准备初试时，在选择书籍方面，需要准备的是《法硕考试分析》、《法硕考试指南》（强烈建议要看刑法分则部分）、《法硕配套练习》（和指南配合使用）、《法硕历年真题详解》、《法律硕士考前背诵》、《法律硕士法律法规汇编》。有句话叫“得民刑者得天下”，因此民法和刑法一定要理解，重在看指南，其他科目看分析即可，法理、宪法和法制史重点在于记忆。无论是准备初期还是中后期，这几本书都非常重要，但是书不在于看得多，而在于看得精，尤其是要把历年真题吃透（近三年真题更重要），计时做题给自己紧迫感，做好错题记录，找出出题规律，找到相对应知识点并熟记。
复试需要笔试和面试，重点在于考查证据法学和刑事诉讼法学方面的知识，第一天考理论笔试和英语听力，第二天英语面试和专业课面试。在复试备考期间，对于英语，由于我自身基A比较好，只是每天保持听BBC新闻，或者用六级英语练听力。
马啸坐在法学院图书馆里，人大法学院的同学亲切地称这儿为“院图”，坐在同一层的，还有班上的其他几名同学。他一边翻书，一边敲着电脑写结课论文。这已经是本学期的第十七周了，大多数课都结束了，除去之前已经完成的通过试卷方式考查的课程，马啸手头上只剩下两门课的论文。
等大家的论文都交了，课就正式结束了，而马啸作为职务犯罪侦查方向硕士研究生的第一学年也将完满谢幕。其实，马啸所在的这个班还有一个更响亮的名字：“反贪硕士班”。
没有想过办“反贪硕士班”
2010年5月26日，最高人民检察院和中国人民大学签署合作备忘录，联合培养职务犯罪侦查方向的硕士研究生。得知该消息后，媒体争相报道，网友的评论也堆得老高。2010年9月21日的开班仪式，更有来自《人民日报》、《望东方周刊》、《法制日报》等多家知名媒体的记者。而那时，许多学生都还没听过这个班。
关注的同时也有不少争议。中央党校退休教授王贵秀曾公开批评，这像在往“没用的地方使劲”，对于反腐本身而言只能算是”鸡毛蒜皮“的小事；还有评论认为，有关反腐台历、廉政扑克、廉政手册、廉政公积金、做廉洁自律保健操等等手段，近年来可谓是花样翻新，但结果还是治标不治本，花拳绣腿的多，“看上去十分热闹，但形式反腐是盛行了，真正的反腐败却有所疏漏”。
不论是媒体的关注，还是批评的声音，都给小小的30人的硕士生班带来了极大的压力。对于办学的初衷，作为班主任之一的中国人民大学法学院副教授刘品新说：“我们没有别的想法，也没有想办一个反贪硕士班，更没想吸引媒体的注意。”
5月26日签署备忘录后，职务犯罪侦查方向硕士生班发起人、中国人民大学法学院教授何家弘30日专门在法律博客上写了《关于“联合培养职务犯罪侦查硕士”的自白》一文。“这本来是小事一桩，偏有好事者大讲。我在外讲学期间，仍有一些记者追访，我只好彻底关机。回来后听说有记者传我‘人间蒸发’了。我赶紧写了篇博文，也算是个交代。”言语间尽显无奈。
“我们的老师在不同的场合时反复说，这个班的叫法其实是媒体加上去的，我们是职务犯罪侦查方向研究生班。职务犯罪不仅包括反贪，也包括反渎，这个概括其实不是太准确。”马啸向《方圆》记者表示。
实际上，这个班的发起的初衷十分“单纯”。 多年研究刑事侦查的何家弘认为，对比公安的成熟的侦查手法、稳定的人才培训和教育体系，检察院的反贪部门却缺乏成熟的方法；另外，发端于上世纪90年代末的法律硕士制度发展至今，培养质量不高，许多学生到毕业时都找不到自己的关注方向，他希望在办学方式上能有所改变，让这些学生从一入学就有自己的方向。
于此，何家弘产生了与最高检合作办学的想法，随即他将自己的想法向人民大学法学院领导汇报。同时，他也联系了之前自己在最高检察院渎职侵权检察厅挂职时认识的厅长，也就是现任反贪污贿赂总局局长陈连福，二人一拍即合。此后，陈连福和他一起找到了最高检政治部的领导，3人专门讨论后确定了合作方案。
这就是“反贪硕士班”的真实由来。何家弘说，“其实最初这只是我们学校的一个教学改革，想培养更能够适应职务犯罪案件侦查需要的人才。”
“反贪硕士”及其导师们
“‘反贪硕士班’，后来叫多了也习惯了。”马啸说。
职务犯罪侦查方向硕士研究生班由30名学生组成，6名法学硕士和24名法律硕士。男女比例刚好一比一。这6名法学硕士的本科都是法学专业，而另外的24名法律硕士本科专业则来自方方面面，包括了经济、金融、计算机、新闻，甚至动物医学。
一般来说，法学硕士本科是法学，它的培养方向主要是学术研究、科研教学，向高等院校、科研院所培养高级理论型学术法律人才。而法律硕士本科为非法学，入学后不分专业，一般不设导师，注重实践和应用。
另外，“就我了解的情况，班里工作过的同学只有两三个，比如在IT软件公司工作过，没有检察官。”王立楠说。他是一名法律硕士，本科是人民大学社会学专业，研究生保送本校。
按人大法学院的培养方案，法学硕士为两年制，法律硕士为三年制。
不但学制不同，培养方案、课程、实习安排等也不一样，而这也是这个班面临的问题之一。何家弘告诉《方圆》记者，“我们觉得，这种法律硕士和法学硕士一起培养难度比较大，包括安排实习、学年也不一样，在今年就想不招法学硕士了，这样从人才培养、教学安排会比较好。”
首次办学、媒体的诸多关注加之老师们对他们的严格要求……除去这些特殊标签，这30个学生身上也有与其他学生不同的地方。比如，早先他们走在校园里很容易被认出来，因为他们戴着专门的班徵，上面写着一个“侦”字，字下一行小的“职务犯罪侦查方向研究生第一期，2011”。
与学生接触较多的刘品新告诉《方圆》记者，“他们对比其他法律硕士的同学，有三个方面的特点，一个是他们本身素质比较高，很多时候不费力他就清楚你要说明的意思，有时甚至都不用语言就可以意会；另一个是组织纪律性强，有点介乎学生与部队之间，很有热情，干什么事都爱抱团；还有，他们各自都有各自的特长，可能与我们当时选拔有关，他们的本科背景比较杂。”
另外，吸引外界关注的还有这个班华丽的导师阵容。与其他法学硕士、法律硕士不同，职务犯罪侦查方向硕士生班实行双导师制，他们的导师除了人大法学院的教授之外，还有最高人民检察院反贪污贿赂总局局长陈连福，副局长徐进辉、马海滨、孙忠诚、王利民，最高人民检察院渎职侵权检察厅厅长李文生，北京市检察院主管反贪工作的副检察长高保京，国家检察官学院副院长杨迎泽，这些都是响当当的名字。
不过，这八名来自实务部门的导师的课下学期才开始，同学们尚未正式与这些导师交流。但是，“有机会也有交流”，何家弘说。
2010年11月25日，由北京市检察院主办的“直辖市检察机关反贪部门信息引导职务犯罪侦查专题论坛”在北京召开，职务犯罪侦查方向硕士研究生班的同学都参加了。
“他们是专门过去参加那个论坛的，一方面是为了听听实务部门的研究、想法，另一方面也让他们有机会见到实务部门的导师，因为平时见到这些导师也不容易，中间唯一的茶歇时我就看到学生们围着老师问问题问个不停。”何家弘说。
“反贪硕士班”上什么课？
“其实，这个班只是我们人大法学院的一个普通班，”该班的校方负责人，中国人民大学法学院教授李学军告诉《方圆》，“对这个班的培养均与其他硕士研究生的培养一样，严格按照研究生培养方案进行。”
对此，马啸深有体会：“其实只是课程不一样，其他的，像学位证什么的都一样。”作为法学硕士，马啸有与其他法学硕士相同的基础课，包括了刑事诉讼基础理论、刑事诉讼程序研究等；王立楠法律硕士的基础课也同其他法律硕士学生一样，必须学民法、刑法、诉讼法等。
一般来说，他们只有在上职务犯罪侦查方向的课时才坐在同一个课堂。
对于这一年的培养，何家弘表示，“应该来说是挺顺利的。”
正如职务犯罪侦查方向硕士研究生班的培养方案显示的，在过去的一学年中， 30名学生必须学六门该方向的专业课：第一学期的物证技术概论和犯罪心理学，第二学期的证据法学（职业犯罪侦查方向）、侦查学专题（职业犯罪侦查方向）、刑法学专题和检察学。
这些课程设置均由导师组讨论决定，“讨论同时报给学校和最高检两方面，听取他们的意见后，一起确定的。”何家弘说。
另外，下学期将有职务犯罪侦查实务和职务犯罪侦查技能这两门课程，由来自检察机关的兼职教授讲授。“这是培养方案确定的，不会变动，且这些兼职教授早在去年开班时就已将此课程的备课、讲授纳入他们的工作计划。”李学军介绍道。
也就是说，按培养方案的规定，从课程而言，职务犯罪侦查方向研究生班的学生与其他学生唯一不同的就是这八门课程。
而这些课程讲授的方式也非常自由，有的是按专题讲座的形式讲授的，比如检察学。据王立楠说，检察学是由人大熟悉司法制度的一位副教授李奋飞进行组织教学的，先由李奋飞讲理论；除此之外，还不定期邀请实务部门的老师来举办讲座，被邀者包括各地的检察官、检察长、学者、律师，让他们来讲授与检察实务有关的知识。“至少一半的课程由实务部门的老师讲，挺有意思的。”王立楠说。
马啸也觉得这门课“挺有趣”，因为他们班的大部分人都没有工作经验，实务和他们想象的完全不一样。“课后互动时同学们都会提一些问题，集中在检察官的伦理、检察工作中遇到的阻力和压力、如何来克服等，因为我们没有实践的经历，可能感受不深刻。”
对于不少学生好奇的“测谎”，王立楠表示，上课都涉及了，包括原理性的和具体的操作，但并没有接触到测谎设备。另外，何家弘对《方圆》记者说，六月下旬他想安排学生们到反贪总局去参观一下，并且在这个学期结束之前，请实务部门的导师和学生做一个交流，“下个学期就该他们讲课了。”
在接下来的暑假，马啸将与其他5名法学硕士前往北京市检察院第一分院和第二分院。李学军说，“实际上，早在四月，我们即开始为这六名学生的实习与最高检及北京市检察机关联系，并获得了检察机关的大力支持，且在五月中旬便已落实了具体的实习安排，只待这六名学生完成本学期期末考试后就前往。”
同时，“班上的不少同学都在准备九月份的司法考试。”王立楠告诉记者。
课程外的反腐教育
除去课程、实习与其他硕士研究生不同之外，“这个职务犯罪侦查的教育是蕴含在他们的生活中的，”何家弘说。
“长风吹起战斗的号角，反贪旗帜迎风招展，热血青年意气风发，豪迈出发在起跑线……”这是职务犯罪侦查方向硕士生班的班歌。
“我们班有一个同学有作词的特长，就写了这样一首歌。”王立楠说。
反腐倡廉的生活教育其实早在开班的当天即开始了。2010年9月21日，何家弘在开学典礼的最后与学生“约法三章”：第一，学生在校期间不得给老师送礼，逢年过节只能以短信、电邮和明信片的方式祝贺；第二，学生在校期间不得请老师吃饭，如果师生共餐，一律由老师买单；第三，学生在校园内要注意约束自己的言行，要成为遵纪守法和文明行为的典范。
何家弘还建议学生发起“戴徽章行动”，以便在校园内接受别人的监督。这个“戴徽章行动”是他们的班徽，王立楠说，“我们上课都会戴。刚开始时其他同学都好奇，都会问，后来就习惯了。”
“我们要求他们意识到自己是人大法学院里面比较先进的代表，要以身作则，徽章是要戴的，让他们无形之中形成一种教育。这是一种更广泛意义的，但我觉得非常重要，反贪的人才要是品质和毅力不行的话，不是一个合格的反贪人员。”何家弘对《方圆》说。
