刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。而什么样的目的才是正当的，正当的目的之界限何在，又是一个理论问题。既然理论决定方法，于是不难理解，刑法理论决定刑法方法。进一步深究，任何刑法理论都还有一个“前理解”问题，那就是刑法理论观。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。
一、司法刑法学的理论与方法
刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。随着社会对刑事司法的需求日益提高，随着刑事司法日渐文明化，出现了一种以为刑事司法服务为目的的刑法理论，在我国古代表现为律学，在西方的古罗马时代表现为注释法学。作为一种专门的理论形式，面向司法实践的刑法理论无疑是人类社会第一种刑法理论。当代改革开放以后，我国也出现了注释刑法学，由于对注释刑法学的不满，学界又出现了规范刑法学、刑法解释学、刑法教义学⑴、刑法信条学⑵等不同诉求。尽管表现形式和理论逻辑各有不同，但有一点是共同的，就是它们都致力于为刑事司法服务。因此，这种层面的刑法理论不仅务求“有用”，而且“用”在司法，这是人的实践理性在刑事司法领域的体现和要求。
应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。由于在我国传统中，刑事司法隶属于行政，而在当前政治体制中，刑事司法又有严重的行政化倾向（这是价值诉求问题，但并未因此改变刑法是司法法的事实），同时又由于片面强调理论联系实际，我国面向司法的刑法理论就不自觉地采取了行政逻辑方法，而非司法逻辑方法。考虑到这一点，为了使这个层面的刑法理论真正面向司法，笔者提出并倡导“司法刑法学”的理论与方法，以区别于前述各种刑法理论。“司法刑法学”的提法并不是要造一个新名词，而是为了表征理论与方法的创新。⑶
司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。这种形式理性是实现刑法的确定性、安定性所必需的，尽管封闭起来的刑法规范对某些从自然正义来看理应受到刑事惩罚的行为鞭长莫及，但这是保障人权所不可避免的代价。而在这个封闭的规范界限内，并不意味着凡是进入界限之内的行为都是犯罪，都应“依法”追究刑事责任。在罪刑法定主义看来，界限之外的行为绝对不是犯罪，界限之内的行为有可能不是犯罪。即是说，罪刑法定主义的刑法虽然首先强调刑法规范的形式理性，但绝不无视刑法规范的实质理性。而对于这种形式理性与实质理性的关系，不能只从哲学上理解和界定，更要从司法上理解和界定。从司法上理解和界定，意味着：
第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。在刑法注重行为人主观心态事实及其评价、注重预防犯罪和矫正罪犯的意义上，刑法是最强调个案差异的司法法。当然，这种理论上的个案差异性，在司法实践中只是在少数案件中才变得明显和重要，在大多数案件中刑事司法官仍然是墨守成规的。但这已足以表明，个案裁判必定是始于对个案行为的形式理性规范评判，而终于实质理性规范评判。只不过，对个案行为的实质理性规范评判，只是在少数案件中才变得明显和重要，这是由于此时在控辩双方之间发生了实质理性规范评判的分歧；而在大多数案件中，由于控辩双方不存在这种实质分歧，因而实质理性规范评判被遮蔽在形式理性规范评判之下而变得不明显、不重要了。
第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性；刑法规范的实质理性在司法中的主要载体则是辩方主体，或者说辩护职能依赖的主要是刑法规范的实质理性；而刑法规范的形式理性与实质理性在法官那里得到了有机统一。因为很显然，明显不是犯罪的行为，检察官通常是不会错误地起诉的，而其起诉的行为通常具备了法律明文规定的要件。在一些案件中，轻视辩护权是危险的，因为只有辩方才能提出行为不是犯罪的实质理性规范评判，也只有在此种前提下法官才能将刑法规范的形式理性与实质理性统一起来。
这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则：
其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。对于成案机制，我们可理解如下：首先，对于绝大多数社会行为，显然不是先经过刑法判断才确定它们不是犯罪，而是根本没有进入刑事司法视域。这类行为之所以不会花费任何刑事司法资源，只是基于民众“朴素的犯罪观”。其次，许多行为是犯罪，显然是理智正常的人都知道的，司法三段论纯属多余。再次，有些行为不是只根据“朴素的犯罪观”就能判定为犯罪的，但也不是先确定律犯哪条才成案的，而是基于“专业（法律人）的犯罪观”加以初步判定，再从刑法规定中加以验证的。但是，由于成案问题没有进入传统刑法学的视域，朴素的犯罪观和专业（法律人）的犯罪观就不可能被区分，更不可能被从上述意义上理解。即便是对定案机制，传统刑法学也失之偏颇。因为，在刑事司法过程中，定案机制不是一种单边主义的行政机制，而是一种由控辩审三方共同参与的司法机制。定罪被长期理解为一种认识活动，体现到实践中，就是采取行政逻辑，而其司法性被长期遮蔽着。因此，学者们提出的各种犯罪构成模式，往往是司法结论式的犯罪要件体系，而不是司法过程式的规范评判体系。司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是司法逻辑原则。
其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。司法刑法学应着力于满足刑事辩护的理论需要，以抵抗“欲加之罪，何患无辞”的形式主义追诉的威胁，使自身成为规制刑事权力的有力武器。作为定罪模式的犯罪构成，是且只能是控辩审三方共同使用的司法话语平台，尤其是辩方的诉讼防卫平台。在定罪活动中，辩方的辩护是防卫性的，即便需要其承担一定诉讼证明责任，也不要求自证无罪，而只要求证明至引起法庭合理怀疑，排除一切合理怀疑的证明责任不可动摇地总是在控方。因此，辩方的防卫都是以否定式命题提出。作为辩护之内容的否定式命题，在犯罪构成模式内应有一席之地，这必然就表现为在逻辑上继构成要件之后的排除性或消极性条件。[2]司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是权利逻辑原则。
其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。司法刑法学要做到将文本上的刑法规范变成现实中的刑法规范，实现公平正义，就必须关注我们社会自己的刑法生活，这就需要高度重视和深刻阐释刑法第1条所说“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”的法理。为此，笔者提倡对我国的刑法生活进行“描述——经验”维度的研究，并在“规范——实践”层面正确处理刑法生活与刑事政策的关系。[3]司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是生活逻辑原则。
在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。现在看来，这些主张之所以不妥，首先是因为其刑法学思维缺乏分化和在分化基础上的整合。思维形式的不断分化和整合，既是思维活动不断逻辑化和科学化的结果，也是其前提和基础。没有刑法学思维的分化，就没有刑法学体系的科学化。刑法学思维分化为基础刑法学、立法刑法学（下节予以探讨）与司法刑法学的不同层面，有利于刑法学思维的主观逻辑更符合刑法现象的客观逻辑。如果刑法学思维扁平化乃至平面化，势必使刑法学思维陷于混沌。因此，抽象谈论犯罪论与刑罚论，是很难论清犯罪与刑罚的。其次，定罪活动和量刑活动都是刑事司法活动，也都是刑法解释活动，同时又都不是由单边主体进行的非公共性、非程序性活动。因此，司法刑法学应研究作为一种司法模式的定罪和量刑。在此基础上，司法刑法学应为定罪和量刑活动的参与者提供参与定罪和量刑的技术手段。关于定罪的模式和技术的司法刑法学理论就是定罪论，关于量刑的模式和技术的司法刑法学理论就是量刑论。
二、关于立法刑法学与基础刑法学
在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么。[4]正是由于分析法学的努力，法律科学才得以建立和发展。18、19世纪之交，萨维尼最终确认了法学是一门实证法而非自然法的学科，从而使法学从哲学中独立出来，掀开了法学真正独立发展的历史。[5]“近代刑法学之父”费尔巴哈，是以“一种带有救世主式的附加条款的实证主义”、一种“有合法性的实证主义”，创立刑法学的。新派学者李斯特，较之费尔巴哈具有更为显著的实证主义倾向。[6]正是由于费尔巴哈把实证主义观念和方法引入刑法理论，他才被称为“近代刑法学之父”。这表明，刑法学是作为一种研究实证刑法的法律科学而存在的，其为刑法科学而非刑法哲学。在他之前的贝卡利亚，其划时代性的《论犯罪与刑罚》无可否认也是一种刑法理论，但不是实证的，而是思辨的，不是刑法科学的，而是刑法哲学的，故不应称贝卡利亚是刑法学之父，也不应认为他是刑法学家。由于法律实证主义主张立法学之类的与主观愿望密切联系的学问不属于法律科学，[4]因此在传统的刑法学体系中，面向立法的刑法学是没有存在合理性的，而没有立法刑法学与司法刑法学之分，刑法学的司法面向就必是被混沌地表述，因为这种刑法学事实上不得不顾及立法，其理论逻辑往往在司法与立法之间滑来滑去。
科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。二十世纪九十年代后期以后，通行的刑法理论观认为，刑法学的核心是刑法解释学，它通过对刑法的基本制度、犯罪构成的一般要件和特殊要件以及刑罚适用的解释，阐明刑法规范的客观意义，不仅有助于司法机关正确地适用刑法和帮助公民学习刑法，而且有助于刑法的修改、发展和完善。[9]这里，刑法学的立法面向仍是模糊的。在“理论刑法学”的探索中，有的学者提出刑法学体系由立法论、定罪论、量刑论、行刑论四大板块组成。[10]其中，立法论包括刑事立法的基本原则、刑事立法学体系、刑事立法结构、刑事立法解释。[11]近年来，有的学者也提出将刑法学分为注释刑法学、刑事立法学和刑法哲学。[12]很明显，司法需要理论指导，立法亦然，没有理论指导的立法不可能是科学的立法。法律实证主义之所以拒斥立法理论，是因为它在当时盲信立法是完美无缺的、立法能力是无限的，而这些观念渐成泡影，随之便提出了立法理论问题。但是，这个面向立法的刑法学体系，不宜称之为刑事立法学，这一称谓不如立法刑法学来得准确。司法刑法学的基本范畴是定罪论与量刑论，而立法刑法学的基本范畴则是立罪论与设刑论。
当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。第一，当今是一个立法频繁的时代，也是一个立法民主化的时代，立法以及立法评论活动亟需相关立法理论指导。第二，立法面向的刑法学之所以比司法面向的刑法学出现得晚，是一个历史现象，不能以古非今，以传统理论范式束缚当今理论面貌。第三，事实上在刑法领域存在许多分散的立法研究，而且谁也否认不了刑法解释的局限性，立法完善既不可避免，立法研究既比比皆是，就不能回避在刑法学中发展出体系性的立法刑法学的需要。
如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。如后所述，刑法哲学不是刑法学，故不是基础刑法学；刑法史学、刑事政策学等都不是基础刑法学，否则基础刑法学只是一个统称而已。由于古典学派法律教条主义的研究方法和报应主义的刑法观念局限了刑法学研究的视野，妨碍了对犯罪和刑法本质的认识，以德国学者李斯特为代表的实证学派主张将刑法学研究从狭窄的法律概念中解放出来。在此基础上，李斯特提出了建立包括刑事政策学、犯罪学、刑罚学和行刑学在内的“全体刑法学”设想。这种亦被称为“整体刑法学”的体系，是“为了克服专业的片面性，实现各部分的有机统一”，是“冯·李斯特所追求的伟大目标”。但是在德国，“由于各专业的任务和方法的不同，在这一领域并没有出现一个统一的学科”。⑹实际上，由学科建构规律和规范所决定，⑺这样的全体刑法学是不可能的。在我国，首先倡导刑事一体化的，是储槐植教授“在刑法之中、刑法之外和刑法之上研究刑法”的主张。有的学者据此主张建立“一体化刑法学”，在一体化刑法学中，狭义刑法学应处于核心地位，其次是刑事政策学、犯罪学、行刑学和刑事诉讼法学。[12]在方法论上重谈李斯特的老调是没有意义的，刑事一体化是先见之明，但应理解为刑法学者要立足于实体法而关照程序法，刑诉法学者要立足于程序法而关照实体法，如此等等，而不能理解为将各相关学科整合在一起，使之成为没有重心的大杂烩。
基础刑法学，也可称为刑法法理学或理论刑法学、元刑法学，是总结刑法的立法与司法实践经验、概括立法刑法学和司法刑法学的研究成果而建构起来的刑法学之基础科学。基础刑法学是对一定的刑法哲学理论的科学转化和延伸，同时也是立法刑法学和司法刑法学据以建立和展开的科学基础。如果大体上说，司法刑法学是司法参与者的刑法学，立法刑法学是立法参与者的刑法学，那么基础刑法学则可视为刑法学者的刑法学。因此，基础刑法学不应像立法刑法学或司法刑法学那样，不得不拘泥于民族国家一时一地实在刑法的立法实践或司法实践，而应放眼于全世界的刑法实践，寻求建立普遍性概念、原理和体系。19世纪初期，费尔巴哈就已明确提出了“普遍法学”概念。[14]费尔巴哈之后，耶林对历史法学派的狭隘观点进行了批评，认为如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物，并行不悖，就无法把握科学自身所处的世界。它不仅会使法学沦落到“国土法学”境地，还会使法学的境界下降到政治的境界。他竭力倡导一种普遍法律科学。沃勒斯坦在对19世纪社会科学进行反思过程中，首先也批判了那种视国家为唯一分析单位的国家中心主义取向。[15]这种观念，就是基础刑法学的指导原则。
这也意味着，不应把刑法学整体上定性为应用法学。应该反思那种将关于某种对象的科学研究要么归为理论科学要么归为实践科学（应用科学）的理论观。对任何对象的科学研究，都既有“理论的”，也有“应用的”。即使是巫术也分为“理论巫术”和“应用巫术”。弗雷泽认为，巫术作为一种自然法则体系，即关于决定世上各种事件发生顺序的规律的一种陈述，可称为“理论巫术”；而巫术作为人们为达到其目的所必须遵守的戒律，则可称为“应用巫术”。[16]同样，由巫术发展而来的宗教也包含着理论与实践两大部分，即对超人力量的信仰以及讨其欢心、使其息怒的种种企图。在两者之中，信仰在先，因为必须信仰神的存在，然后才会想到取悦于神。[16]以历史眼光看，学科体系建构会逐渐消除以往那种非此即彼的线性分类倾向。对任何一种实义客体，都可能也应该从不同层面进行研究，这些研究是功能互补，而无高低之分的。刑法学界前些年有学者主张刑法理论应是一种刑法哲学，有学者则主张刑法理论应是刑法解释学，⑻这也表现了非此即彼的思维方式。人在思考任何对象时，思维的一极总是牵挂着终极抽象，而另一极总是牵挂着终极具体，在这两极之间，有一个从抽象到具体或从具体到抽象的连续体，这个连续体可以划分为若干阶段，这些阶段便分别是基础科学、技术科学、科学技术的领域；而终极抽象的一极便是哲学（包括部门哲学）。所有这些思维，都是精神世界与现实世界相沟通的途径。
三、关于核心刑法学与边缘刑法学
由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。
