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论文关键词 民事诉讼法 小额诉讼程序 公正
一、我国建立小额诉讼程序的背景分析
（一）小额纠纷迅速增加
随着我国社会主义市场经济的不断发展，企业和个人更多参与商品买卖和经济活动，必然会带来经济纠纷的增多，其中很大部分是不超过50000元的小额经济纠纷。诸如北京的王海，河南的葛锐因几角钱的“入厕费”分别状告天津某商场、郑州火车站。河南葛锐诉郑州铁路分局案为中国第一例入厕费官司判决，在经过一审、二审漫长的判决之后，终审判决：郑州市中级人民法院终审判决郑州铁路分局返还葛锐0.3元入厕费，并承担一、二审案件受理费。又如山西一位乡村中学教师高河垣，在北京一书店买了一本缺页的书籍，于是当天坐公共汽车返回该书店换书并要求书店承担其一元钱的公交车费，在遭到拒绝后就为这一元钱公交费打起了艰辛而又漫长的官司，前后耗时一年多，往返北京数次，花费三千余元，虽然胜诉，但只得到了1300元的赔偿。
在我国，不少人在自己受到侵害后很难利用现有的诉讼制度维护自己的权益。因为，一方面，对于一般消费者而言，因涉及的损失数额一般不会太大，有些案件中，诉讼成本甚至超过争议数额本身，这样就导致“赢了官司赔了钱”的现象屡见不鲜；另一方面，维权、诉讼需要时间、金钱等成本，在高投入、低回报的现实面前，此类纠纷绝大部分都是以消费者忍气吞声、自认倒霉收尾的，而这种现象恰恰助长了厂家、商家再次侵犯消费者权益的气焰，这实际上也造成了一种后果，经营者利用知消费者不愿意承担高成本维权的这种心理，进行拖、推、闪。但是，此类案件虽然标的额不大，但对普通百姓的日常生活却有较大影响，案件是否得到及时妥善的解决，一定程度会影响整个和谐社会建设的成果。
（二）民事简易程序存在的缺陷
民事简易程序存在着种种不适宜，尤其是在可操作方面存在诸多局限，其中，较为突出的两点表现在以下两个方面：第一，简易程序与普通程序界限不清。在我国，基层人民法院既处理简易程序案件，也处理普通程序案件，由于缺乏适用简易程序的专门法院或专门法庭，审理普通程序和简易程序案件的双重任务就落到了同一法官身上。同时执法上的随意性，导致了司法实践中简易程序和普通程序的界限不清和混用，出现了简易程序普通程序化和普通程序简易程序化的现象。简易程序适用的边界不清晰，必然导致两者之间的混乱，失去了体制的设计意图。民事简易程序在起诉条件、法律文书的制作与送达、案件审理方式等方面都与普通程序的案件没有太大区别。当简易程序缺失应有的简易特性时，便会出现价值定位的偏移。
第二，目前我国的民事简易程序的适用标准过于原则化，较难把握。简易程序以“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”作为适用范围的界定标准，给司法实践活动带来了理解上的困难。最高人民法院对“事实清楚”的司法解释是指“当事人双方对争议的事实陈述基本一致并能提供可靠的证据，无需人民法院调查收集证据即可判明事实，分清是非”；对“权利义务关系明确”的司法解释是指“谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确”；对“争议不大”的司法解释是指“双方当事人对案件的是非责任以及诉讼标的的争执无原则性分歧。” 司法实践中司法解释所列举的案件类型仍不十分详细，导致在部分基层人民法院随意扩大简易程序的适用范围，基层法院在适用简易程序时基本上没有考虑或者说抛开了《民事诉讼法》和最高人民法院的司法解释对简易程序的确定标准，除几类特殊类型的案件外，其余案件均可适用简易程序。
第三，民事简易程序因为制度设计上的缺陷导致其不能真正的提高解决民事纠纷的效率。简易程序是对普通程序的简化，但是简化得不是很充分，并且有很多的操作依据上的适用盲点，在实践中，承办人员仍是习惯于按普通程序的步骤来驾驭庭审，违背了简易程序的开庭审理原则。如相关法律规定，当事人双方可以同时前往到基层法院及其派出法庭请求处理双方之间的纠纷，基层法院及其派出法庭可以即立即审，也可以另行确定期理日期。如果要贯彻此项规定，就要安排相关即立即审的法官。但实际上，案件基本上都是立案几天后才移送到承办人手中，基层法院很少有即立即审的时间，更谈不上安排值班法官。
相比民事简易程序，小额诉讼程序有着很大的不同。首先，小额诉讼程序的的价值追求是高效率和低成本，所以小额诉讼程序对当事人聘用律师诉讼持消极态度，有些国家甚至禁止律师诉讼。其次，小额诉讼程序是一种主张调解的制度。小额诉讼一般采取调解与审判一体化，在审理过程中可通过谈话的方式，让原被告直接对话，法官也不使用晦涩难懂的法律语言，而是积极规劝促成当事人的和解，在听取双方当事人的主张之后， 往往会在他们争执不下时， 直接提出赔偿建议。 有一些法院专门设有相关的调解程序，采取类似于诉前调解的主义。最后，在小额诉讼中，法官能够更为主动的介入，而当事人双方的对抗受到相应的限制，目的是通过法官的指挥和裁量来缩短诉讼期限，以节省时间、费用和人力。
（三）小额诉讼程序试点的情况介绍
从全国试点工作情况的分析来看，小额速裁的案件主要集中在机动车交通事故赔偿纠纷、民间借贷纠纷等案件；结案方式主要以调解、撤诉为主，调撤率远高于简易程序和普通程序；审理期限大大缩短；从执行情况，以小额速裁结案申请强制执行的案件数量非常少，个别法院的自动履行率达到百分之百。实践表明，小额诉讼在方便当事人诉讼、降低诉讼成本、提高审判效率等方面发挥了显著作用，取得了“一石二鸟”的效果：法官减负减压减困，群众省时省钱更省心。
二、现行小额诉讼程序的相关规定存在的问题
修改后的《民事诉讼法》第一百六十二条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”尽管小额诉讼程序在我国民事诉讼体系中已经确立，但是条款并不是特别完善，也不代表着小额诉讼程序可以在司法实践中发挥应有的作用。
（一）小额诉讼程序的适用范围不全面
本次民诉法修改的规定不够细化，仅在适用简易程序时对某些小额案件适用一审终审，完全没有体现出小额案件的需要，对于相关制度也没有进行规定。对于适用小额诉讼程序的案件的划分仅以标的额大小为标准是远远不够的，适用小额程序的案件，其诉讼标的较小，但不应仅限于金钱给付的请求。在实践中还是有个别案件虽然诉讼标的较小，但是案件事实不清甚至错综复杂，当事人争议也较大的。
综上，为了将适用小额诉讼程序的案件与简易程序、普通程序进行分类，还是需要从类型上予以确定。在实行小额诉讼程序的国家，几乎都采用了这种做法。如美国加州小额法院受理的典型案件类型主要有：机动车交通事故赔偿、财产损害赔偿、不动产业主与承租人和债务方面的纠纷等。
（二）小额诉讼程序如何合理适用不清楚
新《民诉法》中规定了小额诉讼程序案件标的额为起诉标准，如果出现了案件标的额超过了该标准，当事人是否可以选择适用小额诉讼程序呢？学者在进行小额诉讼调查时，就发现如果以当事双方均同意适用小额程序为启动程序的条件将导致程序的空置。因此，我们应当根据中国国情，选择合适的原则，为小额诉讼程序指明方向。
三、我国小额诉讼程序的完善
（一）细化小额诉讼程序的适用范围
目前小额诉讼的受案范围以案件标的额为标准，但实践中，在一些涉及人身关系或涉诉金额较大，而法律关系单一的案件之中当事人对小额诉讼程序的呼声不断高涨。因此笔者认为小额诉讼程序的适用范围大致可以分为两类：第一类，轻微事件，即案情较小但其诉讼标的不是小额的事件。该类多为简易事件，当事双方并没有实质上的争议，应该进行迅速判决，保证当事人的权益。第二类，小额争议事件，诉讼标的额较小，但不局限于金钱方面的请求，一般与日常生活相关的、在生活中频繁发生的。
（二）赋予当事人享有对小额诉讼程序的选择权
小额诉讼程序是遵循费用相当原则为保障当事人的程序利益而设立的，假如当事人不愿使用此程序，法院不应强求。小额诉讼程序的提起当事人应该有选择权，即对于小额争议，当事人可以要求法院按小额程序审理，也可以要求法院在审理的过程中使用简易程序，如果法院按照小额诉讼审理，被告可以申请按照简易程序进行审理。 这样可以更好地实现案件的繁简分流。
（三）明确小额诉讼程序的相关规则
第一，起诉程序的表格化。为了简化小额诉讼的程序，适用表格化诉状是有必要的。国外通常是依照小额诉讼程序起诉者的要求，使用表格化的诉讼程序，按相关案件的需要，由法院制作相关文件，供当事人使用。
第二，放宽开庭时间。小额诉讼程序的案件，法院一般在工作日开庭，当事人因工作原因，往往无法按时参加诉讼，如果因为参加诉讼而影响了工作，与小额诉讼程序便民的立法宗旨相违背。
2013年1月1日新修订的《刑事诉讼法》正式施行，新刑事诉讼法对强制措施进行了重要调整和完善，对拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等各项强制措施都做了相应的修订。至今已实施近两年，取得了良好的效果，笔者立足于新修订的刑事诉讼法对强制措施的完善，提出其中存在的不足。
一、强制措施概述
所谓强制措施是指在刑事诉讼中公安司法机关为了保障诉讼程序的顺利开展，在必要的情况下依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制的诉讼处分方法。在刑事诉讼中，对公民人身自由的限制通常可以概括为“抓”、“押”、“审”三个阶段。其中，“抓”指的是抓捕、截停、带到等措施；“押”特指审前羁押或未决羁押；“审”是指审判以及定罪后对被告人判处的自由刑。刑事诉讼法规定的强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种，都是以限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由为最基本的特点。
二、新修订的刑事诉讼法对于强制措施的完善
（一）明确区分了取保候审与监视居住两种强制措施
修改前的刑事诉讼法对取保候审与监视居住适用同样的条件，原《刑事诉讼法》第51条之规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住……”首先将取保候审与监视居住适用条件同质化；其次，将是适用取保候审或者还是监视居住强制措施的自由裁量权交给了公安司法机关，由其进行判断。新修订的《刑事诉讼法》分别在第65条：“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审”和第72条：“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住”对取保候审和监视居住的适用条件进行了规定。区分了两种强制措施的不同适用情形，有利于实践中操作。根据条文，取保候审的适用范围更广，监视居住适用于危险性更强的犯罪嫌疑人、被告——只能适用于符合逮捕情形但是具有特定情形的犯罪嫌疑人、被告。第72条也明确了：“对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。”
