根据《刑法》第335条规定，医疗事故罪的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役”。从这一规定可以看出，这一法定刑配置存在以下两点不足：
1、法定刑刑种单一。所谓法定刑是指刑法分则规定的适用于具体犯罪的刑罚种类和幅度。我国现行刑法中规定的刑罚包括：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种主刑，还有罚金、剥夺政治权利和没收财产三种附加刑。很显然，医疗事故罪的刑罚配置就过于单调。由于医疗本身所具有的特殊性、专业性，使得引起医疗事故的原因具有多样性，从而会出现事故的结果和原因行为的不一致性。法定刑刑种的单一性就使得针对具体案件的刑罚可选择性较小，这就不利于处理纷繁复杂的医疗事故行为。
2、法定刑幅度过窄、最高刑偏低。由于业务行为的特殊性和专业性，所以通常情况下，业务过失犯罪的客观危害、主观恶性都要大于其他普通过失犯罪，因而对业务过失犯罪的处罚应当重于普通过失犯罪。我国现行刑法对医疗事故罪仅仅规定了单一的法定刑幅度，即3年以下有期徒刑，最高刑为3年有期徒刑。这一法定刑幅度和最高刑的刑期明显不合理。比如重大责任事故罪的法定刑幅度规定为“3年有期徒刑”和“3年以上7年以下有期徒刑”；交通肇事罪、过失致人死亡罪的法定刑幅度和最高刑的刑期都较医疗事故罪要大。
二、医疗事故罪的刑事处罚原则
确立医疗事故罪的量刑标准，就要确立该罪的处罚原则。首先，要认识到医疗事故罪性质。刑法理论一般将过失犯罪分为普通过失犯罪和业务过失犯罪，医疗事故罪就属于业务过失犯罪。对于医疗事故罪的处罚通常有两种立法意见：一种意见认为医生行业的特有风险性加之我国医疗水平较低，故应低于或等同于普通过失犯罪的处罚；另一种意见认为作为业务过失犯罪的医疗事故犯罪的处罚应重普通过失犯罪。笔者同意后一种意见，其理由是：
1、医生作为从事专门业务活动的人负有特殊的注意义务。业务过失犯罪的犯罪主体往往是一些具有专业知识从事特殊业务的人员，作为具有专业性强的知识和经验以及专业性技术的医生有较强的对危害发生的认识能力和预防能力，因而具有超过普通人的对危害的预见能力和预防能力，也就负有较普通人要重的注意义务。如果这些专业人员因为没有尽到应有的注意和谨慎，导致了危害结果的发生，由此他们应承担较普通人要重的刑事责任。
2、医疗行为的连续性特点使得医疗过失行为再犯可能性较强。医疗行为的连续性使得因为医疗过失所导致事故的产生机率就增大，如果不提高惩罚力度，往往起不到警戒作用。
3、医疗过失行为具有较大危害性。业务过失行为发生在生产作业过程中，其危害结果较普通过失犯罪严重，往往因为涉及面广、影响大，对人们生命财产的破坏和公共安全的破坏就大。
三、医疗事故罪法定刑配置的立法完善
鉴于医疗事故罪法定刑配置的不合理，根据其处罚原则应对其进行立法完善。笔者认为应从以下几个方面对此进行完善：
根据《刑法》第335条规定，医疗事故罪的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役”。从这一规定可以看出，这一法定刑配置存在以下两点不足：
1、法定刑刑种单一。所谓法定刑是指刑法分则规定的适用于具体犯罪的刑罚种类和幅度。我国现行刑法中规定的刑罚包括：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种主刑，还有罚金、剥夺政治权利和没收财产三种附加刑。很显然，医疗事故罪的刑罚配置就过于单调。由于医疗本身所具有的特殊性、专业性，使得引起医疗事故的原因具有多样性，从而会出现事故的结果和原因行为的不一致性。法定刑刑种的单一性就使得针对具体案件的刑罚可选择性较小，这就不利于处理纷繁复杂的医疗事故行为。
2、法定刑幅度过窄、最高刑偏低。由于业务行为的特殊性和专业性，所以通常情况下，业务过失犯罪的客观危害、主观恶性都要大于其他普通过失犯罪，因而对业务过失犯罪的处罚应当重于普通过失犯罪。我国现行刑法对医疗事故罪仅仅规定了单一的法定刑幅度，即3年以下有期徒刑，最高刑为3年有期徒刑。这一法定刑幅度和最高刑的刑期明显不合理。比如重大责任事故罪的法定刑幅度规定为“3年有期徒刑”和“3年以上7年以下有期徒刑”；交通肇事罪、过失致人死亡罪的法定刑幅度和最高刑的刑期都较医疗事故罪要大。
二、医疗事故罪的刑事处罚原则
确立医疗事故罪的量刑标准，就要确立该罪的处罚原则。首先，要认识到医疗事故罪性质。刑法理论一般将过失犯罪分为普通过失犯罪和业务过失犯罪，医疗事故罪就属于业务过失犯罪。对于医疗事故罪的处罚通常有两种立法意见：一种意见认为医生行业的特有风险性加之我国医疗水平较低，故应低于或等同于普通过失犯罪的处罚；另一种意见认为作为业务过失犯罪的医疗事故犯罪的处罚应重普通过失犯罪。笔者同意后一种意见，其理由是：
1、医生作为从事专门业务活动的人负有特殊的注意义务。业务过失犯罪的犯罪主体往往是一些具有专业知识从事特殊业务的人员，作为具有专业性强的知识和经验以及专业性技术的医生有较强的对危害发生的认识能力和预防能力，因而具有超过普通人的对危害的预见能力和预防能力，也就负有较普通人要重的注意义务。如果这些专业人员因为没有尽到应有的注意和谨慎，导致了危害结果的发生，由此他们应承担较普通人要重的刑事责任。
2、医疗行为的连续性特点使得医疗过失行为再犯可能性较强。医疗行为的连续性使得因为医疗过失所导致事故的产生机率就增大，如果不提高惩罚力度，往往起不到警戒作用。
3、医疗过失行为具有较大危害性。业务过失行为发生在生产作业过程中，其危害结果较普通过失犯罪严重，往往因为涉及面广、影响大，对人们生命财产的破坏和公共安全的破坏就大。
三、医疗事故罪法定刑配置的立法完善
鉴于医疗事故罪法定刑配置的不合理，根据其处罚原则应对其进行立法完善。笔者认为应从以下几个方面对此进行完善：
我国1997年刑法典第335条明文规定了医疗责任事故罪，医疗事故罪是指医务人员由于严重不负责任，导致就诊人死亡或严重损害其身体健康的犯罪。我国每年因医疗事故所严重损害患者人身、财产的案例也屡见不鲜。因此，分清我国刑法分则中医疗事故罪的基本问题对规范医务人员行为，维护患者权利，保持正常医疗秩序具有重大意义。
一、医疗事故及其认定
何为医疗事故？对造成医疗事故的行为表现形式在各国都有较为一致的认识，即包括作为和不作为。
我国关于医疗事故的定义存在广义和狭义两种解释。狭义的医疗事故（《医疗事故处理办法》第二条）是指“在诊疗护理过程中，因医务人员诊疗过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。”①对于医疗事故，有人解释医疗事故的构成要件：必须要有严重的不良后果，必须要有违法行为，违法行为与不良后果必须要有因果关系，主体必须为医务人员，主观上必须要有过失。广义的医疗事故除了包括狭义的医疗事故外，还包括“其他不良后果”②，是指因诊疗护理过失造成的各种损害后果。
我国《医疗事故处理办法》将医疗事故分成责任事故和技术事故两类，并排除医疗差错、医疗意外、并发症和病员及家属不配合治疗的情形。③通过以上说法那么该如何从刑法的角度来划分医疗事故？
笔者认为，刑法意义上的医疗事故的基本特征为：1.医务人员直接造成。因医务人员信赖医疗器具良好而施行手术导致感染死亡的，医务人员不负刑事责任。例如，不能因为医生信赖的接骨的钢板发生断裂导致手术失败追究医生事故责任，因为该事故不是由医生直接造成的。2.必须为诊疗护理过失。故意导致医疗事故构成侵权行为法上的赔偿诉因，不构成医疗事故罪但可构成其他犯罪。但我国刑法第335条仅仅涉及医务人员诊疗护理过失造成的责任事故，并未包括技术事故，笔者认为若将技术事故考虑在内，不利于医务人员积极性的调动，不利于医疗事业的发展。因此现行刑法对此罪的规定较为恰当。
二、医疗事故的构成要件
（一）医疗事故罪的主体
大陆法系国家根据是否具有医疗业务来确定医疗犯的身份，而我国则使用医务人员这一特定的职业来认定其是否是医疗犯罪的主体。按照传统观念，我国医务人员按性质划分主要有以下几种：
（1）医疗防疫人员（2）药剂人员;(3)护理人员；（4）其他专业技术人员，包括检验、理疗、口腔、同位素、放射、营养技术等专业人员。④需要说明的是，并非医务人员所从事的一切活动都是医疗行为。卫生部1982年《医院工作人员职责》规定了在医疗机构中工作的各类人员的职责，判定是否为医疗行为，应从不同人员的具体职责出发，对于旅行诊疗护理职责的，方可视为医疗行为。
（二）医疗事故罪的主观方面
各国刑法理论和实践都将医疗事故罪定为过失犯罪，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。我国学者一般认为在我国刑法的过失犯罪中隐含着注意义务和注意能力的要求。
1.注意义务
学界认为过失犯罪的注意义务包括以下五类：（1）刑法强行要求主体承担的法律义务；（2）其他行政或业务管理法规规定的义务；（3）职务或业务要求的义务；（4）接受委托或期约的义务；（5）普通常识和习惯要求的义务。⑤但理论界对注意义务有范围扩大的倾向，认为除法律、契约、习惯或条例上所发生的义务外，还包括日常生活中应尊重他人法益并注意不侵犯他人法益之一切义务，但须强调的是注意义务还与医学技术与医学水平紧密联系。
2.注意能力
注意能力是衡量过失的另一要件。注意能力，从心理学上讲，是个体心理活动保持和集中于特定事物的能力，也就是一种认识能力。注意能力的核心问题是有无注意能力特别是预见能力的判定标准问题。我国刑法理论界对于一般过失犯罪有无注意能力的判定标准存在3种不同的意见，即主观说、客观说和折中说。（1）主观说，以行为者本人的注意能力为标准，又称具体说、个人标准说。（2）客观说，以社会上一般或平均人的注意能力为标准，即一般或平均人的注意能力，采“社会相当性”客观标准。（3）折中说，依社会相当性先行设定普通的一般的类型化标准，具体判定是要考察个人的注意能力。笔者赞同折中说，这一评定标准既考虑到法律的普适性，又考虑到具体个人的情状差异，更为合理。
（三）医疗事故罪的客体
犯罪客体，即我国刑法所保护的，被犯罪人的犯罪行为所侵犯的社会关系。但对于医疗事故罪的犯罪客体，在学界存在两种主要的分歧，第一种观点认为，医疗事故罪侵犯的客体是简单客体，是“就诊人的生命、健康权”。第二种观点认为，医疗事故罪侵犯的客体是复杂客体，是“就诊人的身体健康和医疗单位的正常工作秩序”。
笔者认为采取第二种观点更为妥当。毫无疑问，医疗事故罪确实侵犯了就诊人的生命健康权，但需要考虑的是我国刑法将医疗事故罪置于分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的“危害公共卫生罪”中，从类罪的角度看，妨害社会管理秩序罪侵犯的同类客体是社会管理秩序，是国家确定的并由法律维护的正常的社会管理秩序。因此，相对应的，医疗事故罪侵犯的客体也包括医疗单位的正常工作秩序。从国家保护人权的角度看，可将就诊人的生命健康权作为主要客体，医疗单位的正常工作秩序视为次要客体。
（四）医疗事故罪的客观方面
根据我国刑法第335条规定，医疗事故罪在客观方面表现为医务人员在诊疗护理工作中严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的行为。笔者认为可将这种行为概括为医疗过失行为。我国台湾学者一般从具体列举的角度，对医疗过失行为进行说明。如蔡墩铭认为医疗过失行为主要可分为下列几种类型：（1）诊断过失；（2）注射过失；（3）麻醉过失；（4）输血过失；（5）开刀过失；（6）投药过失；（7）放射线照射过失；（8）产科过失⑥但这一分类的目的只是为了对医疗过失在类型化面前更加容易判断，并不具有绝对的意义。
三、医疗事故犯罪和非法行医犯罪的区别联系
（一）共同点
1.都有医疗行为的实施，是在医疗行为中发生的犯罪
2.都侵犯了行政法益和人身法益
（二）区别
1.犯罪主体不同。犯罪主体的区别即在于有无医师执业资格，只有医务人员才能成为医疗事故犯罪的主体，而非法行医犯罪的主体则无此限制。
2.犯罪主体的客观方面不同。医疗事故罪是过失犯罪，而非法行医罪是故意犯罪。
3.犯罪客体侧重点不同。医疗事故罪侵犯的客体主要是患者的生命健康权；非法行医罪的客体侧重于国家对医疗机构和医疗从业人员的管理秩序。
4.犯罪客观方面即行为合法性不同。医疗事故中，其医疗行为应当具备合法性与执业性，与此相对应，不具备合法性与执业性的医疗行为自然属于非法行医犯罪中的医疗行为.