近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]论者能够看到实证刑法学的广阔前景是值得赞赏的，但遗憾的是，这种分类是混杂的，并没有厘清其间的逻辑关系。首先，刑法哲学是不应与属于刑法科学的各学科并列在一个序列中的。其次，虽同属刑法科学，但具有实证科学性质的刑法数学、刑法人类学等是不应与具有规范科学性质的“刑事立法学”（本文所谓立法刑法学）等并列在同一序列中的。再次，所谓刑法学有广义与狭义之分，含义是模糊的，并不能据此确定各类、各种理论在刑法理论体系中的地位。复次，实证刑法学的具体学科是难以一一列举的，实际上有多少种实证科学，几乎就有多少种研究刑法的实证方法，就可以形成多少种实证刑法学。最后，刑事政策学并不属于刑法学，因为前者是一种权力科学，而后者是一种权利科学。
有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。刑事法学乃是就法学的观点、研究犯罪行为及其法律效果，以及犯罪的追诉、审判与执行的规范科学，包括刑法学（又称刑事实体法学）、刑事程序法学（含刑事诉讼法学与刑事证据法学）、刑事执行法学（含监狱学）等。犯罪学乃是采用科际整合的实证方法，研究犯罪（包括刑法尚未明文规定的新兴犯罪行为和自杀等社会偏差行为，下同）现象、犯罪行为与犯罪行为人的经验科学。刑事政策学乃是就法律政策的观点，研究各种促生抗制犯罪与预防犯罪成效的对策，包括刑罚理论与刑罚手段、保安处分理论与保安处分手段、刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策等。犯罪侦查学乃是研究刑事科学侦查与鉴识，运用物理学、化学等科学与技术，转化成为刑事科学或刑事科技，用以从事科学与科技的犯罪侦查、刑事证据的收集与鉴识。[18]这一观点所作分类较为妥当。
需要强调的是，我们应在科学而非哲学的意义上界定“刑法学”。有人可能会说，一切皆变，因此完全可以约定，刑法学现在是指刑法科学和刑法哲学的统称。有的学者便提倡一种中间意义的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体，但必要时会涉及刑法史学与比较刑法学；并认为，刑法解释学与刑法哲学没有明显的界限，两者并非性质不同的两种学问；既不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变，也不能一概要求将刑法解释学提升为刑法哲学。[19]这种刑法理论观并不妥当。理论形态的分化与整合是一种需要循序渐进的辩证过程。在刑法哲学与刑法科学需要分立的当代，用刑法学指称两者的统一既不符合刑法学的近代史实，也不利于刑法哲学与刑法科学的分立，其实质是不利于刑法哲学的发育，或者说很可能使刑法哲学落入纯法学的倾向。刑法哲学是思辨的和超验的，而刑法学则是实证的和经验的，将两者统称为刑法学，极易抹煞这种区别。刑法学，一方面应包含实证的科学研究，即采取价值无涉的立场，这种刑法学应效仿自然科学的范式；另一方面，刑法学又不是自然科学那样的实证科学，而包含了文化科学的研究，即采取价值关联的立场。作为实证科学，刑法学研究作为社会事实的刑法现象；作为文化科学，刑法学研究作为社会规范的刑法规范。由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面：
第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。
刑法学的国土法学化流弊十分顽固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。其结果，自然是实践经验比理论研究更实在，进一步的结果，自然是理论工作受到贬低。这就存在一个理论观问题。事实上，上述陈旧的理论观把刑法学者几乎通通变成刑法专家，似乎不能成为实践专家的刑法学者是没有价值的。其实，与“实际”密切联系的刑法理论只是“技术刑法学”，而不是刑法学的全部，更非刑法理论的全部。在刑法理论中，基础刑法学与“实际”就明显疏远；而刑法哲学，如后所述，更是远离“实际”。只有远离“实际”，才能看清“实际”，才能独立思考和理性批判“实际”。刑法理论的学术品位，从而刑法理论研究者的尊严，靠的往往也是远离“实际”。只要以自然与精神的实体性合一为基本思维方式，人的理性就还裹挟在感性之中而未觉醒；只要以理论与实际的实体性合一为基本思维方式，人的理性就至多是工具理性而不是价值理性。刑法理论的“有用”只涉及刑法之“用”，刑法理论更需要关心刑法之“体”，这并非技术刑法学所能胜任，因为对刑法的自然理性和人道尊严的确证，不能用“有用性”来衡量，因为它恰恰是对“有用性”的质疑和反思。
学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。“理想主义者无法持久，除非他是个现实主义者，而现实主义者也无法持久，除非他是个理想主义者。”[20]要在每一个刑法学人之内实现刑法学的整合是不可能的，现实的办法只能是在刑法理论界之内、刑法学人之间实现这种整合。这就需要一种学术心态，即每种研究向度的刑法学人都有义务尊重其他向度的刑法学人。
第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。
笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。学生们在学习刑法或专攻刑法之时，常常想当然认为自己的课程或专业与哲学、社会学、经济学、人类学、语言学、历史学、政治学、文化学等等没有内在关系或没有多大关系，至于与数学、动物学、生物学、考古学、医学等等就更没有关系或没有多大关系了。“博览群书”对研习刑法的意义，并不为他们所理解。这种状况显然与刑法理论观乃至法律理论观的误区存在重要关联。在这种理论观看来，刑法理论的研究范围（形式客体）与研究对象（实义客体）同一化了，因此只能是就刑法研究刑法，或在刑法之内研究刑法。这样培养的刑法专业学生以及法科学生，知识面之狭窄，从而法律观之浅薄，以及问题意识之缺乏（没有从社会中发现法律问题的意识），从而研究能力（没有运用各种学科观点和方法研究法律的能力）之薄弱，常令法科教师油然而生悲哀感；当然，学生未必不如老师当年，也不能说法学教育退步了。但在转型发展、创新发展、跨越发展的今天，不进则退。难道这是仅通过法学教育模式、法学教学方法的改革就能解决的问题吗？非也。必须转变法律理论观，就本文而言，就是转变刑法理论观，非此不能打开遮蔽已久的刑法理论视野，非此不能充分准备刑法人才的后备军。
四、刑法哲学的理论与方法
根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]这是十分深刻的见解。但神学不诉诸理性吗？神学也是一种典型的理性化之举，对于神学而言，是理性证明了上帝的存在。[22]
科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。人们以哲学的方法加以研究，形成刑法哲学；以科学的方法加以研究，形成刑法科学；以神学的方法加以研究，形成刑法神学。就特定社会来说，这些理论形态的生存条件各不相同；但从整个人类来看，这些理论形态必定是不可或缺的。
德国法哲学家阿图尔·考夫曼说，法哲学是哲学而非法学的分支；通俗地说，法哲学是法学家问、哲学家答。因此，一位训练有素的法哲学家必须兼通法学、哲学两门学问，因为纯法学倾向的法哲学家落入科学主义误区，他们高估法教义学和片面醉心于科学思维，此种法哲学家企图离开哲学去回答法哲学问题，这种法律科学主义被称为“法哲学的安乐死”；相反，哲学主义是那些只受哲学激励和引导的法哲学家的误区，他们不关心法律问题，不关心法学此时此刻对哲学提出的问题。[23]将刑法哲学与刑法学区分开来，有利于使刑法科学成为真正的刑法科学，也有利于刑法哲学的发育成长。相反，把刑法哲学看作是刑法学的一部分，既不符合哲学与科学相区分的本来面目，也容易导致对刑法哲学这种刑法理论形态的漠视，这对于十分稚嫩和脆弱的当代中国刑法哲学而言，不是件好事。当然，可以把刑法学与刑法哲学统称为刑法理论。
刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]但是，社会本体论不可能回应刑法研究者对刑法的存在性的惊异。只要这种惊异客观存在，就必须进行专门的刑法本体论研究。所谓刑法的本原与本质、刑法的起源与演变、刑法的前途与命运、刑法的作用与局限等，都是刑法本体论的论域。
刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。因为，科学是有事实可求、有统计可考的学问，“但是科学的对象，还有观察试验或统计所无从着手；而人的思想又不能不到的，于是又演出假定的理论。这就是科学的哲学。例如数学的哲学、物理的哲学、生物学的哲学、法律哲学、宗教哲学等”。[26]
人类在取得巨大实践成就的同时，却面临着严重的价值危机。当今，哲学重心转向了真理与价值的重新统一。然而，现代西方的科学主义和人本主义两大流派都认为真理与价值不可调和。[27]真理与价值能够统一且应当统一，其统一的基础则是社会本身，所以讨论价值论应以本体论为逻辑前提。但是，本体论无法替代价值论。刑法价值论，是一个重要的刑法哲学范畴。不厘清这个问题，刑法理论和刑法实践都缺乏价值基础，都容易偏离正当性。特别是在当前我国刑事法制转型期，刑法价值论尤为重要。因为，“历史证明，人类社会发展的每一次划时代的历史转折和重大的历史斗争，都需要有一种新的价值体系作为其精神基础和价值支撑。”⑼
刑法哲学不能直接为现实刑事立法和司法实践提供技术性支撑，甚至不能直接为其提供原理性论证，因而显得十分无用，非急功近利之人所能理解，但是要看到，“用”从其中来，故而是最大的用。在中国刑事法制走向现代化之际，尤其如此。按照弗洛姆的说法，这表现在刑法哲学为刑法共同体（包括刑法的实践者、研究者）提供其不可或缺的“定向架构”（“自然世界与社会世界图”）与“献身架构”。[28]“科学依赖于某些基本的、非经验的社会价值观和世界观”，[29]这一命题自然也适用于理解刑法学与刑法哲学的关系。
注释与参考文献
⑴刑法教义学的说法来自德国。德国学者认为，法教义学可用来描述下述活动，即以形成某些内容确定的概念，对原则作进一步填补，以及指明个别或多数规范与这些概念和原则之间关系为主要任务的活动。透过此活动而发现的语句，之所以为教条，是因为它们在法教义学看来具有法律权威性。教义学一词表示认识程序须受到此范围内不可质疑的法律规定的拘束。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第107—108页。在拉伦茨看来，尽管法教义学包含一定价值导向，但其所持的是一种价值中立立场，因为它假定法规范是正确之法。参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第6页。德国学者还认为，法教义学是一个多维度学科，它包括对现行法律的描述、对这种法律之概念的体系研究、提出解决疑难法律案件的建议，因此法教义学有三个维度，即描述——经验、逻辑——分析、规范——实践的维度。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第311页。德国学者认为，刑法学的核心内容是刑法教义学，其基础和界限源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念、内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新方法。作为法律和司法实践的桥梁，刑法教义学在对司法实践进行批判性检验、比较和总结基础上，对现行法律进行解释，以便利法院适当、逐渐翻新地适用刑法，从而在很大程度上实现法安全和法公正。参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第53页。
⑵“刑法信条学”来自我国学者对刑法教义学这一名称的质疑。论者认为教义学说法已不符合现代德语的标准意思，而且教义的说法与宗教意思太近。相对于法学信条来说，法律理论仍处于探讨阶段；相对于法律理论来说，信条已成为一般接受的基础、一门学科基础的理论。在德国刑法学界，一般认为刑法信条学是在李斯特和宾丁时代创立的。根据罗克辛的说法，刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科。刑法信条学特别表现在刑法总论部分关于犯罪行为的理论即一般犯罪理论，而分则的基本理论与总则的信条学有重大区别，刑法信条学的主要任务是便于法学教育和发展刑法理论体系。刑法信条学的主要方法是体系性研究方法，以及问题性研究方法。通过这些方法，不仅使概念内容得以明确和体系结构得以形成，而且还可以探索新概念和创建新体系。体系性方法的优点是：有利于减少审查案件的难度；有利于平等地区别适用法律的条件；有利于简化法律并使法律适用工作具有更好的操作性，有利于法律和法学的继续发展。但体系性方法的缺点是：有可能忽略具体案件的公正性，有可能减少解决问题的可能性；不能把刑事政策作为合法的体系性指示；容易导致人们使用抽象概念，使人忽视和歪曲法律材料的不同结构。为了克服体系性方法的缺陷，人们在刑法信条学中尝试了问题性研究方法。这种方法是从具体的问题出发，从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。问题性方法同样既有优点也有缺点。目前，在德国刑法信条学中，体系性方法是主要方法。但起先存在本质主义和规范主义的体系性方法之争，现在基本采取了折中立场。在德国，传统刑法信条学以违反规范的行为为导向的观点，已被功能主义体系所取代。功能主义的主张是，刑法信条学的全部概念应从刑法的任务出发加以界定。根据客观归责论，不法和责任是刑法信条学两个中心范畴。参见王世洲：《关于刑法方法理论的思考》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第50—54页。
⑶刑法解释学名称之所以不可取，是因为它未能准确把握刑法解释。刑法解释不同于注疏文化经典等解释活动，它不是一种私人活动和非程序性活动，而是具有特定的公共性质和程序意义，这种性质和意义集中体现为司法性。一旦忽视了刑法解释的司法性，所谓对刑法的解释也就充满了个人性和非程序性，亦即非司法性。因此，与其称之为刑法解释学，不如称之为司法刑法学，更有利于提醒人们注意从刑法解释的司法性来理解和把握刑法解释。同时，面向司法的刑法学并不以刑法解释为其全部内容，除了刑法解释外，它还探讨其他相关问题。因此，刑法解释学对司法面向的覆盖也不全面。如后文所述，刑法教义学或刑法信条学等称谓亦未必能成为辩护之学、权利之学，其对司法过程未必给予了应有关注，其所寻求的也未必是交谈客观性。司法刑法学这一称谓是可取的。司法刑法学为刑事司法中的实体问题服务，既表明了其刑事实体法学的性质，也表明了其为司法而非立法服务的面向。这一称谓的表达功能具有优势。此外，司法刑法学这一概念具有对应性，其是对应于立法刑法学的。
⑷刑法作为裁判规范的意义是完整的，而作为行为规范的意义是不完整的，因为与刑罚有关的行为规范，不能靠刑法本身来提供，而要靠刑法的前位法（行政法）或者伦理道德来提供，否则国民不可能不生活在恐惧之中。当然也不能否认刑法规范具有行为规范的意义，刑法是在“第二次性”的意义上确认和强调行为规范的。
⑸参见杨春洗等主编《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第1页：高铭暄主编：《刑法学原理》，第1卷，中国人民大学出版社1993年版，第4页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1998年版，第2页。
⑹[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第53页；[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年版，第21页。
