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近年来，__县纪委监察局实行案件移送审理前办案人员、审理人员双预审制度，严把案件质量关，高标准查办案件。办案人员预审制度就是案件移交审理前办案人员按审理标准对证据及办案程序等内容进行审查，严把证据质量关和办案程序关。审理人员预审制度就是案件正式移交审理前审理人员提前对案件进行审查。通过双预审制度，保证了案件证据质量，使依纪依法办案要求落到实处，案件质量得到了极大的提高，同时缩短了办案周期，提高了办案效率，使办案人员的素质得到了极大幅度的提升。在20__年以来自办的115件党政纪案件中无1起因案件质量原因当事人提出复议复审的。
一是通过一案双预审制度，保证了案件质量。首先通过一案双预审制度，确保了证据质量关。证据确凿是案件定性的基础，也是案件质量的保证，在查办案件中我们坚持客观全面、迅速及时、深入细致的收集证据。严格按审理标准办案，移送前实行双预审制度，切实保证了证据质量。在近年来自办移送审理的案件中无一起案件因证据问题要求重新补证调查的。同时收集证据中不但收集有错证据，还注意收集无错证据，在20__年调查某单位会计违纪案件中，经调查组认真调查发现，其会计业务生疏，虽然存在举报中反映的违纪问题，调查组也发现其有几处多记收入的情况，调查组全部予以了指出，避免该当事人合法权益受到损害，最后这名会计人员虽然了处理，但仍感动的对办案人员说：“都像你们这样办案，我就是受到处理也心服口服。”
其次通过一案双预审制度，确保了办案程序关。调查收集证据本身就是执纪执法活动，但执法机关调查收集证据的行为有很强的强制性，很容易侵犯调查对象的合法权益，因此严格依纪依法按程序办案就显得尤为重要。实行一案双预审制度，坚持严格履行办案程序，按规定调查取证，正确使用办案措施，认真执行审批程序，见面材料一律同当事人见面，对当事人的合理意见予以采纳。同时双预审制度加强了办案人员之间相互监督，使审理监督关口前移，确保依纪依法办案落到实处。
二是通过一案双预审制度，提高了办案效率。每个案件发生，在一定程度上对涉案地区和单位的稳定发展产生一定影响，事关调查对象的政治生命和家庭幸福，也事关办案机关的声誉和形象。因此在调查中提高办案效率，尽可能缩短办案周期就显得尤为重要。通过实行一案双预审制度，随时发现办案中证据和程序上问题，及时查漏补缺，特别是通过大要案审理提前介入，对关键证据进行审理把关，确保案件质量，提高了办案效率。在20__年查办某国营林场经济窝案中，在“两规”期间，抽调审理人员提前介入，对关键证据进行了审理，使该案在短短20多天时间内顺利结案。在近年来查办的所有案件中没有一件案件延期结案的。
三是通过一案双预审制度，强化了办案人员素质。高标准查办案件，关键要求有一支素质过硬、敢办、能办、善办案件的队伍，通过实行一案双预审制度，使办案人员在熟练掌握案件检查业务知识和技能同时，学习掌握案件审理知识，熟练运用党纪政纪法规，学会自己挑毛病、找问题，这对案件调查人员是一个极大的锻练，提高了办案人员的综合素质。同时实行审理提前介入，也让案件检查人员和审理人员有一个互相学习交流的平台，使整个纪检监察队伍的整体素质明显提高
在司法实践中，侦查程序一直备受重视。我国《刑事诉讼法》规定，侦查权只能由依法具有侦查权的机关即法定侦查机关行使；依法不具有侦查权的其他任何机关、团体和个人都被禁止行使侦查权。而且“只有通过犯罪侦查，才能查明案情，查获犯罪分子，对其追究刑事责任，并为人民法院的审判提供充分的材料租根据”。从某种层面上讲，真正决定犯罪嫌疑人、被告人命运的程序不是审判，而是侦查。由此，侦查机关便享有了进行专门的调查工作和针对犯罪嫌疑人实行强制措施的权力，如搜查、拘传、拘留、逮捕、扣押等一系列的处分权。然而，从刑事司法实践中的实际运作效果来看，却存在许多不足和缺憾。无论是之：甫沸沸扬扬的“孙志刚案件”，或是时下网络热词“躲猫猫”，侦查机关随意施暴，超期羁押，甚至还有嫌疑人惨死在审讯室里或者被讯刑后跳楼自杀的情况却是屡禁不止，这就不能不让人去反思我国的侦查程序制度是否存在着缺陷?笔者试图从保障犯罪嫌疑人权利的视角出发，通过对我国侦查制度中出现的若干问题进行分析，认为建立法院对侦查行为的司法审查制度才是真正实现司法公正，建构一个使犯罪嫌疑人等利害关系人有效、平等对抗国家权力空间的有效途径。
一、侦查行为司法审查制度的理论——实践视角
目前，不同层面的理论界对侦查行为的审查制度的主要观点有以下几种：1．由法院行使司法审查权，不仅逮捕的权力应当划归法院，而且搜查、扣押等强制侦查措施，原则上也应当经过法院批准，侦查机关只享有紧急情况下的拘捕权和采取强制性侦查措施的权力，且事后也必须经过法院的审查确认。2．将公安机关适用的搜查、扣押和拘留等交由检察机关批准；对于逮捕的决定，应当赋予当事人申请法院审查的权利。3．将部分案件强制性措施的审批权由检察院行使，只是检察院批准实施的侦查措施最终仍需接受法院的司法审查。笔者认为，由于检察监督自身的局限和法院司法审查的合理性，决定了随着我国司法体制改革的不断完善，由法院行使对侦查行为的司法审查权将是一个从理论视野逐步纳入到司法实践的合理路径。
(一)检察监督的局限性。
立法层面上，从我国《刑事诉讼法》第76条、第87条等条文中不难看出，对该类问题的规定都过于原则，如对监督的权利、责任、义务等，都没有做出明确规定。与此同时，人民检察院使用的《检察建议书》、《纠正违法通知书》、口头纠正意见等纠正违法的方式，也并没有在《刑事诉讼法》或相关司法解释中对其适用范围、法律效力、保障措施等作出具体的规定。由于法律没有明确侦查活动监督的法律效力和保障措施，监督制度往往因缺乏严肃性、权威性和实效性而难以有效地落实。
司法实践层面上，目前，检察监督主要是事后监督，即通过查侦查机关报送的刑事案件材料来获取侦查活动监督线索，而且检查工作也只是对卷宗材料进行书面审查。但在实际工作中，由于犯罪嫌疑人的法律观念淡薄，或惧怕心理等诸多原因，侦查机关对犯罪嫌疑人进行的刑讯逼供、引供、诱供等违法行为，检察机关是难以发现的，即使开展调查，也丧失了最佳查证的时机。另外，从结构上看，侦查是控诉的准备阶段，侦查职能实际上是控诉职能的一部分，两者在性质上都属于刑事诉讼控、辩、审“三方组合”中的控诉方，因此，站在辩方立场上看，检察监督本质上是一种同体监督机制。由于缺乏有效的外部制约，公安随意拘留、非法搜查、扣押等违法侦查行为得以普遍存在。
(二)司法审查的正当性。
首先，在我国，涉讼公民在侦查中的地位本就极其脆弱，而司法救济是其最可以信赖的、但又极为有限的权利救济途径之一，如果连这为数不多的救济途径也被切断，那么公民在侦查中的地位就会更加无助。由于缺乏法官介入侦查、控制侦查的司法审查机制，侦查程序的结构呈现出了一种侦查机关及其相对人的两方组合形态，侦查机关(公安机关、检察机关)完全控制着侦查程序的运行，而嫌疑人在侦查中的地位相对化、客体化。
