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法人人格否认制度（disregardofcorporation）源于英美法，英美法系国家又称其为“揭开公司面纱”（piercingthecorporationveil）。一般是指在特定情况下，当适用法人独立人格和有限责任会带来不公正时，法律不考虑公司的特性，直接追究为公司法律特征所掩盖的经济实情，在司法程序中责任特定的公司股东直接承担公司的义务和责任。①
法人人格否认制度最初为美国立法所首创。二十世纪初，美国法官Sanborn在“UnitedStatesV.MilwanleeRefrigerectorsTrainsityCo.”(142F.2d247,255C.C.E.D.Wis.1905)一案中的判决写道：“．．．如果确定一种原则的话，那就是，公司被作为一种法律实体（alegalentity）是一般原则，除非出现了相反的情况；但是，法律实体被用来妨碍公众便利、庇护不法行为，保护欺诈或者包庇犯罪行为时。法律将会视法人为无权利能力的数人组合体（个人合伙）．．．”②由于这种原则和例外已被作为否定公司法人资格的一种司法规则而被固定下来。法人人格否认制度的设立适应了社会经济发展，以后为德、法、英等国家和地区所仿效。大陆法系国家的法人人格否认制度是在美国法院首倡之后，在判例中陆续得到确定的。德国称其为“直索”制度，即是在特定情况下，法院可以令债权人穿越法人的独立人格，向其背后的股东直索，法院赋予债权人“直索权”。德国联邦法院在BGHZ10.205.54.222.380等判例中指出。“一般不轻易置法人独立人格于不顾，但如果生活实际现象及事实均有排除法人权利的主体独立性之必要时，应不考虑法人的独立人格。”③同为大陆法系国家的日本则将其称为“否认法人格”，日本学者森木滋在《论人格的否认》一书中所述极为简便鲜明：“如果法人之设立出于不法目的，或有违建立法人制度的维护社会公共利益之根本价值，法律自然有权剥夺法人的人格而否认之存在。”
从以上各国对公司法人人格否认制度的表述中，我们可以看出法人人格否认制度的价值，公司法人人格否认制度的产生，首先体现了法律对实质意义上的公平和正义的追求。当一项业已确立的制度适用的结果违背了法律确立该项制度的本来意图，甚至完全走向其反面，进而导致实质上的不公平时，法律对正义的追求要求对其进行修改。其次，这一制度的确立和适用有力地维护了公司债权人的利益，使得在现在市场经济条件下失衡的股东、公司、债权人三者之间的利益关系又趋于平衡，从而在新的条件下维护了交易的安全，充分体现了公司法维护股东、公司、第三人的合法权益的立法精神的一致性。
公司法人人格否认制度表明了法律这样的一种价值取向，法律既应充分肯定公司人格独立的价值，将维护公司独立法人人格作为一般原则，鼓励投资者在确保他们对公司债务不承担个人风险的前提下大胆地对公司投入一定的资金，又不能容忍股东利用不正当的活动，谋取法外利益，将公司法人人格否认制度作为公司法人人格独立必须的、有益的补充，使第三者在相互的张力中，形成和谐的功能互利。
二、公司法人人格否认制度的特征
要正确的把握公司法人人格否认制度就应该分析其特征，以下笔者就从五个方面分别论述公司法人人格否认制度的特征。
一、公司业已取得法人资格。公司已经按法定的条件和程序完成了法人登记，成为合法的法人。只有这种合法的公司法人才能成为公司法人人格否认制度的作用对象，也是法人人格否认制度于法人瑕疵设立责任制度相互区别的根本依据。
二、公司法人人格否认制度仅存于具体的法律关系中，它不同于法人否认说。法人否认说是界定法人本质的一种学说，这种学说从根本上否认法人的客观存在，是从理论上对法人制度的一种否认。也不同于公司的强制解散，即国家主管机关依据职权对公司法人的全面的永久的剥夺，公司因此而不复存在。④有些学者认为，公司法人人格否认制度是包含“国家对公司法人人格的彻底剥夺，即是对公司法人人格取缔”，⑤笔者对此不敢苟同。公司法人人格否认制度仅限于对公司个案的、一时的和相对的否定，并不影响公司的继续存在，因此并非法人人格的根本否定，而且一般是因为公司的滥用法人人格而对债权人的补救或者是因为公司实施了违法行为而对其实施的制裁。公司法人人格否认的效力是对人的，而非对世的；是机遇特定原因的，而非普遍适用的。
三、公司法人人格否认制度既保护了公司债权人利益，又保护了公司股东利益；既可以由公司债权人提起，也可以由公司股东提起，其适用的结果不必然由公司股东直接承担。前者是一般，后者是特殊。一般情况下，通过否认公司法人独立人格，使公司人格和股东人格归于同一，责令公司股东对公司债务负直接责任。特殊情况下，公司股东为保护自身利益主张否认公司法人人格，则通过部分限制适用公司财产与股东财产相分离原则，将已经由分离原则确立的公司财产。依据衡平和正义的理念，重新确立为公司股东的财产。特殊情况包括两种，一是德国的《股份公司法》规定了子公司股东向母公司及其法定代表人要求赔偿。该法第三百零九条第二款规定，“如果他们（母公司法定代表人）违反了其义务，那么，他们应作为总债务人对公司因此而受到的损失负赔偿义务。”该法第三百一十七条第一款规定，“如果股东受到损害，那么支配企业应对他们因此而受到的损失负有赔偿义务。”另一种情形是美国公司法中的“反向刺破”，它是指公司股东在诉讼中主张公司的独立人格应当被否认。⑥
四、公司法人人格否认制度对个人股东与法人股东适用有所区别。德国《股份公司法》第三百二十四条规定“母公司负有对已加入公司产生的其他结算亏损给予补偿的义务，只要此种亏损超过了基本储备金和赢利储备金。”在股东是公司比股东是个人更容易“刺破公司面纱”已成为传统的看法。
五、在适用公司法人人格否认制度时，直接承担责任的股东应具备公司支配力。所谓支配力是通过决策体现出来的。负有承担责任义务的应是所谓的积极股东，只有积极股东，才有滥用公司法人人格的可能性和机会。而消极股东是相对应是指没有参与公司经营管理权利或有权参与公司经营管理但不能或不愿意参与公司经营管理的股东，公司法人人格的滥用与其无关。⑦另外一些非股东如董事、经理因其同样具备对公司的决策权，亦有可能成为公司法人人格否认责任的承担者。
三、公司法人人格否认制度的适用条件
一、适用公司法人人格否认法理的主体条件，包括法人人格滥用者和法人人格否认的主张者。不存在滥用者就无适用对象。一般而言，法人人格滥用者应限定在公司法律关系的特定群体中，如前文所述，即必须是该公司的掌握实际控制能力的积极股东与董事、经理。而主张者应是法人人格滥用的受害者。
二、有滥用法人人格行为的存在，而公司法人人格利用者实施了滥用公司法人人格行为，包括滥用法人人格规避法定义务或约定义务而给他人造成损害的行为，它分为以下几类：1、利用法人人格规避法定义务。这通常是指受强制性法律规范的特定主题应承担作为或不作为义务，但其利用新设公司或既存公司的法人人格，人为地改变了强制性法律规范的适用前提，达到规避法律的目的。⑧2、利用法人人格规避约定义务或侵权义务。较常见的情形包括：（1）负有竞业禁止义务等契约上的不作为义务的主题，设立由自己支配的公司来实施这些行为，以规避自己的义务；（2）通过设立公司，逃避个人合同义务；（3）负有巨额债务的公司支配股东为逃避债务而解散公司或新设立一公司并转移财产于新公司，使得原公司空壳化；（4）一些经营高风险的公司为了分散风险而将一家公司分割为数家公司，以逃避可能发生的侵权债务。3、公司资本金不足，或虚假出资。因而引起的公司法人人格否认，在合同之诉中与侵权之诉中有所不同。合同之诉中，除非股东存在欺诈行为，并且使得侵权人受骗，否则法院一般会认为侵权人不作调查，应当自行承担经营风险。而在侵权之诉中，因受害人不能预见自己将受到何人侵害，更无可能预见加害公司因为资本金不足会对自己造成巨大的影响。因此，法院通常会对资本金严重不足的公司否认其法人人格。⑨4、公司法人人格形骸化，即公司与股东完全混同，在债权人看来股东与公司混为一体，难以区分。如公司与股东或母子公司、姊妹公司之间的财产混同，公司集团内部各个公司业务混同，组织机构混同等。
三、法人人格滥用行为造成了民事损害，并且滥用行为与损害结果之间存在因果关系。如若公司股东的行为有悖于公司法人人格独立和股东有限责任的宗旨，但没有造成任何第三人利益或公共利益的损害，没有影响到平衡利益关系，则不能适用公司法人人格否认去矫正并未失衡的利益体系。另外，还要求受损害的当事人必须能够证明其受损害与滥用公司法人人格的不正当行为之间存在因果关系。⑩
另外，在滥用公司法人人格是否需要主观标准上存在主观滥用说和客观滥用说。主观滥用说指判断行为人是否滥用了公司法人人格时采用与客观相结合的标准，不仅要求在客观上有滥用公司法人人格的行为，而且要求在主观上也是故意的心理状态，过失不导致法人人格否认的适用。如德国民法典第二百二十六条“行使权利，以对他人施加损害为而获利的，是不允许的。”然而法人人格滥用是一种法律规避行为，行为人手段往往十分隐蔽，要求受害人证明行为人主观上的故意是很困难的。因而主观滥用说从法律技术上讲，很难起到保护债权人利益，维护公平的作用。而客观滥用说是指在判断行为人是否滥用了公司法人人格时，只要从客观方面进行判断就可以了，不必考虑主观人心理状态。如瑞士民法典第二条第二款“权利明显的滥用不受法律的保护”并未强调行为人应具备主观故意。由于客观滥用说大大减轻了受害者的举证责任，有利于公司法人人格否认制度真正发挥作用，因此越来越少的国家主张客观滥用说，即使是主观滥用说的创始国——德国在起司法实践中也逐渐采用客观滥用说。
总而言之，公司法人人格否认制度是一种现代市场经济生活中不可缺少的重要制度，我国社会主义建设要完成就应当及早建立我国的公司法人人格否认制度。
注：①②：刘兴善《商法专论集》台湾汉荣书局1982年版第272页
③：王利明《公司有限责任制度的若干问题》《政法论坛》1994年第三期第87-89页
④：孔祥俊《公司法要论》人民法院出版社1997年版第193-216页
⑤：石少侠《公司法教程》中国人民政法大学出版社2002年版第24页
⑥：刘耀军《公司法人人格否认制度的特征及在中国的适用》《经济与法》2000年第9期第8-9页
⑦⑨：朱慈蕴《论公司法人人格否认法理的适用条件》《中国法学》1998年第5期第73-88页
