一、问题的提出
“公共利益”是我国宪法上的不确定性法律概念，首次出现在2004年宪法修正案增修条文第20条（宪法第10条第3款）和增修条文第22条（宪法第13条第3款）。[1]这两个条款通常被看作“行政征收”和“行政征用”的宪法规范依据，即宪法上的“征收和征用条款”（以下简称“征收（用）条款”）。随着征地拆迁和补偿问题的日益突出，“公共利益”的宪法解释愈来愈受到学术界的关注。
要解释宪法上的公共利益，首先应当通过文义解释来确定其精确含义。[2]不过，虽然可以透过公共利益的本质要素——公共目的——来了解其核心含义，但由于公共利益的主张者的缺位以及主张者的不保险性，由法律来确认或者形成客观的公共利益已然成为法治社会的普遍做法。｛1｝作为一项理由，由法律来确认或者形成客观的公共利益，意味着应透过法律尤其是判例法来界定公共利益的客观含义。然而，按照一般的公法原理，由法律来确认或者形成客观的公共利益的法治诉求与依法行政的原理是一致的。这一原理在意识形态上的基础，正如权力分立那样，是自由主义而非立宪主义的政治思想。因为，通过法律来防止对公民财产的行政侵害，并不能为公民财产权提供真正的保护，因为这样的规定没有设置对法律内容本身的防波堤。｛2｝（p.44）而且，由法律来确认或者形成客观的公共利益并不是一件简单的事。因为，公共利益是一个含义复杂且时效性很强的概念，在没有判例法制度支撑的情况下，单纯通过成文法的“描述性定义”[3]根本无法形成客观的公共利益。
既然无法通过法律来界定或形成客观的公共利益，那又应当如何解决因公共利益的需要而引发的行政征收和行政征用之现实问题呢？张千帆教授的观点非常中肯且较具代表性：“要保证政府的征收行为符合‘公共利益’，我们应该在征收的程序控制上多下功夫。如果中国的全国和地方人大或其常委会能够对土地征收和补偿方案的决定发挥实质性的作用，那么目前困扰中国社会的征收问题将有望得到根本的解决，由此引发的社会矛盾和利益冲突将得到根本的缓解。”[4]也就是说，“完善程序控制”特别是那种正当法律程序的控制，是确保公共利益的界定达成“社会共识”的主要手段。但是，完全求助于法律程序的控制，就会抛弃“合宪性判断”的路径，甚至有“抛弃”宪法之嫌疑。况且，“完善征收程序的控制”涉及到宪法解释问题，在权力链接程序严重欠缺和司法程序控制无法发挥效能的情形下，如何对行政征收的法律程序进行宪法上的“控制”也会成为一个问题。所以，如果承认宪法具有最高效力的话，那么不管是对公共利益的“法律确认”还是“法律程序的控制”，都涉及到一个“合宪性控制”问题。
对法律进行合宪性控制会产生两种结果，即违宪性判断与合宪性判断。一般而言，为维护一国宪政秩序，在解释法律时应尽可能以宪法具体化下来的意义做合宪性判断，以确保解释是“符合宪法的解释”即合宪性解释。[5]不过，毕竟作为根本法的宪法具有高于一般法律的效力，[6]合宪性判断也只能以宪法而非法律为前提。如果不能明了宪法上的公共利益，如何进行合宪性判断？可见，要解释“公共利益”，宪法解释是主要的、根本的方法。而解释的目的在于，让公共利益的宪法解释与合宪性解释能够互相通融、协调一致。而问题是，如何对公共利益进行宪法解释，才能够让这两种解释方法互相通融、协调一致呢？
二、含义与意义：公共利益之宪法解释的核心
要保持这两种解释方法互相通融与协调一致，需要找到它们共同的链接点。就公共利益的解释而言，由于宪法解释与法律的合宪性解释属于不同的解释方法，前者是对宪法上的公共利益进行宪法解释，后者是对法律上的公共利益做合宪性解释，所以两者的链接点首先体现在宪法上的公共利益与法律上的公共利益的含义是否相同的问题上。因为，如果法律是宪法的具体化，那么宪法上的公共利益的含义与法律上的公共利益的含义就应当保持一致。[7]但问题是，宪法和法律中的公共利益是否具有相同的含义呢？如果宪法或法律中的公共利益具有各自不同的含义，那么，宪法上的公共利益与法律上的公共利益的含义可能就会不同。所以,必须对宪法和法律中的公共利益的不同含义进行分析,以便在对宪法上的公共利益进行解释时能够明晰其确切的含义。
此外，要保持法律上的公共利益与宪法上的公共利益的一致性，即便宪法和法律中的公共利益的不同含义得到合理解释，也需要探求宪法上的公共利益的规范意义。因为，如果无法探求公共利益的规范意义，“宪法上的公共利益作为法律上的公共利益的依据”可能就会成为一句空话。把法律对公共利益界定的“混乱”以及土地征收和房屋拆迁中出现的问题都推到宪法上的不确定法律概念——公共利益——的头上，这跟明希豪森拽着自己的头发将身子从沼泽地里拽出来不是一样的吗？
一般而言，一个概念的意义具有两个层面的意蕴，一是指该概念的核心内涵（即内容），与含义具有大致相同的意蕴；二是指该概念的价值或作用。本文中使用的“意义”、“规范意义”或“意义范畴”，指涉的就是一个概念所涉规范的价值或作用。由此，法律概念的规范意义体现为一种“规范性”。也就是说，它是一个在规范意义上存在的概念，而不仅仅是一个纯粹的“含义”或“事实描述”。比如，宪法中的“行政征收”是一个法律概念，有其核心的含义，但宪法如果没有对其意义范畴进行规定的话，那么它的含义就是模糊不清的。我国宪法透过第10条第3款和第13条第3款为“行政征收（用）”的概念划定了一个规范意义，或者说，宪法为“行政征收（用）”设定了一个边界──“为了公共利益的需要”、“依照法律规定”和“补偿”。当我们谈到“行政征收”这个概念的时候，我们是说，行政征收必须“依照法律规定”做出，而且如果不是“为了公共利益的需要”以及经过“合理补偿”，就是无效的。所以，法律概念如果不具有规范性的意义，就不会发生规范效力，其价值和作用就体现不出来。由此，一个法律概念的真正意义在于，它能够为法律事实提供一个解释的空间。
对于宪法上的“公共利益”而言，只有当宪法上的公共利益作为法律上的公共利益的规范依据时，其意义才能体现出来。但是，如果只是将宪法第10条第3款和第13条第3款看作宪法上的“征收（用）条款”的话，那么就意味着在解释“公共利益”时必须在“征收（用）条款”的规范意旨内进行。也就是说，“公共利益”只是一个不确定法律概念、一个行政征收（用）的依据或限制条件。如果仅仅把“公共利益”看作行政征收（用）的依据或限制条件，那么在解释其规范意义时就会遇到困难，因为，“征收（用）条款”的规范意旨（或意义）是为征收（用）设定不得逾越的界限，而不是为“公共利益”设定一个意义范畴。[8]
一直以来，国内学者虽然重视“公共利益”的含义解释，但忽视了该概念背后的“规范精灵”。这一方面源自于上述宪法条款的模糊性，而另一方面则与学者们试图开启宪法解释的历史命题有关。如上官丕亮副教授曾著文指出：“立法机关在制定普通法律规定‘公共利益’时应当依据宪法上的‘公共利益’规定，不得与宪法上的规定相抵触，这是宪法的最高法的地位所决定的。……宪法上有关‘公共利益’规定的价值就显现出来了：它是宪法监督机构审查判断普通法律有关公共利益的规定是否违反宪法的依据和标准。可以说，这是宪法必须规定‘公共利益’的根本意义所在。当然，目前根据现行宪法的规定，在我国这一监督审查工作是由全国人大及其常委会负责。”[9]2但是，如果没有抓住宪法上的“公共利益”的规范精灵，而只是求助于这样一个宪法上“无法实证”的概念，全国人大及其常委会如何对法律上的公共利益进行监督审查？司法机关又如何依据宪法对法律进行合宪性控制呢？可见，造成目前公共利益之宪法解释困境的主要原因有三：（1）试图用一个“公共利益”的概念涵盖其可能存在的不同含义；进而（2），忽视了宪法上的“公共利益”的规范意义；以至于（3），没有按照宪法的原则与精神来解释确定一个公共利益的规范意义。
因此，在宪法解释学上，不仅要探求公共利益的含义，而且要抓住它的“规范意义”，才能真正解决公共利益之宪法解释的难题。具体说来，应当透过宪法并依托法律来找寻公共利益的大致含义(由法律来界定或形成客观的公共利益所决定的)，并通过宪法上的“公共利益条款”或者“宪法原则或精神”来确定公共利益的规范意义。然后，根据这个宪法具体化下来的规范意义来进行合宪性控制，以确保法律不脱离宪法所设定的轨道。也只有这样，才能在解释方法上保持宪法解释与合宪性解释的协调一致。由此，含义与意义就成为公共利益之宪法解释的核心。
三、公共利益的含义及其解释
虽然透过“公共目的”可以了解公共利益的核心含义，但宪法上的公共利益与法律上的公共利益具有各自不同的含义、运行领域和规范目的，并非完全一一对应。这些不同的含义在以往阐释公共利益的文献里面，要么被混为一谈，要么被忽视，而这恰是造成公共利益之宪法解释困境的一个主要原因。当然,基于本文写作目的之考虑，在这里并不对宪法和法律上的公共利益进行精确的含义解释（事实上也不可能），而是指出宪法和法律中的公共利益的不同含义表述、运用领域、规范目的，并做符合本文写作目的之解释。
（一）法律上“公共利益”的含义及其解释
通过法律来解释宪法上的公共利益，既有助于关照公共利益的社会现实性，也有助于明晰公共利益的含义。这是由于，宪法体现的是过去人民的意志，而今天人民的意志更多地体现为法律。而且，就目前中国的情形来看，“由于宪法解释和违宪审查制度运行的缺失，我们认识宪法概念，可能更多地就要借助于立法者所制定的法律以及社会的一般认知了。……在我国的宪法体制之下，毕竟全国人大及其常委会的立法最具有权威性，也最有可能与宪法解释相匹配。”｛3｝｛4｝
“公共利益”这个概念在我国法律中大量出现，无论是在公法还是私法中，都可以见到“公共利益”的字眼。从法律中出现的“公共利益”的表述方式和规范目的来看，法律上的“公共利益”主要有三种不同的含义表述。
第一种含义表述，主要运用于私法领域，被视为基本社会道德规范的准则。如民法通则第3条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：……(三)不违反法律或者社会公共利益” ；合同法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效:……（四）损害社会公共利益”；物权法第7条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”。
这个层面所涉公共利益的法律条款，是一种对私权利行使的法律限制性条款。这些条款通常采用“社会公共利益”而非“公共利益”的表述方式，凸显了在社会层面发挥公共利益的限制性功能，以保持社会自身的团结与协作、稳固社会发展的道德前提。值得注意的是，物权法第7条采用的是“公共利益”而非“社会公共利益”的表述方式。较之民法通则和合同法，这种表述明显扩大了对私权利的限制范围。而且，该规定在宪法上的规范依据应该是宪法第51条（该条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利），从条款结构和表述方式上来看，物权法第7条中的“公共利益”与宪法第51条中的“国家的、社会的、集体的利益”相对应，物权法第7条中的“他人合法权益”与宪法第51条中的“其他公民的合法的自由和权利”相对应。如果对法律进行合宪性判断的话就会发现，物权法的上述规定虽然没有超越宪法第51条的意义范畴，但将物权进行公共利益的限制而非“国家的、社会的和集体的利益”的限制，是否有违宪之嫌疑，颇值得认真斟酌对待。
第二种含义表述，主要运用于公法领域，被视为公权力行使的向度和准据。如物权法第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收集体土地和单位、个人的不动产”；土地管理法第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”；行政许可法第1条规定：“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法”。值得注意的是，作为社会主义法律体系重要组成部分的私法典范，物权法将征收条款写入其中，使之具备了某种混合法的性质。这种做法虽具有一定的合理性，但几乎完全照搬宪法条文的做法并不利于物权的保护。尤其是，该法第7条和第42条第1款的规范目的并不相同，前者限制私权利的行使，而后者限制公权力的运用。虽然这两个条款采用几乎相同的“公共利益”表述方式，有助于在同一部法律中的保持表述方式的一致性，但在进行法律的合宪性解释和目的解释时就会遇到困难。
这个层面涉及公共利益的法律条款，主要是规范公权力的行使和防止公权力的滥用。对于私人财产权的保护而言，其目的在于防止公民的合法财产受到公权力滥用的威胁。在表述方式上，通常采用“公共利益”或“公共利益的需要”。与前述运用于私法领域的含义表述不同，并不特别强调其社会性。然而，上述法律中出现的公共利益的含义虽然与宪法第10条第3款和第13条第3款中出现的“公共利益的需要” 基本保持了一致性，但这种表述方式与“社会公共利益”的表述方式明显处于一种包含关系。问题是，这种公共利益除了社会公共利益的含义以外，还包括哪些含义？如果说国家利益中的部分利益属于公共利益的话，就会产生一定的问题，即国家利益被排除在社会利益之外，并在制度规范层面加剧了国家与社会的分离。
第三种含义表述，主要运用于公私法混合领域，与维护社会的公共福祉以及社会济贫、救援、健康、医疗、教育、文化、体育等密切相关，如台湾同胞投资保护法第4条规定：“国家对台湾同胞投资者的投资不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对台湾同胞投资者的投资可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿”；注册会计师法第1条规定：“为了发挥注册会计师在社会经济活动中的鉴证和服务作用，加强对注册会计师的管理，维护社会公共利益和投资者的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展，制定本法”；招标投标法第1条规定：“为了规范招标投标活动， 保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法”；信托法第60条规定：“为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托：（一）救济贫困；（二）救助灾民；（三）扶助残疾人；（四）发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；（五）发展医疗卫生事业；（六）发展环境保护事业，维护生态环境”。
这个层面的涉及公共利益的法律条款，既规范公权力的行使，也限制私权利。在表述上通常采用“社会公共利益”（偶尔会采用“公共利益”）的表述方式。就含义范畴而言，“公共利益”的含义较“社会公共利益”更为广泛。立法目的之不同乃是导致上述表述方式不同的主要原因。以台湾同胞投资保护法第4条的规定为例，该规定是针对——台湾同胞投资者的投资的——政府征收行为的限制性规定，按理说应当与宪法第10条第3款和第13条第3款中出现的“公共利益的需要”的表述方式保持一致，但是，由于该法之立法目的是“为了保护和鼓励台湾同胞投资，促进海峡两岸的经济发展”，所以对这种征收行为进行了更加严格的限制，只有“在特殊情况下”和“根据社会公共利益的需要”才可以征收：一方面，将征收限定在特殊情况，即原则上不能征收；另一方面，将“公共利益的需要”限缩为“社会公共利益的需要”，根据前述的解释，排除了基于国家利益的征收行为的合法性。但是，这样的规定在解释上尤其是在合宪性解释上便会遇到困难，尤其是该规定是否会与宪法上的平等原则相冲突，值得认真斟酌对待。而且，从立法技术的角度来看，上述表述方式（意味着公共利益的含义差别）的不统一也不利于公共利益的合宪性解释。
综上可见，法律上的“公共利益”与宪法上征收（用）条款中“公共利益”的含义并不完全一一对应。就含有“公共利益”用语的法律规定来看，除第二种运用于公法领域的公共利益的含义表述以宪法上的征收（用）条款中的“公共利益”为依据外，其他两个层面的“公共利益”都无法从1982年宪法中找到直接对应的表述。而且就法律的合宪性解释而言，如何解释第一种和第三种有关公共利益的法律规定，值得认真对待。尤其是，由于第三种公共利益的法律表述即传统经济法中的公共利益之解释涉及公权力的限制，能否单纯依据宪法第10条第3款和第13条第3款给予解释，尚有进一步探讨的余地。
（二）宪法上“公共利益”的含义及其解释
通过以上的分析可以发现，虽然通过法律来解释宪法上的公共利益具有一定的合理性，但通过法律来解释宪法也有一个很大的缺陷，即“以法律来解释宪法，这种由下而上的解释在逻辑上是存在问题的。宪法自身应该可以作为一个相对独立的自洽的系统，否则就无法判断法律等具体化宪法实践的合宪性问题了”[4]。所以，要解释宪法上的“公共利益”，还需要从宪法规范中去找寻它的真实含义。
“公共利益”这个概念在1982年宪法全面修订时并不存在，虽然1982年宪法第10条第3款（增修条文第20条）和第13条第3款（增修条文第22条）出现了“公共利益”的概念，但这不过是2004年宪法修正案的结果。在此之前，个人（财产）权益在各种权益中处于一种从属地位，因为宪法第51条明确规定了个人权利的行使“不得损害国家的、社会的和集体的利益”。在将“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”写入宪法以后，虽然“依照法律规定”和“合法的”的限制性规定使该修正案逊色不少，但公民的私有财产权已然获得了宪法上的明确保护，应无疑义。
自“征收（用）条款”入宪以来，公共利益作为国家干预私人财产权的一个限制手段，在私人财产权的保护方面发挥着越来越重要的作用，人们保护个人财产权的法律意识越来越强烈，并进而导致拆迁补偿利益冲突问题的大量出现。虽然法律的不完善和相关制度的缺失是造成上述问题的主要原因，但从法制层面来看，宪法规范与法律规范之间的冲突没有得到有效解决也是一个主要原因。典型的如民法通则和合同法中的“社会公共利益”与宪法第51条中的“国家的、社会的、集体的利益”之间的冲突。虽然一些学者试图对此进行解释，但很显然，既然宪法第51条并未直接使用“公共利益”而是使用“国家的、社会的、集体的利益”，那么就可以初步认定，宪法第10条第3款和第13条第3款中出现的“公共利益”，应不同于第51条中出现的“国家的、社会的、集体的利益”。也就是说，两者之间并不能划等号。
首先，从含义的核心范畴来看，社会的利益未必符合国家的利益，而集体的利益未必符合社会的利益。或者说，有些集体的利益，并不属于社会的利益范畴，而社会的利益也未必属于国家的利益范畴。尤其是，公共利益的界定通常以公共目的作为判别的依据，比如医院和学校等属于公益事业单位，通常被看作是“公共利益”的载体。而一个村集体的利益可能既不属于村集体范围的公共利益，也不属于一定区域社会层面的公共利益。一定区域的社会的利益，可能并不属于更大范围的公共利益。国家的利益也未必属于公共利益。[10]所以，宪法第51条出现的3种利益，可能属于公共利益的概念范畴，也可能不属于公共利益的概念范畴。也就是说，国家的利益、社会的利益和集体的利益中，只有符合公共目的的部分才属于公共利益的范畴。[11]
其次，从立法目的角度来看，征收（用）条款中的公共利益，是作为征收或征用的前提条件，目的在于限制公权力，而宪法第51条中的“国家的、社会的、集体的利益”，是作为公民权利行使的限制条件，目的在于限制私权利，两者之间在法律意义上有着根本的不同。
最后，宪法上的第51条是私法中的公共利益的宪法依据，如民法通则第3条和第55条、合同法第52条、物权法第7条。而宪法第10条第3款和第13条第3款则主要是公法中的公共利益的宪法依据，如土地管理法第2条、行政许可法第1条。至于招标投标法、注册会计师法和台湾同胞投资保护法等经济法中涉及“公共利益”的条款，是否应完全依据宪法第10条第3款和第13条第3款进行解释，以及是否应结合宪法第51条进行解释，颇值得认真探讨。
综上分析可知，宪法上的公共利益的含义并不如法律上的公共利益的含义来得清晰。这是由于宪法上的“公共利益”概念是在2004年宪法修正案后才“补充进来的”。而且，如前所述，含有“公共利益”的法律条款对应的宪法条款并不一定使用“公共利益”的表述，如民法通则第3条和物权法第7条的规范依据应该是宪法第51条，但宪法第51条中并未出现“公共利益”的概念，且明显将国家的、社会的和集体的利益置于比个人利益更高的地位。因此，不能说宪法上只存在单一的公共利益的含义，也不能随意地将公共利益等同于“国家的、社会和集体的利益”。此外，宪法中还有不少公民基本义务条款与公共利益发生勾连，这些条款中并未出现“公共利益”的概念，而是使用诸如“社会秩序”、“公共秩序”、“社会公德”、“国家秘密”、“公共财产”等概念。这些不确定性宪法概念的存在，也是导致宪法上的公共利益的含义模糊及其解释困难的另一个原因。而如何理清它们与“公共利益”宪法概念之间的关系，尚有待有权机关做出合理之解释。
四、宪法上的公共利益的规范意义及其解释
（一）宪法上的公共利益的规范意义
对宪法上的公共利益与法律上的公共利益之含义区分，如上所述，除找到两者间一一对应的含义、明晰宪法上的公共利益的不同含义、运行领域和规范目的以外，还应当探求宪法上的公共利益的规范意义，以为法律的合宪性控制提供依据。如此一来，宪法上的“公共利益”就较“法律上的公共利益”有“特别的意义”。[12]那么，这个“特别的意义”是什么？是否如学者们所言，仅仅指“宪法上的‘公共利益’是法律上的‘公共利益’的立法依据”呢? [13]
宪法上的“公共利益”是法律上“公共利益”的立法依据确实不假，但这只意味着，法律上的公共利益应当与宪法上的公共利益保持一致性（在理想状态下，对应的含义相同）。既然法律上的“公共利益”与宪法上的“公共利益” 的（对应）含义相同，从宪法规范不易变动的角度来看，由宪法来界定公共利益似乎并不妥帖，而且也没有这个必要，对公共利益进行界定显然是法律而不是宪法的范畴。因为，公共利益毕竟是一个含义复杂且现实性很强的概念。或者说，这一概念完全仰赖社会生活现实并从中获得其社会的意义。
然而，即便法律照搬宪法上的公共利益概念，也未必能够保证公共利益的法律界定不具随意性。[14]也就是说，即便是法律界定了一个“公共利益”，那又能怎样呢？那就能解决“公共利益”界定的随意性吗？那种试图从宪法上的“公共利益”为法律上的“公共利益”获得一个含义依据的做法是不切实际的，即便是将其归结为一种“特殊的意义”，也无异于解决问题。不过，如果说宪法作为法律的立法依据，指的是宪法规范对法律规范的意义，那也就意味着“公共利益”这个概念已经浸润了“规范性的精灵”，它不再是一个事实概念，而是一个宪法规范中的概念。如此一来，这种规范性的意义就成为对“法律上的公共利益”进行合宪性判断的依据，以防止它脱离宪法而自在自为。
对公共利益的界定虽属法律（制定法，尤其是判例法）的任务，但它不能违背宪法上公共利益的规范意旨。所谓的“宪法上的‘公共利益’是法律上的‘公共利益’的解释依据”的说法并不妥当，将其表述为“宪法上的‘公共利益’的规范意旨是法律上的‘公共利益’的解释依据”似乎更为恰当。由此，我们所面对的问题是，宪法上的公共利益的规范意旨是什么？而1982年宪法第10条第3款和第13条第3款可否看作是宪法上的“公共利益条款”呢？
从规范宪法学的视角来看，任何一个宪法规范条款都有一个规范意旨。这个规范意旨主要是设定某种或某几种行为的准据。与法律规范条款相较，宪法上的规范条款虽然具有抽象性和概括性的特点，在表述上也有特殊的方式，但任何一个规范条款都包括了“假定”和“处理”的基本结构。按照这一规范结构的要求，宪法第10条第3款和第13条第3款似乎是无法导出宪法上的“公共利益条款”的。既然如此，也就只能求助于对“公共利益”这样一个不确定性宪法概念的解释了。然而，既不能先确定一个宪法上的公共利益的概念再据此确定法律上的公共利益，也不能通过现实中的公共利益事件概括出一个公共利益的宪法概念来。因为，不确定的法律概念只有在应然与实然的关系中才能获得正确的表征，而且，要探求宪法上的公共利益的含义并不是一件简单的事。因此，如果没有一个宪法上的“公共利益条款”，那就无法对公共利益的规范意义进行解释。
问题的实质在于，宪法上的“公共利益”这个概念所涉的“规范性精灵”在哪里呢？这还得从“公共利益”这个概念所在的宪法规范条款中来寻找。回过头来看宪法第10条第3款和第13条第3款的规定，我们会发现，它是一个重要的宪法规范条款中的关联性概念，甚至可以说它并不是一个独立的宪法概念。既然如此，“公共利益”的宪法规范意义应当如何进行解读呢？
要探求“公共利益”的规范意义，首先应当求助于文义解释。从文义解释的角度，宪法第10条第3款和第13条第3款的规定，都包含有“为了公共利益的需要”的前提条件。在这里要特别注意一点，这个条件并不是“公共利益”而是“公共利益的需要”。从法律对公共利益的关联规定来看，“公共利益的需要”显然不是一个“概念”而是一个规范性条款的重要组成部分。如果把它理解为一种对公共利益的界定的话，那它属于描述性的还是属于陈述性的？如果“公共利益的需要”属于描述性的或者把它看作是法律应当对哪些属于“公共利益”进行规定的宪法规范性要求的话，那么在判断“公共利益的需要”方面，就只能求助于立法机关而不是宪法规范了，或者说，这样的解释无异于将上述条款看作是对法律的一种授权性条款。但是，这样的解释抛弃了宪法对法律的“合宪性控制”，宪法上的“公共利益条款”也就成为一个纯粹授权性的条款了。但很显然，单纯将这一条款解释为一种宪法对法律的授权条款，并不适当。而且，宪法条文的简洁性和严肃性并不允许任何多余的、无意义的重复。“公共利益的需要”如果做上述解释的话，就会与“公共利益”具有相同的含义。那么，立宪者就完全没有必要多写“的需要”这几个字了。显然，从合宪性控制和公共利益的规范意义角度来看，不能将“公共利益”简单地解释为一个宪法上的不确定性法律概念。
此外，宪法第10条第3款和第13条第3款还出现了另外一个容易被忽视的词——“可以”。这个词的出现从另一个侧面为公共利益的规范意义提供了解释的依据，因为，如果“可以”表达的是一种宪法上的授权即行政机关可以根据社会情事来确定是否征收或征用的话，那么“可以依照法律规定”也可以解释为行政机关“可以不依照法律规定”进行征收或征用。但果真如此的话，这种解释就会与行政机关作为法律执行机关的性质相背离。所以，不能将“可以依据法律规定”解释为“行政机关可以不依据法律规定”来进行征收或征用。在笔者看来，可能的正确解释是，“为了公共利益的需要”和“可以依据法律规定”的表述方式隐含了征收和征用应以“必要性”为限度，也就是说，基于公共利益而进行的征收或征用必须符合“必要性原则”（比例原则）的要求。
适用必要性原则有一个前提条件，即公私利益平衡作为宪法上的一项原则已经确立下来。如果没有在宪法上确立一个“公私利益平衡原则”，那么上述解释就难以获得实证法上的依据。不过，如果能够解释认定我国1982年宪法已经确立了公私利益平衡原则的话，那么上述解释也就属于正当且合理的了。也就是在这里，公共利益的“规范精灵”才真正地显现出来，并成为宪法上的行政征收（用）条款的一个重要解释依据。
(二)公私利益平衡原则作为一项宪法原则
公私利益平衡原则被不少国家的宪法判例予以确立，并被用来解释在涉及私人利益时公权力行使的正当性。
在美国，如同个人的私有财产权一样，国家获取个人私有财产的强大权力是先于现代宪法而存在的，被视为“政治需求的必然产物”[15]。在早期，通常运用“公共所有权”的概念。[16]2其后，自2005年著名的“kelo v. city of new london”案以后，继“公共所有权”和“公共使用”的定义方式，“公共目的”的定义方式成为一种更加宽泛的定义方式。[17]3从美国关于公共利益的解释中发现，在公共利益与私人利益之间寻求一种平衡并使两者达到共存的状态，乃是一个基本的宪政原则。
在欧洲各国，对“公共利益”普遍运用比例原则进行广义解释，以寻找公私利益之间的平衡点。[18]4比例原则的含义是：要确定某一项举措是不是为达到立法目的所必须的；如果是，那么这项举措是否很好地平衡了个人利益和整个社会的利益之间的关系。[19]5一般来说，如果征收当局能够证明以下几点，那么征收就是符合比例原则的：对财产权进行干预的目的足以使对私权的限制具有正当性；为达到目的所采取的方法和这一目的在理性上是相关联的；干预财产权的方法不能超越为达成目的所必须的范围；干预财产权对个体造成的影响不能是过分的或不成比例的。[20]6比如，德意志联邦共和国基本法（1949年）第14条第3款规定: “财产之征收，必须为公共福利始得为之。其执行，必须根据法律始得为之，此项法律应规定赔偿之性质与范围。赔偿之决定应公平衡量公共利益与关系人之利益。赔偿范围如有争执，得向普通法院提起诉讼。” 从该条款可以看出，财产征收行为必须为“公共福利始得为之”，且赔偿之决定“应公平衡量公共利益与关系人之利益”。公共利益并不必然居于高于私人利益的宪法地位，而该规定可视为公共利益与私人利益平衡的基本法原则的确立。
我国属于大陆法系国家，由于没有真正确立判例法制度（判例法作为成文法之重要补充，乃是当今大陆法系各国的普遍做法，由此导致普通法系与成文法系逐渐融合之趋势），公共利益只能透过法律的界定（宪法第10条第3款和第13条第3款明确了“依据法律规定”）来完成，所以合宪性判断对于我国1982年宪法的实施而言具有非常重要的地位。而要真正使合宪性判断发挥效力，除司法机关（宪法实施机关之一）作为合宪性判断机关的作用能够真正发挥效能以外，作为判断的一个重要依据的公私利益平衡原则必须确立为宪法的一项重要原则。在此情形下，作为落实公私利益平衡原则的比例原则才能在行政司法实践中有进一步解释和适用的余地。值得注意的是，我国学界（尤其是行政法学界）在将比例原则适用于行政征收或征用的政府行为时，往往忽视了该原则与宪法上的公私利益平衡原则的关系。事实上，行政征收（用）行为在适用比例原则时必须以宪法上的公私利益平衡原则为依据或前提，如果欠缺这个依据的话，比例原则在实证法上的适用就未必是正当的了。
然而，在2004年宪法修正案之前，我国1982年宪法并未将公私利益平衡原则确立为我国宪法的一项原则。从1982年宪法第12条和第51条的规定来看，公共财产、国家的利益、社会的利益和集体的利益具有至高无上的宪法地位，并赋予国家特别的保护义务。但在2004年宪法修正案将“公民的合法的私有财产不受侵犯”（与“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”并列）和“国家尊重和保障人权”条款写入宪法以后，保持公共利益与私人利益之间的平衡，是否应当看作确立了宪法上的一项原则，颇值得学术界认真对待。
从历次修宪的背景来看，因应改革开放和建立社会主义市场经济的政治决断（该政治决断虽然最先以执政党的方针政策提出，但它最终获得了人民的拥护和爱戴），通过确立了社会主义市场经济体制，承认非公有制经济的合法性，并逐步强化了私人财产权的国家保护义务，为公私利益平衡原则成为我国宪法上的一项原则奠定了坚实的政治基础。
从历次修宪情况来看，1982年宪法至今共通过了4次宪法修正案，这4次宪法修正案逐步将“国家保护私营经济的合法的权利和利益”（1988年宪法修正案增修条文第1条）、“国家实行社会主义市场经济”（宪法第15条，1993年宪法修正案增修条文第7条）、“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”（宪法第5条第1款，1999年宪法修正案增修条文第13条）、“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”（宪法第13条，2004年宪法修正案增修条文第22条）以及“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”（宪法第11条，2004年宪法修正案增修条文第21条）写入宪法，从而使合法的私人财产获得了宪法的承认，取得了重要的宪法地位。从历次修宪的历史脉络中不难发现，国家对非公有制经济和私有财产权的保护力度逐步加强，使之不再处于一种从属地位。