其次，我国法律上对逮捕的理解上，不仅包含了强制到案的含义，更重要的是有较长时间剥夺自由的状态，实质上类似于西方国家的“羁押”。而决定羁押的权力，既不属于法律监督权，也不属于侦查权，而属于一种程序性裁判权，如果在赋予了检察机关崇高宪法地位的中国，再把拘留、搜查、扣押、逮捕等强制侦查行为的司法审查权全部交由检察机关行使，那不仅个人的人身自由难以获得有效的保障，而且整个社会的权益也将面临新的威胁!另外，即便法院在目前条件下并不比检察机关具有更高的社会信任度，但法院毕竟是公认的裁判机关，由法院行使司法审查权更加符合正当程序的精神。
二、侦查行为司法审查制度的现实图景
随着国际交流的加强和诉讼民主化的发展，两大法系在侦查程序的设计上牙始不断借鉴与吸收对方的有益经验，并在一定程度上走向了融合。在侦察行为司法审查制度上，主要表现出下列发展趋势：
1．普遍通过司法裁判程序对侦查活动进行制约。即法院通过当庭的直接、言词、辩论、集中的证据调查完成对事实的认定，作出独立自主的裁判，对侦查活动进行最终的司法审查。通过这种司法审查，使得侦查活动在法庭审判乃至司法救济阶段仍能受到司法机构的继续制约和控制。
2．将逮捕行为与逮捕后的羁押予以区分，前者被设计成保证嫌疑人到场或到庭的行为手段；而后者被作为一种羁押状态，且两者在适用条件和程序上严格分离，对审前羁押实施严格的司法控制，并确立了一系列旨在替代羁押的强制措施，如保释制度。
3．辩护律师在侦查中的参与范围不断扩大。除个别国家外，大多国家都允许和通知辩护律师在警察或检察官讯问嫌疑人时可以直接参与。而且，辩护律师有权与在押的嫌疑人进行秘密的会见与通讯、有权阅览案卷材料、有权独立开展一系列调查取证活动。
三、侦察行为司法审查制度的理想图景之重构
我们正处于一个以多元化、全球化为特征的高度复杂性与开放性的世界。在多元开放的社会，市场经济制度与法治国家体系的确立，表明全权国家正逐渐退出在非常时期掌控本应属于市民社会生活的领域，对话将取代对抗，和谐共存原则将取代你死我活的复仇法则。法律并非一系列强加于所有法律客体之上的专制而横蛮的实体规则，而是为解决各种冲突的过程。事实上，生硬而严厉的刑事惩罚并不必然是消除危险行为、维护公共秩序的一种合适、有效方法，更好地考虑那些受影响的社会利益，重建社会关系才是最理想的维护良好公共秩序的主要手段。由此，法律也必须应加强对公民合法权利的保障。通过对我国构建侦查行为司法审查制度的必要性和可行性进行分析后，笔者认为，应该在结合中国司法实际，借鉴外国经验的基础上，针对性的进行改革。具体包括以下几个方面的内容：
(一)真正树立司法中立理念。
即使在社会体制转型的今天，政治意志仍然在一定程度上统摄司法主体的理念，司法仍然难以与政治相区隔，总体上难有中立可言。另外，受传统文化、伦理等因素的影响，法官作为“官员”，往往还具有父母官的情结，对富人与贫民、集体与个人之间的诉讼，往往采取偏倚的态度，司法中立往往被边缘化。然而，“司法权作为裁判权是在两造间裁决的权力，它本身不能为两造中的任何一造所用，不应当成为两造中任何一造的工具，它应当是两造的‘公具’，而不应成为任何一造的‘私器’。因此，无论是纠纷的解决还是公正的实现，都必须存在一个基本的前提，即具有一个中立的裁判者。
因此，笔者认为，当司法独立被赋予过于浓厚的政治色彩而显得格外神秘、敏感之际，进一步将司法中立的理念制度落到实处，对于构建侦查程序中的司法审查制度无疑是个有效的路径。如在构建侦查行为的司法审查机制时，明确侦查行为司法审查的范围和程序，不仅要把涉及限制和剥夺人身自由的强制侦查措施纳入审查的范围，也要把涉及对物和对公民隐私权的强制侦查措施纳入审查的范围；侦查机关采取任何涉及公民权利的强制侦查行为，都必须有侦查机关事先向法院提出申请，由法院签发许可令状，才可以实施，但如遇有实施严重犯罪行为的现行犯等紧急情况的，也可以采取相应的强制侦查行为，但事后必立即向法院报告等。
(二)明确定位检查权范围。
从世界范围来看，各国对公安、法院和律师的定位都大致相同，但唯独对检察权的定位到目前却是最具争议的一个。我国《宪法》第129条规定：“中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关。”第131条规定：“人民检察院依照法律独立行使检察权”。我国检察机关在刑事诉讼中既行使公诉权义行使法律监督职能，算是当今世界较为特别的一个。
在现代法治国家中，检察机关的主要职责是追诉犯罪，使罪犯受到相应的刑罚处罚和维护公益、监督法律实施。从国外情况看，由于检察机关并不具有作为裁判官的基本特性——中立性、被动性、公开性等特征，所以，无论是英美还是法德，都没有赋予检察机关司法审查权。但在我国，将检察机关作为司法机关，并赋予其法律监督的职能，却是宪法的规定，并且已经实施了几十年的时间，因此在短期内彻底改变是不现实的。由此，对于我国检察机关的宪法定位与法院行使司法审查权之间的矛盾，仍需要我们结合国情，进一步深入研究。
(三)设立侦查行为司法审查制度的配套措施
中图分类号：D923.42 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2016）15-0232-01
知识产权的对象是虚拟的“物”，具有非物理的属性，以及时空上的永存性和无限再现性。相较于物权，知识产权极易受到侵害且很难“恢复现状”，因而，需要在程序上给予特殊保护，由此产生了知识产权行为保全制度。知识产权行为保全制度，亦可称之为知识产权临时禁令制度，其实质就是对知识产权的一种临时性司法保护措施。在专利法、商标法、著作权法等三大知识产权法分支中，关于行为保全制度均有明确的相关规定。
一、国内知识产权行为保全制度的司法实践
（一）国内知识产权行为保全制度的立法概况
自2001年，我国加入世贸组织，开始全面实施世界贸易组织的TRIPS协议，在此外因作用下，2001年修正的《商标法》第57条，以及2001年修正的《著作权法》第49条，对于行为保全制度也相继进行了修改增加。在2012年，修订后的《民事诉讼法》中，第100条对财产保全与行为保全制度进行了总括性规定，第101条对诉前财产保全和行为保全制度进行了相应的规定。行为保全制度自此上升成为程序法上的一个普适性制度。
（二）国内知识产权行为保全制度司法实践分析
1、全国法院知识产权诉前行为保全案件受理量及裁定支持率分析
根据对国内北、上、广、苏、鲁、浙等六省市不完全统计，在实施行为保全制度三年内，诉前行为保全和诉前证据保全申请案件数量达到257件，根据相应规定，依法支持183件，支持率达到71.21%。截止2013年，我国新收一审民事知识产权案件数量为88，583件，不过，关于诉前行为保全申请案件只有11件。具体可见表1所示。