⑧：黄丽萍《公司法人人格与法人人格否认》《行政与法》2002年第6期第85-88页
⑩:朱慈蕴《公司法人人格否认法理与公司社会责任》《法学研究》19da198年第5期第83-100页
参考书目：朱慈蕴《公司法人否认法理研究》法制出版社1998年版
刘兴善《商法专论集》台湾汉荣书局1982年版
孔祥俊《公司法要论》人民法院出版社1997年版
石少侠《公司法教程》中国人民政法大学出版社2002年版
我国《民法通则》第36条第1款规定，“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”，从而确认了法人的法律主体地位，即法人是具有独立法律人格的社会组织。公司具有法律所赋与的独立法人人格，使公司独立于股东，以自己的名义和财产从事民事活动，并承担相应的民事责任成为可能。公司法人人格的后果是使公司的经营权与所有权相分离，股东投资的财产与公司所有的财产相分离，股东在享有公司可得利益时，仅以其投资对公司债务承担连带责任。股东的有限责任可以保障股东在投资后，不会因为公司的经营决策的失败，就公司的债务而影响其个体的利益，使股东取得预期利润成为可能，减少了其投资经营风险，提高了股东作为投资人的积极性，使得公司的生产经营规模得以扩大，实现法人制度的社会经济价值目标，促进社会经济的发展。
一、公司法人人格制度存在的缺陷公司具有人格是一种抽象概念，公司是股东实现取得利益的一种形式，公司在经营上仍要通过股东的行为开展经营活动，公司直接或间接地受控于股东的行为，公司在经济上不可能独立于股东。如股东在不受法律约束的情况下，必然为了追求最大利润的实现而滥用法人人格制度。在公司的股东滥用公司独立人格和股东有限责任，侵害债权人利益时，债权人由于缺乏维护自己利益的法律保障，而得不到法律救济。如果没有法律约束公司法人人格及股东有限责任的滥用，而不否定公司法人人格，必将对社会公正、正义的实现产生影响。为了杜绝股东滥用公司法人人格的行为发生，及对其行为所产生的后果进行司法补救，必须对股东滥用公司法人人格的行为进行处罚和限制，对公司股东滥用公司法人人格进行补救，这种情况下，就产生和发展了公司法人人格否认制度。法人人格否认制度最早为美国立法所首创。1993年我国公司法颁布，确立了法人人格独立的基本理论依据和制度基础，有效地防范和减少了股东的投资风险，从而促进了社会经济的快速发展，但在实践中，同进也出现了一些不正常的现象，使公司法人人格独立制度成了一些人谋取不当利益的手段。主要表现在：（1）出资不实。公司的出资者在设立公司时，未按公司法的要求出资或在出资后抽逃资本，使公司清偿债务能力减弱，而股东却以公司有限责任为由拒绝承担清偿责任。（2）脱壳经营。公司在经营过程中，在资不抵债或为逃避债务，将公司的优质资产通过重组、分立、设立子公司等方式成立新公司，而将债务留在原公司，损害债权人的利益。（3）人格混同。公司与股东应是两个法律主体，但在我国实践中，很多股东将公司与股东混为一体，公司与子公司资产混同，公司资产与股东个人财产混同、个人债务与公司债务混同，任意转移公司的资产，往往现穷庙富方丈现象。（4）不当控制。股东利用其公司的控制作用，经公司名义承担个人债务，挪用公司资产，为股东个人利益让公司负担与其经营无关的风险，或从事非法活动，损害公司或债权人利益。为遏制股东滥用公司法人人格，根据民法中的“诚实信用原则”、“禁止滥用权利原则”，成为否认公司法人人格的依据，此外我国也曾作出过相关批复、司法解释，以弥补企业法人制度的不足，在一定范围内确立了公司法人人格否认制度，但对债权人因此遭受损失及社会公共利益的损害的法律救济不足，权利人的权利难以保护，故确立法人人格否认制度势在必行。二、公司法人人格否认制度的适用条件公司法人人格否认制度是指在不否认公司具有法人人格的前提下，对在特定法律关系中，因股东滥用公司法人人格从事不当的行为，导致公司的债权人受到损害的，否认公司的法人人格及股东有限责任。公司的债权人可以直接请求股东偿还公司债务。公司法人人格否认的目的是通过相对地否认公司法人人格，使公司的股东对其过错行为对公司债权人及社会公共利益所造成的损害直接承担责任，制约股东的行为，从而实现社会公平。其本质是为了防止利用公司法人人格制度来规避法律，从而逃避其应承担的法律和合同义务，保障债权人及其它合法权益人的合法利益，使法律形式的公平与实质公平相统一。
公司法人人格否认制度是对公司法人制度的有益补充，但如不恰当适用，会导致法人制度处于不稳定状态，无法保障股东的合法权益，也违背公司法人人格制度创立的目的。故正确认识公司法人人格否认制度适用要件，有着重要意义。具体而言，笔者认为，适用公司法人人格否认制度必须符合以下条件：①法人人格合法存在。是法人人格否认制度的基础。法人人格否认制度并不是对合法法人合法、有效存在的否定，而是对滥用法人人格行为的否认。②股东有不正当使用或滥用公司人格行为。是法人人格否认制度使用的前提。③对债权人利益造成损害。④滥用公司人格行为与损害结果之间有因果关系。⑤行为人主观上有过错。⑥法人人格否认制度应在公司财产不足以清偿债务时才适用。否则就违背了法人人格制度。三、公司法人人格否认制度立法上的不足及完善我国新修订颁布的《公司法》从立法角度确立了公司法人人格否认制度，但存在着不足，需要在以后的立法中得到完善。（一）未明确规定适用法人人格否认制度的条件。公司法第二十条虽规定了当公司股东滥用股东权利给公司或其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任、逃避债务、严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。笔者认为应当规定在公司财产不足以清偿债权人损害的情况下，才能适用法人人格否认制度，如在公司财产足以清偿债权人损失时，由股东承担赔偿责任，有悖于公司以其全部财产对公司的债务承担责任，股东以其出资对公司的债务承担责任的法人人格制度。（二）对社会公共利益损害的赔偿责任问题。股东滥用股东权利，不仅会损害债权人的利益，有时也对社会公共利益造成损害，但公司法中仅规定股东因其滥用公司法人人格制度对债权人造成损害的，对公司债务承担连带责任。但滥用行为对社会公共利益造成损害情况下，股东所应承担的赔偿责任却未作规定，而实践中因股东的滥用行为损害社会公共利益的现象却很普遍，公司法中公司法人人格否认制度中的漏洞，使股东合法对其滥用行为对社会公共利益、国家利益所造成的损害逃避的赔偿责任。
公司法人人格否认制度的确立，不是对公司法人人格制度的否定，而是对公司法人人格制度的必要的、有益的补充，必将对我国经济的发展、诚信社会的建立起到重要的促进作用。参考书籍1、李国光《审理公司诉讼案件的若干问题》2、周卫亭《公司法人人格否认制度浅论》
（一）违法采取强制措施的责任
唐律关于采取强制措施的规定可分为两种情况：一是审前逮捕，二是受理后羁押。审前逮捕与现代意义上的侦查中的缉拿归案意义相仿。唐律既规定了逮捕违限的责任，如：各级官吏对所辖地区内发生的强盗、窃盗和杀人案件，必须在法定的三十天之内捕获，否则要追减三等处罚。又规定了逮捕迟缓的责任，《唐律·斗讼》规定：接到有人犯强盗、杀人及盗窃案件的告发而不立即逮捕犯人的，“一日徒一年。窃盗，各减二等。”第二种受理后羁押的责任，唐律分为应羁押而不羁押的责任和不应羁押而羁押的责任两个方面。如《唐律·断狱》规定“诸囚应禁而不禁，……杖罪笞三十，徒罪以上，递加一等。……若不应禁而禁……杖六十。”同时还规定了类似于今日取保候审的保候制度，司法官不依法保候的，要按“不应得为”和“故失论”受到处罚。
（二）违法勘验检查的责任
我国古代法律非常重视作为在侦查案件当中使用的重要手段的勘验检查，规定所有的勘验检查都必须依法进行，违者要负法律责任。《唐律·诈伪》中规定“诸有诈病及死伤，受使检验不实者，各依所欺，减一等。若实病死及伤，不以实验者，以故入人罪论。”而明律又将此责任分为失出入人罪与故出入人罪，前者是指规治由于过失而检验错误者致使错判的情况，而后者则是针对受财后故意检验不实的情形。
（三）违法刑讯的责任
古代诉讼一般是以被告人的口供作为定罪的重要依据，允许以刑讯的手段获得被告人口供，但法官必须依法刑讯，否则将反受刑罚。唐律制定了一套十分完备的刑讯制度，对从刑讯的条件、刑讯施行的要求、不准刑讯的对象到刑讯的工具都做了详细的规定，并列出相应的法官责任。如《唐律·断狱》规定：“……犹未决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。违者，杖六十。”这里就是讲对刑讯条件的违反的处罚。再如“诸妇人怀孕，犯罪应拷及决杖笞，若未产而拷、决者，杖一百。……”这就是讲违反不准刑讯对象的规定所应承担的责任。《宋刑统》中沿袭了唐律的规定，但大大加重了官吏掠死囚犯的责任，明清律也有相似之规定。
二、审判阶段的法官责任
（一）违法管辖及受理的责任
唐律中的审判管辖兼有级别管辖和地区管辖，并作了严格的规定。《狱官令》载：“杖罪以下，县决之。徒以上，县断定，送州覆审讫，徒罪及流应决杖、笞若应赎者，即决配征赎。”“诸鞫狱官，囚徒伴在他所者，听移送先系处并论之。”唐律在规定这方面责任时，十分严格。《唐律·断狱》中规定：“诸断罪应言上而不言上，应待报而不待报，辄自决断者，各减故失三等。”“诸鞫狱官，停囚待对问者，虽职不相管，皆听直牒追摄。牒至不即遗者，笞五十；三日以上，杖一百。”
依法及时受理案件，是古代统治者为维护其专制统治而对各级司法官员的要求，对于那些应受理而不受理的法官一般都规定予以严惩。唐律规定：“若应合为受，推抑而不受者，笞五十。”明律中也有“凡告谋反逆叛，官司不即受理掩捕者，杖一百，徒三年”的规定。
（二）违法听讼回避的责任
为表公正，防止徇情枉法，同时也是为了遵守“亲亲尊尊”的原则，古代法律在很早以前就制定了“听讼回避”的制度。唐律规定“：诸在外长官及使人于使处有犯者，所部属官等不得即推，皆须申上听裁。若犯当死罪，留身待报。违者各减所犯罪四等。”《宋刑统》所规定的更为具体严密，范围包括六个方面：1.鞫狱官与被鞫人有亲属关系；2.鞫狱官与被鞫人有故旧关系；3.鞫狱官与被鞫人有仇隙；4.籍贯回避；5.案发人和通缉人须回避；6.司法官内部回避[1]。有上述六种情况的，不回避者追究其刑事责任。到了元朝，听讼回避制度得以完善，据《元史·刑法志》记载：“诸职官听讼者，事关有服之亲并婚姻之家及曾受业之师与所仇嫌之人，应回避而不回避者，各以其所犯坐之。有辄以官法临决尊长者，虽会赦，仍解职降叙。”明清律则专设“听讼回避”，将书吏也纳入了回避的范围。