（二）对于监视居住具体地点进行了规范
由于原刑事诉讼法对此并无相关说明，在实践中出现了公安司法机关指定专门的监视居住地点，这让监视居住实质上成为了羁押，严重违反了法律精神。在新修订的《刑事诉讼法》第73条：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行，无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”这一规定有效防止了监视居住异化为羁押。在《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第126条第2款：“对被告人指定居所监视居住后，人民法院应当在24小时内，将监视居住的原因和处所通知其家属；确实无法通知的，应当记录在案。”保障了犯罪嫌疑人、被告人家属的知情权，有效的避免了秘密羁押的出现，维护了犯罪嫌疑人、被告的合法权益。
（三）被强制执行人的权利得到进一步的保护
新修订的《刑事诉讼法》正式将“尊重和保障人权”写入条文，作为刑事诉讼法的原则确定下来，在强制措施一章也充分体现了该原则。1.允许辩护律师在犯罪嫌疑人第一次被讯问或者采取强制措施之日起就有权介入。侦查机关在此时有义务告知犯罪嫌疑人有权聘请辩护人。检察机关在收到案件材料之日起三日内有义务告知犯罪嫌疑人有权聘请辩护人。这些规定都是为了保护被执行人的诉讼权利；2.对于拘传之新规定，增加了“保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间”的条文规定，明确了犯罪嫌疑人的合法权利；3.新修订的《刑事诉讼法》第117条规定：“一次拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，拘传持续的时间不得超过24小时。”进一步完善了对犯罪嫌疑人的人权保护。
（四）逮捕的适用条件进一步细化
要逮捕犯罪嫌疑人、被告人，“一般需具备三个条件：一是证据条件，必须有证据证明有犯罪事实，犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的，证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实。二是刑期条件，可能判处徒刑以上刑罚。三是社会危险性条件，采取取保候审不足防止发生社会危险性的。”新修订的《刑事诉讼法》第79条第1款对“发生社会危险性”的可能情形进行了列举：“1.可能实施新的犯罪的；2.有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；3.可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；4.可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；5.企图自杀或者逃跑的。”在第79条第2款又规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以逮捕。”“被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》法释〔2012〕21号第129条，130条都对应当逮捕的情形进行了具体规定。这些条款都进一步细化了逮捕的适用条件，体现了对逮捕这一最严厉强制措施的慎用精神，减少了司法公安机关的自由裁量权，维护了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。
（五）规定了检察机关捕后羁押审查的制度
《刑事诉讼法》第93条明确：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”由此设立了捕后羁押审查的制度，成为检察机关对刑事诉讼进行法律监督的手段之一，防止公权力滥用，及时发现针对犯罪嫌疑人、被告人的非法羁押行为并予以改正，以此保障犯罪嫌疑人、被告人的合法诉讼权利，有利于建立和谐有序的司法环境。
（六）犯罪嫌疑人、被告人的救济权得到进一步强化
第一，新《刑事诉讼法》第95条明确：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在3日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”扩大了可以申请变更强制措施的主体范围，设置了公安司法机关应该为其作出的不予变更的行为进行说明的义务。第二，增加了检察机关的监督权，要求检察机关对于被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人的羁押必要性进行审查，经审查认为不需要继续羁押的，应当建议作出羁押决定机关予以释放或者变更强制措施。第三，新《刑事诉讼法》第96条明确了“在犯罪嫌疑人、被告人已被羁押的案件中，不能在法律规定的侦查不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放；只有在需要继续查证、审理的情形下，对犯罪嫌疑人、被告人才可以取保候审或者监视居住。”
三、新修订的刑事诉讼法强制措施漏洞及完善思路
（一）拘传的漏洞及完善思路
《刑事诉讼法》第64条规定，在必要情况下只能对犯罪嫌疑人、被告人进行拘传。这就将在刑事诉讼中具有重要意义的证人排除出了拘传之外，在司法实践中证人到庭率很低的状况下，该规定不利于保证证人出庭作证，因此有必要将证人纳入拘传的适用对象，此举可有效解决证人出庭的问题。为了避免变相羁押的出现，立法者在《刑事诉讼法》117条明确：“传唤、拘传持续的时间最长不得超过12小时或24小时，且不得以连续传唤、拘传的形式变相拘押被拘传人”。但是并没有对于同一犯罪嫌疑人、被告人针对同一案件进行拘传最多次数以及相邻拘传之间的间隔。为了提高公安司法机关的办案效率保证被拘传人的正常生活工作，应该对拘传次数进行限制，并将相邻两次拘传之间的间隔规定为不低于12小时。
（二）监视居住的漏洞及完善思路
1.现行规定存在对同一犯罪嫌疑人、被告人针对同一案件进行重复监视居住的可能性。新《刑事诉讼法》第77条：“有关人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人监视居住最长不得超过6个月。”“最高人民法院、最高人民检察院和公安部据此分别规定三机关各自对犯罪嫌疑人采取监视居住措施的期限分别不超过6个月。因此，就有可能出现极端情况即三机关对同一犯罪嫌疑人重复采取监视居住措施，此时被追诉人就被监视居住达到一年半之久。”这为公权力侵害犯罪嫌疑人的人身权利留下了空间，明显违反了监视居住的立法本意。应该明确对同一犯罪嫌疑人、被告人的同一犯罪事实进行监视居住的时间最长只能是6个月。
2.监视居住的场所仍应进一步明确。新《刑事诉讼法》第75条第一款：“未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所。”需要对住处、居所进行相应的界定，如果空间范围过于宽泛比如所居住县市则与取保候审之间难以区别，如果仅仅定义为居住的房屋，则就有变相羁押的可能性。需要明确住所应该是特定的区域比如村、小区。
民事诉讼法的基本原则反映了民事诉讼法的精神实质和立法指导思想，正确把握基本原则不仅有助于弥补立法的局限性，而且对民事诉讼的具体规定和审判实践有广泛的指导意义。但我国现行规定内容庞杂、排序不科学、划分标准不统一，无论从市场经济体制对于民事司法救济程序的内在要求，还是从我国民事诉讼立法与国际通行诉讼理念相吻合都存在问题。在民事诉讼法的完善已提上日程时，基本原则的重构首当其冲。
一、民事诉讼法基本原则内涵的重新界定
按照《布莱克法律词典》，原则的含义有三：其一，法的基本真理和原理；其二，一般规则或原理的基础和来源；其三，诉讼程序和法律判决的确定规则。那么作为法律专业术语的原则应包括两方面：第一，它是一般规则或原理的基础和来源，是法的最为根本基础的真理和原理；第二，作为事物本体和结构的本质，是诉讼程序和判决及其机制运行过程中具有普遍约束的行为标准的规则。 其中第一方面是指原则中的原理性和真理性，第二方面是说原则中的行为标准，任何原则都是这两方面的统一。
为准确界定基本原则的内涵，必须首先明确它的特征：
第一，效力的始终性
对于基本原则的效力，理论界有两种观点：一种认为他应贯穿民事诉讼的始终，另一种认为它只对某个诉讼阶段或主要诉讼阶段其指导作用。分析可知，第一种观点是站在实然角度客观反映立法的实际情况，第二种观点是从应然角度即基本原则的词义出发。本人认为第一种观点的依据只能是现行民诉法有关基本原则的规定，有十分明显的注释特点，力图从理论赋予立法有关基本原则以科学性、合理性，这不是正面现实、正视问题。因此有的原则对某个阶段或某几个阶段有重要作用，而对民事诉讼全过程没有指导意义，这样的原则不应称其为基本原则，只有那些为保证整个诉讼法动态运作而起指导作用的才能称为基本原则，以区别于诸多诉讼制度或具体原则。
第二，地位的根本性
表现在他是制定民事诉讼中各项具体程序、制度、规则的基础，在整个民事诉讼法的体系中的地位不可或缺，其不可动摇的根本地位决定着他以其渊源功用在整个诉讼程序中举足轻重的作用。而民事诉讼各项具体程序、制度、规则是基本原则的具体化，体现了基本原则的要求，从不同侧面保障基本原则的实现。根本性还体现在基本原则在诸多原则、规则中居于上位层次，其它下位原则、规则都不能与其实质内容相背离和抵触。
第三，表述的抽象性
民事诉讼法的基本原则是一种抽象的规范，他并不具体的规定民事审判主体﹑诉讼当事人及其他诉讼参与人在诉讼中的权利和义务，也不是具体规定进行民事诉讼的某项具体制度。如果一项规范是涉及诉讼主体如何实施某一具体诉讼行为的操作性规范，那么这一规范就不可能是具体原则。
通过以上分析，民事诉讼法基本原则的含义已明晰，它是指贯穿于民事诉讼始终的能够体现根本性诉讼原理并对整个诉讼活动及各诉讼主体均具有广泛指导作用的规则。
二﹑民事诉讼法基本原则的反思
（一）立法体例杂而无序
首先，现行《民事诉讼法》有关基本原则的规定是与民事诉讼的任务、适用范围等合在一块，以第一章的篇幅共17个条文加以规定的。如果没有理解错，立法企图突出该章有关内容与一般原则的区别，否则基本原则的标题失去意义。那么第5条至17条似乎都可归于基本原则，结果造成内容杂乱以至到底有多少基本原则众说纷纭、莫衷一是，出现17种说、13种说、9种说、7种说。这种混乱状态不可排除与学者自身认识角度不同有关，但与立法规定的不科学有直接关系。
其次，排序不科学。一般条文的规定都应根据法律体系结构的内在逻辑、内容重要程度排列，更何况是基本原则的法条规定，立法应讲求技术不能以立法者自己主观意愿任意规定。第12条“辩论原则”和第13条“处分原则”贯穿整个诉讼过程。而且是诉讼模式为当事人主义还是职权主义的主要衡量尺度，其重要程度明显大于第9条“法院调解原则”第10条“合议﹑回避﹑两审终审﹑公开审判”，第11条“使用本民族语言文字诉讼原则”（先不说他们是否能称为基本原则）。历史的看这个立法体系的法条排序与当时职权主义、国家主义有密切关系。