班主任刘品新则大加赞赏他们的读书会，虽然人大法学院其他学生也有读书会，但像他们这样能一直坚持下来很少，“并且越做越好。”
读书会的内容与自己所学专业密切相关，加之本班同学“组织纪律性强”，读书会也时有老师点评、对表现好的同学奖励，大家的参与度很高。
王立楠是读书会的组织者，他向《方圆》记者介绍道，到目前为止，读书会进行了十期，每两个星期一次，虽名为“读书会”，但会上讨论的主题不限于书本，包括了贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》、萨伯的《洞穴奇案》、《刑法》分则第八章贪污贿赂罪、何家弘《反腐败“六小理论”》及“痴人说梦”系列文章、杜培武案及美国辛普森案、“两个证据规定”，甚至还有药家鑫案的讨论等。
除了读书会，刘品新也特别推荐这个班的“职务犯罪侦查论坛”。“我们会讨论到香港廉政公署是如何成立的、如何运作的，世界五大洲的反腐组织、事件、动态等等。”并且，班上的学生已做成了三份刊物。
“这对于他们自己更自觉、更有效率地进行课堂的学习很有帮助。如果不了解世界的大环境，新的动态、进展，上课可能就比较盲目。”刘品新说。
毕业后去哪儿？
反贪硕士班第一学年过去了。24名法律硕士还有两年的在校时间，而另外的6名法学硕士则只剩下一年的时间了，在这一年内，他们要实习、上课、完成毕业论文……最重要的是，他们将面临一个现实的问题：找工作。
对此，何家弘也有自己的担心：“我们和最高检签协议的时候，国家公务员招录的政策也有变化。像中央的部门一般都不能直接从毕业生中录招，只能到基层，要看他们愿不愿意，也不知有没有同学进这个班的时候想着就能进最高检。”
⑤ 文永辉：《精神病人强制医疗制度的国内外立法比较探析》，载于《西部法学评论》2011年第5期。
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二、以“四个结合”为指导思想的教学方式改革
改革的首要立足点或者着眼点是课堂教学，在体现学生的教学主体地位之指导思想下，采取多元化的教学方法。具体做法是课堂教学的前几个周以教师讲课为主，并同时给研究生布置宣讲的内容。各研究生既要重点准备自己主讲的内容，也要准备他人主讲的内容。为此学生们必须收集、整理、分析大量的材料，形成自己的观点，并对该观点进行论证。课堂教学中，先由主讲学生宣讲，其他学生补充并发表评论意见，最后任课老师再做最后的指导。这样的教学方法，不仅促使学生大量的收集资料、阅读分析资料，拓宽学生的知识宽度，深化学生的知识掌握深度，而且客观可以促进学生分析问题、解决问题的能力之培养。而在程序法原理的教学过程中，我校探索采取了循序渐进的教学方法或者教学模式，将教学内容改革与教学方法改革融合在一起。具体做法是在课程教学之处选择相对较为容易，且能够激发学生学习兴趣的教学内容。老师们一般选择法院、检察院办理的实际案例或者选择播放中央电视台《今日说法》栏目中的有关案例，并让学生结合本科阶段学习的法学专业知识分析案例，老师于学生分析之后，再提出自己的分析并对学生的学习积极性给予充分肯定。通过此种教学方法，锻炼了学生理论联系实践的能力，也能够督促学生形成实体法与程序法结合、理论法学与部门法学结合的思维倾向。教学方法改革的另外一个重点领域是课堂外的教学。[7]结合学院设立的诉讼法学研究中心，我校诉讼法学硕士研究生培养，于课堂教学之外，探索开展了一系列的形式多样、内容丰富的、体现“四个结合”指导思想的课外教学活动。司法论坛是我们常态化的一个活动平台和活动模式。其活动形式主要采取座谈的活动方式，讨论的内容主要是司法改革领域中的热点问题和难点问题，如2014年初司法论坛讨论的主题即是司法权威及其实现路径。参加人员包括诉讼法研究中心的全体研究人员、在读的全体诉讼法学硕士研究生，在条件具备的情况下，适时聘请司法实务工作人员参与讨论。在强化其理论性的同时，充实其实践内容，体现其实践品格。我校诉讼法硕士研究生另一个重要的活动平台是我校建立起来的实践教学基地。在多年的法学专业教育中，我校先后在法院、检察院、司法行政机关、监所等部门建立了众多的实践教学基地，这些基地也成为我校法学专业教育的重要资源。发挥校外实践基地的优势，教师经常于课堂教学之外组织诉讼法学研究生参与实践基地的实践。其活动的具体形式包括到实践基地进行调研、参与实践基地提供的部分案件处理的讨论、与实践基地合作进行理论研究。诉讼法学硕士研究生在与实践亲密接触的基础上，在一定程度上理解了跨学科分析实践问题的重要性，理解了于法律规定不明确时借鉴国外制度、理论的必要性。这样的合作，在促进诉讼法学硕士研究生良好的思维习惯之养成的同时，也整合学校与社会资源，促进诉讼法学硕士研究生科研成果的形成及转化。例如2013年我国和济南市天桥区人民检察院联合出版了著作《检察机关证据调查的理论与实务》，与菏泽市人民检察院联合出版了著作《民事检察监督理论研究》。在这些著作的撰写中，诉讼法学硕士研究生均是研究的中坚，指导教师以及实践基地的指导老师负责的工作是统筹及协调。另外一个同时具有课程教学及课外教学改革是促进诉讼法学硕士研究生参与域外合作与交流。近年我校以强化国际合作、域外合作，培养具有国际化视野的学生作为学校发展的重要突破口，先后与多个学校设有合作项目。我校诉讼法学硕士研究生之培养即抓住此一机遇，充分利用学校的政策。近两年仅我校与台湾世新大学的合作项目一项即有2名诉讼法学硕士研究生参与，在访学阶段，访学学生不仅学习了域外法律制度及法学理论，学科指导教师还要求其参观当地的法院、检察院，了解当地司法实际运作的一般情形。
1 存在问题
1.1 法律规定冲突，难以把握
现行《刑事诉讼法》中涉及公诉转自诉制度的法条主要是第176条和第204条第3项，其中根据176条的规定，被害人对于一切公诉案件，只要不服人民检察院的不决定，都可以直接向人民法院提讼，该条强调的必须是有被害人的案件，对案件的具体性质则在所不问。而在第204条第3项规定必须是侵犯被害人人身、财产权利的案件，不包括侵犯公民民利的其他权利的刑事案件。在刑事诉讼法的《最高法司法解释》第1条中，仍然只将案件范围限定在了侵犯公民人身权利和财产权利这两种权利之中。它们所确立的案件范围却有很大差异，后者规定的案件范围明显缩小，这就会在司法实践中产生法律规定适用的分歧。让不必的案件进入审判程序，让检察机关的不决定丧失了其应有的过滤案件，节约司法资源的效能，影响诉讼效率价值的实现。
1.2 未规定诉讼时效问题
现行刑事诉讼法并未对公诉转自诉案件规定诉讼时效，相关的司法解释也未涉及。依照《刑法》第88条：“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”从法条来看，自诉案件的诉讼时效似乎是不受限制的。但未明确此类案件的诉讼时效，将使犯罪嫌疑人长期陷于随时被追诉的可能之中，给其造成巨大的心理压力，不利于维护嫌疑人的合法权利。再者，根据自然规律可知，案件中的大量证据诸如人证、物证等会随着时间的流逝而灭世，致使案件事实难以查明，无法保证公正审判，也不利于保护被害人的合法权益。因此，对公诉转自诉制度应规定其诉讼期限，以对被害人自诉权的及时行使予以引导和约束。[1]
1.3 出于自身利益考虑，公安机关、检察机关可能会忽视被害人的利益
公诉转自诉案件，被害人向法院需出具公安机关、检察机关不予追究被告人刑事责任的法律文书，被害人要求获得法律文书时，公安机关、检察机关受限于绩效考核等制度束缚，可能采取口头答复的方式告知。此时，被害人无法提供不予追究被告人刑事责任的法律文书，法院无法立案，被害人权利得不到保障。[2]
2 理论观点
有观点主张废除公诉转自诉制度，立法者设立“公诉转自诉”制度的初衷是为了解决司法实践中状告无门的问题，监督公安、检察机关，为被害人提供一种救济途径。但增加此类案件并未起到设想的效果，却给诉讼理论和司法实践带来一些弊端。[3]有学者认为虽然需要救济被害人的合法权益，但不能试图赋予被害人自诉权来监督、制约公安、检察机关处理案件的权力。[4]此类案件本为公诉案件，追究犯罪是专门机关的任务，不能让被害人承担专门机关不决定的后果。被害人法律知识欠缺，无调查取证能力，证明能力不足，让其承担本应由国家机关承担的责任是不合理的，不如将其废除。[5]还有支持废除的观点认为，公诉转自诉制度损害公诉制度和公诉权，现代国家追诉的方式是公诉为主导，自诉案件只适用一小部分案件。犯罪行为必须由专门机关代表国家提讼。而不能由被害人根据自己意志行使“处分权”，更不能将个人利益置于公共利益之前，否则容易引起对检察机关公诉权的质疑，也损害了检察机关不决定的稳定性和终止诉讼的权威性。[6]
也有观点认为保留公诉转自诉制度更加适宜。[7]主要理由有：一是与我国加强人权保护的刑事诉讼目的相适应，有利于保障人权；二是制约检察机关裁量权的缺陷，是可以通过赋予被害人救济权利来补救的，诉讼时效、举证能力等方面的漏洞也可以通过技术手段来弥补；三是公诉转自诉在我国还是有一定效果的，若贸然改革，必将投入大量的精力和资源，保留此制度更加经济。笔者也赞成保留公诉转自诉制度，其现存的缺憾都可以在自身范围内通过其他方式进行补救。
3 完善措施
对公诉转自诉制度重构的讨论也比较激烈，下文将介绍几种理论界设想的完善措施。
3.1 补充规定公诉转自诉的诉讼时效
追诉期限的不确定使被告人长期处于可能随时被追诉的状态，承受非常大的精神和社会压力，不利于家庭稳定和社会秩序，因此，应设置明确的诉讼时效，既有助于及时查明案件事实，也能维护被告人的合法权益。笔者认为，法律应规定，被害人自收到公诉机关不决定之日起三个月内提起自诉，逾期不的，法院不予受理。
3.2 规定追诉机关移送证据材料义务和协助自诉义务
被害人不具有专门的调查取证能力，加之自身认识能力和法律意识的淡薄，举证能力受到限制，若公安、检察机关将自己获取的有利于查明事实的证据移送法庭将减轻被害人的证明压力，有助于法院早日审结案件。另外，规定自诉人在审理程序中无法收集、保全证据和法律制度的困惑，检察机关代为应协助其收集证据，并提供法律咨询。[8]
3.3 建立检察机关自诉担当制度
在法庭辩论终结前，自诉人因死亡、丧失行为能力，又没有法定人、近亲属承受诉讼，或者尚未确定法定人、近亲属承受诉讼时，[9]由检察机关代替自诉人进行诉讼。此时，检察机关只是代替被害人行使控诉权利，并不是自诉人，案件也还是自诉案件，待重新确定有权利自诉人或者承继人时，检察机关则退出自诉。建议我国在自诉制度中增添自诉担当制度，并对检察机关担当自诉的法定情形、法官的通知义务、检察官的职能、诉讼终结的原因等内容作出明确的规定。[10]