（三）状外求罪的责任
“状外求罪”是指不以告状的请求审判，与“具状断罪”相反。古代司法制度要求法官必须严格遵循“具状断罪”的原则，不得超出告状的范围，随意追究其他刑事责任，违者要受到惩罚。相当于现代法律制度中的“不告不理”。《唐律·断狱》规定：“诸鞫狱官，皆须依所告状鞫之。若于本状之外，别求他罪者，以故入人罪论。”
（四）不以法律条文断案的责任
《唐律·断狱》规定：“诸断罪，皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。”其意为审判犯罪都必须以律、令、格、式正文作为定案依据，这近似于现代刑法所要求的“罪刑法定”。
（五）出入人罪的责任
出入人罪是指将有罪的人判为无罪，无罪的人判为有罪，重罪轻判和轻罪重判。早在春秋时期就已经确立了法官审判的个人责任原则，而“出入人罪”罪名的形成大约是在南北朝时期：有罪判无罪、重罪判轻罪为“出人罪”，无罪判有罪、轻罪判重罪为“入人罪”；如果错判是无意的就称之为“失出人罪”或“失入人罪”，反之如果是故意的就构成“故出人罪”或“故入人罪”。唐律中对于此类犯罪的规定可以细分五个方面：1.故意出入人罪；2.过失出入人罪；3.错判而未决放；4.违法判决徒流罪；5.违法判决死罪，并确立了“同职连坐”制度，即如果一个案件由于判决有误，其卷宗所经过复核的几个官员都必须连坐，承担相应的责任。以后的宋元明清四朝继承和发展了唐律中关于法官出入人罪的规定。
（六）法官受财的责任
法官受财分为两种：一是受财枉法，二是受财不枉法。在唐律中，两种都要受到刑事处罚。《唐律·职制》规定：“凡监临主司受财而枉法者，一尺杖百，一匹加一等，十五匹绞；不枉法者，一尺杖九十，二匹加一等，三十匹加役流。”
（七）超期审判的责任
为了提高审判的效率，古代法律中规定了审判期限，超过审判期限仍未审决的，被称为“淹禁不决”。《旧唐书·刑法志》中有这么一段记载：“大事，大理寺限三十五日详断毕申，刑部限三十日闻奏；中事，大理寺三十日，刑部二十五日；小事，大理寺二十五日，刑部二十日。”对于淹禁不决的，允许比附“官文书稽程律”定罪处罚，即“其官文书稽程者，一日笞十；三日加一等，罪止杖八十。”[2]
三、执行阶段的法官责任
（一）不于法定时间行刑的责任
古代，执行刑罚有时间上的限制，在一定时期内法官不得行刑，否则要承担法律责任。如唐律规定“妇人怀孕，犯罪应决杖笞，皆待产后百日，然后决。若未产而决杖笞者，杖一百。伤重者，以斗杀论。若堕胎者，合徒二年。妇人因而致死者，加役流。限未满而决者，减一等。失者，各减二等。”死刑更是要求时日，如唐律中规定“其所犯虽不待时，若于断屠月及禁杀日而决者，各杖六十”。
（二）不用法定刑具行刑的责任
刑具是执行笞刑和杖刑时所用之器具，其长、短、粗、细均有定制。《唐六典·刑部》规定：“杖皆长三尺五寸，常行杖大头二分七厘，小头一分七厘；笞杖大头二分，小头一分半。”《唐律·断狱》又规定：“诸决罚不如法者，笞三十。以故致死者，徒一年。”后宋明清皆有相似的规定。
（三）不以法定程序行刑的责任
行刑过程在古代法律中要求也非常严格，违反程序行刑也要受到处罚。如，隋律要求“行杖者不得易人”，即执行体罚必须由原来负责行刑的司法官吏自始至终实施，不得中途改换其他官吏来进行，否则当受处罚。又如，唐律中有应按时遣送而稽留不送的责任，《唐律·断狱》规定：“诸徒应送配所，而稽留不送者，一日笞三十，三日加一等；过杖一百，十日加一等，罪止徒二年。”
（四）违反死刑复奏制度的法官责任
死刑复奏制度源于北魏太武帝时期，正式确立于唐太宗时期所颁行的“在京五复奏，京外三复奏”慎刑制度。《唐律·断狱》规定“：诸死罪囚，不待复奏报下而决者，流二千里。即奏报应决者，听三日乃行刑，若限未满而行刑者，徒一年；即过限，违一日杖一百，二日加一等。”
四、结语
古代法官责任制度从侦查到执行，每一环节都有法律规定作为司法制度的保障，呈现出了立法的层次性和周密性，反映出我国古代在立法方面已经达到了相当高的水平。探讨中国古代的法官责任制度，对于健全和完善我国当前的法律制度，推进司法改革，建立适应我国现代社会的法官责任制度，是有借鉴意义的。
参考文献：
[1]张兆凯.中国古代司法制度史[M].长沙:岳麓书社,2005.220.
二、我国公司法法人否认制度的缺陷和不足
随着我国《公司法》将公司法法人否认制度纳入进去之后，我国公司法人人格否认制度的基本结构和内容也不断完善，已经形成了相对稳定的格局。从这个角度来讲，公司法法人否认制度的确立，是我国公司法不断完善的重要举措，也是我国司法理念不断发展和进步的体现。但是我们也应该看到，我国公司法体系建立不久，无论是理论研究还是实践经验都比较有限，因此在很多方面还存在很多的缺陷和不足:
(一)行为要件的规定内容不明确
从公司法在公司法人人格否认制度方面的规定看到，很多都是从概念的角度去界定，对于具体的内容还存在不明确的问题，不能对于滥用行为和事实进行列举，使得此项规定的引导性和可操作性大打折扣。另外一方面，在滥用公司独立人格的行为和事实，是否应该规避合同义务和法律义务，都没有进行明确的规定。
(二)人格否认主体范围不确定
从理论上来讲，公司法人人格否认制度是以具体的案例为基础的，适用的对象主要分为两方:其一，滥用公司法人独立人格的股东;其二，因为股东滥用公司法人人格而遭受利益损失的受害者。两者的区别在于是否依据自己的意志成为公司的债权人。实际上在公司法体系中，关于两者的界定还是比较模糊的，难以对于人格否认主体范围进行明确。
(三)举证责任分配不尽合理
纵观《公司法》中对于举证方面的规定，仅仅是从一人公司财产混合的情形进行了规定，对于其他情形缺乏全面的考量，更多的情况下是以谁主张谁举证的原则来进行。实际上在公司独立人格的背景下，债权人往往难以通过有效的渠道去掌握股东的人格失控的证据，即使参与到实际的调查工作中去，也需要消耗大量的信用资本，这给予债权人造成了很大的不利影响，这也体现出对于债权人保护不善的特点。
(四)赔偿范围过于狭窄
《公司法》对于赔偿范围积极是以连带责任的表述来进行规定的，对于是否应该因为滥用行为造成的国家社会利益损失给予赔偿，并没有明确提出来。
三、促进我国公司法法人人格否认制度体系构建的策略
针对于我国公司法法人人格否认制度存在的缺陷和不足，应该积极采取有针对性的措施去进行调整和改善，以建立健全的企业运行法律体系，使得我国企业运行朝着法制化，规范化的方向发展和进步。结合国外先进国家的经验和教训，我们需要从以下几个角度入手，去促进我国公司法法人否认制度体系的构建:
(一)强化立法，促进公司法人人格否认制度的完善
强化立法，促进公司法人人格否认制度的完善主要需要从以下两个角度入手:其一，强化公司法制度配套建设工作，比如合同法，证券法，反不正当竞争法，税法，工商法和产品责任法等法律体系，以保证公司的各项业务处于相对完善的法律环境下，并且发挥配套法律法规的效能，营造良好的市场环境，给予公司法人人格否认制度的完善打下夯实的法律基础;其二，积极将公司法人人格否认制度纳入到破产法律体系中去，调整和改善我国现阶段破产程序，对于存在侵害债权人的行为依法追究，并且将其作为破产程序的重要组成部分，使得公司法法人人格制度有效的融入技巧怒，以保证债权人利益的保护。
(二)司法解释，明确公司法人人格否认制度的细节
对于我国来讲，由于在于公司法人人格否认制度方面的经验不足，在进行该制度规定的时候，也难以对于诸多的司法名词进行明确的解释，由此给予实际的制度执行带来了很大的负面影响。从这个角度来讲，有必要积极通过司法解释的方式去实现制度的完善和发展，突破法律局限性，充分发挥其灵活性的特点，实现我国公司法人人格否认制度的明确化发展。具体来讲，主要涉及到以下几个方面的内容:其一，主要要件的明确，界定双方的性质，行为和使用范围;其二，次要要件，提出各种情况下的法律制度范围和依据;其三，结果要件，对于造成公共利益受损的情况，是否应该适用公司法人人格否认理论进行明确。
二、我国公司法人人格否认制度的构成要件
公司法人格否认制度不仅是对股东有限责任的例外规定，而且还是对公司法人独立地位的必要补充。其主要用于防范股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任来逃避债务。因此，笔者认为我们应准确谨慎的适用公司法人人格否认制度，准确掌握其构成要件。
1．前提要件
公司法人人格否认制度适用的前提要件是公司的设立与登记的合法有效，这样股东和公司才能够真正的分离。即公司取得了独立法人人格，股东对公司债务承担有限责任而非无限责任。这才为公司股东滥用公司独立地位提供了可能。
2．主体要件
适用公司法人格否认的主体由滥用公司法人制度的控制股东和受到相应侵害的相对人即主张法人人格否认理论的人构成。首先，滥用公司法人制度的人应限定在公司法律关系的特定群体之中，即对公司有实际控制能力的股东。只有对公司有实际控制权的股东，才能得到公司决策层面上的最终话语权。让掌握实际控制能力的股东承担责任，充分体现了过错与赔偿相适应的要求，避免公司法人人格否认制度对控制股东的扩大化。需要注意的是，公司的董事、监事还有其他高级管理人员利用职务之便滥用公司法人人格谋求个人利益的，不适用公司法人人格否认制度的相关规定，只能适用公司法对董事、监事或其他高级管理人员不依法履行责任进行相关处罚的规定。其次，公司法人人格否认制度的主张者，以因法人人格被滥用而遭受利益损害的债权人为主。。对于公司法人格否认的主张者，理论界存在以下两种看法：一种看法认为应包括公司、公司其他股东以及公司债权人，另一种看法认为应只限于公司债权人。需要注意的是，公司以及股东不能主张人格否认。公司主张人格否认，即公司主张自己不是“人”，在法理以及逻辑层面上都得不到相应的解释。对于股东，股东以一定的财产投资于公司，即丧失了对出资财产的直接支配权，换取了股东身份。基于股东身份，股东对公司的重大事项享有共同决策的权利，包括选择管理者、变更公司形式、分配利润等。所以股东不能在享受公司制度带来益处的同时，提出人格否认制度，排除对其不利的后果。从公平、正义的角度分析，股东可以滥用公司人格的股东承担相应的赔偿责任。代表国家和社会公共利益的相关政府部门有时也会成为公司法人格否认之诉的原告，但是为了防止政府部门过多运用职权干预正常的公司经营活动，对他们的行为范围和适用情形都有相关的限定。