⑺有的学者在评论时下颇为时髦的“国学”时深刻指出：“设学科，立机构，就好比画圆：半径要一定，长度应适中；否则圆将忘了其中心，忘了其几何的性质。这一点，乃现代学术分科的要求，也是现代学术进步之所在。”缪哲：《国学的学与术》，载《南方周末》2010年3月4日第24版。
⑻参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，前言第1页；张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第2页。
⑼唐凯麟：《新技术革命条件下人的社会责任》，载《新华文摘》2004年第3期。
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关键词：刑法学 刑法哲学 刑法理论
刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。而什么样的目的才是正当的，正当的目的之界限何在，又是一个理论问题。既然理论决定方法，于是不难理解，刑法理论决定刑法方法。进一步深究，任何刑法理论都还有一个“前理解”问题，那就是刑法理论观。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。
一、司法刑法学的理论与方法
刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。随着社会对刑事司法的需求日益提高，随着刑事司法日渐文明化，出现了一种以为刑事司法服务为目的的刑法理论，在我国古代表现为律学，在西方的古罗马时代表现为注释法学。作为一种专门的理论形式，面向司法实践的刑法理论无疑是人类社会第一种刑法理论。当代改革开放以后，我国也出现了注释刑法学，由于对注释刑法学的不满，学界又出现了规范刑法学、刑法解释学、刑法教义学⑴、刑法信条学⑵等不同诉求。尽管表现形式和理论逻辑各有不同，但有一点是共同的，就是它们都致力于为刑事司法服务。因此，这种层面的刑法理论不仅务求“有用”，而且“用”在司法，这是人的实践理性在刑事司法领域的体现和要求。
应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。由于在我国传统中，刑事司法隶属于行政，而在当前政治体制中，刑事司法又有严重的行政化倾向（这是价值诉求问题，但并未因此改变刑法是司法法的事实），同时又由于片面强调理论联系实际，我国面向司法的刑法理论就不自觉地采取了行政逻辑方法，而非司法逻辑方法。考虑到这一点，为了使这个层面的刑法理论真正面向司法，笔者提出并倡导“司法刑法学”的理论与方法，以区别于前述各种刑法理论。“司法刑法学”的提法并不是要造一个新名词，而是为了表征理论与方法的创新。⑶
司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。这种形式理性是实现刑法的确定性、安定性所必需的，尽管封闭起来的刑法规范对某些从自然正义来看理应受到刑事惩罚的行为鞭长莫及，但这是保障人权所不可避免的代价。而在这个封闭的规范界限内，并不意味着凡是进入界限之内的行为都是犯罪，都应“依法”追究刑事责任。在罪刑法定主义看来，界限之外的行为绝对不是犯罪，界限之内的行为有可能不是犯罪。即是说，罪刑法定主义的刑法虽然首先强调刑法规范的形式理性，但绝不无视刑法规范的实质理性。而对于这种形式理性与实质理性的关系，不能只从哲学上理解和界定，更要从司法上理解和界定。从司法上理解和界定，意味着：
第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。在刑法注重行为人主观心态事实及其评价、注重预防犯罪和矫正罪犯的意义上，刑法是最强调个案差异的司法法。当然，这种理论上的个案差异性，在司法实践中只是在少数案件中才变得明显和重要，在大多数案件中刑事司法官仍然是墨守成规的。但这已足以表明，个案裁判必定是始于对个
案行为的形式理性规范评判，而终于实质理性规范评判。只不过，对个案行为的实质理性规范评判，只是在少数案件中才变得明显和重要，这是由于此时在控辩双方之间发生了实质理性规范评判的分歧；而在大多数案件中，由于控辩双方不存在这种实质分歧，因而实质理性规范评判被遮蔽在形式理性规范评判之下而变得不明显、不重要了。
第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性；刑法规范的实质理性在司法中的主要载体则是辩方主体，或者说辩护职能依赖的主要是刑法规范的实质理性；而刑法规范的形式理性与实质理性在法官那里得到了有机统一。因为很显然，明显不是犯罪的行为，检察官通常是不会错误地起诉的，而其起诉的行为通常具备了法律明文规定的要件。在一些案件中，轻视辩护权是危险的，因为只有辩方才能提出行为不是犯罪的实质理性规范评判，也只有在此种前提下法官才能将刑法规范的形式理性与实质理性统一起来。
这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则：
其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。对于成案机制，我们可理解如下：首先，对于绝大多数社会行为，显然不是先经过刑法判断才确定它们不是犯罪，而是根本没有进入刑事司法视域。这类行为之所以不会花费任何刑事司法资源，只是基于民众“朴素的犯罪观”。其次，许多行为是犯罪，显然是理智正常的人都知道的，司法三段论纯属多余。再次，有些行为不是只根据“朴素的犯罪观”就能判定为犯罪的，但也不是先确定律犯哪条才成案的，而是基于“专业（法律人）的犯罪观”加以初步判定，再从刑法规定中加以验证的。但是，由于成案问题没有进入传统刑法学的视域，朴素的犯罪观和专业（法律人）的犯罪观就不可能被区分，更不可能被从上述意义上理解。即便是对定案机制，传统刑法学也失之偏颇。因为，在刑事司法过程中，定案机制不是一种单边主义的行政机制，而是一种由控辩审三方共同参与的司法机制。定罪被长期理解为一种认识活动，体现到实践中，就是采取行政逻辑，而其司法性被长期遮蔽着。因此，学者们提出的各种犯罪构成模式，往往是司法结论式的犯罪要件体系，而不是司法过程式的规范评判体系。司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是司法逻辑原则。
其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。司法刑法学应着力于满足刑事辩护的理论需要，以抵抗“欲加之罪，何患无辞”的形式主义追诉的威胁，使自身成为规制刑事权力的有力武器。作为定罪模式的犯罪构成，是且只能是控辩审三方共同使用的司法话语平台，尤其是辩方的诉讼防卫平台。在定罪活动中，辩方的辩护是防卫性的，即便需要其承担一定诉讼证明责任，也不要求自证无罪，而只要求证明至引起法庭合理怀疑，排除一切合理怀疑的证明责任不可动摇地总是在控方。因此，辩方的防卫都是以否定式命题提出。作为辩护之内容的否定式命题，在犯罪构成模式内应有一席之地，这必然就表现为在逻辑上继构成要件之后的排除性或消极性条件。[2]司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是权利逻辑原则。
其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。司法刑法学要做到将文本上的刑法规范变成现实中的刑法规范，实现公平正义，就必须关注我们社会自己的刑法生活，这就需要高度重视和深刻阐释刑法第1条所说“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”的法理。为此，笔者提倡对我国的刑法生活进行“描述——经验”维度的研究，并在“规范——实践”层面正确处理刑法生活与刑事政策的关系。[3]司法刑法学的上述性
质，决定了其方法论原则是生活逻辑原则。
在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。现在看来，这些主张之所以不妥，首先是因为其刑法学思维缺乏分化和在分化基础上的整合。思维形式的不断分化和整合，既是思维活动不断逻辑化和科学化的结果，也是其前提和基础。没有刑法学思维的分化，就没有刑法学体系的科学化。刑法学思维分化为基础刑法学、立法刑法学（下节予以探讨）与司法刑法学的不同层面，有利于刑法学思维的主观逻辑更符合刑法现象的客观逻辑。如果刑法学思维扁平化乃至平面化，势必使刑法学思维陷于混沌。因此，抽象谈论犯罪论与刑罚论，是很难论清犯罪与刑罚的。其次，定罪活动和量刑活动都是刑事司法活动，也都是刑法解释活动，同时又都不是由单边主体进行的非公共性、非程序性活动。因此，司法刑法学应研究作为一种司法模式的定罪和量刑。在此基础上，司法刑法学应为定罪和量刑活动的参与者提供参与定罪和量刑的技术手段。关于定罪的模式和技术的司法刑法学理论就是定罪论，关于量刑的模式和技术的司法刑法学理论就是量刑论。
二、关于立法刑法学与基础刑法学
在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么。[4]正是由于分析法学的努力，法律科学才得以建立和发展。18、19世纪之交，萨维尼最终确认了法学是一门实证法而非自然法的学科，从而使法学从哲学中独立出来，掀开了法学真正独立发展的历史。[5]“近代刑法学之父”费尔巴哈，是以“一种带有救世主式的附加条款的实证主义”、一种“有合法性的实证主义”，创立刑法学的。新派学者李斯特，较之费尔巴哈具有更为显著的实证主义倾向。[6]正是由于费尔巴哈把实证主义观念和方法引入刑法理论，他才被称为“近代刑法学之父”。这表明，刑法学是作为一种研究实证刑法的法律科学而存在的，其为刑法科学而非刑法哲学。在他之前的贝卡利亚，其划时代性的《论犯罪与刑罚》无可否认也是一种刑法理论，但不是实证的，而是思辨的，不是刑法科学的，而是刑法哲学的，故不应称贝卡利亚是刑法学之父，也不应认为他是刑法学家。由于法律实证主义主张立法学之类的与主观愿望密切联系的学问不属于法律科学，[4]因此在传统的刑法学体系中，面向立法的刑法学是没有存在合理性的，而没有立法刑法学与司法刑法学之分，刑法学的司法面向就必是被混沌地表述，因为这种刑法学事实上不得不顾及立法，其理论逻辑往往在司法与立法之间滑来滑去。
科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。二十世纪九十年代后期以后，通行的刑法理论观认为，刑法学的核心是刑法解释学，它通过对刑法的基本制度、犯罪构成的一般要件和特殊要件以及刑罚适用的解释，阐明刑法规范的客观意义，不仅有助于司法机关正确地适用刑法和帮助公民学习刑法，而且有助于刑法的修改、发展和完善。[9]这里，刑法学的立法面向仍是模糊的。在“理论刑法学”的探索中，有的学者提出刑法学体系由立法论、定罪论、量刑论、行刑论四大板块组成。[10]其中，立法论包括刑事立法的基本原则、刑事立法学体系、刑事立法结构、刑事立法解释。[11]近年来，有的学者也提出将刑法学分为注释刑法学、刑事立法学和刑法哲学。[12]很明显，司法需要理论指导，立法亦然，没有理论指导的立法不可能是科学的立法。法律实证主义之所以拒斥立法理论，是因为它在当时盲信立法是完美无缺的、立法能力是无限的，而这些观念渐成泡影，随之便提出了立法理论问题。但是，这个面向立法的刑法学体系，不宜称之为刑事立法学，这一称谓不如立法刑法学来得准确。司法刑法学的基本范畴是定罪论与量刑论，而立法刑法学的基本范
畴则是立罪论与设刑论。
当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。第一，当今是一个立法频繁的时代，也是一个立法民主化的时代，立法以及立法评论活动亟需相关立法理论指导。第二，立法面向的刑法学之所以比司法面向的刑法学出现得晚，是一个历史现象，不能以古非今，以传统理论范式束缚当今理论面貌。第三，事实上在刑法领域存在许多分散的立法研究，而且谁也否认不了刑法解释的局限性，立法完善既不可避免，立法研究既比比皆是，就不能回避在刑法学中发展出体系性的立法刑法学的需要。
如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。如后所述，刑法哲学不是刑法学，故不是基础刑法学；刑法史学、刑事政策学等都不是基础刑法学，否则基础刑法学只是一个统称而已。由于古典学派法律教条主义的研究方法和报应主义的刑法观念局限了刑法学研究的视野，妨碍了对犯罪和刑法本质的认识，以德国学者李斯特为代表的实证学派主张将刑法学研究从狭窄的法律概念中解放出来。在此基础上，李斯特提出了建立包括刑事政策学、犯罪学、刑罚学和行刑学在内的“全体刑法学”设想。这种亦被称为“整体刑法学”的体系，是“为了克服专业的片面性，实现各部分的有机统一”，是“冯·李斯特所追求的伟大目标”。但是在德国，“由于各专业的任务和方法的不同，在这一领域并没有出现一个统一的学科”。⑹实际上，由学科建构规律和规范所决定，⑺这样的全体刑法学是不可能的。在我国，首先倡导刑事一体化的，是储槐植教授“在刑法之中、刑法之外和刑法之上研究刑法”的主张。有的学者据此主张建立“一体化刑法学”，在一体化刑法学中，狭义刑法学应处于核心地位，其次是刑事政策学、犯罪学、行刑学和刑事诉讼法学。[12]在方法论上重谈李斯特的老调是没有意义的，刑事一体化是先见之明，但应理解为刑法学者要立足于实体法而关照程序法，刑诉法学者要立足于程序法而关照实体法，如此等等，而不能理解为将各相关学科整合在一起，使之成为没有重心的大杂烩。
基础刑法学，也可称为刑法法理学或理论刑法学、元刑法学，是总结刑法的立法与司法实践经验、概括立法刑法学和司法刑法学的研究成果而建构起来的刑法学之基础科学。基础刑法学是对一定的刑法哲学理论的科学转化和延伸，同时也是立法刑法学和司法刑法学据以建立和展开的科学基础。如果大体上说，司法刑法学是司法参与者的刑法学，立法刑法学是立法参与者的刑法学，那么基础刑法学则可视为刑法学者的刑法学。因此，基础刑法学不应像立法刑法学或司法刑法学那样，不得不拘泥于民族国家一时一地实在刑法的立法实践或司法实践，而应放眼于全世界的刑法实践，寻求建立普遍性概念、原理和体系。19世纪初期，费尔巴哈就已明确提出了“普遍法学”概念。[14]费尔巴哈之后，耶林对历史法学派的狭隘观点进行了批评，认为如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物，并行不悖，就无法把握科学自身所处的世界。它不仅会使法学沦落到“国土法学”境地，还会使法学的境界下降到政治的境界。他竭力倡导一种普遍法律科学。沃勒斯坦在对19世纪社会科学进行反思过程中，首先也批判了那种视国家为唯一分析单位的国家中心主义取向。[15]这种观念，就是基础刑法学的指导原则。
这也意味着，不应把刑法学整体上定性为应用法学。应该反思那种将关于某种对象的科学研究要么归为理论科学要么归为实践科学（应用科学）的理论观。对任何对象的科学研究，都既有“理论的”，也有“应用的”。即使是巫术也分为“理论巫术”和“应用巫术”。弗雷泽认为，巫术作为一种自然法则体系，即关于决定世上各种事件发生顺序的规律的一种陈述，可称为“理论巫术”；而巫术作为人们为达到其目的所必须遵守的戒律，则可称为“应用巫术”。[16]同样，由巫术发展而来的宗教也包含着理论与实践两大部分，即对超人力量的信仰以及讨其欢心、使其息怒的种种企图。在两者之中，信仰在先，因为必须信仰神的存在，然后才会想到取悦于神。[16]以历史眼光看，学科体系建构会逐渐消除以往那种非此即彼的线性分类倾向。对任何一种实义客体，都可能也应该从不同层面进行研究，这些研究是功能互补，而无高低之分的。刑法学界前些年有学者主张刑法理论应是一种刑法哲学，有学者则主张刑法理论应是刑法解释学，⑻这也表现了