3.4 建立被害人司法审查制度
收到追诉机关作不予追究加害人刑事责任的决定之后，如果确有证据证明该决定时错误的，有权向法院申请司法审查。[11]法院可以要求追诉机关移送已掌握的证据，结合被害人的证据审查，经人民法院审查，确实错误的的，做出继续追究犯罪嫌疑人刑事责任的决定，交由公安机关或人民检察院执行；申请没有根据的，裁定驳回。
参考文献
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[6]龙宗智、左卫民：《法理与操作――刑事制度评述》，载《现代法学》，1997年第4期，第17―24页。
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一、司法实践视野下的量刑现状
（一）社会热点透视量刑现状
曾经在社会上及法学界闹得沸沸扬扬的许霆案引起人们对量刑的无限思考，各种争论不绝于耳，公众舆论对法院是如何把握量刑尺度存有质疑，进而深化为对刑事法官自由裁量权随意性的讨论。对许霆判处无期徒刑尽管已经是法官在盗窃金融机构判处无期徒刑、死刑，这一量刑幅度内的最低刑，但还是招致舆论的一片哗然，大众是以普通的价值判断来评价许霆案，他们更关注的乃是判决的合理性而不仅仅局限于合法性。
（二）法院数据统计透视量刑现状
注：具有相同量刑情节指被告人归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好。
从某法院统计数据可以看出，2007、2008两年处于同一基准刑幅度七年以上有期徒刑这一量刑幅度范围，且具有相同量刑情节的共19人，其中判处有期徒刑7年的6人，占32%；判处有期徒刑8年的5人，占26%；判处有期徒刑8年6个月的1人，占5%；判处有期徒刑9年的2人，占11%；判处有期徒刑10年的3人，占16%；判处有期徒刑11年的1人，占5%。处在同一基准刑范围内具体应判处什么刑罚，这就属于法官自由裁量权的范畴，因而就出现了上述不同的量刑结果。这还只是一个法院在一项罪名上就存在如此的量刑差别，那么推而广之，在其他罪名上必然也存在情节相同，量刑不同的情况，扩大到法院与法院之间这种差别将会愈发显著。
二、量刑不均衡原因分析
（一）思想层面：忽视量刑的陈旧司法观念。
法定刑幅度设置相对过宽，法官自由裁量权偏大是我国与世界大多数国家出现量刑偏差的原因，但在我国又有其特殊性，主要体现在重定罪、轻量刑观念对我国司法的影响。一方面，法院认为刑事案件只要案件事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法就行了，量刑上轻一点重一点无关紧要。一审法院在裁量决定刑罚的时候，有的就采取宁重勿轻的做法，认为判重了二审可以改判，改判了不算错判；检察机关一般是抗轻不抗重，判轻了一经抗诉，二审改判就算错案，因此，往往在量刑幅度内普遍偏重判处。二审法院审理中，只要事实、证据和定性上没有问题，只是量刑偏重一点，一般也就不改判了；[1]另一方面，检察机关也把关注的焦点集中于事实、证据及定罪方面，对刑罚的关注不够，认为只要能够定罪，其他方面都不重要。[2]控辩双方对量刑的漠视态度势必导致量刑的随意性。
（二）技术方法层面：量刑方法简单化。
如前所述，法院长期以来对量刑关注度不够，导致对量刑的司法研究也寥寥无几，对量刑方法的阐释更是凤毛麟角，审判经验和自身对法律的理解成为法官量刑的法宝，量刑也就成为法官脑海中一闪而过的想法，其实，量刑不是一个静态的结论性裁决，而是一个动态的论证过程，“是一个包括认知、心理、逻辑等各种因素的法律操作过程，如同卡多佐所说，这是一种‘科学的自由寻找过程’。”[3]
（三）司法效果层面：刑事司法政策对量刑的调整。
司法不但需要注重其法律效果，还必须关注其社会效果，只有法律效果和社会效果相统一的司法行为才是行之有效的行为，而不是束之高阁的摆设，定罪与量刑乃是刑事审判工作密不可分的两大部分，量刑是对被告人犯罪行为所造成的后果及其主观恶性以及各项情节的综合评价。为了实现司法的双重效应，刑罚的配置及行刑方式的调整就充当了工具。[4]当然，量刑并非是一块天然的“净土”，有时为了实现司法的社会效果与法律效果“双赢”的目标，一定时期权力机关会提出刑事司法政策，它对全国刑事审判工作有着重要的指导意义，而量刑是刑事审判中的一部分，刑事司法政策必然对量刑产生影响，比如说严打时期，被告人往往因属于从严打击的对象而获得很重的刑罚。再如现在“宽严相济”刑事政策的提出导致非监禁的轻缓刑罚适用比例上升等等。
（四）社会层面：熟人社会影响司法量刑。
中国社会是熟人社会，人与人之间的关系网深入到社会生活的方方面面，法官亦是社会构成的一部分，不是生活在与世隔绝的法律帝国，错综复杂的人情关系最容易影响法官的自由裁量权，在不违背法律原则的情况下，同事、朋友、同学、亲戚等社会关系在量刑这块空间上便大有可为，[5]由此造成相同罪行的被告人可能因关系的不同而造成量刑的差异。
当然量刑偏差的产生是复杂原因交错形成的，由此导致的消极影响也是显而易见的。量刑过重导致被判刑人的逆反心里，不利于改造犯罪人，使社会加剧对司法的抵触情绪，另一方面，量刑过轻，易放纵犯罪，降低犯罪成本，不利于遏制犯罪的发生，削弱刑法的一般预防功能，广大群众对社会公平与正义的渴求得不到满足，滋生社会的不稳定因素。[6]
三、量刑程序改革存在问题
由以上论述得知量刑程序的改革已迫在眉睫，但是改革是一个循序渐进的探索过程，期间难免会碰到各种问题，量刑程序改革应该针对量刑产生偏差的原因，找准着力点，制定符合实际的改革方案，并正视存在的问题，着力解决主要矛盾。
（一）法官思想认识不到位
法官在司法实践中对量刑存在种种认识不到位，归纳为如下几点：首先，刑罚工具论。仅仅把刑罚当作惩罚犯罪的工具，而忽视刑罚本身的公正价值，这正如长久以来人们对程序法的认识也经历了纯粹的工具主义到对程序正义本身认知的过程。这种简单的工具主义思想导致看待问题的片面化，审判中的重刑主义就是刑罚工具主义的体现。其次，经验论。虽然经过几十年的努力，法官队伍的知识结构、能力结构发生了很大的变化，但唯经验论，凭经验办案在量刑上随意性、偶然性的发生就不足为奇了。再次，量刑模糊认识论。受长期重罪轻罚观念的影响，司法机关对如何正确量刑认识不够。检、法机关常认为，只要定罪准确，在法定刑度之内的量刑差异影响不大。在法院工作考核中，因定性被上级法院改判或发回重审的案件是错案，而因量刑不当被改判的，往往认为是认识不同，争议颇多。以上法官认识方面的错位导致量刑制度改革中会遇到旧有思维方式的束缚。
（二）量刑均衡目标定位含糊
尽管法学理论界和司法实务界已经开始关注量刑的均衡性问题，最高院也指定了个别法院试行量刑指导意见，并且一些法院也已经制订了本院的量刑指导意见，以此试图推动实现量刑的均衡性。但是，量刑这一司法活动与地缘因素密不可分，各地的政治、经济、文化及宗教都可能对量刑产生影响，同一犯罪行为会因发生地及行为人的宗教信仰差异而呈现不同的特点，由于“法律知识的地方性”特色，使得人们对法律事务的评价呈现出以一定的地域文化和法律意识相结合的非常浓厚的区域性色彩。[7]这样分散式的量刑改革思路，并不能从根本上解决总体的量刑均衡问题。
四、完善与建议
（一）适当发挥法官自由裁量权平衡量刑
近些年，在司法实务界出现新的量刑方法，比如电脑量刑方法、数学量刑方法，这些量刑方法对于实现量刑均衡问题的研究确实起到了一定的推动作用。但是，这种试图以一种绝对确定的、近乎机械式的方法来裁量刑罚，其实是一种理想化的量刑方法，因为“犯罪行为潜在的相关特征太多，各种特征又有不同的排列组合，不同案件的情况不可能完全相同，影响量刑的因素是不可能事前被穷尽的。加之犯罪人的人身危险性是因具体案件而异，不可能实现整齐划一的数字裁量，法官在量刑时不会也不应该对所有案件中的同样结果持相同态度，不考虑结果发生的时间、地点、以及环境条件，[8]裁量刑罚的轻重，应当根据具体案情，综合评估各种相关因素在特定案件中对量刑的正负影响，从而确定适当的刑罚，而不是单纯的套用公式，简单地运用加减法求得最终的刑罚量。法院制定的量刑规范意见，既不可限制过多，又要尽量实现量刑均衡。这两者之间的度极其难以把握。一方面如果限制过多，自由裁量权到底是法官自由裁量还是法院自由裁量，就成了问题。在目前法官素质参差不齐的情况下，法院对法官自由裁量权的控制是必要的。然而，还是应该给法官稍微多一点的自由裁量权，要有所控制，但不能过于限制。因为量刑要考虑的因素是综合性的，而且也应该鼓励法官在量刑的过程当中能深入研究法律或者去探寻可能影响量刑的各种情节。如果幅度太小，容易带来法官本身的一种机械选择的弊端，对法官进一步探寻可能影响量刑情节的因素是不利的。[9]
（二）合理确定量刑均衡的目标
任何一项改革都必须设定合理的目标，只有目标明确合理，才可能采取恰当的方法，而不至于急功近利。目前的量刑程序改革中，法学理论界和司法实务界至今尚未就量刑的均衡问题应当实现何种目标提出一个明确的思路。量刑均衡的范围，是全国性的均衡还是区域性的均衡？如果是区域性的均衡，不同层级的均衡目标表现形式又如何？有的省份高院、中院、基层院均制定了量刑指导意见，从结构层面上看，上述三级法院分层次地制订量刑指导意见，是各级法院发挥主观能动性的一项创造性工作。但是，问题在于不同层级的法院都制订量刑指导意见是否必要？同级法院之间的意见是否可以相互借鉴？基层法院制订量刑指导意见必要性何在？这些问题正集中反映了我国目前对量刑所应实现的均衡目标存在着定位上的模糊意识。[10]因此改革过程中我们必须找准目标定位，不可急于求成，可先就最高院的量刑指导意见进行试点，广泛收集大量的实证资料，不断对量刑指导意见进行修改，各中院和基层院可暂不制定量刑指导意见，而把重点放在对最高院量刑指导意见的实证研究和修改完善上。
（三）多层次的量刑审查机制
为了确保量刑不偏不倚必须设定多层次的量刑审查机制。首先要赋予公诉机关在量刑中的量刑建议权，量刑建议权不仅应成为公诉机关的一项权利也是其必须履行的一项义务。公诉机关应在对被告人基本犯罪事实及各种法定量刑情节和酌定量刑情节调查的基础上在庭审时提出量刑建议，并且宜在定罪之后提出量刑意见，因为定罪是量刑的前提基础。在条件成熟时还可结合公诉案件同类型案件的统计分析提出合适的量刑报告，使类型化案件的量刑获得最大程度的均衡。[11]公诉方的量刑报告必须接受辩护方的质询，在法庭上公开质证。
其次要赋予辩护人及被告人关于量刑问题的举证，质证权利，允许其就检察机关量刑建议的不实之处提出意见，同时允许其就被告人从轻、减轻的考虑根据和意见并与公诉机关进行辩论。此外，对于被害人及其诉讼人，也应当允许其参与量刑程序并征询其意见，使他们对于量刑的建议能够通过公开的法定程序方式进行反映，从而也有利于强化其对量刑结论公正性的认同度。