从国外来看，欧美国家的诉前行为保全裁定支持率比较低。在美国，行为保全制度称为“禁令制度”，是在特殊情况下所采取的措施，授予临时禁令被认为是在行使一种非常重大的权力。而在英国亦是如此，法院认为赔偿费是可以量化的，当损害赔偿金不足以提供适当救济时，有可能会考虑便利平衡后给予禁令。我国知识产权行为保全制度的基本特点，就是在终局裁判作出之前，通过一个不可上诉的单方程序，来限制一方当事人的行为。由于行为保全立法较为粗疏，在司法实践中不敷应用，整体来看，知识产权行为保全制度只汲汲于技术细节，没有从根本上去考量是否存在制度缺陷，导致其可能涉及人民宪法基本权利保护问题。而通过一些法理文献来看，对于行为保全制度合宪性问题的研究，也是少之又少。
二、我国知识产权行为保全制度的合宪性检验
（一）知识产权行为保全制度涉及的宪法规定的公民基本权利
首先是财产权问题。《宪法》第13条明确规定公民合法私有财产不受侵犯。知识产权行为保全制度对公民的经营行为进行了一定的限制，被申请人对机械设备、原材料等财产的利用权能也同时受到限制。其次是营业自由问题。我国《宪法》尚未明文规定“营业自由”，但《宪法》2004年修正案规定，“国家尊重和保障人权”，《宪法》第42条第1款规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务，这些可视为该规范可资作为推导未列举基本权利的依据。法院在裁定涉及侵犯著作权、商标权和专利权的行为保全时，通常都会限制被申请人营业自由。第三是平等权问题。《宪法》第33条规定公民在法律面前一律平等。知识产权行为保全制度规定，只要一方当事人提出申请，就可对被申请人执行长期的财产和自由限制，在程序上也未明确规定听审、辩论等步骤，存在损害被申请人平等权的嫌疑。
（二）知识产权行为保全制度的违宪审查标准和审查方法
1、违宪审查标准的界分
当前，世界上许多国家对于违宪审查强度，都是根据所涉及的基本权利的类型、性质来定。我国也宜采取类型化的审查方式，涉及财产权、营业自由的，采取合理性审查原则，而涉及平等权保护的，则应执行严格审查标准。
2、违宪审查的方法
违宪审查经常采用比例原则方法，该方法包含妥当性原则、必要性原则及狭义比例原则。本文认为，凡是限制公民基本权利的行为，都应先应符合最低限度的妥当性原则，必要性原则和合比例性原则。判断是否违宪，需要具体分析个案的目的、手段及公民权利受侵害的程度，如果权利侵害越严重，就需要越严格地要求目的和手段。
（三）知识产权行为保全制度合宪性分析
根据广义比例原则，在审查知识产权行为保全是否合宪时，需要考量目的是否正当、措施是否有效、对基本权侵害是否最小及损害与目的之间是否平衡。根据这四个要求，知识产权行为保全制度目的是及时制止侵权行为，从而避免给权利人带来更多不可避免的损害，其目的是正当的，但涉嫌对公民的营业自由、财产权及平等权构成侵害。
根据手段与目的权衡关系，知识产权行为保全制度能促进防止“权利人遭受无法弥补的损害”的立法目的达成。以商标侵权行为保全案件为例，法院裁定被申请人立即停止销售与申请人所拥有的注册商标相似的产品，这有利于维护申请人的权益。然而，该手段是否是可行的手段中对基本权利侵害最小的？本文认为并非如此。行为保全目的多种多样，需要根据不同情况设置不同的程序，但目前的“一刀切”，将导致对基本权利的过度伤害。
现行知识产权行为保全制度的救济程序，是被申请人向原人民法院申请复议，但在复议期间，仍然会继续执行保全裁定。本文认为，该救济程序的设置对基本权利损害也不是最小的，如果一审判决原告败诉，行为保全裁定仍将继续执行，这对被申请人来说是欠缺公平的。
三、结语
综上所述，知识产权行为保全制度目的正当，手段也有助于目的的达成，但不是对基本权侵害最小的，同时，其程序设置也缺乏明显的必要性，有违宪之嫌。因此，有必要借鉴域外经验，将诉前行为保全与诉讼中的行为保全分离，再根据不同的情形适用。诉中行为保全应采纳辩论主义，且应适用上诉程序的救济。
对此，本文试图通过对迁徙自由问题的理论考证，在借鉴迁徙自由国外立法模式的基础上，结合我国最受学界病诟的户籍制度，对我国迁徙自由入宪问题加以宏观的探讨，以期有裨于理论实务界。
二、迁徙自由权受限问题的分析思路
对迁徙自由权限制问题的思考，我们可以借鉴阿列克西基本权利限制理论，即遵循迁徙自由的构成迁徙自由的限制迁徙自由限制的违宪阻却事由这样的思维框架来加以展开。首先，迁徙自由的构成这一层次乃用于确定迁徙自由的保障范围。就具体的司法实例而言，即当某个特定个体认为国家权力侵害了其迁徙自由之时，我们首先需要分析该个体所受限制的行为是否属于迁徙自由的保障范围。只有当个人的行为属于迁徙自由的保障范围时，才能加以进一步的审查，如果其行为并不属于迁徙自由，那么对于案件的审查就可能就此终结。其次，迁徙自由的限制这一层次实乃确定国家对迁徙自由限制的认定标准，也就是在何种情况下国家对迁徙自由的限制将被纳入合宪性的审查范围问题。德国现代宪法学界认为只要国家行为造成了迁徙自由实际上受到了限制和妨碍，则此国家行为就可能被界定为属于对迁徙自由的限制行为，从而将该国家行为纳入合宪审查的范围。举例而言，南非曾在人权委员会和联合国大会制定《公民权利和政治权利国际公约》第12 条第3 款但书时，提出了对迁徙自由的一条限制理由，即为维护种族隔离而对国内迁徙予以限制，若将这一限制理由写入《公民权利和政治权利国际公约》，那么在事实上和法律上即对公民的迁徙自由造成了侵害。若公民对此限制理由提出宪法诉讼，这一立法理由则将被纳入合宪审查的范围。
综上所述，在认定公民被国家权力干涉的行为属于迁徙自由的保障范围之后，我们则应判断国家的公权力行为是否属于限制迁徙自由的行为。在此基础上，迁徙自由限制的违宪阻却事由这一权利限制理论的最后一个层次将指引我们确定该限制公民自由的公权力行为是否有违宪阻却事由，即将对国家限制迁徙自由的行为的合法性加以最后的判定。换言之，当国家权力对迁徙自由进行限制时，这种情况并不意味国家行为当然违宪，国家限制迁徙自由行为是否违宪的判断关键还在于该公权力行为是否具有宪法正当性之理由( verfassungsrechtliche Rechtfertigung) ，借此可将国家限制迁徙自由的行为分为合宪性限制和违宪性限制。由于本文的重点并不在于阐述这些违宪阻却事由如何具体地对侵害迁徙自由的国家行为进行审查，而是在于提供一个厘清迁徙自由限制问题的分析框架和思考进路，为迁徙自由的中国实践铺垫，所以在此不对阻却违宪事由进行理论上的分析，而是通过下文的案例进行实证分析。通过上述权利限制理论的三层次加以分析，我们可以判定一个国家行为限制迁徙自由是否合宪。这是一种动态的分析方法，这种分析方法对于中国问题的研究具有较高的借鉴意义。事实上，本文下述的迁徙自由限制的立法模式虽然各有不同，但其在个案的分析过程中均是遵循上述分析思路的。概言之，任何国家的法院在接到这类案件时均首先要判断公民受限的权利是否应该纳入迁徙自由的保障范围之中; 在认定应当纳入该审查范围后，则需要进一步对国家行为进行审查，在判定这种国家行为的宗旨、范畴之后，分析是否使公民的迁徙自由遭受到了侵害或剥夺。
