中图分类号：H3193文献标识码：A文章编号：1009-5349（2017）06-0047-01
总理指出，让创新成为实现中国经济升级的强大动力。创新能力培养是国家战略要求，而思辨是发明创造的基础。高校外语教育如果只专注于造就掌握外语的人才，忽略培养作为人才应具备的其他素质，尤其是思维能力、创新能力、独立解决问题的能力培养，那么很多大学生就会出现思辨缺席症，缺乏分析、综合、判断、推理、思考、辨析的能力。BP辩论是大学生英语口语能力的实战演练，能有效提高学生的逻辑思辨能力和英语语语言水平。
一、BP辩论的简介
BP辩论，即英国议会制（British Parliamentary）辩论，是仿照英国议会开会议事模式而设计的一系列辩论赛规则的总称，是全世界范围内使用最广泛的辩论规则，世界大学生辩论赛（WUDC）、“外研社杯”全国英语辩论赛p中国辩论公开赛（CO）等赛事均使用此规则。英语辩论方面赛事已成为国内规模最大、水平最高的英语口语赛事。BP辩论考验辩手的反应能力、思维能力、总结能力以及英语语言表达能力等。
BP辩论的基本规则：在辩论正式开始前15-20分钟公布辩题，辩手进行准备。准备期间不允许使用电子设备查找资料。一场辩论赛由8个辩手角色组成，正反方各4人，即“首相”“副首相”“正方成员”“正方党鞭”“反方领袖”“反方第二领袖”“反方成员”“反方党鞭”，每2人1组，每人发言7分钟。持有同一方观点的两支队伍既要统一立场，同时也要展示自己的独特的论点。
二、BP辩论对大学生思辨能力影响的研究
BP辩论议题的选择可以覆盖政治、经济、军事、教育、科技等诸多领域，在思辨中培养学生的中国立场和中国视角，拓宽学生的国际视野，培养学生的社会责任感和人文情怀。
BP辩论议题的合理选择有助于拓展大学生的逻辑思维，引导学生的逻辑思辨。BP辩论中，正方辩手应提供辩题为真的原因，同时反方辩手提供辩题为假或正方辩手提出的辩护无法论证辩题为真的原因。辩手进行辩论时，会对辩题中的关键概念进行定义并对辩题进行解读，以及对辩题中可能涉及的问题进行分析。论点提出后，双方都有责任通过直接或间接的方式反驳对方辩手提出的论点。通过这样的训练，大学生可以用英文的语言和思维习惯去分析和讨论一些国际热点问题，了解国际形势中的突出问题，有关国家的立场以及各国之间的关系等。
多层面分析问题是一种十分重要的能力，因为在不同的层面上对同一个问题所作出的分析，所得出的认识或结论常常是不同的，有时候甚至完全相反。BP辩论恰恰可以锻炼这种能力，经过长期的训练，辩手分析、推理、判断的能力有了显著提高――考虑问题更全面，学会逆向思维，从正反两个方面思考问题。不仅如此，通过接触时事政治，辩手知识面得到了扩充，国际视野得到了培养，与英语语言的学习相得益彰
三、BP辩论对大学生英语语言水平影响的研究
BP辩论中的质询环节和八个不同辩手角色的转换，可以有效提升大学生的英语语言水平。BP辩论中，选手可以在辩论的第一分钟末至第六分钟末期间的任意时间口头提问或起身要求质询，被提问的辩手可以接受或回绝质询。如果接受质询，提问辩手有15秒时间提出异议或提出问题。质询和回答时间记在被提问辩手的发言时间中。在理想的状态下，质询环节可以为大学生提供直接互动的机会，要求大学生不仅要具备良好的公共演说能力，在逻辑思辨、语言表达、渊博学识、快速反应等方面更要独占鳌头。大多数初次接触BP辩论的学生发言只有2-3分钟，就言之无物了，但通过反复BP辩论实战演练，辩手最终都能完成7分钟的发言，而且逐渐学会完成不同辩手角色的相应职责。
在BP辩论时，辩手需要手脑口耳并用――耳听考验听力能力；手记考验信息的抓取能力；脑思考验反应能力；口说考验表达能力。通过长期的训练，这一过程能让学生知识面得到充分的扩充，英语语言表达能力得到极大的提升。
四、结语
通过长期实践发现，积极参与BP辩论，学生能显著提高自身思辨能力和英语语言水平。因为BP辩论议题选择的特殊性以及BP辩论形式的要求，学生的知识面得到了扩充，视野得到扩张，思想得到开拓，思辨能力得到显著提升。英文BP辩论与英语语言学习更是相得益彰，通过参与BP辩论，学生从听说写思维等多方面提高了自身英语语言水平。
【正文】
刑事庭审的人证调查，在我国主要是指对被告人口供、被害人陈述、证人证言以及出庭作证的鉴定人的调查。[1]由于我国刑事证据制度的制度构建与实际运作仍然具有“人证中心主义”的特点，[2]因此人证调查是庭审调查的主要内容，其调查成效可能在相当程度上决定案件的实体处理。过去的庭审调查方式，以法官职权调查为基本特征，1996年刑诉法修改，借鉴对抗制的审判方式，对我国刑事庭审方式做了重要调整，初步建立了主要通过控辩双方举证和辩论质证推进庭审调查的证据调查方式。不少学者认为在新的庭审格局中，人证调查的交叉询问方式已经基本确立。然而，如何认识我国刑事庭审中的证据调查方式，怎样合理地设定证据调查尤其是人证调查程序，以及如何科学设定符合我国刑事庭审格局与条件的证据调查规则，仍然是一个不清晰而需要探讨和进一步解决的问题。[3]因此总结现实操作经验，认真思考我国刑事庭审中的证据调查制度尤其是人证调查制度，在获得清醒认识的基础上谋划制度的调整与充实，是一个十分有意义的研究课题。
一、关于中国刑事庭审证据调查的制度环境与其他支持因素
我国刑事庭审的人证调查本身是一个关系到如何更有效发现真实的司法技术问题，然而，这种“技术方法”是在一个特定的“法的空间”中展开，这个特定空间由影响各诉讼主体地位与操作方式的司法制度以及诉讼结构的相关要素所限定的。任何研究者如果只研究司法的技术方法而忽略了这个特定的法空间，都将成为不切实际的乌托邦构建或者不着边际的学术空谈。那么，影响中国庭审人证调查技术方法的制度框架因素和实际条件限制主要包括哪些？
我认为，直接影响庭审人证调查的主要制度因素至少包括以下两个方面：
一是“等腰三角”庭审构造的建立。“等腰三角”构造，是控辩双方形成相对关系，法官居于其间，踞于其上的诉讼构造。这一构造作为抽象的法空间，它形成了庭审中角色定位、主体功能发挥以及程序展开的基本框架。这一构造体现为具象的法空间，即为法官居中掌控而控辩方对席论辩的法庭布局。“等腰三角”构造，体现了诉讼作为社会冲突解决机制的本质{1}，是实现诉讼公正的基本制度保障。这一构造的建立，有赖于两个基本要素。一是法官的独立与中立；二是控辩的平等。如果控诉方与审判方名为两方，实为一体，或在相当程度上融为一体，共同对付辩护一方，那就会消解三角结构，形成一种国家对个人的两面关系，诉讼构造及其公正性将不复存在。同时，如果控辩不平等，即诉讼地位不平等，诉讼手段不对等，就只会出现三角形态与构造的畸形而无“等腰”关系。
二是审判“中心论”与庭审实质化的形成。上述“三角构造”观，是由法空间平面布局视角观察。而由历时性的程序展开以及由表像与内在的所谓“纵深性”方面观察，则有中心与非中心论，实质性与形式化问题产生。所谓“庭审中心论”问题，是指在侦查、起诉、审判的刑事诉讼过程中，是以审判作为中心的程序，对诉讼结果产生决定性作用，并通过审判评价审前行为从而对审前程序产生决定性影响，还是分段式展开，不同国家机关分工负责一段程序，机关之间形成一种“接力”关系，而审判成为或者在相当程度上成为审前程序国家行为的继受和认可。而庭审实质化，则涉及审判本身的构造，是庭审决定还是庭下或庭后决定。具体而言是指庭审活动对判决是否具有决定性作用，以及审理案件的合议庭是否能够决定案件处置尤其是重大复杂案件的处置。无论从制度层面还是就实践展开分析，应当说，我国刑事庭审在形成三角构造以及发挥审判对诉讼实体与程序的重要影响方面已经有了长足的进步，刑事诉讼中三面关系的“诉讼构造”（而非单纯的两面关系的行政性构造）大致形成，然而，制度仍然处于转型的过程中，“等腰三角”的构建，以及“审判中心”及庭审实质化的实现，尚属待完成的法制任务。[4]
问题的关键，在于中国刑事司法的两重构造以及除此之外的一种辅助性结构。在20世纪90年代初笔者提出的中国刑事诉讼的两重构造论，可以大致解释中国刑事诉讼中的基本问题，亦适合于庭审问题分析。这是指在控辩审三面关系形成的三角构造之外，还存在一种由宪法与法律所认可和确立的“线型构造”，即公、检、法三机关在刑事诉讼中分工负责，互相配合、互相制约的刑事司法结构。这种结构本身具有三个基本要素和特征，一是司法的一体化。三机关在职责履行中的配合关系、共同的培训学习、联席会议与联合发文、人员的任职互换、一体化的管理方式以及政法委的通盘协调，使一体化特征十分明显。二是国家权力活跃而被告人相对客体化。因为这一结构以国家刑事司法机关为主体，刑事案件及嫌疑人、被告人是被办理与处理的客体。三是分段式案件管理与刑事司法的接力、继受关系。由此形成的水平线结构，使三角构造蕴含的“司法至上”与“审判中心”难以成立。
一重辅助性构造是刑事诉讼中检察机关实施法律监督的制度。不同于线型结构中的制约关系的相互性，这是由检察机关特有职能所产生的单向性监督关系，在这一结构中，不仅辩护方，且审判机关，都属于其监督的客体。虽然监督手段有限，但作为法定监督机关的法律地位、司法人员犯罪追诉包括强制侦查权，[5]以及检察长出席审判委员会的制度，足以使等腰三角的构造产生有利于控诉方的结构偏斜。
此外，法院审决机制可能在一定程度上使庭审程序虚置。包括法官庭后阅卷，将以阅卷获得的印象在一定程度上代替法庭心证；审判委员会议决重大、复杂案件——这一制度使得不出庭的审委会成员成为处理这些案件的实质意义的法官；院、庭长的行政领导与监督权对案件处置的干预，这也是影响庭审实质性的因素。至于目前各种社会因素，尤其是来自有权部门的干预，也必然会妨碍庭审实质化。
除制度因素外，庭审人证调查还必须有一定的相关条件支持，从中国刑事庭审的情况看，相关支持条件主要涉及以下两个问题：
一是证人出庭。目前证人出庭数量极少，所谓“交叉询问”实际上被虚置。由于中国刑事庭审活动中证人出庭数量极少，[6]而绝大部分证人证言是以书面形式提供，原始人证不在场，使得以质询自然人为必要内容的人证调查，尤其是交叉询问无法实施。导致法庭人证询问的主要对象不是证人而是被告人（证人不出庭无法质询，而被告不能离场因此只能征询被告意见）。在目前中国的刑事法庭，被告人不享有沉默权而证人又可以不出庭，[7]这种堪属特例的制度设计造成了人证调查与质询以被告人为中心而很难针对证人进行这种特殊的情况。
二是辩护人参与。目前辩护人参与严重不足，因而难以有效践行现行法设计的人证调查程序。由控辩方实施的人证调查，其基本条件是辩护人参与。因为被告人本身作为当事人，既不便，往往也不能（因其知识与视野所限）进行有效的调查质询。辩护人参与才能克服这一局限。而面对强大的国家力量，辩护人的支持更是平衡诉讼结构的必要设置。否则，控辩方为主进行调查不可避免地成为控方的控诉独角戏。因此，在控辩为主实施的法庭调查中，辩护人应当是一种必要的设置，除被告人自己聘请的外，国家应当为无力聘请者提供律师。如美国的公设辩护人（Public Defender）制度。然而，在我国刑事诉讼中，尚未设立普遍的法律援助制度，有辩护人参与的庭审不到一半。[8]由于大部分案件没有辩护人，使得“交叉询问”难以有效展开。这类属于庭审技术的基础和外部的问题如果不解决，庭审就不能有效地发挥其功能。
此外，证据开示制度的建立，也是建立合理有效的人证调查制度的前提，因为必要的庭前准备，包括知悉相关证据情况包括庭审中的拟调查对象在庭前的陈述（供述），才能在法庭上有针对性地进行询问和质询。
根据以上分析，似可得出以下两点结论意见：第一，需要改造中国证据调查的外部制度因素，同时增强其相关的支持条件。也许，相对于庭审调查的程序与技术，这是更为根本、更为重要的问题。第二，由于制度背景与实际条件的制约，中国目前刑事庭审的人证调查难以充分实现程序正当性与技术合理性的要求，我们只能在给定条件的限制下，力求“相对合理”地进行庭审调查的制度安排和操作。
二、关于人证调查方式的性质界定——是交叉询问。还是控辩询问
在1996年刑诉法修改，借鉴对抗制改革我国庭审方式以后，笔者曾经专门分析了我国新的人证调查方式，认为这种主要由控诉方与辩护方调查询问的方式与典型的交叉询问制度虽然存在重大区别，但由于已经形成控辩质询即交叉询问的基本格局，同时采用了证人由传唤方询问再由对方询问这样一些交叉询问制度的技术方法，因此，可以将这种询问方式称为“交叉询问”，或者说是有中国特色的交叉询问制度。[9]然而，在学界不少人已认为目前的控辩方人证调查系交叉询问的情况下，我认为，为了准确使用概念，防止误导，将我国目前由控辩方在法庭进行人证调查的方式不加具体限制与界定地称作交叉询问并不适当。这就如我们虽然借鉴了对抗制审判方式，但如果像某些学者那样将目前我国的刑事审判方式称为对抗制审判方式却不适当，因为这种新的模式缺乏对抗制的一些基本要素，因而只能称作“借鉴对抗制的审判方式”，即所谓“控辩式审判方式”。同理，我国目前的控辩方进行的人证调查缺乏交叉询问制度的一些重要特征，因此与其不准确地将其称作“交叉询问”，不如称作“控辩询问”。[10]
之所以称作“控辩询问”，一是因为这与我国新的审判方式相一致。因为我国1996年刑诉法修改后实行的新的审判方式，打破了法官职权审理的旧模式，同时也未完全采用对抗制的审判模式，而是实行了一种制度揉合。这是中国特有的、传统的制度因素，当事人主义因素，以及职权主义审判因素三大要素揉合{3}。应当根据其将法官包揽庭审调查改变为主要由控辩方举证并相互辩论，这种审判方式就是“控辩式审判方式”。而其询问方式，也相应地可以界定为“控辩询问”。
二是因为在我国刑事庭审活动中，只是具备控辩轮替询问的特征，而交叉询问所需要的前提以及构成交叉询问的基本要素在目前的控辩询问中并不具备。因其一，调查主体多元（三以上为多），而非交叉询问中为了集中争点，有效对抗只能实行主体二元（控方与辩方）；其二，控方证人与辩方证人并无严格区分，因此也就难以适用建立在区别控方证人与辩方证人基础上的交叉询问轮替规则以及质询规则；其三，询问方式采用自然叙述与一问一答相结合的方式，不采用为了严格限制证言提供范围与内容，并便于对方提出异议的单纯的一问一答询问方式；[11]其四，法官职权运用较为广泛，补充性调查询问以及依职权严格限制控辩询问次数与时间，从而在一定程度上突破了交叉询问格局；其五，采用不同类型证据不同调查方法的分段式证据调查方式，而不是以人证调查作红线贯穿庭审，物证、书证等证据也是通过人证调查引出（这些特点，下面将作具体分析）。
因为上述两方面理由，笔者认为，我国目前刑事庭审的原始人证调查方式应当称作“控辩询问”，而不宜不加限定地称为“交叉询问”。
三、被告人调查程序如何设置
被告人如果负有“如实陈述”的法律义务，调查被告人就会成为刑事庭审最重要的环节之一；被告人如果享有“沉默权”，但如其放弃沉默权作证，也存在一个对其进行调查的程序性问题。在我国刑事庭审中，如何设计被告人调查程序，目前存在争议。
按照长期的做法以及现行法的要求，被告人调查程序是在宣读完起诉书，宣布开始法庭调查后进行。立法和司法解释设计的证据调查程序顺序是：被告人调查——被害人调查——控方举证与证据质辩——辩方举证与证据质辩。有的学者认为，为了防止“口供中心主义”并由此形成的非法取供侵犯人权并制造冤案，应当改变证据调查程序，将被告人调查放在证据调查最后，待调查完其他证据以后再调查被告人。而且被告人询问（不是讯问），应由法官进行，取消公诉人讯问被告人的规定，以彰显被告人的主体地位。[12]
笔者认为，将调查被告人程序后移固然有其积极意义，但还是须有一定的制度配合，在目前没有确认嫌疑人、被告人沉默权的情况下，无论在庭前还是在庭审中，被告人都是被讯问的对象，都应当是证据调查的客体。因此，只要被告人对侦查人员、检察人员、审判人员的提问“应当如实回答”的制度规定不改，[13]讯问被告人作为一项庭审程序就理所当然。而且讯问被告人最好在其自然陈述后进行，并且放在其他证据调查之前。这种先期调查安排符合这样一项法理要求，即在作为诉讼主体的角色与作为证据来源的角色重合并可能产生某些冲突的时候，为了维系证据信息的相对客观性，应当首先演示其作为证据来源的角色功能，以避免或减少作为诉讼主体时受到的信息干扰。这是指被告人作为诉讼当事人要参与全部庭审，不仅要听取由控、辩双方提供的各种证据，而且还可能参与证据的质辩。如果被告人调查程序前置，他就不致受到庭审中其他证据信息的影响。试想，如果被告人听到了不同的证人证言、被害人陈述，也了解了其他证据情况，出于趋利避害，他就很可能利用这种知情而改变或修饰自己的陈述以获得有利于自己的诉讼结果。[14]
至于今后如果立法确认了嫌疑人、被告人的沉默权，同时在实质的意义上确立了或基本确立了控辩平等及当事人推进主义，我们才能重新考虑被告人调查程序的设计。这里有相关立法例可以斟酌参照，如德国刑事诉讼中有沉默权制度但实行职权审判，根据该国刑事诉讼法第243条，检察官宣读起诉要旨后，法官告知被告人，可以自行决定对公诉作答辩还是对案情不予陈述。被告人愿作答辩时，在允许并给予被告人辩解机会的前提下法官对其进行询问。而后进行证据调查，重点是对证人与鉴定人的询问。可见在被告人放弃沉默权的情况下德国式的职权主义诉讼仍然对被告人先行调查。
我国台湾地区曾经对这一问题进行讨论。一种观点是以贯彻无罪推定原则为由，要求将讯问被告程序置于证据调查之后。对此有的学者持异议。林钰雄先生质疑道，“被告得于事物讯问之际选择缄默或陈述，被告如何选择，如何答辩（全部自白、主张正当防卫、全部否认并提出不在场证明等），对于后来调查证据之方向，影响重大，又何必颠倒顺序？并且，确保被告于听完所有证词、证据之后，再行挑选其是否陈述以及如何答辩，是否有助于真实发现？”{3}（p．303）但2003年台湾“修法”，伴随其当事人主义方向的改革，于其“刑事诉讼法”第288条增订第3项，要求审判长就被告被诉事实为询问者，原则上应于调查证据程序之最后实行之。理由是“为避免法官于调查证据之始，即对被告形成先入为主之偏见，且助于导正侦审实务过度偏重被告自白之倾向，并于理念上符合无罪推定原则。”[15]
如果我国刑事诉讼法确认被告的沉默权，那么，可以考虑采取更为灵活的做法——可以借鉴台湾地区的做法，审判长讯问被告，原则上安排在调查其他证据之后。而控辩双方对被告的讯问，除非征得其同意才能进行，其位置由控辩双方根据其组织攻击防御的需要安排。而在控辩双方询问和交叉询问被告后，审判长也可以根据情况即时提问。因为有时因前面控辩询问的铺垫，审判长随之询问更有利于查清事实。
四、询问证人的程序与方法
（一）轮替规则。控辩方调查人证，应当确定一定的顺序与规则。交叉询问的一般轮替顺序为：“1．直接询问，由传唤证人的当事人一方实施；2．对方当事人的交叉询问；3．再次直接询问；4．再次交叉询问。”{4}（p．10）而且一般赋予证据传唤方有终结询问的权利。这样的询问顺序包括发问的先后与轮替的方式，在我国刑事庭审中调查控辩双方提出的证人时，原则上也应当遵循。但考虑到我国刑事庭审的特定方式，应当注意在以下几点上与对抗制庭审形成区别：其一，为诉讼经济，同时也考虑到询问主体的多元，可以要求对每一被告人、证人和鉴定人原则上进行一轮询问，即每一询问人发问一次。但对争议较大且陈述内容十分重要的案件，允许控辩方再次发问。其二，与彻底的对抗制审判不同，我国法院承担查明案件事实真相即实质真实的责任，因此，较之典型的对抗制，法官应当更多的运用职权去查清案情，这就需要法官进行必要的补充性人证调查——在控辩双方询问完毕后，法官对需要进一步查清的问题进行补充询问。这就是在借鉴对抗制的同时保留了法官职权作用。其三，由于对抗制因素较弱，证人的控辩属性不被强调，庭审调查着重于查明真相，因此原则上不要求由传唤方终结询问。法官在庭审中把握证人已经说明问题即可终结对该证人的询问；如果仍需要进一步澄清，法官可以直接询问证人。
（二）调查范围。交叉询问是以直接询问（主询问）与反对询问（交叉询问）构成，其前提是询问主体的控辩二元制。其中辩护一方是由辩护律师代表，被告人如果有问题，通常是通过辩护律师提出，因为辩护律师能够维护他的利益，同时又具有专业水准，可以避免非专业人士的介入妨碍交叉询问实现效能。这种由此而产生一系列的询问规则，如反对询问必须在直接询问的范围内进行，即“反对询问的范围则局限在直接询问所提及的事项与影响证人可信度的事项”，除非法官特准超越直接询问范围{5}（p．30）。如果突破二元主体制，出现多（三以上）调查主体参与，争点就可能分散，交叉询问的有关规则也就难以维系。
然而，在我国刑事庭审构架中，人证调查是多主体参与而非二元制。除检察官和辩护律师以外（如果有辩护律师），被告人经审判长许可，有权对证人发问。同时，被害人本人及其律师也享有同样的发问权利。这种多询问主体的设置，打破了交叉询问的二元制格局。
认识调查多元化，首先我们要回答其存在的合理性问题。应当说，这种多元调查制度与我国借鉴而非照搬当事人主义（对抗制）的混合型庭审模式相适应，与我们对于诉讼主体设置制度的改革相协调。
所谓“借鉴当事人主义”，在庭审制度改革上面，我们主要是借鉴了它注意发挥控辩双方的作用，并由此促进法官中立的精神及其相应的控辩举证的技术架构，但对它那种依靠“对抗”来推进诉讼、发现事实真相的本质特征及其相关的规则设定，我们实际上在相当程度上拒绝采纳。这就形成刑事庭审中的人证调查“和合性较强而对抗性较弱”{6}。因此，有时法庭证据调查采用的是接近于“讨论式”的调查方式，而非针锋相对、唇枪舌剑的言词交锋。
而从具体理由分析，由于质询反对自己的证人，应当是被告人的一项法定权利，不过对抗制下出于技术的考虑将其委托给辩护人行使。但在我国刑事法庭，一般被告人并不享有法定律师辩护权，常常需要自己直接来行使质证权，因此应当将这种权利在法律上确定下来。在有律师的情况下，他可以委托律师行使这种权利，但也可以自己直接行使。而就被害人被法律确定为诉讼当事人，而当事人是与案件处理有利害关系同时在案件中享有主要的权利义务的诉讼参与人，因此被害人作为控诉方的一种诉讼当事人，与作为辩护方的诉讼当事人即被告人一样，当然地享有法庭调查权，包括证人询问乃至质询权。
在明确合理性与必要性的前提下，需要进一步考虑多元调查制度下，如何设置询问范围与内容的规则，以实现争议点的清晰与相对集中。
为了合理选择设置程序制度，这里拟出两种方案供考虑。一种方案是原则上适用交叉询问的询问范围界定规则。即主询问应当围绕公诉事实（或自诉事实），而反对询问原则上限制在主询问针对的事实包括相关事实以及证人的可靠性上。如果超越主询问涉及的事实范围，对方可以提出反对，此时由法官判断询问内容的相关性与必要性，并做出准予询问（回答）或禁止询问（回答）的决定。这里的程序设计与对抗制略有区别的是，反对询问方超越询问范围，不需经法官事先批准，只是允许对方提出异议从而启动法官判断和决定的程序，使得反对询问更为灵活。
此种方案的可行性在于，多数情况下，庭审调查仍然形成控辩双方调查询问的二元格局。即没有被害人及其律师的诉讼参与，庭审调查实际上仍然是在控诉一方（公诉案件是检察官）和辩护一方（有律师参与时为辩护律师，而被告人很少参与调查；没有律师时为被告本人代表辩护一方）参与调查询问的情况下展开，因此，如果原则上采用交叉询问的内容限制规则，大体上是可行的，尤其在控辩双方二元调查制基本维持的情况下。这种做法的积极意义在于争点比较清晰集中。
