，共同对犯罪结果的出现起了决定性作用。因而，作为共犯的整体行为与犯罪结果之间具有因果关系。上述很有道理，并符合我国刑法因果关系理论，从行为整体性出发才能判断其行为性质。
(二)整体行为特征决定共同犯罪性质
共同犯罪相对于单独犯罪来讲，是一种特殊的犯罪，其特点还在于犯罪的双重性，即单独犯罪的个体性与共同犯罪的整体性的有机结合。这种双重性体现在共同犯罪各要件中，以共同犯罪故意为例：第一重故意，各共同犯罪的人均认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是二人以上共同故意犯罪。第二重故意，各共犯预见到共同犯罪的行为内容以及共同犯罪行为所引起的社会危害结果。简言之，既有单独犯罪的个人故意，又有共同犯罪的共同故意，那么，无疑共同犯罪也有双重行为，即犯罪的个人行为和共同犯罪的整体行为。在犯罪性质上，起决定作用的是整体行为。如果共同犯罪行为整体上具有某种身份犯罪的客观特征，同时，在主观上各共犯都有共同意识和意志，那么，整个共同犯罪就具备了这种犯罪的主客观特征，其犯罪性质就属于这种犯罪。其中，某些行为人的行为即使没有这个特征，由于犯罪共同性的作用，也具有了同样的性质。因而，作为内外勾结的盗窃案件，其整体行为有利用职务上便利的因素，具备了贪污罪的客观特征，主观方面各共犯都具有认识并希望利用某个人职务上便利窃取公共财物的特征，全案性质为贪污。
(三)混合主体贪污共犯中的一般主体也可成为实行犯
1、共同犯罪的实行行为，不同于单独犯罪实行行为，单独犯罪实施刑法所规定的犯罪，由一个人完成，而共同犯罪实行行为则由数人共同实行。从共同犯罪的一般理论讲，共同犯罪实行行为可分为并进的实行行为和分担的实行行为，并进的实行行为是指各共犯在实施犯罪时，各自的行为均独立具备全部构成要件，例如，甲乙都实施了杀人行为，是并进的实行行为。分担的实行行为是指各共犯在实行犯罪时，具有实行行为的分工，就每一个共犯而言，不以实施全部犯罪构成要件为必要，而以共同故意为纽带，每个共犯仅实施该犯罪的部分犯罪构成要件，但是各共犯的行为相互补充，形成了一个完全符合犯罪构成要件的整体实行行为，混合主体贪污罪的实行行为属于分担的共同实行行为。例如：某国有公司的仓库保管员，他利用自己经手、保管仓库物品这个职务上的便利，经与他人预谋后，故意于下班后将仓库门不锁，让他人于夜间将仓库内的物品运出公司，销赃后共同挥霍。这里的仓库保管员利用其职务上的便利，他人则进行盗窃，二者的行为分开来看，均未实行全部贪污罪构成要件，仅实行贪污罪要件
之一部分，但是，综合起来，他们以贪污的共同故意为纽带实施了完整的贪污罪分担的共同实行行为，
2、混合主体之所以能够实施分担的共同实施行为，是由刑法分则个罪构成结构形式所决定。个罪客观要件因罪名不同而异，其结构形式可分为简单客观要件和复杂客观要件。简单客观要件，指该犯罪的实行行为是不可分得单一行为，例如，杀人罪是剥夺他人生命的行为。这种犯罪即可由一人单独实行。也可以由二个以上人分别实行，分别实行的为并进的共同实行行为。复杂客观要件，是指该犯罪的实行行为是可以分离的双重行为，它由两种以上的行为组成，例如，抢劫罪，该罪的构成要件由两种行为组成：一是暴力、威胁或其他方法；二是抢夺财物的行为、这两种行为即可由一人单独实施，也可由二人以上分别实施，后者则形成分担的共同实施行为。上述简单客观要件和复杂客观要件(也可称之为简单实行行为和复杂实行行为)的区别，在于刑法分则对具体罪名构成要件的规定。我国刑法中贪污罪的构成要件，属于复杂客观要件，由利用职务上的便利和非法占有公共财物两个要素组成，因而，在二人分别实施两种不同行为时，正是分担进行了贪污罪的共同实行行为，二人实行行为从整体上具备了贪污罪的全部构成内容。
虽然最高人民法院的司法解释在整体上是正确的，但是对于该解释第3款的规定，笔者认为还应略作修改，应将“按照主犯的犯罪性质定罪”改成“按照作用相对大的犯罪性质定罪”。因为：在国家工作人员和非国家工作人员能够明确区分主从犯的情况下，按照主犯的犯罪性质定罪是没有异议的，但是在同两者均是主犯的情况下，“按照主犯的犯罪性质定罪”就得对共同犯罪人员分别定罪，这是违背我国刑法共同犯罪定罪原则的。
三、贪污共犯中各犯罪嫌疑人贪污数额的认定
贪污犯罪的数额大小是衡量其行为的社会危害性程度的主要依据，也是对贪污罪处罚的主要根据，如何正确认定贪污数额，关系到贪污罪与非罪以及量刑的轻重。
在共同贪污犯罪案件中，对每一个共同犯罪成员应如何确定刑事责任，这是理论和司法实践中颇具争议的一个问题，贪污共犯不同于其他共同犯罪的一个重要特征，就是它必然与一定的犯罪数额相联系，其刑事责任的承担也以数额作为主要依据，因为犯罪数额的大小不同程度地反映了共同贪污犯罪行为的社会危害性大小。一般而言，在其他情节相同的情况下，数额越大，社会危害性相应越大，反之，社会危害性就小。
(一)贪污数额的认定依据
共同贪污数额又不同于一般单个人实施的贪污犯罪的数额，共犯数额又有犯罪总额、参与数额、分赃数额、平均数额等之别，那么，在确定共同贪污犯罪成员的刑事责任时，究竟应当以何种数额作为依据或标准?对此问题，刑法界主要观点包括分赃数额说、分担数额说、参与数额说、犯罪总额说和综合数额说。全面深入分析各家观点，笔者认为，这些学说存在或多或少的缺陷：
1、分赃数额说。此说主张各共同犯罪人只对自己实际分得赃物的数额承担刑事责任。笔者认为，此说将个人非法所得的数额作为处罚的基础，其明显的缺陷在于过分地强调了各共同犯罪成员的独立性，忽视了共同犯罪的整体性。众所周知，共同犯罪的特点是在主观上的共同犯罪故意的支配下，客观上实施了共同犯罪行为，每一个共犯成员的行为均与最后造成的危害社会的后果具有一定的因果联系。这就是说，在共同犯罪中，各个犯罪成员在参加某一共同犯罪活动时，都有一个一致的目标，正是由于这个一致的目标才把每个犯罪成员的活动联结起来，成为一个共同的犯罪行为。“分赃数额说”表面上看似乎十分公允，得多罚重，得少罚轻，但是，分赃的数额在共同贪污犯罪中并不能完全说明每一个共犯成员的作用和地位，如有个别共犯成员分赃甚少，但在整个共同贪污犯罪中却起关键作用，在这种情况下，就很难以分赃数额来说明问题了，此外，也并非所有的共同贪污犯罪均存在分赃数额，在贪污未遂、贪污既遂尚未分赃、共同挥霍贪污所得的情况下，难以认定。