最终，还应当分析国家的这种侵害或剥夺是否具有宪法上的依据，也就是是否存在违宪阻却事由。举例而言，在德国，联邦按照基本法第11 条第2 项的规范进行解释，审查国家行为是否可以纳入到第11 条第2 项的范围内，如果符合的话那么国家行为就存在违宪阻却事由因而可以继续存在实施，但是不符合的话国家行为因违宪而无效。而在美国由于宪法没有明文规定迁徙自由和迁徙自由限制的条款，因此美国联邦最高法院在案件分析过程中首先判断侵害迁徙自由的国家行为是基于什么目的，然后判定这一国家行为所为的利益是否足以侵害迁徙自由，最终通过利益衡量的方式予以确定国家行为是否属于违宪阻却事由。具体而言，若国家行为所追求的法益有足够理由限制迁徙自由，则存在违宪阻却事由，即国家行为合法有效，否则则可能因违宪而无效。但是，虽然各国在迁徙自由限制问题上的合法性判定思路脉络基本相同，但具体立法模式则有所不同。
三、中国话语境中的迁徙自由限制
世界上很多国家都存在着户籍制度，户籍制度原本是作为一种人口统计的方式，其本身是一个中性的词汇，但是在中国户籍制度却明显带有倾向性，它身上承载着过多的附加值，因而影响到公民生活的方方面面。对于迁徙自由而言，户籍制度成为中国迁徙自由的最重要的限制。这里所说的限制是一个中性的词，也就是说笔者不评价这一限制是否是合理，只是客观阐述了一个事实。根据前文所说的迁徙自由限制的三层次理论，国家享有对迁徙自由限制的权力，不能说对迁徙自由限制的任何行为都是违宪的，而是需要进一步分析作为对迁徙自由限制的户籍制度本身是否存在阻却违宪事由。那么假设迁徙自由已经成为我国宪法所保障的一项基本权利的解释论成立，同时在对迁徙自由予以保障的同时宪法也以法律保留的方式对迁徙自由予以了限制。
在基于以上的假设下，我们就可以对我国的迁徙自由限制问题户籍制度的合宪性问题进行如下分析: 一方面户籍制度的设立是否侵害了迁徙自由，是否对迁徙自由造成了限制，也就是从其后果入手进行分析。由于中国户籍制度的不纯净性: 户籍制度涉及到公民的选举权、劳动权、教育权以及福利权等，因此户籍不仅仅是一个户口的问题，更重要的是涉及公民迁入其他地域后能否享受到当地人同等的待遇，这就影响到公民的平等权问题。有学者认为虽然我国宪法第33 条规定: 中华人民共和国公民在法律面前一律平等，但是法律上的平等不代表事实上的平等。对此，笔者认为法律对于户籍制度的设计以及产生的相关利益，本即一种法律上所创设的制度上的不平等，这在事实上侵犯了公民的迁徙自由。另一方面户籍制度对公民迁徙自由的侵害是否存在违宪阻却事由。从学理上分析违宪阻却事由的标准主要是法律保留和比例原则。针对法律保留，在迁徙自由入宪时有两种方式: 一是在关于迁徙自由的宪法条文中规定对于迁徙自由的限制必须通过法律或者是根据法律行使之。二是在宪法关于基本权利的章节中，用概括性的条文规定在何种情况下对基本权利可以通过法律或根据法律予以限制。我国宪法有类似的规定，根据这一条款，在特定的情况为了国家的、社会的、集体的利益和其他公民的自由和权利，可以通过法律保留对迁徙自由予以限制。那么能否援引国家的、社会的、集体的利益和其他公民的自由和权利而产生户籍制度。这就存在着解释的问题。从我国户籍制度产生的历史来看，这更多的是为了便于行政管理而采取的权宜之策，并不是基于宪法的解释和考量。
当然这不能否认国家设计这一制度的从发点，国家是为了维护社会的稳定发展，可是从程序的设计上这确实存在着很大的问题。一个民主法治国家应该是一个具有法治思维的国家，一个好的制度必须要严格地按照法定程序予以设计，任何缺乏严谨性的制度最后都将带来不良的后果。而比例原则对于衡量户籍制度与迁徙自由之间的关系是大有裨益的。迁徙自由的限制是为了配置不同权利之间在实践中的效力彼此重合和冲突的状态，从而使得权利之间相互调和。在实践中迁徙自由与户籍制度都涉及的诸项法益之间比例配制上存在着冲突。我国所设计的户籍制度这一国家行为，其目的为了维护当时社会的稳定，促进经济的发展，它是以公民的迁徙自由为代价。在对这种手段与目的的分析中，首先必须结合当时的自然或社会环境，运用经验或学识，对手段运用的效果，甚至是否与相关法律目的的相冲突等因素进行判断，其次要以最少侵害原则，最后要防止为了达到目的所采取的措施对人民的负担明显不合比例。上世纪五六十年代中国设立户籍制度是离不开当时的社会大背景的，将农民赶出城市是以牺牲社会平等来保障工业化建设，在当时中国经济极其落后，国家为了发展经济借助国家政权力量，建立高度集中的国家计划经济体系，动员并利用全社会各种资源，依靠农业提供原始积累，提供工业生产所需的粮食和工业原料，推行优先发展工业特别是重工业的经济发展战略。
1问题的提出
公民基本权利保护是作为的宪法目的之一，国外关于运用宪法来保护公民基本权利的案例非常常见。其中最典型的案例就是吕特案。
【案情】veit harlan是一个在纳粹时期拍反犹点电影的导演，声名狼籍。在二战后，他又拍摄了一部影片含有比较强的反犹情绪。而luth是一个社会活动者，以消除民族仇恨弥补战争创伤为己任。他对harlan的电影组织群众杯葛和在放映电影的剧院前示威，导致harlan的影片票房收人下降。harlan以luth触犯了他的公民 经济 利益权为理由，向汉堡法院提出对luth的禁制令。汉堡法院判harhtn胜。luth不服以它的个人言论自由被侵犯为由向提出上诉。
最后归纳说公民间的宪法赋予的公民权的冲突时候，法庭必须遵循合理平衡的标准来对待。言论自由有社会性的和个人目的性的，当冲突的时候，法庭必须尊重宪法赋予的公民权的前提下，进行判决，汉堡法院明显由于疏忽，不能够充分合理的判断背景，由于luth的社会目的性高于harlan的私人财产保护的目的性。因此，判luth胜。在德国，1958年的“luth案”判决具有里程碑式的意义。在该判决中，严肃地申明了这样的观点与态度:基本权利的首要功能虽仍然在于赋予人民对抗公权力不法侵害个人自由的消极防御权利，但基本权利的整体同时也建构出一个客观的价值秩序或体系，且该秩序或体系中的每项权利均体现一个客观规范，并各自蕴涵一个客观价值决定。
2基本权利的保障模式
正所谓“无救济，则无权利”，权利一旦遭受到侵害而无从救济，一会造成侵害公民基本权利的行为更加有恃无恐、肆无忌惮，二会使得宪法关于基本权利的规定只是流于形式，丧失宪法的威严。
一般来说，基本权利的保障模式有两种，第一种是绝对的保障模式，依据这种模式，对宪法所规定的基本权利，其他法规范不能加以任意限制或规定例外情况。在实践中，这种模式通常还伴随实效性的违宪审查制度或者宪法诉讼制度。由于绝对保障模式是直接依据宪法规定并通过宪法自身设置的制度而实现的，所以又被称之为依据宪法的保障模式。第二种是相对的保障模式，即允许其他法规范对宪法所规定的基本权利加以直接有效地限制或客观上存在这种可能性的方式，如宪法规定某种权利“其内容由 法律 规定”、“非依法律不得限制”等，由于这种保障模式乃通过普通法律而非宪法本身来实现对宪法权利的保障，所以又称为依据法律的保障模式。
法治形式较完备的国家经过长期发展，逐步形成了以宪法诉讼、违宪审查等为主要形式的公民权利保障模式，在保护公民宪法权利方面具有一定的积极意义。
3我国基本权利的保障现状