另一种方案，是不要求严格限制询问范围，即反对询问可以超出主询问所涉及的问题范围，仅提出一个要求：即证据调查与案件事实（包括犯罪构成要件事实以及量刑事实）的相关性——相关问题可以提出，无关问题则应禁止，而不受先期提出的问题范围限制。这实际上是目前我国刑事庭审的处理方式。采取这一方案的理由，一是比较符合主体多元的证据调查。因为多方主体从不同角度提出问题，未按“主询问”、“反对询问”的关系设置，也就不应受这种两元调查制的限制；二是普通的被害人、被告人在技术上难以严格遵循前述询问范围的技术性规则，询问范围限制过严并不具有可操作性；三是我国刑事庭审将定罪调查与量刑调查统一于一个程序，控辩方可能有不同的关注点——在控方着力于定罪证明时，辩方可能主要考虑量刑情节，因此，不同人证调查主体关注不同的事实问题是合理而必要的。
鉴于目前的多元调查格局以及庭审展开的对抗因素较少、技术性较弱等因素，笔者倾向于采用第二种方案。
（三）询问方式。典型的交叉询问的询问方式是一问一答式，从而便于控方或辩方律师严格控制回答范围，防止偏离调查主线，防止出现不适当的回答。
大陆法系的法官首先让证人作叙述性陈述，并仅在此时才开始向他们提问；只有在法官完成了最为广泛的审查之后，当事人才获准向证人提问。即便是那些后来转而实行由当事人控制对证人的询问的少数国家，也仍包容着这一另类的技术，即不得打断证人的陈述。……与英美设计的主询问和交叉询问相比，这种证明模式明显让证人更为自由化地叙述其所知，解释其所想；证人证言原本就有的连续性得以很好地保全。……自由的证人陈述也有其证据性缺陷。在当事人一方由其律师在其对手戒备的目光下通过一系列断续的问题引出证人证言的地方．证言的内容能够得到密切的监控，对问题的回答也可以被预测。但自由式的证人陈述则使得这种预测变得更加困难——甚至变得不可能。这种困境意味着在大陆法系的审判中，对证言的异议通常只能在事后提出——这就是说，只能在有暇疵的信息已影响到了事实认定者之后再提出{7}（p．129—130）。
然而，这样做有时会显得过于技术性和刻意安排的人为化，可能产生律师引导证人，损害证言客观性的效果。应当说自然完整的陈述与一问一答各有利弊，应当配合使用。麦考密克教授称：“如果证人记忆力不错，性格活泼开朗，也不爱说废话，那么他自发的陈述自己亲身经历的事件，会令人格外感兴趣、印象也特别深刻。自由陈述性证言允许证人施展他的诚实和智慧来完成对陪审团的
‘表演’。科学实验表明，自发性陈述更准确，因为它较少受他人暗示的影响。”但在另一方面，一问一答式的“具体的询问”有时更为可取。“因为这种询问可以确保证人有条不紊地提供复杂的证言，可以帮助紧张的证人顺利完成作证，还可以用直观的方法补充和修正证人证言，此外，还能防止证人的证言冗长乏味、不着边际。”{4}（p．14）
在我国刑事诉讼中，为兼顾证言的真实性以及相关性，应当要求证人首先应当对案件有关的问题作自然陈述，然后根据询问人提问回答具体问题。[16]同时允许询问人在证人叙述事实或用词不清楚时，忽略了某些重要情节时，以及偏离需证明的问题时，打断证人的作证，提醒其做出必要的说明或回到相关问题上来。
五、诉讼异议与证据调查规则
控、辩方基于不同立场、出于不同诉讼需要，由不同角度询问证人，都希望达到预期的询问效果，为此难免使用各种方法与手段。为了防止采用不适当的调查方法，损害证据调查的客观性以及被调查人的权利，法律应当设定证据调查规则，同时通过诉讼异议制度适用这些规则，保证庭审调查的正常进行。
庭审实践中，最重要，也是最难以把握的规则是禁止诱导性询问规则。处理这个问题的困难在于，无论是控方还是辩方，其人证调查都必然地带有一定的倾向性，都有一定的目的预设并由此而产生特定的回答预期。因其为控辩诉讼对抗制度本身的产物而有其合理性。然而这种倾向性一旦表露为带有明显暗示性的问题，就可能触犯规则而被禁止。因此诉讼律师总要在询问的有效性与问题的中立性（非诱导性）之间进行权衡，尽量提出带有某种倾向的“有效”的问题，但又不致触犯规则而被禁止。当然，这首先是一个规则设定问题，在各种含有倾向性的问题中，哪些应当作为法律规制的“诱导性问题”。
诱导性问题，“是指暗含询问者想要的答案的问题”。“关键在于一个普通证人是否能够产生询问者想要得到某种答案而非另一种的印象。”{4}（p．5）诱导性问题的确定有形式的标准与实质的标准。形式标准是看所问问题中是否直接含有答案，如“被告是否穿了件蓝色的西装？”，后者则是根据问题的话语构造与询问背景，可以辨出询问者希望的回答。例如当询问者描述了事实可能发生的具体情况后问，这件事是否发生了，自然的推论就是提问人希望得到一个肯定的回答。根据笔者的调查与体验，在目前我国的刑事法庭的直接人证调查中，虽然控辩方经常在法庭上就对方的问题以诱导性询问为由提出反对，但无论是检察官还是辩护律师，抑或审判法官，都没有真正弄清诱导性问题与非诱导性问题的界限。这说明我们虽然借鉴了对抗制，但在其所含技术方法方面仍然缺乏必要的训练。这需要学习、研究与培训。这涉及诱导性问题的定义及其理解与界定，国外已经有大量的资料和成熟的研究成果，因此不是本文所要着重研究的问题。针对中国的刑事庭审，这里主要研究中国刑事庭审中禁止诱导性问题的规则设定问题。一个比较突出的问题，是中国刑事庭审中是否要确立对抗制审判中禁止对本方证人的诱导询问而允许对反对证人进行诱导询问的规则。
禁止直接询问中的诱导询问，允许交叉询问中的诱导询问，这是对抗制条件下禁止诱导询问规则的一项基本要求。[17]确立这一规则的理由是本方证人因观点乃至立场的一致性容易受到诱导，而对方证人因其反对关系不会接受诱导。但问题在于中国的刑事审判不是完全按照对抗制模式来设计的，它自身的一些特点不容忽略：一是检察官有超越一方当事人的客观义务与保证法律事实的监督职责，因此检察官在起诉时提交法院的证明名单上所列证人，应当属于案件证人，而不一定就是控方证人；二是由于受刑诉法第38条、刑法第306条禁止辩护人威胁、引诱证人改变证言等法律条款的严格约束，由于控诉方很容易发动对自己的诉讼对手——辩护律师的刑事追究所形成的压力，中国辩护律师在确立“辩护证人”方面受到很大的限制，有些证人虽然经辩护人要求并经法院传召出庭，但不一定证词有利于辩护方；三是受到传统与现实因素的影响，中国刑事法庭证人立场常常不够确定，辩护证人可能转变为控诉证人，反之亦同。[18]因此，笔者在我国庭审制度改革之初就分析指出，具有我国特色的交叉询问，具有“对抗性不足，‘和合性’较强”的特点，体现在证人作证制度上有时出现证人的控辩性质“合而不分”，而交叉询问则有时表现得“和而不争”{6}。在这种情况下，贯彻严格区分本方证人与对方证人的询问规则有操作上的困难，因此笔者认为，目前在中国的刑事审判中，可以做出对任何原始人证，都“禁止提出诱导性问题”的原则规定，而不具体区别本方证人与对方证人。但同时可以采取区别情况予以处理的方法。这里也有两个方案供选择：
一是规定一个“但书”，即部分借鉴《美国联邦证据规则》611条（c）项的规定，“但是对于明确表现出对立性的当事人与证人，可以使用诱导性问题进行询问。”这一规定，可以增强询问的有效性，同时又不致产生以诱导扭曲陈述内容的效果。
二是在规定禁止诱导询问的条款下，法律与司法解释不作“但书”的规定，而是要求在实践中区别证人的大致性质。法官掌握庭审时注意这样一个原则，就是对控辩一方自己提出的证人在诱导询问上限制严一些，对反对方的证人限制宽一些，也就是把英美的规则借用一下，但是不完全套用，而是根据中国的实际情况，对诱导询问掌握宽一些，处理灵活一些。
笔者认为两种办法都属于相对合理也比较可行的办法，但倾向于前一种办法，即做出但书的规定，以使司法实践便于遵循。
也是基于上述证人有时“和而不分”的理由，以及目前庭审中证人比较容易改变立场的规律，同时考虑到国际上对交叉询问规则的改革，[19]在中国刑事诉讼中，也不适用“禁止质疑本方证人”的询问规则。
除以上规则以外，在人证调查中还应当确立禁止侮辱人格、禁止威吓、禁止语意不明或重复性问题、禁止要求证人提出意见或评论等。[20]
六、庭审安排与诉讼指挥
（一）庭审安排：人证中心，或分段式证据调查。对抗制审判是以人证调查一以贯之，即以交叉询问作为整个庭审的证据调查方式。对于人证采用交叉询问，而对于物证书证，因其必须通过人来持有、搜集以及保管，因此物证调查也通过对持有、搜集、保管人的交叉询问来展开。所以人证调查作为一条红线贯穿庭审，交叉询问可以适用于全部证据调查。但是中国目前的情况下不同，由于没有确立传闻证据规则，不仅人证还可能以书面形式提交法庭，而使得交叉询问（或控辩询问）难以贯彻，而且物证、书证、鉴定结论、勘验检查笔录均为独立证据形式，说明其搜集情况可以用搜查笔录、提取笔录等书面形式的证据材料，即以书证实现相关证据材料与案件的衔接。这就形成分段式证据调查，即讯问被告、被害人陈述、证人证言调查、物证书证出示、勘验检查笔录、鉴定结论、视听资料出示均可能成为相对独立的证据调查阶段。[21]
承认证据形式的多样态并形成的分段式证据调查具有现实的合理性，但也应当注意谋划其改革。在中国刑事证据与刑事诉讼制度中，应当建立最低限度的传闻证据规则或直接言词原则，因为这是保障证言可靠性与程序正当性的底线性要求，对此，应当说已经成为共识。[22]因此，随着传闻规则及证据形式调整[23]等配套制度的建立，我们应当逐步建立以人证调查为中心的法庭调查方式。即对书证、物证调查，首先应由制作人、提取人、保管人证明其来源，然后才进行物证、书证本身的展示与质证；勘验、检查笔录调查，则由检察官宣读改变为勘验、检查人员出庭作证陈述笔录概要并接受质证。这样，即可形成人证调查为主线一以贯之的证据调查方式。当然，这样做可能增大诉讼成本，因此会影响近期的可行性，但为了维系底线的程序正当性要求，可以设定一个最低限度标准——书证、物证、笔录、结论等证据，凡是证据可靠性及证据来源有争议的，除无法出庭的以外，均应由有关的制作、搜集、保管人出庭作证并对其进行质证。为此，刑诉法或最高法院司法解释应当就此做出明确的规定。
（二）法官在庭审人证调查中的责任。在我国刑事诉讼中，法院承担查明案件事实真相，正确适用法律做出裁判的责任，这可以称作法院的查明义务（亦即“澄清义务”）。为此，法院应当从事两个方面的工作，即完成两个方面的义务性要求。一是在必要时应当运用职权查明案件事实。包括在控辩方调查后，对证人和其他人证进行补充调查。二是通过维护控辩平等武装的格局和条件以防止证据调查的偏斜，由于在我国刑事审判中多数案件没有辩护人，因此证据调查程序容易形成控诉权独大，使证据调查过程成为检察官单方的立证过程。这就使查明事实真相的义务与法官的所谓“关照（照料）义务”联系起来。即如台湾林钰雄先生所言：
对于一般能力、资力的被告而言，若无配套的保护措施，以诘问为主轴之法庭活动，恐怕是弊多于利！被告通常欠缺诘问证人、鉴定人所必备之法律知识与法庭技巧，因此面对出庭检察官之凌厉攻势，被告若无辩护人之辅助或其辩护人特别无能者，等于是“人为刀俎，我为鱼肉”，区居下风。法官角色如何调整，影响诘问是否导致沦为弱肉强食的杀戮战场，其中，法官能否善尽其诉讼上的照料义务，更是关键所在{3}（p，284）。
我国社会中公权强大既为历史传统，又是现实特点，而在刑事诉讼中，侦查权的强大和检察官的特殊地位，使诉讼结构不平衡，这也是较为明显的情况。这就需要法官常常履行其“关照义务”，而对诉讼中较弱一方进行必要的诉讼“关照”，尤其是在没有辩护人或者辩护人很弱的情况下。这种关照主要包括，其一，提示与解释。就案件中关系罪与非罪等问题的重要的事实情节的供述、陈述以及其他证据的提出和质证向被告方作必要的提示与提醒。其二，注意给予被告人辩论质证的机会，使其能够有效表达辩护意见；其三，除非事实已经十分清楚而确无必要，否则应当同意被告人要求与其他被告及被害人、证人对质的机会，同意其要求鉴定人出庭作证并进行质询的申请。其四，对于被告人申请调取的证据，包括重新鉴定，通过审查如有合理性，应当满足其要求。应当说，总的看，我国刑事诉讼中法官还缺乏“关照”意识，有的认为控辩式诉讼就是让控辩双方质证辩论，不需法官多加干预。有的甚至担心检察官指责其“帮助被告”，“立场不对”。而对辩方提出的要求证人、鉴定人出庭，要求重新鉴定，要求调取某些物证书证等诉讼要求，法官较少满足。虽然这与辩护方有时提出这类要求只是一种辩护策略而不是真正出于查清案情的目的有关，但在审判实践中，时常对比较合理的要求也不满足，[24]法院的诉讼关照责任意识缺乏，是当前刑事审判改革中应当注意的一个问题。
（三）诉讼指挥权的行使方式及合议庭的内部关系。在庭审中掌握控制庭审的进行并决定控辩双方在庭审中提出的诉讼请求的权力，是法庭的诉讼指挥权。在我国刑事审判中，除适用简易程序的案件外，合议庭是法定审判组织，因此诉讼指挥权属于合议庭。然而，庭审的推进，证据调查的安排，程序问题的处理，反对意见的提出，均需即时决定，事事合议，损害诉讼效率，显然没有必要。而且在法庭上法官总是“交头接耳”似乎也显得不严肃。如果是由陪审员与法官组成的法庭，陪审员对程序问题不熟悉，更难以进行有效的“合议”。笔者认为，我们应当借鉴有合议庭制度的德国等国的做法，确定诉讼指挥权的行使主体，明确审判长与合议庭的关系。根据德国刑事诉讼法第238条第1项，审判程序及证据调查，原则上由审理法院的审判长指挥。只有个别对于诉讼程序制度有特别重要意义，且需形成正式文件的决定才应由法官合议处理{8}（p．395）。日本刑事诉讼法第294条则明确规定：“在公审期日的诉讼指挥，由审判长进行。”在我国刑事庭审中，应当明确诉讼指挥权原则上由审判长行使，但涉及审判制度与程序的重大问题，则应当进行合议，以合议庭的名义做出决定。这样有利于保障诉讼的效率，维护审判权的集中性与权威，同时也考虑到重大问题合议的必要性。所谓“重大问题”，我认为主要是影响诉讼基本权利的问题。例如，控辩一方要求调取重要证据，而且附了相关理由，是否调取，就应由合议庭研究决定。
【注释】
[1]在我国刑事庭审中，鉴定结论的宣读以及鉴定人出庭作证，通常作为举证过程的一个阶段，而与证人证言调查分开，鉴定结论采取宣读方式举证，一般观念上未将其视为人证调查，即如书证和勘验、检查笔录虽然由人制作，但举证时作为区别于人证的文书类证据。但如鉴定人出庭，则可作为人证调查，准用人证调查的要求。
[2]所谓“人证中心主义”，是指人证对于多数案件的定罪量刑起着决定性的作用。这与我国十分重视口供的证据制度（未确立沉默权就是为了获取口供），以及物证、科技证据调取能力不足有关。当然，这种情况正在逐步转变，但应当说目前的证据制度及其实务操作仍然没有改变“人证中心”的特点。
[3]十年来我们一直是根据刑诉法关于法庭审判的简略条款，以及最高法院关于执行刑事诉讼法的司法解释中关于庭审的简略规定来操作庭审。这些规定亟需调整、充实与完善。
[4]“等腰三角”为诉讼构造三面关系的形象表述，其公理性毋庸论证。庭审实质化也是不证自明的论题，因为它是审判程序获得其意义以及审判活动实现其公正与效率的基本要求。但“审判中心”则略需说明，这只是指审判活动能够真正决定诉讼的命运，即可以肯定也可以否定控诉，以及审判评价能够对审前行为产生决定性影响（例如否定非法证据必然规范审前取证行为）。而并不是否定侦查取证对于定罪的决定性作用以及公诉的重要功能。在这个意义上的“审判中心论”，应当说是“等腰三角”诉讼结构的功能性特征。也与庭审实质化相互印证与相互支持。
[5]为保证司法独立与权威，对法官的弹劾包括刑事追诉应当有特殊的程序，如建立由法官、检察官、职业律师和陪审员以及民众代表参加的法官惩戒委员会。法官行为构成犯罪，也应当被侦查和逮捕，但是，即如学者所言，不是通过特别的组织与程序，而是“让警察和检察官处理对法官的刑事指控，”其后果是“可能造成对司法独立的严重侵犯。”。（引自（美）爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽等著，陈卫东等译：《美国刑事法院诉讼程序》，中国人民大学出版社2002年1月出版，第198页，但在我国，法官和普通人一样受到刑事追诉，并无保护法官的特殊追究程序。
[6]如依据顺德区法院《关于刑事审判程序中开展交叉询问的调研报告》，在顺德区法院2005年审结的I，920件以及随机抽取2006年审结的100件，共计2，020件刑事案件来看，有证人作证的近90%，共有证人证言近4，000份，有证人出庭作证可以开展交叉询问调查的案件共15件24人，分别占案件数的0．7%和证人证言比例的O．6%。引自“百名专家法官检察官模拟审判探索刑事庭审改革”一文，载2007年12月21日《法制日报》。
[7]因为不出庭不承担任何法律上的责任，而且根据刑事诉讼法第157条对未到庭证人的证言应当庭宣读的规定，书面证言完全可以替代证人出庭。
[8]据不完全统计，全国有刑事辩护律师出庭的刑事案件大约只占总数的30%左右，这个数字各地高低有所不同。引自“高风险致使辩护率低刑事辩护律师面临六难题”一文，载2008年1月6日《法制日报》。
[9]笔者的解释是“我国刑事庭审中直接人证的调查，虽然因为缺乏某些因素，不能称作典型的、严格意义上的交叉询问，但仍然可以从广义上界定为一种交叉询问，而且这种交叉询问，在直接人证调查中是一种重要的甚至基本的方式。因为其一，根据我国刑诉法的规定和立法精神，刑事庭审，由控辩双方向法庭举证，因双方立场相对，体现在直接人证调查上，只能采用具有抗辩式特点的询问式，即正面询问与反询问相结合的询问，这就纳入交叉询问的基本模式；其二，立法和司法解释中对询问顺序和询问方式的规定，体现了一些交叉询问在技术方法上的重要特征。即发问以控辩双方为主进行，首先由传唤证人的一方询问，然后由诉讼对方询问。这种调查主体的多元性和询问内容及方法上一定程度的抗辩性，使得这种人证调查具有了交叉询问的基本的外部特征。然而，不能不看到，我国人证调查中的交叉询问，与典型的，以英美为代表的交叉询问制度确有重要的区别。”（《论我国刑事审判中的交叉询问制度》，载《中国法学》2000年第4期）
[10]台湾学者林钰雄称相对与两造对抗的辩论赛式的交互诘问，德国法中庭审调查实行研讨课式的“轮替诘问”，案件（被告的犯罪事实）是研讨的主题，审判长又如主持研讨课的教授，当事人及辩护人类似报告研讨主题的报告人，其他参与者就像参与研讨的成员，沟通意见并探求真理，则是研讨的目的。（林钰雄：《轮替诘问制度法庭活动》，载林著《严格证明与刑事证据》，学林文化公司2002年9月出版第250页）。笔者认为，从字面意义看，我国目前的庭审询问也可以称为“轮替诘问”。但林教授所称轮替诘问，是德国审判方式之下的人证调查方式，不太符合我国大陆已借鉴对抗制改造庭审调查程序的现状。因此，我国大陆目前的刑事庭审人证调查，也不宣称作“轮替诘问”。
[11]一问一答是交叉询问的典型方式，但人为性较强，自然性不足，为避其不足，交叉询问制度中也不排除证人的完整叙述。
[12]参见孙长永主编：《刑事诉讼证据与程序》，中国检察出版社2003年4月出版，第338页。而在中国政法大学诉讼法研究院与河南省人民检察院等单位主办，于2007年12月，在河南周口市召开的“中国式对抗制刑事庭审方式模拟审判暨研讨会”上，有的学者也在发言中提出这一意见，并称有的地方司法机关已经在进行这种改变调查顺序的试点。
[13]刑事诉讼法第93条规定犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问应当“如实回答”，而后并未对检察、审判人员讯问做出“如实回答”的规定，但根据139条、155条所规定的检察人员、审判人员“应当”或“可以”讯问犯罪嫌疑人的规定的精神，以及按照一般法理，由于检察、审判所具有的法律监督性与中立性，对检察、审判人员的讯问更应当“如实回答”（如果对侦查人员讯问应当这样做的话），因此可以说刑诉法规定的“如实回答”义务，适用于侦、检、审各个诉讼阶段，实践中也是这样理解和解释的，且无异议。
[14]当然，即使先期调查也难以完全解决被告人作为证据来源于诉讼主体的“角色冲突”。因为即使是先期调查，他在听取其他证据调查后受这些证据的影响他也可能选择适当机会改变原有供述，如在上诉审庭审中。但采用先期调查的做法毕竟可以减少这种影响，而使被告的供述较为自然。
[15]第288条第3项增订理由，引自林纪东等编“新编六法参照法令判决全书”，五南图书出版公司2006年9月修订版，第763页。
[16]刑诉法与最高法院司法解释对如何询问证人未作具体规定。最高检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第338条规定：“证人在法庭上提供证言，公诉人应当按照审判长确定的顺序向证人发问。公诉人应当首先要求证人就其所了解的与案件有关的事实进行联贯陈述。证人联贯陈述后，公诉人经审判长许可，可以对证人发问。证人不能联贯陈述的，公诉人也可以直接发问。……发问应当采取一问一答形式，提问应当简洁、清楚。”这一规定就询问证人的方法，认可叙述式与问答式相结合的方法，是符合我国刑事庭审实践需要的。
[17]美国联邦证据规则第611条（c）项规定：“在对证人进行直接询问时，除非为展开证人作证所必需，否则不能提出诱导性问题。在交叉询问时可以允许一般的诱导性问题。当一方当事人传唤怀有敌意的证人、对方当事人、或属于对方当事人一方的证人时，可以用诱导性问题进行询问。”
[18]对此，台湾刑事庭审制度改革确立交叉询问规则时也有同样的顾虑与考虑。如林钰雄先生称，“其实，所有的证人都是法庭的证人，在台湾很难区辨出检方或辩方的证人，譬如，一旦证人与被告达成和解，往往一下子就从检方证人转为辩方证人。”因此，僵硬区分主/反诘问或友性/敌性证人，并依此而适用诱导询问禁止规则，在法制上有困难，也无太大实益。王梅英女士亦称：交叉询问的“外国法制是以检、辩处于对立的立场为出发。然而我国法制有其特色，例如案件多无辩护人、证人容易叛变（本来属于检方证人的告诉人审判中倒为被告说话）、检察官不再声请传唤其侦查中的证人，因此声请证人时，很难区辨‘友性证人’与‘敌性证人’。”因此每一案件都去区分主诘问以及反诘问，并允许反诘问中的诱导，只会使问题更加复杂。王梅英女士继而指出：“总结而言，禁止不当诱导的目的在于，禁止在所提问题中强烈暗示、误导与影响证人回答的方向，因此法官应实质判断，诘问是否会扭曲事实。最后，简单地说，诘问规则目的在于避免因为诘问而扭曲事实的认定、浪费时间及骚扰证人，法官的诉讼指挥应掌握此原则作为大要方针。”引自元照网路书店——法学研讨会报道：院、检、辨交互诘问实务研讨会。
[19]在美国联邦法院系统，对不质疑己方证人的规则已大大放宽。钱伯斯杀人案审判（1973年），美国最高法院大法官鲍威尔在裁定意见中指出：无论那“担保人”规则可能曾经享有多大效力……它现在与刑事诉讼的现实已没有太多联系。尤其作为刑事被告人，很少能够挑选其证人，他们往往找到谁就用谁，如果不允许他们质疑提供了不利证言的证人，实际上损害了被告人享有的与提供对自己不利的证言的人对质并进行交叉询问的宪法权利。因此，最高法院以不应适用不质疑己方证人规则为由推翻了对钱伯斯的有罪判决。经1987年修改的《联邦证据规则》，第607条规定，“关于证人的诚信问题，任何一方当事人，包括传唤该证人作证的当事人，都可以提出质疑。”
[20]台湾蔡秋明、蔡兆诚先生拟制的“刑事审判诘问规则”第12条对此做出的具体规定可以供我们参考：“当事人、辩护人不得为如下之诘问，但第五款至第八款之情形，有正当理由时，不在此限：一、威吓或侮辱之诘问。二、不合法令之诱导诘问。三、语意不明之诘问。四、预设无证据支持之事实为诘问。五、重复之诘问。六、双重问句之诘问。七、对证人要求意见或议论之诘问。八。对证人未亲身经验之事项为诘问。九、其他法律有规定之情形。”载林山田主持，《刑事诉讼法改革对案》，元照出版公司2000年10月出版，第268—269页。