3．行为要件
第一类，欺诈。如在我国国企改制和国有银行上市时经常出现，通过把债务转移至设立的新的空壳公司，把原公司的债务从该公司中分离出来，最终利用破产空壳公司来逃避原公司应承担的债务。第二类，逃避合同约定义务。如在公司或个人负有竞业限制义务或者公司负债累累时，设立新的公司来逃避义务或债务。第三类，逃避法定义务。如银行为避税或逃避国家对税率调控的规定，设立一家全新的子公司为其规避相应的法律义务的行为。第四类，公司法人形骸化，也被称为人格混同。具体分为：财产混同、业务混同和管理机构混同。第五类，公司资本显著不足，是指公司资本不能有效对应公司经营业务的风险担当，相对于经营规模与负担风险不想对应的情况，可以认定为公司资本不足。
4．结果要件
公司法人人格否认制度的结果要件是在公司没有独立清偿债务的能力的前提下，公司控制者实施的行为造成了债权人或公司利益的严重损失。但是如果公司股东滥用公司法人的相关制度，但未对公司债权人或社会公共利益造成损害，没有影响原有的平衡的利益体系，那么就不必要用公司法人人格否认制度来对未失衡的利益关系进行画蛇添足。其中，公司法第20条第三款规定的“严重损害债权人利益”可知，轻微的损害不适用法人格否认制度。此规定是为了防止债权人对公司的随意，人格否认制度的滥用，极不利于公司法律关系和社会经济秩序的稳定。
二是监督魄力还不足。行政执法包罗万象，内容繁杂，涉及民生民利，执法主体部门多，执法对象多元化，矛盾冲突激烈，解决难度较大。监督工作中存在瞻前顾后，谨小慎微，害怕越权和越位。宁愿将质询、特定问题调查、撤销等刚性监督手段弃之不用，而搞行风监督员等柔性方式应付走过场。
三是监督主动性还不够。不善于调查研究、解剖麻雀，对问题不求甚解、研究不透。尤其是超前意识不强，对当前矛盾多发期行政执法工作中出现的问题疏于研究，监督指导不到位，客观上造成行政复议及行政诉讼案件多发。还有的对行政法律知识的学习和研究不够，行政执法监督能力不强，遇事人云亦云、毫无主见，使法律赋予的监督职能形同虚设。
二、存在问题的原因
（一）监督工作认识淡薄。人大是集体行使监督职权，人大代表监督意识的强弱直接影响监督的力度和效果。近年来，代表结构有了明显改善，素质有了提高，但与人大所面临的监督任务和要求相比仍显不足，一定程度上制约了人大监督的效果。人大专职委员多数因年龄偏大由党委和行政部门改任，部分委员把人大当成“二线”，视为退休前的“最后一站”，感到人大工作不像党务和行政、经济工作实在，有失落感，对做好监督工作的信心大打折扣。一些非驻会委员认为监督工作属份外兼职和业余，于己关系不大，存在应付差事心理。另外，个别代表因曾提的议案得不到应有重视，或得不到满意答复，心灰意冷，监督热情不高，履职意识差。
（二）监督形式单一弱化。行政执法涉及范围广、数量大、任务重，执法依据的法规种类多，执法程序具有一定弹性，与百姓日常生活息息相关、倍受关注。一些执法部门出现有法不依、执法不严，违法不究问题，究其原因就是监督责任落实不到位，内部监督缺乏具体的褒奖与惩戒措施。加之人大对行政执法监督过于宏观和原则，审议和提建议多，适用刚性监督措施少，工作中该跟踪调查的不调查、该质询的不质询、该撤销的不撤销，使一些执法人员执法随意，办案不公，枉法裁判，知法违法，严重损害了政府形象。
（三）监督法规不够完善。我国现行的行政法规重行政机关对政治、经济、文化等方面的管理控制，轻保障公民的合法权益和公民与行政机关平等民事主体关系的内容。公民在国家实施行政管理过程中处于不平等的被动和屈从地位。受行政立法思想的影响，人大对行政执法行为的监督，也难免陷入重维护行政行为的误区。有的行政法规带有明显的部门利益痕迹，导致法律间不协调，甚至抵触和矛盾，适用后产生的法律效果令人困惑。而人大监督必须依法进行，这样，难免左右为难，监督失衡。重实体、轻程序是我国立法的一个特点，立法滞后，行政执法程序不完善，有些行政法规虽然赋予行政主体一定的执行权，但由于没有程序规定，无法可依，执行措施难于操作，造成少数执法人员执法随意，，使人大的行政执法监督难于有力实施。
（四）监督机构不尽合理。人大实施行政执法监督必须有一支专业性较强的监督机构，如审计、税务监督等。然而，这些机构都设置在政府序列，属权力的自我监督，“用自己刀削自己把”，使监督的公开、公正的真实性及监督力度受到制约和影响，也影响人大行使监督职权。一些地方采取党政联合发文、决定本行政区域内重大事项，替代行政机关和权力机关的职权，党政不分，使人大对政府的监督处于两难境地。另外，政府机构设置的多重性也不利于人大行使行政执法监督权，一些由省直接管理延伸到地方的部门，如税务、工商、技监部门，实行人、财、物上划管理，又是政府系列设置，人大对其行政执法监督缺乏刚性处置手段。三、措施与对策
（一）提高素质强化监督能力。人大代表素质直接影响着监督力度和监督效果。首先，必须具备良好的思想和文化素质，具有良好的语言表达能力和社会活动能力。人大代表来自不同党派、不同行业、不同民族，要有较强的事业心和责任感，要大公无私，敢讲真话。其次，要具备较强的专业素质，是各行业、战线的行家里手、专业人才，只有这样，才能独具慧眼，提出高质量议案和建议。所以，要推荐具备良好的政治和专业素质，热心参政议政的人当选为人大代表。开展多层次的培训提高代表依法履职的素质，并组织视察、调研等“三查”活动，使代表敢于言民志、表民意、争民利，在行政执法监督工作中发挥应有的作用，在知政、参政、议政、督政中提高履职能力。
二、引入“企业社会责任”理论的合理性分析
传统中公司被看作是股东的投资工具，主要为股东利益而存在，追求股东利益最大化，相应的法律制度的设计也要围绕着如何最大限度保护股东利益而进行。因此，董事会在日常工作中必须遵循股东利益至上原则，一切决策要以最大限度地保证股东利益为目的。在此之外，并不必然的要求主动考虑其他利益相关人，如债权人、职工及社会的利益。但是企业本身的存在就是相应社会关系的组合，也就是说，企业不仅仅是股东的公司，还是员工、消费者、供应商和国家等其他利益相关者的公司。该认识催生出了企业相关利益者理论，即任何一个公司的存在与发展都离不开各种利益相关者的投入或参与，企业不仅要为股东服务，还要为相关利益者着想。该理论突破了传统公司法关于公司仅为股东利益着想的看法，公司成为一个其所有者和相关利益者共同拥有的团体。它要求公司决策者在做出相应决策时，在考虑股东利益的情况下，还应履行法律义务，承担道德、慈善等方面的自愿责任，这为公司承担社会责任提供了理论基础。
三、对《公司法》第5条的评析
我国《公司法》在总则中以强行性法律条文的形式对“企业社会责任”制度加以确立，进一步校正了传统公司法中以股东利益为中心的法律制度设计，使得企业在发展过程中兼顾对诸如环境污染、慈善事业等社会利益的关注，有利于企业的长远发展。然而，正如前文所述，公司主要是为股东利益而存在，追求股东利益最大化。但是如果要求公司股东不顾自身利益，以社会公共利益、公共福利为目的，显然是一种不切实际的幻想。以过高的道德标准约束企业行为，要求商人向善、奉献社会，也违反了商法倡导营利，谋求私人利益的宗旨和价值。在法律条款的设计上，该条规定义务内容模糊，没有明确赋予公司任何内容作为义务，无法真正起到规范行为的作用;而且责任主体不明确，谈到企业的社会责任时，根据不同情形，责任的主体有时指企业(法人)本身，有时也指控制该企业的大股东;最重要的是，义务对象(责任对象)不存在，笼统地以消费者、一般大众、公司所属的社会全体等来表现。这种笼统的表示，稍不注意就会成为很容易虚构化的内容。除此之外，也没有规定法律后果，无法真正地起到行为规范的作用，也无法作为法院的裁判规范。因此我国《公司法》第五条关于“企业社会责任”的规定，难逃沦为不具有可操作性的“空白规定”的厄运。
四、实现企业社会责任的本土化发展
(一)完善《公司法》及其他同位阶法律法规的相关条款要使企业能很好地承担有关的社会责任，必须建立健全有关的法律、法规制度，要从法律上明确企业应承担社会责任的内容与方法。我国《公司法》第五条的规定只是一个强制性的公法条款，有待于国家制定相关的法规来加以细化。对于公司制下的现代企业所承担的社会责任，除了在公司法中予以明确具体的规定外，还需要其他同位阶的法律制定相应的法律条款，例如针对具体情况分别在劳动法、消费者权益保护法、环境法、税法等诸多法律中加以详细规定。
物流业是一个新兴的产业，我国政府在“第十一个五年规划”中把物流列入要大力发展的现代服务业之一。但是在这样一个美丽的前景下，我们还必须注意到，物流业同时还是一个高风险的产业，在物流的每一个环节：运输、仓储、包装、配送、装卸、流通加工、信息提供等无一不充满了给客户或他人带来财产毁损和人身伤害的风险，而由此造成的损失往往使物流企业承受着巨大的经济压力。由此可见，物流业的发展离不开保险业的支持。不过，我国目前物流保险尤其是物流责任保险的现状不容乐观，物流责任保险发展比较缓慢，这对我国物流业的发展是相当不利的。
一、物流责任风险与保险保障
由于物流涉及到非常多的环节，而每个环节又都充满了意外和风险，因此物流服务中的责任风险也非常复杂。一般说来，应从以下几个方面来理解：
1.1从损害的性质上来看，物流责任保险是物流保险中的一种类型，是对物流责任风险的保险保障
物流企业在提供物流服务过程中往往会产生以下几方面的损失，一是自己的财产损失，例如自己的货仓、车辆、集装箱等仓储、运输工具的毁损丢失；二是由于自己的过错给客户或他人造成财产损失或人身伤亡而产生的损害赔偿责任，即责任风险；再就是商业风险，例如因为政策原因、行市汇率变化或者由于客户破产、清算等带来的商业上的损失等。通常情况下，第一种属于物流财产保险的承保范围；第二种则由物流责任保险予以承保；而对于物流企业的商业风险，一般无法通过保险的方式得到补偿。由此可见，物流责任保险是对物流责任风险的保险保障，是物流保险中最重要的类型之一。
1.2从物流服务的阶段来看，物流公司的责任风险主要来自以下几个过程