2、分担数额说。此说主张各共同贪污犯罪成员应对本人“应当分担”的数额负责，根据这一主张，可以这样确定共同贪污成员“应当分担”的数额，即综观各成员在共同贪污犯罪中参与的数额、个人所得数额、及其地位与作用和整个案情，先确定各成员应承担百分之几的责任，根据这一责任的百分比数再换算成为作为对是否构成犯罪和怎样处刑依据的数额，如某甲伙同他人共同贪污受贿10万元，根据整个案情确定某甲应承担百分之六十的责任，那么，某甲就应承担60000元贪污数额。笔者认为。“分担数额”虽然在一定程度上克服了“分赃数额说”的缺陷，因为在没有分赃数额的情况下，各共同犯罪成员在共同贪污犯罪中的作用都是客观存在的，依据每个人的作用，并将其换算成相应的应该分担的数额，这有一定的合理性，但是，“分担数额说”仍存在一个根本的缺陷，即把共同犯罪视为数个单独犯罪的简单相加，仍然没有克服“分赃数额说”强调共同犯罪成员刑事责任的独立性，而忽视共同犯罪的刑事责任的整体性这一缺陷。因为，按照“分担数额说”，各共同犯罪成员应当分担的数额之和等于共同贪污犯罪总额，那么，就会产生这样的结果，即共同贪污参与的人越多，各人分担的责任也就越小，此外，如何将共犯成员在共同贪污犯罪中的作用换算成应当分担的数额也比较复杂，实际执行时难度较大。
3、参与数额说。主张各共同贪污犯罪成员应对本人实际参与的贪污犯罪数额承担刑事责任。笔者认为，参与数额说不能成为共同贪污处罚的一般标准，因为此说以各共同犯罪人实际参加的共同贪污数额为处罚标准，对于共同实行犯中适用的，对于非实行犯，如组织犯、帮助犯、教唆犯，不能适用参与数额。
4、犯罪总额说。主张以共同贪污犯罪的总额作为确定各共同贪污犯罪成员的刑事责任的标准，笔者认为，首先此说违背了罪责自负原则。在共同贪污犯罪中，每个犯罪成员在犯罪活动中的地位与作用不可能完全相同，确定每个共犯成员的刑事责任当然应当以这些不同的地位与作用为基础，如果要每个罪犯都对犯罪总额负责，每个共犯成员都承担其他共犯成员的罪责。共同贪污犯罪不是单独犯罪的简单相加，而是各个共同犯罪人行为的有机结合，就行为而言，它是一个密不可分的整体，但行为的不可分割并不等于结果的不可分。在共同贪污犯罪中，有些数额是可以分的，笔者不赞成以共犯成员的分赃所得数额作为每个共犯成员承担刑事责任的 标准，因为对共同犯罪人区别对待，并不体现在综 合地考察其在共同贪污犯罪中的作用，并根据作用大小予以轻重有别的处罚，但笔者也不赞成全然不顾各共犯成员的分赃数额，而一律以犯罪总额作为每个共犯成员承担刑事责任的标准。因为在共同贪污犯罪中，分赃数额的大小在某种程度上对社会危害性大小具有决定的作用，在综合考虑共犯成员的作用和地位时，我们虽然不能说分赃数额能代表一切，但也不得不承认分赃数额在共同贪污犯罪中是一个不容易忽视的重要情节。其次，犯罪总额说也违背了罪刑相适应的原则。因为，所谓共同承担刑事责任并不意味着要每一个犯罪人都对共同的全部危害结果都承担刑事责任，更不能理解为要对所有共同犯罪人都根据全部危害结果判处刑罚。显然毫无区别地以犯罪总额作为确定各共同犯罪成员刑事责任的标准，也是不可取的。
5、综合数额说。主张综合考虑全案因素，确定各共同贪污犯罪行为的，然后据此定罪量刑。笔者认为，这一观点并没有真正提出实际的标准，缺乏可操作性。
(二)贪污数额的认定原则和方法
笔者认为，在共同贪污犯罪中，确定各共犯成员的刑事责任应当分清主次，区别对待，着重以刑法中有关共犯成员刑事责任的原则为基础，结合共同贪污犯罪的特点，具体分析和确定每个共犯成员的刑事责任。
我国刑法典对贪污共犯处罚标准没有作出具体规定，但是在刑法总则中对共同犯罪中不同犯罪人的罪责范围作了规定。共同犯罪既然是二人以上共同故意犯罪，在具有共同故意的前提下，每一个共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用就可能不完全相同，这就要求我们正确地确定每个共犯成员的刑事责任，而每个共犯成员所实际承担的刑事责任必须同其在共同犯罪中所起的作用相符，否则就违背了罪刑相适应的原则。共同犯罪人责任的确定实际上是一种责任的分解，这种分解不是简单地把刑事责任平均分配，最后分解的结果，每一个共同犯罪所实际承担的刑事责任的总和不能简单地同整个共同犯罪进行比较，有时在量上不一定完全相等。这主要是由于共同犯罪的社会危害性大于单独犯罪的原则所致，只有认识到这一点，我们才能根据每一共同贪污犯罪成员的不同情况作出定量的分析。
1、贪污犯罪集团的首要分子应对集团预谋以及组织所得的全部贪污的总额负责。原因在于，尽管贪污犯罪的数额往往在预谋时是不确定的，首要分子往往只参与共同犯罪行为的预谋但集团的一切犯罪活动都包括在首要分子参与制定的犯罪计划之中，并由他们的组织、策划、指挥行为所决定，因此以犯罪总额作为首要分子承担刑事责任的标准是合理的，当然，如果个别犯罪成员实施了超出预谋范围的贪污犯罪行为所产生的数额，首要分子才可对此不负刑事责任。
2、贪污罪一般共同犯罪中的主犯应对其参与组织、指挥的共同贪污的总额负责。在共同贪污犯罪中，应把一般共同犯罪中的主犯与犯罪集团中除首要分子以外的主犯区别开来，对于犯罪集团中的主犯，应对其参与犯罪的数额承担刑事责任，这是因为他们的社会危害性既不主要体现在影响集团其他所有成员的行为上，也不主要体现在犯罪后分赃数额的大小上，由于参与数额是指共同贪污犯罪成员实际参与的贪污犯罪数额(显然这一数额最能体现犯罪集团成员中主犯行为的社会危害性程度。但是，在一股共同贪污犯罪案件中，由于不存在首要分子，因而主犯的行为就起着决定的作用)，如果仅仅要求主犯只对自己的实施行为承担刑事责任，即以参与数额作为承担刑事责任的标准，似有不妥。所以，笔者主张，一般共同贪污犯罪中的主犯应对犯罪总额承担刑事责任。