四、医疗事故罪的处罚
根据刑法第335条的规定，犯医疗事故罪的处三年以下有期徒刑或者拘役。根据我国1997年刑法典第233条规定“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”由此可见，在刑事责任上，显然医疗过失犯罪比普通过失犯罪处罚较轻。
五、医疗事故罪的实践案例与立法展望
美国得克萨斯州一名患者服用默克医药公司生产的镇痛药“万络”，2001年5月心脏病突发猝死，患者遗孀一纸诉状把默克公司告上法庭。今年8月19日，本案陪审团判定原告胜诉，可以获得2.53亿美元赔偿。默克公司始终否认“万络”是致死原因，本案也仅是默克公司涉及的数千起悬而未决的医疗事故案件之一。
2010年,山东省临沂市19岁少女秀秀在私人诊所接受流产手术后成为植物人。案件一审判决,私人诊所老板范云萍、麻醉师刘玉斗、妇科大夫董春琴犯医疗事故罪,分别被判处有期徒刑两年、有期徒刑两年、有期徒刑一年八个月,并共同赔偿费用总计78万余元。
2010年,山东省郯城县,村卫生室医生开好药后,实习护士没做皮试就直接给一名86岁的老人静脉滴注菌必治等药物,致使其药物反应死亡。2011年,法院以医疗事故罪判处医生有期徒刑一年零六个月,缓刑二年；护士有期徒刑一年,缓刑二年。
中新网8月28日电据台湾《中国时报》报道，台大医院发生移植医学史上最大的医疗疏失。院方误将一名艾滋感染者的器官，移植给5名病患，原本沉浸在获得器官重获新生的移植患者和家属，全都傻了眼，即日起开始接受艾滋药物治疗，包括台大和成大共十多位参与移植手术的医护团队，为避免感染风险，也开始接受预防性投药。这些案例都是近几年影响比较大的案例，这些案例的发生表明医疗事故罪在社会生活中比比皆是，无论是本国还是国外的立法实践中都不能忽视这一现象，对于医疗事故罪的立法完善也有重大的影响。
笔者认为，医疗过失的立法完善应该考虑一下两个方面的因素。其一是民事责任与刑事责任是不同法律规范评价，属于责任聚合，不存在重复评价的问题。对于当今中国社会医生道德滑坡，医院不负责任的态度和行为有必要用刑法这一后盾法来解决，不能将医疗事故简单纳入民事责任范畴。其二将医疗过失行为纳入刑法范围有利于社会公共利益也有利于医务人员责任心的提高。
观之世界医疗法制的发展趋势，非刑化和轻刑化较为明显。根据日本学者松仓丰治的考察，医疗法制在经历“优待医师时期”和“优待患者时期”的钟摆式运动后，今后面临的将是一个理解医疗时期。⑦为了调动医务人员的积极性，促进医学科研工作的顺利进行，医疗事故罪的轻刑化是大势所趋，这对构建和谐社会也具有重大意义。
注释：
①沿用15年之久的《医疗事故处理办法》已被《医疗事故处理条例》所取代
②王利明.民法.侵权行为法[M].中国人民大学出版社,1993:552.
③《医疗事故处理办法》第三条.
④赵秉志.新刑法教程[M].中国人民大学出版社,1997:701.⑤陈兴良.刑法哲学[M].中国政法大学出版社,1992:184.
⑥蔡墩铭.医疗犯之构成要件.辅仁法学[J],1995(14).
⑦[日本]松仓丰治.郑严译.怎样处理医疗纠纷[M].法律出版社, 1982:7—12.
参考文献：
[1]陈明华.刑法学[M]北京:中国政法大学出版社,1999.
[2]臧冬斌.医疗犯罪比较研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2005.
[3]刘志伟,聂立泽.业务过失犯罪比较研究[M].北京:法律出版,. 2004.
［中图分类号］DF6［文献标识码］A［文章编号］1009-5349（2011）06－0011－02
一、大陆法系国家的医疗刑事审判情况
（一）德国
尽管德国的医疗技术目前已相当发达，但医疗事故的数量仍然很多。据新华社柏林2002年9月23日电报道，德国卫生组织公布的统计资料显示，德国每年的医疗事故数量达到10万起，其中2.5万造成了病人死亡的结果。在德国，大多数的医疗纠纷以庭外调解或者民事诉讼的方式解决，只有极少数的案件会进入刑事诉讼程序，而且医生的无罪率很高。
在德国，如果发生了医疗事故，患者及其家属通常可以与医院协商解决纠纷，若协商不成，患者及其家属则可以将案件提交到“医疗事故调解处”寻求解决办法。“医疗事故调解处”是德国设立的专门负责医疗事故庭外解决的机构，由各州的医生协会单独设立或者几个州的医生协会联合设立。该机构是一个具有独立性质的机构，其职责是通过调解民事纠纷的方式来处理医疗事故，判断医疗事故中医生有无责任、责任大小以及赔偿数额。通过调解处的工作，可以省去因诉讼而产生的大量时间和金钱成本，并且有利促进医患关系和谐。但是调解处对事故的最后处理意见只能是建议性的，并不具有法律效力。如果当事的任何一方不同意该处理意见，仍然可以诉诸法律。
根据德国的《刑法典》和《医生责任法》，对医疗事故负有责任的医生，按照情节轻重可以被判处10年以下不等的徒刑或者罚金。但在司法实践中，法院处理的医疗事故刑事案件中只有0.3%的案件的医生被宣判有罪而受到刑事制裁。也就是说，在医疗事故刑事诉讼中，医生的无罪率非常之高，达99.7%。
（二）意大利
近年来，意大利医疗体系发生了很大的变化。过去的地方医疗机构变成了公司，其表现的标准由收支平衡来衡量，医生和医院管理者之间分配利润所得。与此同时，处理医疗过失的方式也发生了变化。1999年，意大利民事诉讼体系回复到双轨制，由于缺乏有效的法律援助，在大多数的医疗过失案件中，患者及其家属通常会采取没有任何诉讼成本的刑事诉讼来医生或医院。提起刑事诉讼的最终结果，往往却是在法庭外解决。大多数案件都无视法律的价值，预防性告发率很高，同时也造成了诉讼成本的滥用。
在医疗活动中，发生了病人病情恶化、拖延或者不当的诊断和治疗、死亡等情况时，若患者或其家属宣称该医疗活动中存在医疗过失，刑事调查就以医生收到通知应诉作为开端。在意大利刑法中，医疗过失致人死亡属于公诉案件，其他则是自诉案件，非致命性伤害案件的诉讼程序可以依原告的要求而中止，所以此类纠纷通常在刑事审判之前就被解决了。在医疗刑事诉讼程序中，控、辩双方和法官都可以指定专家证人作证，当专家意见出现冲突时，由法官指定不属于控辩双方的专家证人。此外，病历记录也是医疗过失案件中重要的证据，检察官可以将病历封存，以此为基础撰写报告并呈交法庭。由于这种诉讼程序的可调性太大，意大利多数医疗过失案件最终都以保险公司赔偿大笔金钱、原告撤回案件作为了结。
（三）日本
在日本，医疗刑事案件以医疗疏失刑事案件为主，特征是无罪率高。医疗疏失刑事审判的困难性主要在于过失和因果关系的把握，很多案件都不是有着非常明确的重大过失表现，而且医疗行为可能触及的方面很广泛，包括诊断、观察等具有判断性的工作以及治疗方式的选择是否适当等。此外，有时病人的症状发生急变，又与预见可能性和回避可能性联系在一起，这些都加大了把握因果关系的困难度。而且日本的医疗事故刑事诉讼程序可谓错综复杂，例如，的时空性扩大化，检察官变更争点，事故鉴定结论反复化以及不均衡的裁判长期化等等。
就同一案件而言，不同审级的法院在量刑基准的判断上存在非常明显的分歧。在医疗疏失刑事案件中，有的案件一审被判处罚金，后又由控诉审改判为自由行缓期执行。量刑的变动，体现了有罪案件的可罚性评价标准在法院之间的分裂和对立。
从整体上把握日本医疗疏失刑事案件的裁判结果，较高的无罪率反映出了在事实问题的法律评价方面，检察和裁判存在差异，即使是个案的裁判，也认为不能形成稳定的法律运用基准。
二、英美法系
（一）美国
美国是对医疗纠纷这一议题研究得最为深入和广泛的国家。在美国，与医疗民事损害诉讼案件相比，医疗刑事案件的发案率非常之低，但是1985年至1991年，仍有15起刑事案件涉及医师的渎职行为；1985年到2004年间，有15名医生受到了刑事指控，他们的损害行为导致了一名以上的患者死亡。其中，医生被指控的罪名包括了二级谋杀、疏忽杀人和非预谋杀人。
纽约州州政府委托了由哈佛大学法律学家、经济学家、医学家共同组成的团队，针对医疗纠纷这一问题进行了一项大型的实证研究，因此这项研究也叫“哈佛研究”。该研究对象为1984年纽约州近三万名住院病人的病历资料，由受过训练且具有医疗背景的研究人员对病历进行研读，以统计每年有多少人受过医疗行为损害。研究发现，每天在医院发生的医疗伤害案件并不比高速公路上的交通意外事故少，但是，真正因医疗伤害提讼的只是凤毛麟角。“哈佛研究”最终提出了医疗损害赔偿草案，其基本精神如下：（1）对所有已经受到医疗伤害的病人而言，草案应尽量发挥填补损害的功能；（2）对所有尚未受到医疗伤害的病人而言，草案希望能够有效地发挥预防伤害发生的功能；（3）对所有一般公民而言，草案希望能以最节俭的成本实现上述两个功能。该草案最后没能在克林顿政府期间通过，最后只能停留在理论研究层面上。“哈佛研究”从侵权法角度对医疗损害赔偿进行了探讨，但是，在医疗伤害中，民事侵权和刑事违法并非天壤之别，而通常只是一线之隔。美国在立法上保留了刑事追究的可能性，但真正进入刑事诉讼程序的案件极其少见。到底作为民事案件处理还是刑事案件处理，一般取决于检察官刑事政策上的考虑，若采取赔偿方式即可达到国家追求至善的目的，则不必再动用刑罚手段。
（二）英国
在英国，医生的过失没有被归入任何特殊的类型，而是与其他职业人员相同。根据英国刑事法律，医生可能因为医疗过失而受到杀人罪的指控。有研究表明，英国医生受刑事追诉的数量呈现不断上涨的趋势。自1795年到2005年，英国总共有85名医生被指控成立杀人罪，其中有60名医生被判无罪，22名医生被判有罪，3名医生认罪，无罪率高达70.6%。20世纪90年代，英国有13宗医疗过失案件被提起刑事诉讼，共有17名医生卷入诉讼。2000年至2002年，就有6名医生受到了疏忽杀人罪的指控。英国有学者认为，有的医疗错误造成的后果非常严重，对之进行刑事追诉是正确的。但是同时也强调说，如果医生犯的错误是其他具有相同能力、理性的医生也会犯的错误的话，就不应当进行刑事追诉。大多数英国学者认为国家追诉越来越多地介入医疗实践，只能更加严重地阻碍医疗优越性的体现。
三、我国
自20世纪90年代中期以来，我国医疗事故纠纷的数量大幅增长，医患关系紧张。在我国的医疗事故诉讼中，以刑事诉讼的方式解决纠纷的比例相当低，约占医疗事故诉讼的3%，如果再加上以协商、调解等方式解决的医疗事故纠纷，医疗事故刑事案件的发生率会更低。尽管我国刑法专门规定了医疗事故罪，但是以该罪名医务人员的案例很少，每年约为0至3起。可见，我国主要是通过民事损害赔偿的方式解决医疗事故纠纷，刑事追诉的概率非常低。
根据我国学者杨丹的统计数据，1997年10月至2007年9月审理终结的医疗事故刑事案件中，医疗事故刑事案件共22起，涉案人员26人（医生21人，护士4人，麻醉师1人）。在案件的损害结果中，除一起案件为“致人重伤”外，其余21起案件均为“导致患者死亡”。从整体上，被追究刑事责任的医疗过失行为主要是医务人员显而易见的单纯失误造成的事故，如未经皮试导致药物过敏、纱布残留、手术装置欠缺等，但是很少发生因诊断和治疗选择错误而被追究刑事责任的案件。
我国对医疗事故纠纷的处理基本符合现今世界主要国家通行的模式，即绝大多数纠纷以民事损害赔偿的方式解决，同时，少数严重的医疗事故以刑事追诉的方式解决。但是，我国医疗事故刑事审判存在以下几个问题：
（1）在认定医疗事故罪时，主观方面和因果关系的判断既是重点，又是难点。在法律和医学之间，面对纷繁复杂的医疗刑事案件，特别是在当前诸多医疗刑事法律规范严重缺陷的情况下，法官们往往显得力不从心。大多数的法官在面对这两个问题时往往直接回避或者略作提及，缺乏缜密的论证，裁判文书未能充分地说明和论证医疗过失和因果关系。这些都跟法官自身的审判能力和素质有关。