[21]按照一般证据法原理，勘验检查笔录、鉴定结论是司法人员或专家“制作的”证据材料，因此应当属于人证调查范围，由制作人出庭作证，以言词作为证据的法定形式。但在我国刑事诉讼法中，确认这类“笔录”和“结论”为证据形式，因此，在无争议的情况下。相关人员不出庭而以书面形式的“笔录”和“结论”作为证据及定案依据并无法律障碍。这也是我国刑事诉讼法无传闻规则的一个表现，因为这类书面材料仍属不能在法庭上对制作人进行质证的“传闻”。
[22]目前，就刑事诉讼法的再修改，陈光中教授、徐静村教授、陈卫东教授以及其他教授分别牵头拟制的刑诉法修改学者建议稿。均确立了这一言词诉讼要求。据悉，全国人大法工委拟制的修法草案，也将建立最低限度的证人、鉴定人出庭要求，作为改革的一项重要内容。
[23]如将证据形式中的“鉴定结论”修改为“鉴定结论与鉴定人陈述”。参见拙著《证据分类制度及其改革》，载《法学研究》2005年第5期。
[24]例如2006年底，陕西省高级法院开庭审理的邱兴华杀人案，律师提出司法精神病鉴定申请，陕西省高院认为，邱兴华在被抓捕后，交代犯罪事实及为自己辩护时，均无任何异常表现，同时无证据证明邱兴华有精神病史，不批准鉴定申请。但我国著名司法精神病鉴定专家杨德森教授认为，普通的杀人案必定有杀人动机，邱兴华把和自己完全没有关系的香客杀死，且把人的心切成丝炒熟了吃，超出了正常人的行为范畴。何兵等五位法学家也曾通过网络发表公开信，呼吁法庭对邱兴华进行精神病司法鉴定。但法院仍拒绝鉴定。（http：//news．sina．com．cn/c/l/2006—12—12/090811765688．shtml）应当说，鉴定请求并非没有根据。法院拒绝鉴定，也许隐含了一种“打击意识”——担心这样严重的犯罪一旦鉴定出有精神病如何打击。同时也是缺乏诉讼关照意识的表现。
参考文献
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关键词：质证、法律关系、证据展示、规则、制度。
前 言
质证作为诉论过程中对证据进行客观真实认定的一项程序，特别是在刑事诉讼中为了更好的查明案件的事实真相，以维护当事人的合法权益，通过控辩双方对证据的质证，使法官做出一个公平、正确的裁决，显得尤为重要。
本人通过查阅大量的材料，对刑事庭审质证的概念，刑事庭审质证的法律关系，刑事庭审质证的基础规则，刑事庭审质证的模式，刑事庭审质证在我国的实施情况，以及刑事庭审质证的制度保障，作以浅要的论述，从而提示出我国刑事庭审质证活动中的一些问题。
一 刑事庭审质证的概念
关于刑事庭审质证，我国《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经过查实以后，才能作为定案的根据。”除此之外，最高人民法院于1998年通过《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第58条又进一步规定：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。”从广义上说，质证是指在诉讼过程中，由法律允许的质证主体对包括当事人提供的证据在内的各种证据采取询问、辩认、质疑、说明、解释、咨询、辩驳等形式，从而对法官的内心确信形式特定证明力的一种诉讼活动。狭义的质证，主要指在庭审过程中由诉讼当事人就法庭上所出示的证据进行的对质、核实等活动。质证的本质特征在于“质”，即对证据的质疑和质问，而且这种“疑”和“问”都带有当面对抗的性质。虽然在质证的过程中可能要对证据进行辨认、说明和解释，但是这些行为并不代表质证的本质特征。由此可见，质证虽带有审查证据的性质，但并非所有对证据的审查都属于质证。对本方证据的审查不属于质证的范畴，从中立角度对证据进行的质疑和质问才是质证，才体现了质证的本质特征。
我国《刑事诉讼法》明确规定，证据必须在法庭上公开出示并经公开质证才能予以采纳，这表明我国已在刑事诉讼立法上确定了质证是刑事庭审的必经程序。但从当前我国的刑事诉讼实践来看，公诉人提出的证据一般较少受到激烈的盘询和质疑，而法庭上公诉人对辩护方所举证据却鲜有高质量的质询，质证程序并未发挥其应有的作用。
目前我国法学界对刑事质证的概念尚未达到一致的盾法，可谓众说纷纭。较早的法学词典对质证的定义是：“指出问题，要求证人作进一步的陈述，以解除疑异，并确认证明作用的诉讼活动，是审查和核实证人证言的一种方式”，或是“在刑事审判的法庭调查阶段，公诉人、被害人、被告人和辩护人在法庭上对与证人证言有关的疑难问题，以提问的方式进行核实查证的诉讼活动。
对制裁证要领的争议主要是关于质证对象范围方面的分歧，即在质证程序中“被质疑证据”的范围问题。大致可以分为三类观点：第一类认为质证对象仅限于证人证言；第二类认为质证对象为所有证据；第三类认为质证对象是与实物证据相对立的言词证据。近来越来越多的学者趋向于赞同质证对象应为一切证据的观点。对证人证言、被害人陈述及犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解等一类言词证据的盘询质疑仅仅是质证制度中较特殊的一部分内容。笔者认为质证对象应为一切证据。
据此笔者认为刑事庭审质证的概念是：指刑事庭审过程中，在法官的指挥下，控辩各方对当庭举出的所有证据相互进行质疑和辩驳，以此为法官的认证提供依据的诉讼活动。
二 刑事庭审质证的法律关系
法律制度一经确立后，即在相关领域形成了特定的法律关系。质证制度一经确立后，就在控辩双方及相关的证人、鉴定人等接受质询的人之间形成了特定的权利、义务关系。对该种程序上的权利义务关系，不妨称为质证法律关系。由于法律关系是法律制度在社会生活中的具体化，因此通过对质证法律关系的剖析，能有助于我们更深入地了解这一制度的本质。
对于一切法律关系而言，其都不外乎由主体、客体和内容三要件构成，质证法律关系也不能例外。因此，对质证法律关系的认识也就是对其所含的诸构成要件的认识。
（一）、刑事庭审质证法律关系的主体
在刑事质证活动中享有权利和承担义务的人是刑事质证法律关系的主体。其范围包括：1、检察官（当事人）。在英、美法系检察官也是当事人，本文只就大陆法系做一探讨。检察书在提起刑事诉讼后即代表国家对犯罪行使诉讼权，对被告人是否有罪有指证的责任。因此，检察官必须通过对各类证据进行质证，合理排除被告人无罪的所有疑点。当事人是指与案件的审理结果有利害关系的人。我国《刑事诉讼法》规定的当事人包括被告人、被害人、自诉人、附带民事诉讼的原告和被告。由于当事人与诉讼的结果有最终的利害关系，因此，当事人对诉讼证据应有质证的权利。2、辩护人和诉讼人。辩护人在刑事诉讼中有根据事实和法律，证明被告人无罪、罪轻或都应当减轻、免除处罚的责任，因此通过质证排除对被告人不利的证据是辩护人维护被告人权利的重要手段。诉讼人受当事人委托参加诉讼，在受托范围内为维护委托人的利益，也应有质证的权利。此外，由于质证是一项对法律专业和诉讼技能互相配合的诉讼活动，因此，作为辩护人和诉讼人的律师实际上在质证活动中要发挥比当事人更大的作用。3、接受质证的人。在以人证作为证据方法的场合，提供证词的证人、被害人、犯罪嫌疑人和被告人是接受质证的人。如以鉴定结论、勘验笔录作为证据的，鉴定人、勘验人是接受质证的人，如以物作为证据方法的，负责收集物证的侦查人员以及物的所有人、保管人、持有人等与证物有关的人均有可能是接受质证的人，如以书证、视听资料作为证据的，收集证据的侦查人员、以及该书证、视听资料本身的制作者及其它等与证据相关的人员是接受质证的人。
对于未成年人能否成为质证的主体，法律上没有明确的规定。但是，由于未成年人能够在其认识范围内作证，因此，在其作证的范围内应当有接受质询的义务。如果未成年人作为被告人，由于法律同样赋予其为自己辩护的权利，因此，其应有对证人及相关人员就证据问题进行质询的权利。
对于上述人员作为质证法律关系的主体在理论上应不会有太大的争议，争议主要体现在审判人员能否作为质证的主体。因此，要从质证的本质和审判人员的职责进行分析。质证在本质上运用质询、辩论等对抗的方式来揭示证据证明力的活动，其最终的目的是为了说服审判人员采纳某一证据作为判决的依据。而审判人员的职责是对于质证的结果进行“认证”。而审判人员的职责是对于质证的结果进行“认证”。在审理过程中审判人员会就证据的某些问题进行发问，但是这只能是“认证”权的延伸，其范围只限在控辩双方在质证的范围内，未能表述清楚，或者审判人员未能听清的内容。也就是说审判人员不是质证的主体，但是其对质证活动应有监督权和指挥权，以确保庭审活动有秩序、高效率地进行。
（二）、刑事庭审质证法律关系的客体
即是质证这一诉讼活动的诉讼标的。对于刑事诉讼的全过程而言，被告人是否构成犯罪是本案的诉讼标的。但对于质证这一特定的诉讼活动而言，其诉讼标的就是特定的，即某项证据资料在诉讼中的证明力。通常情况下，凡是规定能够作为证据资料的，都必须经过质证才能确定其证明力大小，并作为裁判的依据。对此也存在例外的情况，例如：某些常识、显而易见的事实、可以根据已知的事实简单推理得出结论等，无须经过质证就可以被裁判所采纳。此外，根据我国证据学来说，证据必须同时具备真实性、关联性、合法性三性才能作为裁判的依据，因此，证据资料的证明力大小应由证据的真实性、关联性和合法性所决定。因此，质证法律关系的客体也就是证实证据资料的真实性、关联性和合法性。
（三）、刑事庭审质证法律关系的内容
是控辩双方和接受质询的人之间的权利义务关系。这种权利义务关系是相对应的关系，一方主体在行使质证权利的同时也就是另一方主体履行受质问义务的过程。在控辩双方和证人之间是质询和受质询的关系。通常情况下，受质询的人有回答控辩双方提问的义务，对涉及个人隐私的问题有权拒绝回答，其次，对控辩双方而言，同时有向对方进行质证的权利和回答对方质询的义务。
三 刑事庭审质证的基础规则
借鉴国外的有关立法规定，结合我国刑事司法的实际情况，笔者以为在我国的刑事庭审质证程序中应确立以下的基本规则。
（一）、充分质证规则
这是最重要的基本规则之一，也是实现控辩各方质证权利的根本保障。主要内容是：一是指所有证据材料都必须经过在庭审中控方（包括公诉人、被害人或被害人的法定人、近亲属等）、辩方（包括被告人及其辩护人）的辩认、质疑、说明、解释方能作为定案根据；二是指每个证据都应该给予控辩双方对其进行充分的辩论、驳斥的机会。
（二）、严格程序规则
这是保证质证活动顺利进行的基本规则。其内容包括：庭审质证程序必须实行“谁举证、谁主询、谁答疑”原则，质证主体每一项质证行为都应当遵循法官的指挥，询问必须经法官同意后才可进行，必须严格按照规定的询问顺序进行质疑等。如果一方违反规则，擅自询问，或打断对方的正常询问，法官应予以制止，以维护法庭程序和质证的顺利进行
（三）、证据中心规则
这是保证质证效率和效果的基本规则，主要指质证必须围绕当庭当示的某些特定证据的真实性、关联性和合法性等问题进行质证，在质证环节中不允许随意地进行其它事实问题或法律适用等的辩论，质证必须对事不对人，严禁一切借质证之名进行人身攻击、恶意侮辱他人人格、侵犯他人隐私权的行为。
（四）、质证自愿规则
一般来说，控辩各方是否质证以及对哪些证据进行质证被认为是质证主体的权利。主持和指挥质证程序的法官不适合去干涉控辩各方行使这种权利的自由，以保障刑事质证依照控辩各方的意愿有序进行。当然，必须同时在立法上明确不质证和不能充分质证的后果，以促进质证主体积极有效进行使质证权。为防止故意的诉讼拖延，法官在必要的时候也可以对控辩双方的证据进行询问，但必须站在公正的立场上，而且必须严格限制。
（五）、禁止性规则
针对质证程序的特点，设计一些较具体的禁止性规则对于确保质证活动的顺利进行和高效地实现质证目的非常必要。这类规则主要应包括禁止诱导性询问、禁止质证已方证人和限制重复询问规则等。
四 刑事庭审质证的模式
一般认为，刑事质证程序的模式从属于刑事诉讼程序的模式，当前世界各国刑事诉讼程序的模式主要有三种：法官主质型、控辩方主质型和兼容型质证模式。
（一）、法官主质型质证模式
法官主质型质证模式主要在大陆法系国家适有。是在批判地继承和改造纠问式诉讼形式的基础上，并吸收英国的辩论式诉讼形式形成的混合式诉讼形式，其主要特点是注重发挥法官在质证中的作用，而不强调当事人在质证中的积极作用。这种模式下，法官拥有很大的职权，可以主动询问被告人、公诉人。依职权主动调查收集各种证据。这种模式的优点在于在整个庭审过程中均以法官为中心，在法官的控制下开展询问、调查，办案的效率自然也就比较高，但是这一模式的弊端主要是庭审法官越俎代疱，削弱了公诉人的控诉职能，并且受到检察机关的起诉材料的影响，难以客观公正的听取辩护意见，从而导致控、辩失衡，这对于查明案件真相、作出公正的判决是极为不利的。
（二）、控辩方主质型质证模式
控辩方主质型质证模式主要在英美汉系国家适用。在继承和改造控告式诉讼的基础上，形成了辩论式诉讼模式，其主要特点是：注重被告人、辩护人和公诉人、诉讼人在诉讼中的主动性和积极性，强调控、辩双方的力量平衡，赋予双方当事人以平等的诉讼地位各自提出证据以支持自己的主张，法官只负责主持法庭辩论，处于消极仲裁者的地位，一般不主动直接调查收集证据，这种模式的优点是防止法官先主为主，在对案件进行审理之前作出预断，这种模式强调遵守法定程序和注重被告人合汉权利的保护，因而更符合设立质证程序的本意，其缺点是：1、惩罚犯罪方面的力度不够，并且难以把遵守法定程序和寻求客观真实有效地结合起来。2、这种质证模式容易导致诉讼过分拖延，乃至降低诉讼效率。
（三）、兼容型质证模式
兼容型质证模式主要在二战后的意大利、日本等国家被使用。是法官主质型质证模式和控辩方主质型质模式的有机融合，这种质证模式弥补了法官主质型质证模式存在过分强调法官的能动性，忽略和限制被告人及辩护人在庭审质证中的积极主动性，不利于辩护职能的发挥，不利于法官从正反两个方面兼听而明的缺点。同时也弥补了控辩方主质型质证模式存在的案件的审理过分依赖于控辩双方的调查和辩论。因而，案件处理结果很可能会依赖于控辩双方的经验和辩论技巧，寻求客观真实变成空谈和这种质证模式容易导致诉讼拖延缺点，从而形成了自己的特点：控辩双方在法官的指挥下进行质证，法官在庭审质证的过程中也并不是消极被动的。在公诉人、诉讼人和被告人及其辩护人进行询问以后，法官就案件的相关部分，可以在控辩双方询问结束以后作补充性询问。兼容型质证模式的优点是吸取了前两种质证模式的长处，兼顾了公平和效率，具有可借鉴性。
五 刑事庭审质证制度在我国的实施情况
（一）、漠视辩方权力导致控辩双方在庭审质证中的地位不平等
据材料在侦查阶段就已经开始形成，并固定成形，但这些证据作为犯罪嫌疑人在侦查、审查起诉阶段根本不可能见到，虽然我国《刑事诉讼法》第96条规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告，使律师能够提前介入，帮助犯罪嫌疑人，但由于质证前司法机关对有些证据的采集的程序是否合法以及其本身的真假，作为辩方难以予以证实，即使是质证，也很难达到量明案件真相的目的。我国《刑事诉法》第93条规定：“犯罪嫌人对于侦查人员的提问，应当如实回答”这就强调了犯罪嫌嫌疑人不享有沉默权，应当配合侦查机关查明案件真实情况，由于这种情况是在极为秘密的方式中进行的，外界根本无法知晓。实践中，侦查机关采用刑讯副供的这种对他们来说奉为“捷径”的方式获取的犯罪嫌疑人的口供，如果被告人在庭审质证时说这是刑讯逼供形成的，又怎么去证实呢？这样一来，质证的意义又有何在呢？相反，由于犯罪嫌疑人人身被限制，找寻证据的可能性很少，即使是其辩护人（在侦查阶段目前我国《刑事诉讼法》还没有给律师一个明确的称呼），由于法律没有赋予其足够的权力，获取证据的渠道少之又少。根据我国《刑事诉讼法》的规定可以看到，律师在侦察阶段是不享有调查取证权，虽然在审查起诉阶段，法律赋予了律师这种权力，但这是有条件限制的。《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其它有关单位和个人同意可以向他们收集与本案有关的材料”、“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可并且经被告人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。辩方的这种带条件的权力同控辩方依靠国家强制力为后盾表现出来的结果，形成了鲜明的对比。单从证据材料数量的掌握上，辩方就已经处于绝对的劣势，质证时极容易形成一边倒的局面，这样就会使质证这一庭审程序中极为重要的环节，往往流于形式，根本不利于查明案件真相，打击犯罪，保障无辜的人不受追究。
（二）、证据展示制度对刑事庭审质证的影响
跟据我国司法实践，刑事案件中，证据展示的范围、方式、时间对于刑事庭审质证的作用的发挥具有直接的影响。我国《刑事诉讼法》第36条规定“在审查起诉阶段，辩护律师只能‘查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料’。”而对于案件事实部分的证据仍在禁看之列，这对于辩方对案件事实和证据的了解和做抗辩准备不会起到有益作用，因此也显得没有多大的意义。而根据《刑事诉讼》第36条的规定，辩护律师“自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控制的犯罪事实材料………”但此处规定的“犯罪事实材料”只能是《刑事诉讼法》第三者150条规定的“证据目录、证人名单和主要证据复印件及照片。”控方在审查起诉时只向法院移交这部公材料，所以辩护律师通过法院所获无几，根本无法对控方证据材料作全面了解，从而影响辩方的辩护权的充公实现，最终导致质证失去了实际意义。
（三）、法官在刑事庭审质证活动中的作用
司法实践中法官在法庭上对证据直接进行查问的仍然过多，去庭调查往往是以法官的职权询问为主。法官甚至在庭前的调查和阅卷中就形成了对实体问题的预断，从而使控辩双方的质证实际上成了印证其预断的表演。而且，法官在这种预断形成的“内心确信”的驱使下，往往会对控辩双方之间的质证活动持漠视态度，甚至对质证横加干涉。
法官在庭审质证程序中的定位应主要是质证程序的指挥者和秩序维持者，只有在例外的情况下才成为直接的质证主体。而为限制法官司的恣意，例外情况必须由法律明确规定。具体来说，法官在质证中的作用应体现为以下几个方面：首先，法官拥有对质证的引导权。在当事人双方或一方陷入案件枝节问题或偏离案件事实时，由法官加以引导，使询问紧紧围绕对裁决有决定和影响作用的事实和情节进行。其次，法官司应该保障控辩双方具有均等的质疑、询问机会。再次，庭审质证禁止性规则中规定的禁止权应当由法官来行使。
我国的诉讼制度还存在另一个突出的问题，即案件的最终处理要经过不出庭的庭长、审委会成员、院长决定。由于出庭的法官未必对案件的处理有最终决定权，这就直接影响到控辩双方对质证的积极性。
（四）、证人出庭率低，导致质证的质量度不高
我国《刑事诉讼法》对庭审方式作了重大改革，确立了“控辩式”庭审方式，要求证人原则上应当出庭，接受以交叉询问方式进行的质证，必要时还要接受法官的询问。从而使法庭能够直接审查证人的作证资格，感知能力、记忆能力、表达能力，合理判断主客观因素对证人作证的影响，辩别证方的真伪。但是从我国的司法实践来看，刑事案件中证人出庭做证的简直是少的可怜。这种情况的出现导致法庭审理事实上深化了法官对控方卷宗笔录的书面或口头审查：由于证人在绝大多数情况下均不出庭作证，法官对证人证言等言词证据的调查，仅局限于摘录和宣读控方卷所记载的笔寻。这种庭审方式使得质证变成了“纸上谈兵”而流于形式。导致证人不出庭用出的原因大致有以下几个方而：1、法律规定不明，且相互矛盾，我国《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。”对于条款中的“作证”是出庭作证还是不出庭只是向司法人员提供证人证言，没有明确的规定。同时《刑事诉讼法》157条又规定证人可以不出庭作证，对未到庭的证人证言，应当当庭宣读，然后审判人员应当听取公诉人当事人和辩护人、诉讼人的意见就算完事了。以上可以看出证人履行作证义务既可以出庭作证，当庭向法庭口头陈述自己的所知道的案情，也可以不出庭作证，由司法人员其证言制定成笔录在法庭上宣读一下就可以了，在这种有选择的情况下，容易造成成证人不出庭作证的现象。2、证人的义务与现任脱节，我国《刑事诉讼法》规定作证是公民的义务，但是对于证人拒绝作证，却没有规定负什么法律责任，受什么惩罚，也没有规定，对证人拒绝作证可采取什么样的措施，因此，证人不出庭作证时没有任何后顾之忧。3、由于没有具体的保护措施，没有专职人员以及行之有效的保护机制，对证人的保护只停留在事后保护、人身保护、宣言式保护范围内，忽视了对证人事前预防及财产方面的保护，因此在法律不能提供给社会大众一致有效的法律保障时，个人最好的对策是明哲保身，少染是非。4、目前部分法官受自身素质影响，没有充分认识到证人出庭的重要性，所以他们在执行证人出庭作证时采取消极应付的方法，认为证人证言已经在卷宗中出现，出不出庭都不碍大局，这样一来质证也往往只是走过场，走形式。
此外，关于鉴定人、勘验人、侦查人员出庭接受质证的比例就更低了。
在此，笔者认为尽管严格要求每个案件都传唤所有相关人员出庭接受质证是没有必要的，但对一些重大、疑难案件，仍然有必要强调相关人员都要出庭接受质证，以保证判决的公正性。 六 刑事庭审质证的制度保障
笔者认为，在诉讼制度建设中应该重从以下几个方面来完善与刑事庭审质证相关的制度保障。
（一）、设置审前准备程序
设置审前准备程序笔者认为我国审前准备程序的内容应包括：1、确定必经审前程序的案件范围。为提高诉讼效率程序。一般来说，对于那些简单明了、争议较少和证据不多的案件，可以直接开庭审理。2、明确规定审前程序的方式、步骤。审前程序应由控辩一方申请，由专门的法官主持和监督。一般由双方约定开庭前某一时间在法院相互交换证据，并确定争点。3、明确规定审前程序的法律效力。如果证据可以在庭审时随时提出，并可以被法官确认为定案根据，那么审前准备程序就失去了存的意义。因此必须建立证据失效制度，即规定控辩各方必须在限定期内提出证据，进行交换。超过期限，就失去了提供证据材料的权利。当然必须由法院调查的证据和因客观原因不能取得或交换的证据可以不受证据失效制度的限制。
（二）、完善证人出庭作证制度
质证的一个重要前提就是实行直接、言词原则。证人是指凭其亲身体验感知案件有关事实而向法院陈述作证的自然人。证人证言具有不可替代性，即不能由其他人员代替证人作证。这种不可替代性要求在一般情况下证人必须亲自到庭作证。确定证人证言的证明力主要是依据证人的感知能力、记忆力、语言表达能力和证人是否诚实等。如果证人不出庭，则剥夺了控方或辩方对这些因素进行审查的机会，严格地讲，没有证人出庭，质证就无法进行。然而在我国，尽管《刑事诉讼法》等法律定出庭作证是证人的法定义务，证人不出庭而以一纸调查笔录代替的现象相当普遍。因此，从立法上完善证人出庭作证制度对于保障质证的顺利进行显得非常必要。笔者认为主要应该从以下几方面着手：1、建立强制证人出庭作证的制度。2、完善证人保护制度。3、确立证人出庭的经济补偿制度。4、明确界定“证人确有困难不能出庭”的范围，作为证人“有义务出庭作证”的例外情况。