非此即彼的思维方式。人在思考任何对象时，思维的一极总是牵挂着终极抽象，而另一极总是牵挂着终极具体，在这两极之间，有一个从抽象到具体或从具体到抽象的连续体，这个连续体可以划分为若干阶段，这些阶段便分别是基础科学、技术科学、科学技术的领域；而终极抽象的一极便是哲学（包括部门哲学）。所有这些思维，都是精神世界与现实世界相沟通的途径。
三、关于核心刑法学与边缘刑法学
由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。
近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]论者能够看到实证刑法学的广阔前景是值得赞赏的，但遗憾的是，这种分类是混杂的，并没有厘清其间的逻辑关系。首先，刑法哲学是不应与属于刑法科学的各学科并列在一个序列中的。其次，虽同属刑法科学，但具有实证科学性质的刑法数学、刑法人类学等是不应与具有规范科学性质的“刑事立法学”（本文所谓立法刑法学）等并列在同一序列中的。再次，所谓刑法学有广义与狭义之分，含义是模糊的，并不能据此确定各类、各种理论在刑法理论体系中的地位。复次，实证刑法学的具体学科是难以一一列举的，实际上有多少种实证科学，几乎就有多少种研究刑法的实证方法，就可以形成多少种实证刑法学。最后，刑事政策学并不属于刑法学，因为前者是一种权力科学，而后者是一种权利科学。
有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。刑事法学乃是就法学的观点、研究犯罪行为及其法律效果，以及犯罪的追诉、审判与执行的规范科学，包括刑法学（又称刑事实体法学）、刑事程序法学（含刑事诉讼法学与刑事证据法学）、刑事执行法学（含监狱学）等。犯罪学乃是采用科际整合的实证方法，研究犯罪（包括刑法尚未明文规定的新兴犯罪行为和自杀等社会偏差行为，下同）现象、犯罪行为与犯罪行为人的经验科学。刑事政策学乃是就法律政策的观点，研究各种促生抗制犯罪与预防犯罪成效的对策，包括刑罚理论与刑罚手段、保安处分理论与保安处分手段、刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策等。犯罪侦查学乃是研究刑事科学侦查与鉴识，运用物理学、化学等科学与技术，转化成为刑事科学或刑事科技，用以从事科学与科技的犯罪侦查、刑事证据的收集与鉴识。[18]这一观点所作分类较为妥当。
需要强调的是，我们应在科学而非哲学的意义上界定“刑法学”。有人可能会说，一切皆变，因此完全可以约定，刑法学现在是指刑法科学和刑法哲学的统称。有的学者便提倡一种中间意义的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体，但必要时会涉及刑法史学与比较刑法学；并认为，刑法解释学与刑法哲学没有明显的界限，两者并非性质不同的两种学问；既不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变，也不能一概要求将刑法解释学提升为刑法哲学。[19]这种刑法理论观并不妥当。理论形态的分化与整合是一种需要循序渐进的辩证过程。在刑法哲学与刑法科学需要分立的当代，用刑法学指称两者的统一既不符合刑法学的近代史实，也不利于刑法哲学与刑法科学的分立，其实质是不利于刑法哲学的发育，或者说很可能使刑法哲学落入纯法学的倾向。刑法哲学是思辨的和超验的，而刑法学则是实证的和经验的，将两者统称为刑法学，极易抹煞这种区别。刑法学，一方面应包含实证的科学研究，即采取价值无涉的立场，这种刑法学应效仿自然科学的范式；另一方面，刑法学又不是自然科学那样的实证科学，而包含了文化科学的研究，即采取价值关联的立场。作为实证科学，刑法学研究作为社会事实的刑法现象；作为文化科学，刑法学研究作为社会规范的刑法规范。由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面：
第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。
刑法学的国土法学化流弊十分顽
固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。其结果，自然是实践经验比理论研究更实在，进一步的结果，自然是理论工作受到贬低。这就存在一个理论观问题。事实上，上述陈旧的理论观把刑法学者几乎通通变成刑法专家，似乎不能成为实践专家的刑法学者是没有价值的。其实，与“实际”密切联系的刑法理论只是“技术刑法学”，而不是刑法学的全部，更非刑法理论的全部。在刑法理论中，基础刑法学与“实际”就明显疏远；而刑法哲学，如后所述，更是远离“实际”。只有远离“实际”，才能看清“实际”，才能独立思考和理性批判“实际”。刑法理论的学术品位，从而刑法理论研究者的尊严，靠的往往也是远离“实际”。只要以自然与精神的实体性合一为基本思维方式，人的理性就还裹挟在感性之中而未觉醒；只要以理论与实际的实体性合一为基本思维方式，人的理性就至多是工具理性而不是价值理性。刑法理论的“有用”只涉及刑法之“用”，刑法理论更需要关心刑法之“体”，这并非技术刑法学所能胜任，因为对刑法的自然理性和人道尊严的确证，不能用“有用性”来衡量，因为它恰恰是对“有用性”的质疑和反思。
学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。“理想主义者无法持久，除非他是个现实主义者，而现实主义者也无法持久，除非他是个理想主义者。”[20]要在每一个刑法学人之内实现刑法学的整合是不可能的，现实的办法只能是在刑法理论界之内、刑法学人之间实现这种整合。这就需要一种学术心态，即每种研究向度的刑法学人都有义务尊重其他向度的刑法学人。
第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。
笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。学生们在学习刑法或专攻刑法之时，常常想当然认为自己的课程或专业与哲学、社会学、经济学、人类学、语言学、历史学、政治学、文化学等等没有内在关系或没有多大关系，至于与数学、动物学、生物学、考古学、医学等等就更没有关系或没有多大关系了。“博览群书”对研习刑法的意义，并不为他们所理解。这种状况显然与刑法理论观乃至法律理论观的误区存在重要关联。在这种理论观看来，刑法理论的研究范围（形式客体）与研究对象（实义客体）同一化了，因此只能是就刑法研究刑法，或在刑法之内研究刑法。这样培养的刑法专业学生以及法科学生，知识面之狭窄，从而法律观之浅薄，以及问题意识之缺乏（没有从社会中发现法律问题的意识），从而研究能力（没有运用各种学科观点和方法研究法律的能力）之薄弱，常令法科教师油然而生悲哀感；当然，学生未必不如老师当年，也不能说法学教育退步了。但在转型发展、创新发展、跨越发展的今天，不进则退。难道这是仅通过法学教育模式、法学教学方法的改革就能解决的问题吗？非也。必须转变法律理论观，就本文而言，就是转变刑法理论观，非此不能打开遮蔽已久的刑法理论视野，非此不能充分准备刑法人才的后备军。
四、刑法哲学的理论与方法
根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]这是十分深刻的见解。但神学不诉诸理性吗？神学也是一种典型的理性化之举，对于神学而言，是理性证明了上帝的存在。[22]
科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲
学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。人们以哲学的方法加以研究，形成刑法哲学；以科学的方法加以研究，形成刑法科学；以神学的方法加以研究，形成刑法神学。就特定社会来说，这些理论形态的生存条件各不相同；但从整个人类来看，这些理论形态必定是不可或缺的。
德国法哲学家阿图尔·考夫曼说，法哲学是哲学而非法学的分支；通俗地说，法哲学是法学家问、哲学家答。因此，一位训练有素的法哲学家必须兼通法学、哲学两门学问，因为纯法学倾向的法哲学家落入科学主义误区，他们高估法教义学和片面醉心于科学思维，此种法哲学家企图离开哲学去回答法哲学问题，这种法律科学主义被称为“法哲学的安乐死”；相反，哲学主义是那些只受哲学激励和引导的法哲学家的误区，他们不关心法律问题，不关心法学此时此刻对哲学提出的问题。[23]将刑法哲学与刑法学区分开来，有利于使刑法科学成为真正的刑法科学，也有利于刑法哲学的发育成长。相反，把刑法哲学看作是刑法学的一部分，既不符合哲学与科学相区分的本来面目，也容易导致对刑法哲学这种刑法理论形态的漠视，这对于十分稚嫩和脆弱的当代中国刑法哲学而言，不是件好事。当然，可以把刑法学与刑法哲学统称为刑法理论。
刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]但是，社会本体论不可能回应刑法研究者对刑法的存在性的惊异。只要这种惊异客观存在，就必须进行专门的刑法本体论研究。所谓刑法的本原与本质、刑法的起源与演变、刑法的前途与命运、刑法的作用与局限等，都是刑法本体论的论域。
刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。因为，科学是有事实可求、有统计可考的学问，“但是科学的对象，还有观察试验或统计所无从着手；而人的思想又不能不到的，于是又演出假定的理论。这就是科学的哲学。例如数学的哲学、物理的哲学、生物学的哲学、法律哲学、宗教哲学等”。[26]
人类在取得巨大实践成就的同时，却面临着严重的价值危机。当今，哲学重心转向了真理与价值的重新统一。然而，现代西方的科学主义和人本主义两大流派都认为真理与价值不可调和。[27]真理与价值能够统一且应当统一，其统一的基础则是社会本身，所以讨论价值论应以本体论为逻辑前提。但是，本体论无法替代价值论。刑法价值论，是一个重要的刑法哲学范畴。不厘清这个问题，刑法理论和刑法实践都缺乏价值基础，都容易偏离正当性。特别是在当前我国刑事法制转型期，刑法价值论尤为重要。因为，“历史证明，人类社会发展的每一次划时代的历史转折和重大的历史斗争，都需要有一种新的价值体系作为其精神基础和价值支撑。”⑼
刑法哲学不能直接为现实刑事立法和司法实践提供技术性支撑，甚至不能直接为其提供原理性论证，因而显得十分无用，非急功近利之人所能理解，但是要看到，“用”从其中来，故而是最大的用。在中国刑事法制走向现代化之际，尤其如此。按照弗洛姆的说法，这表现在刑法哲学为刑法共同体（包括刑法的实践者、研究者）提供其不可或缺的“定向架构”（“自然世界与社会世界图”）与“献身架构”。[28]“科学依赖于某些基本的、非经验的社会价值观和世界观”，[29]这一命题自然也适用于理解刑法学与刑法哲学的关系。
注释与参考文献
⑴刑法教义学的说法来自德国。德国学者认为，法教义学可用来描述下述活动，即以形成某些内容确定的概念，对原则作进一步填补，以及指明个别或多数规范与这些概念和原则之间关系为主要任务的活动。透过此活动而发现的语句，之所以为教条，是因为它们在法教义学看来具有法律权威性。教义学一词表示认识程序须受到此范围内不可质疑的法律规定的拘束。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第107—1
08页。在拉伦茨看来，尽管法教义学包含一定价值导向，但其所持的是一种价值中立立场，因为它假定法规范是正确之法。参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第6页。德国学者还认为，法教义学是一个多维度学科，它包括对现行法律的描述、对这种法律之概念的体系研究、提出解决疑难法律案件的建议，因此法教义学有三个维度，即描述——经验、逻辑——分析、规范——实践的维度。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第311页。德国学者认为，刑法学的核心内容是刑法教义学，其基础和界限源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念、内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新方法。作为法律和司法实践的桥梁，刑法教义学在对司法实践进行批判性检验、比较和总结基础上，对现行法律进行解释，以便利法院适当、逐渐翻新地适用刑法，从而在很大程度上实现法安全和法公正。参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第53页。
⑵“刑法信条学”来自我国学者对刑法教义学这一名称的质疑。论者认为教义学说法已不符合现代德语的标准意思，而且教义的说法与宗教意思太近。相对于法学信条来说，法律理论仍处于探讨阶段；相对于法律理论来说，信条已成为一般接受的基础、一门学科基础的理论。在德国刑法学界，一般认为刑法信条学是在李斯特和宾丁时代创立的。根据罗克辛的说法，刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科。刑法信条学特别表现在刑法总论部分关于犯罪行为的理论即一般犯罪理论，而分则的基本理论与总则的信条学有重大区别，刑法信条学的主要任务是便于法学教育和发展刑法理论体系。刑法信条学的主要方法是体系性研究方法，以及问题性研究方法。通过这些方法，不仅使概念内容得以明确和体系结构得以形成，而且还可以探索新概念和创建新体系。体系性方法的优点是：有利于减少审查案件的难度；有利于平等地区别适用法律的条件；有利于简化法律并使法律适用工作具有更好的操作性，有利于法律和法学的继续发展。但体系性方法的缺点是：有可能忽略具体案件的公正性，有可能减少解决问题的可能性；不能把刑事政策作为合法的体系性指示；容易导致人们使用抽象概念，使人忽视和歪曲法律材料的不同结构。为了克服体系性方法的缺陷，人们在刑法信条学中尝试了问题性研究方法。这种方法是从具体的问题出发，从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。问题性方法同样既有优点也有缺点。目前，在德国刑法信条学中，体系性方法是主要方法。但起先存在本质主义和规范主义的体系性方法之争，现在基本采取了折中立场。在德国，传统刑法信条学以违反规范的行为为导向的观点，已被功能主义体系所取代。功能主义的主张是，刑法信条学的全部概念应从刑法的任务出发加以界定。根据客观归责论，不法和责任是刑法信条学两个中心范畴。参见王世洲：《关于刑法方法理论的思考》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第50—54页。
⑶刑法解释学名称之所以不可取，是因为它未能准确把握刑法解释。刑法解释不同于注疏文化经典等解释活动，它不是一种私人活动和非程序性活动，而是具有特定的公共性质和程序意义，这种性质和意义集中体现为司法性。一旦忽视了刑法解释的司法性，所谓对刑法的解释也就充满了个人性和非程序性，亦即非司法性。因此，与其称之为刑法解释学，不如称之为司法刑法学，更有利于提醒人们注意从刑法解释的司法性来理解和把握刑法解释。同时，面向司法的刑法学并不以刑法解释为其全部内容，除了刑法解释外，它还探讨其他相关问题。因此，刑法解释学对司法面向的覆盖也不全面。如后文所述，刑法教义学或刑法信条学等称谓亦未必能成为辩护之学、权利之学，其对司法过程未必给予了应有关注，其所寻求的也未必是交谈客观性。司法刑法学这一称谓是可取的。司法刑法学为刑事司法中的实体问题服务，既表明了其刑事实体法学的性质，也表明了其为司法而非立法服务的面向。这一称谓的表达功能具有优势。此外，司法刑法学这一概念具有对应性，其是对应于立法刑法学的。