（2）在以往和当前的医疗刑事案件的审理实践中，鉴定人往往无法出庭参加质证，这在由医学会组织鉴定专家进行的集体鉴定中尤为明显。同时法官们往往对鉴定结论有着过分的依赖，甚至使其证明力高于其他证据。鉴定结论作为专业性判断并非终极的判断，他们只能是以“专家证言”的证据形式存在，而对这种证据的真实性以及其在整个证据链条中的位置，都应当经过法庭质证和法官自由心证来加以检验和确认。
（3）在医疗事故刑事案件的审判中，存在罪名与法院判决罪名之间的偏离，两级法院之间在定罪量刑上的偏离。这些偏离反映出区分医疗事故罪和相关犯罪的难点所在，并且涉及缓刑的正确适用。
（4）我国要注意防止医疗事故民事纠纷刑事化的倾向，有的地区出现了对明显不构成犯罪的医疗事故纠纷直接启动刑事诉讼程序的案件。这些案件中，侦查机关以“医疗事故”的罪名介入纠纷，以刑逼民，迫使医院妥协作出巨额经济赔偿的决定。这样会使更多的医生采取防御性医疗和过度治疗措施，使医患关系更加紧张。
【参考文献】
[1]郑汉根.德国是这样处理医疗事故的.中国保险报,2002年.
[2]杨丹.医疗刑法研究.中国人民大学出版社,2010年,第38-40页,第40-45页,第49-50页.
近年来,医患矛盾尖锐复杂,这已成为医学界和法律界不争的事实。在关注患者利益的同时医务工作者的权益维护也不可小觑。涉及医疗过失案件的处理时应该严格依法办事。本文结合我国现行法律体系以及世界法学的研究,对医疗过失刑事豁免作了较深入的分析,并提出解决相关问题的建言。
一、刑事豁免的定义
《宪法》第75条明确规定了“全国人大代表在全国人代会各种会议上的发言和表决,不受法律的追究”。全国人大代表豁免权很好的体现在这里。假如没有这个规定,人大代表行使职权举步维艰。换句话说,豁免就是用特别法律规定才保障负有特殊使命或特别职务的人员行使自己的权利。
“医务人员的刑事豁免则是指为了医务人员的履行职务的方便,由国家法律赋予医务人员(含科学工作者)在行使职务的过程中,因为某种过失给国家、集体或他人的生命健康造成某种损失(或损害)时,不受刑事追究的权利。”
二、医务人员刑事豁免的条件
依照以上所述,豁免医务人员应该满足以下条件:(1)主体上,应该是经过国家授权机构考核,由国家卫生行政机关审批或认定,取得了相应资格证书的各类卫生技术人员;(2)客观方面是在履行职务过程中所发生的行为;(3)主观方面只是医疗人员的过失行为;(4)造成的危害已经满足刑法规定的刑事追究的程度。这四条是一个统一整体,缺一也不能适用刑事豁免。
使用刑事豁免,发生的时间应该是在履行相关职务过程中。例如一医务人员在银行排队取钱时见财起意抢劫银行现金,则不适用刑事豁免权,应当按照《刑法》的规定依法追究其抢劫罪的刑事责任。同时,医务人员所从事的还必须是与其技术职称相适应的工作。
刑事豁免的适用,仅指过失行为。对于故意行为,则不享有豁免权。如医生做妇检故意猥亵妇女或者用医谎诱奸妇女的,应根据刑法相关规定追究当事人的刑事责任。
刑事豁免,仅适用于在一般情况下的依据相关的法律规定,其社会危害性足以追究刑事责任的,但是根据刑法的规定,可免除或者不追究刑事责任的行为。假如危害程度本就未达到构成犯罪的程度,那么适用刑事豁免只能是无本之源。
三、刑事豁免于医疗过失中的相关规定
(一)我国现行法律体系不存在医疗过失犯罪的规定《刑法修正案八》的三大基本原则为:(1)罪行法定原则;(2)刑法面前人人平等原则;(3)罪责刑相适应原则。其中罪刑法定原则是第一位的原则。“罪刑法定原则”经典表述为法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。由于我国现行《刑法》第335条:医务人员由于严重不负责,造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的,处3年以下有期徒刑或拘役。其中严重不负责任是指医务人员在对就诊人进行医疗护理或者身体健康检查过程中,在履行职责的范围内对于应当可以防止出现的危害结果由于其严重疏于职守,因而导致就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果。
以“医疗水准”作为判断过错的标准,已是日本学说及审判实务的共同见解。东京高等裁判所1988年3月11日曾有判决论及:“依《日本医师法》第1条之规定,医师由于其职司医疗及保健指导,对于公共卫生之促进寄予作用,从而达到确保国民健康生活之目的。因此,当其在诊察、指令之时,自应被要求参照其业务性质,履行基于防止危险上,依实验为必要之最完善注意义务。而注意义务之基准即为诊疗时所谓的所谓临床医学实践上之”医疗水准“,亦即,医师本着该水准,履行其最完善之义务。因此医师在从事治疗时,怠于履行依该水准所应尽之注意义务,从而至他人身体或健康于损害者,即被认定为有过失,自应依《民法》第709条之规定,对于被害人所受之损害负赔偿责任。
判断其罪过形式是关键所在。行为人主观方面对其实施的行为所引起的后果持何种心态,常从两个要素来判断:一方面是认识因素;另一方面是意志因素。认识因素是指对该行为及该行为的后果有没有认识到及认识到的程度;意志因素是指对该行为所导致的后果,是什么样的态度,其意志上能不能控制和有没有控制。医务人员在履行职务过程中对其严重不负责的行为是认识到可能导致就诊人死亡或严重损害其身体健康的,但听之任之、不管不顾,持无所谓的态度。笔者认为其属间接故意的罪过形式。因此,根据罪刑法定的原则,对于医疗过失行为是不追究刑事责任的。不然便与我国《刑法》基本原则相悖。
(二)《刑法》对医疗过失行为无调整权《刑法修正案八》总则15条规定:“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任”。因此,根据法律逻辑学三段论推理,必然得出结论:过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任;但我国现行法律没有医疗过失的相关规定;所以医疗过失行为不负刑事责任。
通过逻辑推论,可以得出只要是医疗过失行为是《刑法》所不能调整的,否则便《刑法》总则第15条的规定相悖。
(三)医疗过失行为既是一种民事违法行为又是一种行政违法行为我国《民法总则》第106条第2款明文规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”《侵权责任法》第6条第2款规定:“根据法律规定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当负侵权责任。”同时第58条规定“患者有损害,因下列情形之一,推定为医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”“在香港,在私家诊所看病的患者,他与私家诊所之间就构成医疗服务合同并能援引约定的合同条款提出主张。与此同时,由于私家诊所或医生也负有侵权法上的注意义务,此种情况下就发生违约责任和侵权责任的竞合。”可见,医疗过失行为是一种民事违法行为。
2002年4月4日的《医疗事故处理条例》(下称《条例》)第35条规定:“卫生行政部门应当依照本条例和有关法律、行政法规、部门规章的规定,对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理。”由此可见,医疗过失行为又是一种行政违法行为。
因此,医疗过失的刑事豁免,是符合我国现行法律体系相关规定的。
四、医疗过失行为实施刑事豁免的原因和意义
(一)是由医学工作的本质所决定的医疗过失的刑事豁免,显然不是空穴来风,而是由医疗工作本身的特点决定的。现代医学虽然对许多疾病有一定认识,但多数只是一种假说或者猜想,尚处于学说性阶段,并未被科学所证实。因此医务人员在每一次诊治过程中,都在承担着一定的风险。
“医疗行为是运用医学科学理论和技术对疾病作出诊断和治疗的高技术职业行为,要求从业者有严格的资格限制,经过严格的教育培训,医生被认为是专家,其从事的医疗活动是一种高度专门型的职业活动,医疗行为的专业性和技术性既包括可编纂的知识,也包括”只能意会,不可编纂的知识“。
(二)有利于使“白衣天使”名副其实医务人员通常被人们称作“白衣天使”。这源于他们面前的是生命,追求的是健康、幸福和长寿。这项事业是崇高的。但是,因为我国法律对医疗过失的的法律规定明确性不高,已让众多的医疗过失受到了刑事追究。医学科学是实验科学,总会有牺牲,从事医学探索却背负如此大的风险,从法理上说也是不符合公平正义的法治精神的。
(三)有利于同国际卫生法制的接轨在英美法系国家,美国的做法是经过从医疗者承担相关责任到患者个人的自我默示合同责任,直至今天医疗机构承担侵权责任的演变过程。在美国,大多数的医疗纠纷案件都被判定为过失侵权,无论联邦法院还是州法院都把“过失”看作是医疗侵害案件的核心。
在大陆法系国家,德国和日本,同样存在美国法上的情况即医疗损害的的受害人考虑的自己诉讼的实际情况,在发生以人身损害为中心的医生与有契约关系的患者之间损害赔偿问题时,大半依据侵权行为责任处理。
五、完善法律法规,健全配套体系
(一)建立与医疗过失相适应的医疗责任处理制度如何在出现医疗纠纷的情况下,使患者和医疗机构的合法权益得到权衡得到双方保护并且调动医疗人员的工作积极性员,是目前比较棘手的一大问题。医疗过失刑事责任豁免是归责原则的一个重大突破,但我们也应当注意到制度应该和好的法律法规相伴而行。
医疗领域的过失犯罪并非普通的过失犯罪，主要是因为行为人具有特殊身份，是救死扶伤的医务人员。可见，医疗过失属于业务过失。一方面，尽管只可能构成过失犯罪，但是由于医疗行为直接作用于患者的生命和健康，并且是人们必须接受的治疗活动，所以，其社会危害性显而易见。
另一方面，众所周知，医疗行为具有高度救济性、高度风险性、高度专业性的特性，在维护患者合法权益的同时，也务必考虑医疗人员和医疗机构的利益。因此，如何平衡大众患者、医务人员、医疗机构三者的利益关系，是一个在法治的、和谐的、风险的社会之中极富现实性和挑战性的课题。在世界范围内，业务过失犯罪在整个过失犯罪中占有相当大的比重。因此，在立法层面，无论就我国刑法，抑或境外刑法而言，医疗过失犯罪是医事犯罪的核心组成部分。境外刑法多以业务过失致人重伤、死亡犯罪来认定医疗过失行为。我国内地刑法规定了医疗事故罪，但是却存在法益归属不准、刑罚设置单调的缺陷。在理论研究方面，德国、日本已经形成了规模，并具有相当的深度。在风险社会下、在新兴的生命科技的浪潮中，我国内地的研究尚需要深入，以期形成科学的、和谐的罪责刑体系，并能够化解诸多冲突，尽量避免出现医患关系高度紧张的局面。因此，笔者以为，应该对罪刑的配置和刑事程序进行如下改良。
一、罪的改良。
（一）调整类罪的设置。
我们知道，在内地现行刑法典之中“，危害公共卫生罪”
是归属于“妨害社会管理秩序罪”的。但是，笔者认为，该类罪涉及的所有罪名应该从“妨害社会管理秩序罪”之中分离出来，列入“危害公共安全罪”之中，原因如下：一则，从罪名上来看，上述犯罪主要侵犯的是公民的生命权和健康权，即涉及不特定多数人的生命和健康安全，而非“社会管理秩序”，因为“妨害社会管理秩序罪”这一类罪的法益多表现为国家正常的管理活动，故该法益无法有效地涵盖“不特定多数人的生命和健康安全”。二则，在现代的风险社会之中，公共卫生领域的风险尤为突出，严重地危害和威胁了公民的生命和健康。笔者认为，将上述犯罪置于“妨害社会管理秩序罪”之下，并不能清晰、明确地向公民宣告，哪些行为是刑法所禁止的。试想，如果公民不知道自己已经被犯罪行为所侵害，公民就可能不会去举报，进而无法得到刑法的救济。