（三）、在刑事诉讼程序立法中明确规拒绝质证的程序后果
一般认为质证是控辩各方的诉讼权利，如前所述，质证自愿应是一种基本规则。但如果控辩一方拒绝对某一证据进行质证或根本不参加质证程序，应如何处理呢？笔者认为，必须在刑事诉讼法中确定这种诉讼行为的程序后果；一是控辩一方丧失质证权（可以是就某一证据的质证权，也可以是整体的质证权）；二是法官可以依据控辩另一方对证据的单方阐述或自行调查的情况认定该证据的证明力，直到认定控辩另一方的诉讼主张。而在实体上，拒绝质证的一方需要承担的是败诉的风险责任。只有这样才能有效地防止庭审中某一方故意拖延诉讼，实现诉讼效率的价值。
总之在同一制度框架内，质证的功能被削弱的后果必然要以司法机关职能的加强为补充，而过分强调国家权力在诉讼中的作用对促进纠纷的表面性解决可能是有作用，但是对于真纠纷的解决是不利的。
因此，如果司法裁判的内容不是建立在当事人的内心信服的基础上，而是始终要依靠国家的强制力来推行，那么其结果可能是在原有的社会矛盾的基础上再增加新的矛盾，即司法机关和诉讼当事人的矛盾。要使诉讼的结果能更多的为当事人所接受，推行诉讼民主化、使判决可能对其产生有利或不利后果的当事人尽可能参与判决的制作过程或许是可行的，而完善 的质证制度必将有助于上述目标的实现。
参考文献
1、陈光中 徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社，2002年修正2版。
刑事证据即刑事诉讼证据，是指能够证明案件真实情况的一切事实。刑法的宗旨为“打击犯罪、保护无辜”。而此目标的实现又要“以证据为依据，依法律为准绳”。只有通过证据的取证、举证、质证、认证，具有法律上的可信，可用性后才被法律认可为判案的基础，所以证据制度的健全与完善对于刑事司法制度，及整个社会的稳定都起着重要的作用，对其的研究是很有必要的。因此本文将从取证、举证、质证、认证四方面，通过对美国法律的相关介绍，就我国 现代 刑事证据制度的立法缺陷及完善谈一些自己的看法。
一、在取证环节存在的法律问题及意见
取证是控辩双方获取对自己有利证据的过程。它是以后证据运用各环节的基础。在我国，取证环节存在的主要问题即控方和辩方取证权不平等。控方所运用的证据，绝大部分是侦查机关即公安机关在侦查阶段取得的，少部分是控方自行收集取得的。
侦查阶段投入大量的时间和精力，采取询问、讯问、鉴定等侦查手段，法律对公、检、法机关收取证据的权利给予了充分的保障。《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)第四十五条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。对于涉及国家秘密的证据，应当保密。凡是伪造、隐藏或者毁灭证据的，无论证据属于何方，必须受到法律追究”。正是由于法律强有力的保障，所以公、检、法机关收集、调取证据就比律师收集、调取证据容易得多。辩护律取得证据的来源，一是阅卷获得的案件材料；二是自行收据材料。自行收集的证据材料主要包括被告人陈述、被害人陈述及证人证言。《刑诉法》第三十六条对辩护律师的阅卷权作了明确的规定。该条原意是便于辩护师收集证据的权力和能力增强，将阅卷权提前到案件审查起诉之日。以便辩护律师尽早了解案情，进行必要的取证活动，增强了提高相抗衡的力量。但司法实践中律师的阅卷权受到很大限制。在审查起诉阶段，律师只能看到“拘留证”、“逮捕证”、“起诉意见书”等诉讼文书和鉴定结论。即使进入审判阶段，也只能看到证据目录、证人名单。被害人陈述及证人证言也是辩护律师质证证据的重要来源。从《刑诉法》第三十七条规定可以看出，形式上法律赋予律师有权自行收集证据或申请人民法院、人民检察院收集、调取证据的权利。实质上这种权利并没有法律强有力的保障，律师所调查的证据能否取得，完全看有关单位和个人是否愿意或同意。特别是对被害人的调查。不仅要本人同意，还要经人民检察院和人民法院同意，否则律师的取证则无法进行。所以相比于侦察机关收集证据时享有权利的强制性而言。刑事诉讼法对律师取证权的规定显得苍白无力，导致庭审作证时辩方取得证据本不足以同控方的证据抗衡。笔者认为，要实现在取证方面的控辩平等必须保障律师阅卷权并为强制性。要从立法上确定辩护律师庭审前到检察机关阅卷的权利，此种阅卷不但是对一些手续性材料如起诉书的查看，更主要的是对一些实质性证据材料的查阅。这也是国际社会一种普遍的做法。
在美国，法律允许律师查阅全部案卷，全面掌握案情，以便在日后的作证及辩证中提出有力度、有针对性的辩护意见。这样，控、辩双方质证前就已掌握了全部案件材料，这有利于法官审证、认证并做出正确的判断，做到真正控辩平等。
二、在举证环节存在的法律问题及完善意见
举证是主体对自己的主张提供证据的行为。这里面主要涉及到哪些主体负有举证责任、如何举证的问题。而我国 历史 上长期以来一直奉行“犯罪控制论”的价值取向，强调打击犯罪。司法机关为此查明事实真相，要求犯罪嫌疑人须有举证责任，《刑诉法》第九十三条中明确规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。因而出现了要求其“自证其罪”的法律问题。这与英美法中被告人享有“沉默权”形成鲜明的对比。
在美国，被告的沉默权以宪法修正案的形式被确定下来，为被告人人权提供了宪法保障。在英国证据法上，保持沉默的权利(irghttosilence)又被称为不被强迫自证其罪的特权(pirvilegeagainstself—incirmination)，其基本要求有二：一是被告人不得被强迫提供证据或做出供述，二是被告人受到指控时有权不做使自己不利的陈述。并规定被告人只有在“自己提出请求时”才提供证据，这暗含着他不能被迫提供证据的意思。
笔者认为，被告的沉默权同样应当作为我国的证据制度中的一项基本原则明确下来。《刑诉法》第四十八条第一款规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”这就显然表明作为“被认为”最清楚地知道案情的犯罪嫌疑人 自然 往往被认为负有举证责任。《刑诉法》第四十五条第一款规定“人民法院、人民检察院和公审机关有权向有关单位和个人收集调取证据，有关单位和个人应当如实提供证据”而作为犯罪嫌疑人往往被认为是“有关个人”之列。虽然《刑诉法》第四十三条明确规定“严禁刑诉逼供和以威胁、引诱、欺骗以及非法的方法收集证据”。但司法实践中要求犯罪嫌疑人“坦白从宽、抗拒从严”，刑讯逼供司空见惯。许多人被迫认“罪”，人权受到侵害，其结果是伤害无辜，放过真凶。这与犯罪控制和人权保障的价值目标，即“打击犯罪，保障无罪的人不受追究”是相悖的。
因此我国刑诉法应当给予犯罪嫌疑人“沉默权”即其可供述、也可辩解、也可选择沉默。就犯罪嫌疑人的角度，将其置于“免于被迫自证”的保障之下，从立法的角度有利于其人权保障。在我国本来控辩地位就不平等，犯罪嫌疑人要面对强大的国家政权的对抗，力量极为薄弱。因此，从社会各阶段的利益均衡的角度来看，给予此特权也是可行的。
三、在质证环节存在的法律问题及完善意见
质证是审查证据真伪的证据运用程序。《刑诉法》第四十七条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人，被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定罪的根据。
质证环节存在的问题主要有：(1)此款让人感到只有证人证言必须经过质证，而对其他证据则排除了质证手段。“最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释”(1998年6月29日最高人民法院审判委员会第九百八十九次会议讨论通过)(以下简称《解释》)第五十八条规定“证据必须经过当庭出示、辩认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据”。这一规定可以认为延展了质证对象，但其要求仅限于证据真实性的辩认，对证据的法律性未予以明确。证据制度的系统性及逻辑性有欠缺。《解释》第十四条规定：证人应当出庭作证，符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：
(一)未成年人
(二)庭审期间身患严重疾病或行为极为不便的
(三)其证言对案件的审判不能起直接决定作用的
(四)其他原因的。这表明特殊情况下证人可不必出庭作证。尤其第四项成为许多人在可出庭的情况下，逃避出庭义务的 法律 漏洞。出现了实践中证人出庭作证难的局面。
笔者认为所有与案件有关的证据无论书证、物证、人证都必须当庭对其真实性、法律性进行质证。并且应当确定直接言词原则。它是 现代 各国审判阶段普遍适用的诉法原则，比如在美国，它包括直接原则和言词原则。直接原则又称直接审理原则，其基本内容包括直接审理与直接采证，即法官的审判以在法庭上直接获取的证据资料为基础。言词原则是指法庭对案件的审理，对证据的调查采取言词陈述的方式进行。未经当庭以言词方式调查的证据资料不得作为判决的依据，只有被害人、证人、鉴定人出庭作证，法庭质证才能进行。直接言词原则的诉法价值主要是利于刑事审判公正目标的实现，为被告人、辩护人充分行使辩护权提供可能条件，这同样也符合我国诉讼改革的要求。(2)质证规则立法过于简单化，《刑讯法》第四十七条只规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证听取各方证人的证言并且经过查实以后。才能作为定案的根据”。但对于质证的方法、程序、规则等均没有加以规定，使质证在实践中难以操作。
笔者认为对于质证程序的设计。可以借鉴英美国家的当事人交叉询问方式。此种交叉询问分为主询问和反询问。具体步骤如下：首先由控方向审判长申请询问被害人，已方证人和鉴定人。在审判长同意后，由控方开始询问，辩方在控方主询问结束后得申请反询问；对同一证据的交叉询问可数次反复，次数由审判长视具体个案而定。控方的询问阶段结束后，开始对辩方的证人、鉴定人及被告人进行交叉询问，其步骤同上，只是主询问是辩方，反询问是控方。此间应坚持以下原则，一是控辩双方质证权平等。二是质证为法庭调查的必经阶段。三是法官在作证过程中的查证只起补充作用。质证以控、辩双方为主角，法官应保持中立。在这种交叉询问过程中，证据偏离其相的可能性也就相应地降低。更何况，在法庭辩论中，双方唇枪舌战都从有利于已方不利于对方的角度进行陈辞，这样就能使法庭较为全面客观地发现案情的本来面目。正如德菲林(p，devlin)教授如此评价：“获得某件真相的最佳方法是让每一方参与者都能主动地寻找事实，在这两方面的事实对抗中，双方会将真相揭于天下……，两个与案件结局都有着利益牵连的探索者分别从正反两个方面开始搜索事实真相，这也要比那种仅由一名公正的探索者从田地的中间开始查明真相更不可能丢失任何方面。”
四、在认证环节存在的法律问题及完善意见
认证是法官对证据进行审查、核实、判断后确认其有效与否的一种诉讼活动。是证据适用的一个重要环节。在此主要谈谈非法证据排除规则在我国的运用中存在的问题。所谓非法证据排除规则，主要是指在刑事诉讼中应当排除那些通过非法调查和扣押获取的物证的规则。现代任何国家的刑事诉讼法都禁止用违反法律的方式获取证据，然而非法获得的证据能否获得证据能力，成为定案根据各国都既有共识、又有不同的意见和相异的处置。《刑诉法》第四十三条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《解释》第六十一条规定：凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。显然，在直接的表述中，不能作为定案根据的证据是“证人证言、被害人陈述、被告人供述“这一类言词证据。对于非法收集的物证、书证等证据的排除与否，方法解释不明确，这直接侵害了涉案公民的合法权益而对社会全体构成了潜在的危害。同时我国刑诉实践中刑讯逼供等非法取证行为的久禁不止一定程度上与立法的宽容有关。对违法获取的能够证明案件真实情况的物证是否排除，从根本上讲是一种价值选择，或者着眼于保护被告人和其它诉讼参与人的合法权益，否定非法取得的证据能力。或者为追求本案的客观真实，并有效的实现国家刑罚权而肯定其证据能力，前者体现了现代刑诉中追求实体真实以惩罚犯罪的目的。后者体现了严守正当程序以保障基本人权的目的。两大目的尖锐对立。具体到一个国家到底应该倾向于前者或是后者，这就结合各国的国情而定。
刑事证据即刑事诉讼证据，是指能够证明案件真实情况的一切事实。刑法的宗旨为“打击犯罪、保护无辜”。而此目标的实现又要“以证据为依据，依法律为准绳”。只有通过证据的取证、举证、质证、认证，具有法律上的可信，可用性后才被法律认可为判案的基础，所以证据制度的健全与完善对于刑事司法制度，及整个社会的稳定都起着重要的作用，对其的研究是很有必要的。因此本文将从取证、举证、质证、认证四方面，通过对美国法律的相关介绍，就我国 现代 刑事证据制度的立法缺陷及完善谈一些自己的看法。
一、在取证环节存在的法律问题及意见
取证是控辩双方获取对自己有利证据的过程。它是以后证据运用各环节的基础。在我国，取证环节存在的主要问题即控方和辩方取证权不平等。控方所运用的证据，绝大部分是侦查机关即公安机关在侦查阶段取得的，少部分是控方自行收集取得的。
侦查阶段投入大量的时间和精力，采取询问、讯问、鉴定等侦查手段，法律对公、检、法机关收取证据的权利给予了充分的保障。《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)第四十五条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。对于涉及国家秘密的证据，应当保密。凡是伪造、隐藏或者毁灭证据的，无论证据属于何方，必须受到法律追究”。正是由于法律强有力的保障，所以公、检、法机关收集、调取证据就比律师收集、调取证据容易得多。辩护律取得证据的来源，一是阅卷获得的案件材料；二是自行收据材料。自行收集的证据材料主要包括被告人陈述、被害人陈述及证人证言。《刑诉法》第三十六条对辩护律师的阅卷权作了明确的规定。该条原意是便于辩护师收集证据的权力和能力增强，将阅卷权提前到案件审查之日。以便辩护律师尽早了解案情，进行必要的取证活动，增强了提高相抗衡的力量。但司法实践中律师的阅卷权受到很大限制。在审查阶段，律师只能看到“拘留证”、“逮捕证”、“意见书”等诉讼文书和鉴定结论。即使进入审判阶段，也只能看到证据目录、证人名单。被害人陈述及证人证言也是辩护律师质证证据的重要来源。从《刑诉法》第三十七条规定可以看出，形式上法律赋予律师有权自行收集证据或申请人民法院、人民检察院收集、调取证据的权利。实质上这种权利并没有法律强有力的保障，律师所调查的证据能否取得，完全看有关单位和个人是否愿意或同意。特别是对被害人的调查。不仅要本人同意，还要经人民检察院和人民法院同意，否则律师的取证则无法进行。所以相比于侦察机关收集证据时享有权利的强制性而言。刑事诉讼法对律师取证权的规定显得苍白无力，导致庭审作证时辩方取得证据本不足以同控方的证据抗衡。笔者认为，要实现在取证方面的控辩平等必须保障律师阅卷权并为强制性。要从立法上确定辩护律师庭审前到检察机关阅卷的权利，此种阅卷不但是对一些手续性材料如书的查看，更主要的是对一些实质性证据材料的查阅。这也是国际社会一种普遍的做法。
在美国，法律允许律师查阅全部案卷，全面掌握案情，以便在日后的作证及辩证中提出有力度、有针对性的辩护意见。这样，控、辩双方质证前就已掌握了全部案件材料，这有利于法官审证、认证并做出正确的判断，做到真正控辩平等。
二、在举证环节存在的法律问题及完善意见
举证是主体对自己的主张提供证据的行为。这里面主要涉及到哪些主体负有举证责任、如何举证的问题。而我国 历史 上长期以来一直奉行“犯罪控制论”的价值取向，强调打击犯罪。司法机关为此查明事实真相，要求犯罪嫌疑人须有举证责任，《刑诉法》第九十三条中明确规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。因而出现了要求其“自证其罪”的法律问题。这与英美法中被告人享有“沉默权”形成鲜明的对比。
在美国，被告的沉默权以宪法修正案的形式被确定下来，为被告人人权提供了宪法保障。在英国证据法上，保持沉默的权利(irghttosilence)又被称为不被强迫自证其罪的特权(pirvilegeagainstself—incirmination)，其基本要求有二：一是被告人不得被强迫提供证据或做出供述，二是被告人受到指控时有权不做使自己不利的陈述。并规定被告人只有在“自己提出请求时”才提供证据，这暗含着他不能被迫提供证据的意思。
笔者认为，被告的沉默权同样应当作为我国的证据制度中的一项基本原则明确下来。《刑诉法》第四十八条第一款规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”这就显然表明作为“被认为”最清楚地知道案情的犯罪嫌疑人 自然 往往被认为负有举证责任。《刑诉法》第四十五条第一款规定“人民法院、人民检察院和公审机关有权向有关单位和个人收集调取证据，有关单位和个人应当如实提供证据”而作为犯罪嫌疑人往往被认为是“有关个人”之列。虽然《刑诉法》第四十三条明确规定“严禁刑诉逼供和以威胁、引诱、欺骗以及非法的方法收集证据”。但司法实践中要求犯罪嫌疑人“坦白从宽、抗拒从严”，刑讯逼供司空见惯。许多人被迫认“罪”，人权受到侵害，其结果是伤害无辜，放过真凶。这与犯罪控制和人权保障的价值目标，即“打击犯罪，保障无罪的人不受追究”是相悖的。
因此我国刑诉法应当给予犯罪嫌疑人“沉默权”即其可供述、也可辩解、也可选择沉默。就犯罪嫌疑人的角度，将其置于“免于被迫自证”的保障之下，从立法的角度有利于其人权保障。在我国本来控辩地位就不平等，犯罪嫌疑人要面对强大的国家政权的对抗，力量极为薄弱。因此，从社会各阶段的利益均衡的角度来看，给予此特权也是可行的。
三、在质证环节存在的法律问题及完善意见
质证是审查证据真伪的证据运用程序。《刑诉法》第四十七条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人，被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定罪的根据。
质证环节存在的问题主要有：(1)此款让人感到只有证人证言必须经过质证，而对其他证据则排除了质证手段。“最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释”(1998年6月29日最高人民法院审判委员会第九百八十九次会议讨论通过)(以下简称《解释》)第五十八条规定“证据必须经过当庭出示、辩认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据”。这一规定可以认为延展了质证对象，但其要求仅限于证据真实性的辩认，对证据的法律性未予以明确。证据制度的系统性及逻辑性有欠缺。《解释》第十四条规定：证人应当出庭作证，符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：
(一)未成年人
(二)庭审期间身患严重疾病或行为极为不便的
(三)其证言对案件的审判不能起直接决定作用的
(四)其他原因的。这表明特殊情况下证人可不必出庭作证。尤其第四项成为许多人在可出庭的情况下，逃避出庭义务的 法律 漏洞。出现了实践中证人出庭作证难的局面。
笔者认为所有与案件有关的证据无论书证、物证、人证都必须当庭对其真实性、法律性进行质证。并且应当确定直接言词原则。它是 现代 各国审判阶段普遍适用的诉法原则，比如在美国，它包括直接原则和言词原则。直接原则又称直接审理原则，其基本内容包括直接审理与直接采证，即法官的审判以在法庭上直接获取的证据资料为基础。言词原则是指法庭对案件的审理，对证据的调查采取言词陈述的方式进行。未经当庭以言词方式调查的证据资料不得作为判决的依据，只有被害人、证人、鉴定人出庭作证，法庭质证才能进行。直接言词原则的诉法价值主要是利于刑事审判公正目标的实现，为被告人、辩护人充分行使辩护权提供可能条件，这同样也符合我国诉讼改革的要求。(2)质证规则立法过于简单化，《刑讯法》第四十七条只规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证听取各方证人的证言并且经过查实以后。才能作为定案的根据”。但对于质证的方法、程序、规则等均没有加以规定，使质证在实践中难以操作。
笔者认为对于质证程序的设计。可以借鉴英美国家的当事人交叉询问方式。此种交叉询问分为主询问和反询问。具体步骤如下：首先由控方向审判长申请询问被害人，已方证人和鉴定人。在审判长同意后，由控方开始询问，辩方在控方主询问结束后得申请反询问；对同一证据的交叉询问可数次反复，次数由审判长视具体个案而定。控方的询问阶段结束后，开始对辩方的证人、鉴定人及被告人进行交叉询问，其步骤同上，只是主询问是辩方，反询问是控方。此间应坚持以下原则，一是控辩双方质证权平等。二是质证为法庭调查的必经阶段。三是法官在作证过程中的查证只起补充作用。质证以控、辩双方为主角，法官应保持中立。在这种交叉询问过程中，证据偏离其相的可能性也就相应地降低。更何况，在法庭辩论中，双方唇枪舌战都从有利于已方不利于对方的角度进行陈辞，这样就能使法庭较为全面客观地发现案情的本来面目。正如德菲林(p，devlin)教授如此评价：“获得某件真相的最佳方法是让每一方参与者都能主动地寻找事实，在这两方面的事实对抗中，双方会将真相揭于天下……，两个与案件结局都有着利益牵连的探索者分别从正反两个方面开始搜索事实真相，这也要比那种仅由一名公正的探索者从田地的中间开始查明真相更不可能丢失任何方面。”
四、在认证环节存在的法律问题及完善意见
认证是法官对证据进行审查、核实、判断后确认其有效与否的一种诉讼活动。是证据适用的一个重要环节。在此主要谈谈非法证据排除规则在我国的运用中存在的问题。所谓非法证据排除规则，主要是指在刑事诉讼中应当排除那些通过非法调查和扣押获取的物证的规则。现代任何国家的刑事诉讼法都禁止用违反法律的方式获取证据，然而非法获得的证据能否获得证据能力，成为定案根据各国都既有共识、又有不同的意见和相异的处置。《刑诉法》第四十三条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《解释》第六十一条规定：凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。显然，在直接的表述中，不能作为定案根据的证据是“证人证言、被害人陈述、被告人供述“这一类言词证据。对于非法收集的物证、书证等证据的排除与否，方法解释不明确，这直接侵害了涉案公民的合法权益而对社会全体构成了潜在的危害。同时我国刑诉实践中刑讯逼供等非法取证行为的久禁不止一定程度上与立法的宽容有关。对违法获取的能够证明案件真实情况的物证是否排除，从根本上讲是一种价值选择，或者着眼于保护被告人和其它诉讼参与人的合法权益，否定非法取得的证据能力。或者为追求本案的客观真实，并有效的实现国家刑罚权而肯定其证据能力，前者体现了现代刑诉中追求实体真实以惩罚犯罪的目的。后者体现了严守正当程序以保障基本人权的目的。两大目的尖锐对立。具体到一个国家到底应该倾向于前者或是后者，这就结合各国的国情而定。