我国在宪法中也确认了公民所享有的广泛的基本权利，内容涉及 政治 、 经济 、文化等各个方面和领域。同时我国政府也积极参加签署人权保障公约，不断促进我国对公民基本权利的宪法保障。但是，由于各种因素的影响，宪法在公民基本权利保障的方式方面并未作出明确的规定。长期以来我国宪法基本上没有明文规定对某种基本权利的保障方式由普通 法律 加以规定，也没有明文规定或实际上默示性地规定普通法律可以限制某种基本权利，只是在具体的法律制度层面上以及实践中所形成的基本权利的保障方式则倾向于相对保障方式。我国己经基本形成了的这种相对保障方式，在肯定我国宪法对公民基本权利的保障取得一定成绩的同时，也存在一些不足与缺陷。宪法在我国的法律体系中具有最高的法律效力，但是，在我国具体司法实践中，宪法并没有被作为法院裁判案件的直接法律依据。这样，宪法在我国的法律适用过程中时常面临尴尬的境地。宪法是各种法律法规的“母法”，在法律体系中居于根本大法的地位，另一方面宪法的很大一部分内容，特别是公民基本权利保护方面的又被长期“虚置”，没有产生实际的法律效力。
4完善我国公民基本权利保障的建议
一、宪法的效力
概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。
（一）概念
宪法的效力，是指宪法的法律强制性和约束力，是宪法作为国家根本法对整个国家生活和社会生活进行调整所具有的最高法律效力。具体而言，它是指宪法在属时、属地、属人、属事四维度中的国家强制作用力。宪法效力问题，是实践和理论的核心问题之一，也是立宪和行宪所面临的首要问题。
（二）宪法效力的特点
1、最高性这是宪法效力最重要的特征。宪法效力的最高性，一方面根源于宪法作为国家根本法的地位，有人甚至认为，宪法的效力就是"指在一国法律体系中宪法的地位"。另一方面根源于宪法是由人民制定的这一理论预设。2、稳定性宪法效力的稳定性不同于宪法的稳定性。宪法效力的稳定性直接体现了宪法的秩序价值，使人们能够依据宪法的"提示"理解自己及他人行为的性质与后果，从而对未来的生活作出有效的预测、规划、安排，促进社会的有序化。宪法作为国家根本大法，除了其内容和形式应具有稳定性即不轻易修改、变更外，其效力也必须保持稳定性，这是确保价值得以实现的一般前提条件。"一部有效的宪法可以引发人们对政治进程的稳定寄以期望的规则体系。稳定可行的宪法是社会稳定的制度和法律前提"。3、全面性宪法效力的全面性也可称为覆盖面的广泛性。在成文宪法国家，宪法是特殊部门法。其特殊性表现为：一般部门法仅调整社会关系的一个或几个领域，而宪法调整的是全面的社会关系，即对本国社会关系的各个重要领域都作了原则的规定①。宪法调整社会关系的全面性，决定了宪法效力也具有全面性，即宪法在本国社会关系的各个领域都全面有效，这构成了宪法效力区别于一般法律效力的重要特点。宪法效力的全面性，即宪法在各个社会关系领域中的有效性，使由此形成的宪法秩序成为一国社会的基础性秩序，整个社会都受到宪法的规制和指引。4、宪法效力保障的专门化与多元化宪法效力保障的专门化，是指各国家对其宪法的保障呈专门化趋势，包括专门的保障机构、保障制度。虽然宪法学者对宪法效力的最高性应否具有一种有效的保障仍存有分歧②，但在实践中，越来越多的国家不仅承认宪法的效力高于一般法律，而且对宪法效力的最高性设置了一系列保障制度，包括：明确规定宪法是国家根本法，在整个国家法律体系中处于最高法律地位；明确规定修改宪法的特别程序，以保证宪法效力的稳定性；建立宪法诉愿制度，使任何认为自己宪法权利受到侵犯的公民，在穷尽其他一切救济方法之后，被允许向或其他类似机构提起宪法诉讼，并由司法机关依宪法作出裁决；建立违宪审查度制度，由特定国家机关对立法和行为进行合宪性审查，排除违宪的法律、行为。但各国家对宪法效力保障的具体制度、措施并非单一模式，而是呈多元化发展趋势，其中最为典型的是违宪审查制。违宪审查制是宪法效力保障制度中最为重要的专门的制度性保障，起源于美国1803年的马伯里诉麦迪逊案。从实践看，各国家都是根据自身实际来建立违宪审查制的。根据审查机关及审查程序不同，大体形成了三种类型：第一种类型是立法机关或国家权力机关审查制，即由立法机关或最高国家权力机关行使违宪审查权。第二种类型是司法审查制，即由普通法院行使违宪审查权。第三种类型是特设机关审查制，即由专门设立的机关如、宪法委员会等行使违宪审查权。三种类型并无高下之分，其实质都在于排除违宪的法律和行为，使宪法的普遍效力不受损害，并在立法和行为中得以持续贯彻。宪法效力保障制度多元化发展因于各国的传统理念和制度背景，是主义普遍原理民族化、各别化的重要体现。
二、宪法规范的效力
（一）概念
宪法规范的效力是宪法规范对相关社会关系所产生的拘束作用。其效力基础包括两个方面：其一，宪法的法律效力。其二，的内在要求。
（二）宪法规范的效力的特点
一、宪法监督的基本含义
我国宪法学界关于宪法监督的概念非常混乱，宪法监督往往与宪法保障、违宪审查、宪法诉讼、司法审查、宪法解释等概念交替使用，使宪法监督的内涵和外延混乱不堪。因此，笔者认为，准确的理解宪法监督的基本含义，或者说在宪法监督概念上形成共识，对于我国宪法监督制度的贯彻落实至关重要。
徐炳教授认为，宪法监督是指为保证宪法实施所采取的各种办法、手段、措施和制度，是个含义很广的概念，既包括专门机关的监督，也包括各政府机关、各政党派别、各企事业单位、人民团体、公民个人对宪法的监督。
蔡定剑教授认为，宪法监督是指，特定的国家机关，为保证宪法的实施，对国家的根本性活动，主要是立法性活动是否合宪进行审查，并对违反宪法的行为给予纠正和必要制裁的专门活动。
陈捷、卓越两位学者认为，宪法监督是指特定的护宪监督主体以符合宪法精神为指导原则，对立法机关制定的法律法规和行政机关制定的行政规章进行合宪性审查，宣布违法宪法的法律法规、行政规章无效。
许崇德教授认为，宪法监督是宪法制定者通过一定制度和程序对有权解释宪法、修改宪法和实施宪法的特定主体(主要是国家机关)所进行的监督活动。
从以上学者的观点，笔者认为，宪法学界在宪法监督是为了宪法得以准确有效的实施这一点上是一致的，但是在宪法监督对象、基本内容上分歧很大，对宪法监督的含义仍未达成一致共识。笔者认为，要对宪法监督下一准确含义，首先需解决的问题是，宪法监督的客体是什么?即它针对什么行为实施监督?宪法监督客体与宪法监督对象是否一致?其次，需明确宪法监督的主体是否限于特定的机关?在解决了这两个问题之后，宪法监督的概念则易于达成共识，趋于统一。
所谓宪法监督的客体是指宪法监督所指向的具有实质意义的终极目标，它不是指具体的人或组织，也不是具体的事务或行为，而是指抽象的权力，其外延不仅包括国家权力，而且还包括政党权力以及其他社会组织所拥有的公共权力。而宪法监督的对象，它是宪法监督客体的人格化承担者，其范围除了各国家机关外，还包括握有公共权力并被宪法所规制的其他组织(尤其是政党)及特定个人。宪法监督对象具有特殊性和具体性，是实质问题的现实表现。因此，宪法监督客体与宪法监督对象有所区别，不能混淆，这是理解宪法监督概念的基础。