再次，法院在量刑问题上有独立的立场，对公诉机关的量刑报告及辩护方的意见有权采纳或不采纳。在开庭审理中要尊重控辩双方的量刑意见，从而获得初步量刑基础；在合议庭合议时可对量刑进行进一步审查，这是一种专业或者职业的审查,既要考虑实体法的价值和刑罚目的(即合理地惩罚犯罪人以便使其改过自新、尽早复归社会),又要考虑程序价值,判断、归纳量刑的事实,从而做出宣告刑。
最后，建立裁判文书量刑说理制度。裁判文书中量刑理由阐述应当符合诉讼规律，反之将导致当事人上诉，怀疑刑事审判的公正性，引发公众对法院量刑产生诸多偏见。
从2009年6月1日起，最高人民法院在全国法院开展量刑规范化试点工作，下发了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》两个文件进行试点。量刑规范化改革正在自上而下进行，然而我们必须正视量刑规范化改革过程中遇到的问题，要切实从量刑不均衡产生的原因入手，找准目前影响和制约审判实践中量刑失衡的内在因素，按照上述两个规范性文件积极探索，以逐步改变目前审判量刑中不规范的现状，切不可操之过急走向机械化量刑的极端。
注释:
[1]刘家琛主编：《当代刑罚价值研究》，法律出版社2003年版，代序第7页。
[2]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。
[3]周振想、林维：“略论自由裁量及其判决展示和控制”，载《人民司法》2003年第1期。
[4]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。
[5]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。
[6]赵廷光：《量刑公正实证研究》，武汉大学出版社2003年版，第8页。
[7]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。
[8]美国量刑委员会编著：《美国量刑指南》，吕忠梅总主编，法律出版社2006年版，吕忠梅所作的“主编按语”第6页。
[9]周光权：“量刑规范化—可行性与难题”，载《法律适用》月刊2004年总第217期。
[10]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。
[11]邓重魁：《量刑程序研究》，北京，中国政法大学硕士论文，2006年4月。
参考文献：
[1]邓重魁：《量刑程序研究》[d]北京，中国政法大学硕士论文，2006年4月。
[2]刘家琛主编：《当代刑罚价值研究》[m]法律出版社2003年版，代序第7页。
[3]周振想、林维：“略论自由裁量及其判决展示和控制”[j]载《人民司法》2003年第1期。
[4]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》[d]北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。
[5]赵廷光：《量刑公正实证研究》[m]武汉大学出版社2003年版，第8页。
[6]黄祥青：“量刑规范及其方法的选择”[j]载《法律适用月刊》2004年10月总第223期。
[7]美国量刑委员会编著：《美国量刑指南》[m]吕忠梅总主编，法律出版社2006年版，吕忠梅所作的“主编按语”第6页。
[8]周光权：“量刑规范化—可行性与难题”[j]，载《法律适用》月刊2004年总第217期。
[9]张天虹：“量刑—任务及其实现机制”[j]载《西南政法大学学报》2007年10月第五期。
[10]孟德斯鸠:《论法的精神》（下）[m]张雁深译，商务印书馆,1997年版。
[11] 马克昌:《比较刑法原理》[m]，武汉大学出版社,2003年版。
一、司法实践视野下的量刑现状
（一）社会热点透视量刑现状
曾经在社会上及法学界闹得沸沸扬扬的许霆案引起人们对量刑的无限思考，各种争论不绝于耳，公众舆论对法院是如何把握量刑尺度存有质疑，进而深化为对刑事法官自由裁量权随意性的讨论。对许霆判处无期徒刑尽管已经是法官在盗窃金融机构判处无期徒刑、死刑，这一量刑幅度内的最低刑，但还是招致舆论的一片哗然，大众是以普通的价值判断来评价许霆案，他们更关注的乃是判决的合理性而不仅仅局限于合法性。
（二）法院数据统计透视量刑现状
注：具有相同量刑情节指被告人归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好。
从某法院统计数据可以看出，2007、2008两年处于同一基准刑幅度七年以上有期徒刑这一量刑幅度范围，且具有相同量刑情节的共19人，其中判处有期徒刑7年的6人，占32%；判处有期徒刑8年的5人，占26%；判处有期徒刑8年6个月的1人，占5%；判处有期徒刑9年的2人，占11%；判处有期徒刑10年的3人，占16%；判处有期徒刑11年的1人，占5%。处在同一基准刑范围内具体应判处什么刑罚，这就属于法官自由裁量权的范畴，因而就出现了上述不同的量刑结果。这还只是一个法院在一项罪名上就存在如此的量刑差别，那么推而广之，在其他罪名上必然也存在情节相同，量刑不同的情况，扩大到法院与法院之间这种差别将会愈发显著。
二、量刑不均衡原因分析
（一）思想层面：忽视量刑的陈旧司法观念。
法定刑幅度设置相对过宽，法官自由裁量权偏大是我国与世界大多数国家出现量刑偏差的原因，但在我国又有其特殊性，主要体现在重定罪、轻量刑观念对我国司法的影响。一方面，法院认为刑事案件只要案件事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法就行了，量刑上轻一点重一点无关紧要。一审法院在裁量决定刑罚的时候，有的就采取宁重勿轻的做法，认为判重了二审可以改判，改判了不算错判；检察机关一般是抗轻不抗重，判轻了一经抗诉，二审改判就算错案，因此，往往在量刑幅度内普遍偏重判处。二审法院审理中，只要事实、证据和定性上没有问题，只是量刑偏重一点，一般也就不改判了；[1]另一方面，检察机关也把关注的焦点集中于事实、证据及定罪方面，对刑罚的关注不够，认为只要能够定罪，其他方面都不重要。[2]控辩双方对量刑的漠视态度势必导致量刑的随意性。
（二）技术方法层面：量刑方法简单化。
如前所述，法院长期以来对量刑关注度不够，导致对量刑的司法研究也寥寥无几，对量刑方法的阐释更是凤毛麟角，审判经验和自身对法律的理解成为法官量刑的法宝，量刑也就成为法官脑海中一闪而过的想法，其实，量刑不是一个静态的结论性裁决，而是一个动态的论证过程，“是一个包括认知、心理、逻辑等各种因素的法律操作过程，如同卡多佐所说，这是一种‘科学的自由寻找过程’。”[3]
（三）司法效果层面：刑事司法政策对量刑的调整。
司法不但需要注重其法律效果，还必须关注其社会效果，只有法律效果和社会效果相统一的司法行为才是行之有效的行为，而不是束之高阁的摆设，定罪与量刑乃是刑事审判工作密不可分的两大部分，量刑是对被告人犯罪行为所造成的后果及其主观恶性以及各项情节的综合评价。为了实现司法的双重效应，刑罚的配置及行刑方式的调整就充当了工具。[4]当然，量刑并非是一块天然的“净土”，有时为了实现司法的社会效果与法律效果“双赢”的目标，一定时期权力机关会提出刑事司法政策，它对全国刑事审判工作有着重要的指导意义，而量刑是刑事审判中的一部分，刑事司法政策必然对量刑产生影响，比如说严打时期，被告人往往因属于从严打击的对象而获得很重的刑罚。再如现在“宽严相济”刑事政策的提出导致非监禁的轻缓刑罚适用比例上升等等。
（四）社会层面：熟人社会影响司法量刑。
中国社会是熟人社会，人与人之间的关系网深入到社会生活的方方面面，法官亦是社会构成的一部分，不是生活在与世隔绝的法律帝国，错综复杂的人情关系最容易影响法官的自由裁量权，在不违背法律原则的情况下，同事、朋友、同学、亲戚等社会关系在量刑这块空间上便大有可为，[5]由此造成相同罪行的被告人可能因关系的不同而造成量刑的差异。
当然量刑偏差的产生是复杂原因交错形成的，由此导致的消极影响也是显而易见的。量刑过重导致被判刑人的逆反心里，不利于改造犯罪人，使社会加剧对司法的抵触情绪，另一方面，量刑过轻，易放纵犯罪，降低犯罪成本，不利于遏制犯罪的发生，削弱刑法的一般预防功能，广大群众对社会公平与正义的渴求得不到满足，滋生社会的不稳定因素。[6]
三、量刑程序改革存在问题
由以上论述得知量刑程序的改革已迫在眉睫，但是改革是一个循序渐进的探索过程，期间难免会碰到各种问题，量刑程序改革应该针对量刑产生偏差的原因，找准着力点，制定符合实际的改革方案，并正视存在的问题，着力解决主要矛盾。
（一）法官思想认识不到位
法官在司法实践中对量刑存在种种认识不到位，归纳为如下几点：首先，刑罚工具论。仅仅把刑罚当作惩罚犯罪的工具，而忽视刑罚本身的公正价值，这正如长久以来人们对程序法的认识也经历了纯粹的工具主义到对程序正义本身认知的过程。这种简单的工具主义思想导致看待问题的片面化，审判中的重刑主义就是刑罚工具主义的体现。其次，经验论。虽然经过几十年的努力，法官队伍的知识结构、能力结构发生了很大的变化，但唯经验论，凭经验办案在量刑上随意性、偶然性的发生就不足为奇了。再次，量刑模糊认识论。受长期重罪轻罚观念的影响，司法机关对如何正确量刑认识不够。检、法机关常认为，只要定罪准确，在法定刑度之内的量刑差异影响不大。在法院工作考核中，因定性被上级法院改判或发回重审的案件是错案，而因量刑不当被改判的，往往认为是认识不同，争议颇多。以上法官认识方面的错位导致量刑制度改革中会遇到旧有思维方式的束缚。
（二）量刑均衡目标定位含糊
尽管法学理论界和司法实务界已经开始关注量刑的均衡性问题，最高院也指定了个别法院试行量刑指导意见，并且一些法院也已经制订了本院的量刑指导意见，以此试图推动实现量刑的均衡性。但是，量刑这一司法活动与地缘因素密不可分，各地的政治、经济、文化及宗教都可能对量刑产生影响，同一犯罪行为会因发生地及行为人的差异而呈现不同的特点，由于“法律知识的地方性”特色，使得人们对法律事务的评价呈现出以一定的地域文化和法律意识相结合的非常浓厚的区域性色彩。[7]这样分散式的量刑改革思路，并不能从根本上解决总体的量刑均衡问题。
四、完善与建议
（一）适当发挥法官自由裁量权平衡量刑