从体系解释的视角来看，1982年宪法第12条第1款规定，“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”而第13条第1款规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”从这两个条款前后相继的关联性可以看出，虽然在公共财产保护和私有财产保护的用语上存在着一定的差异，但现行宪法力图在公共财产保护与私有财产保护之间保持某种平衡的原则还是体现出来了。也就是说，私有财产权的入宪和国家保护义务的宪法规定，标志着我国现行宪法已将保持公共利益与私人利益之间的平衡作为一项重要的宪法原则确立下来。而且，从第10条第3款和第13条第3款的规定来看，行政征收（用）的补偿（普遍解释为合理补偿或公正补偿）限制，也进一步印证了上述原则在1982年宪法中的确立。不过，该原则尚有诸多方面需要进一步阐释，但基于本文写作目的之考虑，留待以后另文探讨。
【注释】
[1]增修条文第20条规定：“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”增修条文第22条规定：“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
[2]拉伦茨认为，“文字的解释都始于字义”。[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，（台湾）五南图书出版股份有限公司1996年版，第225页。
[3]在法解释论上，以描述性的定义，特别是以“外延定义”对某些法律概念进行阐释时，常常会具有广义的取向。但从排除价值化取向的面向上来看，该解释或定义方式最能符合社会现实的复杂性。参见李惠宗：《案例式法学方法论》，新学林出版股份有限公司2009年版，第8-10页。
[4]张千帆：“‘公共利益’与‘合理补偿’的宪法解释”，载《南方周末》2005年8月11日。张千帆教授所说的“完善对征收决定的程序（而非实体）控制”指的应该是“完善征收的法律程序”。这种观点与前述“由法律来确认或形成客观的公共利益”并无实质上的不同。因为，“由法律确认”虽然指向的是一种实体价值，但表达更多的是，透过人大及其常委会制定法律的程序方式来达成某种“社会共识”。
[5]德国学者hesse认为，合乎“宪法”的解释不仅要探寻正要审查的法律的内容，而且也要探寻依据来审查该法律的“宪法”的内容，在合乎“宪法”的解释过程中，不仅需要进行法律的解释，而且需要进行宪法的解释。因为法律的合宪性审查不仅基于实体而且基于功能的整体规范的考虑均指向于该法律的维持（尽可能不判定法律抵触宪法），所以在合乎宪法的解释中，尽可能以立法者将宪法具体化下来的意义，来解释正要解释的宪法。因而，法律的合宪性解释对宪法解释产生回馈的影响，要求对宪法作符合法律的解释。参见黄茂：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第60页注[26]。
[6]对此，《联邦党人文集》中有一段精彩论述：“宪法与法律相较，以宪法为准；人民与其代表相较，以人民意志为准。”[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第393页。
[7]上官丕亮副教授曾著文指出：“宪法上的‘公共利益’与法律上的‘公共利益’概念相同，含义也应相同。”上官丕亮：“‘公共利益’的宪法解读”，载《国家行政学院学报》2009年第4期。
[8]如此理解的话，那种试图通过1982年宪法的“基本权利限制条款”（宪法第51条）来解释公共利益的做法是无法实现的，因为该条款是为基本权利而非公共利益设定意义范畴的。
[9]参见上官丕亮：“‘公共利益’的宪法解读”，载《国家行政学院学报》2009年第4期。
[10]参见胡锦光、王锴：“我国宪法上‘公共利益’的界定”，载《中国法学》2005年第1期。值得注意的是，域外通常并不将国家利益与公共利益进行区分，因为从现代民族国家的本性出发，国家利益与公共利益在内涵上应当具有某种同构性。在私人利益相关的领域并不存在国家利益的概念，但却与公共利益的概念发生关联。
[11]在全国人民代表大会制定的法律中，多次出现“社会公共利益”和“社会利益”的用语，这说明在立法者那里，社会利益并不等同于社会公共利益。同时，在全国人民代表大会制定的法律中，也出现过将国家利益和公共利益同时规定的情况，这同样能够说明，在立法者那里，国家利益并不完全是公共利益。
[12]胡锦光教授在“我国宪法上‘公共利益’的界定”一文中，虽认为宪法上的“公共利益”具有“特别的意义”，但却将该“特别的意义”界定为“基本权利界限”。该观点似乎是将宪法第10条第3款和第13条第3款中的“公共利益”等同于宪法第51条中的公共利益，颇值得商榷。另外，上官丕亮副教授在其“‘公共利益’的宪法解读”一文中也认为，宪法上的“公共利益”与法律上的“公共利益”概念在功能上有所不同，宪法上的“公共利益”具有特别的意义，但并未展开进一步的深入探讨。
[13]上官丕亮副教授指出，我国学术界一般认为，宪法是“母法”，宪法是普通法律的立法基础和依据，我国立法机关在制定普通法律时也往往会在“总则”第1条中明确规定“根据宪法，制定本法”，显然，这是毫无疑问的。对此，人们不会有什么异议。在立法实践上，我们也是这样做的。上官丕亮：《“公共利益”的宪法解读》，《国家行政学院学报》2009年第4期。
[14]上官丕亮副教授认为：“这种做法（笔者注：法律照搬宪法上的‘公共利益’概念）导致了执法机关在执法时对‘公共利益’界定的随意性，这是这些年来我国土地征收和房屋拆迁纠纷不断甚至导致重大社会事件的重要原因之一。看来，‘立法宜粗不宜细’的传统指导思想需要反思和改进。”上官丕亮：“‘公共利益’的宪法解读”，载《国家行政学院学报》2009年第4期。
[15]kohlv.unitedstates(1875),91u.s.367,371,23l.ed.449.
[16]jennie jacksonmiller,“savingprivate development:rescuing louisiana fromits reactiontokelo”,louisianalawreview,winter2008.
[17]kelov.city of new london,conn., 545u.s.469,125.s.ct.2655, 162.l.ed.2d439, 60env't.rep.cas.(bna)1769,35envtl.l.rep.20134,10a.l.r.fed.2d.733(2005).
一、问题的提出
“公共利益”是我国宪法上的不确定性法律概念，首次出现在2004年宪法修正案增修条文第20条（宪法第10条第3款）和增修条文第22条（宪法第13条第3款）。[1]这两个条款通常被看作“行政征收”和“行政征用”的宪法规范依据，即宪法上的“征收和征用条款”（以下简称“征收（用）条款”）。随着征地拆迁和补偿问题的日益突出，“公共利益”的宪法解释愈来愈受到学术界的关注。
要解释宪法上的公共利益，首先应当通过文义解释来确定其精确含义。[2]不过，虽然可以透过公共利益的本质要素——公共目的——来了解其核心含义，但由于公共利益的主张者的缺位以及主张者的不保险性，由法律来确认或者形成客观的公共利益已然成为法治社会的普遍做法。｛1｝作为一项理由，由法律来确认或者形成客观的公共利益，意味着应透过法律尤其是判例法来界定公共利益的客观含义。然而，按照一般的公法原理，由法律来确认或者形成客观的公共利益的法治诉求与依法行政的原理是一致的。这一原理在意识形态上的基础，正如权力分立那样，是自由主义而非立宪主义的政治思想。因为，通过法律来防止对公民财产的行政侵害，并不能为公民财产权提供真正的保护，因为这样的规定没有设置对法律内容本身的防波堤。｛2｝（p.44）而且，由法律来确认或者形成客观的公共利益并不是一件简单的事。因为，公共利益是一个含义复杂且时效性很强的概念，在没有判例法制度支撑的情况下，单纯通过成文法的“描述性定义”[3]根本无法形成客观的公共利益。
既然无法通过法律来界定或形成客观的公共利益，那又应当如何解决因公共利益的需要而引发的行政征收和行政征用之现实问题呢？张千帆教授的观点非常中肯且较具代表性：“要保证政府的征收行为符合‘公共利益’，我们应该在征收的程序控制上多下功夫。如果中国的全国和地方人大或其常委会能够对土地征收和补偿方案的决定发挥实质性的作用，那么目前困扰中国社会的征收问题将有望得到根本的解决，由此引发的社会矛盾和利益冲突将得到根本的缓解。”[4]也就是说，“完善程序控制”特别是那种正当法律程序的控制，是确保公共利益的界定达成“社会共识”的主要手段。但是，完全求助于法律程序的控制，就会抛弃“合宪性判断”的路径，甚至有“抛弃”宪法之嫌疑。况且，“完善征收程序的控制”涉及到宪法解释问题，在权力链接程序严重欠缺和司法程序控制无法发挥效能的情形下，如何对行政征收的法律程序进行宪法上的“控制”也会成为一个问题。所以，如果承认宪法具有最高效力的话，那么不管是对公共利益的“法律确认”还是“法律程序的控制”，都涉及到一个“合宪性控制”问题。
对法律进行合宪性控制会产生两种结果，即违宪性判断与合宪性判断。一般而言，为维护一国秩序，在解释法律时应尽可能以宪法具体化下来的意义做合宪性判断，以确保解释是“符合宪法的解释”即合宪性解释。[5]不过，毕竟作为根本法的宪法具有高于一般法律的效力，[6]合宪性判断也只能以宪法而非法律为前提。如果不能明了宪法上的公共利益，如何进行合宪性判断？可见，要解释“公共利益”，宪法解释是主要的、根本的方法。而解释的目的在于，让公共利益的宪法解释与合宪性解释能够互相通融、协调一致。而问题是，如何对公共利益进行宪法解释，才能够让这两种解释方法互相通融、协调一致呢？
二、含义与意义：公共利益之宪法解释的核心
要保持这两种解释方法互相通融与协调一致，需要找到它们共同的链接点。就公共利益的解释而言，由于宪法解释与法律的合宪性解释属于不同的解释方法，前者是对宪法上的公共利益进行宪法解释，后者是对法律上的公共利益做合宪性解释，所以两者的链接点首先体现在宪法上的公共利益与法律上的公共利益的含义是否相同的问题上。因为，如果法律是宪法的具体化，那么宪法上的公共利益的含义与法律上的公共利益的含义就应当保持一致。[7]但问题是，宪法和法律中的公共利益是否具有相同的含义呢？如果宪法或法律中的公共利益具有各自不同的含义，那么，宪法上的公共利益与法律上的公共利益的含义可能就会不同。所以,必须对宪法和法律中的公共利益的不同含义进行分析,以便在对宪法上的公共利益进行解释时能够明晰其确切的含义。
此外，要保持法律上的公共利益与宪法上的公共利益的一致性，即便宪法和法律中的公共利益的不同含义得到合理解释，也需要探求宪法上的公共利益的规范意义。因为，如果无法探求公共利益的规范意义，“宪法上的公共利益作为法律上的公共利益的依据”可能就会成为一句空话。把法律对公共利益界定的“混乱”以及土地征收和房屋拆迁中出现的问题都推到宪法上的不确定法律概念——公共利益——的头上，这跟明希豪森拽着自己的头发将身子从沼泽地里拽出来不是一样的吗？
一般而言，一个概念的意义具有两个层面的意蕴，一是指该概念的核心内涵（即内容），与含义具有大致相同的意蕴；二是指该概念的价值或作用。本文中使用的“意义”、“规范意义”或“意义范畴”，指涉的就是一个概念所涉规范的价值或作用。由此，法律概念的规范意义体现为一种“规范性”。也就是说，它是一个在规范意义上存在的概念，而不仅仅是一个纯粹的“含义”或“事实描述”。比如，宪法中的“行政征收”是一个法律概念，有其核心的含义，但宪法如果没有对其意义范畴进行规定的话，那么它的含义就是模糊不清的。我国宪法透过第10条第3款和第13条第3款为“行政征收（用）”的概念划定了一个规范意义，或者说，宪法为“行政征收（用）”设定了一个边界──“为了公共利益的需要”、“依照法律规定”和“补偿”。当我们谈到“行政征收”这个概念的时候，我们是说，行政征收必须“依照法律规定”做出，而且如果不是“为了公共利益的需要”以及经过“合理补偿”，就是无效的。所以，法律概念如果不具有规范性的意义，就不会发生规范效力，其价值和作用就体现不出来。由此，一个法律概念的真正意义在于，它能够为法律事实提供一个解释的空间。
对于宪法上的“公共利益”而言，只有当宪法上的公共利益作为法律上的公共利益的规范依据时，其意义才能体现出来。但是，如果只是将宪法第10条第3款和第13条第3款看作宪法上的“征收（用）条款”的话，那么就意味着在解释“公共利益”时必须在“征收（用）条款”的规范意旨内进行。也就是说，“公共利益”只是一个不确定法律概念、一个行政征收（用）的依据或限制条件。如果仅仅把“公共利益”看作行政征收（用）的依据或限制条件，那么在解释其规范意义时就会遇到困难，因为，“征收（用）条款”的规范意旨（或意义）是为征收（用）设定不得逾越的界限，而不是为“公共利益”设定一个意义范畴。[8]
一直以来，国内学者虽然重视“公共利益”的含义解释，但忽视了该概念背后的“规范精灵”。这一方面源自于上述宪法条款的模糊性，而另一方面则与学者们试图开启宪法解释的历史命题有关。如上官丕亮副教授曾著文指出：“立法机关在制定普通法律规定‘公共利益’时应当依据宪法上的‘公共利益’规定，不得与宪法上的规定相抵触，这是宪法的最高法的地位所决定的。……宪法上有关‘公共利益’规定的价值就显现出来了：它是宪法监督机构审查判断普通法律有关公共利益的规定是否违反宪法的依据和标准。可以说，这是宪法必须规定‘公共利益’的根本意义所在。当然，目前根据现行宪法的规定，在我国这一监督审查工作是由全国人大及其常委会负责。”[9]2但是，如果没有抓住宪法上的“公共利益”的规范精灵，而只是求助于这样一个宪法上“无法实证”的概念，全国人大及其常委会如何对法律上的公共利益进行监督审查？司法机关又如何依据宪法对法律进行合宪性控制呢？可见，造成目前公共利益之宪法解释困境的主要原因有三：（1）试图用一个“公共利益”的概念涵盖其可能存在的不同含义；进而（2），忽视了宪法上的“公共利益”的规范意义；以至于（3），没有按照宪法的原则与精神来解释确定一个公共利益的规范意义。
因此，在宪法解释学上，不仅要探求公共利益的含义，而且要抓住它的“规范意义”，才能真正解决公共利益之宪法解释的难题。具体说来，应当透过宪法并依托法律来找寻公共利益的大致含义(由法律来界定或形成客观的公共利益所决定的)，并通过宪法上的“公共利益条款”或者“宪法原则或精神”来确定公共利益的规范意义。然后，根据这个宪法具体化下来的规范意义来进行合宪性控制，以确保法律不脱离宪法所设定的轨道。也只有这样，才能在解释方法上保持宪法解释与合宪性解释的协调一致。由此，含义与意义就成为公共利益之宪法解释的核心。
三、公共利益的含义及其解释
虽然透过“公共目的”可以了解公共利益的核心含义，但宪法上的公共利益与法律上的公共利益具有各自不同的含义、运行领域和规范目的，并非完全一一对应。这些不同的含义在以往阐释公共利益的文献里面，要么被混为一谈，要么被忽视，而这恰是造成公共利益之宪法解释困境的一个主要原因。当然,基于本文写作目的之考虑，在这里并不对宪法和法律上的公共利益进行精确的含义解释（事实上也不可能），而是指出宪法和法律中的公共利益的不同含义表述、运用领域、规范目的，并做符合本文写作目的之解释。
（一）法律上“公共利益”的含义及其解释
通过法律来解释宪法上的公共利益，既有助于关照公共利益的社会现实性，也有助于明晰公共利益的含义。这是由于，宪法体现的是过去人民的意志，而今天人民的意志更多地体现为法律。而且，就目前中国的情形来看，“由于宪法解释和违宪审查制度运行的缺失，我们认识宪法概念，可能更多地就要借助于立法者所制定的法律以及社会的一般认知了。……在我国的宪法体制之下，毕竟全国人大及其常委会的立法最具有权威性，也最有可能与宪法解释相匹配。”｛3｝｛4｝
“公共利益”这个概念在我国法律中大量出现，无论是在公法还是私法中，都可以见到“公共利益”的字眼。从法律中出现的“公共利益”的表述方式和规范目的来看，法律上的“公共利益”主要有三种不同的含义表述。
第一种含义表述，主要运用于私法领域，被视为基本社会道德规范的准则。如民法通则第3条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：……(三)不违反法律或者社会公共利益” ；合同法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效:……（四）损害社会公共利益”；物权法第7条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”。
这个层面所涉公共利益的法律条款，是一种对私权利行使的法律限制性条款。这些条款通常采用“社会公共利益”而非“公共利益”的表述方式，凸显了在社会层面发挥公共利益的限制，以保持社会自身的团结与协作、稳固社会发展的道德前提。值得注意的是，物权法第7条采用的是“公共利益”而非“社会公共利益”的表述方式。较之民法通则和合同法，这种表述明显扩大了对私权利的限制范围。而且，该规定在宪法上的规范依据应该是宪法第51条（该条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利），从条款结构和表述方式上来看，物权法第7条中的“公共利益”与宪法第51条中的“国家的、社会的、集体的利益”相对应，物权法第7条中的“他人合法权益”与宪法第51条中的“其他公民的合法的自由和权利”相对应。如果对法律进行合宪性判断的话就会发现，物权法的上述规定虽然没有超越宪法第51条的意义范畴，但将物权进行公共利益的限制而非“国家的、社会的和集体的利益”的限制，是否有违宪之嫌疑，颇值得认真斟酌对待。
第二种含义表述，主要运用于公法领域，被视为公权力行使的向度和准据。如物权法第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收集体土地和单位、个人的不动产”；土地管理法第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”；行政许可法第1条规定：“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法”。值得注意的是，作为社会主义法律体系重要组成部分的私法典范，物权法将征收条款写入其中，使之具备了某种混合法的性质。这种做法虽具有一定的合理性，但几乎完全照搬宪法条文的做法并不利于物权的保护。尤其是，该法第7条和第42条第1款的规范目的并不相同，前者限制私权利的行使，而后者限制公权力的运用。虽然这两个条款采用几乎相同的“公共利益”表述方式，有助于在同一部法律中的保持表述方式的一致性，但在进行法律的合宪性解释和目的解释时就会遇到困难。
这个层面涉及公共利益的法律条款，主要是规范公权力的行使和防止公权力的滥用。对于私人财产权的保护而言，其目的在于防止公民的合法财产受到公权力滥用的威胁。在表述方式上，通常采用“公共利益”或“公共利益的需要”。与前述运用于私法领域的含义表述不同，并不特别强调其社会性。然而，上述法律中出现的公共利益的含义虽然与宪法第10条第3款和第13条第3款中出现的“公共利益的需要” 基本保持了一致性，但这种表述方式与“社会公共利益”的表述方式明显处于一种包含关系。问题是，这种公共利益除了社会公共利益的含义以外，还包括哪些含义？如果说国家利益中的部分利益属于公共利益的话，就会产生一定的问题，即国家利益被排除在社会利益之外，并在制度规范层面加剧了国家与社会的分离。
第三种含义表述，主要运用于公私法混合领域，与维护社会的公共福祉以及社会济贫、救援、健康、医疗、教育、文化、体育等密切相关，如台湾同胞投资保护法第4条规定：“国家对台湾同胞投资者的投资不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对台湾同胞投资者的投资可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿”；注册会计师法第1条规定：“为了发挥注册会计师在社会经济活动中的鉴证和服务作用，加强对注册会计师的管理，维护社会公共利益和投资者的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展，制定本法”；招标投标法第1条规定：“为了规范招标投标活动， 保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法”；信托法第60条规定：“为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托：（一）救济贫困；（二）救助灾民；（三）扶助残疾人；（四）发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；（五）发展医疗卫生事业；（六）发展环境保护事业，维护生态环境”。
这个层面的涉及公共利益的法律条款，既规范公权力的行使，也限制私权利。在表述上通常采用“社会公共利益”（偶尔会采用“公共利益”）的表述方式。就含义范畴而言，“公共利益”的含义较“社会公共利益”更为广泛。立法目的之不同乃是导致上述表述方式不同的主要原因。以台湾同胞投资保护法第4条的规定为例，该规定是针对——台湾同胞投资者的投资的——政府征收行为的限制性规定，按理说应当与宪法第10条第3款和第13条第3款中出现的“公共利益的需要”的表述方式保持一致，但是，由于该法之立法目的是“为了保护和鼓励台湾同胞投资，促进海峡两岸的经济发展”，所以对这种征收行为进行了更加严格的限制，只有“在特殊情况下”和“根据社会公共利益的需要”才可以征收：一方面，将征收限定在特殊情况，即原则上不能征收；另一方面，将“公共利益的需要”限缩为“社会公共利益的需要”，根据前述的解释，排除了基于国家利益的征收行为的合法性。但是，这样的规定在解释上尤其是在合宪性解释上便会遇到困难，尤其是该规定是否会与宪法上的平等原则相冲突，值得认真斟酌对待。而且，从立法技术的角度来看，上述表述方式（意味着公共利益的含义差别）的不统一也不利于公共利益的合宪性解释。
综上可见，法律上的“公共利益”与宪法上征收（用）条款中“公共利益”的含义并不完全一一对应。就含有“公共利益”用语的法律规定来看，除第二种运用于公法领域的公共利益的含义表述以宪法上的征收（用）条款中的“公共利益”为依据外，其他两个层面的“公共利益”都无法从1982年宪法中找到直接对应的表述。而且就法律的合宪性解释而言，如何解释第一种和第三种有关公共利益的法律规定，值得认真对待。尤其是，由于第三种公共利益的法律表述即传统经济法中的公共利益之解释涉及公权力的限制，能否单纯依据宪法第10条第3款和第13条第3款给予解释，尚有进一步探讨的余地。
（二）宪法上“公共利益”的含义及其解释
通过以上的分析可以发现，虽然通过法律来解释宪法上的公共利益具有一定的合理性，但通过法律来解释宪法也有一个很大的缺陷，即“以法律来解释宪法，这种由下而上的解释在逻辑上是存在问题的。宪法自身应该可以作为一个相对独立的自洽的系统，否则就无法判断法律等具体化宪法实践的合宪性问题了”[4]。所以，要解释宪法上的“公共利益”，还需要从宪法规范中去找寻它的真实含义。
“公共利益”这个概念在1982年宪法全面修订时并不存在，虽然1982年宪法第10条第3款（增修条文第20条）和第13条第3款（增修条文第22条）出现了“公共利益”的概念，但这不过是2004年宪法修正案的结果。在此之前，个人（财产）权益在各种权益中处于一种从属地位，因为宪法第51条明确规定了个人权利的行使“不得损害国家的、社会的和集体的利益”。在将“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”写入宪法以后，虽然“依照法律规定”和“合法的”的限制性规定使该修正案逊色不少，但公民的私有财产权已然获得了宪法上的明确保护，应无疑义。
自“征收（用）条款”入宪以来，公共利益作为国家干预私人财产权的一个限制手段，在私人财产权的保护方面发挥着越来越重要的作用，人们保护个人财产权的法律意识越来越强烈，并进而导致拆迁补偿利益冲突问题的大量出现。虽然法律的不完善和相关制度的缺失是造成上述问题的主要原因，但从法制层面来看，宪法规范与法律规范之间的冲突没有得到有效解决也是一个主要原因。典型的如民法通则和合同法中的“社会公共利益”与宪法第51条中的“国家的、社会的、集体的利益”之间的冲突。虽然一些学者试图对此进行解释，但很显然，既然宪法第51条并未直接使用“公共利益”而是使用“国家的、社会的、集体的利益”，那么就可以初步认定，宪法第10条第3款和第13条第3款中出现的“公共利益”，应不同于第51条中出现的“国家的、社会的、集体的利益”。也就是说，两者之间并不能划等号。
首先，从含义的核心范畴来看，社会的利益未必符合国家的利益，而集体的利益未必符合社会的利益。或者说，有些集体的利益，并不属于社会的利益范畴，而社会的利益也未必属于国家的利益范畴。尤其是，公共利益的界定通常以公共目的作为判别的依据，比如医院和学校等属于公益事业单位，通常被看作是“公共利益”的载体。而一个村集体的利益可能既不属于村集体范围的公共利益，也不属于一定区域社会层面的公共利益。一定区域的社会的利益，可能并不属于更大范围的公共利益。国家的利益也未必属于公共利益。[10]所以，宪法第51条出现的3种利益，可能属于公共利益的概念范畴，也可能不属于公共利益的概念范畴。也就是说，国家的利益、社会的利益和集体的利益中，只有符合公共目的的部分才属于公共利益的范畴。[11]
其次，从立法目的角度来看，征收（用）条款中的公共利益，是作为征收或征用的前提条件，目的在于限制公权力，而宪法第51条中的“国家的、社会的、集体的利益”，是作为公民权利行使的限制条件，目的在于限制私权利，两者之间在法律意义上有着根本的不同。
最后，宪法上的第51条是私法中的公共利益的宪法依据，如民法通则第3条和第55条、合同法第52条、物权法第7条。而宪法第10条第3款和第13条第3款则主要是公法中的公共利益的宪法依据，如土地管理法第2条、行政许可法第1条。至于招标投标法、注册会计师法和台湾同胞投资保护法等经济法中涉及“公共利益”的条款，是否应完全依据宪法第10条第3款和第13条第3款进行解释，以及是否应结合宪法第51条进行解释，颇值得认真探讨。
综上分析可知，宪法上的公共利益的含义并不如法律上的公共利益的含义来得清晰。这是由于宪法上的“公共利益”概念是在2004年宪法修正案后才“补充进来的”。而且，如前所述，含有“公共利益”的法律条款对应的宪法条款并不一定使用“公共利益”的表述，如民法通则第3条和物权法第7条的规范依据应该是宪法第51条，但宪法第51条中并未出现“公共利益”的概念，且明显将国家的、社会的和集体的利益置于比个人利益更高的地位。因此，不能说宪法上只存在单一的公共利益的含义，也不能随意地将公共利益等同于“国家的、社会和集体的利益”。此外，宪法中还有不少公民基本义务条款与公共利益发生勾连，这些条款中并未出现“公共利益”的概念，而是使用诸如“社会秩序”、“公共秩序”、“社会公德”、“国家秘密”、“公共财产”等概念。这些不确定性宪法概念的存在，也是导致宪法上的公共利益的含义模糊及其解释困难的另一个原因。而如何理清它们与“公共利益”宪法概念之间的关系，尚有待有权机关做出合理之解释。
四、宪法上的公共利益的规范意义及其解释
（一）宪法上的公共利益的规范意义
对宪法上的公共利益与法律上的公共利益之含义区分，如上所述，除找到两者间一一对应的含义、明晰宪法上的公共利益的不同含义、运行领域和规范目的以外，还应当探求宪法上的公共利益的规范意义，以为法律的合宪性控制提供依据。如此一来，宪法上的“公共利益”就较“法律上的公共利益”有“特别的意义”。[12]那么，这个“特别的意义”是什么？是否如学者们所言，仅仅指“宪法上的‘公共利益’是法律上的‘公共利益’的立法依据”呢? [13]
宪法上的“公共利益”是法律上“公共利益”的立法依据确实不假，但这只意味着，法律上的公共利益应当与宪法上的公共利益保持一致性（在理想状态下，对应的含义相同）。既然法律上的“公共利益”与宪法上的“公共利益” 的（对应）含义相同，从宪法规范不易变动的角度来看，由宪法来界定公共利益似乎并不妥帖，而且也没有这个必要，对公共利益进行界定显然是法律而不是宪法的范畴。因为，公共利益毕竟是一个含义复杂且现实性很强的概念。或者说，这一概念完全仰赖社会生活现实并从中获得其社会的意义。
然而，即便法律照搬宪法上的公共利益概念，也未必能够保证公共利益的法律界定不具随意性。[14]也就是说，即便是法律界定了一个“公共利益”，那又能怎样呢？那就能解决“公共利益”界定的随意性吗？那种试图从宪法上的“公共利益”为法律上的“公共利益”获得一个含义依据的做法是不切实际的，即便是将其归结为一种“特殊的意义”，也无异于解决问题。不过，如果说宪法作为法律的立法依据，指的是宪法规范对法律规范的意义，那也就意味着“公共利益”这个概念已经浸润了“规范性的精灵”，它不再是一个事实概念，而是一个宪法规范中的概念。如此一来，这种规范性的意义就成为对“法律上的公共利益”进行合宪性判断的依据，以防止它脱离宪法而自在自为。
对公共利益的界定虽属法律（制定法，尤其是判例法）的任务，但它不能违背宪法上公共利益的规范意旨。所谓的“宪法上的‘公共利益’是法律上的‘公共利益’的解释依据”的说法并不妥当，将其表述为“宪法上的‘公共利益’的规范意旨是法律上的‘公共利益’的解释依据”似乎更为恰当。由此，我们所面对的问题是，宪法上的公共利益的规范意旨是什么？而1982年宪法第10条第3款和第13条第3款可否看作是宪法上的“公共利益条款”呢？
从规范宪法学的视角来看，任何一个宪法规范条款都有一个规范意旨。这个规范意旨主要是设定某种或某几种行为的准据。与法律规范条款相较，宪法上的规范条款虽然具有抽象性和概括性的特点，在表述上也有特殊的方式，但任何一个规范条款都包括了“假定”和“处理”的基本结构。按照这一规范结构的要求，宪法第10条第3款和第13条第3款似乎是无法导出宪法上的“公共利益条款”的。既然如此，也就只能求助于对“公共利益”这样一个不确定性宪法概念的解释了。然而，既不能先确定一个宪法上的公共利益的概念再据此确定法律上的公共利益，也不能通过现实中的公共利益事件概括出一个公共利益的宪法概念来。因为，不确定的法律概念只有在应然与实然的关系中才能获得正确的表征，而且，要探求宪法上的公共利益的含义并不是一件简单的事。因此，如果没有一个宪法上的“公共利益条款”，那就无法对公共利益的规范意义进行解释。
问题的实质在于，宪法上的“公共利益”这个概念所涉的“规范性精灵”在哪里呢？这还得从“公共利益”这个概念所在的宪法规范条款中来寻找。回过头来看宪法第10条第3款和第13条第3款的规定，我们会发现，它是一个重要的宪法规范条款中的关联性概念，甚至可以说它并不是一个独立的宪法概念。既然如此，“公共利益”的宪法规范意义应当如何进行解读呢？