3、贪污犯罪集团或一般共同贪污犯罪中的从犯应对其个人所得数额负责。因为共同犯罪中的从犯不起主要作用，其社会危害性比主犯要小得多，因而他们承担刑事责任也应比主犯要小。对于犯罪未遂或犯罪得逞后未及分赃的案件，当然只能根据其他情节来确定相应的刑事责任。在犯罪所得由各共同犯罪人共同挥霍的案件中，从犯只能对其挥霍的那一部分承担刑事责任，并依照刑法第27条第2款的规定，“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。 注释：
br:马克昌主编《犯罪通论》武汉大学出版社1999年版第579页
br：陈兴良著《共同犯罪论》中国社会科学出版社1992年版 第358页
br: 一宏伟（也谈内外色结共同犯罪案件的定性）载于《河北法学》1995年第4期
参考文献
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（2）谢望远主编《国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研究》修订版，中国方正出版社2000年版
（3）唐世月著《贪污罪研究》人民法院出版社2003年版
国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,以贪污罪追究刑事责任。
贪污罪和受贿罪之间虽然在犯罪客观方面有所不同，但二者在犯罪主体、主观方面、客体方面及所得数额等方面，刑法的规定基本上是一致的。根据我国刑法第382条、第385条对贪罪和受贿罪构成要件的规定，构成贪污罪要求行为人（国家工作员）主观方面必须是直接故意，并以非法占有公共财物为目的，客观方面表现为利用职务之便索取或非法收受他人财物为他人谋取利益的行为，即符合贪污受贿犯罪构成的四要件，就成立贪污受贿犯罪，这就是我国刑法第八章对贪污受贿犯罪的立法精神。根据这一立法精神，贪污受贿所得赃款的实际用途显然不是贪污受贿客观要件的内容，贪污受贿所得赃物被行为人如何使用、处分是贪污受贿犯罪实施完毕以外发生的事实，它不能改变贪污受贿客观方面的事实，正如盗窃行为人对秘密窃取的他人财物怎么处置并不影响其盗窃的客观行为一样。那么行为人将贪污受贿所得赃物用于业务开支或公务活动，是否就表明行为没有非法占有公共财物或索取、收受他人财物的目的呢？回答是否定的。因为贪污受贿犯罪中行为非法占有公共财物或索取收受他人财物的目的，既可是行为人企图将公共财物或他人财物永久地占为己有，也可以是行为人希望将公共财物或他人财物非法获取后转送他人（或单位），所以判断行为人主观上是否具有非法占有公共财物或索取、收受他人财物的目的，不能单纯地看他事后对赃款（物）的处置情况（即用途），而应根据行为人在实施贪污受贿的行为的当时的客观条件、犯罪原因手段及其对赃款（物）的持有态度等方面进行综合分析才能得出正确结论。因而，那种贪污受贿所得"用于公务"的说法（行为人将贪污受贿所得用于公务说明行为人不具有非法占有公共财物或获取他人财物的目的），是对贪污受贿犯罪主观方面的片面理解和认识，理认上是不成立的。假设行为人利用职务之便收受他人贿赂二万元，之后，他将其中八千元用于本单位业务活动，剩余一万二千元用于自己家庭生活，那么依此说，在某甲的同一受贿中，既存在无罪性质部分（八千元用于业务开支表明行为人主观上不具备非法获取他人财物目的），同时又存在有罪性质部分（一万二千元留作自用表明行为人主观具有非法获取他人财物的目的），这样就仅依据赃物用途把行为人在自己主观意识支配下有着连贯性的同一受贿行为被人为地分割为性质根本相反的两个部分，这无异于承认在一个正当防卫人的主观心理状态中既存在防卫的故意，也存在犯罪（杀人或伤害）的故意一样，严重违反了人的主观意识是贯串于人的行为过程始终]的基本原理，是不符合逻辑的。
另外，根据我国刑法规定，贪污和受贿罪都是以取得一定数额的财物为犯罪构成要件的，只要发生了法定的危害结果就构成贪污受贿的犯罪既遂，这说明贪污罪和受贿罪都是结果犯。具体地说，在贪污罪中，只要行为人所故意实施的非法占有行为已具备贪污罪构成的全部要件，同时产生了危害结果（对达到一定数额的公共财物的实际控制权或所有权）。就构成贪污罪既遂。由此可知，行为人对贪污受贿罪所得赃款怎么处置，既用途情况，只能是行为人在贪污受贿犯罪结果以外的事实行为，它无法改变贪污、受贿的既遂状态，如果承认应将行为人用于公务的部分款项从贪污受贿总额中扣除，那么就意味着达到贪污受贿罪的既遂还要求行为人必须将贪污受贿后所得赃款实际用于个人，这实际上是混淆了贪污受贿犯罪的立法规定。因此，在贪污受贿案件中无论贪污受贿行为人如何处置赃款（用于何人、何地），既不影响贪污受贿犯罪的客观方面，也不影响贪污受贿犯罪的主观方面（非法占有公共财物、索取非法收受他人的财物的目的），赃款（物）用途对贪污受贿犯罪的定性和成立并无实质影响。
二、赃物用途可能影响对行为人的量刑处罚
「正 文