近些年，在司法实务界出现新的量刑方法，比如电脑量刑方法、数学量刑方法，这些量刑方法对于实现量刑均衡问题的研究确实起到了一定的推动作用。但是，这种试图以一种绝对确定的、近乎机械式的方法来裁量刑罚，其实是一种理想化的量刑方法，因为“犯罪行为潜在的相关特征太多，各种特征又有不同的排列组合，不同案件的情况不可能完全相同，影响量刑的因素是不可能事前被穷尽的。加之犯罪人的人身危险性是因具体案件而异，不可能实现整齐划一的数字裁量，法官在量刑时不会也不应该对所有案件中的同样结果持相同态度，不考虑结果发生的时间、地点、以及环境条件，[8]裁量刑罚的轻重，应当根据具体案情，综合评估各种相关因素在特定案件中对量刑的正负影响，从而确定适当的刑罚，而不是单纯的套用公式，简单地运用加减法求得最终的刑罚量。法院制定的量刑规范意见，既不可限制过多，又要尽量实现量刑均衡。这两者之间的度极其难以把握。一方面如果限制过多，自由裁量权到底是法官自由裁量还是法院自由裁量，就成了问题。在目前法官素质参差不齐的情况下，法院对法官自由裁量权的控制是必要的。然而，还是应该给法官稍微多一点的自由裁量权，要有所控制，但不能过于限制。因为量刑要考虑的因素是综合性的，而且也应该鼓励法官在量刑的过程当中能深入研究法律或者去探寻可能影响量刑的各种情节。如果幅度太小，容易带来法官本身的一种机械选择的弊端，对法官进一步探寻可能影响量刑情节的因素是不利的。[9]
（二）合理确定量刑均衡的目标
任何一项改革都必须设定合理的目标，只有目标明确合理，才可能采取恰当的方法，而不至于急功近利。目前的量刑程序改革中，法学理论界和司法实务界至今尚未就量刑的均衡问题应当实现何种目标提出一个明确的思路。量刑均衡的范围，是全国性的均衡还是区域性的均衡？如果是区域性的均衡，不同层级的均衡目标表现形式又如何？有的省份高院、中院、基层院均制定了量刑指导意见，从结构层面上看，上述三级法院分层次地制订量刑指导意见，是各级法院发挥主观能动性的一项创造性工作。但是，问题在于不同层级的法院都制订量刑指导意见是否必要？同级法院之间的意见是否可以相互借鉴？基层法院制订量刑指导意见必要性何在？这些问题正集中反映了我国目前对量刑所应实现的均衡目标存在着定位上的模糊意识。[10]因此改革过程中我们必须找准目标定位，不可急于求成，可先就最高院的量刑指导意见进行试点，广泛收集大量的实证资料，不断对量刑指导意见进行修改，各中院和基层院可暂不制定量刑指导意见，而把重点放在对最高院量刑指导意见的实证研究和修改完善上。
（三）多层次的量刑审查机制
为了确保量刑不偏不倚必须设定多层次的量刑审查机制。首先要赋予公诉机关在量刑中的量刑建议权，量刑建议权不仅应成为公诉机关的一项权利也是其必须履行的一项义务。公诉机关应在对被告人基本犯罪事实及各种法定量刑情节和酌定量刑情节调查的基础上在庭审时提出量刑建议，并且宜在定罪之后提出量刑意见，因为定罪是量刑的前提基础。在条件成熟时还可结合公诉案件同类型案件的统计分析提出合适的量刑报告，使类型化案件的量刑获得最大程度的均衡。[11]公诉方的量刑报告必须接受辩护方的质询，在法庭上公开质证。
其次要赋予辩护人及被告人关于量刑问题的举证，质证权利，允许其就检察机关量刑建议的不实之处提出意见，同时允许其就被告人从轻、减轻的考虑根据和意见并与公诉机关进行辩论。此外，对于被害人及其诉讼人，也应当允许其参与量刑程序并征询其意见，使他们对于量刑的建议能够通过公开的法定程序方式进行反映，从而也有利于强化其对量刑结论公正性的认同度。
再次，法院在量刑问题上有独立的立场，对公诉机关的量刑报告及辩护方的意见有权采纳或不采纳。在开庭审理中要尊重控辩双方的量刑意见，从而获得初步量刑基础；在合议庭合议时可对量刑进行进一步审查，这是一种专业或者职业的审查,既要考虑实体法的价值和刑罚目的(即合理地惩罚犯罪人以便使其改过自新、尽早复归社会),又要考虑程序价值,判断、归纳量刑的事实,从而做出宣告刑。
最后，建立裁判文书量刑说理制度。裁判文书中量刑理由阐述应当符合诉讼规律，反之将导致当事人上诉，怀疑刑事审判的公正性，引发公众对法院量刑产生诸多偏见。
从2009年6月1日起，最高人民法院在全国法院开展量刑规范化试点工作，下发了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》两个文件进行试点。量刑规范化改革正在自上而下进行，然而我们必须正视量刑规范化改革过程中遇到的问题，要切实从量刑不均衡产生的原因入手，找准目前影响和制约审判实践中量刑失衡的内在因素，按照上述两个规范性文件积极探索，以逐步改变目前审判量刑中不规范的现状，切不可操之过急走向机械化量刑的极端。
注释:
[1]刘家琛主编：《当代刑罚价值研究》，法律出版社2003年版，代序第7页。
[2]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。
[3]周振想、林维：“略论自由裁量及其判决展示和控制”，载《人民司法》2003年第1期。
[4]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。
[5]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。
[6]赵廷光：《量刑公正实证研究》，武汉大学出版社2003年版，第8页。
[7]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。
[8]美国量刑委员会编著：《美国量刑指南》，吕忠梅总主编，法律出版社2006年版，吕忠梅所作的“主编按语”第6页。
[9]周光权：“量刑规范化—可行性与难题”，载《法律适用》月刊2004年总第217期。
[10]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》，北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。
[11]邓重魁：《量刑程序研究》，北京，中国政法大学硕士论文，2006年4月。
参考文献：
[1]邓重魁：《量刑程序研究》[d]北京，中国政法大学硕士论文，2006年4月。
[2]刘家琛主编：《当代刑罚价值研究》[m]法律出版社2003年版，代序第7页。
[3]周振想、林维：“略论自由裁量及其判决展示和控制”[j]载《人民司法》2003年第1期。
[4]徐振华：《量刑平衡机制的理性构建》[d]北京，对外经贸大学硕士论文，2007年10月。
[5]赵廷光：《量刑公正实证研究》[m]武汉大学出版社2003年版，第8页。
[6]黄祥青：“量刑规范及其方法的选择”[j]载《法律适用月刊》2004年10月总第223期。
[7]美国量刑委员会编著：《美国量刑指南》[m]吕忠梅总主编，法律出版社2006年版，吕忠梅所作的“主编按语”第6页。
[8]周光权：“量刑规范化—可行性与难题”[j]，载《法律适用》月刊2004年总第217期。
[9]张天虹：“量刑—任务及其实现机制”[j]载《西南政法大学学报》2007年10月第五期。
[10]孟德斯鸠:《论法的精神》（下）[m]张雁深译，商务印书馆,1997年版。
[11] 马克昌:《比较刑法原理》[m]，武汉大学出版社,2003年版。
[1] 赵长青主编：《中国毒品问题研究》，中国大百科全书出版1993年版。
[2] 桑红华着：《毒品犯罪》，警官教育出版社1993年版。
[3] 高贵君主编：《毒品犯罪审判理论与实务》，人民法院出版社2009年版。
[4] 《现代汉语大词典》，商务印书馆2005年版。
[5] 陈真、程兵：《缉毒教程》，四川大学出版社2003年版。
[6] 陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版。
[7] 林钰雄：《刑事诉讼法（下册）》，中国人民大学出版社2005年版。
[8] 张旭：《犯罪学要论》，法律出版社2003年版。
[9] 左卫民：《刑事诉讼的中国图景》，生活。读书。新知三联书店出版社2010年版。
[10] 赵长青、苏智良：《禁毒全书》，中国民主法制出版社1998年版。
[11] 杨宗辉：《侦查学总论》，中国检察出版社2009年版。
[12] 莫关耀：《毒品犯罪案件侦查教程》，中国人民公安大学出版社2000年版。
[13] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版。
[14] 张洪成：《毒品犯罪争议问题研究》，法律出版社2011年版。
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参考文献
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一、知识产权刑事立法概况
我国的知识产权立法起步较晚,时间跨度较大。《商标法》颁行于1982年,经历1993年、2001年和2013年3次修改。《专利法》颁布于1984年,历经1992年、2000年和2008年3次修改。《着作权法》于1990年通过,经过2001年和2010年两次修改。1993年9月2日通过的《反不正当竞争法》则对侵犯商业秘密的违法行为作了规定。与此相应,我国针对侵犯知识产权行为的刑事立法也经历了一个从内容到形式逐步完善的过程。内容上,从最初的1个具体罪名扩展到现在的7个具体罪名;立法形式也从刑法典、附属刑法以及单行刑法的多元分散格局走向刑法典的一元统一格局。
鉴于1979年刑法制定之时,我国只有商标法而没有专利法和着作权法,刑法典只规定了一个涉及知识产权的犯罪,即假冒商标罪。1993年2月22日全国人大常委会《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》对假冒商标罪的客观方面做了进一步描述,提高了该罪的法定刑,并且新设了两个罪名,即销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。同时,该补充规定确立了上述罪名的单位犯罪。1984年3月颁布的《专利法》首次出现了涉及假冒专利的附属刑法规范。该法第63条规定:“假冒他人专利的,依照本法第60条的规定处理;情节严重的,对直接责任人员比照刑法第127条的规定追究刑事责任。”遗憾的是,该法并未直接设立假冒专利罪,司法实践中只能根据当时的类推制度,比照假冒商标罪定罪处罚。1997年《刑法》第216条正式设立了“假冒专利罪”,第220条增设了该罪的单位犯罪。1994年7月5日全国人大常委会《关于惩治侵犯着作权的犯罪的决定》创设了侵犯着作权罪和销售侵权复制品罪两个新罪名,并规定了相应的单位犯罪,从而填补了我国侵犯着作权刑事立法的空白。