自1996年刑诉法施行以来，对抗制的刑事审判在我国有了一定程度的体现，对此理论界似乎不存在太大的争议。对抗制的刑事审判要求对于证人进行交叉询问，并且有相应的规则予以保障。然而，我国现行刑诉法尚缺乏完备的交叉询问规则，相关司法解释在询问证人的规则上的规定更是曲解了交叉询问的真谛，其不合理性相当明显。为使我国刑事审判中的交叉询问实现规范化运作，本文在考察典型意义上的交叉询问规则之后，试结合我国刑诉法和司法解释的现有规定，对我国刑事审判中交叉询问的规则建构问题进行讨论，以期为刑诉法的再次修改提供参考。
一、美国交叉询问规则之考察
交叉询问滥觞于英美法系国家，而以美国为其典型。美国在创立交叉询问制度之同时，也构建了交叉询问的配套规则。狭义言之，交叉询问规则主要是指与交叉询问的方法和内容直接相关的行为准则。《元照英美法词典》对交叉询问作了这样的解释：“交叉询问（cross—examination），指在听审或开庭审理程序中，一方当事人对对方提供的证人进行的询问。wWW.133229.cOM反询问应在提供证人的本方对该证人进行主询问之后进行，目的在于核查证人的证言或质疑证人或其证言的可信性，如指出证言与证人先前所作证言中的矛盾之处，向证人提出疑问，诱使证人承认某些事实以削弱证言的可信性等。”⑴交叉询问是英美法系国家在刑事审判中广泛采用的查明案件事实的方法，它比起大陆法系以法官为主的询问和审查来说，更能够避免偏见，更能有利于发现案件的真实。
在美国，交叉询问的规则主要有：
1．禁止主询问方诱导性发问规则。主询问，即直接询问（direct examination），是由提出证人的一方对该证人进行的询问。而被提出证人的一方在主询问之后对这一证人进行的询问，称之为反询问，也即交叉询问。《美国联邦证据规则》第611条第3项规定：在直接询问证人时，除非是为展开证人证言所必须，否则不应使用诱导性提问。所谓诱导性发问（leading question），是指这样的一种发问方式：询问者的发问中直接含有询问者想要的答案，并暗示被询问者按照他想要的答案进行回答，或者将答案语言放人证人嘴中然后让证人重复出来（puts into his mouth words to be echoed back）。⑵禁止主询问方进行诱导性发问的理由是，证人由主询问方提出并让其为主询问方主张的事实作出证明，那么主询问方的证人所提供的证言在理论上就被推定为“应当真实”，主询问方只需按照该证人能够作证的内容采取正常问话方法逐一显现出来，这就足够。而如果允许：主询问方可以对于其提供的证人进行诱导性发问，该证人证言的真实性就存在怀疑。在禁止诱导性发问规则的适用过程中，如何判别“诱导”，这既是一个理论问题，也是一个实践性问题。关于何为“诱导”，英美法理论上的解释很多，实践中的例子也不少。例如，“你当时不是看见被告在原告提出的单据上亲笔签名的吗？”⑶这一询问就属于诱导性询问，其目的在于获得证人对被告签名这一事实给予肯定性的答复。如果没有暗示，就没有诱导性，主询问人的暗示往往会导致证人按照主询问人的意思编造情节。因此，英美法系国家通常禁止在主询问中进行诱导性发问。
禁止诱导性发问规则只适用于主询问方的发问，而不适用于反询问方的询问。也就是说，反询问方可以使用诱导性发问，其询问不受该规则的约束。反询问主要有两个目的：一是通过反询问，发现证人证言的破绽，以达到证言无效或使陪审团或法官对该证言持有怀疑的目的，或通过询问以否定证人的作证资格。二是从反询问中发现或找出有利于自己的事实。在理论上，如果经过反询问方的诱导性发问，被询问的证人依然不能掉进反询问方所设置的“陷阱”，依然坚持其在主询问方询问时的说法，那么该证人证言就应当视为真实。所以在反询问阶段，为检验主询问方的证人证言的真实性与可信性，反询问方所作出的诱导性发问一直被认为是“必要的”。在审判法庭上，当证人作出意外的回答时，反询问方也可以提出诱导性问题。例如，证人的陈述与其在预审听证或大陪审团调查中提供的证言有实质性区别时，法官通常允许反询问方参考其过去的证言而进行诱导性发问。但是，上述对于反询问方诱导发问的允许也有其例外情形。其一，反询问方的诱导性发问不得用于相互勾结的场所。如果受询问的证人或鉴定人属于反询问方的朋友性质的证人，其在反询问时的回答明显与反询问方相配合，而具有相互勾结之可能时，那么主询问方就可以提出反对，法官就应当制止该诱导性发问。其二，诱导性发问一般不得适用于儿童等特定证人。由于儿童证人存在智力或理解问题能力的不足，如果询问者对儿童证人进行诱导性发问，就容易造成歪曲事实的结果，此时法官可以斟酌情形，对诱导性发问加以制止或限制。又为了避免性侵害的被害人在反询问时遭受再次的羞辱、刺激，法官也可以视询问的事项，限制或禁止进行诱导性发问。⑷
2．反询问受主询问范围限制规则。《美国联邦证据规则》第611条第b项规定：“交叉询问的范围应限于主询问时的主题和与证人诚信有关的问题，法庭经斟酌决定，可以允许像主询问时那样对附加的问题进行询问。”⑸这是美国交叉询问的又一项规则。反询问的范围若缺乏限制而可以宽泛地为之，那么一些主询问中未涉及的事实问题就有可能在反询问中被提出，以致引起询问顺序和证明责任的混乱。还因为在反询问范围缺乏限制的情况下，反询问方无边无际的询问既不利于保护证人，又可能淡化主询问方的询问主题，而混淆陪审团和法官对案件事实的认识，显然有悖诉讼正义。因而，反询问的范围应当受到限制。由于反询问方的询问是建立在主询问方询问基础上的反对询问，所以从合理性上考量，反询问应当以主询问所呈现的事项及影响证人可信性的事项为其范围。
微观地看，反询问的范围之一是主询问方在其证人证言中所涉及的事实争点范围。对抗制诉讼借助控辩双方的攻击和防御，重在运动过程中发现案件的真实。提出证人一方就其主张的事实对其证人进行主询问，被提出证人一方自然应当对主询问方主张的事实是否成立作出回应。反询问就是以主询问方的证人所证明的案件事实为其争点，力求摧毁该证人所证明的案件事实。在经过反复主询问（redirect examination）和反复交叉询问（recross—examination）之后，若主询问方主张的事实毫发无损，主询问方提供的证人证言的真实性即得以巩固；若主询问方主张的事实在询问证人的过程中得以摧毁或受到了合理的质疑，主询问方就必须进一步举证，否则，其主张将得不到支持。对抗制诉讼的精髓就在于此。假设主询问方进行主询问之后，反询问方置主询问方主张的事实于不顾，而漫无边际地展开其他内容的询问，那么主询问方在其证人证言中所主张的事实就成为悬而未决的问题，其真实性就不能得到检验。这样的反询问不仅没有针对性，相反会导致事实争点的模糊不清，也破坏了对抗制的应有精神。所以反询问的事实范围必须以主询问时已显现或已带进本案的相关事项为限。
反询问的范围之二是主询问方提供的证人的可信性（又称“凭信性”）。它是由反询问的事实争点范围派生出来而又与事实争点密切相关的反询问范围，也可以算作反询问受主询问范围限制规则的例外。反询问的重要作用之一是弹劾证人可信性（impeaching witness credibility）。为了摧毁主询问方在其证人证言中所主张事实的确立基础，反询问方在对于争点事实进行反询问之前或之后，展开对于主询问方所提供证人的可信性的弹劾询问，这也是对抗制诉讼的常见做法。以弹劾证人可信性为目的的反询问则不需要以主询问所显现的事实为限。因为主询问方所申请传唤的证人，一般都是他的友性证人或非敌性证人，理论上一般不会在主询问时陈述对于主询问方不利的证言。基于这一推论，反询问方若掌握了弹劾主询问方所提出证人的可信性的相应事项，反询问方在反询问中即可以提出，以此削弱甚至根本否定主询问方的证人的可信性，而达到推翻主询问方所提供证人证言的确立基础的目的。因此，只要与此弹劾主题有关的内容，都可以作为反询问的范围。
限制反询问的范围，其主要目的是集中案件的争点，实现反询问与主询问的对立统一。尤其在对抗制诉讼中，这一交叉询问的规则是非常必要的。
二、我国刑事审判中询问证人制度之现状
我国刑诉法和相关司法解释设立了询问证人制度，其中包括对于证人的交叉询问。我国刑诉法第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”这一规定是证人证言作为定案根据的条件性规定，也是证人出庭作证的原则性规定。换言之，依据该条文的规定，我国的刑事证人必须出庭作证。证人出庭是交叉询问的前提，因而可以说该条文是交叉询问的基础性规定。在此概括性规定的基础上，现行刑诉法第156条进一步规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。”这种询问证人的主体性和程序性规定即包含了交叉询问的内容，但并不全面。为便于操作，最高人民法院1998年5月29日在《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》（以下简称“法释”）中对证人作证制度进行了补充。“法释”第143条规定：“向证人发问，应当先由提请传唤的一方进行；发问完毕后，对方经审判长准许，也可以发问。”由此，交叉询问制度便在我国刑事审判中有了明确的体现。我国的交叉询问虽然尚不能称为严格意义上的交叉询问，但较之既往询问证人的做法已有着很大的进步。整体观之，我国的询问证人制度还存在以下几点问题：
1．询问证人的主体复杂，主询问与反询问难以划分，交叉询问和对质诘问亦相互混杂。在询问证人的主体中，除公诉人、辩护人外，还有当事人和诉讼人，法官也可以进行补充性的发问。首先，就被害人而言，被害人在我国属于当事人，在公诉案件中可以亲自出庭，也可以委托诉讼人出庭。按照现有规定，公诉人提出证人并进行主询问之后，被害人及其诉讼人经审判长准许即可以向证人发问。那么此时被害人及其诉讼人对公诉人提出的证人所作的询问究竟是什么性质的询问？如果是主询问，就必须遵守禁止诱导性发问规则；如果是反询问，就得遵守反询问受主询问范围限制规则。由于公诉人提出的证人并非被害人提出的证人，所以对这种询问几乎无法划分界限，其应当遵循的询问规则也非常模糊。其次，就被告人而言，被告人作为当事人享有交叉询问和对质诘问的权利（a right to confrontation）。被告人对控诉方提出的证人展开的询问属于交叉询问，反之对本方证人进行的询问就属于主询问，其规则适用不难处理。但是，其对质诘问权如何体现？这就存在问题了。对质诘问（confrontation）是被告人与证人进行面对面的对质和相互发问，其目的是让被告人对证人提出反对与质疑，也让证人在法庭上指认被告人。⑹在我国现行法律规定和实务操作中，我们可以看到对质诘问的影子，却不能看到对质诘问的实像。
2．一概禁止诱导性发问，有违交叉询问的应有规则。“法释”第146条规定：“询问证人应当遵循以下规则：（一）发问的内容应当与案件的事实相关；（二）不得以诱导方式提问；（三）不得威胁证人；（四）不得损害证人的人格尊严。前款规定也适用于对被告人、被害人、附带民事诉讼原告人和被告人、鉴定人的讯问、发问或者询问。”由此可见，我国刑事诉讼是一概排除诱导性发问的。这种绝对性的禁止显然模糊了主询问与反询问的功能设置，违反了交叉询问的应有规则，妨碍了交叉询问制度发现案件事实真相的立法宗旨的实现。在对证人的询问之中，主询问重在让本方证人展开自己知道的案件事实，理论上推定其具有“证真性”功能。而反询问则重在揭示对方证人的非可信性及其证言的非真实性，所以具有“证伪性”功能。为此，主询问自然不得以诱导性发问方式实现其功能，反询问当然可以采取诱导性发问方式以检验对方证人证言的真实性。对主询问与反询问的功能，我国司法机关似乎缺乏足够的认识。
3．对于证人的各方询问在范围上没有限制，导致法庭上询问秩序混乱。我国现行刑诉法和司法解释都没有要求询问证人之各方在询问证人之前首先告知其询问范围。在理论上，询问范围与证明对象直接相关。尤其对于提出证人的一方来说，告知询问范围就是告知本方证人证言的证明对象，以使法官和相对方明确询问的主旨和内容。由于我国刑诉法没有询问范围的限制性规定，所以实践中对于证人的询问可以说是五花八门，秩序相当混乱。实践中并不鲜见的场景是：在庭审法官告知出庭证人的法律责任之后，证人被交给提出证人的一方进行先行询问，提出证人的一方对证人说“你将你知道的情况向法庭讲一讲”，证人便开始心领神会地陈述其知道的案件事实，其间提出证人的一方会穿插问话。如此结束主询问以后，法官问被提出证人的一方“是否要对证人问话”，被提出证人的一方回答“需要”，该证人就转向回答反询问方的任意性提问，有时该证人对于反询问方的提问直接说“我拒绝回答你的问题”，甚至怒目而视地与反询问方争吵起来，法官多次敲响法槌之后才能制止这种争吵。在对于证人的这种询问过程中，询问双方还会频频举手“反对”，法官通常来不及判断地告知被反对方“请你注意发问方式”。询问各方都进行了询问以后，法官问各方：“是否有新的内容要发问？如果没有新内容，询问到此结束。”有时对于证人这样被询问一通后，询问之各方乃至法官都不知道证人出庭究竟证明了什么。之所以会出现这种局面，其中的原因之一是我国刑诉法没有询问范围的限制。
在我国，刑事案件中出庭作证的证人数量本来就仅占全部证人的少数。而在这些“难能可贵”的少数证人出庭作证的情况下，作证的效果并不理想，大量的案件事实还得依赖于法官在庭后借助书面审查和集体讨论进行认定。我国刑诉法第47条的原则性要求经常表现为纸面上的没有实际约束力的规定，相反依据刑诉法第157条的例外性规定，即对未到庭的证人的证言笔录进行当庭宣读的做法则成为了常见的操作。证人证言的真实性怎样核查？开庭审理的意义是什么？诉讼公正如何确保？林林总总的问题值得人们深思。
三、构建适合于我国刑事审判的交叉询问规则
我国的刑事审判是以职权主义为其基本的构造，其主要表现是法官享有包括询问证人在内的证据调查权和审理进程的决定权。在此基础上，1996年刑诉法引人了对抗制的部分做法，对抗制的做法就表现在庭审举证主要由控辩双方进行，以及整个庭审过程中控辩双方都可以进行相互的辩论。这种辩论又是法庭调查阶段的分散辩论与法庭辩论阶段的集中辩论的结合。举证的当事人化和辩论的全过程化是当事人主义的重要特色。然而，我国刑事审判的“五阶段式”而非“两案件式”，⑺为法官行使诉讼进程的决定权留下了巨大的空间，从而与当事人主义的刑事审判有着明显的区别。所以我国的刑事审判是一种具有中国特色的混合式刑事审判。基于我国刑事审判的这一结构特点，忽视在询问证人时的交叉询问和法官的依职权询问，这都是不现实的。从上文的现状分析中我们不难发现，当前的问题是如何构建适合于我国刑事审判的交叉询问规则。
1．引入对抗制成分之后的我国刑事审判必须重新整合询问证人的主体，明确询问各方的询问性质，并理顺主询问与反询问的关系。
职权主义的刑事审判实际上也存在着对于证人的主询问和反询问问题。不过在完全的职权主义诉讼中，主询问与反询问的对抗性没有当事人主义那么白热化，其针对性也没有当事人主义那么绝对化，法官依职权进行的询问往往占主导地位。在职权主义中加入当事人主义的成分之后，法官依职权对证人的询问就应当退居辅助或者补充地位，证人证言的真实性主要应由当事人双方之主询问和反询问予以检验。由于我国公诉案件中的被害人及其诉讼人可以出席公诉案件的法庭，并可以对任何一方提出的证人进行询问，刑事附带民事诉讼的当事人及其诉讼人也可以在其主张范围内对任何一方的证人展开询问，所以在我国的刑事法庭上，出庭证人经常成为“众矢之的”，精神上倍受折磨，心理上不堪重负，这也是造成证人不愿出庭作证的重要原因之一。不仅如此，由于询问证人的主体的多元化，提出证人的一方很难从法律上保护本方证人，再加上我国缺乏交叉询问的规则，对于证人遭受的种种痛苦只能听之任之。在此情境下，证人常常要么拒绝回答问题，要么答非所问，要么干脆与询问方对阵而争吵不休，询问证人的场面经常是“寂寞”与“热闹”的怪异结合。笔者认为，要摆脱当前询问证人的这种困境，必须从整合询问证人的主体上人手，同时明确各方询问的性质，以理顺主询问和反询问的关系。为此，笔者建议：
第一，除提起附带民事诉讼外，被害人及其诉讼人不得出席公诉案件的法庭。在公诉案件中，纵然被害人就刑事部分确实存在不同于公诉人的控诉意见，但也只能在开庭前向公诉机关提出，或者在一审判决作出后通过抗诉申请提出，以此保护被害人在公诉案件中的话语权。
第二，附带民事诉讼的当事人及其诉讼人原则上不得向公诉人和辩护人提出的证人进行询问，除非其就民事部分提出的证人与公诉人和辩护人提出的证人重合。因为附带民事诉讼在本质上属于民事诉讼，奉行“谁主张谁举证”原则，故对于刑事部分的证人不应当有着借机发问的权利。与此原理相一致，公诉人和辩护人也不得对于附带民事诉讼当事人提出的证人借机询问。通过询问证人的这种主体整合，出庭证人的心理负担和精神折磨必然得到减轻。
第三，明确各方主体询问的性质，理顺主询问与反询问的关系。鉴于我国刑事审判的混合模式，对于出庭证人的询问毫无疑问地存在主询问、反询问和法官依职权询问这三种形式。主询问是提出证人一方的主导性询问，其询问主旨和内容由提出证人的一方决定。反询问是被提出证人的一方的反对性询问，其询问内容必须具有针对性，而不可以漫无边际。法官依职权询问是在主询问和反询问结束之后的补充性询问，当然以主询问和反询问的内容为基础，且不具有对于主询问和反询问的对立性质。于是之故，主询问的“主导性”、反询问的“反对性”和法官依职权询问的“补充性”得以明确。由于诉讼利益的不同决定了主询问与反询问的对立关系，而证人证言的真实与否又决定了主询问与反询问的统一关系，所以主询问与反询问是对立统一的关系。
2．以中国特色的混合式刑事审判为前提，同时顺应交叉询问的内在规律性，构建适合于我国的交叉询问规则。
中国特色的混合式刑事审判是将控辩双方的积极对抗和法官的职权作用溶于一体，以求发现案件的真实。在我国检警法三机关“相互配合”关系发生作用的情况下，控辩对抗的非均衡性尤其明显，发现真实的刑事审判目的就必须借助更多的法庭调查手段，才可能得以实现。而为了降低对抗而非均衡的控辩关系对于发现案件真实的负面影响，⑻规定证人出庭作证，并允许对证人进行主询问和交叉询问，这是在当前刑事审判模式中强化法庭调查手段的重要举措，也是协调我国刑事审判的目的与结构的一致性所不可或缺的措施。基于这样的现实需求，我国刑诉法必须作出如下调整：
第一，规定绝大多数情形中的证人必须出庭作证。交叉询问规则的构建前提是证人出庭作证，没有证人出庭就没有交叉询问。我们固然不是为了交叉询问而要求建立交叉询问规则，进而要求规定证人出庭。问题是在证人不出庭的情况下，所谓发现案件真实将会是一种什么样的情形：证人不出庭，证人证言本身的真实性就难以核查，所谓开庭审理实质上就沦为了书面审理，案件事实方面的许多分歧和争点也就难以消除，多数情况下法官只能依其职权主动认定案件的事实。由于法官毕竟不是神仙，所以在证人不出庭时，法官依职权认定案件事实就难免有“擅断”的嫌疑，由此作出的判决也很难保证是“用事实说话”的判决。要“用事实说话”，要查明案件的事实真相，就必须规定证人出庭作证。当然，这并不否认可以存在例外的情形。
第二，设立禁止主询问方诱导性发问规则和反询问受主询问范围限制规则。交叉询问属于对抗制刑事审判必不可少的法庭调查手段。典型的交叉询问必须遵循上述两项规则。我国的刑事审判既然引入了对抗制成分，交叉询问自然也在引入之列，这在前文中已经有所介绍。然而，一如前文所述，我国刑诉法却没有确立严格的交叉询问规则，故而导致了诸如询问秩序混乱等许多问题。为了弥补刑诉法的不足，相关司法解释补充规定了询问证人的规则，但其一方面一概禁止诱导性发问，从而顾此失彼地使得证人证言的真实性无法查明；另一方面，又没有规定反询问必须受主询问范围限制，使得反询问方可以借机发问而扰乱询问秩序、逃避举证责任。我国询问证人的规则极其不合理，由此也可见一斑。笔者认为，“法释”第146条的不合理规定应当废除，我国刑诉法应当借鉴美国的做法，确立交叉询问的上述两项规则。其理由已在上文中有所体现。
第三，弱化法官在询问证人上的职权作用。对于证人的询问应当由提出证人的一方和被提出证人的一方“为主”来进行，法官按照询问证人的规则实施适度的干预，这无论在职权主义还是在当事人主义的审判中都是必要的。但是，如果法官完全取代当事人对出庭证人进行主要的询问，那就是越俎代庖，就是超职权主义。在我国混合式的刑事审判中，法官的职权作用固然不可以忽视，但在构建起交叉询问的上述两项规则之同时，法官依职权询问就只能是补充性质的询问了，并且在控辩双方对证人询问过程中，法官还不能任意打断或制止控辩双方的询问，除非存在法律规定的合理事由。由于反询问具有弹劾主询问方的证人资格和检验其证人证言的真实性的作用，所以对于反询问方就证人资格上的提问，法官不能认定为“与本案无关”而予以制止，对于反询问方实施的诱导性发问，主询问方不能提出“反对”，法官也不能认定为“方法不当”而制止其发问。因此，刑诉法第156条中“审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止”，以及“法释”第146条中“（一）发问的内容应当与案件的事实相关；（二）不得以诱导方式提问”等，这些赋予法官制止询问权的规定应当修改。
刑事审判的中国特色不能与刑事审判的内在规律相违背，这是很简单的道理。在引入对抗制做法之后的刑事审判中，我国刑诉法必须在交叉询问规则和相关制度上作出上述重建。
注释与参考文献
⑴薛波主编、潘汉典总审订：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第354页。
⑵see black’s law dictionary（fifth edition），p800．
⑶张卫平：《交叉询问制：魅力与异境的尴尬》，载《中外法学》2001年第2期。
⑷参见陈健民：《美国刑事诉讼中交叉询问的规则与技巧》，载《法学》2004年第4期。
⑸《federal rules of evidence》611-b：scope of cross-examination should be limited to the subject matter of the direct examination and matters affecting and credibility of witness．the court may. in the exercise of discretion，permit inquiry into additional matters as if on direct examination．
直接、言词原则是大陆法系国家经过对中世纪问式制度的改革和扬弃而确立下来的刑事诉讼基本原则。其内容包括直接原则和言词原则。直接原则又分为直接审理原则和直接采证原则。直接审理原则又称为“在场原则”，其含义是，案件的审理，除法官主持检察官、被告人及其辩护人参与外，被害人、证人鉴定人应当在场，而且他们在精神上，体力上均有参与审判活动的能力。直接采证原则是指刑事诉讼程序中证据的调查和认定，京戏以直接方式进行，只有直接调查并经衡量评价后而采取的证据，才能作为判决的依据。此原则对法官有两项基本要求：其一，审理法院对于证据的调查和认定，必须亲自进行，即必须亲自与被告人、被害人、证人、鉴定人接触，不得仅就文书卷宗的记载资实，从事间接的采证工作。其二，法官必须在法庭上亲自听取被子告人、被害人的陈述、证人和鉴定人的作证、检察官与辩护人的问证调查和辩论，通过此种直接采证方式所认定的证据，方可作为判决的依据。