要探求“公共利益”的规范意义，首先应当求助于文义解释。从文义解释的角度，宪法第10条第3款和第13条第3款的规定，都包含有“为了公共利益的需要”的前提条件。在这里要特别注意一点，这个条件并不是“公共利益”而是“公共利益的需要”。从法律对公共利益的关联规定来看，“公共利益的需要”显然不是一个“概念”而是一个规范性条款的重要组成部分。如果把它理解为一种对公共利益的界定的话，那它属于描述性的还是属于陈述性的？如果“公共利益的需要”属于描述性的或者把它看作是法律应当对哪些属于“公共利益”进行规定的宪法规范性要求的话，那么在判断“公共利益的需要”方面，就只能求助于立法机关而不是宪法规范了，或者说，这样的解释无异于将上述条款看作是对法律的一种授权性条款。但是，这样的解释抛弃了宪法对法律的“合宪性控制”，宪法上的“公共利益条款”也就成为一个纯粹授权性的条款了。但很显然，单纯将这一条款解释为一种宪法对法律的授权条款，并不适当。而且，宪法条文的简洁性和严肃性并不允许任何多余的、无意义的重复。“公共利益的需要”如果做上述解释的话，就会与“公共利益”具有相同的含义。那么，立宪者就完全没有必要多写“的需要”这几个字了。显然，从合宪性控制和公共利益的规范意义角度来看，不能将“公共利益”简单地解释为一个宪法上的不确定性法律概念。
此外，宪法第10条第3款和第13条第3款还出现了另外一个容易被忽视的词——“可以”。这个词的出现从另一个侧面为公共利益的规范意义提供了解释的依据，因为，如果“可以”表达的是一种宪法上的授权即行政机关可以根据社会情事来确定是否征收或征用的话，那么“可以依照法律规定”也可以解释为行政机关“可以不依照法律规定”进行征收或征用。但果真如此的话，这种解释就会与行政机关作为法律执行机关的性质相背离。所以，不能将“可以依据法律规定”解释为“行政机关可以不依据法律规定”来进行征收或征用。在笔者看来，可能的正确解释是，“为了公共利益的需要”和“可以依据法律规定”的表述方式隐含了征收和征用应以“必要性”为限度，也就是说，基于公共利益而进行的征收或征用必须符合“必要性原则”（比例原则）的要求。
适用必要性原则有一个前提条件，即公私利益平衡作为宪法上的一项原则已经确立下来。如果没有在宪法上确立一个“公私利益平衡原则”，那么上述解释就难以获得实证法上的依据。不过，如果能够解释认定我国1982年宪法已经确立了公私利益平衡原则的话，那么上述解释也就属于正当且合理的了。也就是在这里，公共利益的“规范精灵”才真正地显现出来，并成为宪法上的行政征收（用）条款的一个重要解释依据。
(二)公私利益平衡原则作为一项宪法原则
公私利益平衡原则被不少国家的宪法判例予以确立，并被用来解释在涉及私人利益时公权力行使的正当性。
在美国，如同个人的私有财产权一样，国家获取个人私有财产的强大权力是先于现代宪法而存在的，被视为“政治需求的必然产物”[15]。在早期，通常运用“公共所有权”的概念。[16]2其后，自2005年著名的“kelo v. city of new london”案以后，继“公共所有权”和“公共使用”的定义方式，“公共目的”的定义方式成为一种更加宽泛的定义方式。[17]3从美国关于公共利益的解释中发现，在公共利益与私人利益之间寻求一种平衡并使两者达到共存的状态，乃是一个基本的原则。
在欧洲各国，对“公共利益”普遍运用比例原则进行广义解释，以寻找公私利益之间的平衡点。[18]4比例原则的含义是：要确定某一项举措是不是为达到立法目的所必须的；如果是，那么这项举措是否很好地平衡了个人利益和整个社会的利益之间的关系。[19]5一般来说，如果征收当局能够证明以下几点，那么征收就是符合比例原则的：对财产权进行干预的目的足以使对私权的限制具有正当性；为达到目的所采取的方法和这一目的在理性上是相关联的；干预财产权的方法不能超越为达成目的所必须的范围；干预财产权对个体造成的影响不能是过分的或不成比例的。[20]6比如，德意志联邦共和国基本法（1949年）第14条第3款规定: “财产之征收，必须为公共福利始得为之。其执行，必须根据法律始得为之，此项法律应规定赔偿之性质与范围。赔偿之决定应公平衡量公共利益与关系人之利益。赔偿范围如有争执，得向普通法院提讼。” 从该条款可以看出，财产征收行为必须为“公共福利始得为之”，且赔偿之决定“应公平衡量公共利益与关系人之利益”。公共利益并不必然居于高于私人利益的宪法地位，而该规定可视为公共利益与私人利益平衡的基本法原则的确立。
我国属于大陆法系国家，由于没有真正确立判例法制度（判例法作为成文法之重要补充，乃是当今大陆法系各国的普遍做法，由此导致普通法系与成文法系逐渐融合之趋势），公共利益只能透过法律的界定（宪法第10条第3款和第13条第3款明确了“依据法律规定”）来完成，所以合宪性判断对于我国1982年宪法的实施而言具有非常重要的地位。而要真正使合宪性判断发挥效力，除司法机关（宪法实施机关之一）作为合宪性判断机关的作用能够真正发挥效能以外，作为判断的一个重要依据的公私利益平衡原则必须确立为宪法的一项重要原则。在此情形下，作为落实公私利益平衡原则的比例原则才能在行政司法实践中有进一步解释和适用的余地。值得注意的是，我国学界（尤其是行政法学界）在将比例原则适用于行政征收或征用的政府行为时，往往忽视了该原则与宪法上的公私利益平衡原则的关系。事实上，行政征收（用）行为在适用比例原则时必须以宪法上的公私利益平衡原则为依据或前提，如果欠缺这个依据的话，比例原则在实证法上的适用就未必是正当的了。
然而，在2004年宪法修正案之前，我国1982年宪法并未将公私利益平衡原则确立为我国宪法的一项原则。从1982年宪法第12条和第51条的规定来看，公共财产、国家的利益、社会的利益和集体的利益具有至高无上的宪法地位，并赋予国家特别的保护义务。但在2004年宪法修正案将“公民的合法的私有财产不受侵犯”（与“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”并列）和“国家尊重和保障人权”条款写入宪法以后，保持公共利益与私人利益之间的平衡，是否应当看作确立了宪法上的一项原则，颇值得学术界认真对待。
从历次修宪的背景来看，因应改革开放和建立社会主义市场经济的政治决断（该政治决断虽然最先以执政党的方针政策提出，但它最终获得了人民的拥护和爱戴），通过确立了社会主义市场经济体制，承认非公有制经济的合法性，并逐步强化了私人财产权的国家保护义务，为公私利益平衡原则成为我国宪法上的一项原则奠定了坚实的政治基础。
从历次修宪情况来看，1982年宪法至今共通过了4次宪法修正案，这4次宪法修正案逐步将“国家保护私营经济的合法的权利和利益”（1988年宪法修正案增修条文第1条）、“国家实行社会主义市场经济”（宪法第15条，1993年宪法修正案增修条文第7条）、“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”（宪法第5条第1款，1999年宪法修正案增修条文第13条）、“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”（宪法第13条，2004年宪法修正案增修条文第22条）以及“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”（宪法第11条，2004年宪法修正案增修条文第21条）写入宪法，从而使合法的私人财产获得了宪法的承认，取得了重要的宪法地位。从历次修宪的历史脉络中不难发现，国家对非公有制经济和私有财产权的保护力度逐步加强，使之不再处于一种从属地位。
从体系解释的视角来看，1982年宪法第12条第1款规定，“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”而第13条第1款规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”从这两个条款前后相继的关联性可以看出，虽然在公共财产保护和私有财产保护的用语上存在着一定的差异，但现行宪法力图在公共财产保护与私有财产保护之间保持某种平衡的原则还是体现出来了。也就是说，私有财产权的入宪和国家保护义务的宪法规定，标志着我国现行宪法已将保持公共利益与私人利益之间的平衡作为一项重要的宪法原则确立下来。而且，从第10条第3款和第13条第3款的规定来看，行政征收（用）的补偿（普遍解释为合理补偿或公正补偿）限制，也进一步印证了上述原则在1982年宪法中的确立。不过，该原则尚有诸多方面需要进一步阐释，但基于本文写作目的之考虑，留待以后另文探讨。
【注释】
[1]增修条文第20条规定：“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”增修条文第22条规定：“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
[2]拉伦茨认为，“文字的解释都始于字义”。[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，（台湾）五南图书出版股份有限公司1996年版，第225页。
[3]在法解释论上，以描述性的定义，特别是以“外延定义”对某些法律概念进行阐释时，常常会具有广义的取向。但从排除价值化取向的面向上来看，该解释或定义方式最能符合社会现实的复杂性。参见李惠宗：《案例式法学方法论》，新学林出版股份有限公司2009年版，第8-10页。
[4]张千帆：“‘公共利益’与‘合理补偿’的宪法解释”，载《南方周末》2005年8月11日。张千帆教授所说的“完善对征收决定的程序（而非实体）控制”指的应该是“完善征收的法律程序”。这种观点与前述“由法律来确认或形成客观的公共利益”并无实质上的不同。因为，“由法律确认”虽然指向的是一种实体价值，但表达更多的是，透过人大及其常委会制定法律的程序方式来达成某种“社会共识”。
[5]德国学者hesse认为，合乎“宪法”的解释不仅要探寻正要审查的法律的内容，而且也要探寻依据来审查该法律的“宪法”的内容，在合乎“宪法”的解释过程中，不仅需要进行法律的解释，而且需要进行宪法的解释。因为法律的合宪性审查不仅基于实体而且基于功能的整体规范的考虑均指向于该法律的维持（尽可能不判定法律抵触宪法），所以在合乎宪法的解释中，尽可能以立法者将宪法具体化下来的意义，来解释正要解释的宪法。因而，法律的合宪性解释对宪法解释产生回馈的影响，要求对宪法作符合法律的解释。参见黄茂：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第60页注[26]。
[6]对此，《联邦党人文集》中有一段精彩论述：“宪法与法律相较，以宪法为准；人民与其代表相较，以人民意志为准。”[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第393页。
[7]上官丕亮副教授曾著文指出：“宪法上的‘公共利益’与法律上的‘公共利益’概念相同，含义也应相同。”上官丕亮：“‘公共利益’的宪法解读”，载《国家行政学院学报》2009年第4期。
[8]如此理解的话，那种试图通过1982年宪法的“基本权利限制条款”（宪法第51条）来解释公共利益的做法是无法实现的，因为该条款是为基本权利而非公共利益设定意义范畴的。
[9]参见上官丕亮：“‘公共利益’的宪法解读”，载《国家行政学院学报》2009年第4期。
[10]参见胡锦光、王锴：“我国宪法上‘公共利益’的界定”，载《中国法学》2005年第1期。值得注意的是，域外通常并不将国家利益与公共利益进行区分，因为从现代民族国家的本性出发，国家利益与公共利益在内涵上应当具有某种同构性。在私人利益相关的领域并不存在国家利益的概念，但却与公共利益的概念发生关联。
[11]在全国人民代表大会制定的法律中，多次出现“社会公共利益”和“社会利益”的用语，这说明在立法者那里，社会利益并不等同于社会公共利益。同时，在全国人民代表大会制定的法律中，也出现过将国家利益和公共利益同时规定的情况，这同样能够说明，在立法者那里，国家利益并不完全是公共利益。
[12]胡锦光教授在“我国宪法上‘公共利益’的界定”一文中，虽认为宪法上的“公共利益”具有“特别的意义”，但却将该“特别的意义”界定为“基本权利界限”。该观点似乎是将宪法第10条第3款和第13条第3款中的“公共利益”等同于宪法第51条中的公共利益，颇值得商榷。另外，上官丕亮副教授在其“‘公共利益’的宪法解读”一文中也认为，宪法上的“公共利益”与法律上的“公共利益”概念在功能上有所不同，宪法上的“公共利益”具有特别的意义，但并未展开进一步的深入探讨。
[13]上官丕亮副教授指出，我国学术界一般认为，宪法是“母法”，宪法是普通法律的立法基础和依据，我国立法机关在制定普通法律时也往往会在“总则”第1条中明确规定“根据宪法，制定本法”，显然，这是毫无疑问的。对此，人们不会有什么异议。在立法实践上，我们也是这样做的。上官丕亮：《“公共利益”的宪法解读》，《国家行政学院学报》2009年第4期。
[14]上官丕亮副教授认为：“这种做法（笔者注：法律照搬宪法上的‘公共利益’概念）导致了执法机关在执法时对‘公共利益’界定的随意性，这是这些年来我国土地征收和房屋拆迁纠纷不断甚至导致重大社会事件的重要原因之一。看来，‘立法宜粗不宜细’的传统指导思想需要反思和改进。”上官丕亮：“‘公共利益’的宪法解读”，载《国家行政学院学报》2009年第4期。
[15]kohlv.unitedstates(1875),91u.s.367,371,23l.ed.449.
[16]jennie jacksonmiller,“savingprivate development:rescuing louisiana fromits reactiontokelo”,louisianalawreview,winter2008.
[17]kelov.city of new london,conn., 545u.s.469,125.s.ct.2655, 162.l.ed.2d439, 60env't.rep.cas.(bna)1769,35envtl.l.rep.20134,10a.l.r.fed.2d.733(2005).
一、作为法律规范核心的责任
法律的首要功能是一种责任的分配。责任的分配、演化经历了一个从统一到分化，再从分化走向复合的过程，同样，这个过程也是一个责任逐步从制裁、义务中分化、独立的过程。
近代法律在某种意义上可以等同于权利，法律和权利的概念，在许多语言中，尤其是在法律的发源地中，两者是相同的。在康德提出法律是“权利的科学”之后，近代法学围绕着这一命题而构造法学大厦（注：近代资本主义法学作为康德的道德科学的延伸，参见Weinrib，Ernest J.，The idea of Private Law，Cambridge，Mass：HarvardUniversity Press，1995.）。权利作为道德形而上学的必然产物，构成了法律规范的核心[1].然而，权利为核心的法律依赖于共同的社会价值，而在社会价值多元化、主体多元化以及社会经济运动面前，社会道德却难以适应这种社会基础和社会结构的变化。
综观20世纪的法律思潮，从利益法学和社会法学发展到纯粹法律分析，就是一个对道德形而上学的扬弃过程。进而，新自由主义法学和批判法律运动的争论（注：关于法律批判运动和自由主义的争论，参见Andrew Altman，Critical Legal Studies：A Liberal Critique，PrinCETon University Press，1990.），将法律经济学和法律社会学推上了历史舞台。这一过程，就是一个从权利至上发展到责任至上的进化历程。毫无疑问，这一过程在几乎所有的法律部门中都表现出来。合同法开始注重赔偿责任，而不是拘泥于相对性，并且法学日益关注“关系性契约”；侵权法中出现了以社会利益作为评价指标的“汉德公式”，并进一步扩展了其应用的范围[2]，出现了基于效率分析的“过错责任的第三次勃兴”；公司法中的信息、激励、治理构成了法律研究的主题，汉斯曼教授则进一步指出，股东导向的公司治理模式日益成为主流，并将终结公司法的进化历史[3]，这不是价值观念竞争而是效率竞争的结果。法律开始注重个别性调整，扬弃程序正义而更执著于实质正义（注：实质正义在某种意义上说，和效率是一回事。参见史际春、邓峰：《经济法总论》，156页，北京，法律出版社，1998.）；更加注重法官的合理自由裁量权的尺度，而不是片面地强调法律规范对法官的约束。
责任成为法律规范的核心，并将社会整体性利益作为终极的判断标准，从而解决了传统法律体系作为道德律令和道德形而上学的价值观判断问题。这是一个社会评价客观化、效率化的过程。
从根本上讲，法律责任是和社会政策、立法目标相联系的。责任来源于角色、职权、因果关系、道义或者正义、精神状态、能力及法律规定。责任强调应为性，是义务和制裁之间的桥梁。从英美法中的不同责任概念，诸如obligation，duty，liability和responsibility等等，可以看出，其界定更侧重于责任的来源。
责任显然是现代法律部门的核心概念之一，它可以从以下几个角度来加以理解。
1.责任是和自由裁量权相对的概念。“法律责任有三个特征：国家的强制、过错行为的确定和对违法者的消极后果。责任由法律规范确定，法律规定包括确定责任的规范的贯彻执行，由国家的强制力予以保证”[4]（P148）。因而，当违反义务的时候，则应当通过确定责任的大小、范围、形式来加以法律制裁；或者是采用经济激励的方式。因而，这一过程必然是与法官或者执法者的自由裁量权紧密相关的。
近代法律体系中，强调权利本位，责任的概念并不突出，这和排斥法官的自由裁量权，将法律等同于科学思想是紧密相关的。而现代法强调法官的自主性和能动性，责任的重要性由此得以凸现。
2.责任是比义务更为广泛的概念。责任更强调角色、职位、能力、具体情形下的判断、主观状态等与主体相联系的具体内容。换言之，不同的认识状态、不同的能力、不同的角色、不同的具体情形，违反义务可能是相同的，但是责任并不相同。现代公司制度中的董事责任，对董事的能力、地位、角色等加以综合性的考虑，就是一个典型的例子。同样，“有限责任”并不否定债权人的权利和债务人的义务，而只是责任承担范围的限制。
3.责任更强调社会性，包括社会危害性，甚至相同行为因为地点的不同而产生不同的责任，比如入室强奸和公开强奸，显然其社会危害性不同，责任也不同。在经济法上更是如此，同样实施垄断行为，必然要考虑社会危害性的不同。进一步说，从义务控制转向责任控制，体现了对法律后果的重视和社会性的增强。这是许多法律部门强调个别性调整的基础。
4.责任是和诉讼、证据、侦查紧密相关的。不仅仅是与诉权相联系，责任的确定过程也是对事实与结果进行判断的过程，其中必然要考虑因果关系（必然因果、偶然因果），考虑证明责任的分配。因而，责任也是实体性规则与程序性规则的结合部。
5.责任进一步涉及法律理念中的对人的假定和标准确定问题。在规则确定、权利义务明确的情况下；法官和执法者在作出裁判的时候，往往演化成确定标准和对主体的认识问题。法律的根本性假定——理性人、良家父、社会人——突出出来，在行为性质的认定上也越来越多地依赖于专业化标准、行业性标准。这两个方向均指向社会，也代表了法律的社会化趋势。
二、责任与债：向财产责任转换的现代责任
责任是联结义务与制裁之间的桥梁。如果有人违反了法定义务（这种义务可以来源于法律、合同或者社会关系），导致了一种应为性，这种应为性属于责任的范畴，经过法律（司法和执法机关）来加以裁判和衡量（强调法官的裁量权、对事实的再现能力和对环境的适用性），来确定承担法律责任的大小和形式，从而导致法律制裁和法律救济。法律责任首先表示一种因违反法律上的义务而形成的责任关系，即主体A对主体B的责任关系；其次才表示一种责任方式，如民事责任、行政责任等责任方式。（注：参见张文显：《法理学》，143页，北京，法律出版社，1997；凯尔森：《法和国家的一般理论》，北京，中国大百科全书出版社，1996.凯尔森还对奥斯汀没有区分义务和责任提出了批评。）
民法的债，实际上就是现代法学上的责任的形式化，不过，后者的含义更为广泛和积极。（注：许多学者已经认识到了这一问题，比如，“这里所说的责任不是指由于违法而必须承担的法律后果，不是指已有特定含义的‘法律责任’，有的称之为‘消极意义上的责任’，这里所说的责任是指‘积极意义上的责任’，即法律、法规所规定的应予尽责完成的义务”。见潘静成、刘文华主编：《中国经济法教程》，63页，北京，中国人民大学出版社，1995；梁慧星：《民法总则》，北京，法律出版社，1995.）对法律责任的重视，体现了现代法上的能动性和对个人权利的关怀[1]（P471-472），也体现了现代法理学试图统一各个部门法中不同的甚至是相反的责任含义的努力。（注：例如，有学者指出了应当重构责任这一概念，从而将刑事责任、民事责任和行政责任等统一起来，并且指出，传统法学上划分法律部门的两个依据：社会关系和法律制裁，后者是不科学的。参见李颂银：《从法律责任角度重新认识法学基本理论问题八议》，载《现代法学》，1999（5）。）
然而，由于私法上将债独立于责任，造成了一种错误的认识，即责任等同于义务和制裁，例如“责任为违反法律义务的当事人所应承受的法律后果，亦即法律规定对违反义务人的制裁措施……法律责任总是通过一定的国家机关来执行的，不受当事人意志的影响”[5]，并由此出发，指出只有民事、刑事和行政责任，进一步用来判断法律部门的划分。这可以说是一种部门法对法律基本概念的“隧道视野”。
私法上的这种对责任的错误认识，是和传统法律体系相关的。公法和私法划分清晰的法律体系，隐含着私法自治的命题，学者们试图对国家的权力加以限制，对法官（执法者）的能动判断加以限制。剔除了法官的自由裁量权，剔除了法律的能动性，剔除了角色、能力等要素，自然，责任只能被理解为一种法律后果。
在现代法上，责任和债并无区别。一些具有现念的法学家们已经看到了这一点。林诚二教授在分析了债、责任、诉权、请求权等概念之后，精辟地指出“债务之本质在于责任，亦即债务系为责任所包含，债务为肉、责任为皮，去之皮，肉不存，是故，在债权法之认定下，有债务必有责任，无责任之债务，系一种空洞之概念……有无责任固为现代债权法认定债务之先提条件，但亦可认为系债权之本质……责任固系债务履行之担保，亦系债权之本质，但亦可说系债权与诉权间之桥梁”。[6]
传统民法学之所以将债和责任区分开来，除了排除法官能动性之外，也满足了对分类严明的形而上的哲学化需要，债总是特定的主体之间的关系，从而区别于作为对世权的物权。因此，责任在民法中进一步体现为请求权，责任和请求权这两个词语不过是出于主体角度不同而已。无论是物权还是债权，都要通过请求权加以实现，而“请求权是最重要的权利之一，是相对权的典范……要求他人为或不为一定行为的权利”[7]，在这种情况下，使用债的概念来区分责任的不同不过是一种学说上的偏好，而绝不是必须的。侵权之债和合同之债，几乎不存在除了这种请求权的特定性之外的什么联系，但尽管物权是一种对世权，一旦其遭到侵犯，同样会产生特定化的请求权。换言之，权利可能是对世权的，但责任则是特定的。
换一个角度来看，作为“给付”的债，其实质也不在于是否产生作为或者不作为的义务，而是在于“债的标的应当给债权人带来利益；而且，根据占主导地位的观点，这种利益应当是可以用钱款计算的”。[8]“由于社会进步，基督教教义之传播及公权力之日臻完备，对债务人直接强制，使其屈服于债权人之意思及实力之因素，渐次消逝，当为给付之伦理因素，渐次增强，历经长期之发展，终于演变成为纯粹财产责任”[9]，“债权逐步实现了非人格化”[10].这种财产性责任的增强，表现之一就是损害赔偿责任逐步成为最主要的责任形式。而民法作为调整人身关系和财产关系的法律部门，“财产要素”同样也不能表明债权的独特性所在，只有当合同关系超出民法范畴的时候，这一特征才具有相应的意义。
不过，从历史的角度而言，债的概念的提出，对现代法学的发展至关重要。债的应为性而不是法定性，体现了私法自治的精神，表明了当事人之间缔造的权利义务关系，可以自然地消灭而获得法律的承认。随着人的平等化和商业行为的泛化，债的提出对民事法律行为概念的独立做出了贡献。债的概念进一步确立了现代法上的责任概念的基础。在现代民法中，债的概念没有独立的必要，这是因为其积极内容已经被责任所吸收，而向更为灵活、机动的英美法的借鉴，更加推动了这一概念的衰落。这正是我国《民法通则》中不再区分侵权之债、合同之债，而是将民事责任独立的意义所在。那些批评这一做法的学者，不过是抱着对传统法学的迷恋情绪和借以抒发崇古的幽幽之情而已。
当债的概念越来越失去意义，被更为广泛的、能动的责任概念所替代的时候，合同的本质就在悄悄地发生变化。经济合同正是在这一基础上产生的。[11]
三、公共责任与财务责任的融合：Accountability
如果仅仅将法律责任理解为义务或者制裁，那么，按照大陆法系的理解，法律责任就只能是民事、刑事和行政三种。在这种概念化的意义上，经济责任自然是不存在的。
然而，现实的发展并非如此，不仅仅是在苏联社会主义时期提出了经济责任的概念（尽管这一经济责任的含义仍然是从财产责任的角度而言的），中国在改革开放初期也延续了这一传统（尽管许多学者认为这是计划经济的产物），即便是在英美国家，伴随着新公共管理的出现，也出现了新的责任概念：accountability，answerability.其中，accountability的概念更是近年来学术界研究的热点。
准确地翻译accountability的概念，必须考察其来源和发展，以及其所使用的意义和所涉及的法律制度。
accountability使用的广泛性，主要有三个来源：（1）最初的起源显然是会计责任，即强调责任的经济性、可计算性；（2）从行政责任发展而来；（3）国有企业的责任，正如前文已经指出的，英国在20世纪60年表了政府白皮书，其中就使用了Financial andEconomic Obligation的概念。随着私有化的产生，逐步使得责任进入了公共领域，从而导致了accountability的形成。
accountability在会计学中被翻译成“受托责任”。在英文中，先后有三个词表示与受托责任大致相同的含义，它们是custodianship、stewardship、accountability.葛家澍教授分析了这三个概念。[12]（P76）最早使用的词应当是custodianship，如美国会计学会在1966年的《基本会计理论说明书》中，使用这一术语表示会计信息系统的目标。这一概念的最初含义是表示中世纪庄园的管家责任或指宗教术语（非常有意思的是，中世纪庄园制度也是法律上的法人制度的来源之一，看来似乎自从法人存在的时候，或者说组织关系存在的时候，或者说存在监督—所有制的时候，就存在这种责任关系）；后来转而采用stewardship，最完整的含义是管家（资源的直接管理者）对“主人”（资源的所有者）所承担的，有效管理主人所托付资源的责任。在这一概念上发展出accountagbility，并取代了stewardship.除了前面的含义之外，accountability还增加了一层意思：资源的受托者负有对资源的委托者的解释、说明其活动及结果的义务。
沃尔克（Harry I.Wolk）和特尼（Michael G.Tearney）在分析会计目标的时候，将accountability作为首要目标，认为这一概念更注重竞争群体和收入、财富的主张权利中的平等。[13]
对受托责任最为经典的表述，是著名会计学家井尻雄士（Yuji Ijiri）提出的。他指出，“受托责任的关系可因宪法、法律、合同、组织的规则、风俗习惯甚至口头合约而产生。一个公司对其股东、债权人、雇员、客户、政府或有关联的公众承担受托责任。在一个公司内部，一个部门的负责人对分部经理负有受托责任，而部门经理对更高一层的负责人也承担受托责任。就这一意义而言，说我们今天的社会是构建在一个巨大的受托责任网络上，毫不过分”[12]（P77-78）。
从accountability的会计学含义来看，它显然是和组织关系、两权分离、委托一关系相联系的，毫无疑问，这一概念的外延也体现了“组织关系与财产关系相融合”的发展趋势。并且，这一责任主要是内部层级组织关系，也考虑对外部关系的负责，与说明、解释等信息上的义务是紧密融合的。
如果说会计学上的这一含义是在私人组织中使用的，那么，近年来公共管理的发展则导致了这一责任在公共领域的扩展，并促使两个领域融合起来。
新公共管理的出现，导致了对新的责任的要求，在公用事业市场化、国有企业市场化，乃至于政府管理向第三部门转移的国际性浪潮下，公共权力的行使方式发生了很大的变化。一方面，获得公共管理职能的企业、公司、中介组织等机构的目标变得多元化，从而引起了公司法中公共责任和法人制度的变化，公司的商业和社会伦理在发生变化[14]；另一方面，公共管理中效率日益成为主导型的目标。这两个方面导致了公共责任和私人责任两个领域的融合，而贯穿其中的则是对效率的诉求。英国的新公共管理与一系列的激励是紧密相连的，比如，下一步行动机构的创造、部长管理信息系统、财务管理激励、市民章程、开放政府激励、市场测试等。其组成包括：更多地强调“受控的授权”、在特定现金限制内的“物有所值”、更强烈的消费者或者顾客导向、商业计划规划和正式合同中的协议、分权化的成本中心、富含业绩目标和业绩相关的薪酬、中央人事管理的废弃以及同级结构。新公共管理，既有拥护者，也有批评者，但是无论其是好是坏，其广泛推行已经提升了对公共行政的传统教条的挑战。
accountability首先是伴随公共管理的发展，对行政责任的扩充。因此，有学者将其翻译为“公共责任”，并总结说，“就其内容来说，公共责任有三层意思：在行为实施之前，公共责任是一种职责（responsibility），负责任意味着具有高度的职责感和义务感——行为主体在行使权力之前就明确形成权力所追求的公共目标；在行为实施的过程中，公共责任表现为主动述职或自觉接受监督（answerability），‘受外界评判机构的控制并向其汇报、解释、说明原因、反映情况、承担义务和提供账目’；在行为实施之后，公共责任是一种评判并对不当行为承担责任（liability）——撤销或纠正错误的行为和决策，惩罚造成失误的决策者和错误行为的执行者，并对所造成的损失进行赔偿”。[15]并进一步指出，公共责任可以划分为法律责任、政治责任、行政责任、职业责任和道德责任。
然而，将这一概念翻译成公共责任显然忽视了两个重要特性：
1.主体的多元性。随着政府商事合同的大规模涌现，accountability不仅仅适用于政府机关和政府机构，也延伸到了合同相对方：自愿组织、机关等，甚至中间利益团体，比如英国慈善协会。[16]
凯特尔指出，“不断增长的公—私联系，包括与非营利部门的社会服务之间的实体联系，导致了部门之间界限的混乱，并且导致进一步区分公共责任和私人责任的困难”[17]（P13）；并且进一步指出，“传统的公共行政领域，基本的参与者是选举官员、行政管理者和市民，合同相对方变成了第四者”。他还引用了约翰斯顿的社会服务网络中的责任[17]（P175-176），如图1所示。
附图{D413N901.BMP}
资料来源：John johnston，public Servants and Private Contractors：Managingthe Mixed Delivery System，Canadian Public Administration，Vol.29，Winter，1986.550.