笔者认为，宪法监督的主体，不能仅限于特定国家机关，公民、社会组织、政党均应是宪法监督主体，即宪法监督主体应该具有广泛性。首先，倘若宪法监督主体仅限于特定国家机关，那么宪法监督与违宪审查并无任何区别，也会造成宪法监督的基本内容变得过于狭窄。其次，从我国现行宪法来看，我国宪法已对宪法监督主体做出了规定，从法律层面上对宪法监督主体是否仅限于特定国家机关这一问题，给出了答案。
笔者比较赞同以下对宪法监督的定义，“宪法监督是立宪国家为了促进宪法的贯彻落实而建立的制度和开展的活动的总称”。“宪法监督既包括违宪审查这种具有法律意义的监督，也包括舆论批评、抗议活动等不具有法律意义的监督。”
二、宪法监督的基本内容
宪法监督的基本内容是什么?笔者在翻阅了国内有关宪法监督的文献后发现多数学者都在缺失对宪法监督基本内容的论述的基础上，而大谈我国宪法监督的问题，似乎学者对宪法监督基本内容已深谙于心。但在仔细研读有关文献之后，发现有好多学者在剖析我国宪法监督问题时，又陷入了将宪法监督等同于违宪审查的怪圈。所以，笔者认为，有必要对宪法监督的基本内容进行一番探讨。
从当今世界各国宪法的内容来看，虽然各国宪法的内容千差万别，但它们都基于一个共同的目的：规范国家机关的权力和保障公民的基本权利。因此，规范国家权力和保护公民基本权利始终是贯穿于宪法实施的一条红线。所以我国宪法监督的基本内容应涵盖以下几个方面：
1、保障法律、法规和法律性文件的合宪性
宪法是国家法律体系的基础，因而国家立法机关制定的一切法律以及其他国家机关制定的法规和法律性文件，都必须与宪法保持一致，符合宪法的精神和原则，不得与宪法相抵触。否则，会严重影响宪法的实施，依法治国方略也将沦为一纸具文。另一方面，宪法具有概括性、原则性的特点，宪法实施多为间接实施，这就要求具体法律、法规和法律性文件必须具有合宪性，这样才能保证在宪法实施过程中不背离其精神和原则。
2、保障国家机关及其工作人员、政党的行为的合宪性
首先，从我国宪法的规定来看，宪法的较大篇幅是针对国家机关的根本活动作出的规定，国家机关及其工作人员是宪法有效实施的有力推动者。倘若国家机关及其工作人员在宪法实施过程中，背离宪法的精神和原则，那么宪法的权威和尊严将受到极大损害。
其次，从宪法的历史来看，各国宪法均是为防止国家权力对个人权利的侵害而产生的。宪法的本质在于规范国家权力以保护个人权利。所以，在现代国家，“法治强调的是国家权力所有者(即国民或人民，在一定程度上还有由他们选举产生的代表)的主体地位，重点在于控制权力、限制权力和监督权力主体。”“法治的根本是法律支配和控制权力，但离开了宪法和宪法的至上权威，权力绝不会服从法律。”可见，不管是从我国宪法来看，还是从宪法的历史来看，国家机关及其工作人员行为的合宪性都应是宪法监督基本内容不可或缺的组成部分。
3、监督并制裁侵犯公民基本权利的行为
1宏观调控行为的涵义
1．1宏观调控的定义
宏观调控简称宏调，是由国外一位经济学家以全球经济情况为依据提出。它是指国家采取一些道德、法律、科技等方法，对我国经济运营方式及现状进行微型调整，使得我国微观经济活动与国民经济发展保持同态，从而趋于正常轨道。通过宏观调控行为对经济运行中出现偏离的现象予以纠正，使得国民经济持续、快速发展。它不仅是指国家通过不同的行为手段对国家经济进行的一种调节，也是对国家实现经济平稳发展的一种保证。因此，宏观调控是以整个社会的经济运作为主体，保持国民经济的增长率及对我国企业的产业结构进行合理调整，使得劳动力都能充分就业，拥有收入。
1．2宏观调控的目标
(1)基于我国经济运营情况，国家能够合理地调整原有相关的经济政策且对企业的生产、发展给予指导性建议，使得各项产业布局更加完善;依据居民消费和积攒比例来制定、调整相关货币政策，满足社会的需求量，达到货币的消费与需求的相对平衡;货币合理发行，防止出现通货膨胀现象;改善以往的税收方式，建立符合当今社会需求的经济发展制度，使得国民收入达到一定高度等。(2)国家能够合理运用价格、税收等经济平衡点，对国民收入进行合理分配，对企业运营提供保障，以经济方式进行协调、诱导，使得社会生产的各个方面平稳进行。(3)对各项经济调节计划进行科学地分析、编制，明确其可行性，使之对经济运行中的各项资源配置进行合理利用，弥补长期配置中出现的缺陷，发挥在市场资源中的作用。总之，宏观调控行为使整个社会的供给及需求量保持平稳发展，对市场经济中存在的不足进行弥补，提升就业率，从而促进经济快速发展。而促进经济增长又是提高人民生活水平的重要保障和实现国家长远发展战略的基础。
2宏观经济调控行为的不可诉性的理论依据
2．1我国经济法的社会性质
经济法属于“市场法”的一种，它对市场运行中的各个主体间的法律关系进行调节、分析。但宏观调控主体在宏观调控行为中扮演着一个调整者的身份，并非主要目的。这种协调关系正如法院在民法中的地位相同，协调着法律主体中的利益问题。此外，经济法仅仅是一个“空壳”的法律内容，没有匹配的程序法律相维护。当前我国遇到经济纠纷事件时不能单独处理，需要依靠民事诉讼的程序及各项行政手段进行解决。同时，经济法主要侧重于对行为模式进行规范、管理和权力的分配与授予，而很少有法律效果的相关规定。因而，经济法的如此特性就规范着宏观调控行为在经济法上的不可诉性。
2．2宏观调控行为的特性
(1)宏观性。宏观调控是从宏观角度对经济进行调控，因而调控经济采取的措施也是宏观的，从大方面出发对中国经济全面了解。主要调控措施有:财政调控方式、税收调控方式、宏观货币调控方式、收入分配等宏观调控方式等。(2)预见性。在进行宏观调控经济行为时需要提前进行考察，对经济波动进行及时、准确的判断和预见。而经济情况往往不稳定，处于波动状态，使得其涉及范围广，因而需要进行极为细致地判断。此外，宏观经济的决策性主体对于经济波动信息掌握有限，使得判断失误率较高。(3)调控对象不特定。宏观调控行为旨在影响国家的宏观经济运营状况，目标范围广阔，并不特定于某一对象。此外，宏观经济调控行为在一系列相关宏观经济政策的大背景下，通过参照历年的经济变化规律对被控制的行为个体进行决断实现已确立的行为目标。这一特性使得在打官司时，倘若一方对宏观调控行为进行控告，原告方将难以确定被控范围。
3对经济法不可诉的完善
3．1明确宏观经济调控行为的责任