⑷刑法作为裁判规范的意义是完整的，而作为行为规范的意义是不完整的，因为与刑罚有关的行为规范，不能靠刑法本身来提供，而要靠刑法的前位法（行政法）或者伦理道德来提供，否则国民不可能不生活在恐惧之中。当然也不能否认刑法规范具有行为规范的意义，刑法是在“第二次性”的意义上确认和强调行为规范的。
⑸参见杨春洗等主编《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第1页：高铭暄主编：《刑法学原理》，第1卷，中国人民大学
出版社1993年版，第4页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1998年版，第2页。
⑹[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第53页；[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年版，第21页。
⑺有的学者在评论时下颇为时髦的“国学”时深刻指出：“设学科，立机构，就好比画圆：半径要一定，长度应适中；否则圆将忘了其中心，忘了其几何的性质。这一点，乃现代学术分科的要求，也是现代学术进步之所在。”缪哲：《国学的学与术》，载《南方周末》2010年3月4日第24版。
⑻参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，前言第1页；张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第2页。
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关键词：刑法学 刑法哲学 刑法理论
刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。而什么样的目的才是正当的，正当的目的之界限何在，又是一个理论问题。既然理论决定方法，于是不难理解，刑法理论决定刑法方法。进一步深究，任何刑法理论都还有一个“前理解”问题，那就是刑法理论观。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。
一、司法刑法学的理论与方法
刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。随着社会对刑事司法的需求日益提高，随着刑事司法日渐文明化，出现了一种以为刑事司法服务为目的的刑法理论，在我国古代表现为律学，在西方的古罗马时代表现为注释法学。作为一种专门的理论形式，面向司法实践的刑法理论无疑是人类社会第一种刑法理论。当代改革开放以后，我国也出现了注释刑法学，由于对注释刑法学的不满，学界又出现了规范刑法学、刑法解释学、刑法教义学⑴、刑法信条学⑵等不同诉求。尽管表现形式和理论逻辑各有不同，但有一点是共同的，就是它们都致力于为刑事司法服务。因此，这种层面的刑法理论不仅务求“有用”，而且“用”在司法，这是人的实践理性在刑事司法领域的体现和要求。
一、刑法因果关系中几种主要的学说概要
目前刑法学界有关因果关系的主要学说有条件说、原因说和相当因果关系说。其中条件说认为，理论上所有存在的条件关系都可以成为刑法上的因果关系。虽然该学说也对条件关系的形成有所限制，但还是有牵连太广的弊端，因而在刑法判断中遭到摒弃。原因说也被称之为限制条件说，对条件说的因果关系加以限制，缩小了因果关系的外延，但这一学说在认定因果关系上过于随意，也被大陆法系刑法所不容。
我们重点分析一下相当因果关系说。这种学说根据因果关系的情况又可以分为客观说、主观说和折中说。客观说认为，某一行为发生的所以状况以及理论上可被预知的后果应当作为相当性判断的基础，刑法因果关系应有法官根据上述标准作出客观的判定。主观说则主张以行为人在实施行为时能够预见的状况为相当性判断的标准。由此可见，主观说的判断标准似乎过于狭隘。折中说在理论上杂糅了客观说和主观说的一些观点，但其强调，社会普通人无法预见，而行为人预见到的状况，也应当作为判断因果关系的标准，因此，我们可以认为折中说在理论上是比较靠近主观说的。
刑法学因果关系理论在上世纪七十年代的大陆法系发展演变出“客观归责理论”，在法学研究和司法实践中受到越来越多的重视。客观归责理论的内容分为三个层次，首先是从行为人所实施行为是否存在法律所禁止的危险来判断行为与结果是否存在关联；其次，继续推论行为人的危险行为是否造成结果；最后是判断因果关系的几大构成因素是否属于有效范畴之内。
我国属于大陆法系国家，刑法理论受前苏联刑法学说影响，在刑法判断上主要围绕必然因果关系说和偶然因果关系说进行讨论。前者在判断因果关系时倾向于危险行为只有在社会普通人可以预见的情况下产生危害结果才能构成；后者则认为一种行为在其合乎规律的发展过程当中，偶然地介入其他因素，从而形成了危害后果，事先的行为与事后的结果只是存在偶然的因果关系。这两种学说过于理论化，在司法实践中实施起来很难把握好分寸，所以在刑法理论中逐渐被淘汰。
二、因果关系学说的启示
1.刑法判断中的因果关系学说在不同的法系、不同的司法体制中存在多种不同的学说，可谓是百花齐放百家争鸣。在因果关系的判断上，每一学说都坚持各自的判断标准，判断因果关系的方法也不尽相同。在诸多学说之中，没有哪一学说是完美的，每一种学说在诞生之初都不同程度地遭到过抨击，在指导司法实践上不同的学说之间也存在较大差异。实践证明，条件说和相当因果关系说在刑法学界取得了更多认可，在刑法判断上被广泛适用；原因说在实践中难以实施逐渐被学界所抛弃。所以说，司法实践是检验众多刑法因果关系理论的唯一标准。唯有通过实践证明了的理论才会长久保持旺盛的生命力。
2.在对刑法因果关系相关理论进行研究时，我们始终无法绕开哲学与逻辑学的影响。黑格尔的因果观念对刑法因果关系理论的发展提出了条件和因果的关系；德国逻辑学家冯·克里斯在1889年发表《可能性的概念及其对于刑法的意义》一文，将逻辑概念引入刑法判断领域，并首次使用了“相当因果关系”这一概念。由此可见，刑法因果关系理论溯源于哲学与逻辑学的因果规律是无可争辩的。
3.现存的因果关系理论学说在司法实践中均有不同程度的适用。在普通法律案件的处理中，不同学说之间的差异和法律实践中的优劣并不明显。但对于一些特殊案件的处理上，各种学说之间存在着明显的争议。实践证明，对于每一例具体的案件，不同理论学说都存在明显的优劣。不同学说之间既有存在争议的时候，也有在同一案件中思路比较接近，相互印证的时候。在有些特殊案件中，一些理论在实践中即使存在冲突的，也是可以共存的。“一流的智力就是这种努力：同时拥有两种相反的概念，以维持期间的平衡。”
三、有关判断刑法因果关系方法的探讨
1.我国法学理论继承了前苏联的法学思想，倾向于大陆法系。所以在判断刑法因果关系时要以条件说为逻辑基础。因果关系理论的争论焦点在于处理特殊案件时没有先例可供参考，所以拥有哲学理论支持的条件说受到学界青睐。另外其符合逻辑性也填补缺少实践经验的不足。条件说根据社会一般人基本的思维常识来看待因果关系，坚持以日常生活中的常规规律为指导来判断刑法中的因果关系。
在因果关系说中，我国刑法的罪刑法定原则从法律规范的角度将条件说作为刑法因果关系的判断基础。罪刑法定原则是我国刑法的一项基本原则，“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”的内容使刑法因果关系的判断更为简单。行为人的行为与行为结果之间的关系成为唯一的刑法判断关系。《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律处罚，法律没有明文规定为犯罪的不得定罪处罚。”按照这条规定，即使行为人的行为造成了危害后果，只要法律上没有明文规定，也不得判其有罪，否则便违反了罪刑法定原则；而将法有明文规定的行为不适当的出罪同样违反罪刑法定原则的要求。
2.我们在对众多刑事案例进行法理分析时，应该基于哲学、逻辑学考察刑法因果关系。这时，我们会发现，任何一个结果都不是由单独的原因引起的，每一个结果的产生往往是诸多诸多原因加在一起所导致的。在众多的影响因素之中，既有人为的主观行为，也有环境客观条件或者自然现象等等。单独考虑行为因素，也存在很多复杂原因。造成结果的行为可能不止一个，这些行为又可以分为若干种类。之所以要对刑法因果关系进行合理判断，就是要在造成犯罪结果的众多因素中找到影响定罪量刑判决的因素，从而发现犯罪行为。在这个过程中如果单纯地依据条件说进行判断，离开罪刑法定原则的有利支撑，我们的判断就掉入了哲学逻辑的怪圈。单纯地适用条件关系的“排除法”进行判断，在具体的案件操作中很难全部实现，因为运用“排除法”需要一个前提条件，即知道这些条件如何作为原因而发挥，如果没有这一前提，条件说在司法实践中根本难以实行。
根据上述原因，我们可以意识到，在条件判断的基础上，以罪刑法定原则为指导，进行刑法上的因果关系判断显然比单纯依据条件说进行刑法判断更为科学合理。但百密一疏的是，这样做也有将合法行为划归犯罪的可能性。看来，没有那一种理论可以做到至善至美。为了防止这一可能的发生，我国法学界提倡给予法官一定的自由裁量权，在我国法学理论尚待提高的司法环境下，依靠法官的谨慎入微来弥补理论的不足。实践证明，这种方法未尝不是一个理想的选择。
3.选择客观的相当因果关系说作为刑法上因果关系判断核心的主要原因：
（1）相当因果关系说也起源于哲学逻辑理论，同样有哲学理论基础。从刑法判断的方式方法上看，相当因果关系学说仍然属于条件说的理论范畴。在继承条件说优点的同时，相当因果关系说以法的观点将因果关系限定于日常生活经验法则之内，以行为发生时普通人的预见标准为标准来判断该行为的合法性。这样的判断方式将刑法上的因果关系与哲学意义的因果关系划分出明确的界限。
（2）选择客观的因果关系说使得司法实践中判断刑法因果关系时更加易于操作。理论上的分歧与实践中的具体应用完全不同，在刑法因果关系的判断上，各种学说之间存在较大争议。休谟曾经这样说过：“一切深奥的推理都伴有一种不便，就是：它可以使论敌哑口无言，而不能使他信服，而且它需要我们作出最初发明它时所需要的那种刻苦钻研，才能使我们感知它的力量。”我们只有放下书本，抛开各种理论的教条限制，置身于法律实践之中时，我们才能充分验证各种理论的长短、优劣。在司法实践中，大量的功利的、现实的因素总是或多或少地影响着司法工作的进程。在这种情况下，对于绝大多数案件，我们只不过进行宏观的、粗略的判断就可以解决因果关系的判断问题，关于理论上的分歧并不能在更大的范围内影响法院的判决结果。这是现实的需要，也是司法效率原则的要求。客观的因果关系说相对于其他学说来讲，更适合司法实践中的实际操作。
（3）罪刑法定原则使客观的因果关系说成为判断刑法因果关系的首选。刑法中因果关系的研究更多的依赖于社会经验法则。而社会经验只是针对常规状态下的普通人而言的，对于特殊状况的具体的某一些特殊人群无效。平心而论，客观的相当因果关系说也许对行为人过于苛求。但这也是社会主义法治国家发展进程中的客观代价。无论我们选择何种理论，都不会是十全十美的。完美的理论只存在于空想之中，停留在书本之上，是经不起实践的检验的。
（4）客观的相当因果关系说从理论结构上看更具开放性，容易与其他学说相结合，在刑法因果关系判断中可以起到关键的均衡作用。客观的相当因果关系说的概括性使它具有极强的包容性，在很多情况下，并不与其他学说相冲突。这正是当前法治环境所需要的司法理论，对于我国建设有中国特色的社会主义法治国家有很大的促进作用。在处理特情况下的具体案件时，以条件关系为基础，以罪刑法定原则为指导，以法律上的因果关系判断为中介，以客观的相当因果关系为核心，结合其他学说进行刑法上的因果关系判断，可以解决很多法律实践上难以操作的难题。
作者：王振 武立松 单位：江西科技师范大学
在施莱尔马赫认为,理解是解释技术的根基,解释学问题的关键就不是对各种解释技术的肤浅讨论,而在于理解本身。这样说来,如何有效破解“文本会造成误会”这个问题就成了解释文本理论的核心所在。他主张解释者应该参照作者以及作者最初的所处的语言领域来确定给定文本的含义,应该参照文本中一个词与周围词的共存关系来确定该词的含义。尤其重要的是,解释者应该努力穿越时空,深入到文本作者的心灵世界,以作者的思维立场与价值诉求去进行文本阐释。解释者若仅仅是表明自己对文本的看法,这是一种任意,是不足取的。施氏将理解看做文本解释的基础的观点,在狄尔泰看来还远远不够。狄尔泰说:“我们说明自然,我们理解心灵”。因为自然科学与人文科学同是人类智慧创造出来的真正的科学,两者的差异性仅在于认知理性的路径有别。自然科学是以外在的视角来揭示世界的可证实性与可认识性,而人文科学则是内省的视角来理解世界的精神生命。如是之故,狄氏确信,理解就是重新体验过去的精神和生命,理解就是精神科学的基石和人文科学的普遍方法。这样,诠释学就完成了从文本解释之技术到精神科学的方法论阶段的转变。由于二人同是站在方法论和笛卡尔、康德式的主客两分认识论立场上来构建其诠释学理论,因而这一时期的诠释学被称为认识论和方法论的诠释学,也即“作者中心论”意义上的诠释学。将解释学界定为主客两分关系的认识论与方法论层面的高度,这样认识的目的归结就是探索文本作者的真实含义,求得对作者意义的唯一正解。这样的看法遭到了尼采的反对。为了追求一种彻底的反实证主义的路径(反对所有简单的既定事实的模式),尼采最终完成了一种痛苦的视角主义(anagonalperspectivism),一种作为折射为多种解读和解释的实在的观点。他说:“基本的预设是,存在着一种完全正确的解释——或者更确切地说,一个单一的正确解释——对我来说,这在经验上是谬误的……,并不存在单一的美妙的解释”。[7]于是,诠释学迎来了其从认识论、方法论到本体论转向的第二次“哥白尼式的革命”,[8](52)这次转向的思想巨匠是海德格尔与伽达默尔。海德格尔不再把理解束缚于一种理念性的人的与物质相对的精神样态,他把理解从科学方法论中彻底地解套出来,认为理解属于“此在(Dasein)”的存在方式,是此在的现在进行时的自我解释,亦即是人生存在世的方式。[9](15)在海德格尔这里,“在(Sein)”是确定在者作为在者的那种东西,是一切在者得以可能的基础和先决条件,是使在者宣示其为在者的活动与过程。[10](592)而“此在(Dasein)”指的是人。海氏认为,任何一个在者均有其在,但一般在者对自己何以在、怎样在并无所感知与思考,他们无力生发关于在的问题也不可能企望由他们来追问在。而只有人这种特殊的在者才能对为何“在”、如何“在”提出问题并探索之。所以“此在”指的是“人”而非“人在存在”。这样一来,每一种解释行为都是建立在人的理解的基础之上的。理解是本体论的,它构成人存在的必要因子。申言之,海德格尔实现了从方法论、认识论的解释学到本体论的解释学的本质性转变,从此解释学就不再是主体对客体解读的二元构造而成为对人存在本身的现象学诠释,成为一种哲学解释学。