与直接原则密切相关的言词原则是指：法庭审判活动，须以言词陈述的方式进行。即参与诉讼活动的各方须以言词陈述的方式进行审理、攻击、防御等各种诉讼行为，而且，证据的调查、证据的提出均须以言词方式进行，证人作证也必须是在法庭审理活动中由证人也许以口头陈述的方式进行。
英美法系并无直接、言词原则，但没有与之相关的“传闻证据规则”。根据此一规则，某一证人在法庭外就案件事实所作的陈述内容被他人以局面方式提交给法庭，或者被另一证人（也许证人，其证言来源于原证人）向法庭转述或复述出来，这种书面证言和“转述证据”。这种传闻证据既不能在法庭上提出，也不能成为法庭对被告人定罪的根据。②直接、言词原则与传闻证据规则虽分属两大法系，性质不尽相同，但因两者均不承认证人在法庭之外就案件事实所作的方词证言具有证据能力，因此它们是具有相似要求和功能的刑事诉讼原则。由于它们具有排除法官与原始证据之间的隔阂和中介物、确保控辩双方向对方证据进行质证的机会，切断控诉方卷宗材料与裁判之间的必然联系，防止法官的预断和偏见，实现程序和实体公正等诉讼价值，故为现代刑事诉讼普遍青睐。我国已有许多人提出，改革我国刑事审判方式的一个重要步骤就是全面确立直接、言词原则。
二、对我国有关证人出庭作证的立法和实务评析
我国修正前、后的刑事诉讼均未具体规定直接、言词原则。有学者认为。对此未作规定，是“考虑到我国的法律传统、法律文化和实际情况”。③但是，应当肯定，修正前、后的刑事诉讼法对该原则的精神还是有一定体现，关于证人出庭作证，两部法典均有规定。
然而，新刑诉法实施前，在我国的刑事审判实务中，直接和言词的审判方式远未得到确立，间接和书面的审判方式得以盛行，即使在初审法院的刑事审判中也不例外。由于证人在大多数情况下不出庭作证，法官对证人证言的调查，仅局限于摘录和宣读控方卷宗所记载的笔录，这种笔录是侦查人员在法庭外对证人进行询问的记录，即使被告人在法庭上作出了与此绝然相反的陈述，法官仍将卷宗中记录的证人证言作为裁判依据。学者及司法实务界专家呼吁改革这种流于形式的审判。
新的刑诉法施行后，证人出庭作证人情形又是如何？勿庸置疑，新的刑诉法之后，程序公正的观念几乎深入人心，实务界在积极探索强化审判方式改革之路，然而，证人出庭作证方面的改革步履维艰。究其原因，涉及诸多因素，本文仅就立法本身的问题作评析。
（一）法律规范的冲突
我国现行刑事诉讼法第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言，经过查实以后，才能作为定案的依据。”此条是一强制性规范，依此，证人必须出庭作证，接受控辩双方的询问、质证。然而，读法第157条又规定：对未到庭的证人的证言，应当当庭宣读。此条规定，实际允许证人可以不到庭。同一法典，一条规定证人必须出庭，一条允许证人可以不出庭，显属相互冲突。这两条规定的冲突，导致实践中操作出现下列问题：其一，由于法律并未作出不出庭的证人的条件限制，其后果是随意性太大，既可以出庭，也可以不出庭；其二，刑诉法第157条规定允许在法庭上宣读未到庭的证人的证言笔录，但并未规定在什么条件下才允许这样做。这两种结果必然是书面审理较多，直接、言词原则贯彻不力。
（二）配套规范的缺乏
证人出庭作证，对程序和实体公正的实现意义重大。同时，证人出庭作证还有赖一些唇齿相依的配套规范作保障。遗憾的是，我国现行法律恰恰缺少这些配套规范。主要表现为：其一，法律尚缺乏对该出庭而不出庭的证人、该作证而不作证的证人的处罚措施；其二，法律虽对证人的保护措施规定了原则，但尚缺具体的执行根据。例如，证人出庭的误工费用、交通费用，等等，都没有具体规定。尤其是在司法实践中，对报复证人、打击证人、陷害证人的情况惩处或打击不力。这些，无疑影响了庭审的质量，严重干扰着法官对证人证言的审查判惭，甚至有许多证据的证明力失去其真实性，难以实现审判公正。
三、证人出庭作证的立法和司法对策
为改变证人出庭作证率低的现状，学者及实务界都在探讨对策。不少人提出，应制定《证人条例》，而且多只就对证人的经济补偿、对证人的保护、强制到庭等提出了一些构想。本文认为，为使新的刑事审判方式真正贯彻直接、言词原则，前述设想必要但不全面，而且，以立法形式制定《证人条例》虽为完美之策，但因不能一蹴而就，难解燃眉之急。因此，在未有配套立法之前，有些问题可由最高法院、最高检察院先行以司法解释的形式作出系统规定。现针对我国立法上关于证人出庭作证制度的一些空档，提出如下设想，供立法和制定司法解释参考：
（一）应明确限定证人出庭作证的例外情形。
我国现行刑诉法只对证人资格规定了例外情形，即生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辩别是非、不能正确表达的人，不能作证人。本人认为，为克服证人作证的随意性流弊，法律还应严格限定证人出庭作证的例外情形。在立法技术上，可用“但书”式规定，即一方面明确规定证人应通过出庭作证这一途径向法庭提供证据，同时以“但书”规定证人出庭作证的例外情形。
如何确定这种除外情形的范围？1994年，最高人民法院制定下发的《关于审理刑事案件程序的具体规定》中规定：“除 因死亡、重病或者其他经人民法院认可的特殊原因，证人应当、出庭作证。”这是证人出庭作证除外情形较早的一个规定。我们认为，立法或者司法解释至少应当明确列举如下情形可以作为证人出庭作证之例外：1、证人死亡。2、证人失踪；3、证人为未成年人；4、证人出国；5、证人重病或行动极为不便的；6、读证人证言对案件的审判不起直接决定作用的，7、人民法院认可的其他特殊情形。实际操作中，对最后一个弹性规定也不宜任意解释，而必须从严适用。在这里，笔者认为，此弹性规定主要可参照国外刑事诉讼中证人“拒绝作证权”的有关规定精神酌定其范围。
由于存在“特权事项”、“拒绝事项”而允许证人享有拒证权的立法例在国外并不鲜见；例如，在英国，证人有权拒绝回答某一问题的权利包括如下几种情形：1、自陷于罪的特权、即证人回答了某个问题就会自陷于罪，享有拒绝回答读问题的特权。2、婚姻特权，即不能强迫夫妻中的一方，提供在婚姻存续期间从对方获知的情况。3、法律职业上的特权‘，即律师与当事人之间的秘密交谈和通信所涉及的有关诉讼的问题及非诉讼法律事务有权拒绝回答。4、公务特权，即证入应该拒绝就涉及公务秘密的问题作答。④日本刑事诉讼法典第147条则规定：“任何人对于下列的人有可能受到刑事追究或判处有罪时可以拒绝作证：自己的配偶、三亲等以内的血亲和二亲等以内的姻亲、自己的监护人或保佐人。对此，不作一一列举。之所以有前述的二些规定，外国学者认为，除了某些规则是为了维护国家利益外，主要是为了避免某些人履行作证义务与其良心和职业利益相抵触，是出于现实的考虑。⑤我国有自己的国情，但法律作为一种人类文化，有许多观念可以跨越国际而相互借鉴。参照前述国外立法例，我国立法或司法解释还应认可下列情形作为证人出庭作证之例外：
1、与被告人有近亲属关系的证人，有权拒绝提供不利于被告人的证言。所谓近亲属是指法律规定的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
2、证人因从事公务活动或职业话动而掌握国家秘密或他人隐私的：，该证人应该拒绝就涉及国家秘密或他人隐私的问题作答。
3、辩护律师在接受被告人委托后，有权拒绝提供不利于被告人的证言。联合国《关于律师作用的基本原则》第22条规定：“各国政府应确认和尊重律师及其受委托人之间在其专业关系内所有联络和磋商均属保密性。”当今，辩护律师享有保守职务秘密的权利已成国际惯铡。中国亦应恪守此一惯例。
（二）对应当出庭作证但予拒绝的，应健全、完善制裁措施。
从世界范围看，许多，国家法律都规定应当出庭作证而拒不出庭或不作证的，法院可以依法对其采取强制或处罚措施。例如，德国刑事诉讼法典第70条第（一）（二）分别规定：“证人无法定理由却拒绝作证、宣誓的，要承担因拒绝造成的费用，对他同时还要科处秩序罚款和不能交纳罚款时易处秩序羁押”：“为了强制作证，也可以命令羁押。但羁押时间不得超过本诉讼审级程序的终结时间，也不得超过六个月”。日本刑诉法第160条规定：“证人没有正当理由而拒绝宣誓或作证时，可以裁定处5000日元的罚金，并责令其赔偿因拒证面产生的费用承担。”在英国，法院可以向证人发出传票或证令强制证人出庭作证。接到传票的证人，如果觉得自己无法提供证据，可以向刑事法院或高等法院申述理由，经同意后方能免除作证义务。果证人无正当理由拒不到庭，可以对其签发遣捕证或者以藐视法庭罪而受到惩罚。⑥我国刑诉法第48岁规定：“凡知道案件情况的人，都有作证的义务。”第45条第3款规定：“凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。”第47条规定：“法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”这是我国刑诉法有关证人出庭作证的基本规范，但实际操作中对证人拒不出庭或出庭后拒不作证的，却缺少必要的强制或处罚规范。我们认为，对应当出庭作证但拒绝出庭成拒绝作证的，可以建立如下规范：
1、拘传。即改变现行通知证人出庭的做法为：在开庭三日前向证人送达出庭传票，证人在接到法院传票后，无法定理由拒不出庭的，法院可以拘传方式强制其到庭。
2、罚款、拘留。即证人虽被拘传到庭，但拒绝作证，影响庭审质证、认证的，可根据情节，对拒绝作证的证人处以相当数客的罚款或十五日以内的拘留。
在这里，还有必要讨论一个问题：在审判阶段，证人拒绝作证，可否按犯罪处理？我国刑法第311条规定有拒绝提供间谍，犯罪证据罪。有人认为，对新刑法实施后的间谍案件不出庭作证的证人，应根据修改后刑法第311条追究刑事责任。⑦我们认为，在审判阶段，证人拒绝出庭作证，以拘传、罚款、拘留等措施处理较为适宜，而不必动用刑法。而且，新刑法第311条规定的内容是：明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。该条中证人拒绝作证是在国家安全机关侦查间谍案件阶段。间谍案件移交法院审判后，证人拒绝作证的，不能适用该条规定。
（三）应明确规定对未到庭的证人证言的采信规则。
前已述及，证人出庭作证是一般原则；但也应认可例外情形。既然承认证人出Erie证之例外情形，就应确立对未到庭的证人证言的采信规则。我们认为，在证人因出国；重伤、死亡等客观情况不能出庭作证时，法庭可将审韵形成的书面证言作为证据调查韵审查对象，但应坚持如下原则：经过控辩双方伪当庭调查和辩论，排除一切可能存在的疑问后，审判人员方可认定上述书面证言具有证据价值，作为裁判的依据。
（四）应建立、完善对证人出庭作证的保护和经济补偿制度。
证人出庭作证，其人身、财产及其近亲属应受司法和其他保护。我国现行刑事诉讼法第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁，侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”我国现行刑法第307条规定了妨害作证罪、第308条规定了打击报复证人罪。这些规定强调了对证人的保护，基本上可以解决证人出庭作证的后顾之忧，但亦非全面、周密。鉴此，有人提出，应建立刑案出庭证人的名单档案，以便必要时证人能快速得到司法保护⑧，另有人提出，对证人的保护，在审判阶段，由法院负责，终审后若需保护，由公安机关执行，这些建议可作立法上完善证人保护制度的参考。
此外， 在我国建立刑案证人出庭作证经济补偿制度也势在必行。就此，我国理论界及实务界都在寻求策略。然而，在两个问题上未成共识：一是该笔费用由谁支付？二是补偿的范围如何确定？由子控辩双方都有证人出庭，有人认为，控方出庭证人由国家补偿，辩方证人由当事人自己负担费用。我们认为，无论控方证人还是辩方证人都是由人民法院通知出庭的。应由法院代表国家对各方证人进行补偿，国家开列证人费财政专款统一划拔法院。这样可以保证调动证人出庭作证的积极性，同时可以防止辩方贿买证人或因辩方困难使证人补偿落空。关于出庭证人经济补偿的费用范围，我们认为怯院虽可根据具体人员具体给付，但应有一个基本范围限定，具体应考虑；在岗工资、奖金损失费；因作证所需的来回交通费、食宿费。对没有固定工作的人员亦应酌量适当补偿。
（五）应建立证人宣誓制度。
证人宣誓为现代世界多数国家立法和实践所采用。例如，在英美法系，英国的证人证言一般应根据在宣誓后提供，这种证言称附誓证言；如不信仰宗教，也以誓愿代替宣誓，其效力与附誓证言相同；除儿童外，对未经宣誓的证言，对方不能进行询问。⑨美国的《联邦证据规则》⑩在第603条专门规定了证人宣誓或郑重声明：“作证前要求每个证人声明如实提供证词，通过宣誓或虽不宣誓但以某种旨在唤醒证人良知和加深证人责任感的方式来进行。”在大陆法系，证人在作证前向法庭宣誓也是立法通例。例如，德国刑诉法典第六十六条a至第六十六条e及第六十七条详细规定了与证人宣誓相关的制度，作无宗教起誓的宣誓时，法官对证人念誓词道：“你发誓，你尽其所知，所述之言纯属实言并且无任何隐瞒”，然后证人说道：“我发誓。”意大利刑诉法典第497条规定，在询问之前，庭长告诫证人有义务说实话，除未成年人，并要求证人发表以下声明：“我意识到作证的道德责任和法律责任，保证全部讲实话并且不隐瞒任何我所知晓的情况。”
我国刑事诉讼法第一百五十六条规定：证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或隐瞒罪证要负的法律责任。此条规定只是告诫证人有义务说实话，然而，没有要求证人向法庭作出说实话的承诺。我国有关司法解释规定：证人作证前应当在如实作证的保证书上签名。由于立法或司法解释对保证书的内容未作统一规定诸方面的原因，实践中对上述规定的执行并不理想。我们认为，我国的刑事审判亦应建立证人宣誓制度，基于两个基本理由：其一，从心理机制分析，通过证人宣誓这一较为威严的形式，对部分企图作伪证者无疑有一定的约束警诫作用；其二，刑事庭审是法制教育的极佳场所，证人在作证前以口头承诺的形式向法庭作出如实作证的宣誓，实际上向旁听观众宣传了公民有忠实于国家法律的义务这一基本道理，强化公民的正义感。此一社会效果是证人仅在保证书上签名这一形式无法达到的。而且，我国亦应对证人宜誓的内容作统一规定。此誓词内容至少应包括：1、如实作证；2、不隐瞒所知跷的情况；3、作伪证或隐瞒罪证负法律责任。
四、询问证人的规则与顺序基于法律传统的不同，两大法系（英美法系、大陆法系）的庭审中，询问证人的规则与顺序各具特色。在英美法系国家，有著名的交叉询问规则。即控辩双方各自的证人必须到庭候询，在出庭作证时应逐个进行，先由立证的一方对本方证人进行主询问，⑾随后由对方进行交叉询问，即本方证人接受对方的询问。这种主询问和交叉询问可以轮流进行。在大陆法系国家，则实行职权询问，即以当法官为主，以当事人为辅进行询问。
这种询问方式的差异，看似只是诉讼技术层面上的问题，实则代表不同的诉讼价值。在交叉询问的英美法系国家，控辩双方在法庭上表现活跃，较为彻底地贯彻了直接、言词原则，尤其是通过控辩双方对证人的反复的、对立性的询问，容易揭示证人证言的不实之处、矛盾之处或疑问，这对于查明案件的真相意义重大。然而，其不足之处在子，其一，对证人的主询问和交叉询问，技术性很强，审判人员易受控辩策略、技巧、情绪的影响，因而案件的处理，受控辩双方的经验和论辩技巧的影响较大；其二，交叉询问规则为控辩双方提供了广泛询问的机会，因而控辩双方或一方有可能借此机会对案件的枝节问题或与案件无关的问题进行纠缠式的询问⑩，这种脱离主题（法庭调查的目的）的询问，势必影响诉讼效率。大陆法系以法官为主的询问，使法官易于掌握对证人调查的范围、重点及进程，有利于提高法庭调查的效率。然而，其不足之烛也是在所难免的：以法官单一的询问为主，势必使证人证言韵不实之处、矛盾之效易被忽视，而法官可能基于对自己调查所形成的预见，不愿听取控辩双方的询问，这对检查明案件真相显然不利；⑩本世纪以来，两大法系在许多方面相互吸收和借鉴，在证人询问规则上也不例外。日本及意大利即是典型例证。在法律传统上，日、意均属大陆法系。但两国在战后的司法改革中先后采纳了作为英美对抗式审判核心的交叉询问程序。根据1988年《意大利刑事诉讼法典》之规定，参加法庭审理的当事人有；检察官、民事当事人（刑事被害人）及其律师、被告人及其律师。开庭后，先后分别由检察官，民事当事人的律师和被告人的律师作首次陈述，然后按上述顺序由各方的证人作证，本方对自己一方的证人进行主询问，继而由其他两方进行交叉询问。这实际上是由控辩双方控制询问证人质诘证人的程序。但意大利法官也并不象英美法系的法官在法庭上那样消极，在询问证人方面，主审法官负有确保询问问题的关联性、回答的真实性、询问的公平性和反驳的正当性等等的义务。扫本刑诉法则规定了两种询问证人的方式，一是“由法官控制的交叉询问”，二是由当事人主导进行交叉询问。由于日本实行了状一本主义的方式，因而，在其司法实务中，第二种方式基本上被固定下来，并实际成为日本法庭调查过程中真正得到采纳的程序。⑩此程序确立了控辩双方对证人进行主询问、反询问；再主询问、再反询问等询问方式和顺序，并规定了询问和回答的方式。
我国在新刑诉法之前的刑事庭审中，对证人的询问基本上由法官（或审判长）包揽，控辩双方对证人的询问极少，而且没有主询问与反询问之分。我国新的刑诉法对法庭调查的顺序和方式作出了改变，然而，令人遗憾的是对证人等的交叉询问规则并未被明文规定下采。由于交叉询问有其不容否定的诉讼价值，因此，我们认为，在新的刑事庭审方式中，法院应当尝试并推行在法官主持下的交叉询问证人的规则。具体可考虑如下基本要点：
（一）控辩双方询问证人的顺序
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法郎、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第40条规定：“关于在法庭审判中询问证人的顺序，法庭审判在审判长的主持下进行，公诉人、辩护人向证人发问的顺序由审判长决定。”该条只是授权审判长决定控辩双方询问证人的顺序，而没有对该顺序本身作出规定。最高人民法院在有关司法解释中规定，“向证人发问，应当先由提请传唤的一方进行；另—》方在对方发问完毕后，经审判长准许，也可以发问。”这已涉及询问顺序，但在操作步骤上来作进一步详细规定。我们认为，在新的庭审方式中，审判长宜按下列规则决定控辩双方向证人发问的顺序：
l、如控辩双方均有证人出庭作证，则先询问控方证人，后询向辩方证人。
2、控方提请传唤的证人由控方首先进行主 询问，在控方主询问。完毕之后，由辩方对该证人进行反询问；在辩方反询问之后，控方可进行再主询问，辩方也可接着进行再反询问。在控辩双方对控方证人进行交叉询问之后，再依次按主询问、反询问、再主询问、再反询问轮流询问的步骤对辩方提请传唤的证人进行交叉询问，此时，主询问、再主询问由辩方进行，反询问、再反询问由控方进行。
（二）法官的适度参与
前已述及，在庭审中，对证人的调查，法官一手包揽或完全消极地听证，均有其弊端。相比之下，日本及意大利模式更值得我们借鉴。我国新的刑事庭审方式中；对证人的调查，法官不能过子消极；在保证控辩双方对证人进行交叉询问的前提下，法官（尤其是审判长）应主动而适度地参与调查程序。我们可称此为法官（主要是审判长）主持下的交叉询问方式。在此方式中，法官的控制、参与行为主要表现为：
1、在立证的已方对己方证人进行主询问之后，对方在进行反询问之前，须请示审判长，经审判长许可，对方方可对证人进行反询问。但是，除非立证方对己方证人的主询问还未完毕，审判长不得以任何其他理由拒绝同意对方的反询问请求，否则不构成交叉询问，有悖询问证人的公正性，无法展开对证人证言的质证。
2、当控辩双方或一方陷入对案件枝节问题或与案件无关的问题进行纠缠式询问时，法官应当及时引导，告知发问的内容应当与案件的事实相关。
质证，从广义上是指“在诉讼过程中，由法律允许的质证主体，对包括当事人提供的证据在内的各种证据采取询问、辨认、质疑、说明、解释、咨询、辩驳等形式，从而对法官的内心确信形成特定说明力的一种诉讼活动”；从狭义上是指“在庭审过程中，由诉讼当事人就质证所出示的证据进行的对质、核实等活动。” 刑事质证的过程就是控辩双方确定证据资格的证据遴选过程，即控辩双方通过质证从对方向法庭提供的证据材料中，围绕证据的客观性、真实性和关联性，借助逻辑思维和法律推理，迅速指出对方向法庭出示证据的矛盾和片面之处，达到排除对方证据、采纳己方证据的目的。刑事质证的主要方式是言词应答，但并不限于言词应答。从刑事质证的手段上分，刑事质证的方式除去交叉询问外，还有对质、质疑、辨认、宣读、说明和辩论等。
一、现有质证模式的博弈
英美法系的控辩对抗式质证程序注重控辩双方在在诉讼中发挥作用，法官完全处于中立，有完备的技术规则来规制、使控辩双方均处于复杂的规制指导之下。但随之带来的问题则是诉讼效率较低，被告人对律师的依赖性较强，案件的审判结果容易依赖于律师的水平高低，不利于完全查明案件事实真相，实现司法公正的效果有待加强。 大陆法系的法官纠问式质证程序注重发挥法官的积极作用，法官有义务依职权查明案件事实真相，控辩双方的作用仅仅是法官职能作用的补充。这种由法官主持的纠问式的模式，带来的结果是诉讼效率较高，但另一方面限制了控辩双方的职能发挥，法官易受检方观点影响，存在职能重叠的质疑，同样不利于查明案件事实。 两种质证模式各有优劣，逐步出现了互相吸收、互相借鉴，相互融合的趋势，混合质证模式应运而生。大陆法系反思法官纠问制度的不足，积极引进交叉询问制度，英美法系则注重了法官职权作用的意义，加强了法官对诉讼程序的控制权。
我国的质证制度应在充分借鉴两大质证模式的基础上，充分结合司法实践中存在的实际问题，在立足国情的前提下对质证制度加以调整和完善。通过不断发挥当庭质证的效能，真正做到有证举在庭上，有理讲在庭上，事实查清在庭上，是非责任分清在庭上。既使当事人清楚法院认定事实的依据，从而减少上诉和申诉，又使法院对案件事实的认定置于旁听群众和当事人的监督之下，增强审判的透明度，提高审判的公正性。
二、公诉人面临的新挑战
（一）公诉人承担排除非法证据的三重责任
新刑诉法第57规定“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”非法证据排除的庭审调查举证责任由出庭公诉人行使。在这个诉讼过程当中，公诉人应承担三方面责任：一是出庭支持公诉，在庭审中对非法证据进行甄别排除；二是根据法官的要求补正完善瑕疵证据，或作出合理解释；三是对非法证据进行庭前审查，根据法定职权对非法证据直接排除，并直接认定侦查活动是否违法，提出纠正意见，构成犯罪的，追究相关人员刑事责任。三重责任系于一身，迫使公诉人必需转变思维方式和工作方式，积极应对非法证据的庭审调查。
（二）证人出庭作证需要公诉人提高庭审掌控能力