《中华人民共和国刑法》第382条第1、2款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞 、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企 业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取 、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”即贪污罪的主体是特殊主体，是 国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员。但是该条第3款又规定：“与前两款所 列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”该条款表明非国家工作人员可以构成贪污罪的共 同犯罪。在我国的刑事司法实践中，更是通过司法解释贯穿了这一原则，例如2000年7月8日 最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条规 定 ：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或 者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”笔者认为，国家工作人员可以构 成贪污罪，非国家工作人员既不能单独构成贪污罪，也不能构成贪污罪的共同犯罪。将这一 问题推而广之，实际上是一个共同犯罪中的身份问题，即无身份者不能加入到只有特殊身份 者才能实施的犯罪中，无身份者与有身份者实施共同行为，应当以各自的身份性质分别认定 .我们以普通身份在共同犯罪中的作用与意义为切入口来探讨这一理论问题。
一、普通身份资格在共同犯罪中的作用与意义
人的身份，按照不同的标准可以进行不同的划分。按照自然属性，可以划分为成年人与未 成年人；男人与女人等。按照社会属性，可以划分为军人与平民；特定从业人员与普通从业 人员等。按照法律属性，可以划分为国家工作人员、国家机关工作人员、证人、鉴定人、记 录、翻译人、辩护人、依法被关押人等等。在我国刑法中，以年龄这一自然属性作为标准对 人的身份资格进行划分具有最普遍、最基础的意义。我们称之为普通的身份资格，在此基础 上形成的其他身份资格，我们称之为特殊的身份资格。解决身份资格在共同犯罪中的作用与 意义，我们必须要从普通身份资格对共同犯罪的影响中才能找到解决问题的切入口。
我国《刑法》第17条规定：“已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满14周岁不满16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸 、投毒罪的，应当负刑事责任。”
这一规定表明，不满14周岁的人，不论实施什么行为，都 不负刑事责任；已满14周岁不满16周岁的人，除了上述八种犯罪的行为之外，实施其他行为 ，也不负刑事责任。这里的年龄作为一种身份资格，表明行为人未到法定年龄，就意味着在 法律上不承认其具有实施犯罪的能力。从刑事法律关系的犯罪主体本源来说，行为人不具备 法定年龄的身份资格，说明其还没有从国家那里获得一张可以自由进入刑事法律关系领域的 “入场券”，从而必然地被排除在刑事法律关系领域之外。普通身份资格在单位犯罪中所具 有的这种本源作用和意义，同样体现在共同犯罪之中。在一个成年人与不满14周岁的未成年 人实施的共同犯罪之中，我们甚至可以简单地把这种现象看成是一个成年人与一只在法律上 还不能视为“人”的“动物”在一起实施行为。即使成年人利用或者教唆未成年人实施犯罪 ，也仅仅是由成年人单独承担刑事责任而成为“间接正犯”。
我国的刑法理论和司法实践，乃至于泛世界范围内的刑法理论和司法实践，轻而易举地认 同 这一原则，其原因在于任何法律领域中，要确定一个人的行为是否具有法律意义，必须首先 确认这个人是否具有这样的行为主体资格。没有这种行为主体的资格，法律对这种行为的评 价就没有价值意义。例如在民事法律关系领域，一个没有行为能力资格的人所实施的行为 不能产生应有的法律效果。在选举法律关系领域，实施选举行为的人必须首先取得选民的主 体资格才能进入选举场所从事选举活动。在刑法中，一个具有普通主体资格的行为人，其普 通主体资格的获取，是以其具有刑事责任能力为必要条件的。所以，普通主体资格是行为人 获得的、由法律规定并由国家颁发的、可以自由进入刑事法律关系领域的“入场券”。没有 这张“入场券”，行为人就不可能构成刑法规定的任何一种单独犯罪，进而也不可能与他人 构 成任何一种共同犯罪。
二、特殊身份资格在共同犯罪中的影响与悖论
刑法根据现实生活中的各种犯罪情形和国家动用刑罚打击重点犯罪的需要，在普通主体资 格的基础上，又赋予了某些犯罪的行为人除了达到刑事责任年龄和具备刑事责任能力这一普 通主体资格之外，还必须具备一定的身份为内容的资格条件，这就是刑法上的特殊主体资格 .没有特殊主体资格，也就不能构成特殊犯罪。任何一种由普通主体资格构成的普通犯罪， 同时意味着任何一个具有特殊主体资格的行为人同样可以构成犯罪，这是由特殊主体资格全 部寓于普通主体资格的原理使然；任何一种由特殊主体资格才能构成的特殊犯罪，却表明只 有普通主体资格的行为人是不能构成的，这是由普通主体资格不能全部寓于特殊主体资格的 原理使然。这在单独犯罪中绝对不会发生观点分歧和理论争议。然而在共同犯罪中却变得异 常复杂了。共同犯罪是以多个行为人在同一故意支配下实施的多个行为的整体表现，在共同 犯罪中，除了在同一故意支配下的多个行为具有有机联系外，是以多个行为人都必须具有犯 罪的主体资格为前提的。在普通的共同犯罪中，因各个行为人都具有同样的普通主体资格而 不会出现疑惑，而在特殊的共同犯罪中，如果一人具有特殊的主体资格，而他人却不具备这 一特殊的身份条件，他们能否构成只有特殊主体资格才能构成的特殊犯罪？我们认为任何一 种特殊犯罪所要求的特殊主体资格本身是一种权利与义务相统一的反映，特殊主体所具有的 特殊身份条件表明他依照这一身份条件而取得特殊的权利，同时也负有因这一身份条件而产 生的特殊义务。例如国家工作人员因身份条件而获得相应的工资待遇、福利待遇和职权。因 此，他同样负有必须正确行使权利、不得滥用或者懈怠的义务，更不能利用职权来实施犯罪 .不然，他就可以构成非国家工作人员不能构成的特殊犯罪，或者在刑法没有设定某一特殊 犯罪的情况下，例如《刑法》第238条非法拘禁罪、第243条诬告陷害罪等，要遭受从重处罚 的法律后果。无身份者没有特殊身份者的特殊权利，也就不能担负只有特殊主体才能承受的 特殊义务。既然在普通共同犯罪中要求每一个主体必须具备普通身份资格，在特殊的共同犯 罪中，也应当要求每一个主体必须具备特殊的身份主体资格。特殊的共同犯罪虽有别于普通 的共同犯罪，但其蕴含的原理却同样如此。