1997年《刑法》将上述单行刑法和附属刑法规范纳入其中,同时增设了侵犯商业秘密罪(1993年《反不正当竞争法》第10条将各种侵犯商业秘密的行为规定为不正当竞争行为,但并未将其规定为犯罪),从而形成了目前的立法格局。总体而言,我国《刑法》共设有7个侵犯知识产权的具体罪名。其中,关于侵犯商标权的犯罪3个,即假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪,以及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪;关于专利的罪名1个,即假冒专利罪;关于着作权的犯罪两个,即侵犯着作权罪和销售侵权复制品罪;关于商业秘密的犯罪1个,即侵犯商业秘密罪。此外,与侵犯商标权密切相关还有一个罪名,即生产、销售伪劣产品罪。
尽管如此,现行侵犯知识产权犯罪的刑事立法仍然存在两个方面的问题:第一,与相关部门法的衔接与协调有所欠缺;第二,系统性和完整性有待提高。从罪名设置看,未将反向假冒注册商标、冒充专利、非法实施他人专利以及非法出租侵权复制品的行为犯罪化。从构成要件的设置看,首先,侵犯商标权犯罪的覆盖范围不够广泛,没有将服务商标纳入保护范围,且行为方式的规定过于单一,与商标法的规定衔接不够。其次,侵犯着作权罪在主观方面要求过于苛刻,客观方面行为方式的规定偏窄,与着作权法衔接不够。再次,关于定罪标准,尤其是犯罪数额的规定不尽合理。从法定刑设置看,刑种单一,缺乏针对性和明确性,罪刑结构也不尽合理,缺乏协调性。
二、罪名设置
(一)增设反向假冒注册商标罪
许多知名企业通过购进物美价廉的产品,贴上自己的商标再重新投入市场,从而占领市场,这种反向假冒注册商标的行为既侵犯消费者的合法权益,又损害企业自身的信誉,同时也有违公平竞争的市场秩序。我国处于市场经济的蓬勃发展阶段,许多企业努力打出自己的品牌,准备走向世界。如果对反向假冒商标的犯罪行为不予惩罚,外国的知名企业很有可能通过这种手段让我国消费者花着买进口货的钱买国货,同时还占领我国市场。⑴因此,本文建议增设反向假冒商标罪,将此等行为纳入刑法的调整范围。
也许有人会说,反向假冒注册商标的行为并未侵犯商标权人的权益,因为行为人本人就是商标权人。这显然是对侵犯知识产权犯罪客体的狭隘理解。事实上,侵犯知识产权犯罪所侵犯的不仅仅是知识产权人所享有的权利,也包括消费者的合法权益以及其他参与市场竞争者的合法权益。即使就知识产权人的权利而言,也不仅仅局限于财产权利,有些情况下也包含人身权利,如着作权。正因为如此,刑法典才将侵犯知识产权的犯罪归入破坏社会主义市场经济秩序罪而非侵犯财产罪。
(二)增设冒充专利罪
作为唯一一个直接保护专利权的罪名,假冒专利罪的适用范围仅限于假冒“他人”专利的行为。然而,“假冒他人专利”的行为,无法涵盖“冒充专利”行为。假冒他人专利的行为,侵犯的是他人的专利权,而冒充专利的行为并不直接侵犯任何人的专利权,因为根本就没有真实的专利存在。但是,行为人以非专利冒充专利,不但直接侵害了消费者的合法权益,破坏了专利管理制度和秩序,而且会动摇公众对专利的信赖,从而有可能间接地对真正的专利权人产生一定的消极影响。就社会危害性而言,冒充专利的行为并不亚于假冒他人专利的行为,理应将其犯罪化。
冒充专利的行为实质上是一种欺诈行为,本可定性为诈骗罪,但鉴于专利的特殊性,完全有必要为其单独设立一个罪名。这种立法例在现行刑法典中不乏其例,如金融诈骗罪一节里的各种具体罪名以及合同诈骗罪等。与商标权和着作权相比,刑法对专利权的重视程度明显不足。这一点从罪名设置的时间、数量和罪状描述的详略上可见一斑。因此,应当完善 侵犯专利权犯罪的罪名体系,加强刑法对专利权的保护。
(三)增设非法实施他人专利罪
非法实施他人专利与假冒专利是完全不同的两种行为。假冒他人专利,是打着他人专利的旗号,宣传、制造、销售自己的产品;而非法实施他人专利,则是未经许可,使用他人的专利技术。由于在专利领域大量存在非法实施他人专利的违法行为,故有必要将其纳入刑法的调整范围。同时,为了更好地贯彻罪刑法定原则,做到刑法与专利法的衔接与协调,刑法典应当细化罪名,增设非法实施他人专利罪。
(四)增设非法出租侵权复制品罪
有论者主张增设非法出租侵权复制品罪,⑵本文深表赞同。非法出租侵权复制品与销售侵权复制品的行为在性质上颇为相似,二者的社会危害并无明显差别,刑法已将后者规定为犯罪,没有理由不将前者犯罪化。而且,由于二者在客观方面有所不同,后者无法将前者包含在内。首先,二者行为方式不同,一个是出租行为,一个是销售行为。其次,二者违法所得不同,在数量相等的情况下,出租侵权复制品的违法所得远远小于销售,如对此两种行为不加区分,则定罪标准难以掌握。
三、犯罪构成要件的合理设置
(一)将服务商标纳入刑法保护范围
根据商标法的规定,商标侵权行为的对象包括服务商标在内。国家商标局商标(1999)12号《关于保护服务商标若干问题的意见》也规定,《商标法》及其实施细则中关于商品商标侵权行为的有关规定同样适用于服务商标,判断商品类似和商品商标近似的原则同样适用于类似服务和近似服务商标。该《意见》还详细规定了服务商标侵权行为的6种情形。遗憾的是,刑法没有将服务商标纳入其保护范围。这显然是不合理的。现实生活中,除部分商家明显存在无意识的侵权行为之外,故意侵犯服务商标的行为也不乏其例。
当然,服务商标与商品商标相比有其特殊性。服务商标是区别不同服务来源的标志,服务商标侵权行为主要是通过服务场所的招牌、宣传广告等使公众知晓,达到误导的目的。由于除商标之外,环境、人员、质量等也会影响服务的优劣,司法实践中很难将经营额与使用的服务商标直接挂钩。如何认定侵犯服务商标权犯罪的数额,有待进一步研究。
(二)扩充侵犯商标权犯罪和侵犯着作权罪的罪状
2001年《商标法》第52条第1项和2013年《商标法》第57条第1、第2项对假冒注册商标的行为作了具体描述:“未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。”不难发现,该条包含四种侵犯商标权的行为方式,即未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标、在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标、在类似商品上使用与其注册商标相同的商标以及在类似商品上使用与其注册商标近似的商标。而刑法典仅将第一种情形规定为犯罪。有人认为,这既不符合《TRIPS协定》要求,也不适应侵犯商标权行为多样化的现实,并建议将其余3种情形也犯罪化。⑶本文认为这一建议十分中肯。
此外,商标侵权行为在某些领域还有一些特殊的表现形式。例如,在汽车零部件销售及汽车维修行业中,一些汽车零部件销售商店和汽车维修站点未经商标注册人的许可,在其店铺的醒目位置将一些中外汽车企业注册商标的文字或者图形作为店铺的招牌使用,造成其是某汽车企业“专营店”、“专修店”、“特约经销点”或“特约维修站”的假象。
与侵犯商标权犯罪立法的情形类似,2001年和2010年修订后的《着作权法》第48条均规定了8种侵权行为构成犯罪,可以追究刑事责任,而刑法典只规定了其中的4种侵权行为可以构成犯罪。《着作权法》中明确列举的一些犯罪行为在刑法中没有相应的条文可遵循,形成法律之间的脱节,反映出刑法的滞后性。⑷
(三)取消侵犯着作权罪犯罪目的要件
根据《刑法》第217条和第218条规定,侵犯着作权罪和销售侵权复制品罪的成立以侵权人具有营利目的为前提。本文认为,这种规定过于片面,不尽合理。首先,犯罪目的要件不适当地缩小了刑法对着作权的保护范围。司法实践中,侵犯着作权的行为并非都以营利为目的,有些是为了实施不正当竞争行为,或者报复他人,损毁他人声誉,有些则是为了吸引客户。这些不以营利为目的的侵权行为与以营利为目的侵权行为在社会危害性方面并无显着差别。本文主张,侵犯着作权罪和销售侵权复制品罪应当以故意为要件,但没有必要局限为营利目的,因为他们不是单纯的财产犯罪。刑法应将不属于法律明确规定的“合理使用”范围而犯罪数额或数量较大的情形,一律规定为犯罪。其次,犯罪目的要件使侵犯知识产权犯罪的罪名体系内部缺乏一致性。刑法对侵犯商标权、专利权以及商业秘密权的犯罪均未设置“以营利为目”这一主观要件,却将其强加于侵犯着作权的犯罪,显得有失公正且不够协调。再次,犯罪目的要件也使刑法与着作权法无法保持一致性。与刑法典相比,2001年和2010年修订后的《着作权法》在第48条关于刑事责任的条款均未规定“以营利为目的”的主观要件。
(四)合理设定侵犯商业秘密罪的主客观方面
有论者指出,刑法将违反约定随意处置他人商业秘密给权利人造成重大损失的行为规定为侵犯商业秘密罪,而对于对社会危害性更为严重的违反法定义务处置权利人商业秘密的行为未作规定是轻重不分,并建议将违反法定义务的侵犯商业秘密行为犯罪化,而将违反约定义务的侵犯商业秘密行为交由民法调整。⑸本文同意前者的意见,但对后者不敢苟同。因为违反约定义务的行为并非只能由民法调整,只要后果严重的,完全可以进入刑法的调控范围。因此,本文建议在
《刑法》第219条中增加对违反法定义务非法处置权利人商业秘密行为的规定。
根据《刑法》第219条规定,他人直接侵犯商业秘密构成犯罪的,其主观方面只能是故意,但第三人侵犯商业秘密构成犯罪的,其主观方面既可以是故意,也可以是过失。有论者认为这一规定极不合理,主张只处罚第三人故意侵犯商业秘密的行为。⑹本文对此深表赞同。原因在于,第三人的侵权行为是间接的,如未将他人的直接过失行为规定为犯罪,则没有理由将第三人的过失行为犯罪化。
(五)合理设置定罪标准
刑法在侵犯知识产权犯罪的相关条文中关于定罪标准的规定比较混乱,缺乏统一性。《刑法》第213条、第215条及第216条要求“情节严重”,第214条要求“销售金额数额较大”,第217条要求“违法所得数额较大或者有其他严重情节”,第218条要求“违法所得数额巨大”,第219条要求“造成重大损失”。与之相应的司法解释将“其他严重情节”主要解释为“非法经营数额”、“违法所得数额”、“销售金额”、“货值金额”(尚未销售的)等。归结起来,主要有4种定罪标准,即“违法所得数额”、“非法经营数额”、“销售金额”以及“损失数额”。