（二）标准不统一、基本原则范围宽泛
将一些不符合基本原则的内容纳入第一章中，实际上降低了基本原则的地位、有堆砌之嫌，不能发挥基本原则的积极功能。表现在基本原则与基本制度的混淆。单抽象就内容而言两者很难区分，但制度是体系化，系统化的行为规则，以规范性具体性﹑可操作性为特点，他的功能重点在于规制诉讼主体的行为。而基本原则的特点正如前文所述具有抽象概括性，而不具操作性，因此二者有质的区别。再者，一般原则与基本原则的混淆。虽然都称为原则，但二者有不同的效力和意义，一般原则只能适用与某个阶段，对该阶段具有指导意义。所以民事诉讼法的一般原则很多但真正的基本原则却只能是几个。
（三）基本原则缺乏应有的内容和适用性
基本原则是其它制度、规则的基础，决定着其他制度、规则，同时基本原则也需要其他制度﹑原则的支持和丰富，以保障基本原则的真正实现。但由于内容的局限性又缺乏具体制度规范的足够支持，造成基本原则空洞化，使基本原则名不副实，也与世界各国通行原则相差甚远。许多法律规范之间还存在冲突，不符合基本原则的实质，这一点尤其体现在辩论原则和处分原则上。
（四）一些重要原则的缺失
《民事诉讼法》虽然规定了诸多基本原则，但有关公平、效益、信用的重要原则我们还没有确立为基本原则，例如诚实信用原则。这些原则是世界民事诉讼领域已被实践证明的有益成果，我国1991年的民事诉讼法是在计划经济体制下确立的，有着深深的国家干预的烙印，随着市场经济体制的确立和个人权利保护的加强，基本原则体系在剔除不适格的成员时，也要加入符合基本原则内涵的新原则，以回应经济体制和诉讼理念的转变。
三﹑民事诉讼法基本原则的重新设计
（一）剔除不适格的“基本原则”
第一，支持起诉原则
建立在列宁关于社会主义民事法律关系是公法关系而非私法关系的理论基础之上的支持起诉原则，是国家干预当事人民事诉讼的重要补充。由于此原则只适用于起诉这一环节，实质上是一个具体、微观的诉讼行为，何谈具有抽象性宏观指导意义？基本原则在诉讼过程中应有许多具体体现，而该原则在受理审判执行程序中无任何体现，无其他可与之衔接配套后续的法律规定，现行法律也没规定支持者的权利义务，除了形式主义宣言作用外无实际意义。从诉讼法理来看，起诉权是当事人的一项诉权，基于不告不理原则，当事人放弃诉权即不告是处分自己的权利，那么支持起诉的理论基础在哪里呢？
第二，人民调解原则
在诸多论文和教材中或回避解释或根本不提及该原则以逃避理论上的尴尬。首先，调解是在诉讼开始前展开的，处于非诉讼阶段，案件尚不存在只是纠纷。如何为诉讼法的基本原则，更不用说对诉讼全过程的指导意义，构成其他阶段原则的来源和基础。其次，人民调解是诉前一个可选择性程序，在基层人民政府和基层人民法院的指导下进行。共同指导意味着行政权和司法权同时介入。法院没有通过诉讼程序就提前介入当事人民事纠纷的调解中，有悖不告不理原则，导致司法权的非程序扩张，无论调解是否成功已渗
透法院的意志。如果调解失败进入诉讼程序，法官很容易形成倾向性，有碍居中公正裁判。最后，人民调解程序具有独立性，国家制定相应法律规定，设立一套调解机构、程序，实际上人民调解是脱离与基层法院联系而运作。
第三，法院调解原则
调解与审判是法院解决民事诉讼两种不同手段，不可否认调解有其独特功能，一贯被认为是司法工作的优良传统，但该原则实际走向了立法者本意的反面。82年规定为“着重进行调解”形成了全面盲目追求调解结案率，91年民事诉讼法为弥补不足，规定为“自愿合法进行调解”，但实践中未能遏制负面影响，并且法院调解作为基本原则与法院职能相悖。由于适用上须以当事人双方自愿为前提条件，故其运作不具普遍性无法涵盖民事诉讼运行一般规律，不符合基本原则的内涵。是否发扬优良传统就一定要将它作为基本原则呢？调解只是在特殊社会基础和特定历史条件下产生的法律现象，无论如何不能高于审判，人为将其不适当拔高不但不利于发扬传统反而拔苗助长，周旋于词语补以法院调解的先天不足也不能使之成为基本原则。
第四，合议、回避、两审终审、公开审判
民事诉讼法第十条规定“人民法院审理民事案件依照法律规定实行合议、回避、两审终审、公开审判制度”。这四项规定都是关于审级和审判组织、形式的规定，适用于审判阶段。它们反映的都是民事诉讼的秩序公正、效益等价值的要求，不是民事诉讼法的根本问题，不可能成为基本原则。立法者是将基本原则与基本制度混同了，而这四项制度正是民事诉讼法的四个基本制度。
第五，平等、对等原则
我国民事诉讼法给予在人民法院起诉应诉的外国人无国籍人外国企业和组织与我国公民法人其他组织同等的诉讼权利义务，但外国法院对我国公民法人其他组织的民事权利加以限制时，人民法院将采取相应措施。关于外国人在民事诉讼法律地位享有国民待遇这个问题的两个相因相成之规范，未涉及民诉程序的动态运作过程，其只适用于涉外诉讼当中，而且是诉讼平等原则在涉外民事诉讼程序中的体现和要求。
第六，民族自治地方制定变通、补充规定
民事诉讼法17条的规定实质是民族自治地方变通补充立法的程序和规则，根据宪法和民事诉讼法的原则并结合当地民族的具体情况制定变通补充规定是民族自治地方的一项自治权。我们知道民事诉讼法是规范法院和当事人及其他诉讼参与人的各种诉讼活动及由此产生各种诉讼关系的法律规范，因此第17条规定在基本原则之中明显不恰当，应当放在附则中规定。
（二）对基本原则内容加以充实、完善
第一，辩论原则
我国辩论原则直接来源于原苏联的立法经验，强调法院的职权干预。虽然现行民事诉讼法相对于82年的规定已经弱化了干预，但与英美、大陆法系的辩论主义还有很大不同。辩论主义的核心是当事人对法官的约束力，而我国法官可依职权调查取证而不受当事人约束。辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则，没有系统化为诉讼法上的基本原则，它只是规定当事人有辩论权，未就当事人辩论对法院判决的约束力作规定，因此法官的判决可以超出当事人的辩论范围，辩论又有何意义。我们要进行诉讼模式的转变就必须对辩论原则进行改造，使之反祖于辩论主义。
第二，处分原则
处分权对法院审判权制约是现代法治国家民事诉讼普遍遵循的基本原则。我国处分原则是指当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，但立法者和司法解释又为权利的行使设置重重障碍，体现处分原则与国家干预的联系。可以看出我国立法仅从当事人权利角度出发，此种规定的结果使法官是否遵循民事诉讼法的规定变成不重要，而英美法系的处分主义不仅从当事人权利角度，而且从权利的行使效果予以解读。可以说在我国当事人虽有处分权但未必对法院有约束力，所以我们的处分原则也可以称为非约束性的处分原则。
第三，检察监督原则
检察监督的理论基础主要是权力制约论，审判权同其他任何权力一样具有易腐性，必须以其他权力监督其运行，监察机关作为专门的法律监督机关自然要承担起对审判权的监督任务，但实践中检察监督并没有发挥应有的作用。当前司法改革正在确立当事人主义诉讼模式，要求使民事诉讼成为审判权和诉权相互制约相互支持的自足系统而排拒外来干预，因而民事检察监督失去了存在依据。但是针对目前的司法现状，法官素质不高﹑民众法律意识、法律信仰尚未建立起来，职权主义仍较浓的情况下，民事检察监督依然有存在的必要，可以说是一种司法的无奈。因此我们不但要保留还应具体落实监察监督的权利，以真正能够对强大的法院加以制约以实现诉讼平衡。
（三）补充诚实信用原则
诚实信用原则是民事实体法上的原则，但已被许多国家适用到民事诉讼领域。它是程序公正实现的条件之一，法官只有兼听和尊重当事人各方意见，保障各方能够充分平等地行使诉讼权利程序公正才有实现的基础。当事人和其他诉讼参与人不得以损害他方当事人和社会公共利益来行使自己的诉讼权利，在一个平等的诉讼环境中赢得胜诉才是公正的。在民事诉讼中双方当事人可能使用违反良心的技巧投机取胜，甚至为达到诉讼目的进行欺诈制造谎言，倘若当事人滥用诉讼权利作虚假陈诉，故意实施证据突袭等不正当诉讼行为，就会破坏诉讼秩序，当事人之间均衡对抗的格局也会被打破，这就需要采用诚实信用原则对过度行为进行适当控制。
诚实信用原则符合基本原则的内涵。既然当事人、法院和诉讼参与人等在民事诉讼中都有滥用诉讼权利的可能，所以该原则适用所有的民事诉讼法律关系的主体。而且贯穿民事诉讼的整个过程，具有效力的始终性和地位的根本性。
对于权利不得滥用，我国法律是有规定的。宪法第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利时不得损害国家﹑社会﹑集体利益和其他公民合法自由权利”，这就从国家根本大法的高度确立了权利不得滥用原则。我国民事诉讼法也要求当事人必须依法行使诉讼权利，但在实际诉讼中由于缺乏有效的制约机制，滥用权利的现象不无存在，不仅仅是当事人滥用起诉权﹑反诉权﹑上诉权等，而且当事人证人作虚假陈述，违反真实义务，甚至有的法官不当的利用职权，故意规避法律，从而违背诚实信用原则。因此无论是从完善我国民事诉讼法还是与国际接轨我国都有必要确立诚实信用原则。根据各国的立法和司法实践并结合我国的具体情况，我国的诚实信用原则可以确立如下内容：
1.禁止恶意轻率地请求回避。为了保证审判的公正，作为诉讼当事人的一项权利，请求回避必须基于合法的怀疑，否则即有恶意地行使回避请求权的嫌疑，是要负法律责任的。如法国民事诉讼法第340条规定，在存在合法怀疑的情形，有数名法官自行回避将造成受案法院不能裁决诉讼，此时可按规定将案件移交其他法院审理。如果不存在合法怀疑的情形，便构成恶意轻率地请求回避，是要负责任的。
2.禁止翻悔及矛盾举动。当事人在诉讼中或诉讼外的行为应该具有前后一致性，即当事人在诉讼中或诉讼外的行为虽然在时间上具有先后的特点，但行为的内容不应作出实质的改变。如果该矛盾行为会侵害对方当事人的利益，法院可以否定后来的矛盾行为。
3.权利的失效。如果一方当事人在很长时间内没有行使诉讼权利，其权利就随着时间的流逝而消灭。对方当事人有充分理由认为他已经没有行使其权能的意思，如果当事人后来因行使其权利而损害对方当事人的利益，就违反了诚实信用原则。
4.禁止妨碍对方当事人的诉讼行为。首先，禁止妨碍证明。如日本民事诉讼法第317条当事人以妨害对方当事人使用为目的，
毁灭有提出义务的文书或以其他方法使之不能使用时，法院可以认为对方当事人关于该文书的主张为真实。其次，禁止胁迫行为。各国法律均规定由于受他人胁迫所为的行为是无效的，如我国民事诉讼法第102条。再次，禁止欺诈行为。在英美民事诉讼法，一方当事人利用欺诈的方式，对相对方做虚假陈述，如对方能证明前者有欺诈行为，法院将给予处罚。
5.禁止故意迟延。当事人在诉讼中往往以各种手段故意使诉讼迟延，这样足以消弱判决的实用价值。并且办案时间的拖延给当事人拉关系提供了条件，某些心术不正的法官甚至故意拖延审理时间，诱使当事人上门行贿这已经成为我国司法实践中遇到的严重问题之一，因此需要规定惩罚措施。