然而，在我国的刑事立法和司法实践中，却认为无身份者可以构成有特殊主体要求的共同 犯罪。如上文提到的《刑法》第382条第3款之规定和2000年7月8日最高人民法院的司法解释 ，都贯穿了这一思想，即非国家工作人员可以构成贪污罪的共同犯罪。但是无身份者构成了 有身份者的共同犯罪后在刑法理论上又引发了诸多问题。争论之一是，非身份者是否可以构 成法律要求特殊主体犯罪的共同实行犯？1935年的中华民国《刑法》第31条规定：“因身份 或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论。”即非 身份者可以成为有身份者的共同实行犯。但是前苏联刑法学者特拉伊宁指出：“……非公职 人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或者帮助犯，但是渎职罪的执行犯都只能是公职人员。 所以有这个特点，是因为在实际中只有他们才能构成渎职罪。”（注：[苏]A.H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般原理》，中国人民大学出版社1958年版，第243 ～244页。）我国学者陈兴良也指出： 具有特定身份的人与没有特定身份的人不能构成法律要求特殊身份为主体的共同实行犯，因 为身份是犯罪主体的要素之一，身份决定着犯罪主体的性质，没有特定身份的人不可能实施 法律要求犯罪主体具有特殊身份的犯罪的实行行为。（注：陈兴良：《共同犯罪》，中国社会科学出版社1992年6月版，第356页。）争论之二是对不同身份的人定同一罪 名的标准是什么，是依照实行犯的性质来定性还是按照主犯的性质来定性？这一问题在我国 刑法理论和司法实践中均有不同的主张，甚至在同一个司法解释中也会出现自相矛盾的双重 原则。2000年7月8日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问 题的解释》第1条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共 同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”第2条规 定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的 职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”这两 条确立了以实行犯的性质来认定共同犯罪性质的标准，而第3条却又规定：“公司、企业或 者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便 利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”这一条确立了以主犯 的性质来认定共同犯罪性质的标准。更何况司法实践中经常出现在一个共同犯罪中有两个以 上的主犯或两个以上的实行犯而各自的身份特征不同的复杂情况，那么又是以什么标准来确 定共同犯罪的性质呢？
我们认为，刑法在设立一个犯罪时，完全可以不设定行为人的特定身份条件，从而可以把 犯罪主体的资格扩展至社会的所有成员。但是，任何一个社会、任何一个时代的刑法不可能 这样。尽管理性的自然法法则一再强调，自由、平等、正义、公正是人类社会的理想所在。 但是现实生活中，每一个人都处在不同的社会地位。
处在不同社会地位的人，只要有法律规 则的规定，总是有着不同的权利和义务，权利和义务又总要向一致的要求尽量靠拢。于是在 刑法上，特殊的主体资格从普通的主体资格中裂变出来，特殊主体所享受的权利，普通主体 不能去分得一杯羹；特殊主体所承受义务，普通主体也不能去平分秋色。特殊主体当然可以 构成任何一个普通主体可以构成的犯罪，但因权利使然，命其承受从重处罚的义务，如国家 工 作人员构成的非法拘禁罪、诬告陷害罪。而普通主体却不能构成只有特殊主体才能构成 的犯罪，同样又是义务使然，如非国家工作人员不能构成贪污罪。在以特殊主体为基础的共 同犯罪中，如果缺少特殊主体的资格同样可以构成，那么这种特殊主体的资格条件已变得毫 无作用，剩下的只是刑法需要禁止和惩罚某种行为，而不是禁止和惩罚利用某种身份条件而 实施的这种行为。
在论及有身份犯与无身份犯能否构成特殊主体的共同犯罪时，我们这里并非画蛇添足地加 以指出，有一种现象值得注意，即很多刑法专家往往喜欢从组织犯、实行犯、教唆犯和帮助 犯的角度去分析能否构成共同犯罪的问题。我们认为，我国刑法中的共同犯罪在以犯罪主体 资 格为条件下，以主客观相一致的定罪原则指导下，在共同犯罪已经成立的基础上，将各个共 同犯罪人按照地位与作用，兼顾分工的原则，划分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，而教唆 犯就其本质，并不属于一种独立的共犯种类，它分别依附于主犯或者从犯。国外的刑法中 是存在着以分工为标准将共犯种类划分组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯，我国的刑法理论 偶然也会提及这种分类方法。这种分类方法合理性如何，完全可以展开讨论。但涉及到有身 份犯与无身份犯能否构成共同犯罪时，引入这类方法毫无意义。因为共同犯罪与共犯分类是 上下位概念的关系问题，只有在共同犯罪是否能够成立的基础上，才有共犯应该如何分类的 问题存在。而共同犯罪能否成立，只要以犯罪主体的资格为前提，以主客观相一致的原则加 以衡量，就足可以解决问题。
三、非国家工作人员能否与国家工作人员构成共同贪污犯罪的理性思考
二、刑事诉讼立案管辖咋规定的?