（1）运输过程。物流公司由于自身工作的失误造成货物的毁损丢失或者错发错运、错误交货等是运输中最主要的责任风险。如果物流公司交由其他的承运人进行运输，那么由于其他承运人的过失造成货物的毁损丢失或者错发错运、错误交货，物流公司同样要承担责任。此外，如果物流公司在自行运输过程中造成他人的财产损害或人身伤亡的，还要承担对第三人的损害赔偿责任。
（2）装卸搬运过程。装卸搬运活动往往是造成客户货物毁损丢失的重要原因。此外，在装卸搬运过程中造成他人财产损失或人身伤亡的，物流公司也要承担责任。
（3）仓储过程。由于仓库损坏、进水、通风不良、没有定期整理和维护等过失，都可能使物流公司对客户承担责任。
（4）流通加工、包装配送过程。此过程中发生的财产损失或人身伤亡，物流公司要承担责任。
（5）信息服务过程。由于信息错误或者延误，造成货物发货、配送、运输等出现差错的，物流公司便可能会承担责任。
（6）从责任的对象来看，物流责任保险既包括对客户（即物流合同相对方）的法律责任，也包括对第三方的法律责任。例如，物流公司由于失误造成货物的毁损丢失或者错发错运、错误交货的，属于对客户的法律责任；而物流公司在运输过程中造成他人的财产损害或人身伤亡的，则属于对第三人的损害赔偿责任。狭义上的物流责任险仅指对第三人的损害赔偿责任的保险。
二、物流责任保险的现状及其存在问题
2.1我国目前物流责任保险的现状
与物流业的快速发展相比，我国的物流保险尤其是物流责任保险要滞后得多。由于缺乏统一的保险险种，物流企业和客户只能在各个物流环节里面分别投保责任险，致使有的环节重复投保，而有的环节则得不到保险的保障。这一境况在2004年得到了明显的改善。
2004年，中国人民保险公司正式推出了“物流责任保险”条款。“物流责任保险”是指被保险人在经营物流业务过程中，对由于列明原因造成的物流货物损失，依法应由被保险人承担赔偿责任的，由保险人根据保险合同的约定负责赔偿。除物流责任基本险外，还有“附加盗窃责任保险”、“附加提货不着责任保险”、“附加冷藏货物责任保险”、“附加错发错运费用损失保险”、“附加流通加工、包装责任保险”以及“附加危险货物第三者责任保险”等附加险供物流企业选择投保。
上述物流责任基本险及附加险的出现，为广大物流企业通过保险方式分散、转嫁责任风险创造了条件。上述条款具有以下积极意义：首先，它填补了我国物流企业综合责任保险的空白；其次，它覆盖了物流服务的各个环节，初步满足了我国物流企业的基本责任保险需求；第三，它简化了物流企业投保责任保险的手续，节约了保险费用，减少了索赔理赔的环节和成本；最后，它丰富了保险产品品种，有利于我国物流保险市场的开拓和发展。
2.2我国目前物流责任保险发展中存在的问题
虽然物流责任保险条款的推出为我国物流责任保险的发展迈出了坚实的一步，但是物流责任保险市场并没有因此突飞猛进。造成这一问题的原因是多方面的，例如整个市场环境的影响，物流企业认识不足等，但是“物流责任保险”条款存在着许多显而易见的缺陷却是其中最重要的原因。
首先，相对于物流企业的责任风险而言，物流责任保险条款的范围显得过小，不能充分满足市场需求。根据该保险条款，物流责任保险只承保物流企业提供运输、储存、装卸、搬运、配送服务过程中造成物流货物损失的五种情形，提供包装、流通加工、信息处理服务过程中造成的货物损失只有在投保相应附加险种的情况下才予以承保；除了可以附加投保“危险货物第三者责任险”外，物流服务过程中给第三者造成的人身伤亡或其他财产损失也不属于保险的范围。此外，该条款还对发生在我国境外的财产或费用损失不负责赔偿，这更无法满足物流企业开拓国际市场的需要。
其次，保费的计算不够科学合理。物流责任保险条款并没有依照责任保险的传统做法，按照保险风险的类型与范围、保险人的累计赔偿限额和单次事故赔偿限额等来确定保险费用，而是按照被保险人的营业收入来计收保费。一方面，这种方法不符合责任保险的通常做法，因为物流企业的收入与其责任风险之间并没有必然的联系；另一方面，这种方式也会阻碍物流企业的投保，因为越是大的、经营得好的物流企业，其保费就越高，而不管其风险控制的好坏。这种不合理的收费方式使得保险费用过于高昂，增加了物流企业的成本，在一定程度上影响了该险种的推广。
三、物流责任保险发展与完善的几点建议
3.1物流企业方面
物流企业必须端正思想、认清形势，认识到物流责任保险的重要性。物流责任保险不仅能够转移、分散物流企业的责任风险，减少亏损、增加盈利，还能够通过保险公司的介入，增强企业风险分散、控制的理念和能力，从而从源头上减少自己的责任风险和支出，从而形成良好的经营和运行模式。
此外，各级物流主管部门、物流企业自治组织等也要加强对物流企业的指导协调工作，通过传授知识、交流经验、业务培训等手段，指导物流企业根据自己的实际情况投保适合的保险险种，在遭受保险事故时，指导物流企业正确索赔，以减少损失，同时获得应有的赔偿。
3.2保险公司方面
首先，保险公司应当加大对物流责任保险的推广宣传工作。许多物流企业对物流责任保险知之甚少，甚至许多人根本不知道有物流责任保险这一回事。因此，扩大对物流企业的宣传与交流是物流责任保险市场发展的重要前提条件。
其次，保险公司应适当扩大物流责任保险的承保范围，以满足市场需求。目前的物流责任保险覆盖面较小，难以满足物流企业风险防范的需求。所以保险公司应审时度势，认真研究现代物流业务的流程，适当扩大物流责任保险的承保范围。
最后，保险公司应合理确定物流责任保险的费率。物流责任保险费率的制订，应根据保险业务的风险大小及损失率的高低来确定。这应当包括：①发生意外损害赔偿责任可能性的大小，这是制订物流责任保险费率的基础；②现行法律制度对损害赔偿范围及数额的规定，法律规定的范围越宽、数额越高，表明风险愈大，费率也应愈高，反之亦然；③保险公司赔偿责任限额的高低，赔偿责任限额与免赔额的高低对物流责任保险的费率有客观影响；④第三方物流企业的信用和风险等级，针对物流企业的不同信用等级，其发生风险和赔付的几率等可以设定不同的保险费率。
3.3法制完善方面
物流责任保险的发展离不开法律的支持，当前我国调整物流责任保险方面的立法主要有：
（1）《保险法》：物流责任保险合同作为保险合同的一种，首先应该受到《保险法》的调整和规范，《保险法》第50~51条对责任保险作了专门规定，这正是物流责任保险以及其他责任保险得以承认和发展的坚实基础；
（2）《海商法》及其他运输法规：《海商法》是调整海上保险关系的重要法律文件，海上运输责任保险应该首先适用《海商法》的规定，《海商法》没有规定的则适用《保险法》的规定。除《海商法》外，《铁路法》、《民用航空法》等也是开展物流责任保险的重要依据。此外，《海事诉讼特别程序法》也是海事法院审理海上运输责任保险案件的重要程序法。
（3）《民法通则》与《合同法》：《民法通则》是调整平等主体间民事关系的重要法律，物流责任保险关系作为民事关系的一种，应该受到该法的规范；此外，物流企业与客户之间是一种物流服务合同关系，物流企业与保险公司之间是一种保险合同关系，《合同法》的规定同样适用于物流服务合同和物流责任保险合同。
综上可见，我国已初步形成了物流责任保险的法制环境，但到目前为止我国还没有一部专门的、统一的物流法或物流保险法。而且现行物流责任保险立法还存在许多问题，例如现行法律的规定过于笼统，不能满足物流保险活动的需要；物流保险法律法规的发展参差不齐，阻碍了物流保险活动的开展等。所以，目前的物流责任保险法律制度已不能适应现代物流发展的需要，需要进一步完善。
关于我国物流责任保险的立法完善，在理论上有以下几种可能性：首先，制定一部单独的物流责任保险法规；其次，制定一部单独的物流保险法规，在其中规定物流责任保险的内容；最后，制定一部单独的物流法，并在物流法中明确规定物流保险以及物流责任保险的有关问题。笔者赞同最后一种观点，其理由如下：首先，我国已有一部《保险法》，物流保险及物流责任保险虽然有其特殊性，但在基本原则和具体制度规则方面与其他保险没有实质区别，所以没有必要制定单独的物流保险法规；其次，物流责任保险是以物流为基础的，在物流法中规定物流保险以及物流责任保险的相关法律问题，更有利于两者的协调。所以我国应在制定物流法的同时，解决物流责任保险法的完善问题。
参考文献
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原因虽然很复杂,但仅仅靠“严打”和重刑显然不是有效的措施。到底什么措施才能有效解决社会的治安问题?对未成年人犯罪应当采取什么态度和观念?在司法实务界和理论界都引发了深刻的思考。在这样的背景下,1984年上海长宁区法院建立了我国第一个少年法庭,当时称为“专门审理未成年人刑事案件合议庭”,开创了我国少年司法制度的先河。最高法院充分肯定了长宁区法院建立少年法庭的经验,认为这是我国审判制度一项新的建设,并且要求在全国法院刑事审判庭推广,这也就是我国未成年人刑事司法制度建立的开始。至今,全国共有2400余个少年法庭。基本建制在基层法院和中级法院,其中有的是在刑事审判庭内设专门审理未成年人刑事案件的合议庭,有的则单独设未成年人案件审判庭。少年法庭受理案件的范围主要是两种情况:一种是未成年人涉嫌犯罪并作为被告人的刑事案件;另一种是未成年人作为被害人的刑事案件。少年法庭在司法实践中严格依据刑事诉讼法的规定,逐步形成了一套区别于成年人的特殊审判制度。如:审判不公开制度;指定辩护制度;法定人制度;陪审员制度;社会调查报告制度等。应该说,人民法院在20多年的少年法庭司法实践中,为我国司法制度的文明发展做出了巨大的贡献。为此,人民法院还专门培养了一支约7000余人的专业法官队伍。与此同时,自1998年以来,人民法院还依据刑诉法第26条指定管辖的规定,进行了集中审理未成年人刑事案件的尝试。
主要原因在于如果每个法院都设立少年法庭,相对于那些人员设置紧张的法院来说,审判资源会有所浪费;并且未成年人刑事案件分布于各个法院,在量刑上往往容易发生不平衡。基于上述原因,对少年法庭在一定区域内尝试集中审理未成年人案件的做法,最高法院给予了支持,认为集中审理对合理配置刑事审判资源、提高专业水平等方面都有意义。从2001年起,在集中审理的探索上,司法实践中又大胆提出了在我国设立少年法院的构想。当然,少年法院的构想目前还没有明确的法律依据。