原因就在于，在一般人的常识里面“，妨害社会管理秩序”是侵犯国家利益的行为，似乎和公民的生命权、健康权没有多大关联。
（二）扩充犯罪主体的范围。
在实践中，较为常见的医患纠纷是因医疗事故引起的。而患者及其家属通常不仅对当值医务人员的行为有异议，而且对医疗机构的负责人的处理行为也有质疑，因为医疗机构的负责人在医疗事故中时常扮演指挥者的角色，或者存在监督过失的行为。换句话说，即便医疗机构的负责人存在监督过失，医疗机构也不会承担刑事责任，即不会被处以罚金刑。原因就在于，根据我国内地刑法第30条的规定，单位犯罪必须由刑法分则明文规定。所以，医疗机构不仅不承担医疗事故罪的刑事责任，也不承担过失致人死亡罪的刑事责任。但是，这种结果是否合理呢？很明显，医疗机构负责人的行为是代表医疗机构的，发生了医疗事故之后，只处罚负责人，实际上是等于将单位的责任转嫁给个人承担。如果增加医疗机构为“医疗事故罪”的犯罪主体，将有利于医疗机构的自律，减少医疗事故的发生。
在患者未行尸检致死因不清的情况下，是否可确定医疗行为与患者死亡具有刑法上的因果关系。
《刑法》第335条规定医疗事故罪：医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本罪之成立要求医疗行为必须与患者的死亡或严重损害间存在刑法上的因果关系。如果患者的死亡结果不是因为行为人的过失行为导致，而是因为其他因素的介入所致或其他医务人员行为导致，意味着行为人在医疗过程中的行为与患者死亡结果间不存在刑法上的因果关系，即不能认定行为人承担“致使就诊人死亡”的刑事责任。
需特别注意区分民法上的因果关系和刑法上的因果关系。民事法律在寻找致害人和救济受害人发生冲突的情况时，将首要价值取向定位为对受害者的救助，遵循“怀疑从有”的原则。所以，在民事司法审判中宁可将一种不确定但具有高度盖然性的因果关系认定成立，目的是让每个今天虽未受伤但可能受伤的社会公众产生“安全感”。但刑法上，在寻找加害人和惩罚加害人发生冲突的情况时，将首要价值取向定位为对真实加害人的寻找上，即在刑事责任追究过程中，如果存在不确定但具有高度盖然性的因果关系时，不能简单以此认定刑法上的因果关系，而应遵循“怀疑从无”原则，免于追究刑事责任。所以在认定是否可能构成医疗事故罪时适用较为严格的绝对因果关系理论，更利于限制国家权力滥用；对于民事救济中的医疗损害，应适用相当因果关系理论，更利于给予受害人民事救济。
本案仅凭患者在输液后出现“腹痛”“脸部红斑”即诊断过敏性休克，显然依据不足。即便是过敏性休克症状，也是不典型过敏性休克。从目前包头市医学会、内蒙古自治区医学会所做的3次医疗事故技术鉴定文书内容看，虽都表述为过敏性休克，但并未具备过敏性休克诊断的硬指标，仅是根据患者临床症状做出的主观推测性诊断，并非确定性诊断。
事实上，患者在卫生室就医前已有呼吸系统感染症状4天，入住包头市中心医院后进一步恶化，乃至出现40.5℃高热伴精神萎靡、神志不清等，查体双肺可闻及细小湿音，血液检查中性粒细胞偏高、嗜酸性粒细胞不高，痰涂片找到革兰阳性球菌，血降钙素明显升高，胸部X线片示渗出性病变，医院当即诊断肺炎。上述症状、体征提示患者存在重症细菌性肺炎并发感染性休克。如诊断过敏性休克，需有血清总IgE异常，但在包头市中心医院住院期间并未见该指标异常。所以，诊断过敏性休克缺乏依据。即便包头市中心医院作出过敏性休克诊断，也是在患者入院后第二天。我国乡村医院均不具备血液检查条件，要求潘耀平医生在发生上述病症当时就作出过敏性休克诊断，显然牵强。
由于包头市中心医院在该患者后期治疗中违反规定―大剂量使用镇静剂（在水合氯醛、苯巴比妥镇静药物基础上超正常剂量近10倍使用镇静药物咪达唑仑），也不能排除为患者死亡的重要原因。
本案患者输液后出现的异常情况到底是输液反应还是过敏性休克，目前难以确定。诱发、加重患者多器官功能衰竭，进而导致患者死亡的原因，既可能有输液后的过敏性休克，也有感染性休克可能，还有后期包头市中心医院违规用药等因素，因此死因不清。从法医学鉴定角度看，搞清楚真正死因并不困难，就是对遗体做法医病理学解剖，然而本案未行法医病理学解剖，丧失了厘清真正死因的最佳时机。由于患者死因不清，自然无法确定医疗行为与患者死亡是否具有刑法所要求的因果关系。不能确定死因时应按照我国相关证据规则规定，由拒绝尸体解剖一方承担不利后果。
何为刑法上的严重不负责任情况
潘耀平的医疗行为是否属于刑法所要求的严重不负责任情形。
医疗过错分为技术性过错和责任性过错，唯有责任性过错才可能以医疗事故罪追究相关医务人员刑事责任。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第56条，对医疗事故案中的“严重不负责任”进行了规定：医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，应予立案追诉。具有下列情形之一的，属于本条规定的“严重不负责任”：（一）擅离职守的；（二）无正当理由拒绝对危急就诊人实行必要的医疗救治的；（三）未经批准擅自开展试验性医疗的；（四）严重违反查对、复核制度的；（五）使用未经批准使用的药品、消毒药剂、医疗器械的；（六）严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的；（七）其他严重不负责任的情形。本案医生对患者实施的医疗行为是否存在责任性过错，是争议的关键，但此前多次鉴定均回避了该关键问题。而从数次鉴定提及医者的过错，充其量属于技术性过错，根本无从谈起责任性过错。
恰恰从本案细节中可以看出，潘耀平一直表现出积极应对态度。其一，患者在输液后出现不适时立即停止输液，情况即有所缓解。作为乡村医生，由于经验缺乏、对此后果预估不足，与其乡村医生的身份是相符的，而且症状缓解也促使其相信“过敏“并不严重。即便患儿情况确属过敏性休克，要卫生室的乡村医生当时做出诊断显然不现实，因为即便包头市中心医院的入院诊断也是“青紫原因待查，肺炎”，次日才做出“过敏性休克”的中间诊断。其二，患者回家出现病情反复并加重后，医生能亲自陪同家属将患者送至诊疗条件好的医院就医并垫付诊疗费，说明潘耀平在给患者输液后不存在“不负责”情形，更不存在医疗事故罪所要求的“严重不负责任”情形。
判决结果正义性何以令人信服
医疗领域的过失犯罪并非普通的过失犯罪，主要是因为行为人具有特殊身份，是救死扶伤的医务人员。可见，医疗过失属于业务过失。一方面，尽管只可能构成过失犯罪，但是由于医疗行为直接作用于患者的生命和健康，并且是人们必须接受的治疗活动，所以，其社会危害性显而易见。
另一方面，众所周知，医疗行为具有高度救济性、高度风险性、高度专业性的特性，在维护患者合法权益的同时，也务必考虑医疗人员和医疗机构的利益。因此，如何平衡大众患者、医务人员、医疗机构三者的利益关系，是一个在法治的、和谐的、风险的社会之中极富现实性和挑战性的课题。在世界范围内，业务过失犯罪在整个过失犯罪中占有相当大的比重。因此，在立法层面，无论就我国刑法，抑或境外刑法而言，医疗过失犯罪是医事犯罪的核心组成部分。境外刑法多以业务过失致人重伤、死亡犯罪来认定医疗过失行为。我国内地刑法规定了医疗事故罪，但是却存在法益归属不准、刑罚设置单调的缺陷。在理论研究方面，德国、日本已经形成了规模，并具有相当的深度。在风险社会下、在新兴的生命科技的浪潮中，我国内地的研究尚需要深入，以期形成科学的、和谐的罪责刑体系，并能够化解诸多冲突，尽量避免出现医患关系高度紧张的局面。因此，笔者以为，应该对罪刑的配置和刑事程序进行如下改良。
一、罪的改良。
（一）调整类罪的设置。
我们知道，在内地现行刑法典之中“，危害公共卫生罪”
是归属于“妨害社会管理秩序罪”的。但是，笔者认为，该类罪涉及的所有罪名应该从“妨害社会管理秩序罪”之中分离出来，列入“危害公共安全罪”之中，原因如下：一则，从罪名上来看，上述犯罪主要侵犯的是公民的生命权和健康权，即涉及不特定多数人的生命和健康安全，而非“社会管理秩序”，因为“妨害社会管理秩序罪”这一类罪的法益多表现为国家正常的管理活动，故该法益无法有效地涵盖“不特定多数人的生命和健康安全”。二则，在现代的风险社会之中，公共卫生领域的风险尤为突出，严重地危害和威胁了公民的生命和健康。笔者认为，将上述犯罪置于“妨害社会管理秩序罪”之下，并不能清晰、明确地向公民宣告，哪些行为是刑法所禁止的。试想，如果公民不知道自己已经被犯罪行为所侵害，公民就可能不会去举报，进而无法得到刑法的救济。
原因就在于，在一般人的常识里面“，妨害社会管理秩序”是侵犯国家利益的行为，似乎和公民的生命权、健康权没有多大关联。
（二）扩充犯罪主体的范围。
在实践中，较为常见的医患纠纷是因医疗事故引起的。而患者及其家属通常不仅对当值医务人员的行为有异议，而且对医疗机构的负责人的处理行为也有质疑，因为医疗机构的负责人在医疗事故中时常扮演指挥者的角色，或者存在监督过失的行为。换句话说，即便医疗机构的负责人存在监督过失，医疗机构也不会承担刑事责任，即不会被处以罚金刑。原因就在于，根据我国内地刑法第30条的规定，单位犯罪必须由刑法分则明文规定。所以，医疗机构不仅不承担医疗事故罪的刑事责任，也不承担过失致人死亡罪的刑事责任。但是，这种结果是否合理呢？很明显，医疗机构负责人的行为是代表医疗机构的，发生了医疗事故之后，只处罚负责人，实际上是等于将单位的责任转嫁给个人承担。如果增加医疗机构为“医疗事故罪”的犯罪主体，将有利于医疗机构的自律，减少医疗事故的发生。
（三）建立前科消灭制度。
关于前科消灭制度的概念，我国的刑事法律并未规定。在理论界，较为合适的界定是，前科消灭是指曾经受过法院有罪宣告或被判定有罪的人在具备法定条件时，国家抹消其犯罪记录，使其在规范上的不利益状态消失，恢复正常法律地位的一种刑事制度[1]。
笔者认为，对于医疗过失行为，一方面，需要保留犯罪和刑罚，即当严则严，毕竟医疗行为掌控了公民的生命和健康，必须严密医疗过失犯罪的刑事法网，这是人权保障的题中应有之义。另一方面，也有必要给一部分满足消灭前科条件的医务人员寻找出口，避免给这部分医务人员造成巨大的心理恐慌，给医疗卫生事业的健康发展造成冲击。因此，建立医务人员犯罪前科消灭制度是必要的，对符合一定条件且没有现实危险的医务人员，允许其戴罪立功。确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。这便是当宽则宽的体现。当然，建立前科消灭制度还有如下的理由：
第一，我国刑法中实则存在前科消灭制度。刑法第四百四十九条规定，“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”换句话说，这是内生于我国刑法典的，并不需要通过法律移植等途径从境外引进。既然，国内有土壤，为何不适度地进行开辟？
第二，医疗行为的特殊危险性。医疗风险是现代风险社会之中不可回避的一个部分，正如德国著名社会学家乌尔里希·贝克主张“：这不是外在的风险，而是在每个人的生活中和各种不同的制度中内生的风险”[2]。众所周知，医疗行为面对的是未知的后果，即对于患者是否能够治愈、是否能够抢救成功等，医务人员没有百分百的把握，这是医疗行为的特殊性所致。应该说，正当的、合理的医疗风险是被允许的危险，如同交通风险一般。