(一)公安机关立案侦查的案件。
除法律另有规定的,其他刑事案件应当一律由公安机关立案侦查。
法律另有规定的有:(1)由人民法院直接受理,不需要经过侦查的自诉案件;(2)由人民检察院直接立案侦查的案件;(3)由军队保卫部门负责侦查的军队内部发生的刑事案件;(4)由国家安全机关立案侦查的间谍案;(5)由监狱立案侦查的罪犯在监狱内犯罪的案件。
(二)人民检察院直接受理的案件。
1.贪污贿赂犯罪。是指刑法分则第八章规定的贪污贿赂罪和其他章节中明确规定按照刑法分则第八章贪污贿赂罪的规定定罪处罚的犯罪。具体有:
(1)贪污案;(2)挪用公款案;(3)受贿案:(4)单位受贿案;(5)行贿案;(6)对单位行贿案:(7)介绍贿赂案:(8)单位行贿案:(9)巨额财产来源不明案;(10)隐瞒境外存款案;(11)私分国有资产案;(12)私分罚没财物案。
2.国家工作人员的渎职犯罪。人民检察院管辖的“渎职犯罪”,是指刑法分则第九章规定的渎职罪。
3.国家机关工作人员利用职权实施的下列侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件:
(1)非法拘禁案;(2)非法搜查案;(3)刑讯逼供案;(4)暴力取证案;(5)虐待被监管人案;(6)报复陷害案;(7)破坏选举案。
4.国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。
从上述内容看,人民检察院直接受理侦查的刑事案件,都是国家机关工作人员职务方面的犯罪或者利用职权实施的犯罪案件,体现了人民检察院的法律监督职能。
(三)人民法院直接受理的刑事案件。
人民法院直接受理的刑事案件,又称自诉案件是指被害人及其法定人、近亲属,为追究被告人的刑事责任,而直接向人民法院提出诉讼的案件,人民法院立案后即进入审理阶段,而不需要经过公安机关或人民检察院立案侦查,也不需要人民检察院提起公诉。根据《刑事诉讼法》第170条的规定,自诉案件包括:
1.告诉才处理的案件。我国刑法规定的告诉才处理的案件有:第246条第1款规定的侮辱、诽谤案,第257条第1款规定的暴力干涉婚姻自由案,第260条第1款规定的虐待案,第270条规定的侵占案。
被告人何德绪因诬告陷害一案，由四川省重庆市人民检察院向重庆市中级人民法院提起公诉，重庆市中级人民法院受理该案后，依法组成合议庭，经公开审理查明：
1979年9月至1982年初，重庆家具一厂修建厂房，何德绪是基建办公室成员之一，明知基建工程由厂长付××负责，叶祖碧不分管基建，明知承建单位提取部分施工费是用于工地招待开支，却捏造叶祖碧收受工程队回扣贿赂7700元。
重庆家具一厂在修建厂房中，与承建单位签订的施工合同规定：“工程中不能用计件工资结算者，可协议按计时工或其他形式付工资”，何德绪不仅明知此规定，而且5次在计时工单中分别以计价员、记录员的身份签字报销，并明知叶祖碧与此事无关，却故意捏造叶祖碧伪造大量计时工资，贪污1000元。
1980年初，重庆家具一厂搞基建时水泥不够用，何德绪通过钱××在解放军某单位联系到5吨水泥。部队要现金，家具一厂因无法支付而未要，后经何德绪联系，部队将水泥卖给一食品加工厂，钱××收取了现金。何德绪明知此事与叶祖碧无关，却捏造叶祖碧勾结他人盗窃部队水泥5吨，并分得水泥款420元。
1979年11月至1980年2月，某部队干部韦××和徐××，在一施工部队买了部分旧水泥模型板和旧工棚料，委托钱××找人做家具。钱××找到重庆家具一厂厂长付××，请求帮忙。经付××同意后，分别由该厂和白市驿铁厂给予加工，韦××与徐××付了加工费。钱××和韦××曾将此事告诉何德绪，而且在铁厂做的家具还是由何德绪经手送至家具一厂油漆的，但何德绪控告叶祖碧勾结他人盗窃部队材料一车和木材1.6立方米。
上述犯罪事实有证人证言，被害人陈述，被告人的诬告信件，查帐材料，合同单据为证，证据确实、充分，被告人何德绪亦供认不讳。
一、贪污罪定义认定
我国刑法中涉及贪污罪的条文比较多,计有5个条文规定着贪污罪,即分别是第382条、第383条、第183条第2款、第271条第2款和第394条,上述条款之间存在着互相交叉的内容,由此导致了对我国刑法规定的贪污罪的定义表达的困难。笔者认为,对我国刑法规定的贪污罪应定义为:国家工作人员利用职务上的便利, 侵吞、盗取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产,或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物,或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财物的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物,数额较大的行为。但是,邮政工作人员私自开拆、或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的除外。
二、贪污罪主体认定