3．1．1责任归属的含义明确责任归属，简单而言就是明确在行政中的责任归咎问题。行政责任和其它责任相似，都有第一性义务与第二性义务两大义务责任。而第一性义务是指法律义务，相应的，第二性义务是指法律责任。这两性义务在执行过程中相辅相成，结合这两性义务来讲，责任归属就是由于行政主体对于第一性义务的对立，使得第二性义务产生的过程，也就是行政主体在执行宏观调控行为时倘若违背了法律责任，需要承担的另一种持相反态度的法律法规。3．1．2宏观调控行为的责任归咎方式探讨宏观调控行为包括决策行为和执行行为两大行为。由于处于决策的最初阶段，行为领域涉及范围极小，负责人员数量也较少，因而能够很好地做到责任到人，避免产生人多而无人负责的现象发生。此外这种管理方式与我国行政单位的地位高低关系相同，这有助于责任人之间进行可行性地探讨，对宏观决策行为进行全面了解及合理评估，努力做到切实实施调控行为。而执行行为又异于决策行为。执行行为的目标极为广泛，其行为主体并不如决策行为密集度高，尤其表现在在执行过程中执行主体的决策性低，需要决策行为对其进行细解。在宏观调控行为中，我国一贯实行权力与责任相互维持的政策，在执行调控行为时，要做到首长责任制。倘若有人在执行过程中进行违规操作或者不合法的行为操作，要及时予以责任处罚，明确责任人，让相关责任单位做好赔偿工作。3．1．3对抽象宏观调控行为进行审查在执行宏观调控行为时首先要明确其在行政法的隶属行为，尤其是抽象行政行为，并不具备政法上的可诉性。因此对宏观调控行为开展违宪审查必不可少。(1)违宪审查的含义。违宪审查是国家依据法律法规以及宪法所进行的法律意义的审查，执行单位是特定的国家机关，有很高的法律效力。简而言之，对宏观调控行为进行检查主要是对决策行为以及宏观抽象行为进行合宪审查。(2)对决策行为违宪审查的行为构建。在我国《立法法》中明确规定，我们普通公民可以对一般的违宪行为提起违宪审查申请，但这一行为并没有专门的法律进行保障，导致其可行性并不高。此外，我国法律对有关违宪行为的提出主体没有明文条例规范，更甚之，在司法实践中排斥公民的提出违宪行为的资格，使得公民权力难以维护，从而影响违宪审查工作的开展。第一，我国目前没有出台专有的法律法规。我国的法律法规以及宪法都是对我国建国以来的行为历史的明确和权力的确立，主要针对于大方面进行规定，对个人行为及权力并不完善。第二，我国的宪法涉及范围小，很有局限性，单纯地包括行政法规、自治区管理、地方性法规以及经济特区法规等，较为片面。而宏观调控行为是有行政法规、规章以及，特定行政机关而制定，的各种消息及做出的有关决定都拥有法律效力，尽管有些行为可在司法机关中进行审查，但此类司法机关的审查对象更为细致、狭隘。因而，我国相关范围在制定违宪审查制度时需要明确违宪审查的对象，对各类文件及资料都要纳入审查范围，不允许错过任何违宪行为。只有通过这样扩大规模及排查范围才能有效降低宏观调控行为的违宪可能性。
二、各类规范内在逻辑的统一性的要求
众所周知，宪法规范通常可以分为确认性规范、禁止性规范、权力性与义务性规范、程序性规范、授权性规范，这些规范体现在宪法条文中构成了宪法典的全部整体。《俄罗斯联邦宪法》中的“参见规范”也是与其他规范是存在密切联系的，并不是单独分裂开来，例如《俄罗斯联邦宪法》第一佰零三条第一款规定的关于国家杜马的管辖范围第五项规定：任免按联邦宪法性法律行事的人权全权代表。这一条就是授权性规范和“参见规范”紧密结合的体现，此条即授权了国家杜马任免人权全权代表的权力，也规定了具体的任免程序和具体规定参照宪法性法律，形成了一个完整的整体。同理，“参见规范”也可以与禁止性规范、权力性与义务性规范等结合在一起，它们整体共同服务于整个宪法文本，缺一不可。
三、“参见规范”的现实意义
宪法典的编撰是一项复杂的充满技术性的立法工程，积累了大量开国立宪者的智慧，一国宪法典编撰水平的高低在很大程度上影响着一国体制实际运行的状况，虽然各国宪法典的结构各不相同，但是总体还是呈现一定的规律，就宪法的要素结构来说，可以分为指导思想、宪法原则和宪法规范，宪法规范是以宪法文本为载体，就作用上来说，“参见规范”具有以下几个方面的意义：
（一）有利于宪法实施，进而促进宪法实现一般来说，宪法实施侧重于执行、适用及遵守，特别是在国家的法律体系中处于最高地位的宪法，更需要加以实施，让人们感受到宪法的权威和尊严。具体从法律技术上来说，《俄罗斯联邦宪法》中的“参见规范”是链接宪法典和宪法性法律的关键规范，宪法没有直接的适用效力，它的实施更多的是具体的宪法性法律或者部门法去实施，进而促进宪法程序、内容和精神价值的实现，如果没有“参见规范”，不仅宪法的适用会显得很突兀，宪法典和宪法性法律之间也会产生裂痕，使宪法典仅仅成为人民权利的宣誓口号，而不是成为真正的维护公民权利的法典。
（二）有利于为违宪审查提供宪法性依据，在一定程度上也为合宪性解释创造弹性空间违宪审查是宪法监督的重要手段，也是宪法适用的一种重要形式，它主要是通过具有违宪审查权的国家机关对立法和行为进行审查，判断其是否合宪。宪法是母法，“参见规范”是把母法和各个宪法性法律结合一起，如果宪法性法律或者部门法没有按照宪法的“参见规范”进行立法规定，则启动违宪审查是有其宪法上的依据，不会形成实践上的难题。
（三）“参见规范”有利于有效解决特殊时期的国家的经济政治的发展和宪法文本的滞后性的冲突问题宪法是本身也是法律，也就注定了宪法一经制定就具有滞后性，社会经济的发展变化总是在前面，宪法文本总是处于静止的状态，特别是在转型期中国，规定了大量的社会经济制度，国家的政策变动不居很大程度上会影响甚至是破坏宪法的尊严，所以“参见规范”直接把现实的变动、具体法律的规定和宪法文本三者有效的结合在一起，使宪法文本静态和宪法实践的动态实现了有机的配合。
关键词 受教育权 宪法救济
一、我国受教育权的现状和存在的问题
我国社会主义政治制度的优越性使我国人民享受到了广泛的受教育权利，但由于种种原因，公民的受教育权利并不总能受到应有的尊重和保障。主要表现为几个方面：
（一）国家教育制度的不完善
在相当一部分立法者和执法者的头脑中，受教育权利意识仍然是残缺不全的，他们口头上虽然承认教育的战略作用，但实际上是只重视当前经济的增长速度，舍不得把钱花在教育事业上，他们对教育所采取的这种过分功利主义态度损害了人民群众的正当权利。国家立法机关除了主要的教育法律外，通过委托或授权的方式把相当一部分立法任务交由行政机关和学校执行了，这就给学校滥用权利制造了机会。
（二）学校作为教育单位对公民教育平等权的侵害
学校作为以教书育人为首要责任的单位，随着市场经济的不断深入化，学校在某些方面也似乎被市场经济化了。如议价收生，降低学校的录取标准；自主招生，缺失公正平等性。在公民受教育权的实现过程中，除义务教育阶段外，始终存在一个平等竞争的问题。像所谓的“退学权”，毕竟是影响公民受教育权的重要事项。对“退学”“开除”这类严重影响学生受教育权的主要事项的处理不能过于随意。作为教书育人的事业单位不能置他人的平等受教育权利于不顾，利用自己的手中的权利弄虚作假，破坏了相对平等公正的教育秩序。
（三）其他行政权利随意干预破坏公民的平等受教育权利
有一些行政机关领导存在严重的官本位思想，利用自己手中的公权力为自己谋私事，置他人利益于不顾，无视国家的法律法规，这种以公谋私的思想在社会上形成了一种负面影响，破坏了行政机关廉洁公正的执政形象。一些干部为了让自己的孩子得到高层次高品质的教育，利用自己手中的权利或关系，弄虚作假让自己的小孩有学上、有好学校上，不惜损害其他符合条件的学生或更加优秀的学生的平等的受教育权利。这种隐形的伤害对于其他学生来说是无法估量的。
二、受教育权的宪法救济
（一）宪法能否作为司法机关断案的依据