第三，祛除标签效应，创造激励机制。我国内地刑法第一百条规定，“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”这说明犯罪前科是必须如实汇报的。毋庸置疑，一旦医师被认定为犯罪，则对其职业生涯将是毁灭性的冲击。然而，医师的医疗行为具有高度的专业性，也具有人身附属性，对于那些一贯表现良好的初犯、偶犯和因受害人过错等形成过失犯罪的行为人，可以尝试适用前科消灭制度，不仅可以使其更好地回归社会，也能激励其在工作中戴罪立功，给社会创造价值。从功利主义的视角来看，与其让医师在监狱中服刑，不如让他在病房中救死扶伤。可见，这种机制的创建可以达到双赢的效果。
常发性的过失行为认定为严重不负责任。再次，严重损害就诊人身体健康应当根据《刑法》所规定的重伤标准去判断。
最后．严重不负责任是就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果的主要原因力。
【关键词】医疗事故罪；客观要件；严重不负责任；严重损害；因果关系
【中图分类号】d924．33
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20__)02—0122—05
study on the objective requisites of crime of medical malpractice．tan xiao-ll guangzhou medical c0 ，510182
【abstract】a lega/，！/l medical activity is the first element in the judgement of a crime of medical accident，and there is
grave negligence in the medical worker’s activity．when we judge what’s grave negligence we should mainly take their attentive
duties into account． we can believe that they are grave negligence if they go against the routine or the commonsense
attentive duties，or that they have went against their attentive duties many times．and we should judge the serious
damage according to the standard provided in the criminal law． at last， there must have causal relationship between
grossly neglecting and serious dam age．
【key words】crime of medical accident，objective requisites of crime，grave negligence，serious damage，causal
relationship
我国刑法第335条规定：“医务人员由于严重不
负责任．造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体
健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役”，此即医疗
事故罪的刑法规定。根据犯罪构成理论，认定犯罪必
须同时符合犯罪构成的4个要件：即犯罪主体要件、
犯罪主观要件、犯罪客体要件和犯罪客观要件，缺一
不可。本文针对医疗事故罪的客观要件进行论述。
犯罪客观要件是“联结犯罪主、客体的物质中
介，是整个犯罪活动的基础的、决定性的方面”，① 是
区分罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的标准之
一
。认定犯罪客观要件必须根据刑法的明文规定。对
于医疗事故罪。我国刑法规定其客观上要“严重不负
责任。造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健
康”。这种原则的、不明确的规定易导致具体适用的
不一。本文根据犯罪客观要件的组成要素，结合刑法
规定，对医疗事故罪的客观要件进行探讨。
一
、发展成医疗事故罪的医疗行为必须是合法的
为了便于对医疗事故罪的客观要件进行分析。
本文把最终构成医疗事故罪的行为进行动态分析。
首先，存在合法的医疗行为；然后，医务人员在医疗
行为过程中出现严重不负责任，具有一定的过错性
和违法性；当这种严重不负责任造成就诊人死亡或
严重损害就诊人身体健康。便可以认定一个医疗事
故罪的成立。
因此，医疗事故罪客观要件的首要要素是合法
医疗行为的存在。医疗事故罪是一种业务过失犯罪。
它的行为不像故意杀人、故意伤害等犯罪的行为从
一开始就具有犯罪性。在过程上，它要求发展成为医
疗事故罪的医疗行为必须是合法的。这是认定医疗
事故罪的首要前提。这里所谓合法医疗行为是指医
务人员合法执业的行为，它包含两层意思，一是医务
人员必须已经取得执业证书，具备执业的身份资格；
[作者简介] 谭晓莉(1980一)，女，汉族，河南人，硕士研究生，助教，主要从事刑法学、卫生法学的研究；
tel：13380085188：e—mail：tan_ xl@126．cob
① 何秉松主编：《刑法教科书)(2ooo年修订)，中国法制出版社20__年6月版，第339页。
法律与医学杂志20__年第14卷(第2期)
二是持执业证书的医务人员必须按执业证书登记的
类别、范围和地点执业。
据此。任何未取得医师执业证书的人行医的行
为不是合法医疗行为。包括未取得医师资格的医学
专业毕业生独立行医的行为都不是合法的医疗行
为。尽管他们具备一定的理论知识和操作技能，但
是，根据相关法律法规的规定，我国实行医师执业注
册制度。没有取得医师资格并经注册不能独立行医。
20__年《卫生部关于医学生毕业后暂未取得医师资
格从事诊疗活动有关问题的批复》中也明确了这一
问题：“未取得医师资格的医学专业毕业生违反规定
擅自在医疗机构中独立从事临床工作的，按照《执业
医师法》第39条的规定处理；造成患者人身损害的，
按照《医疗事故处理条例》第61条的规定处理。”即
对于未经执业注册的人独立行医的行为，按照非法
行医进行处理，构成犯罪的，以非法行医罪定罪处
罚。
现实中存在一些超出执业注册的类别、范围和
地点 行医的行为，从是否存在合法医疗行为的角度
分析。这些行为造成就诊人损害的能否认定为医疗
事故罪?有观点认为：只要存在医疗人员的身份，不
能径行认定为非法行医罪。应当以医疗事故罪论处。
① “对于医师执业资格应当进行抽象判断，医师单纯
超出执业类别等注册事项范围之外的医疗行为只是
违反了医生执业管理秩序，不属于非法行医行为，其
医疗行为致人伤亡的，可以按医疗事故罪论处。”②
也有观点认为：前述观点“并不正确”。③ 笔者赞成后
一种观点。因为医疗行为是一种专业性非常强的活
动，分工也很细，不同专业、学科的医疗行为有很大
不同。这种超范围和超类别的行医行为是在没有相
关专业知识和技能的情况下进行的医疗活动．这种
行为不仅违反了医疗管理秩序．而且是一种缺乏专
业技能的行医行为，最大的危险就是造成就诊人的
人身伤害。因此，超出执业类别和执业范围的行医行
为不是合法的医疗行为，因而造成患者损害的，不是
医疗事故。对于现实中存在的一些医务人员未经办
理法定手续．私自到其他的医疗机构或者非医疗机
构“炒更”、“走穴”等超出执业地点行医的现象．这种
· 123 ·
行为不是合法的医疗行为。因为合格的医务人员必
须和相应的物质条件和人员队伍相结合才可以保障
医疗安全，保护就诊人的利益。《执业医师法》第14
条也规定：医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机
构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执
业，从事相应的医疗、预防、保健业务。根据《执业医
师法》第17条规定，医师变更执业地点、执业类别、
执业范围等注册事项的，应当到准予注册的卫生行
政部门办理变更注册手续。不经过合法变更超出注
册内容进行执业的行为不是合法的医疗行为。
但是，对于医务人员根据卫生部制定的《医师外
出会诊管理暂行规定》，经过合法手续批准到其他医
疗机构“会诊”所发生的医疗行为应当被认为是合法
医疗行为。另外，对于医务人员在紧急情况下，抢救
急危患者而采取的救治行为超出注册的执业类别、
范围和地点的，应当被认为是合法的医疗行为。如一
外科医生遇到一个难产又来不及送医院救治的病
人．利用自己的医学知识救治患者的行为，尽管超出
了他的注册范围和地点，该行为仍应被认为是合法
的医疗行为。这应当属于紧急情况下的例外，如果对
医务人员这种超出注册范围、类别和地点的行为不
认定合法，将会导致医务人员即使遇到需要紧急抢
救的患者也不敢施救。
二、在医疗行为实施过程中严重不负责任
在医疗事故罪的认定中，严重不负责任是合法
医疗行为走向犯罪，使医疗行为发生质变的分水岭，
是医疗事故罪的原因行为。
什么是严重不负责任?在我国没有明确的有权
解释，刑法学界也有多种观点。有观点认为，所谓严
重不负责任，是指医务人员在诊疗护理过程中，违反
诊疗护理规章制度和技术操作规程(这些可以是成
文的也可以是约定俗成在实践中应当遵循的)，不履
行和不正确履行诊疗护理职责，粗心大意，马虎草
率。④ 也有观点认为，所谓严重不负责任，就其客观
方面而言，是指在诊疗、护理工作中违反规章制度和
诊疗护理常规。⑤ 另有观点认为，所谓严重不负责
任，是指医务人员在诊疗护理活动中，在履行职责的
范围内。违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规
① 黄京平主编：《危害公共卫生犯罪比较研究》，法律出版社20__年6月版，第237页。
② 张明楷：《非法行医罪研究》，载《刑事法判解》第2卷，法律出版社20__年版，第53页。
③ 臧冬斌著：《医疗犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社20__年1月版，第265页。
④ 张明楷著：《刑法学》(第二版)，法律出版社20__年7月版，第850页。
⑤ 何秉松主编：《刑法教科~)(20__年修订)，中国法制出版社20__年6月版，第1038页。
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章和诊疗护理规范、常规．对于应当可以防止出现的
危害结果。应当预见而没有预见或已经预见而轻信
可以避免．从而导致就诊人死亡或严重损害就诊人
身体健康的行为。①尽管学界对“严重不负责任”的
解释多种多样．但都指出了严重不负责任表现为违
反法律、法规、规章或诊疗护理规范、常规的行为。那
么．把严重不负责任解释为“违反法律、法规、规章或
诊疗护理规范、常规的行为”就足够了吗?医疗行为
违反了相关的法律、法规、规章制度、规范常规只是
表明行为出现了过错．存在过失．但是根据我国刑法
规定的本意。并不认为只要有前述违规的行为就是
严重不负责任而可能构成医疗事故罪。否则，刑法不