贪污罪主体的本质属性是什么,长期以来,一直困扰着刑法理论界和司法实务界。笔者认为,贪污罪主体的包括三个部分:即从事纯粹的国家事务的人员,也就是国家各级权力机关、行政机关、司法机关和军队中的事务人员;参与管理的社会事务的管理人员,即国有事业单位、人民团体中从事事务管理的人员;国有公司、企业单位对国有财产的经营管理人员。贪污罪的本质要求主体须是“利用职务上的便利”而非法占有公共财物的人员。也就是说,从事公务活动人员必须是职业责任的履行行为人,而非权利行为人。仅仅从事劳务不能成为贪污罪主体。比如,直接从事生产、运输、服务性劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士等不能成为贪污罪主体(最高人民法院、最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污
罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答,1998年11月6日法(研)发(1989)35号)。
三、贪污罪客体认定
贪污罪侵犯的客体,是国家、集体的财产所有权。刑法第九十一条规定,“本法所称公共财产,是指下列财产:(1)国有财产;(2)劳动群众集体所有的财产;(3)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。”因为在这种情况下,国家或集体负有赔偿私人损失的责任,所以实际损失的仍是公共财产。
四、贪污罪数额认定
1988年1月,《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定:“二人以上共同贪污的,按照个人所得数额及其在犯罪中的作用,分别处罚。对贪污集团的首要分子,按照集团贪污的总数额处罚;对其他共同贪污犯罪中的主犯,情节严重的,按照共同贪污的总数额处罚。”
1989年11月,最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题解答》中,又进一步解释:对于共同贪污中主犯情节严重的,按照共同贪污的总数额处罚。共同贪污尚未分赃的案件,处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用,并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额确定犯罪分子应承担的刑事责任。对于共同贪污个人所得数额虽未达到二千元,但共同贪污数额超过二千元的,主要责任者应予处罚,其中情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
1997年,《刑法》第383条,贪污罪数额中虽未有犯罪总额、分赃数额与平均数额的明确规定,但《刑法》第26条第3款与第4款仍有原则性规定,即对组织领导、犯罪集团的首要分子,按照集团的全部罪行处罚;对于第3款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
对于刑法如此规定,学术界有“分赃数额说”、“分别说”、“犯罪总额说”等。根据1997年《刑法》第383条规定的贪污罪刑罚,以分赃数额作为处罚贪污犯罪者根据。所以,笔者认为,“分别说”符合我国目前的立法现状。虽然各个共同犯罪人对于出于共同故意而共同实施的贪污行为所造成的整体危害后果应当负共同责任,但对于各个贪污共犯者而言,按照其本人实际所得贪污数额的多寡进行处罚,更符合公平、合理的法治精神。即使是负全部责任,也不能一律理解为负平均责任。笔者认为,不管贪污行为人在共同犯罪行为中的地位和作用如何,该行为人在为贪污行为时所指向的对象都是贪污犯罪总额。共同贪污所造成的损失是共同行为人共同造成的,这也就是说,我们根本无法划分其各自的数额。实际上,我们划分在共同贪污行为中各行为人各自的数额,也是没有必要的。因此,笔者认为,如果将共同贪污的定罪数额标准不是按照贪污总额来确定,而是按照个人在贪污犯罪中的地位和作用进行分配,那么就是对共同犯罪的一种放纵,不能体现国家严厉打击共同犯罪的刑事政策。所以,认定犯罪总额才是真正处理贪污共同犯罪问题的适用标准。这也就是说,在共同贪污行为中,各贪污行为人要对共同贪污行为所造成的损失总额负责,不论其身份是一般共同犯罪中的主要分子还是非主要分子,也不管他是犯罪集团的首要分子还是非首要分子。我们之所以要让共同犯罪的所有参与人对贪污总额负责,是因为各个共同犯罪人共同促成犯罪的完成,并且,各共同犯罪人有完成该项贪污的故意,也就是说,不论共同贪污行为人在共同贪污行为中的作用和地位如何,他们都有指向贪污总额的故意。也正是由于他们的主观恶性波及的范围达到了贪污总额的范围,我们才主张要求所有的共同贪污行为人要分别对贪污总额负责。
综上所述,笔者认为,现行刑法关于贪污罪的有关规定需要进行修订,也确实存在修订的必要。笔者提出对于贪污罪定义的重新认定、贪污罪主体的重新认定、贪污罪客体的重新认定、贪污罪共犯的从新认定以及贪污罪定罪数额标准的重新认定,能对贪污罪研究和实践有所帮助。
参考文献:
[1]陈兴良.经济刑法学(总论).北京:中国社会科学出版社,2005.
[2]孙谦.国家工作人员职务犯罪研究[M].北京:法律出版社,1998.142.