新刑诉法第187条规定“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”。受中国传统的中庸思想影响，许多证人抱着“不愿意得罪人”、“害怕打击报复”等观念不愿出庭作证。证人证言一般由公诉人宣读，质证过程被简化为法官询问被告人和辩护人的意见。但新规定确定证人出庭制度，使交叉询问机制真正施行，证人暴露在被告人和公众面前，控辩双方对证人轮番询问，证人与被告人当庭对质，在缺乏准备的情况下，证人庭审证言将变幻莫测。证人证言出现庭前、庭后相互矛盾，或证人诚信受到法官质疑等。这无疑对公诉人庭审掌控能力提出了挑战。
（三）控辩对抗增强对出庭公诉水平提出高要求
新刑诉法将委托辩护时间提前到侦查期间，规定辩护律师在侦查期间就可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见；自案件移送审查之日起可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据；会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听；可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料；检察机关自侦案件，除特别重大贿赂犯罪，律师会见不需要经过审批。这些规定增强了辩控双方的对抗性和针对性，增大了公诉工作的难度。特别是针对一些证据较为薄弱的案件，辩护律师在审查阶段通过全面阅卷，知悉了案件的全部证据及全案的证据弱点、薄弱环节，律师受利益驱动，故意提供虚伪证据或者“点拨”犯罪嫌疑人如何规避法律惩罚的情况难以避免。新的刑事辩护制度对公诉人员审查案件的能力和出庭公诉的水平提出了更高的要求。
（四）公诉机关要承担非法证据存疑的不利后果
新刑诉法第58规定“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”公诉案件庭审中，公诉人承担证明犯罪的举证责任。而辩护律师只要对相关证据提出合理质疑即可。辩护律师将会更注意并放大程序和证据上的细节问题，围绕取证程序违法，证据不具备客观、真实、合法性，运用控方证据矛盾，指出控方的证据体系本身达不到“确实充分”的证明标准进行辩护，并将有法律依据实际运用“证据规定”而要求排除非法证据。如果合理质疑不能被及时排查，因而得不出唯一性结论，案件就存在疑罪从无的可能，法庭就有可能作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。由此看来，公诉人要履行的证明义务将更加繁重、证明标准将更加严苛。
三、应对新挑战的庭审质证策略
（一）认真做好庭前审查，充分沟通辩方辩点，详细制作出庭预案
1.为了使案件在庭审时尽可能不出现意外，公诉人应当在庭前仔细审阅案件的全部事实证据、充分聆听犯罪嫌疑人的辩解、耐心观看相关的全程录音录像，一旦发现有非法的言词证据或实物证据，应主动通过合适的程序予以排除。避免在庭审时辩方针对非法证据突袭而措手不及。
2.公诉人要抓住庭前会议时机，了解情况，听取意见，发现律师庭审辩点，及时调整和变通庭审策略，通过对庭前意见交换程序的充分适用，为庭审工作顺利进行做好准备。
3.出庭前，公诉人要在吃透案卷证据材料的基础上，熟记定案的法律依据、理论依据、事实依据、逻辑依据，详细制作出庭预案。对要求证人出庭接受质证的案件，要在如何保证出庭证人讲真话，如何保证证据客观、真实、稳定，如何适度把握出庭证人的范围等方面下功夫。对提出适用非法证据排除规则的案件，要帮助侦查人员应对出庭，积极与法院沟通协调，取得共识，通过充分准备确保庭审效果。
（二）庭审时针对不同情况，有的放矢
1.言词证据质证策略。新刑事诉讼法对于非法言词证据采取了的是强制性排除规则。以证人证言为例，根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，强制性排除规则主要适用于四种“非法证言”。首先，对于侦查人员“以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言”；其次，对于“询问证人没有个别进行而取得的证言”；再次，对于那些“没有经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印的书面证言”；最后，“询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而没有提供的”，以上四种非法证言法官都应当无条件地予以排除。
除此之外，就应属于“瑕疵证言”，主要体现在程序性的瑕疵方面。公诉人在庭审中应针对辩护律师提出非法言词证据的类型，采取不同的质证策略。对于适用强制性排除规则的非法言词证据，应重点核实非法事由是否真实存在，必要时应申请法庭通知相关证人出庭作证，特别是涉及侦查人员可能存在刑讯逼供等非法取证行为的，应尽量鼓励侦查人员出庭与被告人对质，经过法庭的充分质证，查清事实，还原真相。而针对辩护律师提出言词证据存在瑕疵的情形，则将质证重点放在该瑕疵证据的真实性及能与本案其他证据相互印证，具有证明力等方面，从而使法官内心确信该证据是客观真实的，只是取证程序上存在一定瑕疵。同时应做好侦查机关和法官之间的沟通桥梁，通过及时程序补正或作出合理说明，说服法官采纳补正完善后的瑕疵证据。
2.实物证据质证策略
新《刑事诉讼法》第54条规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”侦查人员非法获取的物证、书证适用的是“自由裁量的排除规则”。物证、书证质证的基本方式仍然是交叉询问。公诉人要做的就是，对实物证据的来源、提取、收集、储存等一系列保管链条，给出清晰的解释和说明，以消除法官有关该证据是否被伪造、变造的质疑。公诉人必须与侦查人员充分沟通，共同对物证保全进行甄别，为侦查人员成功参与庭审质证提供足够帮助。通过侦查人员对物证保全中存在的瑕疵进行补正或者作出合理解释，来完善物证。特别应注意的是，对物证保管链条都能够作出充分的说明，以排除法官的质疑。但必须明确的是：对于物证来源无法证明的，不能作为定案的根据。 因为没有相关证据证实物证的来源，就无法证实物证与案件的关联性，其真实性受到质疑，必须予以排除。这是由物证依赖性这一特性所决定的。
3.瑕疵证据质证策略
【正文】
刑事庭审的人证调查，在我国主要是指对被告人口供、被害人陈述、证人证言以及出庭作证的鉴定人的调查。 [1] [1]由于我国刑事证据制度的制度构建与实际运作仍然具有“人证中心主义”的特点， [2] [2]因此人证调查是庭审调查的主要内容，其调查成效可能在相当程度上决定案件的实体处理。过去的庭审调查方式，以法官职权调查为基本特征，1996年刑诉法修改，借鉴对抗制的审判方式，对我国刑事庭审方式做了重要调整，初步建立了主要通过控辩双方举证和辩论质证推进庭审调查的证据调查方式。不少学者认为在新的庭审格局中，人证调查的交叉询问方式已经基本确立。然而，如何认识我国刑事庭审中的证据调查方式，怎样合理地设定证据调查尤其是人证调查程序，以及如何科学设定符合我国刑事庭审格局与条件的证据调查规则，仍然是一个不清晰而需要探讨和进一步解决的问题。 [3] [3]因此总结现实操作经验，认真思考我国刑事庭审中的证据调查制度尤其是人证调查制度，在获得清醒认识的基础上谋划制度的调整与充实，是一个十分有意义的研究课题。
一、关于中国刑事庭审证据调查的制度环境与其他支持因素
我国刑事庭审的人证调查本身是一个关系到如何更有效发现真实的司法技术问题，然而，这种“技术方法”是在一个特定的“法的空间”中展开，这个特定空间由影响各诉讼主体地位与操作方式的司法制度以及诉讼结构的相关要素所限定的。任何研究者如果只研究司法的技术方法而忽略了这个特定的法空间，都将成为不切实际的乌托邦构建或者不着边际的学术空谈。那么，影响中国庭审人证调查技术方法的制度框架因素和实际条件限制主要包括哪些？
我认为，直接影响庭审人证调查的主要制度因素至少包括以下两个方面：
一是“等腰三角”庭审构造的建立。“等腰三角”构造，是控辩双方形成相对关系，法官居于其间，踞于其上的诉讼构造。这一构造作为抽象的法空间，它形成了庭审中角色定位、主体功能发挥以及程序展开的基本框架。这一构造体现为具象的法空间，即为法官居中掌控而控辩方对席论辩的法庭布局。“等腰三角”构造，体现了诉讼作为社会冲突解决机制的本质{1}，是实现诉讼公正的基本制度保障。这一构造的建立，有赖于两个基本要素。一是法官的独立与中立；二是控辩的平等。如果控诉方与审判方名为两方，实为一体，或在相当程度上融为一体，共同对付辩护一方，那就会消解三角结构，形成一种国家对个人的两面关系，诉讼构造及其公正性将不复存在。同时，如果控辩不平等，即诉讼地位不平等，诉讼手段不对等，就只会出现三角形态与构造的畸形而无“等腰”关系。
二是审判“中心论”与庭审实质化的形成。上述“三角构造”观，是由法空间平面布局视角观察。而由历时性的程序展开以及由表像与内在的所谓“纵深性”方面观察，则有中心与非中心论，实质性与形式化问题产生。所谓“庭审中心论”问题，是指在侦查、起诉、审判的刑事诉讼过程中，是以审判作为中心的程序，对诉讼结果产生决定性作用，并通过审判评价审前行为从而对审前程序产生决定性影响，还是分段式展开，不同国家机关分工负责一段程序，机关之间形成一种“接力”关系，而审判成为或者在相当程度上成为审前程序国家行为的继受和认可。而庭审实质化，则涉及审判本身的构造，是庭审决定还是庭下或庭后决定。具体而言是指庭审活动对判决是否具有决定性作用，以及审理案件的合议庭是否能够决定案件处置尤其是重大复杂案件的处置。无论从制度层面还是就实践展开分析，应当说，我国刑事庭审在形成三角构造以及发挥审判对诉讼实体与程序的重要影响方面已经有了长足的进步，刑事诉讼中三面关系的“诉讼构造”（而非单纯的两面关系的行政性构造）大致形成，然而，制度仍然处于转型的过程中，“等腰三角”的构建，以及“审判中心”及庭审实质化的实现，尚属待完成的法制任务。 [4] [4]
问题的关键，在于中国刑事司法的两重构造以及除此之外的一种辅助性结构。在20世纪90年代初笔者提出的中国刑事诉讼的两重构造论，可以大致解释中国刑事诉讼中的基本问题，亦适合于庭审问题分析。这是指在控辩审三面关系形成的三角构造之外，还存在一种由宪法与法律所认可和确立的“线型构造”，即公、检、法三机关在刑事诉讼中分工负责，互相配合、互相制约的刑事司法结构。这种结构本身具有三个基本要素和特征，一是司法的一体化。三机关在职责履行中的配合关系、共同的培训学习、联席会议与联合发文、人员的任职互换、一体化的管理方式以及政法委的通盘协调，使一体化特征十分明显。二是国家权力活跃而被告人相对客体化。因为这一结构以国家刑事司法机关为主体，刑事案件及嫌疑人、被告人是被办理与处理的客体。三是分段式案件管理与刑事司法的接力、继受关系。由此形成的水平线结构，使三角构造蕴含的“司法至上”与“审判中心”难以成立。
一重辅助性构造是刑事诉讼中检察机关实施法律监督的制度。不同于线型结构中的制约关系的相互性，这是由检察机关特有职能所产生的单向性监督关系，在这一结构中，不仅辩护方，且审判机关，都属于其监督的客体。虽然监督手段有限，但作为法定监督机关的法律地位、司法人员犯罪追诉包括强制侦查权， [5] [5]以及检察长出席审判委员会的制度，足以使等腰三角的构造产生有利于控诉方的结构偏斜。
此外，法院审决机制可能在一定程度上使庭审程序虚置。包括法官庭后阅卷，将以阅卷获得的印象在一定程度上代替法庭心证；审判委员会议决重大、复杂案件——这一制度使得不出庭的审委会成员成为处理这些案件的实质意义的法官；院、庭长的行政领导与监督权对案件处置的干预，这也是影响庭审实质性的因素。至于目前各种社会因素，尤其是来自有权部门的干预，也必然会妨碍庭审实质化。
除制度因素外，庭审人证调查还必须有一定的相关条件支持，从中国刑事庭审的情况看，相关支持条件主要涉及以下两个问题：
一是证人出庭。目前证人出庭数量极少，所谓“交叉询问”实际上被虚置。由于中国刑事庭审活动中证人出庭数量极少， [6] [6]而绝大部分证人证言是以书面形式提供，原始人证不在场，使得以质询自然人为必要内容的人证调查，尤其是交叉询问无法实施。导致法庭人证询问的主要对象不是证人而是被告人（证人不出庭无法质询，而被告不能离场因此只能征询被告意见）。在目前中国的刑事法庭，被告人不享有沉默权而证人又可以不出庭， [7] [7]这种堪属特例的制度设计造成了人证调查与质询以被告人为中心而很难针对证人进行这种特殊的情况。
二是辩护人参与。目前辩护人参与严重不足，因而难以有效践行现行法设计的人证调查程序。由控辩方实施的人证调查，其基本条件是辩护人参与。因为被告人本身作为当事人，既不便，往往也不能（因其知识与视野所限）进行有效的调查质询。辩护人参与才能克服这一局限。而面对强大的国家力量，辩护人的支持更是平衡诉讼结构的必要设置。否则，控辩方为主进行调查不可避免地成为控方的控诉独角戏。因此，在控辩为主实施的法庭调查中，辩护人应当是一种必要的设置，除被告人自己聘请的外，国家应当为无力聘请者提供律师。如美国的公设辩护人（Public Defender）制度。然而，在我国刑事诉讼中，尚未设立普遍的法律援助制度，有辩护人参与的庭审不到一半。 [8] [8]由于大部分案件没有辩护人，使得“交叉询问”难以有效展开。这类属于庭审技术的基础和外部的问题如果不解决，庭审就不能有效地发挥其功能。
此外，证据开示制度的建立，也是建立合理有效的人证调查制度的前提，因为必要的庭前准备，包括知悉相关证据情况包括庭审中的拟调查对象在庭前的陈述（供述），才能在法庭上有针对性地进行询问和质询。
对证人的交叉询问要遵循三个原则：一是相关性原则；二是反对诱导原则；三是反对复合性问题及其他混乱性问题原则。对控方证人和辩方证人，对拒证和反证、假证的证人的当庭询问均要掌握一定的技巧。
对证言可信程度的质疑包括以下几个方面：证人与当事人或案件处理有利害关系；辩护人收集证言程序违法；证人受威胁、利诱、欺骗；与待证事实无关；证言前后不一致或与其他证据矛盾。
为打击犯罪特别是团伙犯罪和职务犯罪需要，本文建议吸收英美法条中的污点证人和诉辩交易制度。
关键词：直接言词原则、证人出庭、交叉询问、质证
《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十七条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。这一规定吸收了现代各国刑事诉讼通行的直接言词原则的主要精神。直接言词原则与书证中心主义相对，它排斥传闻证据，其基本要求是：证人除法律规定的少数特殊情况外，原则上必须出庭作证，接受控辩双方的质询，否则其证言不能作为证据使用。这样做的意义有二：（1）法官和陪审人员不仅可以听其言词而且可以观察证人的表情，有利于判断证人证言的可信性；（2）证明被告人有罪的证言，必须通过反询问才有效，而证人不出庭作证则会使被告人丧失反询问的机会。刑事诉讼法修改以后，我国的审判方式与以前有所不同。在吸收了英美控辩式诉讼的某些做法之后，证人出庭作证显得尤为重要。否则，法庭上纯粹讯问一下被告人、宣读证人证言，法庭审判将与过去无大改观，对抗性将无从显示。虽然如此，根据我国的国情和司法实践，完全实行证人出庭作证肯定有诸多不便之处。下面，笔者将从几个方面谈一下对这一规定的理解，并试图探讨一些做法以供实际操作。
一、证人的资格和范围
我国刑事诉讼法第四十八条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。这一规定有两个含义。其一，证人是有义务把自己所了解的案件情况告诉司法机关的诉讼参与人。除特殊情况外，任何人无权拒绝作证；其二，只有具备以下条件的人才有证人资格：（1）凡是知道案件情况并有作证能力的人，都可以作为证人。（2）生理上、精神上有缺陷或年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能做证人。（3）证人只能是当事人以外知道案件情况的人。（4）由于证人是以知道案件情况为特征的，且有不可替待性，因而决定了证人在刑事诉讼中占优先地位。（5）证人只能是公民个人，法人和非法人团体不具有证人资格。（6）刑事诉讼中的见证人，应视为“特殊的证人”。
在理解第四十八条第二款的规定时，我们应当注意，并非所有生理、心理上有缺陷或年幼的人都不能担任证人。间歇性精神病人在间歇期是具有完全行为能力的人，当然能够作证；幼儿只要能辩别是非并能正确表达，也可以提供与其认知能力相适应的证言；聋哑人和盲人可以通过手势、书写等途径陈述其所了解的案件情况。
除上述几个条件外，根据有关法律的规定，审判人员、检察人员、侦查人员、鉴定人员、翻译人员不能同时担任本案的证人；辩护人不能充当其所辩护案件的证人；共同犯罪案件中的共同被告人不能互为证人。另外，我们还应当注意，在刑事诉讼活动中，对勘验、搜查等活动进行监督的见证人不是证人，他只能证明诉讼程序是否合法。
在外国，一般把被害人、鉴定人也列入证人范围，称鉴定人为专家证人，称被害人和一般证人为普通证人。我国刑事诉讼法把被害人陈述与鉴定结论从普通证人证言中分离出来，以显示它们的特殊性，这样做有一定道理，但从出庭作证这一点来看，法律对他们的要求更加具体。困此，下面我们探讨的证人出庭作证问题当然包括被害人与鉴定人。证人已作广义理解。
二、我国证人出庭作证的现状及原因
在我国，证人出庭作证，无论在理论上还是在司法实践中均是个敏感而为难的话题。一方面，从理论上看，证人一般都是案件发生、发展的目击者或者直接感受者，其在法庭上的公开陈述有利于查明案件事实，通过法庭交叉询问、质证，便于鉴别真伪，因此，证人出庭作证既是有益的又是必要的；另一方面，从司法实践看，我国大多数刑事案件，证人主动要求作证远远低于司法机关调查取证，证人出庭作证远远低于以证言方式作证。这一现状存在以下弊端：（1）由于证人不出庭作证，法庭调查的重心往往集中于讯问被告人一项内容，质证不活跃、不充分，法庭审判单调乏味、沉闷古板；（2）证人的作证资格、感知能力、记忆能力、表达能力和证人在何种情况下提供证言、证人作证的真伪等情况难以为审判人员、辩护人员和旁听观众甚至公诉人所知晓，对证据的证明力难以作出切实判断，导致审判人员对控诉方证据缺乏鉴别，照单全收。
以上问题的存在，既有证人主观方面的原因，也有客观条件和环境的因素。（1）自古以来，我国一般民众皆有不愿涉讼心理。私下作证尚且勉强，踏上公堂更属不易。证人作证客观上也会面临社会上的巨大压力。试想，经过司法机关多次来单位或多次传唤取证，证人已经引起周遭人群的议论，这对一个具有传统观念的中国人来讲是不能不考虑的问题。（2）我国法律虽规定对证人及其亲属的人身、财产安全进行保障，但实践中往往偏重于事后对不法侵害者的2追究，而提供必要的事前保护则做得远远不够。证人，尤其是控方证人，在法庭上显然会与被告人发生冲突。一般群众面对这种结果，首先想到的是当庭吐露真情会不会遭到打击报复，这种担心必然会影响其如实作证。（3）证人出庭作证需要对其差旅、住宿、误工等项费用进行补偿，如果所有证人都出庭，以我国目前的财力肯定难以负荷此类开支。这亦是证人出庭作证的一个制约因素。（4）证人本身的素质也是个问题。不要说一个不善于表达的普通民众在大庭广众之下会怯场，就是没有出庭经验的公安人员或其他国家工作人员，一方面要他们回答训练有素、话语严厉的公诉人的询问，一方面又要他们接受头脑敏锐、语言犀利的律师的盘诘，也会产生心慌意乱、言不由衷、词不达意甚至说话前后矛盾的现象。如果这时耳边再响起法官的警告：有意作伪证或者隐匿罪证是要追究法律责任的，那么出庭接受交叉询问简直就象是接受“精神折磨”，其证言的可信程度怎能让人相信会必然高于庭下的所作的书面证言呢？
我国刑事诉讼法第四十三条规定，必须保证证人有客观地充分地提供证据的条件。法庭上的交叉询问所造成的紧张气氛和心理压力是否能提供这样的条件呢？
因此，依我国目前的条件，全面要求证人出庭作证或强制证人出庭作证，既不现实，也相当困难。
三、哪些证人应当出庭作证
国外的有些做法，都是在立法当中明确规定几种特殊情况下证人不必出庭作证，除了这几种法定情况之外，证人一律要在法庭上宣誓并提供证言，否则，将会被逮捕或按罪处理。如大陆法系的《联邦德国刑事诉讼法》规定，证人有出庭、宣誓和陈述三项义务。凡是证人，不论其有无拒绝作证权，均有出庭义务；拒绝出庭的，可以处1000马克罚款或6个星期以下拘禁。海洋法系的美国《宪法修正案》第六条和《联邦证据规则》及相关法律规定，证人无合法理由拒不到庭作证者，法官可以强制其到庭作证，直到按藐视法庭罪处理。
归纳起来，国外在立法当中规定的证人不必出庭作证的情形一般有：证人已死亡或下落不明；生理上无能力（如患严重疾病不能到庭）；精神上无能力；主张特权而拒绝作证（如被告人的配偶有绝对拒证权，医生、律师、牧师等特定职业者对他人隐私权有拒证权）；被剥夺作证资格（如曾犯名誉罪和伪证罪），等等。
相比起来，我国立法在这方面要欠缺许多，既没有规定证人不必出庭的特殊情形，也没有规定证人拒不出庭应如何处理。笔者根据司法实践和有关法律规定，认为下列人员可不必出庭：（1）证人死亡、失踪或者生理上、精神上患有严重疾病，无法出庭；（2）证人住地偏僻遥远，不便出庭；（3）证人的证言涉及国家秘密或他人隐私，不宜出庭；（4）报案人、控告人、举报人不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为，不能出庭；（5）证言与定罪量刑关系不大或者与其他证人证言内容重复，不需出庭；（6）事实清楚、证据确实充分，被告人供认不讳，案件按简易程序审理，不必出庭。
在上述情况下，证人可通过书面证言或视听资料向法庭提供证言。只要收集证言的程序合法，又经当庭质证，应与出庭作证的证言具有同等法律效力。
除了上述人员以外，其他证人一般应出庭作证，特别是下列人员，更应该要求他们出庭作证：（1）重大案件的鉴定人和被害人（案、污辱妇女案除外）；（2）国家工作人员作为主要证人；（3）重特大案件的关键者或唯一知情人以及证言对定罪量刑起决定作用的证人；（4）被告人不供、翻供或辩护人可能作无罪辩护案件中的证人；（5）证人证言可能虚假或者被害人及其诉讼人、被告人、辩护人对证言持异议，需要当庭予以澄清的；（6）证人证言前后矛盾或与其他证据相矛盾的。
应当出庭作证的证人如果拒绝出庭，可按下列原则分别情况予以不同处理；（1）对一般态度消极者，应向其申明出庭作证是法律规定的义务，通过耐心细致的思想工作劝其出庭；（2）如果是国家工作人员，可通过其单位领导或其上级机关向其施加压力，迫其出庭；（3）如果证人还拒不出庭，就应该运用法律的震慑力促其出庭，如宣传《刑事诉讼法》中有关隐匿罪证的规定和《全国人大常委会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中有关知情不举的规定等；（4）如果证人是受他人指使或受到他人暴力、威胁阻止和受他人贿买而拒不出庭的，应查明真相依法予以处理；（5）如果证人有包庇或伪证嫌疑，则应立即调查，对其情节严重者依法追究刑事责任；（6）如果证人经合法传唤后拒不出庭，严重影响案件审理的，可让公安机关依治安处罚条例中有关阻碍执行公务的规定处理。
四、怎样对证人进行交叉询问
当庭对证人进行交叉询问，核实证人证言，是法庭调查的核心步骤。英美法系诉讼的对抗性，在这一点上体现得最为充分。例如，美国法律界认为，交叉询问是考查证言可信性与真实性的最可靠、最有效的办法，是对抗式诉讼的精髓。美国《联邦宪法修正案》第六条甚至将被告人质问对方证人的权利上升为宪法权利，规定在刑事诉讼中，法官必须保证被告人行使反询问的权利，否则有罪判决将得不到支持。如果证人在本方当事人主询问时积极回答问题，而在对方反询问时拒绝回答问题，法官可以取消该方当事人所有证人的证言。由此可见他们对交叉询问的重视。