必表达为“严重不负责任”．语言也更为简洁。既然刑
法规定“严重不负责任”而非“不负责任”．则表明立
法原意并不认为任何不负责任的行为都可能构成医
疗事故罪，而是强调不负责任的“严重性”。所以。在
解释医疗事故罪客观要件的这一要素时．关键不是
要解释什么是不负责任．而是要解释什么是“严重”
不负责任。
那么。何为“严重”不负责任?在我国刑法中，有
许多以“情节严重”，“造成严重后果”等是否“严重”
为要件的犯罪。对许多这样的规定，都有司法解释做
了明确。如刑法第264条规定对“盗窃珍贵文物．情
节严重的”可以判处无期徒刑或死刑。最高人民法院
《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》
第9条第3款对这里的“严重”作了明确解释：“刑法
第264条规定的‘盗窃珍贵文物，情节严重’。主要是
指盗窃国家一级文物后造成损毁、流失．无法追回；
盗窃国家二级文物三件以上或者盗窃国家一级文物
一 件以上，并具有本解释第6条第(3)项第1、3、4、8
目规定情形之一的行为。”这里主要根据盗窃文物所
造成的后果来认定情节的严重性。在医疗事故罪中，
“严重不负责任”不仅表现为违法违规造成损害的行
为，而且是违反注意义务的主观过错的一种表现，所
以，不能单纯根据“不负责任”造成的后果来衡量，而
应结合医务人员的注意义务去分析。
学界认为，过失犯罪的注意义务，大体上有5
类：(1)刑法强行要求主体承担的法律义务；(2)其他
法律与医学杂志20__年第14卷(第2期)
行政或业务管理法规规定的义务；(3)职务或业务要
求的义务；(4)接受委托或期约的义务；(5)普通常识
和习惯要求的义务。② 医疗过失之注意义务．则有：
依医事法令或契约；依医疗机构之内部规则、规定；
依公序良俗。③ 根据相关法律法规的规定，医务人员
的注意义务一般来源于法律、行政法规、部门规章以
及诊疗护理规范、常规。笔者认为。只有那些存在重
大过失没有尽到注意义务的行为才可以被认定为严
重不负责任。在衡量不负责任的严重性时。应考虑以
下几个方面：(1)所违反义务的常规性。如果违反的
义务是基本的、常规的．可以认为是严重不负责任。
如注射青霉素时．违背要做皮试的诊疗常规。可以被
认定为严重不负责任。基本、常规义务的抽象判断标
准，应当结合医学的发展水平去认定。日本学者松仓
丰治在其著作中论述到：就“医学水平”问题。向法学
方面提出两点意见：其一．作为一种新的医疗技术。
即使在医学界的小范围里取得成果．只要在技术上、
设备上、使用经验上尚未得到普及，就不能立即认为
它已代表当时的医疗水平。其二。对尚未普及的某种
特殊技术或方法，只要在学术界已有人提倡，而又无
其他治疗方法的情况下。医疗上应采取试试看的态
度。④对于常规性的注意义务，应当以“医疗学术上
一般公认的规则”⑤ 为标准。而且，对于常规性义务
的认识．还应当结合医疗机构和医务人员的级别去
认定，某些三甲医院的常规性义务，在偏远的地方的
小医院可能还不被了解和掌握。因此．对于常规性的
义务，应结合医疗水平和具体案件去判断。(2)所违
背义务的常识性。如果违反的注意义务是一种常识
性的．当一般人都可以认识到违反该义务可能带来
的危害后果，而医务人员却实施了违反这种义务的
行为，如医务人员对一被砍大量出血的患者拒不收
治的行为，则是违背了常识性的义务，可以认为是严
重不负责任。(3)违反义务行为的常发性。医务人员
经常违背某种义务，且经人指出，但仍不改正而屡有
发生的，可以认为是严重不负责任。如护理工作中经
常违反查对制度，反复发生，导致严重后果发生的。
刑法规定医疗事故罪是医务人员在医疗活动中
严重不负责任造成一定损害后果的犯罪。前述许多
① 杨越人：《医疗事故罪若干问题探讨》，载《法律与医学杂志)20__年第2期，第92页。
② 转引自陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第184页。
③ 刘劲松：《医疗过失的法律责任》，载《医学与哲学)20__年第4期，第11页。
④ 【日】松仓丰治著：《怎样处理医疗纠纷》，郑严泽译，法律出版社1982年版，第123~124页。
⑤ 林山田：《论医师的医疗过失问题》，载林山田《法制论集》，五南图书出版公司1987年版，第78页。
法律与医学杂志20__年第14卷(第2期)
观点都认为严重不负责任的行为发生在“诊疗、护
理”活动中．这是对刑法规定的限制解释，缩小了医
疗事故罪的认定范围。诊疗、护理活动是医疗活动或
医疗行为的重要部分，但不是全部。一般认为医疗行
为应当是指对疾病的预防、诊断、治疗、护理和对身
体之矫正、助产、堕胎等以医学知识与医学技术为行
为的准则．直接作用于人体，导致人体的形态和／或
功能发生一定变化或恢复的医学行为的总称。① 我
国《医疗事故处理条例》也改变原来的《医疗事故处
理办法》中将医疗事故限制在诊疗护理阶段的规定，
认为医疗事故可以发生在医疗活动的任何一个环
节，而不仅限于诊疗护理环节。那么，发生在任何一
个阶段的医疗事故符合全部构成要件时都可以构成
犯罪。如拒绝救治病人的行为，可能构成医疗事故，
同样，医务人员严重不负责任，拒绝接收病人，造成
就诊人死亡，或者严重损害就诊人身体健康的，也可
以构成医疗事故罪。
三、医疗事故罪在结果上要求造成就诊人死亡
或者严重损害其身体健康
死亡是“有机体作为一个整体运行的永久性停
止”。② 对于造成就诊人死亡的后果，法律和医学上
存在不同的标准，标准的不同将影响到犯罪的认定。
传统观点以心脏不可逆转地停止跳动和呼吸终止为
死亡的判断标准。20世纪60年代，出现了脑死亡的
概念，认为应当以全脑功能的丧失作为死亡的判定
标准。我国当前正在进行脑死亡立法的相关研究，但
在还没有把脑死亡作为死亡判定标准的情况下，我
国仍应采取呼吸和心跳停止的传统死亡标准．当患
者出现呼吸、心跳停止后，就认定患者已经死亡。
对于“严重损害就诊人身体健康”的结果．因为
表达比较原则，也没有相应的有权解释，存在认识不
一的现象。对此学界存在多种观点。有观点认为．所
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谓严重损害就诊人身体健康，应理解为《医疗事故处
理办法》第5条所称的二、三级医疗事故。③有的学
者认为，所谓严重损害就诊人身体健康，一般是指按
人体伤害标准，经鉴定属于轻伤害以上结果的。④有
的学者认为，至于严重损害就诊人身体健康的情况，
则一般是指造成病人残废、组织器官损伤导致功能
障碍，或者某些病情未被及时发现而导致无法治愈
的。⑤有的学者认为，所谓严重损害就诊人身体健
康．是指造成就诊人残废、组织器官损伤、丧失劳动
能力等后果。⑥也有学者认为应当采用司法部门制
定的人体伤害鉴定标准，认为应以是否构成重伤作
为严重损害就诊人身体健康的判断标准，而重伤应
当以两院两部颁布的《人体重伤鉴定标准》来判断。
只要就诊人的损伤程度达到重伤标准，构成重伤的，
就应以严重损害就诊人身体健康来论。⑦也有一种
折衷的观点认为，在“严重损害就诊人身体健康”的
界定上应当以卫生部门制定的医疗事故分级标准为
基础．兼顾司法 机关制定的人体伤害鉴定标准，使二
者协调一致．互相配合，同时适当考虑医疗过失行为
的事故参与度。⑧
概言之．前述观点可以被分为医学标准、刑法标
准和折衷标准。医学标准认为应当根据《医疗事故处
理条例》和《医疗事故分级标准(试行)》的规定，把达
到某一级医疗事故的损害作为“严重损害”。刑法学
标准认为．对于“严重损害”采取刑法上的“重伤”标
准，根据《刑法》第95条和《人体重伤鉴定标准》来确
定。而折衷标准则是应当结合医学标准和刑法标准
去认定“严重损害”。
本文认为．对于“严重损害就诊人身体健康”应
当根据刑法标准认定。理由如下：首先，从本质上来
看．医疗事故罪是过失致人重伤或死亡罪的特殊情
况。我国《刑法》第235条规定了过失致人重伤罪，在
该罪的认定中，只有达到重伤程度的才能构成犯罪，
① 臧冬斌著：《医疗犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社20__年1月版，第49页。
② r．furrow，thomas l．greaney，sandra h．johnson，timothy s．jost，robert l．schwarts，health law-cases，materials and
problems，west publishing co．st．pau1．，minn．，1997，p．1040．转引自：黄京平主编：《危害公共卫生犯罪比较研究》，法律出版社
20__年6月版，第226页。
③ 曹子丹、侯国云主编：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997年3月版，第305—306页。
④ 樊凤林、周其华、陈兴良主编：《中国新刑法理论研究》，人民法院出版社1997年版，第779页。
⑤ 赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年9月版，第701页。
⑥ 何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年l2月版，第953页。
⑦ 张爱艳、张联巍：《医疗事故罪的量刑研究》．载《法学论坛)20__年第6期，第63页。
⑧ 古淑贤：《医疗事故罪探析》，载《甘肃政法成人教育学院学报)2oo5年第2期，第60页。
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达不到重伤的不能构成犯罪。重伤是过失伤害人身
行为罪与非罪的分界点。医疗事故罪是一种过失造
成人身伤亡的犯罪．对于医疗事故罪中的严重损害
人身健康的行为应属于过失致人伤害的一种特殊情
况．按照特殊规定优于一般规定的原则，理应适用特
殊规定—— 医疗事故罪的规定。但是，对于特殊规定
不明确的地方，或者特殊规定认为不需要而没有明
确规定的．应当和一般规定的理解相一致。这是一种
当然解释。这个道理就像刑法总则和刑法分则的一
些规定的关系，比如刑法第57条规定：对于被判处
死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终
身；第127条规定：盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，
处3年以上10年以下有期徒刑；情节严重的，处10
年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。可以看出，刑
法第127条并没有规定“情节严重的，处10年以上
有期徒刑、无期徒刑或死刑。对判处无期徒刑或死刑
的．应”，因为总则中一般原则性
的规定适用于分则相对应的规定，除非分则有不同
于总则的特殊规定。因此，对于作为特殊情况的医疗
事故罪中的“严重损害就诊人身体健康”的标准应和
过失致人重伤罪的标准相一致。其次，对于重伤的标
准，我国《刑法》第95条做了明确规定，而且司法部、
最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合制定
的《人体重伤鉴定标准》又对重伤做了更为详细的规
定。对重伤的鉴定司法部门也长期积累了丰富的经
验。至于有的观点认为医疗事故罪的损害鉴定牵涉
到医学专业知识，根据《人体重伤鉴定标准》有悖于
鉴定的专业性。作者认为这一点担心完全是多余的，