目前,未成年人司法制度在我国的发展尚处于初期阶段,与国外100多年的司法制度发展相比,我们还存在诸多不完善的方面。例如,人民法院同相关部门配合协调工作还不理想;预防、矫正、减少未成年人犯罪的有效互动机制没有建立起来;看守所没有对未成年人实行分管分押;人民陪审员制度不容易落实;对未成年人指定辩护的质量不高;司法理念落后;缺乏对维护未成年人民事权益的研究等等。
二、我国未成年人司法制度的立法缺陷
1.尚未制定适合未成年人刑事审判的实体法和程序法
出于治理日益严重的未成年人违法犯罪的需要,1984年上海市长宁区法院建立的我国第一个少年法庭以其独特的视角、针对性的做法和良好的实践效果引起了司法界的重视、社会公众的认可和欢迎。截至1998年底,全国共有3694个少年法庭,基本上实现了所有未成年人犯罪案件全部由少年法庭审理。[3]2005年底,最高人民法院制定了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对审理未成年人刑事案件的程序作了统一规定,使得我国少年法庭工作进一步规范化。虽然我国在少年法庭建立之后,大大加强了未成年人立法工作,如《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》也先后出台,但是我们不得不面对的一个现实是:我国尚未制定适合未成年人刑事审判的实体法和程序法。而且《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》这两部全国性法律均未对少年法庭有明确的认可,更未对少年审判司法制度作必要的完备性规定;人民法院组织法、刑法、刑事诉讼法等法律亦尚未对少年司法制度特别是少年法庭的地位作明确的规定和认可。对未成年人司法制度予以规范的法律依据仅有最高院的司法解释是不够完善的,甚至可以说我们的未成年人审判组织“尚未得到法律的认可”。
2.原有的未成年人刑事审判制度与现行普通刑事司法制度中的审判方式存在一定的冲突这种冲突
具体体现为以下四点:一是庭前程序性审查与探明未成年人犯罪主客观原因之间的冲突;二是庭前不接触案件当事人与庭前教育被告人之间的冲突;三是扩大简易程序适用范围及普通程序简化与确保未成年人辩护权实现之间的冲突;四是程序简化与庭审教育之间的冲突。[4]产生上述冲突的原因是未成年人刑事司法制度与普通刑事司法制度的区别不甚明显。未成年人刑事司法制度是包括刑事案件的调查、审理、处置、矫治等主要内容的特殊司法制度。我国未成年人刑事司法工作虽然在实践中通过逐步摸索而形成了一系列行之有效的工作制度,但是修改后的刑事诉讼法并未将此全部纳入。从总体上看,未成年人刑事司法工作仍然局限在普通刑事司法的框架范围内,与国外相比,我国未成年人刑事司法制度尚无系统配套的专门法律予以规范,仅仅散见于刑法、刑事诉讼法、未成年人保护法、预防未成年人犯罪法及相关的司法解释。由于立法的滞后,使得未成年人刑事审判工作在很大程度上依附于普通刑事司法制度,从而受到普通刑事司法制度的制约。在审判方式改革中,一些适用于普通刑事司法制度的基本做法也当然地适用于少年刑事审判,这必然会导致未成年人刑事审判工作与普通刑事司法制度中的审判方式之间产生冲突。
三、完善我国未成年人司法制度的构想
我国目前尚缺乏适合未成年人刑事审判的实体法和程序法。完善未成年人保护的多层次法律法规,要学习借鉴未成年人司法制度相对发达国家的先进经验与立法体例并加以本土化,修改并制定我国与未成年人刑事司法制度相配套的专门法律规范。
1.对未成年犯罪嫌疑人引进暂缓制度
首先,暂缓的具体制度设计应当是:适用对象仅限于未成年人。其次,明确规定暂缓的实体条件和程序条件。实体条件应当包括:一是犯罪情节轻微;二是犯罪后有悔改表现,且不致再继续危害社会;三是嫌疑人系初犯、偶犯或者是共同犯罪中的从犯、胁从犯;四是具备较好的帮教条件。程序条件应当包括:(1)案件的犯罪事实清楚,证据确实充分;(2)不具有不予的法定条件;(3)涉嫌犯罪的未成年人写出保证书;(4)家长出具担保书,并与检察机关签订帮教协议书;(5)由检察长或者检察委员会决定是否暂缓;(6)办理取保候审手续;(7)规定一个月到一年不等的考验期;(8)定期帮教、考察、报告与回访。再次,为防止检察机关滥用暂缓权,应建立来自被告人、被害人和公安机关的制约机制。最后,应当规定暂缓的考察期及针对未成年人考察期的表现所采取的相应措施。对适用暂缓的未成年被告人要设置适当的考察期,考察期最长为一年,但一般不少于3个月。如被告人在考验期内表现良好,没有违法行为或有立功表现等,对被告人的犯罪行为便免予刑事处罚或判处较低刑罚。它的适用对象一般为受审时不满18周岁或犯罪时未成年的初犯、偶犯,一般为罪行较轻、恶习较浅、认罪态度较好,犯最高刑在3年(含3年)以下有期徒刑、拘役、管制之罪并具有管教条件的未成年被告人。
2.未成年人刑事案件社会调查制度
未成年刑事案件社会调查制度,是指在判决宣告前对未成年犯罪嫌疑人(被告人)犯罪行为的背景情况通过社会有关方面进行调查。其目的和任务是全面、客观、公正地反映未成年犯罪嫌疑人(被告人)的成长经历、生活环境,深入细致地分析未成年犯罪嫌疑人(被告人)作案的主客观原因,积极探索具有我国特色的未成年人刑事案件诉讼程序,为政法机关公正处理、教育、感化和挽救未成年犯提供重要依据。目前选任社会调查员的方法是:由法院、检察机关、未保委、团委从人民陪审员、教师、教育科研工作者中提名,再由各部门联合进行审查,进而最终确定人选。调查工作围绕未成年犯罪嫌疑人(被告人)的成长情况、家庭情况、在校表现、交友情况、心理、生理状况等方面进行。社会调查制度使主审法官更全面地了解未成年犯罪嫌疑人(被告人)犯罪的前因后果,有了充足的背景材料,能使法官考虑问题更为全面,从而作出合情合法的判决。社会调查报告为法官对未成年被告人量刑提供了一份非常重要的参考依据。我们实施的社会调查报告制度不仅要与国际上通行的做法相衔接,而且要通过社会调查报告工作的开展,动员社会力量参与对失足少年的教育挽救,强化司法保护。
3.未成年犯的前科消灭制度[5]
北京市海淀区法院曾经将8名少年犯的判决以及学校的处分材料从其档案材料中取出,由法院加以保存,从而使少年犯消除了思想顾虑,彻底放下了思想包袱,学习的动力很大,后来他们先后考入了北京理工大学、清华大学、北京航空航天大学等高等院校,有一人还考上了研究生。这一做法有利于未成年人从过去的犯罪阴影中彻底摆脱出来,为其改过自新创造有利的客观外部条件,使其重新塑造自己的人生。
前科消灭制度的构想具体包括以下几方面:第一,时间条件。前科消灭期间不能“一刀切”,应根据刑罚的轻重和刑期的长短而确定,具体可分为三种制度:未成年人前科的先期消灭,未成年人前科随缓刑考验期满而消灭,未成年人前科在刑罚执行完毕后经过一段时间而消灭。第二,悔改条件。如果前科考验期间内没有再犯新罪,未成年人的犯罪前科就可以被消灭。第三,消灭程序。消灭程序包括申请主体、管辖、调查和裁定等内容。申请主体可以是未成年人本人、监护人或对其负有监管职责的人;管辖权由原判法院行使;调查、取证也由受理前科消灭申请的法院行使。
4.实行“合适成年人参与制度”[6]
正在我国部分城市试点的“合适成年人参与制度”主要借鉴了英国的司法实践,[7]并根据中国未成年人的违法犯罪特点进行了创新。“合适成年人”必须是具备教育、心理、社会和法律知识的成年人,一般由城市社区青少年专干、司法所司法助理员、社区居委会成员等担任,也可以由法律援助律师、教师、大学生志愿者等担任。“合适成年人”在警方讯问处理未成年人违法犯罪案件的第一时间便介入,协助沟通和确保侦查审讯依法公正进行,为涉法未成年人维权。另外,在对涉法未成年人的后期矫正过程中,也离不开“合适成年人”的参与。当然“合适成年人”在参与教育帮助的过程中,要尊重和保守未成年人的个人隐私。“合适成年人参与制度”试点意味着我国对未成年人权利的保护,将从一般法律保护走向司法保护,从成年人司法体系走向未成年人司法体系,也意味着一个区别于成人司法制度的独立的未成年人司法制度将有望建立起来。
5.严格适用简易程序制度
适用简易程序意味着被告人对指控犯罪的自认,并放弃了适用普通程序的诸多诉讼权利。由于未成年人心理发育不成熟、社会阅历浅、法律意识淡薄等方面原因,使得他们常因不能完整表达自己的真实意思而导致辩护不力或辩护不当,有的甚至心存害怕而不敢辩解。因此,在审判中对未成年人犯罪案件不能一味地为提高庭审效率、节约诉讼成本而扩大适用简易程序的范围,或者将普通程序简化审。对未成年被告人适用简易程序应根据他们的身心特点严格制定相关条件,如在对未成年人适用简易程序时,应当详细告知其简易程序的含义及适用简易程序的法律后果,此外,在适用简易程序时除了征求被告人意见外,还应征求其法定人、辩护人的意见。而对未成年被告人的普通刑事案件,由于犯罪事实相对复杂,则不宜适用普通程序简化审理,从而从程序上最大程度地保障未成年被告人辩护权的实现。
适用简易程序的同时应加强法庭教育。简易程序的特点是简便、快捷、迅速,在审判实践中,由于程序的简化,导致法庭教育也相应弱化,甚至取消法庭教育,这样直接影响了寓教于审的正常开展。笔者认为,简易程序案件更应当注重法庭教育,理由有两点:一是简易程序的案件是事实清楚、证据充分、拟判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件,能够适用简易程序案件的未成年被告人,往往是犯罪情节较轻、人身社会危害性不大、认罪态度相对较好的被告人,这类被告人往往是初犯、偶犯,主观恶性不大,自身容易改造,他们是帮教的重点,特别是经过法庭教育,会使他们心灵受到震撼,更愿意认罪悔罪,从而达到挽救的效果;反之,如果弱化庭审教育,则会让他们感觉刑法惩戒功能较弱,从而产生犯罪无所谓的思想,不利于他们吸取教训,改过自新。二是由于案件事实证据无争议,作为审判人员可以集中精力开展法庭教育,突出法庭教育的地位和作用。因此,在简易程序案件中,审判人员应发挥公诉人、辩护人、法定人的合力作用,强化庭审教育,使被告人深刻认识犯罪危害性,并唤醒他们的良知,从而改造挽救他们。
注释:
[1]佟丽华.未成年人法学[M],北京:中国民主法律出版社,2001:176.
[2]张小娜.我国未成年人刑事司法制度改革的空间以及律师的作用..