我国实行新的庭审质证程序后，公诉人的职能再也不能由法官包揽和代替。因此，交叉询问也将成为庭审当中的重头戏。
根据国外的司法经验和我国的实际情况，对证人进行交叉询问一般应按下列原则进行。
（一）交叉询问控方证人。首先让证人直接叙述自己知道的案件情况，然后对其进行主询问。主询问时要采用直询法，一般不要质疑。在对控方证人发问时应当注意：（1）证人的陈述是否完整，有无遗漏情节，如有则着重对遗漏部分进行询问；（2）证人的陈述与以前的证言及其他证据是否一致，有无矛盾或出入。如果出入部分是细枝末节问题可不必计较，如果是关键问题则必须让证人解释清楚，必要时可宣读原来证言。
当被告人询问控方证人时，要防止被告人对其进行串证、诱证或威胁变证，避免出现被告人审问证人的状况；还要防止被告人左顾右盼，以表情、语言、眼神影响证人如实作证。
当辩护人询问控方证人时，要对其带有诱导倾向的发问及时提出异议；对其将证人陈述作歪曲解释或误导立即提出反对意见。
（二）交叉询问辩方证人。首先要审查其有无作证资格, 其作证的程序是否合法；其次要审查其证言内容与其他证据是否相吻合，如有矛盾，即提出异议，以或弱化其证明力；三要审查证人作证是否受主客观因素影响，当庭不能查明的应及时建议休庭。
询问辩方证人要采用反询问方法，即对其陈述中存在的疑点进行质问甚至盘问，直到疑点得到澄清为止。
询问证人应普遍遵循的原则有三个：（1）相关性原则。即要紧紧围绕与本案定罪量刑有关的问题进行询问，凡与案情无关的问题应避免发问；若对方发问与本案无关，则可提出异议。（2）反对诱导原则。凡是对方在询问证人时语气里带有明显的诱导、暗示倾向即可提出异议。但是，有些情况下诱导也是允许的。下面是英美法系的一些做法，对我们理解这一原则或许有借鉴意义：A与案件核心内容无直接关系的预备性或入门性问题允许诱导；B证人接受直询时与过去陈述不一致允许提醒；C对理解能力有限的证人允许诱导；D当证人话到嘴边却说不上来时为了启发证人回忆可以诱导；E对鉴定人、专家证人以诱导其对鉴定结论或某一专门性问题作出通俗易懂的解释；F对对方证人可以进行诱导。（3）反对复合性问题及其他混乱性问题原则。即询问要采用一问一答式，避免同时让人回答几个问题或让人茫然不知所问，也不能让人误解你的问话本意。
询问证人时还要注意尊重证人的人格，避免使用讽刺挖苦或其他侮辱人格的语言；同时还要防止被告人在与证人对质时发生争执，甚至对证人进行威胁和辱骂。
除了以上注意事项外，询问证人还要注意以下两个问题：（1）证人当庭拒证怎么办？这时要向证人宣读刑事诉讼法第四十八条和第一百五十六条有关证人必须如实提供证言和隐匿罪证要负法律责任的规定，力争其当庭作证；如果证人依然拒证，则应重申证人以前的证言，与其他证据相印证，指出此项证言的合法性与真实性，请求合议庭予以采纳。（2）证人当庭反证甚至提供虚假证言怎么办？这时要先向证人宣读刑事诉讼法有关证人有意作伪证要负法律责任的规定和刑法有关包庇罪和伪证罪的规定，动员证人当庭纠正自己的错误；如果证人仍坚持反证，则应抓住其前后证言之间的矛盾点，证言与其他证据之间的矛盾点，重点进行盘问，力争当庭揭露其伪证的本来面目，使其证言不能生效；如果不能当庭解决问题，则应建议休庭，待庭下查证属实后继续进行质证。
五、对证人证言的可信程序进行质疑
对证人本身和其证言进行质疑进而影响其证言效力，是国外刑事诉讼控辩双方常用的手法。例如，美国的法律规定对证人可基于以下理由表示不信任：A不公正。如案件的处理与证人有利害关系；证人是一方当事的家属或亲友等。B缺乏诚实品质。如曾被判重刑、信誉不好等。C先前的陈述与现在的语言不一致。D证人的感觉和记忆能力差。E通过反驳证据反证证人所证明的事实。等等。
事实上，由于受主客观因素的影响，即使是善意的证人也可能提供不准确的证言。因此，在法庭上及时对证人证言提出质疑，建议合议庭不采纳为证据是必要的。在我国，司法实践中可以提出质疑的理由有如下几条：（1）证人与当事人或案件处理结果有利害关系，其所提供的证言仅为一家之言，无其他旁证证明；（2）辩护人收集被害人或被害人提供的证人的证言未经有关单位允许或有关人员同意；（3）证人证言是在他人威胁、利诱、欺骗或指使下提供的；（4）与待证事实无关或缺乏应有的证明力度；（5）已经法庭审理确诊的事实又提出反证；（6）证言前后不一致或与其他证据相矛盾。
六、污点证人和诉辩交易
污点证人是实行英美式诉讼制度的香港和新加坡，对共同犯罪中的从犯，通过诉辩交易不作犯罪处理而让其出庭作证的一种称呼。诉辩交易是不通过正规程序处理刑事案件的一种诉讼模式。这种模式在美国应用最为广泛，其90％以上的刑事案件通过诉辩交易结案，而按正规程序开放审理的刑事案件不足10％。为求简易、快速处理案件，在被告人认罪的情况下，检察官以减少控诉罪行、减轻控诉罪名或刑罚为条件，与被告人一方（一般通过律师）在法庭外进行谈判，如果最终形成协议，而法官又接受此项协议，就会依照双方商定的罪名和刑罚作出判决，该案遂可不经正当审判程序而告终结。污点证人就是在这样一种前提下，为了证实某一犯罪集团或共同犯罪中主要被告人的罪行，以不为条件，换取另一部分被告人出庭作证。其实质也是一种交易。这是当今世界便宜主义的充分表现之一。
我国刑事诉讼禁止进行诉辩交易，但是，我们有相对不制度，即刑事诉讼法第一百四十二条的规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以作出不的决定。实行这一制度时，我们可以有条件地借鉴一些诉辩交易的做法，比如，为了鼓励犯罪嫌疑人投案自首或者分化瓦解共同犯罪中犯罪嫌疑人，我们是不是可以大胆使用相对不呢？
根据有关法律规定，在我国可以适用相对不情形有：（一）刑法第三十二条（修改后的刑法第三十七条）规定的情形，即犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。（二）刑法相关条款中规定的可以免除刑罚的情形：（1）在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，在国外已经受过刑罚处罚；（2）又聋又哑的人或者盲人犯罪；（3）防卫过当；（4）避险过当；（5）预备犯；（6）中止犯；（7）从犯；（8）胁从犯；（9）自首而又犯罪较轻或自首又有重大立功表现的。嫌疑人，为了证实其他犯罪疑人的罪行，我们当然应当要求他们出庭作证。不过，这时我们已把他当作普通证人对待，而不能称其为“污点证人”。
主要参考书目：
（1）王以真主编《外国刑事诉讼法学》；
对证人的交叉询问要遵循三个原则：一是相关性原则；二是反对诱导原则；三是反对复合性问题及其他混乱性问题原则。对控方证人和辩方证人，对拒证和反证、假证的证人的当庭询问均要掌握一定的技巧。
对证言可信程度的质疑包括以下几个方面：证人与当事人或案件处理有利害关系；辩护人收集证言程序违法；证人受威胁、利诱、欺骗；与待证事实无关；证言前后不一致或与其他证据矛盾。
为打击犯罪特别是团伙犯罪和职务犯罪需要，本文建议吸收英美法条中的污点证人和诉辩交易制度。
关键词：直接言词原则、证人出庭、交叉询问、质证
《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十七条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。这一规定吸收了现代各国刑事诉讼通行的直接言词原则的主要精神。直接言词原则与书证中心主义相对，它排斥传闻证据，其基本要求是：证人除规定的少数特殊情况外，原则上必须出庭作证，接受控辩双方的质询，否则其证言不能作为证据使用。这样做的意义有二：（1）法官和陪审人员不仅可以听其言词而且可以观察证人的表情，有利于判断证人证言的可信性；（2）证明被告人有罪的证言，必须通过反询问才有效，而证人不出庭作证则会使被告人丧失反询问的机会。刑事诉讼法修改以后，我国的审判方式与以前有所不同。在吸收了英美控辩式诉讼的某些做法之后，证人出庭作证显得尤为重要。否则，法庭上纯粹讯问一下被告人、宣读证人证言，法庭审判将与过去无大改观，对抗性将无从显示。虽然如此，根据我国的国情和司法实践，完全实行证人出庭作证肯定有诸多不便之处。下面，笔者将从几个方面谈一下对这一规定的理解，并试图探讨一些做法以供实际操作。
一、证人的资格和范围
我国刑事诉讼法第四十八条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。这一规定有两个含义。其一，证人是有义务把自己所了解的案件情况告诉司法机关的诉讼参与人。除特殊情况外，任何人无权拒绝作证；其二，只有具备以下条件的人才有证人资格：（1）凡是知道案件情况并有作证能力的人，都可以作为证人。（2）生理上、精神上有缺陷或年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能做证人。（3）证人只能是当事人以外知道案件情况的人。（4）由于证人是以知道案件情况为特征的，且有不可替待性，因而决定了证人在刑事诉讼中占优先地位。（5）证人只能是公民个人，法人和非法人团体不具有证人资格。（6）刑事诉讼中的见证人，应视为“特殊的证人”。
在理解第四十八条第二款的规定时，我们应当注意，并非所有生理、心理上有缺陷或年幼的人都不能担任证人。间歇性精神病人在间歇期是具有完全行为能力的人，当然能够作证；幼儿只要能辩别是非并能正确表达，也可以提供与其认知能力相适应的证言；聋哑人和盲人可以通过手势、书写等途径陈述其所了解的案件情况。
除上述几个条件外，根据有关法律的规定，审判人员、检察人员、侦查人员、鉴定人员、翻译人员不能同时担任本案的证人；辩护人不能充当其所辩护案件的证人；共同犯罪案件中的共同被告人不能互为证人。另外，我们还应当注意，在刑事诉讼活动中，对勘验、搜查等活动进行监督的见证人不是证人，他只能证明诉讼程序是否合法。
在外国，一般把被害人、鉴定人也列入证人范围，称鉴定人为专家证人，称被害人和一般证人为普通证人。我国刑事诉讼法把被害人陈述与鉴定结论从普通证人证言中分离出来，以显示它们的特殊性，这样做有一定道理，但从出庭作证这一点来看，法律对他们的要求更加具体。困此，下面我们探讨的证人出庭作证问题当然包括被害人与鉴定人。证人已作广义理解。
二、我国证人出庭作证的现状及原因
在我国，证人出庭作证，无论在上还是在司法实践中均是个敏感而为难的话题。一方面，从理论上看，证人一般都是案件发生、的目击者或者直接感受者，其在法庭上的公开陈述有利于查明案件事实，通过法庭交叉询问、质证，便于鉴别真伪，因此，证人出庭作证既是有益的又是必要的；另一方面，从司法实践看，我国大多数刑事案件，证人主动要求作证远远低于司法机关调查取证，证人出庭作证远远低于以证言方式作证。这一现状存在以下弊端：（1）由于证人不出庭作证，法庭调查的重心往往集中于讯问被告人一项内容，质证不活跃、不充分，法庭审判单调乏味、沉闷古板；（2）证人的作证资格、感知能力、记忆能力、表达能力和证人在何种情况下提供证言、证人作证的真伪等情况难以为审判人员、辩护人员和旁听观众甚至公诉人所知晓，对证据的证明力难以作出切实判断，导致审判人员对控诉方证据缺乏鉴别，照单全收。
以上问题的存在，既有证人主观方面的原因，也有客观条件和环境的因素。（1）自古以来，我国一般民众皆有不愿涉讼心理。私下作证尚且勉强，踏上公堂更属不易。证人作证客观上也会面临上的巨大压力。试想，经过司法机关多次来单位或多次传唤取证，证人已经引起周遭人群的议论，这对一个具有传统观念的中国人来讲是不能不考虑的问题。（2）我国法律虽规定对证人及其亲属的人身、财产安全进行保障，但实践中往往偏重于事后对不法侵害者的2追究，而提供必要的事前保护则做得远远不够。证人，尤其是控方证人，在法庭上显然会与被告人发生冲突。一般群众面对这种结果，首先想到的是当庭吐露真情会不会遭到打击报复，这种担心必然会影响其如实作证。（3）证人出庭作证需要对其差旅、住宿、误工等项费用进行补偿，如果所有证人都出庭，以我国的财力肯定难以负荷此类开支。这亦是证人出庭作证的一个制约因素。（4）证人本身的素质也是个问题。不要说一个不善于表达的普通民众在大庭广众之下会怯场，就是没有出庭经验的公安人员或其他国家工作人员，一方面要他们回答训练有素、话语严厉的公诉人的询问，一方面又要他们接受头脑敏锐、语言犀利的律师的盘诘，也会产生心慌意乱、言不由衷、词不达意甚至说话前后矛盾的现象。如果这时耳边再响起法官的警告：有意作伪证或者隐匿罪证是要追究法律责任的，那么出庭接受交叉询问简直就象是接受“精神折磨”，其证言的可信程度怎能让人相信会必然高于庭下的所作的书面证言呢？
我国刑事诉讼法第四十三条规定，必须保证证人有客观地充分地提供证据的条件。法庭上的交叉询问所造成的紧张气氛和心理压力是否能提供这样的条件呢？
因此，依我国目前的条件，全面要求证人出庭作证或强制证人出庭作证，既不现实，也相当困难。
三、哪些证人应当出庭作证
国外的有些做法，都是在立法当中明确规定几种特殊情况下证人不必出庭作证，除了这几种法定情况之外，证人一律要在法庭上宣誓并提供证言，否则，将会被逮捕或按罪处理。如大陆法系的《联邦德国刑事诉讼法》规定，证人有出庭、宣誓和陈述三项义务。凡是证人，不论其有无拒绝作证权，均有出庭义务；拒绝出庭的，可以处1000马克罚款或6个星期以下拘禁。海洋法系的美国《宪法修正案》第六条和《联邦证据规则》及相关法律规定，证人无合法理由拒不到庭作证者，法官可以强制其到庭作证，直到按藐视法庭罪处理。
归纳起来，国外在立法当中规定的证人不必出庭作证的情形一般有：证人已死亡或下落不明；生理上无能力（如患严重疾病不能到庭）；精神上无能力；主张特权而拒绝作证（如被告人的配偶有绝对拒证权，医生、律师、牧师等特定职业者对他人隐私权有拒证权）；被剥夺作证资格（如曾犯名誉罪和伪证罪），等等。
相比起来，我国立法在这方面要欠缺许多，既没有规定证人不必出庭的特殊情形，也没有规定证人拒不出庭应如何处理。笔者根据司法实践和有关法律规定，认为下列人员可不必出庭：（1）证人死亡、失踪或者生理上、精神上患有严重疾病，无法出庭；（2）证人住地偏僻遥远，不便出庭；（3）证人的证言涉及国家秘密或他人隐私，不宜出庭；（4）报案人、控告人、举报人不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为，不能出庭；（5）证言与定罪量刑关系不大或者与其他证人证言内容重复，不需出庭；（6）事实清楚、证据确实充分，被告人供认不讳，案件按简易程序审理，不必出庭。
在上述情况下，证人可通过书面证言或视听资料向法庭提供证言。只要收集证言的程序合法，又经当庭质证，应与出庭作证的证言具有同等法律效力。
除了上述人员以外，其他证人一般应出庭作证，特别是下列人员，更应该要求他们出庭作证：（1）重大案件的鉴定人和被害人（强奸案、污辱妇女案除外）；（2）国家工作人员作为主要证人；（3）重特大案件的关键者或唯一知情人以及证言对定罪量刑起决定作用的证人；（4）被告人不供、翻供或辩护人可能作无罪辩护案件中的证人；（5）证人证言可能虚假或者被害人及其诉讼人、被告人、辩护人对证言持异议，需要当庭予以澄清的；（6）证人证言前后矛盾或与其他证据相矛盾的。
应当出庭作证的证人如果拒绝出庭，可按下列原则分别情况予以不同处理；（1）对一般态度消极者，应向其申明出庭作证是法律规定的义务，通过耐心细致的思想工作劝其出庭；（2）如果是国家工作人员，可通过其单位领导或其上级机关向其施加压力，迫其出庭；（3）如果证人还拒不出庭，就应该运用法律的震慑力促其出庭，如宣传《刑事诉讼法》中有关隐匿罪证的规定和《全国人大常委会关于严惩严重破坏的罪犯的决定》中有关知情不举的规定等；（4）如果证人是受他人指使或受到他人暴力、威胁阻止和受他人贿买而拒不出庭的，应查明真相依法予以处理；（5）如果证人有包庇或伪证嫌疑，则应立即调查，对其情节严重者依法追究刑事责任；（6）如果证人经合法传唤后拒不出庭，严重影响案件审理的，可让公安机关依治安处罚条例中有关阻碍执行公务的规定处理。
四、怎样对证人进行交叉询问
当庭对证人进行交叉询问，核实证人证言，是法庭调查的核心步骤。英美法系诉讼的对抗性，在这一点上体现得最为充分。例如，美国界认为，交叉询问是考查证言可信性与真实性的最可靠、最有效的办法，是对抗式诉讼的精髓。美国《联邦宪法修正案》第六条甚至将被告人质问对方证人的权利上升为宪法权利，规定在刑事诉讼中，法官必须保证被告人行使反询问的权利，否则有罪判决将得不到支持。如果证人在本方当事人主询问时积极回答，而在对方反询问时拒绝回答问题，法官可以取消该方当事人所有证人的证言。由此可见他们对交叉询问的重视。
我国实行新的庭审质证程序后，公诉人的职能再也不能由法官包揽和代替。因此，交叉询问也将成为庭审当中的重头戏。
根据国外的司法经验和我国的实际情况，对证人进行交叉询问一般应按下列原则进行。
（一）交叉询问控方证人。首先让证人直接叙述自己知道的案件情况，然后对其进行主询问。主询问时要采用直询法，一般不要质疑。在对控方证人发问时应当注意：（1）证人的陈述是否完整，有无遗漏情节，如有则着重对遗漏部分进行询问；（2）证人的陈述与以前的证言及其他证据是否一致，有无矛盾或出入。如果出入部分是细枝末节问题可不必计较，如果是关键问题则必须让证人解释清楚，必要时可宣读原来证言。
当被告人询问控方证人时，要防止被告人对其进行串证、诱证或威胁变证，避免出现被告人审问证人的状况；还要防止被告人左顾右盼，以表情、语言、眼神证人如实作证。
当辩护人询问控方证人时，要对其带有诱导倾向的发问及时提出异议；对其将证人陈述作歪曲解释或误导立即提出反对意见。
（二）交叉询问辩方证人。首先要审查其有无作证资格， 其作证的程序是否合法；其次要审查其证言与其他证据是否相吻合，如有矛盾，即提出异议，以推翻或弱化其证明力；三要审查证人作证是否受主客观因素影响，当庭不能查明的应及时建议休庭。
询问辩方证人要采用反询问，即对其陈述中存在的疑点进行质问甚至盘问，直到疑点得到澄清为止。
询问证人应普遍遵循的原则有三个：（1）相关性原则。即要紧紧围绕与本案定罪量刑有关的问题进行询问，凡与案情无关的问题应避免发问；若对方发问与本案无关，则可提出异议。（2）反对诱导原则。凡是对方在询问证人时语气里带有明显的诱导、暗示倾向即可提出异议。但是，有些情况下诱导也是允许的。下面是英美法系的一些做法，对我们理解这一原则或许有借鉴意义：A与案件核心内容无直接关系的预备性或入门性问题允许诱导；B证人接受直询时与过去陈述不一致允许提醒；C对理解能力有限的证人允许诱导；D当证人话到嘴边却说不上来时为了启发证人回忆可以诱导；E对鉴定人、专家证人以诱导其对鉴定结论或某一专门性问题作出通俗易懂的解释；F对对方证人可以进行诱导。（3）反对复合性问题及其他混乱性问题原则。即询问要采用一问一答式，避免同时让人回答几个问题或让人茫然不知所问，也不能让人误解你的问话本意。
询问证人时还要注意尊重证人的人格，避免使用讽刺挖苦或其他侮辱人格的语言；同时还要防止被告人在与证人对质时发生争执，甚至对证人进行威胁和辱骂。
除了以上注意事项外，询问证人还要注意以下两个问题：（1）证人当庭拒证怎么办？这时要向证人宣读刑事诉讼法第四十八条和第一百五十六条有关证人必须如实提供证言和隐匿罪证要负法律责任的规定，力争其当庭作证；如果证人依然拒证，则应重申证人以前的证言，与其他证据相印证，指出此项证言的合法性与真实性，请求合议庭予以采纳。（2）证人当庭反证甚至提供虚假证言怎么办？这时要先向证人宣读刑事诉讼法有关证人有意作伪证要负法律责任的规定和刑法有关包庇罪和伪证罪的规定，动员证人当庭纠正自己的错误；如果证人仍坚持反证，则应抓住其前后证言之间的矛盾点，证言与其他证据之间的矛盾点，重点进行盘问，力争当庭揭露其伪证的本来面目，使其证言不能生效；如果不能当庭解决问题，则应建议休庭，待庭下查证属实后继续进行质证。
五、对证人证言的可信程序进行质疑
对证人本身和其证言进行质疑进而影响其证言效力，是国外刑事诉讼控辩双方常用的手法。例如，美国的法律规定对证人可基于以下理由表示不信任：A不公正。如案件的处理与证人有利害关系；证人是一方当事的家属或亲友等。B缺乏诚实品质。如曾被判重刑、信誉不好等。C先前的陈述与现在的语言不一致。D证人的感觉和记忆能力差。E通过反驳证据反证证人所证明的事实。等等。
事实上，由于受主客观因素的影响，即使是善意的证人也可能提供不准确的证言。因此，在法庭上及时对证人证言提出质疑，建议合议庭不采纳为证据是必要的。在我国，司法实践中可以提出质疑的理由有如下几条：（1）证人与当事人或案件处理结果有利害关系，其所提供的证言仅为一家之言，无其他旁证证明；（2）辩护人收集被害人或被害人提供的证人的证言未经有关单位允许或有关人员同意；（3）证人证言是在他人威胁、利诱、欺骗或指使下提供的；（4）与待证事实无关或缺乏应有的证明力度；（5）已经法庭审理确诊的事实又提出反证；（6）证言前后不一致或与其他证据相矛盾。
六、污点证人和诉辩交易
污点证人是实行英美式诉讼制度的香港和新加坡，对共同犯罪中的从犯，通过诉辩交易不作犯罪处理而让其出庭作证的一种称呼。诉辩交易是不通过正规程序处理刑事案件的一种诉讼模式。这种模式在美国最为广泛，其90％以上的刑事案件通过诉辩交易结案，而按正规程序开放审理的刑事案件不足10％。为求简易、快速处理案件，在被告人认罪的情况下，检察官以减少控诉罪行、减轻控诉罪名或刑罚为条件，与被告人一方（一般通过律师）在法庭外进行谈判，如果最终形成协议，而法官又接受此项协议，就会依照双方商定的罪名和刑罚作出判决，该案遂可不经正当审判程序而告终结。污点证人就是在这样一种前提下，为了证实某一犯罪集团或共同犯罪中主要被告人的罪行，以不起诉为条件，换取另一部分被告人出庭作证。其实质也是一种交易。这是当今世界起诉便宜主义的充分表现之一。
我国刑事诉讼禁止进行诉辩交易，但是，我们有相对不起诉制度，即刑事诉讼法第一百四十二条的规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉的决定。实行这一制度时，我们可以有条件地借鉴一些诉辩交易的做法，比如，为了鼓励犯罪嫌疑人投案自首或者分化瓦解共同犯罪中犯罪嫌疑人，我们是不是可以大胆使用相对不起诉呢？
根据有关法律规定，在我国可以适用相对不起诉情形有：（一）刑法第三十二条（修改后的刑法第三十七条）规定的情形，即犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。（二）刑法相关条款中规定的可以免除刑罚的情形：（1）在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，在国外已经受过刑罚处罚；（2）又聋又哑的人或者盲人犯罪；（3）防卫过当；（4）避险过当；（5）预备犯；（6）中止犯；（7）从犯；（8）胁从犯；（9）自首而又犯罪较轻或自首又有重大立功表现的。嫌疑人，为了证实其他犯罪疑人的罪行，我们当然应当要求他们出庭作证。不过，这时我们已把他当作普通证人对待，而不能称其为“污点证人”。
主要书目：
（1）王以真主编《外国刑事诉讼法学》；