2.在经济合同中，accountability是合同双方共有的特性。经济性、财务性、可计算性、这是经济合同、新公共管理的核心理念，进一步造成了经济管理和行政管理的区分。[18]
随着财务性、可计算性、公共性、复合性等特性的凸现，accountability已经超出了行政责任的概念。在公司制度、政府商事合同乃至其他的商事行为、政府公共管理、基础设施提供等各个制度中，不仅强调传统责任中的“可归责性”、“可追究性”、“说明性”，而且更是和会计责任中财产责任日益融合的过程。这些公共性和私人性领域的融合，以及公共性责任和财产责任的融合，正是经济法始终强调的“组织关系和财产关系的融合”下的责任方式。
四、经济法上的责任之特性和制度要求
经济法律责任的独特性是由经济法的特性决定的，正是“公私混合性”才导致了经济法律责任的特殊性。经济责任的含义在于：
1.角色责任。“经济法律责任包含各负其责，各尽其责，这种责任既包括管理经济的责任，也包括协作经济的责任，同时还包括生产和经营管理方面的责任等”[19].
中图分类号：F124.5 文献标识码：A
文章编号：1007-7685（2013）04-0007-07
在我国生态文明建设中，自然资源产权及其效率与公平研究具有重要的理论和实践价值。党的十报告提出了“加强生态文明制度建设”的重要战略思想，而制度建设需要以正确的制度理论为指导。产权的效率与公平是自然资源产权制度理论研究中的一个基本问题。而对自然资源产权效率与公平关系的理论阐释取决于对产权、效率、公平这几个重要概念不同的界定和分析方法，即取决于关于产权分析的理论基础和方法的选择。当代两大经济学体系——西方经济学和马克思经济学对于产权问题提供了两种不同的分析方法和政策思路，因而也为自然资源产权效率与公平关系的理论分析提供了两种基础。从我国的具体实践来看，近年来我国自然资源开发和保护领域中效率与公平的矛盾已经十分突出：一方面，自然资源滥用、资源供需矛盾、环境恶化等问题日益严重；另一方面，与自然资源利用相关的各种社会公平问题不断出现。因此，为推进经济社会可持续发展和生态文明建设，迫切需要对自然资源产权及其效率与公平的内在关系和作用机理进行科学分析和正确揭示，从而为自然资源产权制度的完善提供理论基础。
一、文献评述
学术界关于自然资源产权及其效率与公平关系研究的流行范式是以“科斯定理”为基础展开的。罗纳德·哈里·科斯1960年发表的《社会成本问题》一文对涉及工厂的烟尘给邻近财产所有者带来有害影响等外部的庇古税解决方法提出了质疑。科斯认为，这种外部性的存在本质上是由于产权界定不清造成的。因此，他特别强调明晰或重新调整产权的重要性。按照科斯的分析，在产权明晰的情况下，通过市场交易可以使污染数量达到帕累托最优状态。这一思想被称为“科斯定理”，即在交易成本为零时，只要初始产权界定清晰，并允许经济活动当事人进行谈判交易，市场均衡的结果都会导致资源有效配置。此后，阿尔钦与德姆塞茨（1972）、戴维斯与诺斯（1976）等人进一步发展了科斯的产权理论，形成了较为系统的西方经济学产权理论体系。在资源环境领域，“科斯定理”提供了一种运用产权市场交易来解决外部性问题的新思路，其政策含义是：应当尽可能通过界定产权并实现其交易来提高产权效率。
科斯的产权理论在经济学界产生了广泛影响。从“科斯定理”可以进一步推出：产权的可交易性对产权的效率具有重要影响，排他性较强的私人产权效率最高，而排他性较差的公共产权效率低下。其进一步引申的政策含义就是资源环境产权的私有化。当然，对该理论和政策主张的批评也是尖锐的。如，美国学者福斯特（2005）指出，目前最应该受到批评的就是作为新自由主义主张之一的自然的私有化。今天，全球经济正逐渐将自然界中的每一种东西——水、森林、植物，甚至大气本身——变成可以在市场上买卖的私人商品。这种自然的私有化趋势具有巨大的破坏性，并且激化了环境问题。
在我国，随着市场经济的发展以及西方经济学产权理论的传人，以实现自然资源产权的可交易性来探讨我国自然资源产权制度改革的基本路径，成为理论界的一种思路。该思路强调自然资源产权的可交易性及其对提高产权效率的意义，重点关注如何将市场交易机制引入自然资源的产权管理。如，肖国兴（2000）、王万山（2003）、马中和蓝虹（2004）等认为，环境资源产权明晰和市场交易是环境资源合理定价和实现可持续发展的关键。在实现自然资源产权可交易性的基本分析思路下，徐嵩龄（1999）、廖卫东（2004）等学者又提供了重要的修正性意见，认为虽然界定、明晰资源环境产权，将市场机制引入资源环境管理以提高管理效率是一种可选的制度改进思路，但是以产权的市场交易方式处理资源环境的外部性问题仍然具有局限性，政府还应当进行有效规制。
客观地说，在从计划经济体制向市场经济体制转变的特定历史条件下，自然资源产权市场交易的理论思路对我国资源产权改革提供了有益启示。但是，在我国自然资源属于国家所有（农村土地资源属于集体所有）的情况下，将自然资源国家所有权在性质上等同于一般意义上的公共产权，进而主要关注其可交易性，显然是对我国自然资源产权制度的国家所有权的本质内涵和制度特征认识不足，对自然资源产权制度所具有的社会分配等方面的功能重视不够。在实践中，这一政策思路在自然资源产权效率与公平两方面都产生了诸多问题。
与西方经济学产权理论主要从交易成本角度提出产权制度及其效率问题（同时回避产权公平问题）的基本分析方法不同，马克思经济学从历史唯物主义的根本方法出发，以生产资料所有制为核心，科学地论述了社会经济中的根本性的产权问题。①根据马克思经济学的产权理论，在自然资源产权运行的各种权利关系中，所有权处于决定性地位，所有权所体现的基本权利关系的理顺对其他各种权利关系的界定具有重要的制约作用。本文基于马克思经济学的产权理论，以自然资源国家所有权的运行为基础，对自然资源产权的效率与公平的内在关系和作用机理展开分析。
二、市场经济条件下自然资源国家所有权的产权特征
按照最一般的理解，产权制度（简称产权）可以定义为人们（财产主体）围绕或通过财产（客体）而形成的权利关系。自然资源所有权制度规定了自然资源产权中的最基本的权利关系。在我国，现行《宪法》规定了自然资源的国家所有和集体所有的基本制度：矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源国家所有；城市的土地国家所有，农村土地集体所有。这是我国社会主义基本制度的重要组成部分，是实现全体人民根本利益的一种制度保证。从产权的分析视角来看，自然资源国家所有权与一般经济物品的产权相比，在产权的客体和主体等方面都存在很大的特殊性：从其产权的客体——自然资源来看，它不仅是具有经济价值的财产，而且还是具有生态、社会等方面价值的财产；从其产权的基本主体——国家来看，它既可以是国际法意义上的国家，也可以是公法意义或民法意义上的国家，所以自然资源国家所有权的实现过程必然涉及国家的多重职能。那么，在自然资源国家所有权的条件下，自然资源产权会涉及哪些方面的权属关系或责、权、利关系？如何正确界定和把握这些权利关系？回答这些问题首先需要正确理解市场经济条件下自然资源国家所有权的运行过程。
自然资源国家所有权的运行是指在自然资源的开发利用和保护中，自然资源国家所有权中的主要权利关系依次展开、流转并最终实现自然资源所有权根本目标和功能的全过程。相应地，在自然资源国家所有权运行过程中，财产客体——自然资源的物质形态也经历了从自然状态到对资源性产品的变化。显然，随着对自然资源开发、利用的推进，关于自然资源的权利关系也会随之流转。②在市场经济条件下，自然资源国家所有权的运行过程从两个方面具体展开：一是作为生产资料进入市场所体现的权利关系。二是作为社会生产和生活的自然载体与保障所体现的权利关系。它们构成自然资源国家所有权的两重属性。
第一，在市场经济条件下，属于国家所有的自然资源作为生产资料的一部分进入社会再生产过程而产生的权利关系，具有一般性财产权利的性质。它是围绕自然资源的经济利益而展开的，包括自然资源所有权的实现、使用权的转让和运作等具体环节。在法学的视角中，这是属于私法意义上的权利。关于该方面权利关系的分析应当考虑：其一，自然资源作为一般经济性财产的属性，其所有权的经济实现体现为在市场经济条件下资源地租的合理界定和征收。’这是因为商品经济或市场经济的正常秩序和内在要求适用于各种所有权关系，包括自然资源的国家所有权关系，而资源地租正是市场经济规律和要求的体现。其二，作为生产资料的一部分进入再生产过程的、自然资源，还要在使用权的分配和实际经营中才能实现其经济功能。在这一过程中，为实现对自然资源的合理、高效、节约开发和经营，保障国民经济对自然资源产品的需求，需要国家从社会整体利益出发进行必要的干预和调节。这是自然资源国家所有权的内在要求。
需要注意的是：即使在商品经济或市场经济的正常秩序内，自然资源国家所有权与一般性财产所有权也是不完全相同的。从权利的客体来看，自然资源国家所有权的客体范围十分广泛，是一种集合物，与民法中要求的一个所有权客体必须是一个独立物是不一样的；从权利的主体来看，作为权利主体的国家与一般意义上的民法主体也不一样。这里作为生产资料所有者主体的不是私人，而是国家。因此，资源地租所体现的产权关系与一般私人所有的产权关系的区别还要包含国家（各级政府）对资源地租征收与分配的体制和机制等内容。
第二，自然资源国家所有权还承载着社会公共利益，具有不同于一般性财产所有权的其他内容和属性。这一含义上的自然资源国家所有权在内涵上等于国家公共产权。在法学的视野中，这是一种公法意义上的权利，它构成自然资源国家所有权另一重要属性。这是自然资源国家所有权与一般经济物品所有权的最重要区别。
从自然资源的基本属性来看，它不仅具有经济价值，而且还具有非经济价值：它承载着社会的公共利益，具有保障基本人权、社会稳定、生态安全等重要功能，是社会生活共同的重要物质基础。以自然资源所具有的生态保障功能为例，现代生态学的研究表明，各类自然资源的特征和功能相互作用、相互联系，它们共同组成结构多样、功能复杂的各层次的生态系统，而各层次的生态系统又在功能上最终结合为一个完整、统一、具有有机联系的地球生态系统。该系统是人类生活共同的物质和生态基础。不难理解，自然资源的上述功能不应当属于任何私人或集团所独有，甚至不属于当代人独有，而是属于包括当代人在内的世世代代的人类。马克思指出：“整个社会，一个民族，甚至一切同时存在的社会加在一起，都不是土地所有者，他们只是土地的占有者，土地的利用者，并且他们必须像好家长那样，把土地改良后传给后代。”从资源利用的实践来看，各国基于社会公共利益，也在日益加强对资源的管理。
这里有一理论问题需要讨论：国家出于公共利益对自然资源的管理仅仅体现政府的行政职能，还是国家作为产权主体的一种产权行为？如果真正将自然资源看做是公共财产，承载着全体人民的公共利益，那么国家对自然资源的管理行为就是一种公共财产管理行为，换言之，应当承认国家对自然资源的规划、使用权限制或用途管制等活动具有一定的产权基础。这里的产权便是公法意义上的国家所有权，相关的管理活动应当属于一种所有权性质的活动。因此，只要承认产权的基本含义是指人们围绕或通过财产而形成的权利关系，只要不是将产权、所有权限定为民法意义上的私权，限定为仅与“物”的经济价值有关的权利，而承认公有产权或公共产权，那么完全可以将国家对自然资源的上述管理活动理解为公法意义上的所有权行为或产权行为。当然，这在一过程中国家所有权与行政权有一定的交叉重合。
综上所述，自然资源国家所有权包含两层含义，即私法含义上的所有权和公法含义上的所有权。对这两方面的产权关系加以辨别并分别讨论是必要的。因为这两类权利关系在性质、特征、功能上并不相同：前者主要与市场经济条件下自然资源所有权的运行相关，后者主要与自然资源的国家公共产权管理相关。
三、自然资源国家所有权运行过程中产权效率和公平的基本内容
根据市场经济条件下自然资源国家所有权的产权特征和我国自然资源开发利用的制度实践，可以对自然资源国家所有权运行中的产权关系进行更加具体的分析：私权含义上自然资源国家所有权在运行中的权利关系包括所有权（狭义）的经济实现、使用权的分配、使用权的实际行使——习惯上称之为开发经营权；公权含义上自然资源国家所有权作为一种国家公共产权，服从于社会公共利益的需要，而不进入市场过程。这样，以自然资源国家所有权运行过程为基础，自然资源产权关系可以细分为自然资源所有权（狭义）的经济实现、使用权的配置、经营权的运作、国家公共产权的管理四种具体的产权形态。
马克思经济学认为，产权效率的评价根本上取决于产权对社会生产力发展的促进程度。根据自然资源国家所有权制度运行过程及其在我国经济社会发展中的重要地位，我们可以将自然资源产权效率具体定义为：自然资源国家所有权在运行中是否有利于实现社会基本经济制度及基本经济关系，是否有利于合理利用和保护自然资源，能否保障和平衡国民经济各个部门对自然资源的需要，是否有利于保护自然资源所有者、使用者的合法权益，能否调动各产权主体自觉合理利用自然资源的积极性。自然资源产权效率应当是上述多重效率含义的内在统一，在本质上可以说是经济效率与生态效率、宏观效率与微观效率、当前效率与长远效率的辩证统一。
产权公平是指在一定的社会历史和制度条件下，特定产权制度所包含或体现的人与人之间权利关系的平等状况和基本要求。马克思经济学认为，公平是对一定历史时期，由生产力发展总体水平所决定的人与人之间的经济、社会等权利关系性质和状态的一种认识和反映；公平总是历史的、具体的、相对的。公平的内容及其实现受到历史条件的制约。产权公平对产权制度的效率会产生制约或促进作用。由此；我们可以将自然资源产权的公平定义为：在我国社会经济和历史条件下，自然资源国家所有权在其运行中所包含或体现的人与人之间权利关系的平等状况和基本要求。自然资源国家所有权在其运行中涉及诸多方面的权利关系，如经济权利、生存权利等，因而权利平等的内涵也是多层面的。我们应当根据其实践过程，对自然资源产权过程中不同层面的权利公平的含义具体分析、综合比较、统筹兼顾，特别要关注那些具有基础性、根本性、整体性的权利的平等关系。
根据上述对自然资源产权效率与公平的总体把握，可以对自然资源国家所有权运行中的四个具体层面的产权过程的效率与公平问题进行具体分析和界定：
第一，自然资源国家所有权经济收益实现中效率与公平的关系，体现为资源地租的实现程度或状况对国民收入分配的作用和影响。自然资源国家所有权经济收益实现公平是指资源地租的实现（包括合理界定、征收、分配和使用）能够维护自然资源最终所有者的正当合法收益、实现社会基本公平。自然资源国家所有权经济收益实现效率体现为资源地租作为国民收入分配的重要内容，对全民利益的实现、社会分配的优化所起到的促进作用，即推进社会经济关系的协调并最终作用于社会生产力的发展。
第二，自然资源使用权分配过程中效率与公平的关系。自然资源使用权的分配是指国家以自然资源宏观规划为基础和前提，将自然资源由国家所有转变为分散利用的分配过程。自然资源使用权分配效率是指在自然资源初始分配和再分配过程中实现的自然资源分散使用状况，对社会经济发展总体目标和战略的作用和影响。自然资源使用权分配公平是指自然资源使用权分配过程中不同地区、群体、个人所拥有和使用自然资源的机会和权利的平等状况。
第三，自然资源经营权运作中效率与公平的关系。自然资源经营权运作是指自然资源使用权的分配之后，自然资源使用主体对自然资源资产的实际开发经营过程。自然资源经营权运作效率是指一定的自然资源开发经营制度对国民经济整体效率的影响。自然资源经营权运作公平是指各自然资源经营主体之间的权利平等状况。它主要包括两个方面：一是由国家对国有自然资源合理征收地租状况等因素所决定的自然资源使用主体是否拥有相对公平的市场条件和权利。二是自然资源经营主体自觉服从国家对资源经营产业进行管理，这一权利尺度所决定的相对公平。国家对自然资源经营权的有效监管和调控是推进其效率与公平关系协调的重要途径。
第四，自然资源国家公共产权管理中效率与公平的关系。自然资源的国家公共产权管理是指国家基于自然资源国家所有权、从社会公共利益出发对自然资源开发利用和保护进行管理的行为。自然资源国家公共产权管理效率是指自然资源管理在实现国民经济和社会全面、协调和可持续发展过程中所起的作用大小。自然资源国家公共产权管理公平是指在自然资源开发和保护中政府、资源企业、资源所在地居民等相关主体对自然资源利益的合理分配。协调自然资源国家公共产权管理中效率与公平的基本方式是宏观规划和利益平衡。
应当说，在马克思经济学的视野下。我国自然资源国家所有权运行中上述四个方面的效率与公平的关系，都是自然资源产权效率与公平关系中的应有之义。用任何一种单一的公平与效率来代替这一整体性分析都是不完整的。这些效率与公平的关系可以并且应该辩证地统一于自然资源国家所有权的根本目标和功能——维护全体人民的根本利益。
四、自然资源产权四重效率与公平关系的整体结构
在社会主义市场经济条件下，自然资源的国家所有权在其运行过程中需要经过不同的层面和环节，它们在国民经济整体中具有不同的功能和意义，因而存在不同含义的产权效率与公平及其相互制约和相互促进关系，并且这些不同含义的公平效率之间又存在着很强的相关性和系统性。自然资源产权的效率与公平是多重具体含义的效率与公平的辩证统一，它们构成“自然资源产权四维效率与公平关系的整体结构”。
（一）自然资源产权四重效率与公平关系的层次性和相关性
从产权涉及的社会权利关系来看，自然资源国家所有权运行中四重效率与公平关系是有层次的。具体而言，自然资源所有权经济实现的效率与公平是社会经济关系中最基础的利益关系之一，自然资源使用权分配的效率与公平制约着自然资源的优化配置，自然资源经营权运作的效率与公平对实现社会经济健康稳定发展具有重要作用，自然资源国家公共产权管理的效率与公平关系到国家所有权中局部利益和整体利益的协调。
同时，自然资源国家所有权运行中四重效率与公平关系具有明显的相关性。自然资源国家所有权的运作和管理过程本身就是一个有机的整体。在上述分析中我们只是根据它不同方面的产权特性和具体展开过程，将其相对独立地分解为四种更具体的产权形态，目的是为了更有效地解析这一复杂产权制度所包含的多层面的效率公平关系，而不是说这里的四重产权是完全独立的。简言之，多重效率与公平关系之间存在着很强的相关性。它具体表现为两个方面：
第一，在私权含义的自然资源国家所有权的展开过程中，自然资源所有权经济收益的合理界定和实现体现的是资源所有者与使用者之间基本的权利关系，其权利的公平状况不仅对自然资源所有权经济实现过程具有重要影响，同时对自然资源产权此后的运行具有重要影响，即对自然资源使用权分配的效率与公平、对自然资源经营权运作的效率与公平具有重要的制约作用。而自然资源使用权的合理分配也会对自然资源经营权运作的效率与公平具有制约作用。
第二，公权含义的自然资源国家所有权与私权含义的自然资源国家所有权及其展开过程的相互影响。具体包括两个方面：首先，公权含义的自然资源国家所有权对私权含义的自然资源国家所有权及其展开过程具有制约作用。因为社会公共利益永远高于私人利益，所以国家要从社会整体利益出发，对自然资源开发利用的市场过程进行一定的规范、限制和干预。其次，私权含义的自然资源国家所有权及其展开过程中的权利公平状况不仅影响其自身的效率状况，而且对自然资源国家公共产权管理的公平与效率关系具有重要影响。从根本上说，这是因为两种性质的所有权的客体都是同一自然资源，对自然资源的开发利用必然影响其所涉及的社会公共利益。
（二）四重产权效率与公平关系的统一性和整体性
自然资源产权的四重效率与公平关系的具体内容并不相同。不能将这些不同含义的效率混为一谈，也不能用某一种公平来替代其他公平。同时，我们还应当看到，自然资源产权的四重效率与公平关系又具有内在的一致性、统一性。如，自然资源国家所有权经济收益的有效实现有利于社会财富的公平合理分配，推进社会主义基本经济关系的协调。再如，自然资源国家公共产权管理的改善既有利于自然资源的合理开发和有效保护，也有利于社会经济利益关系的协调。因此，自然资源产权的四重效率与公平关系在实现自然资源国家所有权的本质和功能，即实现全民的根本利益、整体利益和长远利益，推进社会主义国民经济在实物和价值层面的良性运行和可持续发展上是辩证统一的。在自然资源产权的效率公平关系的理论和实证分析中，也应当从实现自然资源国家所有权的本质和功能出发，在国民经济总体运行的实物和价值层面上，对自然资源产权的效率与公平的具体内容进行正确界定、合理分析、系统考察和统筹兼顾。
中图分类号：H0-05 文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2012）10-094-02
一、引言
公关语言学是一门研究公关实务中语言运用规律的科学，具有语言学与公共关系学交叉的特点。语言的基本功能是存储信息和处理信息，获得对人类世界的认知，而其功能的主要表象是语言用于交际，所谓言语交际是指“人与人之间交流信息、感情、思想、态度、观点等的一种行为。”要保证言语交际顺利进行，交际双方都必须遵守共同的语言规则和语用规则。言语交际通常通过违反合作原则，遵守礼貌原则来产生会话含义。合作原则是会话含义的重要原则，会话含义是附加意义或超越字面意义的隐含意义，是话语的真正含义，是20世纪60年代美国语言哲学家格赖斯（Grice）提出来的。格赖斯把合作原则分成四条准则，即量的准则、质的准则、关系准则和方式准则。本文从公关语言违反合作原则，遵循礼貌原则的角度来研究公关语言中的会话含义。
二、合作原则及其准则
在言语交际中,人们的交谈不是由一串不连贯、无条理的话语组成的。之所以如此,是因为交谈的参与者都在某种程度上意识到一个或一组共同的目的,或者至少有一个彼此都接受的方向。交谈过程中,不适合谈话目的或方向的话语被删除,使交谈得以顺利进行。这样,就提出了一个要求交谈参与者共同遵守的一般原则“合作原则”(cooperative principle),即在参与交谈时,要使你说的话符合你所参与的交谈的公认目的或方向。具体包括四条准则：
1.量的准则（Quantity Maxim）。（1）所说的话应包含交谈目的所需要的信息。（2）所说的话不应包含超出需要的信息。
2.质的准则（Quality Maxim）。（1）不要说自知是虚假的话。（2）不要说缺乏足够证据的话。
3.关系准则(Relation Maxim)：要有关联。
4.方式准则（Manner maxim）（说话要清楚明白）。（1）避免晦涩。（2）避免歧义。（3）说话要简明扼要（避免啰嗦）。（4）说话要有条有理。
然而，人们在实际言语交际中，并非总是遵守“合作原则”，出于需要，人们会故意违反合作原则。格赖斯把这种通过表面上故意违反“合作原则”而产生的言外之意称为“会话含义”。“会话含义”解释了听话人是如何透过说话人话语的表面含义而理解其言外之意的，由此来表达另外一种意思。违反合作原则原因是因为遵循礼貌原则。礼貌原则完善了会话含义学说，互为益补的关系。合作原则通过调节说话人的说话内容使人们在合作的前提下进行交际，而礼貌原则则通过维护交际双方的友好关系使交际正常、有效地进行。可拯救合作原则：礼貌原则可以用来合理地解释人们在言语交际中为什么要故意违反合作原则。在公关言语交际中，通过故意违反合作原则，遵守礼貌原则而达到公关交际的目的。
三、礼貌原则及其准则
礼貌强调的是他人，即听话人和第三者，而非说话人自己。礼貌就是说话人讲话时往往都尽量“使自身受惠最小，使他人受惠最大；使自身受损最大，使他人受损最小”礼貌原则也有一些具体范畴，英国著名学者Leech（利奇）提出礼貌原则范畴是:
1.得体准则，又叫圆通准则。减少表达有损于他人的观点。主要用于指令性和承诺性言语中。（1）尽量少让别人受损。（2）尽量多使别人受益。
例如：
a.I want you to hand me the book.