从法理上看,关于经济犯罪的定罪标准有三个问题需要注意。第一,犯罪数额不等同于犯罪数量,不可只重前者,以偏概全。犯罪金额大不一定犯罪数量大,反之亦然。有的情况下,考察犯罪数量比考察犯罪数额更为实际。例如,以极其低廉的价格贩卖盗版DVD的行为,不仅严重侵犯了权利人的合法权益,而且对市场秩序造成了极大的破坏,如只看其违法所得,则会因达不到定罪标准而无法对其进行刑法规制。2007年4月5日,最高人民法院、最高人民 检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》对犯罪数量即给予了重视。根据该司法解释,在侵犯着作权罪中,侵权复制品数量合计在500张(份)以上的,属于《刑法》第217条规定的“有其他严重情节”。第二,就犯罪金额而言,刑法中存在着多个差异颇大的衡量标准,有待合理化与统一化。例如,销售假冒注册商标的商品罪与销售侵权复制品罪同属销售型犯罪,但二者定罪标准迥异:前者是以“销售金额数额较大”为要件,后者以“违法所得数额巨大”为要件。很显然,销售金额数额大的,违法所得数额不一定大,反之亦然。“违法所得数额”是从犯罪人的角度考虑的,“非法经营数额”和“销售金额”是从市场秩序的角度考虑的,而“损失数额”则是从权利人或受害人的角度考虑的。本文认为,应当以市场秩序为主,兼顾权利人利益损失,制定入罪标准,即以“非法经营数额”或“销售金额”为主,以“损失数额”为辅,综合认定犯罪数额,因为刑法应当关注的是犯罪行为对社会造成危害的程度,而不是犯罪人获利的大小。尽管违法所得有时在一定程度上也能反映行为的危害程度,但是它毕竟具有或然性和间接性。第三,应当重视其他情节在认定知识产权犯罪中的作用,避免“唯数额论”。犯罪的本质是行为的社会危害性,在多数情况下犯罪数额能够反映出侵权行为的社会危害程度,但在某些情况下,比如犯罪数额无法衡量或者达不到法定标准时,则应兼顾其他犯罪情节,如作案次数、危害后果、社会影响等,否则便有放纵犯罪之弊。
四、法定刑设置
(一)调整罪刑结构
根据《刑法》规定,除了销售侵权复制品罪和假冒专利罪各自只有1个法定刑幅度以外,其余各种侵犯知识产权犯罪均有两个法定刑幅度,而且所有的法定刑都完全相同。这显然是不合理的,因为没有任何理由认定,也没有任何数据显示这两种犯罪本身在危害程度上没有轻重之分。
有人认为,给假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪与销售假冒注册商标的商品罪设置相同的法定刑不符合罪责刑相适应原则,并建议比照假冒注册商标罪和非法制造注册商标标识罪的法定刑,适当降低销售假冒注册商标的商品罪和销售非法制造的注册商标标识罪的法定刑。⑺与此类似,有人主张将侵犯知识产权犯罪分为制造类和销售类,认为前者属于“源”,是前置性和根本性的,其危害性较大,而后者属于“流”,是前者的补充和继续,其危害性相对较小。⑻本文认为,这些观点有失片面,因为生产、制造行为和销售行为是相辅相成、互相依存的,没有制造自然没有销售,但是如果没有销售,制造也就毫无意义。从整体角度看,二者具有同等的危害性,不应厚此薄彼。刑法典在生产、销售伪劣商品罪一节中的各种具体罪名并未将生产行为与销售行为分别定罪或设置不同的法定刑,或许也正是这个原因。
(二)罚金刑的地位及幅度
有人认为,惩治侵犯知识产权犯罪应以罚金刑为主,以自由刑为辅。⑼本文认为,这一主张从理论上讲是合理的,但从我国国情出发,在现行刑法典以自由刑为中心的框架之下,这样做不太现实,因为它涉及的不仅仅是侵犯知识产权犯罪,而是牵一发而动全身。
刑法典对所有侵犯知识产权犯罪都采取了无限额罚金制的立法方式,这不能不说是一大遗憾。2007年4月5日,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》明确了罚金刑适用的幅度:“罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下,或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。”本文认为,应当效仿抗税罪、骗取出口退税罪等罪的立法例将这一做法直接纳入刑法典。
(三)增设资格刑
目前我国刑法对于商标权犯罪没有相应的资格刑规定。商标权犯罪具有专业性和隐蔽性的特点,通常与犯罪人拥有某特殊资格有联系。因此,本文建议针对商标权犯罪的特点设立相应的资格刑,如禁止侵犯商标权人一定期限内从事某职业、担当某职务,限制其从事某些商业活动等,从而有效剥夺其再犯的可能性。
【注释与参考文献】
⑴参见王悦骊:《我国商标权的刑事立法完善》,中国政法大学硕士学位论文,2011年,第18页。
⑵参见寇占奎、郑新建:《我国知识产权犯罪罪名体系的完善》,载《河北广播电视大学学报》2013年第3期。
⑶参见王悦骊:《我国商标权的刑事立法完善》,中国政法大学硕士学位论文,2011年,第18~19页。
⑷参见李丹辉:《中美着作权刑法保护比较研究》,山西大学硕士学位论文,2011年,第23页。
⑸参见李草原:《论侵犯商业秘密罪》,吉林大学硕士学位论文,2005年,第37页。
⑹参见李草原:《论侵犯商业秘密罪》,吉林大学硕士学位论文,2005年,第38页。
⑺参见王悦骊:《我国商标权的刑事立法完善》,中国政法大学硕士学位论文,2011年,第18页。
1954年以后，中国刑法学在译介、引进苏联刑法学理论和著作的同时，逐渐开始运用马克思主义的立场、观点和方法研究一些刑法学基本理论问题，如把马克思主义的阶级斗争学说运用于犯罪现象研究，揭示犯罪的阶级本质；以马克思主义哲学关于因果关系的原理为指导研究刑法中的因果关系。1954年10月，国家立法机关正式开始起草《中华人民共和国刑法》，到1957年6月，先后拟出22稿。为配合、 参与《刑法》起草工作，刑法学者相继对刑法的溯及力、犯罪的概念和本质、刑法因果关系、两类不同性质的矛盾、未成年人犯罪、过失犯罪、犯罪动机、刑罚目的、刑罚种类、量刑、自首、刑法分则体系以及某些具体犯罪等问题，进行了比较深入的研讨。李光灿先生还出版了新中国刑法学第一部学术理论专著《论共犯》。为满足教学需要，一些政法院校和刑法学者个人还编写了《中华人民共和国刑法教学大纲》（中国人民大学与北京政法学院合编）、《中华人民共和国刑法总则讲义》（中央政法干校编著）和《中华人民共和国刑法》（张中庸编）等教材。这些教材以苏联刑法学的犯罪构成理论为基础，初步勾画出了中国刑法学总论的大致的轮廓。
从1949年至1957年的近10年间是中国刑法学的转型时期。这个时期的基本特点表现为全面否定旧刑法学说，效仿苏联刑法学，试图构建新中国的刑法学体系。全面否定旧法学为崭新的社会主义刑法学的创立扫清了障碍，但也割断了刑法学的历史联系。通过学习苏联刑法学我们学习了马克思主义刑法理论，但也存在不顾中国实际情况全盘照搬苏联刑法学的教条主义的倾向，从而最终为创建新中国社会主义刑法学的科学体系预设了潜在的障碍。
1957年开始的“反右斗争”使刚刚起步的新中国刑法学遭受严重挫折。“反右斗争”把提倡犯罪构成理论、实行罪刑法定原则及贯彻刑法人道主义原则等现代刑法思想，统统批判为“资产阶级旧法观点”、“修正主义观点”、“为复辟旧法开辟道路”。此后，整个社会“左”倾思潮逐步泛滥，法律虚无主义愈演愈烈，刑法学研究领域“禁区”林立，许多重大理论问题，如刑法基本原则、犯罪构成、刑罚目的、死刑都无人问津。这一时期公开发表的为数不多的刑法学论文，也多侧重于政治性较强或刑事政策方面的课题，如犯罪与阶级斗争、两类矛盾学说在刑法中的运用，惩办与宽大的对敌斗争政策等，研究的目的也是为政治斗争服务。1966年“文化大革命”开始后，随着法制的全面破坏，政法院系基本被解散，刑法学研究跌到了深谷，完全处于停顿状态。
四、中国刑法学的恢复和发展
1978年底，中国共产党召开第十一届三中全会以后，鉴于十年动乱的惨痛历史教训，国家确立了加强社会主义民主、健全社会主义法制的基本国策。国家立法机关在原有刑法草案基础上加紧了刑法制定工作。1979年7月1日，新中国第一部刑法典《中华人民共和国刑法》正式颁布，标志着新中国刑事法制建设进入了一个新阶段。以刑法典的颁布和实施为契机，中国刑法学研究从此也进入了一个全面恢复和发展的新时期。
79刑法典颁布后的头几年，中国刑法学界围绕着学习、宣传、普及刑法进行了大量的注释性研究工作， 并初步展开了刑法学理论研究。 1984年中国刑法学界的全国性学术组织-中国法学会刑法学研究会宣告成立，高铭暄教授当选为首任总干事，并连任至今。中国刑法学研究会在联系、协调刑法学界研讨重大的刑法理论和实践问题，推动刑法学研究的发展和深入方面，做了大量的学术组织工作。自1984年至今，中国刑法学研究会每年均召开学术研讨会，根据刑事法制建设和刑法学发展的需要确定研讨议题，会上进行论文交流和研讨争鸣，会后将论文结集出版。1988年国家立法机关酝酿全面修改刑法以后，中国刑法学积极参与刑法修改的理论准备，围绕刑法的修订和完善进行了理论研究，并取得了丰硕的成果。特别是在1996年国家立法机关正式决定修改刑法典后，中国刑法学界许多学者一方面直接参与了刑法典的修订和讨论，另一方面则围绕刑法典的修改和完善问题，发表了一大批学术论文、专著和专题报告。这些著述对从刑法修改时机是否成熟到刑法修改的价值取向；从刑法典的各项原则到具体制度；从刑罚种类的增减、刑罚结构的调整到刑罚裁量和执行制度的完善；从分则体系的设置到各种具体犯罪的增减；从罪状的表述方式到罪名的确立原则等各方面的问题，进行了相当深入、全面的探讨，其中不乏科学性与可操作性皆备的上乘之作，有许多科学、合理的建议被新的刑法典吸收成为刑法规范，有的虽然没有被立法者采纳， 但同样具有重要的学术研究价值和实践指导意义。 1997年3月14 日八届人大五次会议通过全面修订的《中华人民共和国刑法典》后，中国刑法学界则又一次掀起了全面注释刑法的热潮，但也有许多学者对新刑法典进行了冷静的理论思考和反省，提出了值得注意的中肯批评。
总体概括，这一时期中国刑法学研究涉及的领域和范围相当广泛，主要包括：刑法学的体系、罪刑法定与类推制度、刑法解释、罪刑相当与刑罚个别化、犯罪的本质与特征、刑事责任、犯罪构成理论模型、犯罪客体与犯罪对象、刑法因果关系（必然因果关系还是偶然因果关系）、法人犯罪及其刑事责任、罪过形态及其构成、正当防卫的必要限度和防卫过当的罪过形式、故意犯罪的停止形态（重点是犯罪未遂）、共同犯罪、罪数形态、刑罚权及其根据、刑罚目的、刑罚功能、管制刑的存废、死刑的适用、罚金刑制度的完善、重刑化与轻刑化之争、刑罚裁量的原则与方法、自首、数罪并罚、累犯制度、反革命罪的存废、各种具体犯罪特别是经济犯罪和职务犯罪的构成特征、认定及其处罚原则等。这一时期的刑法学研究主要呈现出以下特点：[1]