因为《人体重伤鉴定标准》第4条明文规定：鉴定损
伤程度的鉴定人，应当由法医师或者具有法医学鉴
定资格的人员担任．也可以由司法机关委托、聘任的
主治医师以上的人员担任。
法律与医学杂志20__年第14卷(第2期)
四、严重不负责任与造成就诊人死亡或严重损
害就诊人身体健康的后果之间具有因果关系
要认定一个过失医疗行为构成医疗事故罪，在
客观上除了需要具备前述的“严重不负责任”和“造
成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康”的条件
以外，还要求二者之间具有因果关系。因为在医疗行
为影响下的就诊人的死亡或身体受到严重损害可能
是多种因素作用的结果，因此可能出现多因一果的
现象。这时候．就需要认定过失医疗行为与就诊人的
损害后果之间有没有因果关系，以及过失医疗行为
作为一种原因力所发挥作用的大小。关于这个问题，
日本学者渡边富雄提出的“损害参与度”理论，将致
害的可能率按百分比划出11个等级，对因果关系的
判断有十分重要的意义。国内有许多学者也围绕这
个问题进行了不少论述，鉴于篇幅所限，本文对该问
题不作深人论述。本文认为，如果运用损害参与度的
理论来判断刑法上的因果关系，对于过失医疗行为
所起的作用比较小的，不宜认定为犯罪，对于发挥主
要作用的— — 损害参与度在75％以上的，可以认定
为医疗事故罪。
法律规定的明确是公平、公正处理案件的保证。
否则，模糊不清的规定将会造成司法实践中的标准
不一和案件处理的不公。20__年．最高人民检察院
和公安部制定了《公安机关治安部门管辖刑事案件
立案追诉标准》(征求意见稿)第54条规定了对医疗
事故案件的立案标准，且不考虑其立案标准的合理
性，但标准的制定就是一个很好的思路，将利于医疗
事故案件的立案标准的统一。同时，本文认为，立法
医疗领域的过失犯罪并非普通的过失犯罪，主要是因为行为人具有特殊身份，是救死扶伤的医务人员。可见，医疗过失属于业务过失。一方面，尽管只可能构成过失犯罪，但是由于医疗行为直接作用于患者的生命和健康，并且是人们必须接受的治疗活动，所以，其社会危害性显而易见。
另一方面，众所周知，医疗行为具有高度救济性、高度风险性、高度专业性的特性，在维护患者合法权益的同时，也务必考虑医疗人员和医疗机构的利益。因此，如何平衡大众患者、医务人员、医疗机构三者的利益关系，是一个在法治的、和谐的、风险的社会之中极富现实性和挑战性的课题。在世界范围内，业务过失犯罪在整个过失犯罪中占有相当大的比重。因此，在立法层面，无论就我国刑法，抑或境外刑法而言，医疗过失犯罪是医事犯罪的核心组成部分。wWw..Com境外刑法多以业务过失致人重伤、死亡犯罪来认定医疗过失行为。我国内地刑法规定了医疗事故罪，但是却存在法益归属不准、刑罚设置单调的缺陷。在理论研究方面，德国、日本已经形成了规模，并具有相当的深度。在风险社会下、在新兴的生命科技的浪潮中，我国内地的研究尚需要深入，以期形成科学的、和谐的罪责刑体系，并能够化解诸多冲突，尽量避免出现医患关系高度紧张的局面。因此，笔者以为，应该对罪刑的配置和刑事程序进行如下改良。
一、罪的改良。
（一）调整类罪的设置。
我们知道，在内地现行刑法典之中“，危害公共卫生罪”
是归属于“妨害社会管理秩序罪”的。但是，笔者认为，该类罪涉及的所有罪名应该从“妨害社会管理秩序罪”之中分离出来，列入“危害公共安全罪”之中，原因如下：一则，从罪名上来看，上述犯罪主要侵犯的是公民的生命权和健康权，即涉及不特定多数人的生命和健康安全，而非“社会管理秩序”，因为“妨害社会管理秩序罪”这一类罪的法益多表现为国家正常的管理活动，故该法益无法有效地涵盖“不特定多数人的生命和健康安全”。二则，在现代的风险社会之中，公共卫生领域的风险尤为突出，严重地危害和威胁了公民的生命和健康。笔者认为，将上述犯罪置于“妨害社会管理秩序罪”之下，并不能清晰、明确地向公民宣告，哪些行为是刑法所禁止的。试想，如果公民不知道自己已经被犯罪行为所侵害，公民就可能不会去举报，进而无法得到刑法的救济。
原因就在于，在一般人的常识里面“，妨害社会管理秩序”是侵犯国家利益的行为，似乎和公民的生命权、健康权没有多大关联。
（二）扩充犯罪主体的范围。
在实践中，较为常见的医患纠纷是因医疗事故引起的。而患者及其家属通常不仅对当值医务人员的行为有异议，而且对医疗机构的负责人的处理行为也有质疑，因为医疗机构的负责人在医疗事故中时常扮演指挥者的角色，或者存在监督过失的行为。换句话说，即便医疗机构的负责人存在监督过失，医疗机构也不会承担刑事责任，即不会被处以罚金刑。原因就在于，根据我国内地刑法第30条的规定，单位犯罪必须由刑法分则明文规定。所以，医疗机构不仅不承担医疗事故罪的刑事责任，也不承担过失致人死亡罪的刑事责任。但是，这种结果是否合理呢？很明显，医疗机构负责人的行为是代表医疗机构的，发生了医疗事故之后，只处罚负责人，实际上是等于将单位的责任转嫁给个人承担。如果增加医疗机构为“医疗事故罪”的犯罪主体，将有利于医疗机构的自律，减少医疗事故的发生。
（三）建立前科消灭制度。
关于前科消灭制度的概念，我国的刑事法律并未规定。在理论界，较为合适的界定是，前科消灭是指曾经受过法院有罪宣告或被判定有罪的人在具备法定条件时，国家抹消其犯罪记录，使其在规范上的不利益状态消失，恢复正常法律地位的一种刑事制度[1]。
笔者认为，对于医疗过失行为，一方面，需要保留犯罪和刑罚，即当严则严，毕竟医疗行为掌控了公民的生命和健康，必须严密医疗过失犯罪的刑事法网，这是人权保障的题中应有之义。另一方面，也有必要给一部分满足消灭前科条件的医务人员寻找出口，避免给这部分医务人员造成巨大的心理恐慌，给医疗卫生事业的健康发展造成冲击。因此，建立医务人员犯罪前科消灭制度是必要的，对符合一定条件且没有现实危险的医务人员，允许其戴罪立功。确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。这便是当宽则宽的体现。当然，建立前科消灭制度还有如下的理由：
第一，我国刑法中实则存在前科消灭制度。刑法第四百四十九条规定，“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”换句话说，这是内生于我国刑法典的，并不需要通过法律移植等途径从境外引进。既然，国内有土壤，为何不适度地进行开辟？
第二，医疗行为的特殊危险性。医疗风险是现代风险社会之中不可回避的一个部分，正如德国著名社会学家乌尔里希·贝克主张“：这不是外在的风险，而是在每个人的生活中和各种不同的制度中内生的风险”[2]。众所周知，医疗行为面对的是未知的后果，即对于患者是否能够治愈、是否能够抢救成功等，医务人员没有百分百的把握，这是医疗行为的特殊性所致。应该说，正当的、合理的医疗风险是被允许的危险，如同交通风险一般。
第三，祛除标签效应，创造激励机制。我国内地刑法第一百条规定，“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”这说明犯罪前科是必须如实汇报的。毋庸置疑，一旦医师被认定为犯罪，则对其职业生涯将是毁灭性的冲击。然而，医师的医疗行为具有高度的专业性，也具有人身附属性，对于那些一贯表现良好的初犯、偶犯和因受害人过错等形成过失犯罪的行为人，可以尝试适用前科消灭制度，不仅可以使其更好地回归社会，也能激励其在工作中戴罪立功，给社会创造价值。从功利主义的视角来看，与其让医师在监狱中服刑，不如让他在病房中救死扶伤。可见，这种机制的创建可以达到双赢的效果。
二、刑罚的改良。
（一）增设资格刑。
内地刑法典规定，医疗事故罪的刑罚为短期自由刑，即三年以下有期徒刑或者拘役。可见，此罪的刑罚只有主刑，没有附加刑。有学者指出，此罪法定刑幅度较低，不仅严重违背了业务过失重于普通过失的原则，而且比其他业务过失也偏低[3]。笔者以为，与其说立法者没有发现这个问题，倒不如说立法者是有意为之，大概是综合权衡和考量了医疗行为的风险性和救治性之后设置的刑期。
由于过失犯罪的处罚普遍较轻，并且附加刑可以独立适用，故增设资格刑以解决医疗过失的问题，不失为一个良方。值得注意的是，第一，资格刑的适用范围应该有限定。比如，初犯、偶犯和因受害人过错等造成过失的行为人，如果情节较轻的，以不适用资格刑为宜。对于有多次医疗过失的行为人，适用资格刑较为合适。第二，被剥夺资格是附有一定期限的，该期限视医疗过失行为的情节、危害结果以及行为人的人身危险性而定。第三，建立起医务人员资格复效制度，即当犯罪人具备法定条件时，可以减免其资格刑，这将有利于犯罪人的改造。
（二）增设罚金刑。
可以说，增加罚金刑也是立法者较好的选择。试想，如果增设了医务人员和医疗机构的罚金刑，与医务人员和医疗机构的经济利益直接挂钩，能更好地促进医务人员和医疗机构的负责人全心全意地履行职责，从而更有效地预防医疗事故的发生。
三、刑事程序的改良。
（一）鼓励刑事和解。
经济分析法学认为，每个有理性的人在选择行为方式的时候都会坚持付出少而回报高的原则。医疗过失适用刑事和解制度，能获得较好的社会效应：一方面，彰显刑法谦抑性的节约理念。以最少的刑法资源投入，获取最大的效益。另一方面，一举多得，实现“多赢”的局面。首先，对于被害人而言，可以通过和解协议的达成，获得相当的赔偿和补偿，为被害人及其家属的生活提供保障。其次，对于行为人而言，可以争取出罪或者罪轻的处理结果，对其自身和家属的损害可以降到最低，也有机会继续救死扶伤。最后，对于国家而言，可以节省司法成本，无疑能实现法律效果与社会效果的统一。
（二）设立暂缓起诉制度。
所谓暂缓起诉，指的是检察机关综合犯罪人的情况及犯罪后的表现，认为以暂不提起公诉为宜的，可以暂缓提起公诉，并为被暂缓起诉人设定相应的义务，如果被暂缓起诉人在法定的考验期间内，没有违背法定义务，则考验期限届满，检察机关就作出不起诉决定；如果违背义务，检察机关则立即提起公诉[4]。我国内地的刑事诉讼法并未规定暂缓起诉制度，只是规定了起诉与不起诉制度。换言之，起诉与不起诉均是法定的。然而，在司法实践中，武汉、山东、上海、长春、抚顺、南京等地已经纷纷尝试了暂缓起诉的制度[5]。这就意味着，司法实践已经对法定的起诉与不起诉制度有所突破，现行的刑事诉讼法已经滞后了。
从价值取向上而言，暂缓起诉制度正好契合了现代刑事法治的根基———最后手段原则，即非犯罪化、非刑罚化和轻刑化，也贯彻了宽严相济的刑事政策，还是恢复性司法的重要内容之一。既然如此，在刑事诉讼法之中，设置该项制度也就顺理成章，以使其具备合法性，从而为医务人员的戴罪立功创造条件。
四、结语。
我们生活在一个追求和谐，却处处充满风险的社会，有的风险是人类理应容忍和承受的，如正当医疗行为伴随的风险；有的风险却是不被允许的风险，如由于重大的医疗过失导致的风险。虽然重大过失不被允许，但是鉴于医疗活动的矛盾性（风险性和救治性），出于对社会公共利益的考量，对一些初犯、偶犯和因受害人过错等造成过失的、且没有人身危险性的行为人来说，适当地给予宽容的待遇，是利大于弊的。试想，倘若刑法对于这个特殊的行业过于苛刻的话，会促使医学生在就业时回避外科、妇产科等风险较高的科室，不仅造成人才的浪费，最终而言，也并非人民之福。倘若医疗过失的罪刑设置不完备的话，不仅被害人及其家属得不到及时的抚慰和赔偿，也会促使医务人员隐瞒医疗活动的真相，长此以往，必将制造更大的悲剧。
参考文献：
［1］马长生，彭新林。关于我国刑事政策改革的一点构想———论社会主义法制理念下的前科消灭制度［j］。法学，2007（2）：60.