b.Will you hand me the book·
c.Hand me the book.
d.Would you hand me the book·
e.Could you possibly hand me the book·
a明显的指令性消除了话语的可商讨性，因此听话人受益最少，受损最多。e具有一定的开放性与可商讨性，赋予听话人更多的选择自由，因此听话人受益最多，受损最少。因而是礼貌话语。
2.慷慨准则，又叫大方准则：减少表达利己的观点，体现于指令性和承诺性言语行为中。（1）尽量少使自己受益。（2）尽量多让自己受损。例如：a.I can lend you my car. b.You can lend me your car. c.You must have dinner with me. d.I must have dinner with you.
a和c就比b和d更具礼貌性，说话人受益少，受损多，而听话人受益多，受损少。
3.赞誉准则：减少表达对他人的贬损，用于表述性和断言中。（1）尽量少贬损别人。（2）尽量多赞誉别人。例如：
a.What a marvelous performance! b.Her performance was marvelous, wasn’t it! c.Her performance is not as good as it might have been. d.Her performance needed to be improved.
a和b说话人做到了尽量赞誉别人，遵守第二条次准则。c和d违反了第一条次准则，不太礼貌。
代际公平正义是指每一代人都应遵循合理、正当的尺度，对于利用、保护自然资源和享受、创设自然环境有平等的权利和义务。其最重要的要求在于共有与共享。具体包含以下三方面的意思：一是当代人有责任偿还前代人欠下的“自然债”，解决在自然资源和环境共有、共享方面的难题；二是当代人必须留给后代人足够的自然资源、足够的空间，以及健康、良好的环境，真正做到资源与环境的共有和共享；三是不能一味地关照后代人对于资源与环境的共有、共享这一权利，而过分地“自我牺牲”，放弃自身合理正当地开发自然资源和生存发展的权利，结果使当代人在贫困中挣扎。这就要求当代人要遵循可持续发展的原则，不能以牺牲后代人的生存发展为前提，来满足自身的需要。要珍惜地球上有限的自然资源，尤其是不可再生资源，保护生态系统的平衡与协调，保持资源与物种的多样性，优化环境，保证后代人有同样的拥有和享受的机会。同时，合理地进行资源配置，尽可能在坚持自然资源和环境在时间上的永续性的基础上，最大地促进当代人的生存与发展。
（二）生态文明中的种际公平正义
种际公平正义，主要指自然界其他物种与人一样同等地具有生存发展的权利，有使用自然资源和享受自然环境的权利。其最主要的要求在于共存和共生。首先，要尊重自然界其他形式的生命，敬畏生命，坚持平等和博爱的原则，保护生命形式的多样性；其次，要遵循自然规律，爱护自然资源，保障其他生命生存和发展的要素和条件；再次，要创设优良的环境，保护人类和其他物种共同的家园；最后，要与自然界（包括其他物种）之间建立和谐共生、相互促进、互惠互利、共存共荣的关系。以共谋、共创为要求的代内公平正义，是代际公平正义与种际公平正义的前提和基础，人首先要对自身、对身边的乃至于不同地域的人的主体性高度尊重与确证，以公平正义的维度去考量多个主体性的互动与发展，在生态文明的视域下，才有能力与条件把这种公平正义推展到同一时空中存在的其他物种、延伸到不同时空下的后代人，推向更高的层次；以共有、共享为要求的代际公平正义，是生态文明的核心要求，它内在地蕴含了可持续发展的要求，这种要求贯穿于生态文明中公平正义的始终，是代内公平正义的发展与延伸；以共存、共生为要求的种际公平正义，是重要补充，也是生态文明中的公平正义高度发展的必然结果，三者相互补充、相互促进，共同推动了生态文明的价值转向。
二、公平正义视域下生态文明所蕴
含的价值转向公平正义的视域下，探讨生态文明内在所蕴含的价值转向，也是挖掘生态文明中公平正义的另一个重要维度，是关注考察生态文明在目的旨归上和发展进程中所涵盖的公平正义，以此丰富生态文明中公平正义的内涵。
（一）从单一性价值转向多样性价值
在人类社会实践的漫长历史中，物质的生产占据至关重要的地位，与农业文明和工业文明相对应，经济价值是人类生产和生活中重要的价值判断和价值追求。生态文明作为对工业文明的一种反思和超越，不仅包括人类主体在对生态环境客体满足其需要和发展过程中的经济判断，更含有人类在处理与生态环境主客体关系上的伦理判断，它不仅仅关注经济价值，更强调生态价值，即地球上任何生物物种和个体，对其他物种和个体的生存，对于整个生态系统所具有的积极意义。生态文明旨在关顾生态价值的基础上，实现经济价值、政治价值、文化价值的最大化。从人对于自然界价值的认识层面考察，自然界对于人类的“资源价值”或“经济价值”已充分得到彰显。但是，自然界对于人类所具有的“环境价值”却长期地被忽视。公平正义视域下的生态文明，把目光放在经济价值背后隐藏着的环境价值，即看到人也是一个生命体，本身是属于自然界的一部分，与自然界相互依存。自然界为人类提供了生产和生活的场所，是人类共同的“家园”。此外，自然界所具有的精神价值、美学价值、科学价值等等，也在人类的认识和实践中得以确证。
（二）从主体性价值转向公共性价值
生态文明不同于工业文明中“主———客”二分的实践观，构建起“主———客———主”的新路径。由于人的主体性的发展，人类的社会关系不断丰富，个体与自身所面对的世界，包括受客观规律所支配的自然界，以及由同样具有主体性的个人所组成的社会，都结成了复杂多样的关系。个体的主体性在社会实践的活动中发展，并随着社会关系的深入而不断得到彰显。一方面，同样具有主体性的多个个体联结成社会，主体与主体之间不是单向度的联系，而是多向度的互动与作用，主体的实践活动可能会对其他主体产生影响；另一方面，每个主体都不是孤立存在的，而是相互依存，自身主体性的发挥与发展都要受到他人主体性的制约。因此面对相同的生存环境与活动空间，每个个体不仅要对自己负责，还要对共同的环境负责，通过维护环境和生态的权利这一中介来尊重和维护“他者”的公平利益，建立平等的互动的实践交往，构筑和谐美好的社会。正如马克思、恩格斯在《共产党宣言》中所宣告的那样“:代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的,将是这样一个联合体,在那里,每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”而进行价值判断时已不再只能以单个的主体、或者少数的主体为衡量标准，而把多个主体、由主体构成的社会群体也纳入考量视野，更关注公共性价值。加之生态价值具有“公共性”特征，即环境对于每一个生存于其中的人来说都具有同等的环境价值。任何人、任何地区、任何国家都没有权利为了满足自身利益而破坏共同的生存环境、侵犯了其他人生存发展的权利，这也决定了由对于个体的、少数人的价值转向为整体的、多数人的公共性价值。
我把当代自由主义面临的挑战归结为三个主要方面：
第一，族性、性别问题提出了保存某种文化和群体的特殊性的诉求，从而构成了对以个体为本位的自由主义权利理论的挑战；
第二，民族国家的衰落和全球互动关系的复杂化造成了以民族国家为基本单位的自由主义的危机，它不得不在新的国际和国内关系中论证自由主义原理的正当性，亦即论证权利平等的可能性；
第三，马克思主义从经济关系角度提出的对自由主义的挑战从未消失，但在全球资本主义的关系中获得了新的含义，即跨国资本在全球政治、经济和军事关系中建立的新的不平等模式。
当代自由主义刚刚还沉浸在「历史终结论的兴奋之中，却迅速地感觉到了较之以往更为深刻和严重的危机。在上述三项挑战中，自由主义首先回答的是前面两项，而对于跨国资本问题则没有作出回答。我在下文中不拟讨论文化多元主义、马克思主义与自由主义之间的论争，而主要分析自由主义内部对前述问题作出的反应及其内在的矛盾。
本文分三个部分。第一部分以泰勒（Charles Taylor）和哈贝马斯（Jügen Habermas）为个案，研究民族国家内部关系中的集体权利诉求与个人本位的权利理论的矛盾；第二部分讨论自由主义理论在国际关系方面面临的困难，我选择了罗尔斯（John Rawls）关于国际关系的规范式研究作为这一部分的主要分析对象；第三部分试图从历史的视野分析「文化、?场社会与公共性问题。简要地说，当代自由主义没有能力在一个同质化和异质化相互交织的世界里提供普遍主义的权利理论，我们必须重新回到历史的复杂关系中分析「公共性丧失的历史原因，理解「公共性与「差异性的内在相关性，为平等的政治提供新的理论视野。
二承认的政治与权利自由主义
社群主义在当代世界的重新活跃不仅构成了自由主义内部的重大分歧，而且也可以看作是部分敏感的自由主义者对「文化多元主义政治──少数民族、「贱民群体和女性主义对于承认（recognition）的需求──的中心议题作出的妥协性的反应。这一冲突表现为两个最为基本的方面：第一，自由社会能否在某些情况下把保障集体性权利置于个人权利之上？第二，自由社会是「程序的共和国，还是应当考虑实质性的观点？在有关这两个问题的冲突背后隐藏着的问题是：在当代社会的流动关系中，个人本位的权利理论是否需要重新修订？
权利自由主义和欧美国家的特征之一，即坚持界定一系列的个人权利、保证平等对待公民所享有的各种尊重，后一项内容的含义也可以解释为保护公民不会由于种族和性别等不相关的因素而受到歧视性对待。换言之，平等保护所有合法公民的非歧视主题（美国南北战争之后的宪法第十四修正案和司法复审制度集中体现了这一非歧视主题）与保护个人权利的条款是并行不悖的。权利自由主义及其在法律上的体现，是把个人权利置于集体目标之前。罗尔斯、德沃金（Ronald Dworkin）、艾克曼（Bruce Ackerman）以及哈贝马斯等人在一些具体观点上虽然存在分歧，但他们都坚持自由社会的特点是：国家组织不能支持任何实质性观点或完备性学说，社会联结的纽带是平等尊重所有人的强有力的程序性承诺（德沃金）或「政治的正义（罗尔斯）。
但是，这一权利自由主义的基石正在面临「承认的政治（politics of recognition）的挑战。这一问题由加拿大著名哲学家泰勒提出并非偶然，这不仅因为他的黑格尔和现代认同的研究提供了理解「承认的政治的历史的和理论的背景，而且因为他的理论探讨紧密联系着使整个国家濒于分裂边缘的加拿大魁北克分离主义运动。魁北克政府以保存特性这个集体目标为由对魁北克居民施加了某种限制，例如规定非法语居民或移民可以在英语学校就读，拥有五十名雇员以上的企业必须使用法语，以及规定不用法语签署的商业文件无效，等等。1982年，加拿大权利增加了一个条款，使得特殊社会的集体目标合法化，从而使加拿大的政治制度在这方面与美国更为一致，这项立法为对各级政府的立法进行司法覆审（judicial review）奠定了基础。然而，「由此而产生的问题是，这项条款如何对待加拿大法语居民尤其是魁北克人提出的独特性要求，另一方面是如何对待原住民的同类要求。这里的关键问题是这些民族保存其特性的愿望，他们要求享有某种自治的自主性形式，并且有能力采用必要的立法形式以保存其民族特性（泰勒，1994）。
支持某个民族群体的集体目标很可能限制个人的行为，侵犯他们的权利，从法理的角度看也可能被看作是内在歧视性的，因为不是所有受某种司法权管辖的公民都属于能够从该司法权受益的民族群体。因此，加拿大英语居民很可能认为这种对集体目标的保护构成了对所规定的权利条款的威胁。从理论的角度看，要求保存某种文化和传统的集体性目标是和自由主义的程序性承诺或罗尔斯的「政治的正义观念相悖的。在程序主义的自由社会里，「政治的正义仅仅保障个人思考和选择这种或那种观点的权利，却不应该是某种完备性的学说或任何实质性观点。民主社会是一个在「甚么是好生活这一问题上保持中立的社会，它把自己的作用局限于保证公民能够公正地相互交往，以及国家平等地对待所有公民。因此，权利自由主义是一种普遍主义的、怀疑集体目标的模式，它不理会保存文化差异这样的集体目标。显然，诉诸集体目标的差异政治不仅包含了关于好生活的实质性判断，而且它在某些方面或某些情况下承认，文化保存的重要性甚至超过了同等对待所有公民的重要性。「无可争辩的事实是，今天有越来越多的社会成为包含不止一个文化共同体的多元文化社会，这些共同体全都要求保存其自身
的特性。僵化的程序性自由主义在未来的世界上可能很快就行不通了。（泰勒，1994）
自由主义对差异的漠视起源于它的价值中立的预设，似乎只有这一预设才能保障不同文化背景的人进行平等的交往。自由主义理论不断地重申公共领域与私人领域、政治与宗教的区分，目的之一就是将那些可能引起争议的差异和分歧安置在一个与政治无关的领域里。但是，正如泰勒指出的，对于主流伊斯兰教来说，根本不存在西方自由社会实行的政教分离问题；在中国文化的氛围中，公共领域与私人领域的区分也是极为困难的。程序的自由主义或「政治的正义观念也是建立在西方社会的传统之中的，这一点罗尔斯在《政治自由主义》（Political Liberalism）一书中已经作出了说明。换句话说，自由主义的价值中立的预设不仅包含了文化的价值，而且也是一种战斗的号召。正是由于这些原因，文化多元主义谴责自由主义的普遍主义观念，认为它把某些文化强加于他人，并按照自己的模式把其它文化塑造成没有自己的本质的他者。即使我们可以暂时地不讨论殖民主义历史造成的世界结构，而集中探讨民族国家内部的政治权利问题，上述自由主义的预设也非常脆弱。现存的民族国家基本上都是多民族国家，从而也必定包含了多元的文化（语言、习惯、信仰，等等），而当代世界的全球化过程已经完全改造了原有的社会结构。在一种流动的移民社会中，无视边缘群体的文化，而专断地强调自己的规则，是否能够有效地保护所有的公民权利这一基本目标必定变得含混起来。近年来有关美国大学课程中是否应该加入其它文化的「经典的讨论，典型地说明了文化承认在一个移民社会中已经成为多么严重的问题。
如果泰勒的讨论仅仅是对于某种集体性文化的权利诉求，那么他与文化多元主义者就没有差别。但问题显然不是这样。泰勒的讨论的第一个特点，是他把「承认的政治而不是文化多元主义者的「认同政治（politics of identity）置于问题的中心，这一差别表明他并不是站在某个群体的立场表达集体性权利的诉求，而是自觉地站在更为广泛的社会立场来考虑这一问题，并由此提出民主法制国家的法律改革的必要性。在这个意义上，「承认的政治这一命题不是特殊主义的，而是普遍主义的。把问题从认同政治转向「承认的政治，其表面的逻辑非常简单：认同一词表达的是一个人对自己是谁，以及自己作为人的本质特征的理解；而「承认的政治这一命题表明：我们的认同部分地是由他人的承认构成的；如果得不到他人的承认，或者只是得到他人的扭曲的承认，不仅会影响我们的认同，而且还会造成严重的伤害。在这个意义上，「社会建立在一种对话关系之上，如果一个社会不能公正地提供对不同群体和个体的「承认，它就构成了一种压迫的形式。
泰勒还把「承认的政治放在自由主义的思想传统中进行讨论，从而建立了理解这一问题的历史的和理论的框架。这是他的讨论的第二个特点。平等承认的政治起源于等级制及其荣誉观念的崩溃和现代民主实践，它在不同的历史时期表现为各不相同的形式，而不同的文化和不同的性别要求享有平等地位则是它在当代政治中的表现形式。根据泰描述，个人认同和平等承认的观念经历了两个主要的环节，它们分别可以被看作是个体的「本真性（authenticity）观念和民族的「本真性观念。本真性观念不仅开创了「平等的承认这一政治诉求的两种不同的形态，而且也逐渐地分化出两种截然不同的东西，即以个体为本位的普遍主义的平等观念和以民族或集体为本位的差异政治。换句话说，这两种看来截然对立的立场在某种意义上同根同源，因而可以说产生现代民主政治的那些基本观念包含了内在的悖论。泰勒说：这两种政治模式，虽然都建立在平等尊重的基础上，却是相互冲突的。一种观点认为，平等尊重的原则要求我们忽视人与人之间的差异。这种见解的核心是，人之所以要求平等尊重是因为我们都是人。另一种观点则认为，我们应当承认甚至鼓励特殊性。前者指责后者违背了非歧视性原则。后者对前者的指责是，它将人们强行纳入一个对他们来说是虚假的同构型模式之中，从而否认了他们独特的认同。（泰勒，1994）
自由主义把无视差异的普遍主义原则看作是非歧视性的，而差异政治则认为「无视差异的自由主义本身仅仅是某种特殊的文化的反映，因而它不过是一种冒充普遍主义的特殊主义。
泰勒把魁北克分离主义运动以及本世纪以来汹涌澎湃的民族主义运动部分地解释为承认的匮乏或承认的扭曲。他建议接受这样一种假设，即所有的文化都具有平等的价值。换言之，无论不同的文化存在怎样的差异，我们对任何一种文化的研究都必须以这一假设为逻辑起点，并在实际的研究中适当地调整自己的标准，进而对不同的文化作出判断。泰勒断言：「如果拒绝承认这个假设就是否认平等，如果人们的认同得不到承认会造成严重后果，那么将这个假设作为尊严政治的逻辑延伸而加以普遍化，就是顺理成章的。（泰勒，1994）
泰勒的这种态度实际上隐含了二重性：一方面，他把差异政治看作是从平等尊严的规范中派生出来的，认为承认的必要性在于能否真正地贯彻平等的原则，这构成了对无视差异的自由主义的批评；另一方面，他把不同文化具有平等价值作为一个假设或逻辑起点，而不是实质性的判断，实际上是强调承认的政治必须是在公共交往的前提下进行的。没有这一交往的前提而对不同的文化作出实质性的价值判断只能导致屈尊俯就，而屈尊俯就本身是和现代尊严政治的基本原则相冲突的。他的预设方式显然是说：达成实质性的判断的先决条件是人们完全没有拘束的相互交流。换言之，泰勒试图在无视差异的同构型要求和差异政治之间建立一种平衡，寻找第三条道路。这种基本姿态使他处于左右夹攻的境地，就丝毫不奇怪了。
泰勒的观点在自由主义内部引起的重视源自他的特殊方式：他不是如许多社会科学家那样对当代问题作实用的处理，而是如哈贝马斯所说的那样试图揭示当今重大政治问题的哲学价值。但是，如果认为泰勒问题的重要性仅仅来自其原理性那就错了，促使哈贝马斯等重要理论家作出响应的动力显然还来自当代德国和欧洲的移民浪潮、排外主义、民族认同以及欧洲国家的避难政策等等现实问题：在冷战结束以后，西欧各国力图阻止来自第三世界的移民的（个人与集体的）共同努力。哈贝马斯敏锐地指出：移民改变了民众在伦理文化方面的结构，因而移民潮激发起来的是一个民族在伦理─政治方面的自我理解。
于是出现了这样的问题：「政治共同体的法律对于移民的要求有没有限制，以便保持其政治─文化生活方式的完整性？在完全自律的整个国家制度都打上伦理烙印的前提下，自决权是否包括一个民族坚持自我认同的权利，更何况是在面对有可能改变其历史上形成的政治─文化生活方式的移民潮的情况下？（哈贝马斯，1994）1993年德国联邦政府与社会之间就避难问题达成协议，主要部分是把避难权问题仅仅限于政治避难，目的是「推卸掉欧洲对世界上贫困地区的难民所应承担的道德义务。这项避难政策的理由是德国不是移民国家。哈贝马斯指出：这一理由不仅不符合德国的移民现实，而且也包含了德国特殊的民族意识；这种按照文化和语言进行自我理解的「特殊意识正是战后德国人力图摆脱的。他问道：统一后的联邦德国是否会沿着民主政治的道路继续向前，或者说，昔日的「特殊意识是否会改头换面一番之后又死灰复燃？
哈贝马斯回答的问题与泰勒完全一致，但他的结论与泰勒相反。他认为，泰勒仅仅从个人的平等权利的法律保障角度理解权利自由主义，从而没有完整地理解自主性概念（the concept of autonomy）。「这种观点没有考虑到，只有当法律的受众把他们自己看作是法律的制订者，而根据法律，他们又是私法主体的时候，他们才能够获得自主性（康德意义上的）。（哈贝马斯，1994）换句话说，泰勒在批评权利自由主义忽略集体目标时，没有充分注意到私人自主性与公共自主性之间存在着内在的、理论上是必要的联系。只有当他们充分地理解合法的旨趣和标准，并在一系列具体问题上达成共识的时候，亦即当他们作为公民实践其自主性的时候，我们才能说私人的法律主体享有平等的个人自由。非常明显，哈贝马斯对个人主体与集体权利之间的关系的理解，是建立在他的交往行为（communicative action）或主体间性（intersubjectivity）概念之上的。在他看来，现代法律保障的虽然是永远处于个体状态的
法律主体的完整性，但这种个体的完整性取决于相互承认关系的完整结构，亦即权利理论保障的是获得国家认可的主体间的承认关系。「我们只有同时赋予主体法人一种主体间的认同，才能避免（泰勒）这种或然性解释所造成的盲目性。个人，包括法人，只有经过社会化，才能充分地个体化。由此可见，一种得到正确领会的权利理论所要求的承认政治应当维护个体在建构其认同的生活语境中的完整性。这点无须任何对立模式来从另一种规范角度对个体主义类型的法律体系加以修正，只要坚定不疑地把法律体系付诸实现。（哈贝马斯，1994）
如果我们仔细地比较泰勒与哈贝马斯的观点，那么，我们既可以看到一些明显的对立，也可以发现内在的相似性。泰勒与哈贝马斯都把主体间的关系看作是一种「对话的关系，把自由和平等权利的实践看作是自由交往的结果，所谓「承认的政治必须在这种交往和对话的关系中才能得到理解。更为重要的一致性在于，他们所理解的对话或交往关系是以民族国家为运作形式的社会关系，因此，无论他们之间的理论对立多么严重，捍卫和修补民族国家的法律完整性仍然是共同的目标。但哈贝马斯强调的是：集体权利的目标不能够发展到打破法律结构以及法律与政治的界限的程度。正由于此，他在规范层面论证个体本位的权利理论能够包含集体目标，目的是把泰勒所关注的「承认的政治的部分成果纳入到这种经过仔细界定的、充分社会化的「个人权利之中。
但是，如何才能使立法过程能够包含集体的权利要求，并把这种集体权利与个人权利吻合起来呢？这明显地涉及两个基本前提：第一，必须存在公共讨论和受歧视民族或社会群体反抗主流文化的政治斗争，例如少数民族要求在教育制度中加设有关课程的努力；第二，无论在经验的层面还是在规范的层面，政治决定及其对立法过程的影响都依赖民族和国家的特定结合。一个国家的人口的社会构成是历史条件的产物，这种历史条件与权利体系和宪法原则具有内在的关系。困难的问题恰恰在于：如何才能满足这两个前提呢？例如，当少数民族的斗争直接指向一种集体权利的时候，如何才能让公众相信接受他们的权利要求与个人权利不相冲突呢？当移民不断改变原有的人口结构并服务于那些并非属于民族国家的机构时，如何才能让他们的要求转化成为民族国家的总体利益呢？当国界的变化不断产生出新的少数民族的时候，如何才能把他们的自决要求保持在民族与国家的统一关系之中呢？哈贝马斯坚持认为多元文化社会的理想形态是以自由主义文化为背景、以自愿联盟为基础、形成完美的交往结构和运作良好的公共领域，从而促使实现平等主体权利的民主进程能够同时保障不同种族及其文化生活方式的平等共存。准此，我们就不能不追问：形成「理想的交往结构的先决条件究竟是甚么呢？这种先决条件是否已经包含了对于不同的政治传统和文化价值的实质性判断呢？哈贝马斯说：「在多元文化社会中，国家宪法只能容忍那些非原教旨主义的生活方式……。（哈贝马斯，1994）换句话说，「程序主义的宪法预先包含了「原教旨主义与「非原教旨主义的实质性判断，因而「程序主义的共识不可能是纯粹「程序的，它必须排除那些例如「原教旨主义的生活方式。哈贝马斯所要求的虽然也包含了主流文化的某种让步或调整，但主要的要求是那些新的或边缘的族群必须把他们的信仰和生活方式转化到「基本权利能够接受的限度之内。在这个意义上，理想的交往结构不仅是立法的前提，而且也是民族国家运行的先决条件，而这个交往结构的核心就是保持国民的政治一体化和对共同政治文化的忠贞不渝。只有这种国民的政治一体化，才能保障他们拥护「交往自由、「民主程序以及「法治途径等「合理的信念。
然而，在民族国家体系发生深刻变化的时刻，在国内关系与国际关系难以截然区分的情境中，设想哈贝马斯式的「理想的交往结构已经变得十分困难了。在全球化的语境中，试图通过「交往的环节缓解泰勒所说的自由主义政治内部的矛盾，如果不是没有可能，也必然是强制性的。我们不妨从国际关系的范畴来观察自由主义权利理论面临的危机。
三罗尔斯的万民法
面对全球关系的新的变化和文化多元主义的挑战，即使像罗尔斯这样的自由主义者也难以保持沉默。继《政治自由主义》之后，1993年罗尔斯发表了长篇论文〈万民法〉（"The Law of Peoples"）。这篇论文把他的「政治的正义观念适用于国际关系，从而试图论证「政治的正义观念不仅是国内民主政治的基本原则，而且也是国际关系民主化的基本规范。
罗尔斯所讲的「万民法（law of peoples），是指适用于国际法及其实践的原则与规范的一种权利和正义的政治观念。这一概念是从传统的「国际法（ius gentium）概念发展而来，罗尔斯用这一概念表达各民族人民的法律中那些共同的东西。他以这些法律为中轴，并用正义的原则对它们加以综合，使之适用于各民族人民的法律。「这种正义观念将指导各民族的行为趋向另一方向，趋向为其共同利益而考虑的普遍制度的规划。（罗尔斯，1993）那么，它能否满足这些条件呢？能否提供解决例如亨廷顿（Samuel P. Huntington）所提出的那些「文明的冲突呢？如果他确实提出了，那么他的方案能否保障权利的平等呢？这里的关键是：能否提出一套既超越文化差异又保存文化差异的普遍的平等原则？这是满足前述三项条件的关键。