记者13日从有关部门获悉，太原市房地局原副局长吴本芳等4人因涉嫌贪污巨额公款一案，已由太原市人民检察院侦查终结，省检察院已交阳泉市人民检察院审查起诉。
今年49岁的吴本芳原是太原市房地局副局长，2004年4月27日因涉嫌贪污，被太原市人民检察院批捕；刘幸福系吴本芳的丈夫，2004年4月19日因涉嫌贪污，被太原市人民检察院批捕。另外两名被告人系原太原市房地局拆迁办副主任兼太原市房屋拆迁中心主任吴勇伟、原太原市房地局拆迁办主任冀晓莉，二人现被阳泉市和太原市人民检察院取保候审。
检察机关审查查明：1999年1月，时任太原市房地局副局长的吴本芳，在该局处理太原市大二府巷房屋拆迁项目过程中，伙同时任房屋拆迁中心主任的吴勇伟、时任拆迁办副主任的冀晓莉，利用手中的职权便利，共同贪污公款289万余元。其间，吴本芳安排其丈夫刘幸福参与其中。其中，吴勇伟分得30万元，冀晓莉分得16万元，姚某分得25万元（已不起诉），其余218万余元由刘幸福提出。现追回赃款80万元。
阳泉市人民检察院认为，被告人吴本芳、吴勇伟、冀晓莉身为国家工作人员，利用职务之便，伙同被告人刘幸福贪污公款，数额特别巨大，其行为已触犯《刑法》相关规定，应当以贪污罪追究各被告人的刑事责任。因此特向法院对4被告提起公诉。阳泉中院不日将开庭审理此案。
山西晚报
一、检察机关查办贪污贿赂犯罪存在的主要问题及原因
（一）存在的主要问题
1.初查环节的问题
主要表现为发现线索办法单一，致使初查的针对性不强。初查是案件侦查的前期基础性工作，对于查办工作的深入，起着至关重要的作用。如果没有专人管理、筛选，没有严格执行上级院的线索管理机制，甚至出现瞒报线索的情况等就是初查环节的随意性表现。初查一定要注意细节，这是一切后续办案的基石，没有严格按照立案条件收集需要追究刑事责任的证明材料，而是草率立案处理，或者干脆不立案，以及打草惊蛇，泄露了案件信息等等都会造成案件线索的浪费以及日后案件质量问题的隐患。
2.侦查环节的问题
突出表现为侦查意识不强，获证、固证存在瑕疵。首先是侦查的主动进攻意识欠缺。长期以来许多检察人员片面理解反贪案件主要是过失犯罪，一般的调查方法即可获取证据，主动进攻型侦查能力明显处于弱势；有的办案人员认为立案就是成功，或是在侦查过程中只重口供、轻视其他证据，致使收集的证据不全面、不深入。其次是未能充分发挥强制措施的积极作用，由于怕错、怕赔的思想顾虑，不敢大胆、果断、灵活地采用强制措施，过于片面地理解宽严相济刑事司法政策，使得强制措施在获取证据中的强大威力没有得到发挥。
（二）产生问题的原因
1.反贪侦查人员的队伍整体素养与当前查办贪污贿赂犯罪案件的需要存在一定的差距。主要表现为：一是个别侦查人员综合素质不高，分析能力不强，案件深入侦查能力较差，致使在案件的查处过程中出现各种瓶颈。反贪部门查办的是国家机关工作人员的职务犯罪，这些人员的反侦查能力比较强，本身就对侦查人员的业务素质的要求就提出了相当的挑战。因此，反贪部门的办案人员除了应具备的基本法律常识外，还要懂得工商、土地管理和税务等多领域的各种相关专业知识，善于发现国家机关工作人员的问题所在。二是侦查意识和侦查能力不能适应反贪工作新形势下的需要，主要体现在侦查主动性不够、进攻性不强，尤其是对贪污贿赂案件的侦查规律性研究不深，综合运用侦查谋略、侦查手段、侦查技术的实战经验不足。
2.与内部各相关部门缺乏沟通。检察机关内部协调沟通不够，就很容易造成反贪案件率低、结案率低。片面强调保密而忽视公诉引导侦查取证的重要性；在移送审查阶段存在“一送了事”的思想，没有及时跟踪了解公诉部门对案件事实、证据、定性的审查意见，掌握整个案件线索的进展情况，如果固持自己的想法，不互助互动协调办案，就很难形成打击贪污贿赂犯罪的重拳，达不到法治和社会效果的统一。
二、检察机关查办贪污贿赂案件的对策
（一）注重舆论宣传，创造良好执法氛围
检察机关要加强反贪工作的宣传力度，发动和鼓励人民群众发现、举报国家机关工作人员贪污贿赂案件线索，并及时反馈查处结果，取信于民；应当充分利用媒体、新闻的舆论作用，向社会、公众大力宣传贪污贿赂犯罪的行为特征和严重危害，通过联动和互动的方式，为反腐倡廉创造强大声势和良好的执法氛围。
（二）注重队伍建设，把知识层面拓宽拓深
每个行业都有自己的工作流程、业务知识、行业规定，所以每一位反贪干警在熟练掌握刑法、刑事诉讼法的同时，还要了解和掌握相关行政法规和行政执法部门的专业知识，从而增强查处贪污贿赂案件线索的能力。因此建议加大教育投入，丰富培训方式。聘请资深讲师，举办高水平的培训班；邀请工商、税务和海关等专业人员为干警讲解各个领域专业知识；此外还要多下功夫提高侦查理论素养，丰富实战经验，提倡国家司法考试和高学历学习，创造良好地学习氛围。
（三）注重调研，总结梳理线索资源
自侦案件相对比较复杂，但是通过调查研究就可以分析梳理出国家机关工作人员犯罪的特点和规律，借此提高发现和侦破行业犯罪的能力，在探索中不断完善渎职侵权案件证据体系的丰富内涵，从而总结撰写出质量较高的论文和调研文章，可在日后更好地指导业务健康有序发展。
（四）注重规范建设机制，科学化管理办案流程
第一种意见认为，李某的行为不构成贪污罪而是挪用公款。理由是，李某因怕挪用公款的事实败露，携带其挪用的公款外出躲藏，其对该款的主观故意是据为己有还是挪用，处于不确定状态。而被告人李某在短时间内投案自首的行为表明其并没有据为己有的故意，故不能认定其主观故意已由挪用转化为贪污，即不构成贪污罪。
第二种意见认为，李某携带挪用的公款潜逃，构成贪污罪。李某潜逃时携带的存单及现金等款项系其挪用的公款，李某携带挪用的公款潜逃，这一行为符合《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条的规定。该条规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚”，所以李某构成贪污罪。
笔者也认为李某的行为构成贪污罪，但理由有别于第二种意见，对李某的行为不适用《解释》第六条的规定，而是一种直接的贪污行为。
首先，认真分析线索，确定审点。对众多的线索，经过认真分析，选择重点案件初查。初查中，有重点地选择一至二条较易查的线索，下功夫查实、查细，把证据搞扎实。只要掌握了构成犯罪的证据，就为立案侦查奠定了基础，而且可以解决办理要案中常常遇到不让查的困难。同时，对被查对象的各方面情况也尽可能了解细致，为立案后正面接触作好准备。
其次，严格控制知情面，隐蔽初查意图。特别是要案线索的审查，一般应在检察长直接指挥下进行，并选派精兵强将，在小范围内分析，知道情况的人越少越好。