作为海德格尔学术思想的继任者与超越者,伽达默尔在完全赞同海氏关于理解和解释是人的存在方式的立论的基础上更进一步指出:凡是理解均存在一个前理解的问题,在理解文本时,理解者都是在自己前理解的基础上进行的,理解者不可能是一张白纸,总会受到自身前理解的约束与推动而无法从根上消除之。也可以说,前理解是理解的前提条件,正是因为前理解,理解者的理解才得以可能。这个前理解在结构上是由前有(fore-having)、前见(fore-sight)和前概念(fore-conception)三部分[11](35)组成的。前理解的存在表明,要做到像传统解释学那样,穿越时空的距离,将解释者置于作者那样的地位去理解作者本意是不可能的。人的历史性存在决定了解释者不可能完全复原文本的视域,而是会进行一个“视域融合”的运动过程,也即自己的视域与文本视域进行融合,并由此形成一种全新的视域。在解释的过程中,解释着与文本作者的关系是一个语言对话的相互理解的过程,双方不是简单的自说自话而是相互受到对方的影响并逐步向一种新的观点过渡的过程,因而解释始终是一种创造性的行为。因语言形式表达的文本具有多义性,而解释者与作者对语词的理解会有不同,这就决定的解释结论的多样性。也就是说,解释具有循环往复、螺旋式上升的本性而非一次性完成的工作,解释具有稳定性,但此稳定性是一种相对而非绝对。也因此,可以说解释无所谓终局性谢幕演出,也无所谓“唯一正解”。本体论解释学极大地消融甚至全面否定了解释对象的客观性,而力挺解释主观性的核心角色地位,因而是一种读者中心论的解释学。这引起了许多学者的质疑与反对。出于对解释主观性过于招摇的不满,意大利学者贝蒂指出,无论主观性在解释中的作用如何重要,影响如何深刻,但客体总归是客体,是一个真实的存在,在对客体的解释中始终应该蕴含有一种客观上可得证实的意义存在。解释学要遵循现实性原则与相符性原则,前者强调理解者在重构原创造精神时需把文本解释为他自己的生活存在,而后者意在保证解释者的精神或思想必须与原作者的精神或思想相一致。[4](809)保尔•利科也认为,诠释学关注的主题应该是文本本身:“诠释学的核心关切并非是透视深藏于文本背后的意图,而是显影文本面前的世界”,“真正的自我理解如海氏与伽氏所欲言的,乃是某种可以由文本的内容所框定的事物”。[12](469)但是,利科的解释学观点并非是简单肯定解释客观性的历史回归,而是一种主客观性辩证统一基础上的时代超越,是一种“本体论与方法论的统一”意义上的综合诠释学。科里主张,在作者、文本与理解者三者之间,存在着以文本为活动中枢的两个环节上的主客观性的统一:其一是“文本形成环节”,在此环节作者的主观性意图与文本客观性内涵之辩证统一;其二是“文本解读环节”,在此环节文本客观性内涵与理解者主观性视域之辩证统一。这种诠释学理论首先体现了黑格尔式的主客观调和的善的理念。黑格尔在《法哲学》(thePhilosophyofRight)中指出,公共的伦理世界证明了客观的既定法和解释人或市民的主观自治之间的调和。主观性与客观的和绝对的善的统一是伦理世纪或道德生活;在其中,我们发现了和解,因为它符合(善的)概念。[7]而且,立刻还主张,作者和读者这两种主体性的存在物以文本为桥梁得以实现相互之间的勾连与融通。利科的解释学就不仅仅是解释主观性与客观性的辩证统一,更是一种主体间性的哲学诠释学理论,代表着诠释学理论新的时代高峰,必将对包括刑法学解释在内的法律解释学产生深远的影响。
“哲学变,一切变”[13](514)诠释学的演变轨迹也对张明楷先生的刑法解释学产生了极为深刻的影响,这主要表现在其刑法解释学的“读者中心论”之本体诠释学根据和刑法解释学与刑法哲学之关系论两个方面。首先,我认为张明楷先生的刑法解释学的诠释学基础是“读者中心论”之本体诠释学。在张教授看来,发现刑法的漏洞不是本事,而把有漏洞的刑法解释得没有漏洞才是真正的学术贡献。以下是学界十分熟悉的张先生的刑法解释学箴言:“刑法解释是一种创造性活动,而不是消极地、被动地去发现立法者的原意。”[3](33)在此,张教授首先突出了解释者的主观性。“一个用语的通常含义,是在生活时事的不断出现中形成和发展的;刑法条文没有固定不变的含义,对成文刑法的解释不可能有终局性的结论,任何解释均只具有相对的合理性。解释者理应充分关注刑法文本的开放性,需深深懂得无限丰富的生活现实会不断充盈刑法的含义,不仅在法条文字中、而且在具体的生活事实中发现刑法的真实含义,从而使刑法具有生命力……为了从生活中发现法律的真实含义,解释者必须正确对待自己的先前理解。……解释者不可固步自封于己身的先前理解,而应将自己的先前理解置于刑法正义理念之下、法典相关条文之间、多变生活事实之中进行检验。”[14](2)这里,张教授勾勒出他对解释前理解的非常之重视。那么,如何具体实现解释者与刑法文本之间的视域融合呢?张教授认为:“刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应,从而形成刑法规范;刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应,从而形成刑事判决。作为解释者,心中当永远充满正义,目光得不断往返于规范与事实之间……解释者心中必须始终怀有一部自然法,以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本。”[15](序说)“而不能大脑一片空白,目光仅往返于法条文字与汉语词典之间。”[16](145)最后,张先生坚定地指出:“在东海扬尘、白衣苍狗的时代,一个解释者不能两次对同一法条作同一解释。”[2](前言)这样,本体诠释学“解释结论的多样性”与“无所谓终局性解释,也无所谓绝对正确、完美而唯一的解释结论”的主张完全得以呼应。然而,正如前述,本体论诠释学刻意消融文本客观性的哲学主张并非完美科学,招致了多方的质疑与批判。而且事实上,本体诠释学因其所倡导的“诠释学循环”从其产生的那一刻起就大面积侵入法学领域,从而引发激进的视角主义的深深恐惧。在激进的视角主义看来,解释有时被描述为一种建设性或构成性实践,偶尔解释者会认为一种接近的权力高于文本。因为政治的侵入,法治处于一种堕落为“人治”的危险之中。这一危险引出了一连串的相关担忧:在此法律不是变成了武断任性,特定解释者的随心所欲的俘虏或工具吗?在此我们不是证明了权力对于法律,意志对于理性(这是诠释学循环希望消除的)的胜利吗?对于罗森而言,诠释学的政治意义源自于它与权力政治的共谋,它的对于尼采式权力意志的或多或少公然地支持。用政治术语说,有教化意味的诠释学(也许甚至无启示意义的诠释学)是一种中产阶级对于真理之暴力与镇压的性质的恐惧的表达。[7]所以,张教授的刑法解释学因为其哲学根基的不牢靠而使得其解释结论的合法性大打折扣,不能不引起笔者的审慎质疑。其次,我认为张明楷先生关于“刑法学是刑法解释学与刑法哲学的统一”的观点也涉嫌“认知上的片面性”。张教授认为:“解释学不是低层次的学问,刑法解释学也不是低层次的学问,而是含有深层的哲学原理;刑法解释学与刑法哲学并非性质不同的两种学问,这也是本书将刑法学理解为刑法解释学与刑法哲学的统一体的理由。”这里首先存在的问题是张教授误读了伽达默尔的本体论诠释学,没有意识到真理与方法在伽氏诠释学中的对峙关系。欧洲社会的近代史,就是一部科学发展史。随着人类在自然科学领域的许多重大发现,使得人类第一次以自身的理性实现了对自然界的主体性认知,第一次以自身的力量实现了理性的除魅。自然科学方法在现世世界全面开花结果,昭示了人类前所未有的掌控自然界的巨大能量,随后演化出实证主义哲学的哲学新领域——方法论哲学时代就此登上人类社会发展的舞台,并领衔主演了一幕幕美奂绝伦的精彩剧目。然而,与人类普遍对自然科学方法论的沾沾自喜形成鲜明对比的是,伽达默尔却显得忧心忡忡,他深邃地指出了方法论时代的可悲后果,那就是人类的“被物化“或者说”异化”。在此,人与方法的逻辑关系由前者主宰后者异化为前者被后者所主宰,并成为使人物化的原因,方法从人的仆从的位置僭越到控制人的主体地位。
在这种主客异位的异化面前,真理不再是扮演对人生存在与意义揭示的角色,而成了与人相异的东西,并以一种咄咄逼人的姿态释放这样的信息——人类只有通过方法才能获得真理。“因此,他首次提出要让真理与方法区隔开来,即方法并不能保障人获得真理,方法并无能力给人们提供一条通往真理的必由之路。恰恰相反,真理魅惑着具有方法的人,方法不仅使真理异化,而且将其彻底放逐在外。”[17](47)其次,说刑法解释学蕴含着深层的哲学原理,这当然无可厚非,因为哲学的品性就是对其他科学的高屋建瓴的指导,但由此裁定刑法解释学与刑法哲学就没有性质上的不同,则为笔者不敢苟同。哲学虽然在一段时期曾被称为科学的科学,是一切学问的指导,但是事实上哲学不能代替具体学科的发展,哲学原理无法替代各门学科自己的原理与定则。“就刑法适用而言,刑法解释当然比刑法哲学重要,但因为前者重要并不能就此证成两者之间的区隔界限的不存在。事实上,刑法解释学与刑法哲学虽是以刑法本身为其共同的观察研究对象,但二者的研究视角、思维路径和行为范式却是有着明显的不同。再者,二者把握问题的层次有着阶梯形的差异,其研究的方法也不可能完全相同。”[18](173)正所谓刑法之中研究刑法为注释刑法学,也即刑法解释学,而刑法之上研究刑法才是刑法哲学。因此两者尽管可以相通但绝非可等量视之。第三,刑法解释学的特殊价值取向决定了本体诠释学的理念不能完全应用其中。本体论诠释学的解释文本之“非唯一正解”与“创造性活动”理念,如果是针对美学、文学等学科领域来说是恰到好处,因为“一千个读者心中会有一千个哈姆雷特”,对作品进行创造性的体认与解读,或者说读者对作品的理解比作者可能会更胜一筹,都实属情理之中,并且是应当积极追求的价值取向。这也是文学、美学之所以引人入胜的原因之所在。但是,刑法解释是一个审慎考量对于一个公民的生杀予夺的过程与活动,在这其中对稳定性与可预期性的唯一结论之重要性如何重视都不为过。所以说,刑法解释学与刑法哲学是相通的,但绝不是相同的。由此,笔者再一次质疑张教授的刑法解释学之哲学根基,而对其在相关刑法问题解释的结论之妥当性需在以后的研究中作进一步体察。
科学研究说到底就是研究主体运用各种方法考察、认识未知对象的运动规律，并据以改造现实世界的思维过程。研究方法是研究主体达到认识未知对象的运动规律的目的的桥梁。研究主体能否找到认识未知对象运动规律的科学方法，能否改造现有的认识方法，发现新的认识方法，直接决定着科学研究的成效。 科学的刑法学研究方法的遴选取决于作为认识对象的刑法现象的属性。早在本世纪40年代，蔡枢衡先生即指出刑法具有规范性、现象性和哲学性，三者是刑法的一体三面。刑法首先具有规范性。在国家对国民的关系上，刑法是一种权力或压力，是国民的不自由；在国家对社会的关系上，刑法是社会组织和社会关系的保护者，也是社会活动自由的范围；在国家对被害人的关系上，刑法是国家对被害人权利义务的肯定，也是任意复仇的否定或限制；在国家对司法官的关系上，刑法是国家拘束司法官任意裁判的典范，是司法官的不自由；在司法官对国民的关系上，刑法是司法官的自由范围，也是一种剥夺权利的裁判的权能。刑法规范的存在形式是概念和判断。因此，概念内涵外延的发现，概念间关系的确定，判断的抽出，推理的形成，从而理论体系的构成，便是刑法规范性范畴的内容。刑法同时也是历史过程的一部、社会现象的一种，这是刑法的现象性或事实性。把刑法当作历史的事实和社会的现象看，则刑法的存在与发展都有其内在固有不变的法则。特定时空中刑法特征的把握，历史过程中积极因素的指出，存在及发展法则的探求，都是事实性范畴的内容。刑法还是宇宙万物的一种和万象交错中的一环。刑法是万象的原因，也是万象的结果。刑法对于一切事物，既是直接间接影响的主体，又是直接间接受影响的对象；刑法对于某些现象保有独立性和规定性，对于另一些事物则存在依存性和被决定性。因此，决定和被决定、独立和依存、影响和受影响等法则和归宿的阐明，便是哲学性范畴的内容。由刑法的规范性、现象性和哲学性范畴分别产生规范的注疏阐释、现象的观察与描述和哲学的思辩和抽象的要求，因而注释、实证和思辩的方法应当成为刑法学研究的三大基本方法。[1] 四十年之后，储槐植教授从刑事一体化的角度指出，刑法学研究的基本思路应当是由在刑法之中研究刑法、在刑法之外研究刑法和在刑法之上研究刑法组成的多方位立体思维。在刑法之中研究刑法，就刑法论刑法的规范解释学，是刑法学研究的基础，也是刑法学研究的起点和归宿。在刑法之外研究刑法，就是要研究刑法的外部关系对刑法的存在样态和运作方式的影响。在他看来，刑法不会自我推动向前迈进。刑法运行总是受犯罪态势和行刑效果双向制约，这是刑法的发展规律。刑法研究只有认同刑法规律才能取得重大进展。因此，刑法学研究必须对犯罪态势和行刑效果及其对刑法运行的制约进行实证研究。在刑法之上研究刑法，就是要对刑法现象进行哲理思考和总体社会价值判断，揭示种种刑法规律，提高刑事政策制定和刑事立法的科学预见度。[2]刑法本身充满哲学，例如对立统一、质量互变、否定之否定等基本规律、原因与结果、根据与条件、形式与内容、自然与必然、必然与偶然、可能与现实、相对与绝对、主体与客体、主观与客观等基本范畴都蕴涵于刑法现象之中。这就需要在刑法规范之上将刑法现象蕴涵的哲理系统化。[3] 我们认为，蔡枢衡先生的思想与储槐植教授的思想有异曲同工之妙，在实质上都揭示了规范注释、实证分析和哲学思辩作为刑法学三种基本研究方法的内在根据，这一认识应当重新引起我们的高度重视，也是我们进一步提升21世纪中国刑法学品位和成就的方法论基础。
（二）基于刑法的规范性的注释研究方法
“刑法的规范性是刑法最早被认识了的属性，刑法的规范性之探究自然也会成为刑法学三个范畴中历史长久的一个。” [4]刑法的规范性决定了对刑法规范进行注疏论证、发现蕴涵在法条中的规范含义、就刑法论刑法的刑法规范解释学成为刑法学科的基础，具有历史的合理性，并且具有重大的实践价值。我国魏晋律学以后的刑律学本质上就是对刑律的注疏论证，而且曾经以《唐律疏议》为标志而达到炉火纯青的地步。在西方法学中运用注释方法研究法学的结果也曾经形成了著名的注释法学派。运用规范注释的方法研究刑法是20世纪中国刑法学的传统优势。时下中国刑法学在一定意义上可以归入这种刑法规范解释学。为了达到提升中国刑法学品位的目的，有的学者主张中国刑法学研究应当摆脱注释法学的窠臼，注释方法应当退居次要地位，作为思辩方法与实证方法的补充。对此，我们不敢苟同。我们认为，注释方法、思辩方法和实证方法都是刑法学研究的基础方法。尽管注释刑法是20世纪中国刑法学的传统，但是我们并不能断言中国刑法学对刑法规范的注释研究已经发展到了极致。我们的刑法规范解释学并不象我们所想象的那么发达！注释刑法学并非对刑法条文的单纯解释，注释应有其自身规则和方法体系。而迄今为止，中国刑法学对刑法解释尚未形成系统的解释理论，对成文法与刑法解释的关系、刑法解释的性质（刑法解释是被动、消极的解释性活动，还是积极的创造性活动）、功能（刑法解释是否具有造法的功能，能否填补刑法漏洞）、对象（刑法解释的对象是否仅仅是法条本身）、主体（公诉机关对刑法的解释是否属于具有约束力的司法解释、地方各级法院以及法官个人是否有权解释刑法、解释的效力如何）、目标（刑法解释是发现立法者的立法原意，还是挖掘法条现时的客观意蕴）、规则（刑法解释的价值取向是什么、能否超过法条术语可能具有的含义、是否应当遵循同一律等）、方法（文理解释和论理解释各有什么特点、扩张解释和类推解释界限如何界定等）等一系列基本解释学问题，还缺乏充分的研究。中国刑法学普遍的现象是，学者们自觉不自觉地按照各自的解释规则和方法重复进行着所谓的“刑法规范解释”，其中还存在着许多违背规范解释学基本原理和方法却又为人们熟视无睹的种种欠缺。真正科学和规范意义上的刑法规范解释学在中国刑法学尚未完全形成！ 因此，我们应当根据规范解释学原理和方法对中国传统的注释刑法学进行规范化和科学化的改造。规范注释本身也需要规范！我们期待中国刑法学产生系统研究刑法规范解释学的理论著作，更盼望中国刑法学能够以真正科学的规范学原理、规则和方法规范解释刑法规范的学术研究过程。因为“法律是在解释中发展的，也只有在解释中才能获得真正的理解和适用”。[5]正确注释刑法规范是中国刑法学的起点， 也应当是它的归宿。 当然，注释刑法规范不应当把刑法当作全科玉律，不应当象有的学者所批评的那样“只是以一种谦卑的态度去阐发蕴含在法条中的微言大义，采取一种‘我注六经，六经注我’的注释方法”，[6]刑法规范解释学不仅需要发挥规范注释的注解功能，更需要发挥对刑法规范的评价和批评功能。只有保持对刑法的批评，刑法学才能成为一门真正的科学，刑法学者也才能不辱自己的使命。任何一部刑法典都不可能白璧无瑕，也不可能垂范久远，永世不变。刑法学的批评恰恰是刑法典走向完善的内在动力之一。尤其是在我国刚刚通过的刑法典，因为修订时机的选择不当、指导思想偏颇、立法方法不尽科学等原因，而存在种种缺陷和不足的情况下，中国的刑法学者作为严肃的刑事法学者，“更应以一种清醒的、冷静的、客观的、理性的目光来打量这部修订后的刑法典，少一些阿谀之词，多一些中肯之评”，发挥刑法学的社会批评功能，以期刑事立法的进一步完善。[7]