〈万民法〉的内部结构不仅建立在《正义论》（A Theory of Justice）和《政治自由主义》的基本主题之上，而且还包含了这两部著作之间的变化与区别，以及在万民法范围内对「公平的正义和「政治的正义这两个主题的限制和修订。《正义论》所假定的与公平的正义相联系的秩序良好的社会是一种非现实的理念，它的所有公民都是基于某种完备性的学说来认可公平的正义观念的。用罗尔斯的话说，他「致力的是把洛克、卢梭和康德所阐释的传统契约理论普遍化，使之达到一种更高的抽象体系（罗尔斯，1971）。与此不同，《政治自由主义》所要处理的，是在多元的现代民主社会中各种互不兼容但却合理的学说和信念之间的关系。这些学说和信念中的任何一种都无法获得公民的普遍认可。「政治自由主义假定，出于政治的目的，合理的然而却是互补兼容的完备学说的多元共存，乃是立宪民主政体的自由制度框架内人类理性实践的正常结果。（罗尔斯，1993）即使存在不合理性的、非理性的、甚至是疯狂的完备性学说，政治自由主义也决定去包容它们，以使它们不至于削弱社会的统一和正义。如果民主社会是一个持久地存在各种宗教、道德和哲学歧异的社会，那么，「正义的共识就不可能是一种实质性的观点、信仰或理论，而是一种「重叠的共识（overlapping consensus），即它能被各种不同的、甚至相互冲突的信仰、道德和哲学所接受或核准。
作为自由主义的政治正义观念在国际领域的扩展，万民法同样需要处理「公平的正义的两个基本原则（平等自由原则和机会的公正平等原则），但适用于这两个基本原则的主体发生了变化，即不再是民族国家内部的个人主体，而是当代世界的社会─国家共同体。〈万民法〉的核心问题是：秩序良好的自由社会与秩序良好的非自由社会如何共处，并遵循一种合理的万民法。罗尔斯所说的秩序良好的社会是和平的而非扩张的；其司法体系能够为人民认可并有其合法性；尊重基本人权。符合这三条原则的不仅是秩序良好的自由社会，而且也包括秩序良好的等级社会，因而这三个条件并不要求某一社会是自由的。〈万民法〉的更深的目的，在于用政治自由主义的宽容原则处理自由社会与非自由社会的关系，因此，万民法是政治自
由主义的推论方式的延续。换言之，政治自由主义从一个假设的封闭自足的自由民主社会状况出发阐释普遍的自由观念，并指出这一观念只包含政治价值而非全部生活，这一点对于万民法完全适用。罗尔斯清楚地意识到，如果不能用一种令人信服的方式把这一观念扩展到不同社会之间的关系，并产生出合理的万民法，那么自由主义的政治正义观念就只能命定地限制在自由社会的政治制度及其文化之中。这也就意味着，如果「政治的正义的诸原则是从自由社会的状况中推出的，而不是某种完备性的学说，那么，万民法的基本原则也不能从某种特殊的实质性观点发展而来，而应该坚持一种建构主义的方式。正如「政治自由主义一样，按照这种原则建立起来的万民法能够容纳不同的完备性学说、宗教和信仰，而且不同文化、宗教和完备性学说共存的状态正是万民法的基本特征。
万民法与国家法以及国际法的区别是明显的，但它的设置方法与国内正义原则的设定方法没有很大差别，即都必须从一种带有一层「无知之幕（the veil of ignorance）的「原初状态（the original position）的假定中产生，这种「原初状态作为一种代表设置预设了对于各派都公平的条件，从而保证组织良好的等级社会的代表能够采用与自由社会的代表相同的万民法。在国内情况下各理性派别是个人的代表，但现在它们是各民族的代表。假定「政治的正义的建构过程不再以各种完备性学说、信仰和道德为基础，那么，万民法也并不依赖特定传统──如西方传统，而是一种自由社会与等级社会之间的「重叠的共识。
我在此无法详尽的叙述和解释罗尔斯的复杂推论过程，只能简要地分析这个推论过程面临的困难。这就是，如果希望通过「原初状态设置出万民法的基本原则，并要求各民族社会都接受万民法，那么，它就必须完满地回答下述几个问题：
首先，为甚么万民法的产生需要以按照政治的正义原则建构起来的社会为出发点，而不是以世界的总体状况、从全球的原始状态来出发讨论呢？对此罗尔斯含糊以对，只是说可以尝试不同的方案并加以权衡。但他的基本理由显然是：第一，他对「公平的正义的讨论是以国内社会为起点的，而民族作为被政府组织起来的法人团体正以某种形式遍布世界。在这个意义上，万民法的所有原则和标准应该能够为那些对公共舆论有所反省的民族及其政府接受。第二，罗尔斯显然还考虑到了社会与文化的差异问题。「对于包容一切的或全球性的原始状态而言，困难在于自由观念的运用更为困难。因为在这种情况下，我们可能被认为是无视人们的社会文化，而把个人当做是自由的、平等的、有理智的和合理的……这会使得万民法的基础过于狭隘。（罗尔斯，1993）换言之，要想使万民法获得不同社会的广泛认同，就必须建立一种更为普遍的自由理念，它应该在考虑不同社会之间的差别的基础上提出更加公平的原则，但却不包含民主政体的平等主义特征（即政治自由的公平价值、机会的公正和差异原则）。
其次，即使我们认可罗尔斯的推论前提，但仍然需要追问：怎样才能保障不同的民族之间构筑出公平的条件，并通过代表设置规定出万民法呢？更为重要的是，这种设置所许诺的「公平的正义和平等原则是否能够保障人们的文化差异得到「承认呢？这里涉及的是「原初状态假定的平等的性质问题。「原初状态的「平等设置是建立在「无知之幕的基础上的，即各派不知道领土的大小、人口的多少、代表其基本利益的民族的相对力量的强弱。正如「政治的正义要求所有人都应该以一种无差别的（difference-blind）方式相互对待、相互尊重一样，万民法也要求各民族在无视文化差异的情况下以「公平的正义作为共处的原则。换言之，这种普遍主义的平等并不包含泰勒所谓「承认的政治的意思。「承认的政治坚信，对于特定认同的承认与尊敬是任何一种社会安排的前提条件。如前所述，「承认的政治也是从现代平等观念中延伸出来的，但它无法在「无知之幕背后确定平等的条件，因为「无知之幕的特征就是遮盖群体的文化认同、社会立场或政治经济条件。从这个角度看，罗尔斯的正义理论并不必然创造出作为现代民族─国家的社会主体性的一部分的相互尊敬，「无知之幕创造出的平等状况并不是对差异的认可。既然正义理论的设置无法创造出一种具有公共可见度的政治，那么，它也就不可能消解当代的「文明的冲突，并在万民法的基础上建立平等的政治关系。
这样的叙述很可能被看作是从现实的层面对规范性理论进行的批评，在理论的层面是无效的。但我想指出的是，这一批评的有效性一定程度上是建立在罗尔斯的理论方式和他的目标的内在矛盾之上的。罗尔斯的〈万民法〉与他的《政治自由主义》一样，都是面对文化多元性的现实和文化多元主义的挑战的产物，在某种意义上，他的确如哈贝马斯批评的那样，是以放弃认识的确定性为代价来获得其正义观的中立性。与此同时，罗尔斯试图赋予他的「公平的正义概念以政治性的时候，承续了《正义论》提出的「原初状态和「无知之幕的假设前提，而这个假设前提在「政治的正义的层面却是无法得到合理证明的。哈贝马斯在讨论《政治自由主义》一书时，曾经批评「无知之幕是一种人为的「信息限制，它意味着人们从一开始就被剥夺了自由言谈和思想表达的权利。这一批评在「万民法的推论过程中同样适用，因为「无知之幕无法建构出一种透明的政治模式，从而各民族社会的独特性及其政治观无法参与到万民法的基本原则的建构之中。正如艾克曼所说，「原初状态和「无知之幕不能成为政治自由主义的合理性前提。因此，罗尔斯要么放弃「无知之幕的假设前提，要么放弃政治自由主义。
〈万民法〉和《政治自由主义》把它的政治的正义观念当作合乎理性的观念而不是真理加以讨论，目的在于回避西方中心主义或其它价值中心主义的陷阱。但是，不仅「原初状态和「无知之幕的预设包含了排斥性的内涵，而且「重叠的共识本身也不可能对各种信念、道德和哲学采取不偏不倚的态度。罗尔斯没有意识到的是，只是在政教分离的欧洲政治传统内部，才有可能把诸如信仰、宗教和道德问题放置在「政治之外加以考虑，从而「政治的正义不可能是真正超越特定传统的，它仍然是一种实质性的观点。在涉及各种不同的文化价值与政治价值的冲突时，罗尔斯坚持各种非政治价值必须服从于政治价值，从而他的「重叠的共识的中立性变得极为可疑。宣称「政治的正义观念是唯一的超越一切完备性的信念、道德和哲学的普遍理论，其隐含的排斥性绝不亚于哈贝马斯的程序主义的权利理论。政治自由主义的这些内在矛盾不仅同样包含在罗尔斯所构想的「万民法当中，同时亦由于「公平的正义运用范围的扩大而更加暴露出自身的危机。这是因为既然罗尔斯在《政治自由主义》一书中承认「政治的正义与西方政治传统具有密切的关系，那么，他如何能够宣称这一观念不仅适用于国际关系，而且还能够符合平等的原则呢？
我们还是应该提及，万民法的代表设置是以理想的民族国家和民族国家体系为模型的。罗尔斯解释说，民族政府在负责维护领土完整、决定人口政策、保持环境的统一时，它就是该民族的代表和有效机构。「这一看法必须求助于财产所有权制度，除非某一确定机构有责任维持财产并承担不维持所造成的损失，否则这些财产就会趋于损失。在这种情况下，财产指的是民族的领土及其永久生养人们的能力，而机构则是指按政治性组织的民族自身。这一设定迄今为止并未丧失效用，但它的局限性已暴露无遗。首先，在跨国资本主导世界经济活动的历史时期，民族国家的功能已经开始发生变化，这一点已如前述。其次，像北约这样的军事组织的变化和其它一些区域性的经济组织的活动也已经表明，民族国家作为一个独立的政治、经济和军事实体的含义正在改变。正如亨廷顿已经提及的那样，联合国等国际组织不过是美国和西方大国操控的舞台。一个相对完备的万民法，必须考虑这些新的和旧的世界关系，并把它们作为建立合理的平等的原则的另一个参照点。第三，从民族社会的单一结构出发推演政治的正义和万民法，不仅掩盖了上述不平等的国际关系，而且也忽略了不同民族社会之间的互动关系。罗尔斯在讨论「非理想理论：不利的状况时，把贫困社会中的巨大的社会罪恶归罪于强制性政府、腐败的权贵、由非理性宗教所造成的妇女的屈从等等，从而论定这些民族社会的困境全都隐藏在社会的背景结构当中。然而，当代世界的国内关系和国际关系错综交织，其经济政治结构是和殖民主义时代以来的全球历史密切相关的。回避这种不平等的世界历史关系，而把这些状况仅仅归罪于特定民族社会自身的文化、宗教和政治结构，不仅无助于消除这些罪恶，而且也可能掩盖了另一些罪恶。〈万民法〉没有触及这一类问题，在作者建构的图式中也不包含这方面的内容
。罗尔斯思考万民法的焦点始终是「民主国家如何「宽容地对待「等级社会，这多少让人觉得没有切中等级化的国际关系的要害。因此，一项范围广泛的万民法基本上不能从一个秩序良好的社会内部的政治正义中推导出来，相反，它应该建立在一种对于当代全球关系形成的历史的反思之上。
四文化、?场社会与公共性问题
自由主义的权利理论体现了一种普遍主义的原则，现代法律概念则被认为体现了自由主义的这种集正确性与公正性为一体的合理性。它不仅包含被广泛追求的权利意义上的公正性，也包含着通过确立一般性和抽象性的规范建立起来的法制。然而，无论在民族国家内部，还是在世界范围内，种族、性别、下层群体的集体性要求，以及当代世界结构及其运行规则的变化，都构成了对普遍主义的权利理论和正义观的挑战，因此，我们不得不考虑「文化与公共性的关系问题。当代世界存在着两个似乎相互冲突的现象，一方面跨国资本与国内资本的共同运作已经改变了民族国家体系的内在结构，另一方面世界各地出现的国内或国际的分离主义运动则包含了文化上的「内卷倾向，这两个方面似乎共同预示了一个结果，即自由主义理论所预设的或吁求的那种「公共性正在土崩瓦解。
讨论公共性丧失的途径之一，是观察现代民主国家的政治状况以及相应的民主理论。按照泰勒的分析，现代民主过程中出现了两种不同的失败的类型和理论，它们共同的特点是公民的民主参与能力的削弱，或者公民与国家之间距离的扩大。第一种类型是，国家丧失了理解和满足公民的需求和欲望的能力，越来越受到自己内部的权力运作、官僚程序或精英政治所左右，因而出现了普遍的政治冷漠，最终使得这个制度本身出现了合法性危机。第二种类型是某些政治运动的特征，其主要的表现是扩大国家与人民之间的距离，不是通过改进权力机关对公民需求的敏感来解决问题，而是大幅度地减少政府对人们日常生活的干预。（泰勒，1997）后一种模式在当代中国集中地体现为有关?民社会的政治想象。在公共领域为商品流通或国家所控制的情况下，运动总的说来倾向于不受干涉的?场理论。在政治层面，它极有可能犯民主国家的通病，即扩大国家与民众的距离，最终导致民主参与的最终丧失。
民主政体的公共性丧失是和公共领域的结构性转化密切相关的。哈贝马斯曾说：「公共性原则在功能上的转移是建立在作为一个特殊领域的公共领域的功能转移的基础之上的。这种转移清楚地体现在公共领域的突出机制即报刊的转化之中。一方面是报刊的商业化，商品的流通和信息的交流达到了同等的水平，在私人生活内区分公共领域和私人领域的明确分界模糊了；另一方面，公共领域完全不再是私人领域的一个独特部分，而这是维持其机制的持久的独立性的唯一保障。（哈贝马斯，1991）哈贝马斯设想的公共领域的自由主义模式产生于长期的历史分化过程，最后呈现为一个由私人集合而成的公众的领域。现代宪法中表明基本权利的那个部分提供了公共领域的自由主义模式的形象：它们保证社会是一个私人自的领域；反对它成为一个限于一些功能的公共权力；在这两个领域之间，存在着一个私人的领域，它们集聚而成为公众，并作为公民调节国家与资产阶级社会的需要，目的是在这种公共领域的调节下将政治权力转化为「合理性的权力。在这个过程中，日常性的报刊起着重要的作用。但是，当代世界的公共领域一直在经历着根本的变化：首先，随着商业化的发展，公共的边界超出了资产阶级的范围，公共领域因而失去了它的排他性。过去被推入到私人领域的冲突现在进入了公共领域；公共领域逐渐成为一个利益调节的场所；群体需求不能指望从自我调节的?场中获得满足，转而倾向于国家调节。换言之，公共领域得以形成的那种公私分界模糊了。其次，法律几乎不能理解为产生于通过公共讨论而达成的私人意见的一致，而明显地产生于利益群体的集体斗争，它们或多或少地以不加伪装的形式在私人利益之间达成妥协。「今天，正是社会组织在政治公共领域中处理国家行为，无论是通过政党的作用还是直接与公共行政相联系。由于公、私两个领域的联合，不仅政治机构在商品交换和社会劳动领域承担了一定的功能；而且与之相反的社会权力也获取政治功能。这导致了公共领域的『重新封建化。（哈贝马斯，1964）
公共领域的「重新封建化加重了文化不平等，这是因为在资本的运作和社会再分配过程中，族性问题本身也是直接参与社会分层的重要因素。那些最大规模地控制资本的国家和集团，也最大规模地控制了国内和国际的公共舆论。少数民族、妇女和其它下层社会阶层，一如国际关系领域中的第三世界国家，不仅没有参与制订分配规则的权利，而且也很难享有公共领域中的发言权。哈贝马斯曾经谈到德国统一以后由于各自的历史命运而形成的东西德人民之间的关系问题，他说：「前东德人民蒙受了种种屈辱，他们根本没有自己的代言人和独立的政治公共领域；他们面临着新的忧虑：他们为了统一作出了举世瞩目的贡献，然而现在，他们心中却积郁着无穷的怨恨。（哈贝马斯，1994）在这里，由于各自的历史命运而形成的文化的和政治的差异，成为公共领域入场规则的重要依据。
正如哈贝马斯描述的，针对专制统治提出的各种普遍而抽象的法律概念和要求，产生于资产阶级公共领域的政治意识，而这种公共领域本身则建立在公共与私人之间的严格分界之上。资产阶级公共领域的特点是由私人集聚成为公众，由于资产阶级是私人，因此他们没有统治权。然而，?场社会的发展改变了资产阶级作为私人的这一特性。如果说「成熟的资产阶级公共领域永远都是建立在组成公众的私人所具有的双重角色，即作为物主和人的虚构的统一性基础之上，那么，?场社会已经瓦解了资产者作为抽象的人的方面，现在作为私人领域的经济活动本身已经成为公共生活的核心部分。私人的领域现在成为公共的领域，它所遵循的规则却是利益均衡的规则。公共讨论形同虚设，所谓「公共意见成为利益集团操作和控制的领域。「洛克关于保护财产的基本模式以『所有制的名义自然而然地将生命、自由以及全部财产一览无遗；因此，政治解放与『人的解放──按照青年马克思的划分──在当时很容易统一起来。（哈贝马斯，1991）这样的乐观主义今天听起来不免有几分奇怪。看看遍及世界各个角落的跨国公司、多国公司和各种形式的大资本，他们正在以「不受干预的?场和「?民社会作为舞台，不仅与民族国家相互合作操纵整个经济运作和利益分配，瓜分社会财富，而且也以立法形式实施社会控制。在政治公共领域中，「私人已经彻底消失，政党和大的利益集团成为唯一的合法代表。在东亚地区，有些刚刚产生的民主政治已经为明显的政党政治所笼罩和操纵，另一些经过艰苦斗争建立起来的民主政权已经成为大资本操控的牺牲品。更为明显的是，民族国家与大资本达成妥协，重新构筑当代社会的政治、经济和文化结构。
我们不必急于提出诸如「谁的公共性，何种公共性问题，或者担心「公共性概念可能瓦解文化差异。在我看来，公共性的丧失与文化差异的抹杀乃是同一事件，它们都发生在现代社会运行的基本规则内部。阿伦特（Hannah Arendt）把公共性看作是世界本身，她的比喻也许能够恰当地表达「公共的含义：共同生活在世界上，这从根本上意味着，事物的世界处于共同拥有这个世界的人之间，就正如一张桌子被放置在围着它坐在一起的人之间一样；世界向
每一个中间事物一样，都同时将人联系起来和分离开来。按照这个比喻，公共性的丧失就变成了：「他们之间的世界已经失去了将他们聚集在一起、将他们联系起来和分离开来的力量。这种情况非常怪异，就好比在一次降神会上，一群人聚在一张桌子的周围，然而通过某种幻术，这种桌子却突然从他们中间消失了，两个对坐的人不再彼此分离，与此同时也不再被任何有形的东西联系在一起了。（阿伦特，1959）这就是现代社会的写照。
所谓「现代社会，亦即是?场社会或大众社会。阿伦特曾经断言：「近代意义上的私人性，就其最实质的功能──即保护个人的东西──而言，不是作为政治领域的对立面，而是作为社会领域的对立面而被发现的，因此它与社会领域之间的关系最密切也最真实。正是在社会化的过程中，个人的独特性和私人性彻底地被剥夺了。「社会在一切情势下都实现了平均化，平等在现代世界里取得了胜利，而这种胜利仅仅从政治上和法律上表明了对如下事实的承认：社会已经征服了公共领域，区分和差异已经变成了个体的纯属私人的东西。（阿伦特，1959）阿伦特认为近代的平等是以内在于社会中的顺从主义为基础的，而这种顺从主义奠定了近代经济学的基础。经济学的科学地位建立在如下基础上，即人成为社会生物，并一致遵循某些特定的行为模式，从而使那些不遵守规则的人能够被看成是的或反常的。这种适合于统计学的整齐划一的行为方式与「利益的自然和谐这一自由主义假设风马牛不相及。在这一意义上，我很怀疑，如果不触及现代社会的统治形式，不触及?场社会的基本的顺从主义（conformism），哈贝马斯所假设的那种建立在「交往基础上的「个人的社会化是否真的能够包容「文化差异。「差异性是和现代社会的基本构造方式背道而驰的。「共同世界借以呈现自身的无数视点和方面的同时在场，而对于这些视点和方面，人们是不可能设计出一套共同的测量方法和评判的标准的。……被他人看见和听见的意义在于，每个人都是站在一个不同的位置上来看和听的。这就是公共生活的意义。……当共同世界只能从一个方面被看见，只能从一个视点呈现出来时，它的末日也就到来了。（阿伦特，1959）公共性存在于不同的视点的相互关系之中，无论是视点的单一化，还是这种相关关系的消失，都会导致公共性或我们共同生活的世界的毁灭。换句话说，公共领域的丧失并不意味着一种「私人性的复活，也不意味着「差异性占据了主流。相反，正如差异性与认同相反相成一样，私人性与公共性无法分割。当艺术家或艺术的欣赏者丧失了他们的私人主体的体验时，艺术的公共性也就丧失了。正是在这样的时刻，金钱成为「客观性的唯一基础。那些把「公共性的丧失理解为「差异性的罪过的人们，看来没有理解公共性与差异性之间的内在的相关性。
一、卢梭的法律思想
《社会契约论》所要解决的根本问题是国家如何以其全部力量来扞卫和保障每个公民的人身和财富,确保每一个与全体相联合的个人只不过是在服从自己的意志,并且仍然像以前一样的自由。毫无疑问,作为人类社会的共同现象,法是保障个人的自由与平等,调节利益关系,维护社会秩序最有效的手段。如果说在自然状态之下,面对生活压力,迫于生存的需要使人类凝结为一个共同体,随着社会经济关系的发展,基本生存需要的满足以及人类对自由、平等等目标的向往的日益增长,在社会利益多元化的今天,如何对复杂的社会关系进行约定本身就是社会约定的应有之意,这也是法所要解决的首要问题。法是怎么制订的?法的价值是什么?法是如何保障公民的自由和平等的?卢梭的法律思想以其丰富的内涵,体现了其丰富的辩证法,展现了其高度的修辞技巧,这是就其文化层面而言,我们应当学习的地方。但是卢梭的法律思想也同样展示了其丰富的内容,文章择其要点,归纳如下:
1. 法是主权者之行为,公意之宣告。本论断包含三层含义:首先,法是主权者之行为。谁是主权者?卢梭认为,"这一由全体个人的结合所形成的公共人格,……当它是被动时,它的成员称它为国家;当它是主动时,它的成员称它为主权者。"①主权者,就其本质而言,是全体公民的结合所形成的公共人格。法的制定主体是主权者,而不是君主,也不是贵族集团,这是民主制区分于贵族制与君主制的重要特点之一。同时,因为主权是至高无上,神圣不可侵犯的,作为主权者权力最重要的表现形式--法,也是至高无上的。其次,法是公意之宣告。公意概念在卢梭的《社会契约论》中占有十分重要的地位,称之为核心概念绝不为过。但是,什么是公意?卢梭认为公意,即公共幸福,是全体人民的公共利益。为了正确地阐述公意的涵义,卢梭区分了公意与众意,卢梭认为,"公意只着眼于公共的利益,而众意则着眼于私人的利益,众意只是个别意志的总和。但是,除掉这些个别意志间正负相抵消的部分而外,则剩下的总和仍然是公意。"②卢梭进一步认为,为了准确无误地表达公意,国家之内不准有派系存在,每个公民只能表达自己的意志,而不受制于其他任何的个人与团体。只有这样,才能保证公意决不会犯错误,也才能保证法律正确无误的体现人民的意志。法律是公意的宣告,法律首先要保障公民的自由和平等,体现全体人民的意志。卢梭的法律思想最主要的特点在于它的民主性,法律首要的关注在于公意,而不是君主或贵族的利益,也不是某一个政治派别的利益。另外,法律是人们对于自由和平等的追求日益向往及其在现实世界中的现状进行思考的结果,总是表现为特定的国家形式。以一定的形式表现全体人民的公共利益的过程,就是法的制定过程,卢梭的民主思想也同样体现在法的制定过程之中。卢梭极力主张全民公决,反对代议制,认为在代议制中,人民只有在其选择代表的时候是自由的,除此之外,人民都是社会的奴隶,也是自己所选的代表的奴隶。在此,卢梭提出了一个非常现实的问题,即人民代表是否总是代表着人民的利益?现代民主国家对代表行使权利的诸多限制及人民对于其所选出的代表的监督,我想,也一定与卢梭的法律思想有着某种关联。再次,法律的对象具有普遍性。法律既然是公意的行为,法律的对象也只能考虑涉及人民公共利益的国家以及各种抽象的行为,而不能是个别的人或个别的行为。卢梭的这一法律思想至少体现了两层意义,一是法律调整的人是全体人民,而不是为某些特定的人量体裁衣定做的,不是一部分人压迫另一部分的人的工具;二是法律调整的事具有全局性,是关系社会公共利益的所有事情,而不是一部分事情。卢梭认为,"法律很可以规定有各种特权,但是它却绝不能把特权赋予某一个人;……一切有关个别对象的职能都丝毫不属于立法权力。"③卢梭的这一论述体现了平等思想以及后来许多法学家所津津乐道的"形式正义"。
2. 法治国思想。法治对于我们并不陌生,但是什么是法治?按照目前通说,法治与人治相对,至少包含两层含义:一是完善的法制;二是法制在社会生活中的有效运行。但是什么是完善的法制?如何才能有效运行?学者们的论述各有千秋,难以一是。法治国思想也是卢梭《社会契约论》必然的逻辑结果。在《社会契约论》中设定的理想的共和国体制之下,社会约定、公意的准确表达、人民直投为制定完善的法制提供了"背景正义",法制的有效运行则依赖于法制的权威。卢梭的法治思想至少包含了以下几层含义:一是法律至上性。因为主权是至高无上,神圣不可侵犯的,作为主权者的意志表述,法也具有至上性,"我们无须问君主是否超乎法律之上,因为君主也是国家的成员"。④二是依法治国。卢梭认为行政官只不过是主权者的公仆,法律的奴隶,必须严格遵守法律,依照法律办事。三是法律面前人人平等。卢梭认为,君主首先是国家的成员,一国的公民,他不具有超乎法律的任何特权。任何人在制定法律的过程中都具有平等的权利,在法律面前承担平等的义务。
法律是政治体的行动和意志,是政治体得以生存和延续的强有力的手段。法律在社会中具有至上的权威,这也体现在卢梭的立法者理论中。卢梭认为,"立法者在一切方面都是国家中的一个非凡人物",⑤他不仅应该洞悉人世间的一切喜怒哀乐,而且善于改变人性,改变人的素质,使之得到加强。更重要的是,他应该超脱于共和国之外,因为只有这样,才能避免因他个人的感情而影响伟大、神圣的立法事业。在卢梭的眼里,最好的立法者当数上帝。该理论无疑是受到了古希腊哲学家及各个时期自然法理论发展的影响,虽然具有美丽的外衣,但仅仅是"乌托邦",难以在人类社会实现。
二、卢梭法律思想评述:民主的法是良法?
任何伟大的人物都属于当时的时代,卢梭也同他们一样,无论在人类社会发展过程中,掀起过多大波浪,起了多大作用,都仅仅是当时时代精神的凝结,在今天看来,局限性难以避免。就其法律思想而言,私以为,在以下几个方面尚值得进一步的思考:一是其不成熟的自然法观,卢梭一方面承认,"存在着一种完全出自理性的普遍正义",⑥只有上帝才是真正正义的;另一方面又认为,"由于情感的活动,我们的理性才能够趋于完善",⑦认为理性来源于人的自爱心与怜悯心,人才是正义之源。二是"乌托邦"式的立法者理论,卢梭一方面认为公民所选的代表有可能与人民的利益相违背,另一方面又相信完全脱离共和国之外的人能洞悉共和国的一切,能实实在在地表达公意。三是文章想要重点探讨的问题,即民主的法是不是就是良法?