［2］［德］乌尔里希·贝克著，刘宁宁，沈天霄编译。风险社会政治学［j］。马克思主义与现实，2005（3）：42.
医疗领域的过失犯罪并非普通的过失犯罪，主要是因为行为人具有特殊身份，是救死扶伤的医务人员。可见，医疗过失属于业务过失。一方面，尽管只可能构成过失犯罪，但是由于医疗行为直接作用于患者的生命和健康，并且是人们必须接受的治疗活动，所以，其社会危害性显而易见。
另一方面，众所周知，医疗行为具有高度救济性、高度风险性、高度专业性的特性，在维护患者合法权益的同时，也务必考虑医疗人员和医疗机构的利益。因此，如何平衡大众患者、医务人员、医疗机构三者的利益关系，是一个在法治的、和谐的、风险的社会之中极富现实性和挑战性的课题。在世界范围内，业务过失犯罪在整个过失犯罪中占有相当大的比重。因此，在立法层面，无论就我国刑法，抑或境外刑法而言，医疗过失犯罪是医事犯罪的核心组成部分。境外刑法多以业务过失致人重伤、死亡犯罪来认定医疗过失行为。我国内地刑法规定了医疗事故罪，但是却存在法益归属不准、刑罚设置单调的缺陷。Www..cOm在理论研究方面，德国、日本已经形成了规模，并具有相当的深度。在风险社会下、在新兴的生命科技的浪潮中，我国内地的研究尚需要深入，以期形成科学的、和谐的罪责刑体系，并能够化解诸多冲突，尽量避免出现医患关系高度紧张的局面。因此，笔者以为，应该对罪刑的配置和刑事程序进行如下改良。
一、罪的改良。
（一）调整类罪的设置。
我们知道，在内地现行刑法典之中“，危害公共卫生罪”
是归属于“妨害社会管理秩序罪”的。但是，笔者认为，该类罪涉及的所有罪名应该从“妨害社会管理秩序罪”之中分离出来，列入“危害公共安全罪”之中，原因如下：一则，从罪名上来看，上述犯罪主要侵犯的是公民的生命权和健康权，即涉及不特定多数人的生命和健康安全，而非“社会管理秩序”，因为“妨害社会管理秩序罪”这一类罪的法益多表现为国家正常的管理活动，故该法益无法有效地涵盖“不特定多数人的生命和健康安全”。二则，在现代的风险社会之中，公共卫生领域的风险尤为突出，严重地危害和威胁了公民的生命和健康。笔者认为，将上述犯罪置于“妨害社会管理秩序罪”之下，并不能清晰、明确地向公民宣告，哪些行为是刑法所禁止的。试想，如果公民不知道自己已经被犯罪行为所侵害，公民就可能不会去举报，进而无法得到刑法的救济。
原因就在于，在一般人的常识里面“，妨害社会管理秩序”是侵犯国家利益的行为，似乎和公民的生命权、健康权没有多大关联。
（二）扩充犯罪主体的范围。
在实践中，较为常见的医患纠纷是因医疗事故引起的。而患者及其家属通常不仅对当值医务人员的行为有异议，而且对医疗机构的负责人的处理行为也有质疑，因为医疗机构的负责人在医疗事故中时常扮演指挥者的角色，或者存在监督过失的行为。换句话说，即便医疗机构的负责人存在监督过失，医疗机构也不会承担刑事责任，即不会被处以罚金刑。原因就在于，根据我国内地刑法第30条的规定，单位犯罪必须由刑法分则明文规定。所以，医疗机构不仅不承担医疗事故罪的刑事责任，也不承担过失致人死亡罪的刑事责任。但是，这种结果是否合理呢？很明显，医疗机构负责人的行为是代表医疗机构的，发生了医疗事故之后，只处罚负责人，实际上是等于将单位的责任转嫁给个人承担。如果增加医疗机构为“医疗事故罪”的犯罪主体，将有利于医疗机构的自律，减少医疗事故的发生。
（三）建立前科消灭制度。
关于前科消灭制度的概念，我国的刑事法律并未规定。在理论界，较为合适的界定是，前科消灭是指曾经受过法院有罪宣告或被判定有罪的人在具备法定条件时，国家抹消其犯罪记录，使其在规范上的不利益状态消失，恢复正常法律地位的一种刑事制度[1]。
笔者认为，对于医疗过失行为，一方面，需要保留犯罪和刑罚，即当严则严，毕竟医疗行为掌控了公民的生命和健康，必须严密医疗过失犯罪的刑事法网，这是人权保障的题中应有之义。另一方面，也有必要给一部分满足消灭前科条件的医务人员寻找出口，避免给这部分医务人员造成巨大的心理恐慌，给医疗卫生事业的健康发展造成冲击。因此，建立医务人员犯罪前科消灭制度是必要的，对符合一定条件且没有现实危险的医务人员，允许其戴罪立功。确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。这便是当宽则宽的体现。当然，建立前科消灭制度还有如下的理由：
第一，我国刑法中实则存在前科消灭制度。刑法第四百四十九条规定，“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”换句话说，这是内生于我国刑法典的，并不需要通过法律移植等途径从境外引进。既然，国内有土壤，为何不适度地进行开辟？
第二，医疗行为的特殊危险性。医疗风险是现代风险社会之中不可回避的一个部分，正如德国著名社会学家乌尔里希·贝克主张“：这不是外在的风险，而是在每个人的生活中和各种不同的制度中内生的风险”[2]。众所周知，医疗行为面对的是未知的后果，即对于患者是否能够治愈、是否能够抢救成功等，医务人员没有百分百的把握，这是医疗行为的特殊性所致。应该说，正当的、合理的医疗风险是被允许的危险，如同交通风险一般。
第三，祛除标签效应，创造激励机制。我国内地刑法第一百条规定，“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”这说明犯罪前科是必须如实汇报的。毋庸置疑，一旦医师被认定为犯罪，则对其职业生涯将是毁灭性的冲击。然而，医师的医疗行为具有高度的专业性，也具有人身附属性，对于那些一贯表现良好的初犯、偶犯和因受害人过错等形成过失犯罪的行为人，可以尝试适用前科消灭制度，不仅可以使其更好地回归社会，也能激励其在工作中戴罪立功，给社会创造价值。从功利主义的视角来看，与其让医师在监狱中服刑，不如让他在病房中救死扶伤。可见，这种机制的创建可以达到双赢的效果。
二、刑罚的改良。
（一）增设资格刑。
内地刑法典规定，医疗事故罪的刑罚为短期自由刑，即三年以下有期徒刑或者拘役。可见，此罪的刑罚只有主刑，没有附加刑。有学者指出，此罪法定刑幅度较低，不仅严重违背了业务过失重于普通过失的原则，而且比其他业务过失也偏低[3]。笔者以为，与其说立法者没有发现这个问题，倒不如说立法者是有意为之，大概是综合权衡和考量了医疗行为的风险性和救治性之后设置的刑期。
由于过失犯罪的处罚普遍较轻，并且附加刑可以独立适用，故增设资格刑以解决医疗过失的问题，不失为一个良方。值得注意的是，第一，资格刑的适用范围应该有限定。比如，初犯、偶犯和因受害人过错等造成过失的行为人，如果情节较轻的，以不适用资格刑为宜。对于有多次医疗过失的行为人，适用资格刑较为合适。第二，被剥夺资格是附有一定期限的，该期限视医疗过失行为的情节、危害结果以及行为人的人身危险性而定。第三，建立起医务人员资格复效制度，即当犯罪人具备法定条件时，可以减免其资格刑，这将有利于犯罪人的改造。
（二）增设罚金刑。
可以说，增加罚金刑也是立法者较好的选择。试想，如果增设了医务人员和医疗机构的罚金刑，与医务人员和医疗机构的经济利益直接挂钩，能更好地促进医务人员和医疗机构的负责人全心全意地履行职责，从而更有效地预防医疗事故的发生。
三、刑事程序的改良。
（一）鼓励刑事和解。
经济分析法学认为，每个有理性的人在选择行为方式的时候都会坚持付出少而回报高的原则。医疗过失适用刑事和解制度，能获得较好的社会效应：一方面，彰显刑法谦抑性的节约理念。以最少的刑法资源投入，获取最大的效益。另一方面，一举多得，实现“多赢”的局面。首先，对于被害人而言，可以通过和解协议的达成，获得相当的赔偿和补偿，为被害人及其家属的生活提供保障。其次，对于行为人而言，可以争取出罪或者罪轻的处理结果，对其自身和家属的损害可以降到最低，也有机会继续救死扶伤。最后，对于国家而言，可以节省司法成本，无疑能实现法律效果与社会效果的统一。
（二）设立暂缓起诉制度。
所谓暂缓起诉，指的是检察机关综合犯罪人的情况及犯罪后的表现，认为以暂不提起公诉为宜的，可以暂缓提起公诉，并为被暂缓起诉人设定相应的义务，如果被暂缓起诉人在法定的考验期间内，没有违背法定义务，则考验期限届满，检察机关就作出不起诉决定；如果违背义务，检察机关则立即提起公诉[4]。我国内地的刑事诉讼法并未规定暂缓起诉制度，只是规定了起诉与不起诉制度。换言之，起诉与不起诉均是法定的。然而，在司法实践中，武汉、山东、上海、长春、抚顺、南京等地已经纷纷尝试了暂缓起诉的制度[5]。这就意味着，司法实践已经对法定的起诉与不起诉制度有所突破，现行的刑事诉讼法已经滞后了。
从价值取向上而言，暂缓起诉制度正好契合了现代刑事法治的根基———最后手段原则，即非犯罪化、非刑罚化和轻刑化，也贯彻了宽严相济的刑事政策，还是恢复性司法的重要内容之一。既然如此，在刑事诉讼法之中，设置该项制度也就顺理成章，以使其具备合法性，从而为医务人员的戴罪立功创造条件。
四、结语。
我们生活在一个追求和谐，却处处充满风险的社会，有的风险是人类理应容忍和承受的，如正当医疗行为伴随的风险；有的风险却是不被允许的风险，如由于重大的医疗过失导致的风险。虽然重大过失不被允许，但是鉴于医疗活动的矛盾性（风险性和救治性），出于对社会公共利益的考量，对一些初犯、偶犯和因受害人过错等造成过失的、且没有人身危险性的行为人来说，适当地给予宽容的待遇，是利大于弊的。试想，倘若刑法对于这个特殊的行业过于苛刻的话，会促使医学生在就业时回避外科、妇产科等风险较高的科室，不仅造成人才的浪费，最终而言，也并非人民之福。倘若医疗过失的罪刑设置不完备的话，不仅被害人及其家属得不到及时的抚慰和赔偿，也会促使医务人员隐瞒医疗活动的真相，长此以往，必将制造更大的悲剧。
参考文献：
［1］马长生，彭新林。关于我国刑事政策改革的一点构想———论社会主义法制理念下的前科消灭制度［j］。法学，2007（2）：60.
［2］［德］乌尔里希·贝克著，刘宁宁，沈天霄编译。风险社会政治学［j］。马克思主义与现实，2005（3）：42.