6.禁止恶意制造诉讼状态。良好的诉讼秩序对诉讼顺利进行有极为重要的意义，要求当事人和法院严格依法行事，不得任意制造事端，使诉讼处于混乱的状态。例如随意追加第三人，乱列被告，都属于这种情况。
中图分类号：D925 文献标识码：A
一、刑事鉴定证据制度的概念与意义
鉴定证据是指具有专门知识的鉴定人员通过科学方法、运用专业知识对案件当事人提出的证据进行司法鉴定，得出科学客观的鉴定意见，称作鉴定证据。鉴定人员在对证据鉴定之前，通过对案件事实的客观判断，以书面形式或者专家证言的言辞方式进行陈述，实质是通过对事实判断后形成的客观意见。证据的基本属性包括：客观性、关联性以及合法性。对证据的鉴定无一例外的应具备这些属性，因为它属于法定证据。对证据的客观性鉴定要求材料设备与意见应与实施情况一致；对证据的关联性不仅要求证据本身与案件事实存在关联性，能对案件起到证明作用，而且要求鉴定材料设备、鉴定原理、鉴定意见之间具有内在的因果联系；鉴定证据的合法性要求其形式和实质内容都应合法，例如鉴定人应具有法定的鉴定资格，鉴定机构应具有对证据鉴定权的法定资格。
鉴定证据制度在刑事诉讼中具有重要的价值，不仅影响着刑事诉讼的公平与效率，保护当事人合法权益，同时也在一定程度上解决了专业难题，从而查明案件事实，弄清证据与案件事实之间的关系，合理有效的解决专业事实的争议问题，最终实现司法公正。因此，对证据的科学鉴定也是在证据制度中最有效、最可靠、最有利的证明方法。
二、鉴定证据制度在新刑诉法及其解释中的体现
在2012年颁布新《刑事诉讼法》并于2013年1月1日起正式实施的大背景下，最高人民法院、最高人民检察院以及公安机关分别公布了对《刑事诉讼法》的相关解释，并都在证据一章中对鉴定意见的审查等内容予以详细规定说明，对在案件审理过程中，如何科学、客观、准确的采纳鉴定意见具有重大意义。
（一）新《刑事诉讼法》中的相关规定。
新《刑事诉讼法》将“鉴定结论”改为“鉴定意见”；规定当事人享有对鉴定意见的质证权，当事人可以聘请专家辅助人辅助质证；取消省级人民政府指定医院的鉴定权；对鉴定意见存在质疑，当事人有权提出申请对证据进行补充或者重新鉴定；确立鉴定人出庭作证制度，强化对鉴定人的人身保护，具体表现在：增加公诉人、当事人或者辩护人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭，鉴定人应当出庭作证。经法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见则不得作为定案依据；对于危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪等案件，鉴定人因在诉讼中出庭作证其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取如不公开个人信息、不表露外貌、声音、对其近亲属进行专门且有针对性的保护性措施，维护鉴定人的人身安全。
（二）《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中的相关规定。
最高人民检察院在2012年11月22日公布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中规定了鉴定程序、鉴定费用以及多重鉴定、违法鉴定的法律责任等问题。规定鉴定程序的启动由检察长批准，并由检察院技术部门有鉴定资格的人员进行，对于确实有必要聘请其他鉴定人员的须经鉴定人的所在单位同意；检察院应为鉴定提供必要材料，不得强迫或暗示鉴定人员做出某种鉴定；对于提供虚假鉴定应当承担法律责任；检察机关可以对鉴定意见予以审查，确有必要的可以补充鉴定；对于提出重新鉴定要求的应由请求方承担鉴定费用，鉴定过程中违反鉴定程序的，费用则由人民检察院承担。
（三）《公安机关办理刑事案件程序规定》中的相关规定。
公安部2012年12月13日公布的《公安机关公布的办理刑事案件程序规定》中规定：鉴定证据的启动程序需经县级以上公安机关负责人批准后并制作鉴定聘请书，由具有专门知识的有鉴定资质的相关人员作为鉴定人对案件证物进行鉴定；对于作出的鉴定意见侦查人员应当予以审查，对于予以采纳的鉴定意见应当告知案件的当事人；在鉴定意见存在明显遗漏、不完整或有新的证据并对案件影响重大等情况下应补充鉴定；在违反鉴定程序、鉴定机构不合格、鉴定意见依据不足或有关材料被毁损的情况下应当予以重新鉴定；在重新鉴定的情况下应当另行指派或者聘请鉴定人。
（四）最高法院关于适用《刑事诉讼法》的解释中的相关规定。
2012年12月20日最高人民法院公布了《最高人民法院关于适用的解释》。其中关于鉴定证据制度的相关解释主要表现在鉴定意见的审查与认定中，解释中重点规范了鉴定意见应着重审查的内容以及鉴定意见不得作为定案根据的情形。规定在鉴定人不具备法定资质、不具有专业职称、材料被污染或与样本不一致、缺少签名盖章、与案件待证事实没有关联性等情况下的鉴定意见不得作为定案的根据。
（作者：燕山大学文法学院 诉讼法学专业研究生）
参考文献：
[1]王继福.论科技证据在我国民事诉讼中的适用[J].社会科学家，2009，145（05）.
[2]刘叶涛.证据与探究：走向认识论的重构[M].北京：中国人民大学出版社，2004.
[3]刘立霞 刑事司法的理念更新与制度完善 [J].人民检察2005，6-8（2）
作者简介：段明露，武汉大学法学院2013级民事诉讼法硕士。
在我国职权主义诉讼结构下，以审判权为重心，虽然鉴定制度的修改起到了限制法官强大职权的作用，但职权主义诉讼传统的改变不是一蹴而就的。虽然新修订的民诉法中，当事人拥有了主动开启鉴定程序的权利，并得对鉴定意见进行质证，但这只是赋予了当事人从程序上、形式上保障鉴定的公平公正，对专门知识一无所知的当事人纵使享有提出疑问的质询权，但真正要发现其中的瑕疵几乎是不可能的 。所以，要想保障当事人的主体地位，需要专家辅助人制度予以配合。
2013年1月1日开始实行的《民事诉讼法》，于鉴定后面增加了专家辅助人，该制度一定程度上是对鉴定制度的补充和完善，是保障鉴定意见客观真实的手段，因此专家辅助人制度在我国现行的法治环境下是有存在的必要性。但笔者认为法律对于该制度规定的过于原则，存在下面几个疑问：一是谁有资格成为专家辅助人；二是辅助人的权限如何；三是专家辅助人意见的性质定位如何等。我国可以借鉴日本以及我国台湾地区民诉法中规定的辅佐人制度，分析两者的差异，对其合理的成分予以吸收，以解决专家辅助人制度存在的问题，实现其与鉴定制度的完美结合。
一、 专家辅助人的资格问题
我国《民事诉讼法》中，专家辅助人必须是有专门知识的人。日本《民事诉讼法》并没有强调必须是具有专业知识的人，只是强调了辅佐人对当事人有辅助作用即可。但有日本学者认为，所以认为辅佐人应该是具有某一领域专门知识的人。 根据我国台湾地区“民事诉讼法”第七十六条，辅佐人到场必须经法院许可，只要是有意思能力，无论何人都可以成为辅佐人。
日本的民诉法中虽然没有规定辅佐人是具有专门知识的人，但在实践中大多是特殊领域的专家、技术人员。我国法律则明确规定了作为专家辅助人须具有专门知识，并且放置于在鉴定制度之后，这体现了立法者希望当事人能够借助专业人员的协助实现对鉴定人鉴定意见的充分质证的立法意图。该处的辅助人也只有是专业人士才有能力对专业性、技术性的鉴定意见提出异议或意见，才能够协助当事人更清楚地了解案件事实。如果允许一般的任何人都可以成为辅助人的话，如果是不具有任何的专门知识的人，即使是委托其成为辅助人，对鉴定人的鉴定意见也无法提出任何具有实际意义的意见，对当事人也不可能提供任何实质性的帮助。如果当事人委托的辅助人不是针对鉴定人的鉴定意见进行质询，而是简单地帮助自己进行诉讼活动中的其他事项，那么现行民诉法中的诉讼人制度就完全可以实现这一功能，就没有必要再予以重复地规定辅助人制度了，从这个角度分析，当事人的辅助人应当是具有专门知识的人。至于该专家辅助人是不是可以由具备鉴定资格的鉴定人担任，法律并未予以详定。既然该专家辅助人必须拥有专门知识，当然可以由具备鉴定资格的鉴定人担任，但不可能是本案的鉴定人，具备鉴定资格的鉴定人可以受托出庭，就案件的专业性问题协助当事人进行质证，该专家辅助人此时不具有鉴定人身份，其对鉴定意见提出的意见也不具有鉴定意见的性质，其对当事人的辅助也不是鉴定，所以，具备鉴定资格的鉴定人接受当事人的委托对其进行辅助并没有违背“鉴定人由鉴定机构统一管理，鉴定人私下不能接受鉴定”的法律规定。
我国台湾地区是将辅佐人是与人制度规定在同一章，即使是具有律师身份的人也存在不具备某种专业知识的情况，需要专家予以协助，即辅佐人的辅佐， 因此，在台湾民事诉讼过程中辅佐人应当在大多数情况下也是由具有专门知识的人担任。
二、专家辅助人的地位和性质问题
我国专家辅助人的权限是针对鉴定鉴定意见进行质询。而我国台湾地区民诉法中辅佐人的权限不限于此，辅佐人是辅佐当事人行使权利的人，凡是当事人或诉讼人在期日内可以为的诉讼行为，辅佐人都可以进行。日本《民事诉讼法》第六十条第三款规定，如果当事人或诉讼人没有立即撤销或更正辅佐人的陈述，则视为其自己所作的陈述， 从中可以看出，在期日中，当事人或诉讼人的所有陈述同样都可以由辅佐人代为做出，只要未被撤销或更正，就被视为当事人本人作出的陈述。我国能否借鉴日本、我国台湾地区相关规定扩大专家辅助人的权限呢？笔者不赞同，不同的制度具有不同的法治背景，我们不能盲目地引进外国的体制，需要结合我国司法实践的具体情况进行法治建设。我国专家辅助人制度的设立是专门针对鉴定制度的配套制度，其目的是为了最大程度地实现鉴定意见的客观真实，促进鉴定程序的完善。而日本和我国台湾地区的辅佐人制度的设置则应该是诉讼人制度的配套制度，是为了完善人制度。如果扩大专家辅助人的权限赋予其可以代为当事人或诉讼人所为的任何行为，那么专家辅助人就异化成了诉讼人，就会出现与诉讼人的交叉重叠，这样会导致法律体系内部的混乱。
在日本关于辅佐人的性质学说上也存在着分歧，一种观点认为辅佐人是人的一种，另一种观点将辅佐人的陈述视为当事人本人的陈述。但通说认为辅佐人是诉讼人的一种，不是简单的当事人的陈述，而且其发言效果归属于本人。从辅佐人作为诉讼人的角度看，当然可以代为当事人的一切诉讼行为。 在日本及我国台湾地区通说认为辅佐人是诉讼人的一种，那么辅佐人偕同当事人或诉讼人于期日出庭可以代为当事人的一切诉讼行为，包括承认、放弃诉讼请求，但在辅佐人时，不得超越人的权限实施其无权实施的诉讼行为，而辅佐人于期日在法庭上所为之行为，凡没有被立即予以撤销或变更，即视为当事人、诉讼人自己实施的诉讼行为，这种行为的效力是法律上的拟制，其效力与诉讼人实施的诉讼行为的效力后果及于当事人本人是不同的。 根据我国《民事诉讼法》第七十九条的简单规定，没有具体明确专家辅助人的性质以及其行为效力如何，综合民事诉讼法的整个结构体系可以明白，首先，专家辅助人不可能像日本、台湾地区的民诉法中规定的辅佐人为诉讼人的一种，我国的专家辅助人不应该是诉讼人，诉讼人是基于当事人的意思自治产生的，无需经过法院的特别许可，而且诉讼人的委任一般是为当事人（当然不包括诉讼人）提供法律方面的帮助，诉讼人通常情况下是由律师担任的。专家辅助人的产生虽然也是以当事人的意思自治为前提，但必须经过法院的许可后才能出庭。一般情况下，诉讼人在当事人不在场的情况下可以单独出庭实施诉讼行为，而专家辅助人则在当事人不到庭时就不能参与诉讼活动，专家辅助人也只有在当事人在场时才能对当事人起到辅助的作用。从立法的目的和意图角度分析，我国设立专家辅助人制度并不是为了从法律知识领域为当事人提供帮助，而是在涉及到案件中的专业性问题方面为当事人予以协助。