以上分析了受教育权的一些基本现状和存在问题。我国对于受教育权的立法、司法和监督都存在缺陷。作为各种法律法规的原生者宪法，能否可以成为法官判案时的依据呢？我国的宪法属于刚性宪法，是强制性规范，宪法强制法律及其行为合宪；宪法必须由一定的机关加以适用，适用宪法的机关须享有宪法解释权，解释宪法是适用宪法的前提；违宪者必须承担违宪责任，接受宪法制裁，违宪的法律无效；宪法作为一切社会主体最高的行为准则，具有直接适用性，即宪法既是公民或社会组织为维护或增进自己权益的辩护理由，这也是法院进行裁决的直接依据。宪法及的价值即在于宪法的法律性。宪法的法律性表明宪法可以而且必须被司法机关适用。
（二）受教育权的宪法救济方式
从宪法理论分析可以认为，侵犯公民受教育权是一种违宪行为，应当承担违宪责任。而违宪分为直接违宪和间接违宪两种。直接违宪是指不具体违反法律的规定而直接违反宪法的规定。间接违宪是指违法即违宪，立法机关将宪法规定具体化而形成法律、法规，任何人违反法律、法规也就实际违反了宪法，构成违宪。间接违宪可以通过其他救济形式进行解决。
人民法院在面临有宪法、法律这两种不同位阶的法律规范都对涉诉行为作出相同的规定时，只有穷尽现有的所有救济途径后才能适用宪法条文。如在涉及教育的刑事案件中，如果同时侵犯公民的受教育权和财产权，可以直接援引宪法相关条文，提起违宪附带民、刑诉讼，让侵权者承担民、刑双重责任，既可以补偿受害者的经济损失，又可维护教育社会秩序。在侵犯受教育权的情况下，如果找不到相应的法律作为裁判涉讼行为合法性的依据，人民法院可以而且只能够通过直接援引宪法条文的方式，对受到侵害的受教育权给予法律救济，达到维护法律的公平、正义的目的。与受教育权有关的权利是宪法保护的公民基本权利的内容，在一定条件下也可体现为民法上的人格利益。任何以侵害姓名权的手段，限制、妨碍、剥夺他人受教育机会的行为，都是对公民受教育权的侵害，因此造成损害结果的，都应承担相应的民事责任。
（三）我国应加快建设宪法实施与和保障的机制
为了确实保障个人根据宪法所享有的包括受教育全在内的基本权利得到实现，中国应加紧探讨宪法实施和保障机制，加强违宪审查，赋予受教育权等基本权利以直接效力。只有这样才能增强受教育权可诉性的根本出路。
三、总结
公民受教育权关系到一个国家和民族的兴衰成败，所以国家除了在宪法中应赋予公民受教育权外，还必须从法律制度上保障有一套行之有效的受教育救济模式与之相配套，不至于使包括受教育权在内的宪法权利流于形式。总之，构建中国的受教育权利救济模式对于维护我国公民的受教育权利有着重大的意义。
参考文献：
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[2]张千帆.宪法学导论.法律出版社.2008.
在我国，司法审查是指人民法院通过行政诉讼对行政机关作出的行政行为是否合法予以审查并作出判决，以保护公民和组织的合法权益免受国家行政机关侵害并维护其合法权益，支持行政机关依法行政的行为。完整的司法审查制度应该是指法院司法审查的范围包括了行政机关作出的所有的行政行为。一国司法审查范围的大小及是否具有完整性，是衡量该国行政权是否受司法权全面的制约和监督、公民的合法权益是否受到全面的司法保护的标准，代表着该国民主化和法制化发展的程度。
在我国，最主要的司法审查制度就是1989年4月4日通过的《行政诉讼法》。
司法审查的直接理论根据源自主张宪法高于一切法律和政府法令的主义，司法审查学说不仅要求法院以宪法为准审查一切法律，而且亦将政府行政部门纳入审查的范围，法院有权以政府行为不符合宪法而宣布其无效。“有权力必有限制”，“有限制必有监督”，这是近现代世界法治文明的共同规律；司法审查制度则是这一法治规律题中应有之义。
法治建设的历史表明：没有无限制的权力，也没有无限制的政府；一切没有限制的权力，以及权力没有限制的政府，都无一例外地践踏国家的民主秩序，无一例外地剥夺公民的政治自由，并无一例外地导致政府的腐败和法治的倒退，甚至引发全人类的空前灾难。我国历史上发生的“”深刻地证明了这一点。孟德斯鸠曾有言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。
为什么要将违宪审查的权力赋予司法机构呢？按照汉密尔顿关于司法机关是危险最小的权力机关的解释，司法机构只能是被动性的权力且只能针对个案行使权力，即使为恶，亦只能有限度地为恶，因此将此种权力授予法院而不是立法和行政部门是最安全的.实际上，由司法机构行使违宪审查权，一方面是因为司法机构适合于承担此种职责。因为如果由行政机关享有此种权力，有可能导致行政权膨胀，而依法行政原则也难以得到遵守。如果完全由立法机构行使此种职责，则立法机关既是立法者，又是审查自己颁布的法律是否违宪的机构，从而使立法机关陷入“既是运动员又是裁判员”的尴尬境地，因此很难客观地公正地作出审查。另一方面，司法机构是超然的第三者，尤其是因为违宪的法律必然会给特定当事人造成损害，而通过在诉讼过程中审查有关法律的合宪性问题更为必要。
经过十多年的发展和完善，我国司法审查制度在保障宪法、法律的贯彻、实施，加强司法对行政的监督，充分保障公民、法人的合法权益方面发挥了一定的积极作用，然而由于经验的缺乏，依然存在诸多不足：
（一）实行司法审查法定原则。人民法院是否可以受理行政案件，以及可以受理哪些类型的行政案件，都完全取决于法律的明确规定。依照行政诉讼法的有关规定，凡是行政诉讼法第十一条第一款没有列举的行政案件，或其他法律、法规没有作出规定可以提讼的行政案件，以及第十二条予以明确排除的行政案件，都不属于人民法院行政诉讼的受案范围，当事人概不能向人民法院提起行政诉讼。这大大限制了对行政行为提讼的司法审查范围。
（二）我国《行政诉讼法》规定的司法审查制度，其审查对象仅仅局限于行政机关针对特定的行政相对人之权利与义务作出的具体行政行为，而不及于抽象行政行为。所谓抽象的行政行为，是指由行政机关制订行政法规、规章和其他具有普遍约束力的规定、命令的行为，其特点是针对不特定的人和未来发生的情况而作出的普遍适用的规范。我国行政诉讼法明确规定：行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令，不属于人民法院的受案范围。可见人民法院只能对具体行政行为而不能对抽象行政行为进行审查，从这个意义上说，我国法院享有的司法审查权只是一种有限的司法审查权。
（三）我国行政法缺少对公共利益的保护。在当代，由于行政权力不断自我膨胀,公民权利和公共利益不断受到侵犯，而行政法对于公益的保护显得苍白无力。当前我国由于经济体制处在转轨中，存在着诸如国有资产流失、行政指导下的环境污染、土地滥用等特有的行政权滥用情况。一旦发生侵权，国家利益或公共利益将受到重大损失，而此时又无人，造成权利保护的真空地带。
为此，需要完善我国的司法审查制度，必须相应地从如下几个主要方面入手：
第一，对具体行政行为实行审查假定原则，即“将所有的行政行为都纳入人民法院行政诉讼的受案范围,使人民法院对行政机关依法行使行政职权实施全面的完整的审查和监督。”以此代替原有的审查法定原则。在立法上排除现有列举式规定，采用概括式和排除式相结合的方式，力争将尽可能多的行政行为都纳入行政诉讼的审查范围。