1.密切联系刑事法制建设的实际进行刑法学研究。1979年以后，我国进入全面改革开放和现代化建设的新时期，以工业化、城市化、市场化、国际化和现代化为特征的社会结构的全面转型使得我国的刑事犯罪也发生了结构性的变化。不仅传统的严重危害社会治安的犯罪总量大幅上升、持续居高不下，重、特大恶性案件不断发生，从而形成了建国后少有的犯罪高峰，而且出现了许多新型的经济犯罪和职务犯罪，从而严重地阻碍了市场经济体制秩序的建立，妨碍了国家机关廉洁、高效的运转。为了遏制这一新的犯罪浪潮和犯罪形态，自1981年起，中央即提出了从重从快严厉打击严重刑事犯罪的刑事政策。1982年全国人大常委会颁布《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》，此后又相继颁布了23部单行刑法，并在有关经济、行政、文化、教育、环境卫生等方面的法律增设了刑事罚则，加重了对许多犯罪的处罚，增设了许多经济犯罪，对刑法的某些条文作了必要的修改和补充。立法的变更呼唤与之相适应的理论。我国刑法学不仅充分论证了从重从快严厉打击严重刑事犯罪的刑事政策，而且还集中精力对经济犯罪和职务犯罪进行了相当深入研究，并在此基础上逐步形成了较为系统的经济刑法理论和职务犯罪理论，如杨敦先等主编《经济犯罪学》、陈兴良主编经济犯罪与经济刑法系列研究丛书，包括《经济犯罪学》、《经济刑法学（总论）》、《经济刑法学（各论）》、《经济犯罪疑案探究》四册，刘白笔等著《经济刑法学》，樊凤林等主编《职务犯罪的法律对策和治理》。
2.刑法学基础理论研究不断深入。20年来，中国刑法学在紧密联系刑事立法和司法实践进行理论研究的同时，对刑法学的许多基础理论问题也进行了相当深入的探讨，发表和出版了一大批具有较高学术水准的学术论文和专著。如高铭暄、王作富主编的《刑法学原理》（三卷本）、《新中国刑法的理论与实践》、马克昌主编的《犯罪通论》和《刑罚通论》、储槐植的《刑事一体化与关系刑法论》、樊凤林主编的《犯罪构成论》、陈兴良的《罪刑法定的当代命运》、《当代中国刑法新理念》、赵秉志的《刑法研究系列》（五卷本）、张明楷的《犯罪论原理》、《刑法的基础观念》、《刑事责任论》、何秉松的《法人犯罪与刑事责任》、苏惠渔等的《量刑与电脑-量刑公正合理应用论》等都是刑法基础理论研究的力作。陈兴良的刑法哲学“三步曲”《刑法哲学》、《刑法的人性基础》、《刑法的价值构造》则把对刑法哲理的深层思考推到了一个崭新的境界。此外，中国刑法学界还将研究的视角触及到形而上的刑事政策层次，相继出版了杨春洗等主编的《刑事政策论》、马克昌主编的《中国刑事政策学》和肖扬主编的《中国刑事政策和策略问题》等刑事政策学著作。特别应当指出的是，这个时期，随着我国刑法学研究生教育培养体系的健全和发展壮大，在老一辈刑法学者的栽培和提携下，作为我国刑法学界的新生代代表的一大批刑法学硕士、博士在刑法学基础理论研究方面显示了雄厚的学术功底，相继发表了包括《共同犯罪论》（陈兴良）、《犯罪主体论》（赵秉志）、《刑法因果关系论》（张文、龚明礼）、《犯罪未遂的理论与实践》（赵秉志）、《正当防卫论》（陈兴良）、《犯罪构成原理》（刘生荣）、《论教唆犯》（吴振兴）、《刑法中的一罪与数罪问题》（顾肖荣）、《刑法中的行为论》（熊选国）、《定罪导论》（王勇）、《刑法的经济分析》（陈正云）、《刑事立法导论》（赵国强）、《犯罪与刑罚新论》（甘雨沛、杨春洗、张文主编）、《刑事责任通论》（张智辉）、《刑事责任论》（冯军）、《刑罚学》（邱兴隆、许章润）、《刑罚适用论》（周振想）、《自由刑比较研究》（李贵方）、《死刑通论》（胡云腾）、《刑罚结构论》（梁根林）等以硕士、博士学位论文为基础的学术专著。此外，还有相当数量的具有一定理论深度的硕士、博士学位论文或以论文形式发表，或藏之深闺，它们的发表和写成同样大大深化了对刑法基础理论问题的研究。
3.尝试重构刑法学理论体系。中国现行的刑法学体系是在50年代学习苏联刑法学的基础上，根据79刑法典的体系，而在80年代初期刑法学界组织编写的教科书中构建的。但是，随着刑法基础理论研究的逐步深入，特别是随着邓小平同志“建设有中国特色的社会主义理论”的基本成型，中国刑法学界已经不满足于既成的刑法学体系，而提出了建立有中国特色的社会主义刑法学体系的要求和构想。1984年中国刑法学研究会成立大会首次进行学术研讨会，即将刑法学体系的重建作为大会的专门议题，一些学者纷纷提出了各自的构建中国特色的社会主义刑法学体系的初步设想。《法学研究》1987年第1 期发表了何秉松教授的《试论建立有中国特色的犯罪构成体系》一文，对建立具有中国特色的犯罪构成理论体系进行了大胆的设想，进一步推动了关于重构刑法学科学体系的研讨。还有许多学者从探讨刑事责任问题入手，提出了不同于通行的“犯罪-刑罚”两极结构的刑法学体系的模型。如敬大力在《刑事责任一般理论研究》硕士论文中认为，刑事责任是具有实存意义的独立实体，“犯罪-刑事责任-刑罚”的逻辑结构，应当成为处理案件的具体步骤和过程，成为刑法学的基本体系。王勇博士在《定罪导论》一书中提出，犯罪是承担刑事责任的基础，刑事责任又是刑罚的前提，因此，刑法学体系的基本定型应当是“刑事责任-刑罚”。张明楷教授在《刑事责任论》一书、张文教授等人在《刑事责任要义》一书中提出，犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果，刑罚只是实现刑事责任的基本方式，但不是唯一方式。因此，应当将刑法包括刑法学的体系由现行的“犯罪-刑罚”的体系改为“犯罪-刑事责任”的体系。《中国社会科学》1987年第4期发表的陈兴良、 邱兴隆《罪刑关系论》一文阐述了犯罪与刑罚之间的辩证关系，提出“罪刑关系的基本原理应成为具有中国特色的社会主义刑法学体系的中心”基本命题。《法学研究》1988年第5期发表的陈兴良、邱兴隆的 《刑法学体系的反思与重构》则进一步提出，应当打破传统的犯罪论与刑罚论的基本格局，超越刑法条文体系，以罪刑关系的基本原理为经线，以罪刑关系的辩证运动为纬线，建立以罪刑关系辩证运动的一般规律为研究对象的刑法学体系。可惜的是，中国刑法学关于重构刑法学体系的理论探讨并没有持久深入地进行下去，重建刑法学理论体系的理论构想并没有化为重构中国刑法学理论体系的实际行动，以至传统的刑法学体系在时下中国刑法学的地位依然坚如磐石。
4.外国刑法学研究不断加强。这一时期，中国刑法学界加强了中外学术交流，派出人员出国访问、考察、学习外国刑法和刑法学，同时聘请国外知名刑法学者到国内讲学、做学术报告，扩大了中国刑法学的视野，使中国刑法学日趋开放性和国际化。这一时期翻译出版了一批重要的西方刑法理论著作，如《刑罚与预防犯罪》、《刑事责任与刑罚》、《日本刑法总则讲义》、《英国刑法导论》、《论犯罪与刑罚》、《惩罚与责任》、《肯尼刑法原理》、《立法立论-刑法典原理》、《犯罪论的基本问题》、《刑法的根基与哲学》、《刑法的基本思想》、《犯罪构成要件理论》、《意大利刑法学原理》、《法国刑法总论精义》等刑法学著作以及《法国刑法典》、《德国刑法典》、《韩国刑法典》、《意大利刑法典》、《日本刑法典》、《美国量刑指南》等刑事法典。在对外国刑事立法、司法实践及理论研究充分了解和把握的基础上，我国刑法学者出版了外国刑法学的拓荒之作，如甘雨沛、何鹏的《外国刑法学（上、下册）》、甘雨沛的《比较刑法学大全》（上、下册）、储槐植的《美国刑法》、周密主编的《美国经济犯罪和经济刑法研究》、朱华荣主编的《各国刑法比较研究》等。另外还有一批介绍评述外国刑法和刑法学的译文和文章，主要涉及西方刑事政策以及刑事立法最新进展，未成年人犯罪、法人犯罪、过失犯罪、共同犯罪、集团犯罪、刑罚目的、死刑、自由刑、罚金刑、累犯、缓刑、假释、保安处分、电脑犯罪、金融犯罪、证券犯罪以及古典刑法学派代表人物贝卡利亚、费尔巴哈、边沁、实证学派代表人物龙勃罗梭、加罗法洛、菲利、李斯特、新社会防卫论主将安塞尔等人的刑法思想。
5.国际刑法和区际刑法的研究取得了很大进展。国际刑法是国际公约中旨在制裁国际犯罪、维护人类共同利益的刑事规范的总称，是国内刑法的国际方面与国家法的刑事规范相结合而形成的一个独立的法律部门。近年来，随着我国改革开放的深入，对外交往的增多，涉外犯罪、跨国犯罪和国际犯罪逐渐增多，在打击跨国犯罪特别是国际犯罪时进行国际刑事合作成为客观必要。因此，我国学者对国际刑法的概念、适用原则、国际犯罪的构成以及国际刑事司法合作等国际刑法问题进行了初步的研究，并发表和出版了一些有份量的学术研究成果，如黄肇炯的《国际刑法概论》、刘亚平的《国际刑法学》、张智辉的《国际刑法通论》、陆晓光主编的《国际刑法概论》等。随着“一国两制”的落实和香港、澳门的回归，对港澳台刑法的研究得到迅速加强。港、澳、台与内地互涉刑事案件的法律适用与司法协助的研究成果也不断出现，如宣炳昭的《香港刑法导论》等。
对新时期中国刑法学的发展进程及取得的成就，陈兴良教授曾经作过一个总体评价：“回顾18年来我国刑法理论发展的历史轨迹，我们可以清晰地看到从学习刑法、宣传刑法开始，通过对刑事立法与刑事司法的研究，刑法理论逐渐走向深入。最初的是以刑法为注释对象的研究，后来是以刑法为评判对象的研究，以至超越刑法的研究，从注释刑法学到理论刑法学再到刑法哲学，我国刑法理论在自我超越中嬗变与递进，成为法学领域中研究力量雄厚、研究成果突出的一个学科。”[2] 我们认为，这一评价是基本符合近20 年来中国刑法学研究发展的实际情况的。确实，新时期的中国刑法学不仅发表和出版了许多注释性的刑法著作和高质量的刑法学教材，而且发表和出版了一大批具有相当学术水准和理论深度的刑法学基础研究学术论文和专著。不仅产生了许多德高望重、道德文章俱佳的老一辈刑法学家，而且培养了一大批才华横溢、学术积淀深厚的中青年学者。这些都是中国刑法学值得骄傲和自豪的学术成就，也是中国刑法学进一步发展和繁荣的资本和资源。但是，另一方面，我们也必须承认，新时期中国刑法学同样也存在类似经济生活中的泡沫现象的表面的虚假的繁荣。迄今为止，中国刑法学研究的成果就其公开发表的数量而言，或许可以用汗牛充栋予以形容，一些刑法学者的著述动辄上百万、几百万，甚至上千万。我们应当为他们辛勤耕耘而取得的丰硕成果而骄傲。然而，“理论研究上水平的主要标志是出思想（新思想）。”[3] 审视时下中国刑法学的高产作品，我们也有理由怀疑我们的刑法学真的产生了那么多的学术思想吗？有如此之多的学术成就，为什么我们没有产生一个学术大师，甚至还没有形成一个具有自己的学术理论体系和风格的学派？！评价近20年来的中国刑法学研究的学术成就，我们不能为表面的繁荣所迷惑而陶醉其中，甚至认为中国刑法学研究已经走到尽头，“革命”已经基本成功。客观地讲，中国刑法学研究基本上还是粗放经营，还停留在追求成果数量的“数量刑法学”的初级阶段，距离集约化经营、以注重质量、讲究规范、追求高水准、高品位、独立的学术人格为基本特征的“质量刑法学”的高级阶段还相距甚远。中国刑法学要走出初级阶段，摆脱“法学幼稚”的讥讽，成为一门真正意义上的科学，依然任重而道远，还有很多本原性的工作需要完成。中国刑法学的全体同人尤其是我辈中青年学者应当具有强烈的危机意识，肩负起历史的责任，将中国刑法学推向质量刑法学的新阶段。
「注释
[1]限于篇幅，本文不打算具体评介近二十年来丰富的刑法学研究成果，而只是从总体和宏观上勾画近二十年刑法学的发展轨迹。详情可以参阅高铭暄主编《新中国刑法科学简史》，中国人民公安大学出版社1993年版。