专家辅助人在法庭上对鉴定意见提出的意见在证据法中应如何定位是一个值得探讨的问题。第一，专家辅助人对于专业问题的意见不同于鉴定人出具的鉴定意见，其不是法定的证据种类，只是可以帮助当事人对专业性很强的鉴定意见进行质证，发现其中存在的错误以动摇法官对鉴定意见的信赖，以免法官将错误的鉴定意见作为裁判的基础予以采纳。第二，该专家辅助人的意见也不同于证人证言，证人证言是证人就过去其所经历的案件事实向法官所作的陈述，只能是有关案件事实的陈述而不能掺杂任何个人的观点和看法。专家辅助人对于专业问题提出的建议是针对案件发生后其中涉及到的专业性问题作出的建议，是利用自己的专业知识就某一问题阐述自己的意见，当然带有该辅助人的主观性认识。证人因其本身与案件之间存在着特定的逻辑关系而具有不可替代性，而专家辅助人关键在于是否具有专门知识，是与鉴定人一样具有可替代性。综上分析，专家辅助人对鉴定意见提出的意见是作为言词性证据存在的，可以作为当事人陈述的一部分进行定位，既然专家辅助人的陈述视为当事人本人的陈述，那么该专家辅助人就是当事人能力的延伸，其提出的意见应当是作为主张的当事人陈述的延伸，即该辅助人提出的意见作为当事人“意”的表示， 需要该辅助人通过逻辑推理、证明该意见的真实性、可靠性，而不是作为证据方法的当事人陈述的“知”的表示能够直接用于证明案件事实。
三、专家辅助人的权限问题
我国《民事诉讼法》第七十九条对专家辅助人制度进行了规定，而没有规定其应在诉讼中负担的义务。根据日本、我国台湾地区民诉法关于辅佐人规定，专家辅助人应负有以下义务：一是专家辅助人应于期日在当事人偕同下出庭；二是专家辅助人对于专业问题的意见应以口头的方式向法官进行陈述；三是专家辅助人应针对鉴定意见或案件的专业问题运用自身的专业知识发现其中的缺陷、错误或提出自己的意见；四是专家辅助人应当尊重诉讼期日的规定，于法定期日履行义务。
一、初步认识刑事和解制度
毋庸置疑，刑事和解制度属于典型的舶来品，但来到中国并未显得水土不服。该制度自2001年引入我国以来，学界已经发表数量可观的研究成果。该制度最终由2012年新修订的刑事诉讼法专章规定下来。这首先是对该制度本土化意义的肯定，更是对其真正实践意义考察的开始。
刑事和解，是指犯罪发生后，如果犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解的一种刑事诉讼制度。该制度的性质界定一直未予明确，笔者认为，其与西方刑事制度中的辩诉交易和我国的刑事附带民事诉讼应予以明晰。
首先，该制度不同于西方国家的辩诉交易。辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩，以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议[2]。辩诉交易和刑事和解都是刑事被告人承认自己罪行，以换取较轻刑罚。但是两者的不同却更加明显。第一，两种制度的的主体不同：辩诉交易的主体是“检察官和被告人”，而刑事和解的主体则是“被害方和加害方”；第二，关注的利益核心不同：刑事和解的核心是被害人利益，但辩诉交易却并非如此。从实质上说，辩诉交易是公诉人所代表的国家与被告人的和解，侧重保护的是国家和被告人的利益；而刑事和解是一种追求被害人、被告人和国家利益“三赢”的诉讼方式，而其中关注的重点则是被害人的利益。
其次，该制度不同于刑事附带民事诉讼。第一，适用阶段不同，该制度存在于侦查、审查、审判等阶段；而刑事附带民事诉讼只能是刑事诉讼成立后。第二，适用范围不同，根据新刑事诉讼法规定刑事和解制度适用于（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件；刑事附带民事诉讼适用范围相对较广，法律只是规定其适用于由犯罪行为造成的物质损失。
二、深度剖析刑事和解制度
刑事和解制度在中国化的过程中在试图找到优位。首先，该制度符合中国“和合”文化传统。古代传统的儒家文化一致推崇“止诉息讼”、“定纷止争”、“和为贵”等思想[3]。而这些思想也深深地植入到了人们的心中。特别是对所谓的民间邻里纠纷，再加上中国人爱面子的心理，熟人间的纠纷人们更愿意“私了”，或者说更愿意找到诉讼以外更为温和的一种处理方式。其次该制度符合现行国家建设“和谐社会”的要求。在构建社会主义法治社会中，应创新社会治理手段，而该制度正是在传统的诉讼方式之外一种崭新的纠纷处理方式。
本次刑事诉讼法修改增设了公诉案件的刑事和解程序，明确了刑事和解的案件范围、条件、方式、结果，但不可否认本次修法也存在一定的不足之处，需要进一步完善。
首先，该制度使用范围较窄。刑事诉讼法第277条规定，刑事和解仅适用于以下案件（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。可知能适用该制度案件范围很小。
再次，加害人赔偿方式以及金钱赔偿额度不明晰。刑事诉讼法第277条仅规定由犯罪嫌疑人、被告人通过赔礼道歉、赔偿损失等方式获得被害人谅解，并没有具体规定赔礼道歉的方式以及赔偿损失的方式。
最后，新法规定该制度适用于侦查、审查、审判等阶段，但是在各个诉讼阶段如何操作也未作规定，由三机关来运作该制度，在当前情况下很有可能出现相互推诿、“踢皮球”等现象。关于该制度的配套措施更是一片空白。
三、刑事诉讼制度的完善和相关配套制度的构建
针对上述制度的不足，笔者提出以下几点不成熟的见解。
（一）刑事和解制度的完善
第一，扩大刑事和解程序的覆盖面，完善刑事附带民事诉讼制度。此次修法虽增设了公诉案件的和解制度，使被害人的经济损失可能借由该程序而获得部分补偿，但该程序仅适用于因民间纠纷而引起的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件，但覆盖面有限，大多数刑事案件的被害人仍只能寄望于通过刑事附带民事诉讼程序救济自身权利，然而，问题丛生的刑事附带民事诉讼制度此次修法却未作任何改动、调整，这使得被害人的权益仍然无法得到有效的保障，是为此次修法的一大遗憾。因此，应该结合刑事和解程序进一步完善刑事附带民事诉讼制度。
第二，明确加害人赔偿的方式。由于法律只规定了赔礼道歉和赔偿损失，具体的操作没有规定。就可以规定具结悔过还是公开赔礼道歉。对于赔偿金额可以规定不同的惩罚力度，主要参考加害人的认罪态度、行为危害性及其经济状况。
第三，明确刑事和解制度的具体程序。法律只规定在侦查、审查、审判阶段，犯罪嫌疑人和被告人都可以在平等、自愿的基础上协商谈判，但是具体操作却未规定。如在审查阶段，检察官、刑事被告人和被害人诉讼权利、义务和救济手段尚未规定，刑事和解达成的和解协议的效力也未只字未提。
（二）刑事和解相关配套制度的构建
新刑事诉讼法对于刑事和解程序的配套制度构建更是一片空白，笔者认为应从以下三个方面考虑：
第一，增设社区矫正的非监禁刑罚处罚措施。社区矫正是指将符合矫正条件的犯罪分子置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。社区矫正体现了以人为本的刑法观念和刑罚经济性原则，它与刑事和解有着相通之处，将其推广应用将极大完善刑事和解制度的整体框架，使之具有可操作性
第二，建立暂缓制度。暂缓是指检察机关对应当的加害人，根据其行为性质、年龄、危害程度等情况综合考虑之后暂时不予，给予其一定的考验期限，令其进行自我改造和反省，根据其悔罪表现决定是否的制度。在加害人与被害人达成和解的情况下，以暂缓为手段，在暂缓的期限内，根据加害人是否自觉履行和解协议的情况决定是否。
第三，建立刑事和解的宣传教育机制。当前，许多人还不了解刑事和解制度的内涵，应加大宣传该制度，使广大群众认清刑事和解制度，让广大群众了解并认同刑事和解。在司法人员中，要强化刑事和解的执行能力，严格刑事和解的适用范围、条件和程序，避免因刑事和解不当而产生负面的社会影响。
【参考文献】
一、高职院校法律专业实训教学的现状
（一）尚未充分重视实训教学
当前很多高职院校法律专业教育还是对理论教学比较重视，对实训教学缺乏关注，不注意培养学生的自主性，学生基本理解了法律内容，但是却与实际应用严重分离，导致学生被教条法理束缚，亦不能培养学生综合法律素养，对未来工作中出现的法律问题无法全面理解，进一步对学生领悟和应用法理造成影响。
（二）需要完善传统实训教学
传统形式的模拟法庭教学仍是目前高职院校法律专业实训教学采取的主要方法，对学生来讲表演式模拟法庭审判只是简单的背诵，是一种对审判流程简单了解的方式，通过记忆对基本诉讼流程进行掌握。虽然教师与学生都认为这一方法十分简便且具有一定的成效，但是这种教学方法只能在既定的框架内帮助学生学习，学生无法深刻剖析案件更加不能编写法律文书。学生不能很好发散思维，直接造成在今后的工作中不能有效处理突发问题。
（三）专兼结合的教师队伍需要不断加强
积极组建专兼结合的教师团队，这也是高职院校聚集主要教学资源，改革教学方式，全面提高人才素养的主要方式。高职院校法律专业在加强建设专兼结合教师队伍的过程中，还是出现了无法解决的问题，教师结构缺乏合理性。虽然职业院校也在努力聘请一些行业、企业中的专业人才，可是他们实际承担的教学工作很少，直接影响了教师结构。高职院校的专任教师，由于缺乏实务部门的工作经历，不能深入了解行业、企业情况，极大程度限制了高职法律专业教育的可持续发展。
（四）校企合作深度不足，缺少互动性较强的实践教学平台
当前，高职院校法律专业教学在校企合作方面缺乏深度，无法获得最佳的教学效果。一是，虽然已经组织教师深入实务部门挂职锻炼，联系行业、企业开展法律研究和咨询等相关活动，但是由于缺少广泛的参与范围，很多教师只是到实务部门走过场，不能有效提高教师的实践水平。二是，在实训基地建设过程中不能高度结合法院、检察院、律师事务所等机构，资源无法实现共享。
二、高职院校法律专业诉讼法实训教学特点
（一）加强学生的社会责任感
高度的社会责任感和正义感是法律职业者必备精神，以刑事诉讼法实训教学为例，刑事诉讼涉及的案件和当事人非常特殊，通常在刑事诉讼中不能保证被告人的合法权益。目前，在不断完善刑事诉讼的过程中，有关研究者陆续提出个体利益优先原则，也就是在刑事诉讼中优先考虑被告人利益，公正亦然成为刑事诉求中最为重要的价值取向。在程序法范畴内涵盖了刑事诉讼，一方面程序自身必须高度满足公正要求，另一方面，刑事诉讼的结果必须符合实体法律的公正要求。在这一前提下，刑事诉讼法实训教学，教师应当重点培养学生正确的价值理念，积极强化他们的社会责任感。