民主是西方国家最基本的政治哲学理念之一,千变万化,综合各种观点,就其主要内容而言,民主是与专制相对的一种制度体系,这种制度体系能体现最大多数人的意志,实现最大多数人的统治。民主的法,就是在自由、平等的背景正义下,在最大多数人的参与之下,按照一系列公开的程序所制定的所有法律规范的总称。民主的法是不是就永远正确?按照卢梭的观点,公意永远是公正的,作为公意的行为--法,也永远不会错误。但是公意会不会错误?如果一个国家以全民公决的形式通过一项法律,目的旨在侵略积怨较深的另一个国家,我们能说这项法律是公正的吗?如果通过的法律是为了杀死无辜的人呢?卢梭思想的逻辑结果容易导致大众的专政,这已为许多学者及思想家所认识。事实上,纳粹德国及我国"文化大革命"的历史已经足以说明一切。民主的法不一定是良法,法除了表现为国家制度之外,也总是表现为一种文化形式,具有文化的延续性及其自身的发展规律。此外,法总是需要以一定形式存在,其中最主要的就是以一定的语言文字为依托,而语言文字及其涵义的发展变化并不总受制于民主制度。我国的学者对此应该深有体会,因为法文化从根本上说是并不是土生土长的,如何在我国开花结果是一件发人深思的事情,我国法治之路面临重重困难,进展缓慢,与此不无关联。但是,怎么样的法律是良法,良法是怎么制定出来的?这是我们需要深刻思考的问题。
什么是良法?"良"在英文中称之为"good",在中文中与"善"相当,与"恶"相左,表现为人们对于美好事物的内心认可并具有为之向往和追求的驱动。私以为,良法就是正义之法。也许有人会说"正义"和"良"一样具有不可捉摸的面孔,以"正义"诠释"良"不免有循环解释之嫌。正义在不同的时期具有不同的理解,但是作为社会的价值目标,我们依然可以从各个时期不同的论述中把握正义的基本脉搏。柏拉图认为,正义就是"一个人应当做他的能力使他所处的生活地位中的工作",⑧也就是"各司其职,各得其所",而不管社会对岗位安排是否正义,其实质就是不平等。亚里士多德在继承柏拉图思想的基础上,纳入"平等"概念,将正义界分为"分配正义"和"矫正正义",在财富分配上实行"按比例分配"原则,其实质是在认可个体差异的前提下,具有相同特性的人获得相同的财富,包含了后来法学家所说的"形式正义"的东西。马克思也将平等纳入正义范畴,认为正义是在实行生产资料公有制的基础上实现资源和经济上的平等。与他们相较,斯宾塞和康得则认为与正义相联系的最高价值不是平等,而是自由。斯宾塞认为,自由的唯一限制是他人的平等的自由,只要没有侵犯他人的自由,每个人都可以干他所想干的事情。美国当今政治哲学家罗尔斯则试图将自由和平等结合起来,认为正义包含两个原则:一是平等的基本自由和权利;二是社会和经济的不平等只有满足两个条件是才是正义的,即机会平等原则和差别原则,其中第一个原则优先于第二个原则,在第二个原则中机会平等原则优先于差别原则。自由和平等是正义的两个最基本的价值,但并非是仅有的价值,有些人认为正义还包含安全价值。霍布斯和边沁均认为安全才是法律的首要目的,而自由和平等则仅仅处于从属的地位。综上所述,各人对于正义的理解仅仅是他们对自己所处的社会环境的深刻思索,现在没有,将来也不会有一种统合性的学说诠释"正义",作者也不想给正义下一个确切的定义。但从最为一般的意义上讲,正义应当包含以下几个方面的内容:一是正义应当包含自由、平等、民主、安全及人权等价值,并且当其发生冲突时,能做出最有利的选择;二是正义能够"满足个人的合理需要和主张,并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度"。⑨
判断一项历史的法律是不是良法,已有定论,但是判断当今现行的法律是不是良法,在利益多元化,社会关系日益复杂的今天是一件相当困难的事情,而且对于不同的人也有不同的观点,难有定论。但是从最通俗的意义上讲,良法应当具备以下几个要素:
1. 正义性。这又包含两层含义:一是立法者必须以正义为指导原则,法必须以实现社会正义为自己的最高目标;二是法必须包含正义的基本内容,即应当体现自由、平等、民主、安全及人权等理念,建立最低限度人权保障原则、法律面前人人平等原则、罪刑法定原则、程序公开及公正原则、禁止强迫自证其罪原则、最低限度的人道主义待遇原则等,并且以正义为评判一项法律优劣的标准。
2. 民主性。民主的法不一定是良法,但是不民主的一定不是良法,即使是一项着实保障公民权利的法律,因为其不民主,也难以获得人民内心的认可,更别说获得权威了。民主性主要体现在以下几个方面:一是立法过程的民主,即应当保证最绝大多数的人参与立法,并且保证立法的一切信息为人民所知晓;二是法律应当确立一些内容,这些内容能够为执法的民主提供一些依据,并且当执法过程走上偏路时,能够及时纠正它,确保执法的民主得以准确无误地执行。如果说正义使法的本质及内容具有至上性的话,民主则使法的形式成为"人民自由的圣经"。此外,民主也是特定的统治阶级转移风险的有效形式。
3. 科学性。科学性包含以下几层含义:一是法应该适应经济发展的规律,体现科技发展的需要及社会发展进程;二是法应该具有明确性,避免含糊不清,具有实际上的可操作性;三是法应该适应语言自身的发展规律,并且能够提供一种模式避免因语言内在含义的改变而影响法的价值追求。
卢梭的思想博大精深,就其法律思想而言,西方国家的"民意"即源于公意观,西方国家如今所取得的民主法治成就也不能说与卢梭的思想没有关系。我国在经历了历史的许多磨难以后终于确立了依法治国方略,也是法治思想不断发展的结果。无论从哪个角度理解,卢梭都不失为一位伟大的民主主义思想家。文章简要地论述了卢梭的法律思想,并且提出了自己的见解,并不是为了抹煞卢梭的丰功伟绩,而是希望我国在建设法治国家的进程中,能够对卢梭的巨着--《社会契约论》,引起新的热潮。
注释:
①《社会契约论》, 卢梭着, 何兆武译. 商务印书馆, 1980年2月修订第2版, 第25-26页.
②《社会契约论》, 卢梭着, 何兆武译. 商务印书馆, 1980年2月修订第2版, 第39页.
③《社会契约论》, 卢梭着, 何兆武译. 商务印书馆, 1980年2月修订第2版, 第50页.
④《社会契约论》, 卢梭着, 何兆武译. 商务印书馆, 1980年2月修订第2版, 第51页.
⑤《社会契约论》, 卢梭着, 何兆武译. 商务印书馆, 1980年2月修订第2版, 第55页.
⑥《社会契约论》, 卢梭着, 何兆武译. 商务印书馆, 1980年2月修订第2版, 第48页.
自我国设置公共管理硕士学位(MPA)教育以来,有关公共管理、行政管理、私人管理几个基本概念及其相互关系的争论一直不断。直至今天依然是基本概念混乱不清,基础理论肤浅薄弱,学术论着自相矛盾的现象相当普遍。本文试图规范澄清公共管理、行政管理、私人管理几个基本概念的含义,理顺三者的相互关系,以促进我国的公共管理硕士学位(MPA)教育和研究健康深入发展。
1.何谓公共管理?有人认为,公共管理(学)就是行政管理(学)。例如,夏书章教授就是这样看的。他指出,行政管理学是从西方引进的,英文为administration,意为行政、管理,因此,有人把它译为行政学,有人把它译为行政管理学。因为行政天生具有公共性特质,因此,英文administration前通常有public加以限制、形容和修饰,所以,有人也把它译为公共行政学,有人译为公共管理学。[1]我理解夏老的意思,公共管理学与行政管理学仅仅是个译名不同的问题,并无实质性的内容差别。如果我的理解是夏老的本意。那么,有几个问题是值得商榷的。其一,假定行政、行政管理、公共行政、公共管理过去在外国表达的可能是同一个对象的含义,但是也不是对国外在这一个领域全部研究现状和历史的全面概括,至少它没有能够概括进去国外新公共行政、新公共管理、全球治理等理论。其二,既然我们把外国在这个方面的理论引进国内,那就遇到一个与中国历史和现实相结合的问题,而夏老的看法没有完成这项工作。其三,当前中国教育部在专业设置上把公共管理设为一级学科,把行政管理置于公共管理之下设为二级学科,表达了公共管理与行政管理有差别的意向,此时再把行政管理等同于公共管理,值得商榷。当然,夏老强调公共管理就是行政管理不仅在译文上有他的道理,而且在实践中更有重要的现实意义,因为行政管理即政府管理确实在公共管理中处于核心地位,扮演着主导者的角色;舍弃政府的行政管理,公共管理只是一句空话。
2.有人认为,公共管理不是行政管理,而是新公共管理。陈振明教授说“:说到底,公共管理与公共行政还是有相当大的区别的,而且它代表了公共部门管理研究的新趋势。因此,我宁愿将公共管理视为一种传统的公共行政和公共政策之后的新途径、新范式,我称之为‘第三种途径’,而将前两者分别称之为‘第一种途径’和‘第二种途径’。”[2]陈教授讲的“第三种途径”的“公共管理”,就是上世纪80年代在英、美一度很兴盛的“新公共管理”,它是一种在“重塑政府形象”名义下以市场经济学和公共选择理论为基础的以市场为导向的引入私人管理企业方法的公共事务管理市场化的公共管理模式。陈教授关注当今世界公共管理学科发展的前沿趋势,令人钦佩。但是,他的观点也值得商榷。其一,他把公共管理等同于新公共管理模式,忽视了公共行政和公共政策也属于公共管理范畴,显然在概念上犯了以偏概全的毛病。其二,他只看到新公共管理引进私人管理方法的优点,没有看到这种模式存在的缺点。据我观察,当年在美国很兴盛的新公共管理如今并不是很时髦的东西,相反,强调政府权威才是当今在美国起主导作用的公共管理模式。其三,有意思的是陈教授一方面写文章赞扬宣传西方新公共管理式的公共管理,另一方面由他主编的《公共管理学》却讲的是政府管理的内容,这种论着上面的互相矛盾表现了作者自己研究中的困惑。
3.陈庆云教授是最早参与公共管理译名争论的学者之一。他认为,公共管理(publicmanagement)与公共行政(publicadministra-tion),不仅英文译名不同,含义也不同,公共管理与公共政策在本质上是一致的。他说“:所谓公共管理是指那些不以营利为目的,旨在有效地增进与公平地分配社会公共利益的调控活动。“”从本质上看,我们对公共管理的定义与公共政策的界定是基本一致的。由于公共政策是为公共事务管理活动所制定的行为准则,因此,公共政策就是有效地增进与公平地分配社会公共利益调控活动中的行为规范。”[4]陈庆云教授强调公共政策在公共管理中的重要地位是完全正确的,因为当今世界各国的公共管理最主要的工具就是公共政策这只“看得见的手”。但是,他的观点也值得商榷:其一,就译名而论,publicmanagement仅仅是西方新公共管理的译名,不能全面反映和概括西方公共管理的历史和现实。administration在英文里既有行政含义,也有管理的含义,因此,publicadmin-istration既可译为公共行政,也可译为公共管理,怎么能说publicadministration就只能译为公共行政而不能译为公共管理呢?
4.上述情况表明,当前我国学者对公共管理概念的理解是相当混乱不清的,对公共管理和行政管理、私人管理的关系的说明也是自相矛盾的和很难自圆其说的。这就是当代中国公共管理学界的现状。它既说明了学界对公共管理的研究尚处于起步和不成熟阶段,也说明学界正在积极热情地探讨公共管理这门学问的科学真理。
我把当代自由主义面临的挑战归结为三个主要方面：
第一，族性、性别问题提出了保存某种文化和群体的特殊性的诉求，从而构成了对以个体为本位的自由主义权利理论的挑战；
第二，民族国家的衰落和全球互动关系的复杂化造成了以民族国家为基本单位的自由主义的危机，它不得不在新的国际和国内关系中论证自由主义原理的正当性，亦即论证权利平等的可能性；
第三，马克思主义从经济关系角度提出的对自由主义的挑战从未消失，但在全球资本主义的关系中获得了新的含义，即跨国资本在全球政治、经济和军事关系中建立的新的不平等模式。
当代自由主义刚刚还沉浸在「历史终结论的兴奋之中，却迅速地感觉到了较之以往更为深刻和严重的危机。在上述三项挑战中，自由主义首先回答的是前面两项，而对于跨国资本问题则没有作出回答。我在下文中不拟讨论文化多元主义、马克思主义与自由主义之间的论争，而主要分析自由主义内部对前述问题作出的反应及其内在的矛盾。
本文分三个部分。第一部分以泰勒（Charles Taylor）和哈贝马斯（Jügen Habermas）为个案，研究民族国家内部关系中的集体权利诉求与个人本位的权利理论的矛盾；第二部分讨论自由主义理论在国际关系方面面临的困难，我选择了罗尔斯（John Rawls）关于国际关系的规范式研究作为这一部分的主要分析对象；第三部分试图从历史的视野分析「文化、巿场社会与公共性问题。简要地说，当代自由主义没有能力在一个同质化和异质化相互交织的世界里提供普遍主义的权利理论，我们必须重新回到历史的复杂关系中分析「公共性丧失的历史原因，理解「公共性与「差异性的内在相关性，为平等的政治提供新的理论视野。
二 承认的政治与权利自由主义
社群主义在当代世界的重新活跃不仅构成了自由主义内部的重大分歧，而且也可以看作是部分敏感的自由主义者对「文化多元主义政治──少数民族、「贱民群体和女性主义对于承认（recognition）的需求──的中心议题作出的妥协性的反应。这一冲突表现为两个最为基本的方面：第一，自由社会能否在某些情况下把保障集体性权利置于个人权利之上？第二，自由社会是「程序的共和国，还是应当考虑实质性的观点？在有关这两个问题的冲突背后隐藏着的问题是：在当代社会的流动关系中，个人本位的权利理论是否需要重新修订？
权利自由主义和欧美国家宪章的特征之一，即坚持界定一系列的个人权利、保证平等对待公民所享有的各种尊重，后一项内容的含义也可以解释为保护公民不会由于种族和性别等不相关的因素而受到歧视性对待。换言之，平等保护所有合法公民的非歧视主题（美国南北战争之后的宪法第十四修正案和司法复审制度集中体现了这一非歧视主题）与保护个人权利的条款是并行不悖的。权利自由主义及其在法律上的体现，是把个人权利置于集体目标之前。罗尔斯、德沃金（Ronald Dworkin）、艾克曼（Bruce Ackerman）以及哈贝马斯等人在一些具体观点上虽然存在分歧，但他们都坚持自由社会的特点是：国家组织不能支持任何实质性观点或完备性学说，社会联结的纽带是平等尊重所有人的强有力的程序性承诺（德沃金）或「政治的正义（罗尔斯）。
但是，这一权利自由主义的基石正在面临「承认的政治（politics of recognition）的挑战。这一问题由加拿大著名哲学家泰勒提出并非偶然，这不仅因为他的黑格尔和现代认同的研究提供了理解「承认的政治的历史的和理论的背景，而且因为他的理论探讨紧密联系着使整个国家濒于分裂边缘的加拿大魁北克分离主义运动。魁北克政府以保存特性这个集体目标为由对魁北克居民施加了某种限制，例如规定非法语居民或移民可以在英语学校就读，拥有五十名雇员以上的企业必须使用法语，以及规定不用法语签署的商业文件无效，等等。1982年，加拿大权利宪章增加了一个条款，使得特殊社会的集体目标合法化，从而使加拿大的政治制度在这方面与美国更为一致，这项立法为对各级政府的立法进行司法覆审（judicial review）奠定了基础。然而，「由此而产生的问题是，这项条款如何对待加拿大法语居民尤其是魁北克人提出的独特性要求，另一方面是如何对待原住民的同类要求。这里的关键问题是这些民族保存其特性的愿望，他们要求享有某种自治的自主性形式，并且有能力采用必要的立法形式以保存其民族特性（泰勒，1994）。
支持某个民族群体的集体目标很可能限制个人的行为，侵犯他们的权利，从法理的角度看也可能被看作是内在歧视性的，因为不是所有受某种司法权管辖的公民都属于能够从该司法权受益的民族群体。因此，加拿大英语居民很可能认为这种对集体目标的保护构成了对宪章所规定的权利条款的威胁。从理论的角度看，要求保存某种文化和传统的集体性目标是和自由主义的程序性承诺或罗尔斯的「政治的正义观念相悖的。在程序主义的自由社会里，「政治的正义仅仅保障个人思考和选择这种或那种观点的权利，却不应该是某种完备性的学说或任何实质性观点。民主社会是一个在「甚么是好生活这一问题上保持中立的社会，它把自己的作用局限于保证公民能够公正地相互交往，以及国家平等地对待所有公民。因此，权利自由主义是一种普遍主义的、怀疑集体目标的模式，它不理会保存文化差异这样的集体目标。显然，诉诸集体目标的差异政治不仅包含了关于好生活的实质性判断，而且它在某些方面或某些情况下承认，文化保存的重要性甚至超过了同等对待所有公民的重要性。「无可争辩的事实是，今天有越来越多的社会成为包含不止一个文化共同体的多元文化社会，这些共同体全都要求保存其自身的特性。僵化的程序性自由主义在未来的世界上可能很快就行不通了。（泰勒，1994）
自由主义对差异的漠视起源于它的价值中立的预设，似乎只有这一预设才能保障不同文化背景的人进行平等的交往。自由主义理论不断地重申公共领域与私人领域、政治与宗教的区分，目的之一就是将那些可能引起争议的差异和分歧安置在一个与政治无关的领域里。但是，正如泰勒指出的，对于主流伊斯兰教来说，根本不存在西方自由社会实行的政教分离问题；在中国文化的氛围中，公共领域与私人领域的区分也是极为困难的。程序的自由主义或「政治的正义观念也是建立在西方社会的传统之中的，这一点罗尔斯在《政治自由主义》（Political Liberalism）一书中已经作出了说明。换句话说，自由主义的价值中立的预设不仅包含了文化的价值，而且也是一种战斗的号召。正是由于这些原因，文化多元主义谴责自由主义的普遍主义观念，认为它把某些文化强加于他人，并按照自己的模式把其它文化塑造成没有自己的本质的他者。即使我们可以暂时地不讨论殖民主义历史造成的世界结构，而集中探讨民族国家内部的政治权利问题，上述自由主义的预设也非常脆弱。现存的民族国家基本上都是多民族国家，从而也必定包含了多元的文化（语言、习惯、信仰，等等），而当代世界的全球化过程已经完全改造了原有的社会结构。在一种流动的移民社会中，无视边缘群体的文化，而专断地强调自己的规则，是否能够有效地保护所有的公民权利这一基本目标必定变得含混起来。近年来有关美国大学课程中是否应该加入其它文化的「经典的讨论，典型地说明了文化承认在一个移民社会中已经成为多么严重的问题。
如果泰勒的讨论仅仅是对于某种集体性文化的权利诉求，那么他与文化多元主义者就没有差别。但问题显然不是这样。泰勒的讨论的第一个特点，是他把「承认的政治而不是文化多元主义者的「认同政治（politics of identity）置于问题的中心，这一差别表明他并不是站在某个群体的立场表达集体性权利的诉求，而是自觉地站在更为广泛的社会立场来考虑这一问题，并由此提出民主法制国家的法律改革的必要性。在这个意义上，「承认的政治这一命题不是特殊主义的，而是普遍主义的。把问题从认同政治转向「承认的政治，其表面的逻辑非常简单：认同一词表达的是一个人对自己是谁，以及自己作为人的本质特征的理解；而「承认的政治这一命题表明：我们的认同部分地是由他人的承认构成的；如果得不到他人的承认，或者只是得到他人的扭曲的承认，不仅会影响我们的认同，而且还会造成严重的伤害。在这个意义上，「社会建立在一种对话关系之上，如果一个社会不能公正地提供对不同群体和个体的「承认，它就构成了一种压迫的形式。
泰勒还把「承认的政治放在自由主义的思想传统中进行讨论，从而建立了理解这一问题的历史的和理论的框架。这是他的讨论的第二个特点。平等承认的政治起源于等级制及其荣誉观念的崩溃和现代民主实践，它在不同的历史时期表现为各不相同的形式，而不同的文化和不同的性别要求享有平等地位则是它在当代政治中的表现形式。根据泰描述，个人认同和平等承认的观念经历了两个主要的环节，它们分别可以被看作是个体的「本真性（authenticity）观念和民族的「本真性观念。本真性观念不仅开创了「平等的承认这一政治诉求的两种不同的形态，而且也逐渐地分化出两种截然不同的东西，即以个体为本位的普遍主义的平等观念和以民族或集体为本位的差异政治。换句话说，这两种看来截然对立的立场在某种意义上同根同源，因而可以说产生现代民主政治的那些基本观念包含了内在的悖论。泰勒说：这两种政治模式，虽然都建立在平等尊重的基础上，却是相互冲突的。一种观点认为，平等尊重的原则要求我们忽视人与人之间的差异。这种见解的核心是，人之所以要求平等尊重是因为我们都是人。另一种观点则认为，我们应当承认甚至鼓励特殊性。前者指责后者违背了非歧视性原则。后者对前者的指责是，它将人们强行纳入一个对他们来说是虚假的同构型模式之中，从而否认了他们独特的认同。（泰勒，1994）
自由主义把无视差异的普遍主义原则看作是非歧视性的，而差异政治则认为「无视差异的自由主义本身仅仅是某种特殊的文化的反映，因而它不过是一种冒充普遍主义的特殊主义。
泰勒把魁北克分离主义运动以及本世纪以来汹涌澎湃的民族主义运动部分地解释为承认的匮乏或承认的扭曲。他建议接受这样一种假设，即所有的文化都具有平等的价值。换言之，无论不同的文化存在怎样的差异，我们对任何一种文化的研究都必须以这一假设为逻辑起点，并在实际的研究中适当地调整自己的标准，进而对不同的文化作出判断。泰勒断言：「如果拒绝承认这个假设就是否认平等，如果人们的认同得不到承认会造成严重后果，那么将这个假设作为尊严政治的逻辑延伸而加以普遍化，就是顺理成章的。（泰勒，1994）
泰勒的这种态度实际上隐含了二重性：一方面，他把差异政治看作是从平等尊严的规范中派生出来的，认为承认的必要性在于能否真正地贯彻平等的原则，这构成了对无视差异的自由主义的批评；另一方面，他把不同文化具有平等价值作为一个假设或逻辑起点，而不是实质性的判断，实际上是强调承认的政治必须是在公共交往的前提下进行的。没有这一交往的前提而对不同的文化作出实质性的价值判断只能导致屈尊俯就，而屈尊俯就本身是和现代尊严政治的基本原则相冲突的。他的预设方式显然是说：达成实质性的判断的先决条件是人们完全没有拘束的相互交流。换言之，泰勒试图在无视差异的同构型要求和差异政治之间建立一种平衡，寻找第三条道路。这种基本姿态使他处于左右夹攻的境地，就丝毫不奇怪了。
泰勒的观点在自由主义内部引起的重视源自他的特殊方式：他不是如许多社会科学家那样对当代问题作实用的处理，而是如哈贝马斯所说的那样试图揭示当今重大政治问题的哲学价值。但是，如果认为泰勒问题的重要性仅仅来自其原理性那就错了，促使哈贝马斯等重要理论家作出响应的动力显然还来自当代德国和欧洲的移民浪潮、排外主义、民族认同以及欧洲国家的避难政策等等现实问题：在冷战结束以后，西欧各国力图阻止来自第三世界的移民的（个人与集体的）共同努力。哈贝马斯敏锐地指出：移民改变了民众在伦理文化方面的结构，因而移民潮激发起来的是一个民族在伦理─政治方面的自我理解。
于是出现了这样的问题：「政治共同体的法律对于移民的要求有没有限制，以便保持其政治─文化生活方式的完整性？在完全自律的整个国家制度都打上伦理烙印的前提下，自决权是否包括一个民族坚持自我认同的权利，更何况是在面对有可能改变其历史上形成的政治─文化生活方式的移民潮的情况下？（哈贝马斯，1994）1993年德国联邦政府与社会民主党之间就避难问题达成协议，主要部分是把避难权问题仅仅限于政治避难，目的是「推卸掉欧洲对世界上贫困地区的难民所应承担的道德义务。这项避难政策的理由是德国不是移民国家。哈贝马斯指出：这一理由不仅不符合德国的移民现实，而且也包含了德国特殊的民族意识；这种按照文化和语言进行自我理解的「特殊意识正是战后德国人力图摆脱的。他问道：统一后的联邦德国是否会沿着民主政治的道路继续向前，或者说，昔日的「特殊意识是否会改头换面一番之后又死灰复燃？
哈贝马斯回答的问题与泰勒完全一致，但他的结论与泰勒相反。他认为，泰勒仅仅从个人的平等权利的法律保障角度理解权利自由主义，从而没有完整地理解自主性概念（the concept of autonomy）。「这种观点没有考虑到，只有当法律的受众把他们自己看作是法律的制订者，而根据法律，他们又是私法主体的时候，他们才能够获得自主性（康德意义上的）。（哈贝马斯，1994）换句话说，泰勒在批评权利自由主义忽略集体目标时，没有充分注意到私人自主性与公共自主性之间存在着内在的、理论上是必要的联系。只有当他们充分地理解合法的旨趣和标准，并在一系列具体问题上达成共识的时候，亦即当他们作为公民实践其自主性的时候，我们才能说私人的法律主体享有平等的个人自由。非常明显，哈贝马斯对个人主体与集体权利之间的关系的理解，是建立在他的交往行为（communicative action）或主体间性（intersubjectivity）概念之上的。在他看来，现代法律保障的虽然是永远处于个体状态的法律主体的完整性，但这种个体的完整性取决于相互承认关系的完整结构，亦即权利理论保障的是获得国家认可的主体间的承认关系。「我们只有同时赋予主体法人一种主体间的认同，才能避免（泰勒）这种或然性解释所造成的盲目性。个人，包括法人，只有经过社会化，才能充分地个体化。由此可见，一种得到正确领会的权利理论所要求的承认政治应当维护个体在建构其认同的生活语境中的完整性。这点无须任何对立模式来从另一种规范角度对个体主义类型的法律体系加以修正，只要坚定不疑地把法律体系付诸实现。（哈贝马斯，1994）
如果我们仔细地比较泰勒与哈贝马斯的观点，那么，我们既可以看到一些明显的对立，也可以发现内在的相似性。泰勒与哈贝马斯都把主体间的关系看作是一种「对话的关系，把自由和平等权利的实践看作是自由交往的结果，所谓「承认的政治必须在这种交往和对话的关系中才能得到理解。更为重要的一致性在于，他们所理解的对话或交往关系是以民族国家为运作形式的社会关系，因此，无论他们之间的理论对立多么严重，捍卫和修补民族国家的法律完整性仍然是共同的目标。但哈贝马斯强调的是：集体权利的目标不能够发展到打破法律结构以及法律与政治的界限的程度。正由于此，他在规范层面论证个体本位的权利理论能够包含集体目标，目的是把泰勒所关注的「承认的政治的部分成果纳入到这种经过仔细界定的、充分社会化的「个人权利之中。