（三）基于刑法的哲学性的哲理思辩方法
对刑法规范的注释研究虽然是刑法学的基础，但它只是法学研究中与应用性相联系具有实用价值的那一部分，是一种形而下的法学研究。随着对法现象认识的深化，人们发现刑法不仅具有规范性，而且也具有哲学性。这种对法律现象的哲学本质的认识甚至可以追溯到古希腊哲学家关于法律的认识。15世纪以后，随着罗马法的复兴，注释法学对罗马法的注释达到极致，随后即出现了超越注释的境界而对法律做哲学上的推敲的迹象，显示了法的哲学性和规范性的互相统一。18世纪以后，自然法思想取代了中世纪法的宗教基础，法的哲学的属性甚至否定了法的规范的属性而成为了法律的唯一的属性，对法的哲学思考和思辩研究以黑格尔的《法哲学研究》为标志而达到了登峰造极的地步。正是通过对法的哲学性范畴的分析，将刑法现象中蕴涵的哲理系统化，才大大推进了刑法学对刑法现象认识的科学程度，并在此基础上形成了近现代意义上的具有科学评价和批评功能的刑法哲学。 如果说对法规范性的注释研究还是近年来中国刑法学的传统优势，那么在刑法之上对刑法哲学性的研究则是中国刑法学的弱势所在。轻视对刑法现象的哲理思考和理论分析，必然会使刑法学对刑法规范的注释性、实用性、技巧性研究带有短视、权宜和急功近利的色彩，难于发挥刑法学理论超越实践、导引实践的功能。重视对刑法规范的形而下的注释性研究，而轻视对刑法现象的形而上的哲理分析，最终将妨碍中国刑法学整体理论品位和学术水准的提高。这是造成中国刑法学近年来原地踏步、徘徊不前的重要原因之一。恩格斯指出：“一个民族要想站在科学的最高峰，就一刻也不能没有理论思维。”[8]中国刑法学要使自己真正成为一门科学刑法学，就不能停留在单纯地注释法条的层次上，而应当以对刑法规范的注释、评价、批判研究为基础，进一步揭示隐藏在这些规范后面的犯罪和刑罚互动的种种客观规律，并发挥刑法学的科学导引功能，据以制定科学的刑事政策，进行有效的刑法制度设计。时下的中国刑法学界要提升自己的理论品位，就不应当满足于大多数学者熟谙并专注于刑法规范的注释研究、仅少数学者关注对刑法现象的哲理思考的研究格局，而应当实现中国刑法学界在研究主体素养、研究对象、研究方法、思维方式、价值观念等方面的全面转换和整体跃进，在中国刑法学界普遍形成崇尚哲学思辩、注重独立的理论思考的优良学风，从而使中国刑法学摆脱对现实的成文刑法的依附关系，以自主、中立的学术态度超越刑法规范本身研究刑法现象，获得关于刑法现象的更深层次的认识，建立刑法学自己既有别于常识性判断也有别于官方权威结论的自己的独立的学术观点，形成不同于刑法典体系的具有内在逻辑联系、反映犯罪和刑罚互动规律的刑法学理论体系，使刑法学成为一门科学。
（四）基于刑法的现象性的实证分析方法
三、多维研究方法的科学选择
（一）刑法学研究方法遴选的内在根据
科学研究说到底就是研究主体运用各种方法考察、认识未知对象的运动规律，并据以改造现实世界的思维过程。研究方法是研究主体达到认识未知对象的运动规律的目的的桥梁。研究主体能否找到认识未知对象运动规律的科学方法，能否改造现有的认识方法，发现新的认识方法，直接决定着科学研究的成效。
科学的刑法学研究方法的遴选取决于作为认识对象的刑法现象的属性。早在本世纪40年代，蔡枢衡先生即指出刑法具有规范性、现象性和哲学性，三者是刑法的一体三面。刑法首先具有规范性。在国家对国民的关系上，刑法是一种权力或压力，是国民的不自由；在国家对社会的关系上，刑法是社会组织和社会关系的保护者，也是社会活动自由的范围；在国家对被害人的关系上，刑法是国家对被害人权利义务的肯定，也是任意复仇的否定或限制；在国家对司法官的关系上，刑法是国家拘束司法官任意裁判的典范，是司法官的不自由；在司法官对国民的关系上，刑法是司法官的自由范围，也是一种剥夺权利的裁判的权能。刑法规范的存在形式是概念和判断。因此，概念内涵外延的发现，概念间关系的确定，判断的抽出，推理的形成，从而理论体系的构成，便是刑法规范性范畴的内容。刑法同时也是历史过程的一部、社会现象的一种，这是刑法的现象性或事实性。把刑法当作历史的事实和社会的现象看，则刑法的存在与发展都有其内在固有不变的法则。特定时空中刑法特征的把握，历史过程中积极因素的指出，存在及发展法则的探求，都是事实性范畴的内容。刑法还是宇宙万物的一种和万象交错中的一环。刑法是万象的原因，也是万象的结果。刑法对于一切事物，既是直接间接影响的主体，又是直接间接受影响的对象；刑法对于某些现象保有独立性和规定性，对于另一些事物则存在依存性和被决定性。因此，决定和被决定、独立和依存、影响和受影响等法则和归宿的阐明，便是哲学性范畴的内容。由刑法的规范性、现象性和哲学性范畴分别产生规范的注疏阐释、现象的观察与描述和哲学的思辩和抽象的要求，因而注释、实证和思辩的方法应当成为刑法学研究的三大基本方法。（注：参见蔡枢衡：《刑法学》，独立出版社1947年版，第21页。）
四十年之后，储槐植教授从刑事一体化的角度指出，刑法学研究的基本思路应当是由在刑法之中研究刑法、在刑法之外研究刑法和在刑法之上研究刑法组成的多方位立体思维。在刑法之中研究刑法，就刑法论刑法的规范解释学，是刑法学研究的基础，也是刑法学研究的起点和归宿。在刑法之外研究刑法，就是要研究刑法的外部关系对刑法的存在样态和运作方式的影响。在他看来，刑法不会自我推动向前迈进。刑法运行总是受犯罪态势和行刑效果双向制约，这是刑法的发展规律。刑法研究只有认同刑法规律才能取得重大进展。因此，刑法学研究必须对犯罪态势和行刑效果及其对刑法运行的制约进行实证研究。在刑法之上研究刑法，就是要对刑法现象进行哲理思考和总体社会价值判断，揭示种种刑法规律，提高刑事政策制定和刑事立法的科学预见度。（注：参见储槐植：《刑法研究的思路》，载《中外法学》1991年第1期。 ）刑法本身充满哲学，例如对立统一、质量互变、否定之否定等基本规律、原因与结果、根据与条件、形式与内容、自然与必然、必然与偶然、可能与现实、相对与绝对、主体与客体、主观与客观等基本范畴都蕴涵于刑法现象之中。这就需要在刑法规范之上将刑法现象蕴涵的哲理系统化。（注：参见储槐植：《刑法例外规律及其他》，载《中外法学》1990年第1期。）
我们认为，蔡枢衡先生的思想与储槐植教授的思想有异曲同工之妙，在实质上都揭示了规范注释、实证分析和哲学思辩作为刑法学三种基本研究方法的内在根据，这一认识应当重新引起我们的高度重视，也是我们进一步提升21世纪中国刑法学品位和成就的方法论基础。
（二）基于刑法的规范性的注释研究方法
“刑法的规范性是刑法最早被认识了的属性，刑法的规范性之探究自然也会成为刑法学三个范畴中历史长久的一个。”（注：参见蔡枢衡：《刑法学》，独立出版社1947年版，第23页。）刑法的规范性决定了对刑法规范进行注疏论证、发现蕴涵在法条中的规范含义、就刑法论刑法的刑法规范解释学成为刑法学科的基础，具有历史的合理性，并且具有重大的实践价值。我国魏晋律学以后的刑律学本质上就是对刑律的注疏论证，而且曾经以《唐律疏议》为标志而达到炉火纯青的地步。在西方法学中运用注释方法研究法学的结果也曾经形成了著名的注释法学派。运用规范注释的方法研究刑法是20世纪中国刑法学的传统优势。时下中国刑法学在一定意义上可以归入这种刑法规范解释学。为了达到提升中国刑法学品位的目的，有的学者主张中国刑法学研究应当摆脱注释法学的窠臼，注释方法应当退居次要地位，作为思辩方法与实证方法的补充。对此，我们不敢苟同。我们认为，注释方法、思辩方法和实证方法都是刑法学研究的基础方法。尽管注释刑法是20世纪中国刑法学的传统，但是我们并不能断言中国刑法学对刑法规范的注释研究已经发展到了极致。我们的刑法规范解释学并不象我们所想象的那么发达！注释刑法学并非对刑法条文的单纯解释，注释应有其自身规则和方法体系。而迄今为止，中国刑法学对刑法解释尚未形成系统的解释理论，对成文法与刑法解释的关系、刑法解释的性质（刑法解释是被动、消极的解释性活动，还是积极的创造性活动）、功能（刑法解释是否具有造法的功能，能否填补刑法漏洞）、对象（刑法解释的对象是否仅仅是法条本身）、主体（公诉机关对刑法的解释是否属于具有约束力的司法解释、地方各级法院以及法官个人是否有权解释刑法、解释的效力如何）、目标（刑法解释是发现立法者的立法原意，还是挖掘法条现时的客观意蕴）、规则（刑法解释的价值取向是什么、能否超过法条术语可能具有的含义、是否应当遵循同一律等）、方法（文理解释和论理解释各有什么特点、扩张解释和类推解释界限如何界定等）等一系列基本解释学问题，还缺乏充分的研究。中国刑法学普遍的现象是，学者们自觉不自觉地按照各自的解释规则和方法重复进行着所谓的“刑法规范解释”，其中还存在着许多违背规范解释学基本原理和方法却又为人们熟视无睹的种种欠缺。真正科学和规范意义上的刑法规范解释学在中国刑法学尚未完全形成！
因此，我们应当根据规范解释学原理和方法对中国传统的注释刑法学进行规范化和科学化的改造。规范注释本身也需要规范！我们期待中国刑法学产生系统研究刑法规范解释学的理论著作，更盼望中国刑法学能够以真正科学的规范学原理、规则和方法规范解释刑法规范的学术研究过程。因为“法律是在解释中发展的，也只有在解释中才能获得真正的理解和适用”。（注：陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第723页。）正确注释刑法规范是中国刑法学的起点，也应当是它的归宿。
当然，注释刑法规范不应当把刑法当作全科玉律，不应当象有的学者所批评的那样“只是以一种谦卑的态度去阐发蕴含在法条中的微言大义，采取一种‘我注六经，六经注我’的注释方法”，（注：陈兴良主编：《刑事法评论》，中国政法大学出版社1998年第2 卷之“主编絮语”。）刑法规范解释学不仅需要发挥规范注释的注解功能，更需要发挥对刑法规范的评价和批评功能。只有保持对刑法的批评，刑法学才能成为一门真正的科学，刑法学者也才能不辱自己的使命。任何一部刑法典都不可能白璧无瑕，也不可能垂范久远，永世不变。刑法学的批评恰恰是刑法典走向完善的内在动力之一。尤其是在我国刚刚通过的刑法典，因为修订时机的选择不当、指导思想偏颇、立法方法不尽科学等原因，而存在种种缺陷和不足的情况下，中国的刑法学者作为严肃的刑事法学者，“更应以一种清醒的、冷静的、客观的、理性的目光来打量这部修订后的刑法典，少一些阿谀之词，多一些中肯之评”，发挥刑法学的社会批评功能，以期刑事立法的进一步完善。（注：陈兴良主编：《刑事法评论》，中国政法大学出版社1998年第2卷之“主编絮语”。）
注释方法从两汉开始至新中国成立之前一直是我国刑法学领域主流的研究方法。但是，随着的结束和改革开放法学研究的复兴，思辨方法逐渐开始兴起并日趋流行。思辨方法的流行，肇始于陈兴良教授的《刑法哲学》（中国政法大学出版社 1991年版）一书。陈兴良教授在《刑法哲学》中指出“：我们的时代是一个反思的时代，崇尚思辨应该成为这个时代的特征。刑法学如果无愧于这个时代的重托与厚望，必须提高自身的理论层次，引入哲学思维，使刑法的理论思辨成为对时代本质的思维，与时代变革的脉搏合拍。”[6]并呼吁刑法学研究要实现从注释刑法学到思辨刑法学的转变。由于思辨方法具有学术气息浓厚，理论自足性强，易于标新立异等特性，于是乎，思辨方法成为刑法学研究的时尚和潮流。各种运用思辨方法撰写的论文和出版的专著层出不穷，注释研究方法的主流地位也因此渐失，并被思辨方法所取代。然而，注释方法并不甘没落。以张明楷教授为代表的注释方法的支持者，对此作出了强有力的回应。 张明楷教授在《刑法学》（法律出版社1997 年版）一书中称：“刑法解释学不是低层次的学问，对刑法的注释也是一种理论，刑法的适用依赖于解释。因此，没有刑法解释学就没有发达的刑法学，一个国家的刑法学如果发达，主要原因就在于对解释刑法下了功夫。就适用刑法而言，刑法解释学比刑法哲学更为重要。”[7]在随后撰写的《法益初论》、《刑法的基本立场》、《刑法分则的解释原理》的专著中，张明楷教授则在更高的理论层面上论证了注释方法的重要性。由于对刑法的注释本质上也是一种高层次理论，而这种注释是在刑法的明文规定下进行的逻辑演绎，因而注释方法比思辨方法更切合罪刑法定原则的精神要义。思辨方法不拘泥于刑法的明文规定，其结果难免不自觉地与罪刑法定原则相偏离，因而与思辨方法相比，注释方法更具有实践性和应用性，而刑法解释学也比刑法哲学更利于刑法的适用。基于以上的认识，学者们逐渐减弱对思辨方法的热衷，对注释方法的研究也逐渐升温回暖，并旧爱重生，刑法学界的研究方法也因此由思辨重归为以注释为中心。
思辨方法与注释方法的争论，正如我国学者刘艳红教授所言，实质上是当代哲学中的本体论与认识论之争。在哲学领域里本体论与认识论到底孰轻孰重，现今或许将来都难以有定论。但是，在刑法学研究领域里，作为认识论化身的注释方法应当优先于作为本体论化身的思辨方法， 注释方法才是刑法学研究的主流方法。不可否认，思辨方法的引入，大大拓宽我国刑法学研究的视域，刑法学研究的触角，也从单纯的刑法条文延伸到刑法的精神、价值、人性基础等根基，刑法学理论研究因此得到繁荣，刑法条文本身也因此得到完善。但是，我们更需要看到，在罪刑法定的语境之下，思辨方法以“我认为”的形式存在，其不拘泥于刑法法条的自由，很容易与罪刑法定的语境相冲突， 而且通过思辨而得的理论其实践性和适用性也让适用者产生质疑。 刑法学是一门应用性很强的学科， 这样的冲突与质疑势必会影响刑法的实际运行，影响刑法对社会的调整作用。因此，在罪刑法定的语境之下，注重实践与适用的注释方法才是我国刑法学研究的主流方法，思辨方法并不适合在我国的刑法研究中担当研究方法的主流角色。
思辨方法与实证方法：逆向发展与横向联姻
实证方法属于自然科学的研究方法之一， 将实证方法引入到法学领域是社会科学研究方法的重大突破。法学领域的实证研究是“指按照一定程序规范和经验法则对法律信息进行定性和定量分析”[8]。实证研究分为定性分析和定量分析两大类， 具体包括四种方法即观察、调查、文献分析、实验[9]。思辨的方法如前文所述是对蕴含在法条背后对法条起支撑作用的法理的探究。 实证方法与思辨方法相比较具有以下的不同点。首先，两者的推理方式不同。思辨方法的推理一般运用的是演绎推理方式， 而实证方法的推理一般运用的是归纳推理方式。 由于演绎推理的方式是一般到具体， 而归纳推理的方式是具体到一般。所以，思辨方法注重于纯粹的理论构建，喜欢就事论事，而实证方法则注重于事实论证，喜欢用事实说话。其次，两者关注问题的细致程度不同。由于实证方法是建立在定量和定性分析的基础之上，因而实证方法更注重关注刑法个案及其他与案件事实有关的细节问题， 甚至连一些与案件无关的蛛丝马迹也不会放过。而思辨方法则注重于整体研究，对于细枝末叶的东西常常视而不见， 这与思辨方法的推理方式不无关系。最后，实践品格与理论品格不同。实证方法是对法律信息进行定性和定量分析， 其具体的方法包括观察、调查、文献分析、实验四种。因此，实证方法更具有实践的品格。而思辨方法是对蕴含在法条背后对法条起支撑作用的法理的阐述，其落脚点在于对刑法及其条文的合理性进行拷问，因而思辨方法更具有理论的品格。通过两者的对比分析我们可以发现，实证方法与思辨方法之间实质上是一种逆向发展的关系：实证方法重个别，思辨方法重一般；实证方法重细节，思辨方法重整体；实证方法重实践，思辨方法重理论。