[4]喻石.未成年人刑事审判制度在审判方式改革中的定位./public/detail.php?id=1260632004-08-03.
[5]杜文俊,安文录.宽严相济刑事政策与我国未成年人刑罚制度的完善[J].青少年犯罪问题,2007,(3).
[6]李倩,蔡祥荣.“合适成年人参与”为未成年人司法制度作有益探索./zywfiles/ca551178.htm2006-09-24.
法学研究的中心。我国目前的竞争法学研究大多侧重于具体反竞争行为的法律规制问题，尚缺乏对竞争法“权义结构”的深入分析，反映在竞争立法上，则不像民法和行政法直接规定权利和权力，而只表明法律所要保护的利益。不正当竞争和垄断行为损害了经营者的公平竞争权，而公平竞争权是竞争法上独立的权利类型，其权利的创设与生成并不是一种理论虚构，而是立足于部门法权利体系的完善的主观需要与立法、司法实践中的客观需要，具有坚实的经济基础和法律基础。公平竞争权归属于经营者，以竞争利益为客体，是一种社会性经济权利。当公平竞争权受侵害时，可以通过民事诉讼、竞争公益诉讼、行政诉讼以及行政途径等方式来救济，并设置以惩罚性赔偿为核心的法律责任制度来保障公平竞争权的实现。
二、我国竞争法法律责任的特点及分析
我国竞争法的责任拥有民事、行政、刑事责任三种，但经济法上的市场规制制度拥有其特殊性，这就要求我们建立一种适合竞争法自身特点的法律责任。
1.竞争法律责任的特点
民事责任：①法定责任为主，约定责任为辅。体现法治的强制力，以便于更好的维持市场秩序②特别重视惩罚责任。民事惩罚在经济法的市场规制责任中体现为赔偿损失，对于受害者来说是经济上的补偿③实施严格的归责原则。对于生产者实行无过错责任，而对于销售者实行过错责任④加重其实现保障的力度。
行政责任：①承担此责任必须以违反市场规制法所规定的规制义务或受规制义务为前提②较多的具有经济利益的惩罚内容，或表现为强制性财产给付，或表现为限制、取消经济活动资格（罚款、没收财产、行政赔偿、吊销营业执照或许可证、暂停或取消执业资格③由经济行政部门实施。
刑事责任：①以严重违反市场规制法为前提。体现了刑法的不可侵犯性与强制力，除了刑法中明确规定的“破坏社会主义市场经济秩序罪”外，还援引其他追认的刑事责任②特别重视人的刑事责任。因为在市场规制制度中，竞争法占据主导，而在此法中的正当竞争法与反垄断法都是针对企业展开的，重点就在于法人的责任③普遍适用财产性。对于达到犯罪的大多集中于罚款④集中立法为主，分散立法为辅。
2.竞争法中的法律责任
（1）反不正当竞争法，民事责任包括停止侵害（《反不正当竞争法》中没有明确的规定此责任方式，只是在《民法通则》中作了一般规定，赔偿损失，这是《反不正当竞争法》中主要的民事法律责任。
（2）反垄断法，民事责任主要是损害赔偿，行政责任为《反垄断法》中的主要责任，具体分为罚金与监禁。
3.借鉴分析
竞争法的责任制度深受市场轨制规制制度的限制，主要注重于行政责任与民事责任，相对于其他国家，我们追究责任的力度不够完善。在英美法系国家，当我们将法律责任进行归类时，发现一种特殊的责任类型难以归划，这就是惩罚性赔偿责任。但竞争法上的惩罚性责任是一种独立的、特殊的责任类型。不正当竞争行为应重新规定计罚标准和处罚幅度，增加处罚的种类，加重违法人的行为法律责任。
三、对竞争法法律责任制度的控制和完善
（1）由于以上所述的一些原因，单纯的民事、行政、刑事责任已经不足以满足市场的稳定发展。我们不得不提倡惩罚性的法律责任，加强政府监管力度。一是要对市场规制法律责任的研究，要注意结构性分析方法，研究各种市场规制行为的法律责任组合的不同结构；二要强调与诉讼制度相结合，探究如何运用公益诉讼制度、诉讼保险制度来有效实施法律制度。我们的最终目的并非注重立法，而是确保法律制度能够被市场合理运用。不论国外经济制度如何完善与新颖，与我们而言也只是借鉴。只有实事求是，完善自身市场法律规制制度，制定真正符合我国国情的法律责任制度，才能体现法律的目的和精神，从而进一步规范我国的市场秩序。
（2）完善民事责任制度。应扩大损害赔偿的诉权主体。反不正当竞争法不仅保护竞争者的利益，还保护消费者和广大公众的合法权益，将起诉权并不仅赋予竞争者，对于有效实施反不正当竞争法是至关重要的，我们可以借鉴先进国家的立法经验，允许消费者对不正当竞争者提起民事诉讼，要求其承担相应的民事责任。
（3）规定科学的侵权损失计算方法。如上，不正当竞争行为对其他商业活动主体的最主要的侵害，是使其丧失了本可获得的商业机会，或者可能使其承担了本可避免商业风险。因此，损害赔偿范围应包括直接经济损失和预期可得利益损失，对于预期可得利益损失的衡量，可以参考其他国家、地区的立法，结合会计实务规定出可操作性的计算规则。
（4）建议提高罚款的额度，取消现行最高处罚额的规定。提高罚款的额度，加大对违法行为人的惩罚力度，使违法犯法成本过高而不敢轻易从事不正当竞争行为。取消最高处罚额的限度，赋予工商行政管理部门自由裁量权。行政执法机关可根据违法行为人的违法经营额和预期可得利益或实际收益来核准罚款的金额。
四、总结
虽然法律制度急需完善，但是完善的法律制度的建立和完善不是一朝一夕的事情，应当循序渐进。一部制定成功的法律需要历经繁琐费时的立法程序、广泛细致的调查、成熟的基础理论研究和科学缜密的技术论证。竞争法也是如此。这就需要各方人士对竞争法保护法律制度付出努力，为相关的法律理论研究和制度建设贡献力量，促进竞争法法律制度的不断完善。
参考文献：
公司法人机关在对内关系上，强调分权与制衡，其核心是民主和效率思想的运用。民主思想的主要观点在于：小至社团，大至国家，分权是防止专断、集思广益、实现最大共同利益的组织手段。效率思想则蕴涵在法人机关的合议规则之上，在公司法人，区别一般决议事项与特别决议事项，实行不同的表决方式，对参与表决的人数和表决比例也有不同的要求。这样“区分轻重、分别规定”的办法可以避免法人陷入内部无休止的争论而无法决断，从而适应瞬息万变的社会和经济生活的需要。这种理念充分反映在法人机关的设置之上，在公司内部建立起一个分权与制衡的治理结构：权力机关充分考虑到法人成员的集体意志，执行机关充分虑及公司所有与经营的分离，而监察机关则是对执行机关实行监督。公司内设置股东会、董事会和监事会，实行公司决策权、执行权（代表权）和监察权的分离。形成股东会行使公司最高决策权、掌握任免董事、监事的权力；董事会对股东会负责、对内执行股东会的决议、对外代表公司；监事会对股东会负责、对董事及高级管理人员进行监督的分权和制衡体制。并建立和完善股东会、董事会和监事会的议事规则和程序，实行公司的科学管理和民主决策。这一整套法人机关的设置系统极大地提高了公司的生命力和创造力，乃至成为社团组织和所有社会机构运行机制的楷模。
分权与制衡是法人机关各机构之间处理关系的核心所在。但是不同的公司治理结构下，权力如何在这些机构之间进行分配则存在一定的区别。在传统的公司法人治理结构中，股东会占据首要的地位，其他法人机构均由股东会选举产生并向股东会负责。这种公司法人机关的内部关系是以股东会为中心的，体现的是“股东本位”。传统的公司理论认为，公司是一个由物质资本所有者或者股东组成的联合体，因此公司治理结构要解决的问题是：公司在营运中如何确保物质资本所有者获得投资回报，即物质资本所有者通过什么机制迫使经营者将公司利润的一部分作为回报返还给自己，以及如何约束经营者的行为并使其在物质资本所有者的利益范围内从事经营活动。[79]在“股东本位”支配下的法人机关内部的权力配置，必定是围绕股东的权力进行的，股东会被认为是公司的最高权力机关；董事会与股东会之间被认为是一种信托关系（ficuciary relationship），即董事会作为股东的受托人（trustees），对股东负有信托义务（fiduciary duty），负责掌管股东出资的财产并对公司经理人员的行为进行监督，以维护股东的利益。董事会与高层经理之间是一种委托关系，即董事会以经营管理知识、经验和创造能力为“标准”，选择和任命适合于本公司的经理人员。而经理人员作为董事会的人，在董事会的授权范围内从事经营活动并接受董事会的监督。[80]监事会则肩负起监督董事会、经理的职责。这样，传统的公司法人治理结构通过法人机关各机构之间的职权划分，形成了它们之间的制衡关系，以实现物质资本所有者对公司的最终控制。但是，这种设置并没有遏制住公司控制权的转移。公司控制权日益从股东手里转移到董事会和高级经理手中，尤其在大型的股份公司，这种沿袭传统思路的治理结构面临着严重挑战。
近年来，以股东为本位的公司法人治理结构已经受到质疑。有学者提出以公司的“利益相关者”理论取而代之。其原因主要是因为股东的主权地位日益衰落。传统理论将公司看作是股东组成的联合体和为股东赚钱的工具，而这种传统理论日益受到公司契约理论和公司能力理论的挑战。[81]这些理论带来的冲击是，公司的定义本身发生动摇，就法律上的概念而言，公司是由物质资本所有者组成的实体，但作为一种社会现实，公司是由股东、雇员等利益相关者组成的实体。因此，在“利益相关者”理论看来，公司的法人治理结构，也即公司内部法人机关各机构之间的关系不应仅以股东为本位，也应该虑及公司的利益相关者的合法权益，视利益相关者为公司治理结构的主体。我认为，无论是股东本位理论还是利益相关者理论，强调在公司法人内部对权力进行分工与制约都是相同的，不同的在于权力如何分工与制约。在股东本位理论下，认为在劳动与资本这两个基本的生产要素中，为公司提供物质资本的股东的权利是资本所有权，为公司提供劳动的雇员的权利只是一种因对资本进行运用而产生的债权。因此，股东的权力是至上的，传统的法人治理结构神化了股东的权力，股东拥有对公司事务的最高控制权。在这种理论下的权力分工与制约，制约的并非股东的权力，股东会相比其他法人机关具有优越的地位。而在利益相关者理论下，由于利益相关者并不仅限于股东，所以这种法人治理结构不可能以股东会为中心，视股东会为最高权力机关，其他法人机关的权力则相应增大，股东会丧失了优越地位。在这种理念下的法人机关各机构的分工与制约，股东会也将被纳入制约的范畴。但是无论哪种法人治理结构，法人机关内部的分权与制约是一个必须遵循的原则，只有如此才能达成法人的目的事业或整体利益的实现。