（二）实训教学牵涉的角色
体现出多元性以行政诉讼法实训教学为例，行政诉讼过程涉及行政主体和行政相对人，原告作为行政管理相对人，其诉讼主张主要是请求人民法院审查行政机关或法律法规授权的组织所作出具体行政行为是否合法的问题。所以相比较而言，其实训教学涉及的内容比较广泛，同时表现出多元化的特点，其中，被告只能是行政机关或者法律法规授权的组织，因此其在庭审过程中，被告的法定代表人或人的主要责任在于法庭提供足够的证据来证明自己的行为的合法性，因此，被告在庭审中其表现出又与刑事诉讼的公诉人身份有近似的角色，如果被告方无法举出足够证据证明自己的行为合法，或者没有在法律规定的时间内提交证据，就承担败诉的风险。
（三）实训基地体现出广泛性
针对学生实训教学专门设置且与理论教学高度契合，最大程度保证学生掌握专业技术的有关要素综合体，即实训基地。具体划分为校内与校外两个方面，发挥主要作用的是校外实训基地。在实训过程中，诉讼法实训教学就可能有许多当事人以及行政机关、社会组织等参与进来，因此，在建设诉讼实训教学校外实训基地的过程中，不仅涉及了法院、律师事务所等，还要包括看守所、监督等基地。
三、提高高职院校法律专业诉讼法实训教学有效性的措施
（一）注意强调讲授的艺术性
讲授法具体是教师通过口头语言，向学生传授有关知识，并且对学生智力积极开发。我们已经逐步抛弃了公式化的讲授方式，希望在讲授过程中凸显艺术性和启发性，活跃实训教学课堂范围。教师在讲授时需要注意这些方面：一是尽量压缩讲授内容，不要出现“满堂灌”问题，教师通过少讲与精讲为学生提供大量自主学习机会。诉讼法学课程的基本知识都需要教师科学引导，从而为学生建立一个学习平台。二是合理点拨，在讲授过程中点拨也讲究学问，教师即便讲授的内容短小精湛，也必须重视分寸，不能全部灌输给学生，要鼓励学生独立思考问题，最大程度发挥其主动性，提高教学效果，培养学生的学习兴趣。三是教师在讲授过程中注意情趣，使学生更加愉快的学习理论知识。
（二）科学应用案例教学法
在教学中案例教学法体现为两种形式：一是利用实际案例进行分析，阐述法律基本概念与原则，实质上这也是举例教学法，具体是指教师在教学过程中举出实例同时研究有关的案例，此时将教学作为主体，教师通过解析案例或是引导学生分析案例开展教学，很明显不同于将学生作为主体的案例教学法。二是借助于基本法律内容和准则全面研究案例，这也是所谓的案例教学。诉讼法亦是程序法，主要是为了有效培养学生的实践操作能力，因此可以频繁使用案例教学法积极开展诉讼实训教学，帮助学生更好地掌握理论知识。当学生形成扎实的理论基础之后，应当认真整理案例材料，引导学生利用这部分知识点，查阅有关资料，独立分析案例获得结论。这时，学生已经成为课堂主体，不但提高了学习的自主性，更是帮助他们增强了实践能动性，在教学过程中很好地融合了理论与实践内容，全面完成了诉讼法实训教学任务。学生借助案例教学法更加全面地了解法律实践，更加熟练的应用理论知识解决实际问题，同时也提高了学生的法律意识。值得注意的是，案例教学法只是一种比较具有代表性的教学方法，只有与其他教学方法密切配合，才可以取得事半功倍的效果。案例教学法对教师的要求很高，教师应当积极参加司法实践，对司法实务持续关注，在大量案例中严格筛选与教学相关的案例。案例可以来自于一部分典型案例，也可以是最近产生的经典案例。教师应当耐心开展案例教学，同时尽量防止出现教师自己解析案例的问题。另外，教师应当根据有关原则全面培养学生的职业素养，联系案例开展教学工作。
（三）全面开展模拟法庭
高职院校法律专业开展诉讼实训教学时可以最大程度发挥模拟法庭的辅助作用。模拟法庭教学，认真筛选实际生活中的案例，分别设计公诉人、法官等角色安排学生扮演，模拟一个接近现实的庭审场景，严格根据诉讼法的有关要求，开始模拟审判。在英美法国家可以划分为两种形式，即模拟法庭与辩论技巧。通常前者是低年级学生的必修课程，也是全体法律专业学生都要参加的法庭模拟培训。辩论技巧课，则是为那些将来想要从事出庭律师工作的学生设置的高级培训课。学生在模拟法庭，在教师的帮助下对一些法律事实问题的有效解决。同时学生还要培养庭审之前与开庭时的法律意识。学生结合自身角色特点，选择不同的角度审理案件，并且努力为自身角色争取最好的结果。旁听的同学也可以在观看的同时了解庭审相关知识，教师作为制造模拟法庭教学者，充分发挥辅助作用。正是由于模拟法庭可以提供更加真实的训练，与实践更加吻合，得到了大量的普及推广。
（四）积极建设实训基地
学校与法律服务单位积极合作构建校内实训基地，利用实训环境的设定确保实训教学工作的全面开展。1．模拟法庭配套设施审判人员席、原告席、被告席、证人席、书记员席，同时配置了证人室、羁押室、被告人通道、会见室、提审室等；设置了展示证据仪器、音控装置、摄影机、监控体系、多媒体设施；设计了安检门、法槌、法袍等。2．残疾人法律援助工作站学校与残联合作建立工作站，重点训练学生法律职业技能。主要是由教师构成的为残疾人提供法律援助专家队伍，建立科学的运作机制，通过学生法律服务团体，紧密联系社区和司法等，安排学生向社区街道宣传法律制度，开展一些法律咨询活动。学生通过扮演司法工作者审理案件，不但增加了知识还将法律服务提供给残疾人。结合法律专业工作岗位具体需求分别建立了校内和校外实训基地，与法院、检察院等多个部门统一签订实训基地协议，学生可以全面了解岗位制度与管理方式，充分体会职业人员的资格标准，对所在单位工作内容准确把握。可以选择在律师事务所和企事业单位建立校外实训基地，为将来学生参与法律服务工作积累经验，在今后执业过程中正确认识律师、企业法律顾问和当事人之间形成的联系以及彼此形成的法律责任，了解需要遵守的工作原则。通过对岗位技能有组织和计划的实行训练，有效培养了学生的法律专业技能、交流沟通能力，从而获得最佳的实训效果。实训基地的建立确保了顺利开展课程学习。
（五）利用校企合作平台，建立双师型法律教师队伍
专业法律教师一方面已经通过国家司法考试取得法律职业资格证书，相应具备了律师职业资格，法官、检察官出任任职资格，并且由司法部门统一颁发。在其他行业与单位中开展与法律有关工作的任职资格凭证。另一方面需要教师在司法实务部门积累一定的工作经验，结合教师自身情况与教学要求，向司法实务部门定期分批的派送专职教师开展锻炼，或者直接聘请司法部门的法官、检察官或律师事务所律师作为兼职教师。只有教师拥有一定的文化知识水平、较好的教学科研能力，以及利用专业化实践技术对学生创业提供科学指导，这才与双师型教师要求积极相符。
四、高职院校法律专业诉讼法实训教学评价
第一，实训教学有利于学生将理论知识更好地应用到实际工作中，提高了学生使用法律知识的能力，从而可以更好地解决实际问题，真正达到了学习预期目标。第二，实训教学将学生转变为学习的主人，彻底解决了被动学习的问题。学生在参与案件的过程中，需要对扮演的角色利益全面思考，科学分析案件，努力获得最好的结果。法官角色必须坚持中立，客观了解事实，找到案件牵涉的法律条款，充分理解法律精神，只有这样才能在裁判中保持公正性；检察官角色，移送案件时必须对嫌疑人的证据慎重处理，编写检控内容，采取合理的询问技巧；律师角色，一定程度维护了委托人的合法权益，对事件情况全面了解。学生能够独立分析问题，使学生更加积极地投入到学习中。第三，实训教学培养了学生的逻辑思维能力。利用总结归纳资料，找出问题掌握证据。借助逻辑推理对问题原委进行分析，独立思考案件，提高了判断力。在法律文书编制的过程中，可以提高写作水平。另外，学生利用实训教学还可以培养自身的组织能力。实训整个过程都需要学生分组完成。小组长主要负责安排角色，做好排练活动，组员之间必须保持密切交流合作才可以达到任务要求。
五、结束语
高职院校法律专业主要是培养专业的实用型人才，其诉讼法实训教学是十分关键的内容，这也是提高学生专业水平和社会活动能力等整体素质的科学方法。通过本文分析可知，诉讼法实训教学有利于高职学生提高自身的法律专业水平，有利于将来从事法律工作的相关学生拥有丰富的理论知识，还可以直面各种社会问题。因此，对于高职院校法律专业诉讼实训教学研究具有巨大的现实意义。
参考文献：
［1］乔宝杰．论高校法学人才培养模式的改革与创新［J］．中国高等教育，2016，（23）．
一、民事诉讼非法公民的现状透视
司法实践中，许多非法定范围内的公民承担起人的角色，法官在办理案件过程中往往忽视甚至无视其法定应然规则，致使民事诉讼公民制度失却其本原样态。
一是职业性公民未退出历史舞台。职业公民是一种以牟利为目的的活动，实践中具有诸多危害。民诉法修改后，虽然对公民予以限制，但很多职业公民还是能够伪造出相关的手续来取得公民的资格， 法院对此束手无策。
二是虚构身份公民层出不穷。现行民诉法将公民人限制为当事人的近亲属、所在单位、社区或有关社会团体推荐的人，取消了“人民法院许可的其他公民”。因此，公民要成为当事人的人必须符合这几种情形。而实践中，很多情况下公民人在授权委托书中虚构与当事人之间的关系。身份关系的虚实法院无法核对，为了查清案件事实，法院只能听之任之。
三是非近亲属亲友屡见不鲜。何为近亲属，实践中把握不一，无限地扩大，甚至把“朋友”等都算入近亲属的范畴。根据法律规定，民事诉讼中的近亲属为配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，除此之外的其他关系不属于近亲属的范畴，虽然该规定有一定的不妥，但是法院作为司法机关，只能在法律规定的范围内适用法律，因此，在实践中对于近亲属的范围必须要严格把握。
二、民事诉讼非法公民的成因分析
实践中非法公民现象的出现非一蹴而就，有着诸多的因素，分析如下：
（一）司法理念的偏差
与形式正义相比，法官群体更偏重于实体正义，法官的关注点往往集中在案情的结果上，而不是得出案情的过程，这就使得公民的合法与否被忽略淡化。在非法公民出现的情况下特别是当事人本人未到庭的情况下，考虑到案件的进展和案情的查明，迫不得已漠视非法公民的存在。这也反映了当前法官程序意识的碎片化、权宜性。
（二）设计理念的影响
当事人的意思自由是民事领域的重要原则之一，一定程度上具有高于法律规定的效力。关系属于民事关系的范畴，亦受意思自治原则的支配。虽然之前的民事诉讼法对人做出明确规定，但是有一兜底条款，即“人民法院许可的其他公民”，该条款的规定看似决定权在于法院，然而在司法实践中，只要是当事人自己选择的具有完全民事行为能力的人均被法院许可。现行民事诉讼法对公民的范围予以修改，但是侧重当事人意思自由的民事诉讼设计理念并没有完全退出历史舞台，当事人仍然可以委托法律规定的非法律专业人士作为人。这就为非法公民的产生奠定了基础。
（三）法律规定的缺位
现行民事诉讼法规定公民人必须与当事人之间具有特定关系或获得相关机构的推荐，看似对公民的范围予以调整，但是人的资格条件并未明确，同时民事诉讼法对公民的审查主体、程序、方式以及惩罚措施并未规定。