但是，如何才能使立法过程能够包含集体的权利要求，并把这种集体权利与个人权利吻合起来呢？这明显地涉及两个基本前提：第一，必须存在公共讨论和受歧视民族或社会群体反抗主流文化的政治斗争，例如少数民族要求在教育制度中加设有关课程的努力；第二，无论在经验的层面还是在规范的层面，政治决定及其对立法过程的影响都依赖民族和国家的特定结合。一个国家的人口的社会构成是历史条件的产物，这种历史条件与权利体系和宪法原则具有内在的关系。困难的问题恰恰在于：如何才能满足这两个前提呢？例如，当少数民族的斗争直接指向一种集体权利的时候，如何才能让公众相信接受他们的权利要求与个人权利不相冲突呢？当移民不断改变原有的人口结构并服务于那些并非属于民族国家的机构时，如何才能让他们的要求转化成为民族国家的总体利益呢？当国界的变化不断产生出新的少数民族的时候，如何才能把他们的自决要求保持在民族与国家的统一关系之中呢？哈贝马斯坚持认为多元文化社会的理想形态是以自由主义文化为背景、以自愿联盟为基础、形成完美的交往结构和运作良好的公共领域，从而促使实现平等主体权利的民主进程能够同时保障不同种族及其文化生活方式的平等共存。准此，我们就不能不追问：形成「理想的交往结构的先决条件究竟是甚么呢？这种先决条件是否已经包含了对于不同的政治传统和文化价值的实质性判断呢？哈贝马斯说：「在多元文化社会中，国家宪法只能容忍那些非原教旨主义的生活方式……。（哈贝马斯，1994）换句话说，「程序主义的宪法预先包含了「原教旨主义与「非原教旨主义的实质性判断，因而「程序主义的共识不可能是纯粹「程序的，它必须排除那些例如「原教旨主义的生活方式。哈贝马斯所要求的虽然也包含了主流文化的某种让步或调整，但主要的要求是那些新的或边缘的族群必须把他们的信仰和生活方式转化到「基本权利能够接受的限度之内。在这个意义上，理想的交往结构不仅是立法的前提，而且也是民族国家运行的先决条件，而这个交往结构的核心就是保持国民的政治一体化和对共同政治文化的忠贞不渝。只有这种国民的政治一体化，才能保障他们拥护「交往自由、「民主程序以及「法治途径等「合理的信念。
然而，在民族国家体系发生深刻变化的时刻，在国内关系与国际关系难以截然区分的情境中，设想哈贝马斯式的「理想的交往结构已经变得十分困难了。在全球化的语境中，试图通过「交往的环节缓解泰勒所说的自由主义政治内部的矛盾，如果不是没有可能，也必然是强制性的。我们不妨从国际关系的范畴来观察自由主义权利理论面临的危机。
三 罗尔斯的万民法
面对全球关系的新的变化和文化多元主义的挑战，即使像罗尔斯这样的自由主义者也难以保持沉默。继《政治自由主义》之后，1993年罗尔斯发表了长篇论文〈万民法〉（"The Law of Peoples"）。这篇论文把他的「政治的正义观念适用于国际关系，从而试图论证「政治的正义观念不仅是国内民主政治的基本原则，而且也是国际关系民主化的基本规范。
罗尔斯所讲的「万民法（law of peoples），是指适用于国际法及其实践的原则与规范的一种权利和正义的政治观念。这一概念是从传统的「国际法（ius gentium）概念发展而来，罗尔斯用这一概念表达各民族人民的法律中那些共同的东西。他以这些法律为中轴，并用正义的原则对它们加以综合，使之适用于各民族人民的法律。「这种正义观念将指导各民族的行为趋向另一方向，趋向为其共同利益而考虑的普遍制度的规划。（罗尔斯，1993）那么，它能否满足这些条件呢？能否提供解决例如亨廷顿（Samuel P. Huntington）所提出的那些「文明的冲突呢？如果他确实提出了，那么他的方案能否保障权利的平等呢？这里的关键是：能否提出一套既超越文化差异又保存文化差异的普遍的平等原则？这是满足前述三项条件的关键。
〈万民法〉的内部结构不仅建立在《正义论》（A Theory of Justice）和《政治自由主义》的基本主题之上，而且还包含了这两部著作之间的变化与区别，以及在万民法范围内对「公平的正义和「政治的正义这两个主题的限制和修订。《正义论》所假定的与公平的正义相联系的秩序良好的社会是一种非现实的理念，它的所有公民都是基于某种完备性的学说来认可公平的正义观念的。用罗尔斯的话说，他「致力的是把洛克、卢梭和康德所阐释的传统契约理论普遍化，使之达到一种更高的抽象体系（罗尔斯，1971）。与此不同，《政治自由主义》所要处理的，是在多元的现代民主社会中各种互不兼容但却合理的学说和信念之间的关系。这些学说和信念中的任何一种都无法获得公民的普遍认可。「政治自由主义假定，出于政治的目的，合理的然而却是互补兼容的完备学说的多元共存，乃是立宪民主政体的自由制度框架内人类理性实践的正常结果。（罗尔斯，1993）即使存在不合理性的、非理性的、甚至是疯狂的完备性学说，政治自由主义也决定去包容它们，以使它们不至于削弱社会的统一和正义。如果民主社会是一个持久地存在各种宗教、道德和哲学歧异的社会，那么，「正义的共识就不可能是一种实质性的观点、信仰或理论，而是一种「重叠的共识（overlapping consensus），即它能被各种不同的、甚至相互冲突的信仰、道德和哲学所接受或核准。
作为自由主义的政治正义观念在国际领域的扩展，万民法同样需要处理「公平的正义的两个基本原则（平等自由原则和机会的公正平等原则），但适用于这两个基本原则的主体发生了变化，即不再是民族国家内部的个人主体，而是当代世界的社会─国家共同体。〈万民法〉的核心问题是：秩序良好的自由社会与秩序良好的非自由社会如何共处，并遵循一种合理的万民法。罗尔斯所说的秩序良好的社会是和平的而非扩张的；其司法体系能够为人民认可并有其合法性；尊重基本人权。符合这三条原则的不仅是秩序良好的自由社会，而且也包括秩序良好的等级社会，因而这三个条件并不要求某一社会是自由的。〈万民法〉的更深的目的，在于用政治自由主义的宽容原则处理自由社会与非自由社会的关系，因此，万民法是政治自由主义的推论方式的延续。换言之，政治自由主义从一个假设的封闭自足的自由民主社会状况出发阐释普遍的自由观念，并指出这一观念只包含政治价值而非全部生活，这一点对于万民法完全适用。罗尔斯清楚地意识到，如果不能用一种令人信服的方式把这一观念扩展到不同社会之间的关系，并产生出合理的万民法，那么自由主义的政治正义观念就只能命定地限制在自由社会的政治制度及其文化之中。这也就意味着，如果「政治的正义的诸原则是从自由社会的状况中推出的，而不是某种完备性的学说，那么，万民法的基本原则也不能从某种特殊的实质性观点发展而来，而应该坚持一种建构主义的方式。正如「政治自由主义一样，按照这种原则建立起来的万民法能够容纳不同的完备性学说、宗教和信仰，而且不同文化、宗教和完备性学说共存的状态正是万民法的基本特征。转贴于
万民法与国家法以及国际法的区别是明显的，但它的设置方法与国内正义原则的设定方法没有很大差别，即都必须从一种带有一层「无知之幕（the veil of ignorance）的「原初状态（the original position）的假定中产生，这种「原初状态作为一种代表设置预设了对于各派都公平的条件，从而保证组织良好的等级社会的代表能够采用与自由社会的代表相同的万民法。在国内情况下各理性派别是个人的代表，但现在它们是各民族的代表。假定「政治的正义的建构过程不再以各种完备性学说、信仰和道德为基础，那么，万民法也并不依赖特定传统──如西方传统，而是一种自由社会与等级社会之间的「重叠的共识。
我在此无法详尽的叙述和解释罗尔斯的复杂推论过程，只能简要地分析这个推论过程面临的困难。这就是，如果希望通过「原初状态设置出万民法的基本原则，并要求各民族社会都接受万民法，那么，它就必须完满地回答下述几个问题：
首先，为甚么万民法的产生需要以按照政治的正义原则建构起来的社会为出发点，而不是以世界的总体状况、从全球的原始状态来出发讨论呢？对此罗尔斯含糊以对，只是说可以尝试不同的方案并加以权衡。但他的基本理由显然是：第一，他对「公平的正义的讨论是以国内社会为起点的，而民族作为被政府组织起来的法人团体正以某种形式遍布世界。在这个意义上，万民法的所有原则和标准应该能够为那些对公共舆论有所反省的民族及其政府接受。第二，罗尔斯显然还考虑到了社会与文化的差异问题。「对于包容一切的或全球性的原始状态而言，困难在于自由观念的运用更为困难。因为在这种情况下，我们可能被认为是无视人们的社会文化，而把个人当做是自由的、平等的、有理智的和合理的……这会使得万民法的基础过于狭隘。（罗尔斯，1993）换言之，要想使万民法获得不同社会的广泛认同，就必须建立一种更为普遍的自由理念，它应该在考虑不同社会之间的差别的基础上提出更加公平的原则，但却不包含民主政体的平等主义特征（即政治自由的公平价值、机会的公正和差异原则）。
其次，即使我们认可罗尔斯的推论前提，但仍然需要追问：怎样才能保障不同的民族之间构筑出公平的条件，并通过代表设置规定出万民法呢？更为重要的是，这种设置所许诺的「公平的正义和平等原则是否能够保障人们的文化差异得到「承认呢？这里涉及的是「原初状态假定的平等的性质问题。「原初状态的「平等设置是建立在「无知之幕的基础上的，即各派不知道领土的大小、人口的多少、代表其基本利益的民族的相对力量的强弱。正如「政治的正义要求所有人都应该以一种无差别的（difference-blind）方式相互对待、相互尊重一样，万民法也要求各民族在无视文化差异的情况下以「公平的正义作为共处的原则。换言之，这种普遍主义的平等并不包含泰勒所谓「承认的政治的意思。「承认的政治坚信，对于特定认同的承认与尊敬是任何一种社会安排的前提条件。如前所述，「承认的政治也是从现代平等观念中延伸出来的，但它无法在「无知之幕背后确定平等的条件，因为「无知之幕的特征就是遮盖群体的文化认同、社会立场或政治经济条件。从这个角度看，罗尔斯的正义理论并不必然创造出作为现代民族─国家的社会主体性的一部分的相互尊敬，「无知之幕创造出的平等状况并不是对差异的认可。既然正义理论的设置无法创造出一种具有公共可见度的政治，那么，它也就不可能消解当代的「文明的冲突，并在万民法的基础上建立平等的政治关系。
这样的叙述很可能被看作是从现实的层面对规范性理论进行的批评，在理论的层面是无效的。但我想指出的是，这一批评的有效性一定程度上是建立在罗尔斯的理论方式和他的目标的内在矛盾之上的。罗尔斯的〈万民法〉与他的《政治自由主义》一样，都是面对文化多元性的现实和文化多元主义的挑战的产物，在某种意义上，他的确如哈贝马斯批评的那样，是以放弃认识的确定性为代价来获得其正义观的中立性。与此同时，罗尔斯试图赋予他的「公平的正义概念以政治性的时候，承续了《正义论》提出的「原初状态和「无知之幕的假设前提，而这个假设前提在「政治的正义的层面却是无法得到合理证明的。哈贝马斯在讨论《政治自由主义》一书时，曾经批评「无知之幕是一种人为的「信息限制，它意味着人们从一开始就被剥夺了自由言谈和思想表达的权利。这一批评在「万民法的推论过程中同样适用，因为「无知之幕无法建构出一种透明的政治模式，从而各民族社会的独特性及其政治观无法参与到万民法的基本原则的建构之中。正如艾克曼所说，「原初状态和「无知之幕不能成为政治自由主义的合理性前提。因此，罗尔斯要么放弃「无知之幕的假设前提，要么放弃政治自由主义。
〈万民法〉和《政治自由主义》把它的政治的正义观念当作合乎理性的观念而不是真理加以讨论，目的在于回避西方中心主义或其它价值中心主义的陷阱。但是，不仅「原初状态和「无知之幕的预设包含了排斥性的内涵，而且「重叠的共识本身也不可能对各种信念、道德和哲学采取不偏不倚的态度。罗尔斯没有意识到的是，只是在政教分离的欧洲政治传统内部，才有可能把诸如信仰、宗教和道德问题放置在「政治之外加以考虑，从而「政治的正义不可能是真正超越特定传统的，它仍然是一种实质性的观点。在涉及各种不同的文化价值与政治价值的冲突时，罗尔斯坚持各种非政治价值必须服从于政治价值，从而他的「重叠的共识的中立性变得极为可疑。宣称「政治的正义观念是唯一的超越一切完备性的信念、道德和哲学的普遍理论，其隐含的排斥性绝不亚于哈贝马斯的程序主义的权利理论。政治自由主义的这些内在矛盾不仅同样包含在罗尔斯所构想的「万民法当中，同时亦由于「公平的正义运用范围的扩大而更加暴露出自身的危机。这是因为既然罗尔斯在《政治自由主义》一书中承认「政治的正义与西方政治传统具有密切的关系，那么，他如何能够宣称这一观念不仅适用于国际关系，而且还能够符合平等的原则呢？
我们还是应该提及，万民法的代表设置是以理想的民族国家和民族国家体系为模型的。罗尔斯解释说，民族政府在负责维护领土完整、决定人口政策、保持环境的统一时，它就是该民族的代表和有效机构。「这一看法必须求助于财产所有权制度，除非某一确定机构有责任维持财产并承担不维持所造成的损失，否则这些财产就会趋于损失。在这种情况下，财产指的是民族的领土及其永久生养人们的能力，而机构则是指按政治性组织的民族自身。这一设定迄今为止并未丧失效用，但它的局限性已暴露无遗。首先，在跨国资本主导世界经济活动的历史时期，民族国家的功能已经开始发生变化，这一点已如前述。其次，像北约这样的军事组织的变化和其它一些区域性的经济组织的活动也已经表明，民族国家作为一个独立的政治、经济和军事实体的含义正在改变。正如亨廷顿已经提及的那样，联合国等国际组织不过是美国和西方大国操控的舞台。一个相对完备的万民法，必须考虑这些新的和旧的世界关系，并把它们作为建立合理的平等的原则的另一个参照点。第三，从民族社会的单一结构出发推演政治的正义和万民法，不仅掩盖了上述不平等的国际关系，而且也忽略了不同民族社会之间的互动关系。罗尔斯在讨论「非理想理论：不利的状况时，把贫困社会中的巨大的社会罪恶归罪于强制性政府、腐败的权贵、由非理性宗教所造成的妇女的屈从等等，从而论定这些民族社会的困境全都隐藏在社会的背景结构当中。然而，当代世界的国内关系和国际关系错综交织，其经济政治结构是和殖民主义时代以来的全球历史密切相关的。回避这种不平等的世界历史关系，而把这些状况仅仅归罪于特定民族社会自身的文化、宗教和政治结构，不仅无助于消除这些罪恶，而且也可能掩盖了另一些罪恶。〈万民法〉没有触及这一类问题，在作者建构的图式中也不包含这方面的内容。罗尔斯思考万民法的焦点始终是「民主国家如何「宽容地对待「等级社会，这多少让人觉得没有切中等级化的国际关系的要害。因此，一项范围广泛的万民法基本上不能从一个秩序良好的社会内部的政治正义中推导出来，相反，它应该建立在一种对于当代全球关系形成的历史的反思之上。
四 文化、巿场社会与公共性问题
自由主义的权利理论体现了一种普遍主义的原则，现代法律概念则被认为体现了自由主义的这种集正确性与公正性为一体的合理性。它不仅包含被广泛追求的权利意义上的公正性，也包含着通过确立一般性和抽象性的规范建立起来的法制。然而，无论在民族国家内部，还是在世界范围内，种族、性别、下层群体的集体性要求，以及当代世界结构及其运行规则的变化，都构成了对普遍主义的权利理论和正义观的挑战，因此，我们不得不考虑「文化与公共性的关系问题。当代世界存在着两个似乎相互冲突的现象，一方面跨国资本与国内资本的共同运作已经改变了民族国家体系的内在结构，另一方面世界各地出现的国内或国际的分离主义运动则包含了文化上的「内卷倾向，这两个方面似乎共同预示了一个结果，即自由主义理论所预设的或吁求的那种「公共性正在土崩瓦解。
讨论公共性丧失的途径之一，是观察现代民主国家的政治状况以及相应的民主理论。按照泰勒的分析，现代民主过程中出现了两种不同的失败的类型和理论，它们共同的特点是公民的民主参与能力的削弱，或者公民与国家之间距离的扩大。第一种类型是，国家丧失了理解和满足公民的需求和欲望的能力，越来越受到自己内部的权力运作、官僚程序或精英政治所左右，因而出现了普遍的政治冷漠，最终使得这个制度本身出现了合法性危机。第二种类型是某些右派政治运动的特征，其主要的表现是扩大国家与人民之间的距离，不是通过改进权力机关对公民需求的敏感来解决问题，而是大幅度地减少政府对人们日常生活的干预。（泰勒，1997）后一种模式在当代中国集中地体现为有关巿民社会的政治想象。在公共领域为商品流通或国家所控制的情况下，右派运动总的说来倾向于不受干涉的巿场理论。在政治层面，它极有可能犯民主国家的通病，即扩大国家与民众的距离，最终导致民主参与的最终丧失。
民主政体的公共性丧失是和公共领域的结构性转化密切相关的。哈贝马斯曾说：「公共性原则在功能上的转移是建立在作为一个特殊领域的公共领域的功能转移的基础之上的。这种转移清楚地体现在公共领域的突出机制即报刊的转化之中。一方面是报刊的商业化，商品的流通和信息的交流达到了同等的水平，在私人生活内区分公共领域和私人领域的明确分界模糊了；另一方面，公共领域完全不再是私人领域的一个独特部分，而这是维持其机制的持久的独立性的唯一保障。（哈贝马斯，1991）哈贝马斯设想的公共领域的自由主义模式产生于长期的历史分化过程，最后呈现为一个由私人集合而成的公众的领域。现代宪法中表明基本权利的那个部分提供了公共领域的自由主义模式的形象：它们保证社会是一个私人自主权的领域；反对它成为一个限于一些功能的公共权力；在这两个领域之间，存在着一个私人的领域，它们集聚而成为公众，并作为公民调节国家与资产阶级社会的需要，目的是在这种公共领域的调节下将政治权力转化为「合理性的权力。在这个过程中，日常性的报刊起着重要的作用。但是，当代世界的公共领域一直在经历着根本的变化：首先，随着商业化的发展，公共的边界超出了资产阶级的范围，公共领域因而失去了它的排他性。过去被推入到私人领域的冲突现在进入了公共领域；公共领域逐渐成为一个利益调节的场所；群体需求不能指望从自我调节的巿场中获得满足，转而倾向于国家调节。换言之，公共领域得以形成的那种公私分界模糊了。其次，法律几乎不能理解为产生于通过公共讨论而达成的私人意见的一致，而明显地产生于利益群体的集体斗争，它们或多或少地以不加伪装的形式在私人利益之间达成妥协。「今天，正是社会组织在政治公共领域中处理国家行为，无论是通过政党的作用还是直接与公共行政相联系。由于公、私两个领域的联合，不仅政治机构在商品交换和社会劳动领域承担了一定的功能；而且与之相反的社会权力也获取政治功能。这导致了公共领域的『重新封建化。（哈贝马斯，1964）
公共领域的「重新封建化加重了文化不平等，这是因为在资本的运作和社会再分配过程中，族性问题本身也是直接参与社会分层的重要因素。那些最大规模地控制资本的国家和集团，也最大规模地控制了国内和国际的公共舆论。少数民族、妇女和其它下层社会阶层，一如国际关系领域中的第三世界国家，不仅没有参与制订分配规则的权利，而且也很难享有公共领域中的发言权。哈贝马斯曾经谈到德国统一以后由于各自的历史命运而形成的东西德人民之间的关系问题，他说：「前东德人民蒙受了种种屈辱，他们根本没有自己的代言人和独立的政治公共领域；他们面临着新的忧虑：他们为了统一作出了举世瞩目的贡献，然而现在，他们心中却积郁着无穷的怨恨。（哈贝马斯，1994）在这里，由于各自的历史命运而形成的文化的和政治的差异，成为公共领域入场规则的重要依据。转贴于
关键词：公共艺术；公共空间；价值
中图分类号：J59文献标识码：A文章编号：1005-5312（2012）09-0210-02
近些年，公共艺术成为大家关注的焦点，作为城市空间设计中的重要组成部分，很多城市把公共艺术作为塑造城市形象的重要载体之一，公共空间是公共艺术存在的载体，公共艺术离不开公共空间。公共艺术中的“公共”精神也使得它对城市公共空间的意义的实现和深化的作用更为显著，因此公共空间也越来越需要公共艺术。
一、公共艺术的内涵
狭义的公共艺术概念认为“公共”界定的是空间属性即“公共空间”，认为只要是放置于公共空间的艺术就是公共艺术。公共艺术的一般界定是：公共艺术是指设置在城市公共环境中，如城市广场、道路、公共绿地，公共建筑等的室外雕塑、壁画等视觉艺术，由壁画、雕塑、装置、水体、建筑构造体、城市公共设施、建筑体表的装饰及标识物、灯饰、园林和地景艺术等不同媒材构成的艺术形式。广义的公共艺术认为“公共”是民主属性的“公共领域”和“公共空间”的共同界定，既是城市环境设计的重要组成部分，又是人民大众共享的。广义的公共艺术除了包含狭义公共艺术的范畴外，同时也应该包括社会主体――市民大众兴办和参与的公开的表演和其他公开的艺术活动。本文所阐述的公共艺术是指广义上公共艺术的范畴。
二、公共空间的概念
无论是广义上的公共艺术还是狭义上的公共艺术，公共空间都是其存在的载体，公共艺术设计的产生是艺术或艺术品由艺术家个人空间向公共空间延续的结果。美国研究当代城市空间的城市社会主义学者理查德・沃尔夫等人将公共空间从几个不同的层面进行划分，大体上分成了物理的公共空间、社会的公共空间、象征性（或符号性）的公共空间三类。
第一类关注的是它的物质材料的存在。一般是指城市中供居民日常生活公共使用的室外空间，包括街道、广场、居住区户外场地、公园、体育场等。广义的概念可以扩大到公共设施用地的空间，如城市中心区、商业区、城市绿地等。物质环境意义上的公共空间既是居民进行公共交往活动的开发性场所，也是城市形象的重要体现。第二类关注的是在空间内部规范和社会的关系。即“公共领域”（Public Sphere），它是一个民主化的概念，源自于古希腊雅典时代的Polis（即城邦）。近代以来，西方关于公共领域概念的讨论以德国思想家汉娜・阿伦特和哈贝马斯为最重要的理论来源。阿伦特指出，公共领域不是一个固定不变的实体，广场、舞台、议事厅或街头等物质环境空间只有当人们以言行的方式聚在一起，就共同关心的事情彼此交流时才成为真正的公共空间。因此，公共空间是一个人们透过言语行动展现自我，并协调一致行动的领域。第三类关注的是纪念和地方的“气氛”。任何一种公共空间，因为自然的、历史的、社会的等等原因，皆可能因此而拥有特定的场所意义。特殊的历史事件的发生地，可能因此而成为某一时期的历史走向的标志，社会的某项主张因为一个特殊的环境而成为充满纪念性和象征性的人类文明的某种场所，自然演化的某一个转折点所形成的特殊自然景观所给观者带来的人生体验，等等，物质意义上的公共空间因此而成了“有意味的空间”。
我们以上提到的三种公共空间的概念并非截然分开的，后两种公共空间的概念需要物质环境意义上的公共空间作为其媒介或载体；另外物质环境意义上的公共空间也并非单纯的物质空间形式，它总是体现某些特定的社会功能，蕴含着丰富的精神、文化与政治要素，一直与人的价值观或意识形态领域相联系，即包含着一定的社会关系和公共精神的空间含义。如传统公共空间尤其是广场，本身的物质功能往往被其凸显的精神功能所冲淡。这里可以作为举行宗教仪式的场所，也可以作为政治权利的象征，比如西方古典广场一般都有象征的权柱、歌功颂德的记功柱、威风凛凛的君主雕像，或者是一些纪念某个重要时刻或英雄事迹的纪念碑，承担着道德说教的功能，或者是市民谈论与参与实政、观察世态万象、体验归属感的地方。
因此，作为城市公共空间中公共艺术，不仅要与物理环境上的公共空间在造型、尺度、色彩、材质等从美学的角度相得益彰，更重要的是体现公共空间的内部规范以及人与人之间的相互关系甚至彰显公共空间的象征意义和价值。
三、公共艺术与城市公共空间的关系
随着城市化进程的加速，城市成为人类生活和工作的主要场所，作为城市中的居民，人们越来越无法承受这一座座水泥盒子带给人们冷漠和压力，物质的丰富使得精神的匮乏愈加明显，我们像需要阳光和氧气那样需要美和情感交流。公共空间是公众聚集和交流的场所，成为人们关注和寻找精神支柱的场所，但是，并非有了公共空间，公众就可以自由交流。公共艺术在作为公共空间中的一道风景的同时，也成为引导公众交流和互动的纽带之一。
公共艺术品，一方面具有自身相对独立的主题和内容，因此要把握好作品形式的独立性和完整性；另一方面，作为城市公共空间中的重要组成部分之一，更要满足城市环境设计的总体要求和不同类型空间的物理特征、功能要求及文化特征等需要，它与城市公共空间是一种和谐的主从关系。公共艺术是公共空间中的艺术，离开公共空间就没有讨论的意义；公共空间是公共艺术存在的载体，公共空间可以通过公共艺术体现和提升其自身的价值和内涵。
四、公共艺术之于城市公共空间的价值
（一）美化、点缀公共空间，提升环境的观赏性
公共艺术作为公共空间中的艺术品，对于其所处的环境来说，最直接的作用就是装饰、点缀以及美化的功能。公共艺术不是直接从艺术家工作室搬出来而放于公共空间中的艺术作品，其在方案构思和设计的过程中都是与其所处的环境因素相结合考虑的，装饰、美化环境，提升环境的观赏性是公共艺术之于公共空间的最显而易见的作用。
（二）定性公共空间的意义和内涵
公共空间是公众交流的场所，是社会民主化的产物。随着城市化的进一步发展，城市中公共空间的分化更加功能化、专业化、休闲化。所以，不同场所的意义和功能的划分也更加明确。公共艺术在一定程度上就担当起了展现、标志这种不同的公共空间内涵的责任。
马钦忠在其《公共艺术基本理论》中阐述“公共艺术给定公共空间的意义的中心宗旨是把建筑设计、环境景观设计和场所伦理规定，通过公共艺术的形体表达，以此定义空间，阐释空间，成为控制场所环境意义的中心要素。”根据上文公共空间的概念可知，公共空间除了包含具体的物理空间的范畴，其还包含着社会规范和社会关系以及空间的象征性。所以，公共艺术不仅要与其所处的物质环境在材质、色彩、尺度、空间等方面想协调，另外还要准确把握该空间所蕴含的其他内涵。即作品的题材、特征等要以体现和阐释公共空间的意义和内涵为主导，通过对场所意义的概括和提炼，使公共艺术赋予公共空间更深层次的意义、或是通过一些手法和表现形式提示公共空间的意义、或是通过具有吸引力和影响度的公共艺术作品使公共空间为人们所关注，或是以具有趣味性因素的作品产生愉悦观者的效果、或是以之协调公共空间中的不和谐的因素，总之都是起到引起关注，形成对环境的注意力的控制。
（三）促成公共空间中的公众交流
公共空间的产生最终是为了公众交流的需要，所以公共空间中的公共艺术也要以促进公众交流为己任。科学技术水平的不断发展，使人们的交流方式越来越依赖于现代化的电子通信技术和设备，因此人与人之间的直接面对面交流的机会正在逐渐减少。另外，城市中人与人之间的心里距离也在越来越大，虽然生活在同一小区，每天上班下班擦肩而过，可永远都是陌生人。公共艺术可以作为公共空间中的语言，提供共识和共同趣味营造的场景和氛围，提供话语让人们去共享、交流和讨论。公共艺术作品放置的地方往往成为公共空间中人群聚集的地方，根据作品的性质，或是观赏、或是互动游戏。另外，还有一些作品是艺术家与公众共同参与的结果，作品本身所要传递的是公共精神，在创作中有公众的参与和意见交流，完成后在公共空间中成为公众聚集、讨论和游戏的焦点，可见，公共艺术成为促使公众交流的动力之一。
五、结语
公共艺术的日趋盛行，主要是因为它符合当今社会发展的需求。首先它设立于城市的公共场所，任由社会公众自由介入、参与与观赏，即直接面对不同阶层的社会公众或是有针对性地服务于特定地域或特定社区的公众；其次公共艺术作品包含普遍的公共精神――关怀和尊重社会公共利益和情感，标示和反应社会公众意志和精神理想。公共艺术的产生和发展是社会民主化的结果，是艺术的生活化和平民化。城市是公共艺术生长的土壤，公共艺术的发展需要城市提供更好和更多的机会；公共艺术是城市的灵魂，以公共艺术提升城市文化内涵和塑造城市形象的效果愈加显著，因此，城市公共艺术的发展要与城市、城市公共空间的特质紧密结合。
参考文献：
[1]马钦忠著.公共艺术基本理论[M].天津大学出版社.2008:156页．
[2]诸葛雨阳著.公共艺术设计[M].中国电力出版社.2007.