法人并不是孤立的存在，而是在与外界交往中体现自己的价值。在对外关系的设计上，立法者既要虑及法人内部各种利益关系，更要着眼于法人作为一个整体与第三人之间的利益平衡。第三人受到信息不对称等因素的制约，往往不能了解到法人复杂的内部规程和结构，况且在经济社会中对于降低成本的要求，也不可能让第三人耗费精力去了解这些情况。因此，民法运用精巧的立法技术，在法人的对外关系上，不让法人复杂的内部结构影响到法人与第三人的交往，第三人可以信赖法人的对外事务机构或代表人，这种立法技术就是法人的代表制技术。在法人与第三人的交往之中，究竟谁能代表法人呢？民法在对外法人机构的处理上有两种形式：共同代表和单独代表方式。共同代表方式（Gesamtyerretung），是指法人执行机关整体具有代表权；而单独代表方式（Einzelvertretung），是指为了加强对于第三人的保护，使每一对外机构人员（公司法上每一董事），除章程另有规定的除外，皆有代表权。[82]德国采取共同代表与单独代表结合制度，加强对第三人的保护。从《德国民法典》第31条规定可以看出，董事会、一名董事会成员或者合法任命的人，都有独立的对外代表权。《德国民法典》第28条第2款规定：“向董事会作出某种意思表示的，只需向董事会的一名成员表示即可。”[83]在董事会对外代表时，其行使应以决议方式作出，可以正式，也可以不正式。在受领意思上，董事会成员无论在何种情形，均有单独代表权。[84]
我国采取的是单独代表制，也有学者称为独立代表制。[85]我国《民法通则》第38条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”因此，与大陆法系传统民法理论比较，在法人代表权安排问题上，我国现行民法理论与民事立法有独特之处。在我国现行民法理论和民事立法中，在法人机关制度之上，有“法定代表人”之说。法人机关为单一机关的（如厂长、经理），单一的法人机关即为法定代表人；法人机关为集体的（如公司的董事会），并非各董事都有代表权，只有作为法定代表人的董事长才有代表权。法定代表人之代表权直接来自法律的规定，如《公司法》规定董事长是公司的法定代表人（第45条、第68条、第113条）。其他董事欲获得法人之代表权，须经作为法定代表人的董事长的授权。由此可见，在我国民法中，法定代表人与法人机关有联系，但更有区别。法定代表人不同于传统民法上的作为法人机关的董事。传统民法上的董事可以是多数，我国民法中的法定代表人只能是单一的个人；传统民法上作为法人机关的董事，均有代表权；我国民法上只有法定代表人有代表权，其他董事没有代表权；传统民法上董事之代表权可以依章程规定，实行意思自治，而我国民法上只有依法律规定的法定代表人才有代表权，其他人不具有代表权，即使是公司章程也不得约定董事长以外的人为法定代表人，因而关于代表法人的问题，我国《民法通则》一定程度上限制了意思自治原则的适用。[86]我认为，代表制技术是法人制度的特殊技术，使法人许多难以处理的问题得以解决，使法人得以以自己的名义享有权利、承担义务，表现其独立的存在。因此，在设计和运用代表制技术时，应当充分考虑到法人本身的需要和及其与第三人之间的利益平衡。就我国的法定代表人制度而言，这种仅以一人代表法人的方式过于拘谨，影响了法人制度的功能，同时也不利于保护善意第三人。有必要借鉴其他国家的立法经验，重新规定我国的法人代表制制度。
五、法人权利？财产权构造与人格权界定法人的权利构造，包含两个方面：一个是法人作为一个权利主体与外界形成的权利义务关系，就企业法人而言，即指企业组织与市场的关系；另一个则指法人作为一个独立组织在其内部形成的权利义务结构，而中心问题又是分析法人与其成员以及工作人员之间的权利义务关系。因为后者我们已在本文相关的部分作为讨论，所以这个部分所研究的重点是法人对外的权利构造。但是，法人权利构造的两个方面，又是密切相联的，如果不能对法人内部结构有一个清晰的认识，就无法展开对法人外部关系的分析。正如我们讨论法人的财产性质时，必须要从研究法人与其成员的权利义务着手，否则法人的权利将会失去存在的基础。这恐怕是法人与自然人在权利构造上的最大差别所在。
一般认为，法人的对外权利主要包括法人财产权和法人人格权两个方面。
1.法人的财产权法人财产权，其实是一个极有争议并极具中国特色的概念。在西方国家，却没有人对法人财产权发生过如此大的兴趣。[87]我国学者在还来不及对“财产权”作出正确判断之前，就已被卷入了关于法人财产权的纷繁的争论中。在这一讨论中，学者们从国有企业改革的需要出发，为了达到既要防止国有资产流失，又要使国有企业真正成为独立的市场主体的目标，而艰难地在作为出资者的国家和企业法人之间的权利平衡中选择。这期间，所出现的学术观点之多，实乃少见。主要有以下观点：[88]（1）经营权说。该说以所有权与经营权分离的理论为基础，认为企业法人财产权不是所有权，而只能是经营权。经营权除包括财产权外，还包括人事管理权、内部机构设置权等。也有的学者认为，企业法人财产权是经营权和法人制度相结合的产物。（2）用益权说。此说借鉴《法国民法典》中的用益权制度，认为企业法人财产权是一种依法设立的用益权，在用益权存续期间，企业按自己的意志对企业财产使用、收益，出资人不得干预，对国有企业而言，国家所有权因而成为一种“虚有权”。（3）双重所有权说。此说以财产权的价值形成与使用价值形成的分离为理论基础，主张企业法人享有相对所有权、具体所有权或经济所有权，显然，这违反了物权法的“一物一权”原理。（4）所有权说。主张将企业法人财产权构建为企业法人所有权。其含义是指企业法人对其财产享有完全独立的支配权，具体权能包括占有、使用、收益和处分的权利，权属范围包括企业法人的全部财产。[89]（5）权利束说。此说借鉴经济学产权概念之含义，认为法人财产权并不是指某个单一的权利，而是包括诸多具有财产内容的一种综合性民事权利。
上述各说，均有一定合理因素，也有不够严谨之处，本文不再进行评述。但近年来，一些学者已经对企业法人财产权理论产生怀疑，甚至厌烦了这种不深不浅的讨论。有的学者认为，企业法人财产权是一种有所有权之实而假经营权之名的折衷性权利，是企业经营权与法人所有权妥协的产物。[90]还有学者认为，法人财产权是一种不规范的产权安排，是含混不清的说法，法人财产权的出现，混淆了原本清楚的股东与法人的关系。[91]这些观点有一定道理，它们指出了法人财产权是一个含义模糊、矛盾的概念，而这恰是我国在国有企业改革中新旧体制、新旧观念矛盾的反映。我认为，关于企业法人财产权问题的研究，是有积极的社会意义的，它为我们解决上述矛盾提供了一条重要思路，为法人财产权制度的完善展现了一条可行的途径。
关于企业法人财产权理论，是以企业财产权的界定为核心的。我国实行经济体制改革以来，从放权让利、扩大企业主自权，到所有权与经营权的分离，再到企业法人财产权的确立，这是一个逐步深化认识的过程。但是，财产权在大陆法系中不是一种法定的权利类型，只是法理意义上对财产权利体系的一种归类，一般认为，它应包括物权、债权、继承权和知识产权等，当然法人财产权不会涉及继承权。按照我国现行法规定，国有企业的财产权又不可能包括所有权。[92]那么，应如何认识企业法人财产权？本文认为，法人财产权的考察至少注意到两个方面：法人的特征和财产权的内涵。前者从主体角度来考察，后者从内容角度来考察。法人的财产权概念内涵丰富，它不是一项具体权利，而是一个权利束，是具体法律权利的上位概念。
构建法人的财产权，对于法人来说非常有必要。其一，法人中的大部分是营利法人。这些法人的经营活动的规模要远远大于自然人，一般自然人的活动主要集中在日常生活领域，法人则为了获取营利，必然在经营活动中更要不断追求新的利益。此种情况下，仅靠法律通过列举的方式规定具体的权利来保护法人的新的利益显然滞后。在大陆法系，传统的认识是先有权利再有救济，权利是救济的前提，如果某项利益还没有被法律确认为具体的权利，则很难得到法律的保护。所以，在具体财产权利之上，再规定一个上位概念可以弥补其不足。这个上位概念所涵盖的内容包括两个方面，一是已经成为法律权利的权益，二是还没有形成为法律权利的权益。法人财产权是一种“源权利”，它的存在基础不仅是现有的权利，还是权利和法益的结合物，即以法律权利为主，并辅之以“形成中的权利”——法益。用一个公式表示就是：财产权=多项具有财产内容的具体权利+法益。这些法益的存在使得财产权成为一个开放的权利束，可以容纳很多新出现的法益类型。其二，法人的营业转让中也需要法人财产权概念。现代法人中的重要社团类型是公司，而公司的资产重组、资产转让、营业转让等活动十分频繁，而且标的形态涉及广泛，既包括有形财产，也包括无形财产。如此大量的、多样的权利转移过程，我们不可能就每一项权利逐次的进行交易，只能在其清算基础上以统一的权利形式作为转让的标的。此时引入一个“法人财产权”的概念，用法人财产权涵摄交易中的单项的具体财产权利，便大大的简化了交易的过程。当然，对于财产转让中的重要单项财产权利，也应该按法定的方式办理转移手续。
以上只是从实际需要的角度，阐述了法人财产权存在的意义。但是，人们总会提出这样的问题：在我国未来的《民法典》中是否要规定财产权的概念？否则怎么会有法人财产权的法律用语呢？（如前所述，我国公司法已经使用了这一概念）我们知道，民法的调整对象为平等主体之间的财产关系和人身关系，这一结论已为世界性的学术通说，就权利形态而言，财产权与人身权应是民事权利系统中最基础的分类，而传统民法典的核心内容是物权制度和债权制度，财产权并没有受到立法者的重视，其实在当代各种财产权经常发生融合、交叉以及新的财产权类型不断涌现的情况下，如何对财产权进行整合是非常必要的。再者，我国在民商合一的立法体例下，如何解决民法与商法在财产权的调整范围上的矛盾，如何实现民法对商法的统领和有效的规制，已成为民事立法的突出的技术问题。民法中的财产权是以“物”为基础的，因“物”的占有而形成“物权”，因“物”的流通而形成“债权”，这一立法技术体现了一种非常朴素的财产观。商法中的财产权则是开放的、易变的、多层次的，而且往往是无形的，它很难以“物”特别是“有体物”来包容。因此，传统民法的财产权制度的基点已经显得狭窄，不能涵盖所有的商事财产形态。这也是近年来我和梅夏英博士为什么主张在民法典中设立财产法总则的原因。当然，如果上述立法设想能够实现，法人财产权这一概念将会在更广泛的基础上得以确立和完善
法人财产权具有很好的包容性，在不同的情况下，不同的法人具有的法人财产权的具体内容是不同的。在财产权范畴下，我们可以再进行区分。一般而言，法人的财产权包括如下一些内容。