（四）替代性法律服务形式的不足
目前司法所、法律援助机构等替代性法律服务部门人才匮乏、投入力度不够、服务范围狭窄，将很多虽未达到困难标准但经济条件确实窘迫的当事人拒之门外，在当事人法律知识欠缺，无力请律师、不能得到法律援助的情况下，选择公民便成为无奈之举。
三、民事诉讼非法公民的理性规制
（一）建立相对强制诉讼制度
相对强制诉讼人制度介于绝对强制诉讼制度与任意诉讼制度之间，所谓绝对强制诉讼制度即只允许律师和法律工作者案件，并且除法律规定的案件可以不委托人外，其余案件必须委托人。绝对强制诉讼制度中公民没有存在的余地，也就无所谓合法与非法的区别。任意诉讼制度则是对人毫无限制。民事诉讼法修改前我国实行的是任意诉讼制度，现行民事诉讼法删除了“经人民法院许可的其他公民”，以便“将实践中一些违法变异的公民排除在外”， 但是任意诉讼制度并没有得以实质性改变。目前建立绝对强制诉讼制度显然不切实际，笔者认为可以采取折中措施，建立相对强制诉讼制度，即允许民事公民的存在，但要对民事诉讼公民人做出法律限制。
（二）完善法律规定，落实司法审查权
1、明确公民的民事案件范围。民事公民人毕竟不是专业的法律服务人员，只要掌握基本法律知识即可，其的案件只能限定在事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的简单民事案件范围内。
2、明确公民的审查主体、审查方式、审查程序以及处罚措施。根据民事诉讼法的规定，我国公民的审查主体是人民法院，审查方式主要是书面的形式审查。在社区、单位或者人民团体推荐的人员作为诉讼人时候，建议推荐信中要注明推荐主体的联系方式，以便法院核查，否则作无效处理。法院可以在庭前送达受理案件通知书、举证通知书或者开庭传票的时候告知当事人这一要求，并明确责任后果。其他审查程序和方式，很多文章早有论述。
3、赋予对方当事人异议权。该权利的赋予可帮助法院发现不良公民人。但异议权不能滥用，该权利的行使必须有初步的证据予以支撑并遵循一定的诉讼程序。具体可参照回避事项的异议程序执行。
（三）构建以底层民众需求为导向的法律服务体系
法院是民事纠纷的裁判者，其最基本的职权无疑是对案件和当事人权利义务的裁判权。但仅仅有裁判权是不够的，裁判总是诉讼程序的结果。而诉讼是一种渐次展开的程序，诉讼程序作为一种行使国家裁判权的程序，不是由当事人双方完全控制的程序，在程序的主要方面，须由代表国家裁判权的法院来加以控制，由法院决定适用何种程序、根据案件和当事人的情况决定程序的进展和程序的存否，从而衍生了法院对诉讼的控制权，其中也包括对程序事项的裁决权。
另一方面，虽然法院是程序的控制者，但从法院在解决民事纠纷的作用来看，其基本定位应当是消极和被动的，其控制也是消极和被动的。如同市场的管理者，只是维持市场的秩序，当事人在合法交易的范围内，管理者不能干涉如何进行交易、交易什么。这种消极性和被动性是由法院作为中立的第三者的地位所决定的，裁判者只能是中立的第三者。这种消极性和被动性在诉讼上主要体现为，诉讼的启动权在当事人，当事人没有行使诉权、提起诉讼时，法院不能主动开始诉讼程序；当事人没有提出的请求和主张，法院不能主动进行审查和判断。
法院的职权应当是一种职责和权力的统一。作为职权，其性质不同于单纯的权力，法院在诉讼中根据行使权力时，同时也是一种职责。在符合法律规定的情形下，法院往往必须行使权力，而且要求必须正当地行使权力。不得滥用权力是法院或法官的义务。当事人提出事实主张的，法院就必须对该事实主张进行审查；提出证据的，对当事人提出的证据加以审查和判断，并给予答复。
法院主要职权结构图
管辖权
程序控制权
审理权 调查权
询问权（询问证人、当事人）
取证权
释明权
证据审查权
事实认定权
裁判权
程序事项裁决权
实体争议裁决权
二、程序控制权
在法院的诉讼职权中，最重要的一项权力是程序控制权。所谓程序控制权，是指法院对民事诉讼程序的发生、发展、终止以及程序进程的方式和节奏的决定权。
（一）诉讼启动控制权
根据民事诉讼的处分原则，民事诉讼程序应当由当事人启动，但民事诉讼程序是否应当被启动，法院必须加以审查，看是否符合启动的基本条件。法院对诉讼程序启动的控制主要是便于诉讼能够顺利地进行。对于民事诉讼程序启动的控制有两种理解：一种理解是纯程序性，这种控制实质上只是一种形式上的控制，在实务上不过是对诉状的审查，主要是看诉状能否有效地送达给被诉的当事人，至于是否属于法院主管、是否属于本法院管辖、是否是正当当事人、是否属于一事不再理等则不属于审查法院考虑的事项；另一种控制是实质上的控制，要求民事诉讼程序的启动必须符合若干实质性条件，例如必须明确当事人是利害关系人、案件属于法院主管以及是否本法院管辖的问题等等。从民事诉讼的处分原则出发，法院对程序启动的控制应当是形式上的而非实质上的。作为提供司法服务的法院应当尽量给予当事人启动程序的便利，而不是设置障碍。
（二）促使程序高效率进行的职权
诉讼效率是诉讼实施的价值要求之一，纠纷的解决不仅要公正，同时还要尽量做到低成本和时间上的快捷。为了做到这一点，法院必须要有相应的职权。法院有权决定适当的时候进行证据交换、何时开庭审理、诉讼是否应当予以合并或分离、是否应当追加被告、是否同意变更诉讼请求、是否同意被告提起反诉等等。
由于当事人利益的对立性，一般来讲，原告对于诉讼效率有着更多的期待，相反，被告则对迅速结案不那么关心，当事人对诉讼效率的不同心态导致诉讼效率的提高不可能由当事人自己来完成，只能由作为中立裁判者的法院来实现。在实现诉讼效率方面，法院尽管是民事纠纷裁判的中立者，但同时也是诉讼效率的获益人，诉讼效率也是裁判者所追求的利益，从这个意义讲，法院也是诉讼的“当事人”。也正是从这个意义上，法律应当充分注意裁判者对诉讼效率的片面追求，防止裁判者对诉讼效率的片面追求而导致诉讼公正的受损。因此，民事诉讼法必须考虑当事人诉讼权利行使的有效时间和空间，不能仅仅考虑裁判者审判的方便，而当事人诉讼权利的行使。由于民事诉讼法规定得不完善，诉讼实践中经常发生某些法院不顾及程序进行的正义性，压制当事人在诉讼中正常地行使诉讼权利，形成法院与当事人的严重对立，使得诉讼程序难以有效吸收当事人的不满。
三、程序事项裁决权
程序事项裁决权，主要是指法院对民事诉讼实体争议以外的程序问题予以裁判的权力。程序裁决权主要包括两个：对实体判决要件审理事项的裁决和其他程序事项的裁决。
（一）实体判决要件审理事项的裁决
上，受诉法院要对当事人争议的实体问题做出裁判，必须具备能够做出裁判的要件，这些要件称为“实体判决要件”或“诉讼要件”。实体判决要件一般包括以下内容：（1）当事人实际存在；（2）具有当事人能力；（3）当事人适格（正当当事人）；（4）当事人实施起诉行为；（5）实施了有效送达；（6）不属于二重诉讼；（7）具有诉的利益；（8）属于法院裁判权范围；（9）属于审理本案的法院管辖等。法院在诉讼开始以后，需要对是否具备这些要件进行审理。如果发现不具备这些要件时，法院应当做出裁决，驳回当事人的诉讼。这些要件尽管涉及实体问题，但并不是当事人之间民事争议的内容，因而可以归入程序问题，对这些要件的审理和裁决属于程序问题的审理和裁决。受诉法院只有在具备了这些实体判决要件以后，才能够对当事人之间的民事争议做出裁判。这种审理结构被称为“复式审理结构”。也就是说，受诉法院对实体判决要件的审理和民事争议的审理是同时并行的，因为实体要件的审理和民事争议的审理往往不能够截然分开，因此，对实体要件审理和民事争议的审理就不是绝对的前后关系。
（二）其他程序事项的裁决
其他程序事项的裁决，是指人民法院对于民事诉讼程序（广义的民事诉讼程序）中发生的程序事项的裁决。主要是涉及主诉讼程序以及子程序变动和启动的事项，例如：诉讼程序是否应当启动，诉讼程序的中止、终结，执行程序的中止、终结等等程序事项。
在程序事项的裁决中，有的裁决是针对某种事实状态的认定，而有的则是对程序异议的裁决。法院的程序异议裁决权主要是法院针对民事诉讼主程序和子程序实施过程中，当事人提出的程序性异议所做出的裁决。这种程序性异议具体地是指当事人对法院在诉讼进行过程中实施的某些审理行为和对对方当事人诉讼行为的异议。对审理行为的异议，如，被告对法院管辖提起的管辖异议、一方当事人对法院追加当事人的异议、被告对法院实施财产保全的异议、一方当事人对法院依职权收集证据的异议、一方当事人对法院依职权收集的证据合法性的异议，等等。对对方当事人诉讼行为异议的裁决，是指一方当事人在诉讼中对另一方当事人诉讼行为的合法性提出异议，要求法院裁决该当事人的诉讼行为无效，例如：在一方当事人主张对方当事人提出的证据因为已经超过举证时限，要求法院裁决该证据无效。这种裁决在我国很少，主要是因为在我国民事诉讼中，一方当事人对对方当事人诉讼行为的异议，通常都被转化为对法院审理行为的异议。
在民事案件的审理程序，对一些待定的事实或应当适用的法律，法官认证时无需当事人的举证，对于其真实性无需当事人的举证，就可以认民事案件的事实，以便直接做出裁判，就是民事诉讼司法认知。司法认知是一切事实必须用证据加以证明的中的原则的例外规则，我们应从证据法上的证明方法或证明责任的免除这一角度来理解。因此从我国的立法现状分析我国民事诉讼关于司法认知的规定，合理的鉴定我国在审判实践中司法认知的事项，进一步完善我国的司法认知具有重要的意义。
一、司法认知范围在我国民事诉讼中的演进
目前，从我国民事诉讼中对司法认知的立法现状来看，并没有明确这一术语。在1991年的民诉法中提到法律行为、法律事实和文书能够得到法定程序证明，而且没有其他相反的证据足以的话，法院应当作为认定事实的根据。此外，司法认知包括的事项也被包含在在我国的三个司法解释中有关免证事实的内容之中。
（一）1992年《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》
1992年在《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第75 条中最高人民法院没有直接明确司法认知这词，只规定了当事人无须举证的事项。但本条通过列举的方式从另一侧面展现了司法认知，当事人无须举证的后果是人民法院可以直接认定上述的五种事实。但是我们通过话语的分析，法律的规则在一案件中是否运用得当，只是底线。更重要的是，自认是否能够通过法律论证能够为人们所接受。通过这点，我们发现，这5款规定中，第（1）款是关于当事人自认的规定，第（3）款是关于推定的规定，第（四）是关于预决事实的规定，第（5）款是关于公证文书的规定，也就是说，从传统意义上说，这中间只有第（2）款才是司法认知的合适对象。
（二）2002年《关于民事诉讼证据的若干规定》
2001年12月6日，最高人民法院讨论通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》，再次对92年《适用意见》的相应内容进行了修改和完善。第9条中如果事实是众所周知、仲裁机构的生效判决认定的、被有效公证文书所证明、发生法律效力的判决所确定的或者通过日常的经验法则和法律直接规定确定的事实。当事人有相反证据足以的除外。将对诉讼请求的承认这一不属于事实证明的内容删除，将其他免证事实进行补充后单独规定为第九条。
（三）2015年《新民事诉讼法解释》
2015年新颁布的《民事诉讼法解释》第93条规定了七项，前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以的除外。需要说明的是，从《新民事诉讼法解释》，第93条来看，司法认知对象仍然只有“众所周知的事实”和“自然规律及定理”。排除掉已规定的自认的事实外，还相应的规定了自然规律和定理以及仲裁事实，在效力方面对免证的事实进行了可以反证和不可以反证的区分。其中2001年《民事规定》新增的第（2）款和2015年《司法解释》第（1）款中自然规律和定理也属于传统的司法认知的范畴。如果说最高人民法院的这个司法解释也包括了对司法认知事实的规定，那么从它对两类事实的效力的区分中可以得知，它赞成被司法认知的事实并不仅仅限于具有确定无疑的真实性这一类。相反，某个事实的真实性如果“具有高度的可能性”，则也可以被司法认知。也就是说，第一类是；第二类是众所周知的事实所具有的初步证据的效力，即这类事实只具有初步证据所显示的初步为真的效力，可以对其进行反证明，用证据予以。
二、司法认知证据规则在我国民事诉讼中存在的问题
从上述三个司法解释的规定来看，我国是把司法认知规定在无须举证的范围中，用举证责任的分担来替代司法认知的作用，使得司法认知在实践操作中出现了混乱的局面，具体而言，主要存在以下几个问题：
首先，司法解释把司法认知与免证事实相混淆。在实践的过程中，人们总会认为认知是法院可以直接确定其真实性，而可以不经过证明；而免征的事实法院可以直接认知。没有将两者区分来，造成了在实践中的真假难辨。
其次，对鉴定司法认知范围时比较模糊，上述三个司法解释仅仅对事实问题做出了规定，没有涉及法律问题，即使是对事实问题的如果单从众所周知的事实、自然规律及定理来丰富司法认知的事项，则体现不出对司法认知范围的实质意义。
除此之外，在我国民事诉讼立法现状中，没有明确这一重要的民事证据认知规则，虽然只是在司法解释中有些少许的规定，但还是填补了我国司法认知规则，并不能直接得出在我国现实的立法现状中的空白。另外，我国对司法认知的程序规则未作规定，现有司法解释没有对程序问题作出任何规定。
三、完善司法认知对象的建议
通过上述的了解及分析，我们有必要从以下几个方面来对我国的民诉中的司法认知规则来进行完善：
第一、法院和法官在司法认知的过程中起到了重要的角色，我们可以采用列举或概括归纳或为司法实践所认可的立法技术的方式，限定司法认知的范围，使司法认知的范围具有确定性与公认性，这样在一定的程度上可以保证法官公正的审判，不致滥用“自由裁量权”，因此我们应保证司法认知范围的客观性，加大对其“公认性的评估”。
第二，我们可以对司法认知单独立法，使其摆脱免除举证责任的范围，这样在区分司法认知的事项与免证事实显得尤为重要。不需要采用证据加以证明就可以在裁判中加以确认。即为一般周知的事实。此事实不需要每个人尽行知悉，仅以社会上一般人知悉就够了，作为法院的法官同时也是社会上的成员，当然也应当知悉。这样，就不再需要以通常证明方式加以证明，也就理所当然的没必要列入证明的对象，如自认，也仅仅是免除了当事人的举证责任。而司法认知事项是法院可以直接予以确认的。可见二者在外延、程序上都是不同的，应当分别看待。
第三、要规范人民法院进行司法认知的程序。形成认知则需依赖于经验法则，司法认知过程中的法则运用是建立在对经验法则的依赖的基础之上，但是我们觉得这种经验法则独立于我们通常所称的经验法则，这种通常的、一般意义的经验法则是指依赖于事物发展过程中的因果关系而形成的事实，这种事实必须经过反复的验证，从而能够让人们在社会生活中知悉、体验，通常这种情况下，它代表着一种类型事物发展通常趋势或大致规律。而司法认知过程所能够体现的经验法则相比于这种一般的经验法则，则更具有实际意义，是在其基础之上所体现的一种为人所知悉的一种认知。结合我国的情况。本人认为：（1）司法认知应依赖于客观、确定的逻辑法则，法官“内心确信”形成的依靠于这种逻辑法则。（2）对于是否属于司法认知的范围，法官应在其中发挥着积极的作用，当然当事人可以提交相应的申请及材料，来促进法官的认知。法官应就是否认知及理由告知当事人，这样可以避免在实践操作中带来一定的不便和混乱。
（作者单位：西北政法大学）
参考文献：
[1]叶自强.民事证据研究.北京：法律出版社，1999.20
所谓法律援助，在实践当中又被称为司法援助、法律帮助或者说是法律扶助，在援助的范围上可以分为民事法律援助、刑事法律援助以及非诉讼性的法律援助，而在法律实践过程中被人们所广泛关注的还是刑事法律援助。从狭义上来说，刑事法律援助就是在刑事案件中针对贫困人员所提供的司法援助，而在广义上来说还包括国家对这些法律援助对象的扶助。
法律援助制度概述
就法律援助而言，具体可以将其定义为由政府所专门设立的法律援助机构为主导，充分组织法律援助工作人员实现对某些特殊案件以及经济困难当事人所提供的廉价或者是免费的法律服务。法律援助制度是伴随着世界范围内对人权保护的客观要求而产生的，其主要的意义就在于实现人权的根本保障，而人权保障又是国家得以稳定发展的基础，因此很多国家都格外重视法律对人权的保护。具体而言主要包括两种方式：一是在国家立法上明确规定了公民所享有的权利；二是利用法律来实现当事人利益受到侵害时的补救和保护。
法律援助是国家以法律规定的形式，旨在保护那些特殊案件以及经济困难案件中当事人的合法权益，通过减费或者是免费的方式来实现法律帮助的一种法律行为，不仅实现了法律对弱者或者贫困者的保护，体现出法律面前人人平等这一重要法律原则，同时也是维护社会稳定和健全社会保障制度的重要手段，因此具有十分重要的法律意义。
刑事法律援助制度的必要性
推动法治进程。我国一直以来都是将建设社会主义法治国家、实现依法治国作为新时期法制建设的发展目标，而法治基本的意义就是要实现合法性跟自由、人权、平等、民主、文明、效益等社会因素之间的完美结合。表现在具体的刑事诉讼过程中，其中一个重要的体现就是法律援助，让所有参加诉讼的当事人都可以得到拥有法律专业知识人员的帮助。在刑事诉讼过程中健全刑事法律援助制度不仅可以从法律制度上保证对弱者和贫困人员的法律保障，实现法律救济机制和社会保障法律体系的健全和完善；同时也还能通过法律援助制度的进一步深入发展，实现对公民权利的平等保护，在最大限度上实现对法律尊严的维护，从而实现对法治进程的推动。
保障司法公正。我们通常所说的司法公正主要包括两个方面的内容：司法程序公正和实体法律公正，而后者实体法律公正的实现往往必须要依靠程序上的公正。在我国的刑事司法实践中，如果在审判过程中没有律师的参与，一般都会被认为是程序上的不公正，因此在刑事诉讼过程中辩护律师的介入是体现程序公正的重要标准。因此如果想要保障司法上的公正就必须要保证刑事诉讼当事人在诉讼的各个阶段都能得到律师有效的帮助，这也是我国建立法律援助制度的重要意义所在，在为当事人实现法律援助的同时，实现对司法公正的保障。
实现平等。法律面前人人平等是我国最为重要的法律原则，其体现出来的内容不仅表现为法律形式上的平等，同时也表现为法律利益和结果上的平等。而在实践过程中，法律上的平等如果想要变为现实中的实质性平等，其中一个重要的方面就是必须要让所有的个体都能拥有寻求法律保护的机会。由于我国在诉讼法中规定公民在进行诉讼活动和请律师的过程中都必须要缴纳一定的费用，但是现实中确实存在有些公民无力承担诉讼费用的情况，如果没有法律援助制度，势必会让这类人群因为贫困或者其他方面的原因无法得到专业法律上的保护，其公民享有的法定权利就无法得以实现，在合法权益受到损害的过程中也无法得到有效的救济。
完善我国刑事法律援助制度的具体措施
增加法律援助的指定机关。我国目前在刑事诉讼法上对被告人接受法律援助的具体时间，都是在审判阶段，这就决定了法律援助的指定机关只能是法院。而最高检、最高法以及公安部和司法部在2005年9月针对刑事诉讼中的法律援助下发了相关文件，在文件中规定了法律援助的申请机关可以包括人民法院、人民检察院和公安机关所在的法律援助机构。当犯罪嫌疑人在被公安机关或者是人民检察院第一次讯问之后，或者是采取强制措施之后，必须要告知犯罪嫌疑人，如果存在经济困难的情况，可以向当地的法律援助机构申请法律援助。除了一些涉及到国家秘密的案件，其他的在申请法律援助的过程中都不需要得到侦查机关的批准。
而在案件的审查阶段，人民检察院应该在收到移送审查案件三日内，在告知犯罪嫌疑人可以有权委托律师等辩护人的同时，如果存在经济困难的情况，可以向当地的法律援助机构申请；在对被害人、法定人以及近亲属告知可以委托律师等作为诉讼人的同时，也要告知如果存在经济困难可以申请当地的法律援助。而这些形式都是对于刑事诉讼法上关于法律援助的一种补充
适当扩大刑事法律援助的适用对象。由于我国目前自身发展程度并不高，其经济实力并不雄厚，这就决定了我国目前在法律援助上没有过多的财力可以覆盖到更多的人群，但是纵观法律援助在世界范围内的整体发展可以看出，刑事法律援助在适用对象上的扩大是一个必然的发展趋势。在我国刑事诉讼法针对法律援助的相关规定中，对经济困难的被告人，法律条文上用的是“可以”为其申请法律援助，而对于未成年人犯罪或者是可能会被依法判处死刑的被告人，用的则是“应当”为其申请法律援助，这体现了两者之间的差别，“可以”说明了对于经济困难的被告人而言还是存在不为其申请法律援助的可能性。笔者认为应该将两者统一起来，针对经济困难这一人群也应该使用“应当”，这才能更好地体现出法律援助的意义所在。
在刑事法律援助的适用对象上，跟国外的法律援助相比，我国目前的适用对象还比较的狭小。首先笔者认为，可以在法律援助的人群中适当增加妇女和老年人，体现出对特定人权的保护，同时在针对盲、聋、哑的残疾人进行保护的过程中，可以继续扩大为对所有残疾人；在经济困难的参考标准上，不能仅仅将贫困的标准限定为贫困线以下，而是需要针对不同地区的经济发展程度而实行不同的参考标准。整体上来说，我国就是需要逐步将法律援助制度的适用人员扩大为国内所有在经济上无力承担法律服务的人群以及可能会受到监禁的所有特定人群，这是法律援助适用人群的最低标准，同时还要在国家经济能力可以承受的前提上，提高刑事法律援助的各项标准。
大力发展法律援助专职律师队伍。目前在法律援助机构中主要依靠的就是法律援助专职律师，实践中就是指在法律援助机构执业的律师。专职律师的主要职责就是在于接受援助机构的指派，为需要法律援助的人员进行无偿的法律服务。这些专职律师跟普通的社会律师不同，其收益并不是依靠具体办案中的收费，而是有其固定的工资收入，因此他们在日常工作中只能接法律援助的案件。目前在不少国家没有法律援助的专职律师，而一般的社会律师又不愿意接受，因此只能选择那些尚不成熟、专业能力不高的律师来进行，这样就无法很好地实现法律援助的根本意义。