实证方法与思辨方法之所以呈现以上的逆向发展关系，究其深层原因，在于实证方法是自然科学的“舶来品”，而思辨方法则是哲学的“舶来品”。自然科学研究对象是中性无色事实，不会牵涉价值判断的问题。因此，自然科学的研究历来都奉行“观察优于想象”的规则，如果没有实证作为支撑，再好的理论也不会被接受。而哲学所研究的对象是万事万物的共同性质和普遍规律，其研究具有高度的抽象性，因此，即便没有大量的实证作为支撑，而是通过哲学概念的构建以及概念之间的逻辑演绎，哲学的理论也能够实现自足与自洽。正是基于各自学科性质的原先性差异，实证方法与思辨方法之间呈现出逆向发展的关系。但是，如果我们换个维度进行思考，将实证方法与思辨方法这对看似水火不容的研究方法实现横向的“联姻”，那将是另一番的景象。一方面，实证方法的强实践性可以有效补足思辨方法的实践性缺失，从而有效弥补思辨方法过于空泛抽象、言之无物的缺陷，为刑法理论的构建打下坚实的社会基础，刑法学也因此具备了科学的特性。另一方面，思辨方法深厚的理论品格则可以有效弥补实证方法之理论不足。“提出问题、分析问题、解决问题”乃思辨方法研究的基本范式，思辨方法发现的问题越多，在客观上为实证方法提供研究的问题也会越多，同时也为实证方法指明了研究的方向。总之，在刑法学研究当中，我们应当实现实证方法与思辨方法两者之间的横向“联婚”，在思辨的指导下进行实证，在实证的检验下发展思辨，如果真正能实现这样的搭配，这对“夫妻”必将珠联璧合，相得益彰。
注释方法与实证方法：支撑主流的是边缘
如前文所析，注释方法在刑法的研究方法中复归主流， 是由于刑法学这门规范学科的性质决定———法律适用才是硬道理。同时，这也决定了实证研究方法在刑法学研究中的边缘地位。 说实证方法是边缘，并无贬低或者歧视之意，笔者之意是指实证方法应用少，在刑法学研究中没有得到应有的重视。目前，在我国的刑法学研究领域中，运用实证方法进行研究所涉领域大多囿于刑罚制度领域， 例如死刑实证研究、累犯实证研究、监禁刑实证研究等。造成以上这种厚此薄彼的研究态度， 很重要的原因在于我国学者忽视了实证方法对注释方法的支撑作用。实证方法对注释方法的支撑作用， 主要表现为以下几点：首先，实证方法是验证注释方法合理性的试金石之一。刑法的注释方法有很多种，有当然解释也有体系解释，有历史解释也有目的解释，有扩张解释也有限制解释， 各种各样的解释方法合理与否可以通过实证的研究方法进行验证。 通过实证研究对法律信息进行定性和定量分析， 我们可以探寻出哪种解释方法更具有合理性， 更加符合司法实践之需求， 甚至通过实证研究可以丰富注释刑法学的解释手段。因此，从检验注释方法合理性的角度而言，实证研究方法赋予刑法注释的正当性甚至是新的生命，实证方法对注释方法的支撑作用不可忽视。
其次， 实证方法有助于确立和维护注释方法的权威性。 注释方法不是翻字典式地对刑法条文进行机械解读，因此，刑法注释依靠的不只是条文固有的文字含义，它同时也蕴含着对刑法理论（刑法的基本价值、精神、原则以及犯罪概念、犯罪构成、刑事责任、刑罚本质等）的逻辑运用。如果这些理论仅仅是通过闭门造车、苦思冥想而感悟得到的哲理结论，那么， 通过注释方法而得的法律适用结论将很有可能与司法实践相脱节。 这样的解释结论无助于确立并维护刑法注释的权威性， 而实证研究方法的出现恰恰能够弥补注释方法此方面的不足，通过实证考察，刑法理论的合理性得到验证， 而运用合理的理论对法条进行解释，并得出合理的法律适用结论，注释方法的权威性才真正得以确立。由此可见，实证方法是确立与维护注释方法权威性的有力支撑。再者，实证方法赋予注释方法更高的实践品格。法律适用是法律实践活动的一种， 它具有不可争辩的实践性。然而，目前我国刑法学者对法律适用的理解大都依然停留在纸上谈兵的层面， 诸多注释结论也仅仅是建立在个案研究的基础之上，缺乏系统的、深入的、规范的实证研究。由于实证研究是对法律信息进行定性和定量的分析，要进行实证研究就必须掌握大量的、丰富的、翔实的原初性材料，并通过观察、调查、文献分析、实验的方法对这些材料进行加工提炼，去伪存真。因此，刑法学者如果能够正视实证研究的作用，大胆地在刑法领域内进行实证研究，在程序式的调查研究活动当中，刑法学的研究人员就会自觉地走出经院书斋，进入杂乱无章的社会，从社会生活中搜集各种有助于进行法律适用的第一手材料，并将通过实证方法而获取的知识注入到注释方法当中，注释方法合理性必将大大增强，其实践品格也因此得到更高的提升，刑法学者也不再沦为与生活不近的“经院哲学家”了。
由以上的分析，我们可知，尽管我国刑法学者运用实证方法进行研究的领域非常有限，但这无碍实证方法在我国刑法研究中的光明前景；尽管通过实证研究取得的知识成果目前还屈指可数，但有了实证研究方法，注释方法才更有说服力，注释方法也才更加能适应社会发展的需要；尽管实证研究方法在刑法研究中处于边缘地位，但是实证方法对注释刑法学的贡献不可磨灭，支持主流的恰恰是实证这个边缘。因此，作为刑法的研究者，我们必须重视实证方法的应用价值。
关键词：刑法学 刑法哲学 刑法理论
刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。而什么样的目的才是正当的，正当的目的之界限何在，又是一个理论问题。既然理论决定方法，于是不难理解，刑法理论决定刑法方法。进一步深究，任何刑法理论都还有一个“前理解”问题，那就是刑法理论观。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。
一、司法刑法学的理论与方法
刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。随着社会对刑事司法的需求日益提高，随着刑事司法日渐文明化，出现了一种以为刑事司法服务为目的的刑法理论，在我国古代表现为律学，在西方的古罗马时代表现为注释法学。作为一种专门的理论形式，面向司法实践的刑法理论无疑是人类社会第一种刑法理论。当代改革开放以后，我国也出现了注释刑法学，由于对注释刑法学的不满，学界又出现了规范刑法学、刑法解释学、刑法教义学⑴、刑法信条学⑵等不同诉求。尽管表现形式和理论逻辑各有不同，但有一点是共同的，就是它们都致力于为刑事司法服务。因此，这种层面的刑法理论不仅务求“有用”，而且“用”在司法，这是人的实践理性在刑事司法领域的体现和要求。
应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。由于在我国传统中，刑事司法隶属于行政，而在当前政治体制中，刑事司法又有严重的行政化倾向（这是价值诉求问题，但并未因此改变刑法是司法法的事实），同时又由于片面强调理论联系实际，我国面向司法的刑法理论就不自觉地采取了行政逻辑方法，而非司法逻辑方法。考虑到这一点，为了使这个层面的刑法理论真正面向司法，笔者提出并倡导“司法刑法学”的理论与方法，以区别于前述各种刑法理论。“司法刑法学”的提法并不是要造一个新名词，而是为了表征理论与方法的创新。⑶
司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。这种形式理性是实现刑法的确定性、安定性所必需的，尽管封闭起来的刑法规范对某些从自然正义来看理应受到刑事惩罚的行为鞭长莫及，但这是保障人权所不可避免的代价。而在这个封闭的规范界限内，并不意味着凡是进入界限之内的行为都是犯罪，都应“依法”追究刑事责任。在罪刑法定主义看来，界限之外的行为绝对不是犯罪，界限之内的行为有可能不是犯罪。即是说，罪刑法定主义的刑法虽然首先强调刑法规范的形式理性，但绝不无视刑法规范的实质理性。而对于这种形式理性与实质理性的关系，不能只从哲学上理解和界定，更要从司法上理解和界定。从司法上理解和界定，意味着：
第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。在刑法注重行为人主观心态事实及其评价、注重预防犯罪和矫正罪犯的意义上，刑法是最强调个案差异的司法法。当然，这种理论上的个案差异性，在司法实践中只是在少数案件中才变得明显和重要，在大多数案件中刑事司法官仍然是墨守成规的。但这已足以表明，个案裁判必定是始于对个
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案行为的形式理性规范评判，而终于实质理性规范评判。只不过，对个案行为的实质理性规范评判，只是在少数案件中才变得明显和重要，这是由于此时在控辩双方之间发生了实质理性规范评判的分歧；而在大多数案件中，由于控辩双方不存在这种实质分歧，因而实质理性规范评判被遮蔽在形式理性规范评判之下而变得不明显、不重要了。
第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性；刑法规范的实质理性在司法中的主要载体则是辩方主体，或者说辩护职能依赖的主要是刑法规范的实质理性；而刑法规范的形式理性与实质理性在法官那里得到了有机统一。因为很显然，明显不是犯罪的行为，检察官通常是不会错误地起诉的，而其起诉的行为通常具备了法律明文规定的要件。在一些案件中，轻视辩护权是危险的，因为只有辩方才能提出行为不是犯罪的实质理性规范评判，也只有在此种前提下法官才能将刑法规范的形式理性与实质理性统一起来。
这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则：
其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。对于成案机制，我们可理解如下：首先，对于绝大多数社会行为，显然不是先经过刑法判断才确定它们不是犯罪，而是根本没有进入刑事司法视域。这类行为之所以不会花费任何刑事司法资源，只是基于民众“朴素的犯罪观”。其次，许多行为是犯罪，显然是理智正常的人都知道的，司法三段论纯属多余。再次，有些行为不是只根据“朴素的犯罪观”就能判定为犯罪的，但也不是先确定律犯哪条才成案的，而是基于“专业（法律人）的犯罪观”加以初步判定，再从刑法规定中加以验证的。但是，由于成案问题没有进入传统刑法学的视域，朴素的犯罪观和专业（法律人）的犯罪观就不可能被区分，更不可能被从上述意义上理解。即便是对定案机制，传统刑法学也失之偏颇。因为，在刑事司法过程中，定案机制不是一种单边主义的行政机制，而是一种由控辩审三方共同参与的司法机制。定罪被长期理解为一种认识活动，体现到实践中，就是采取行政逻辑，而其司法性被长期遮蔽着。因此，学者们提出的各种犯罪构成模式，往往是司法结论式的犯罪要件体系，而不是司法过程式的规范评判体系。司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是司法逻辑原则。
为探讨这个问题，我们先不妨举例说明：
甲遇到患有严重心脏病的乙，对其轻击一拳，乙倒地死亡。如何认定甲的行为与乙的死亡之间的关系，哲学上有这样两种观点：一是认为甲行为与乙死亡结果之间存在偶然因果关系，是偶然巧合，并不符合必然规律；二是认为二者之间存在必然因果关系，因为乙的病情经不起甲的击打，乙的死亡符合必然规律，且乙的死亡结果证明了这种必然性。这两种观点孰是谁非，应该说都有一定哲学根据。然而这种观点的争论在刑事司法中却是多余的，因为刑事司法的任务具有自己的特殊性，决定了它不可能完全用哲学上的观点对等来解决司法的问题，即哲学上有多少种观点，就必须开出多少种司法方案。如果这样，即丧失了司法的统一性和权威性，而法官在定罪量刑时，亦会陷入“久判不决”的尴尬境地。
在上述案例中，司法实践的主要任务是解决甲对乙是否负刑事责任，如果要负责任，又应怎样负？虽然哲学上的认识对正确司法有重要指导意义，但这种指导绝不是惟一的。其实，本案司法机关实际要做的工作是：首先，应查明乙之死是否由甲引起。如果乙在甲事先不知道的情况下服了毒，甲击打乙时恰好乙毒性发作而死亡，那么，甲就不负刑事责任，乙之死亡不是甲的行为所致，即二者无因果关系；其次，应进一步查明甲的行为有无罪过。如果甲并不知道乙的身体健康状况，只是善意地与其开玩笑，而且也不可能预见乙的身体不能承受这种玩笑，那么，这就属于刑法上的意外事件，甲则不负刑事责任。反之，如果甲与乙素有冤仇，明知乙身体有疾患而有意报复，甲就应负故意杀人之罪责；再次，应查明行为人是否具有刑事责任能力。假如甲不满14岁或精神失常，则不负刑事责任；第四，还应看整个事件是否危害了社会，侵犯了社会关系。如果乙属于在逃犯，甲抓捕乙时乙拒捕，那么，甲为了防卫，即使拳击乙，也可以属于正当行为，不负刑事责任。很显然，甲是否负刑事责任以及负怎样的刑事责任，都应由上述诸多因素综合决定。而哲学上的因果关系问题的作用仅仅在于确认甲的行为是否引起了乙的死亡，在刑事司法实践中没有必要再区分因果关系是必然还是偶然。这个结论不仅适用于上述案例，而且适用于所有刑事案件。
二、刑法中因果关系对定罪量刑的作用和对司法实践的意义
司法公正是包括刑事审判在内的所有司法活动的终极目标，也即是最大限度地实现社会公平与正义。而要对任何刑事案件做出公正判决，都必须断定被告人的行为是否具备了刑法上所要求的犯罪构成的全部要件。具备某种犯罪构成的全部要件，是行为人对该罪负刑事责任的基础。众所周知，犯罪构成的因素包括主观方面、客观方面、主体和客体，要查明这些全部要件，就必须要求主客观要件相统一地认定犯罪——这是讨论刑法中因果关系时应坚持的最重要原则。根据这一原则，因果关系对定罪量刑的作用可以概括为以下两个方面：
一是查明因果关系仅仅是为了确认案件客观方面的事实，要解决行为人负刑事责任的问题，还得必须认定案件其他方面的事实。也即是说，刑法中的因果关系的认识问题，只对案件客观事实的认定起作用，而不对行为人的刑事责任的确认起作用。从哲学上讲，因果关系的正确认识，所要解决的是认识论上的问题，而刑事责任的认定则是司法实践的范畴，二者不在同一层次。虽然二者表面上是孤立的，但它们却有着内在的辩正联系。因为正确确认了刑法中的因果关系，也就为正确认定行为人的刑事责任奠定了基础。前者是前提，后者是结果。虽然这一结果还有赖于案件其他方面事实的认定，但它对结果认定的指导作用无庸质疑。
二是查明无因果关系存在即可排除行为人的刑事责任，即使其他客观事实存在，也不可能达到主客观要件的统一。哲学观点认为，有因必有果，没有原因则没有结果。这种认识对实现刑法定罪量刑的功能至关重要。如果某种犯罪行为与损害事实之间没有因果联系，行为人当然不构成犯罪；反之，没有因果联系而判定行为人犯罪，这不但是风马牛不相及，而且也是对刑罚司法功能的本末倒置，亦是枉法裁判、损害司法权威的具体表现。之所以要强调因果关系的认识对定罪量刑的能动作用，其原因也在于此。
综上所述，刑法中因果关系问题的全部意义就在于查明因果关系的存在与否，也就是要查明某种行为与某种损害事实之间是否存在“引起”关系。这恰恰是辩证唯物主义哲学原理最经典的观念：“引起某种现象的现象就是原因，被某种现象所引起的现象就是结果。这种引起和被引起的关系，就是事物的因果关联系。”②
辩证唯物主义告诉我们，“各对范畴之间不是彼此孤立的，而是紧密联系的；在人们的辩证思维中，它们也不是单独地存在着，而往往是一系列范畴同唯物辩证法的基本规律一起，综合地发挥着作用。”③原因与结果、必然与偶然是从不同角度反映客观世界的普遍联系及其规律性的哲学范畴。这两对范畴之间发生相互渗透紧密联系的立体交叉关系是顺乎自然的。刑法中关于“必然因果关系”与“偶然因果关系”的不同认识，正是这种渗透交叉关系在人们认识上的反映。这种哲学原理运用到刑法中，其指导意义就是帮助我们定罪量刑。因为唯物辩正法关于“必然”与“偶然”的原理无一例外地都可以在犯罪现象中得到体现，那么，运用这种原理去认识和研究各种犯罪，毫无疑问地应成为我们的首选。当然，我们要反对在刑法中一味地争论“必然”与“偶然”因果关系。因为这样做，不是以马克思主义哲学原理来指导刑法研究，而是本末倒置地以刑法实例去论证哲学原理，这不是刑法理论本身的任务。在刑法中解决因果关系的认识问题，其首要条件是必须有助于定罪量刑。刑法具有强烈的实践性，脱离实际定罪量刑去讨论因果关系，不仅毫无意义，而且还会造成司法上的不统一。
三、正确认识刑法中的因果关系，确保司法公正
司法公正，国脉所系。刑法的司法实践，亦应遵循这一原则。长期以来，如何正确认定刑法上的因果关系，是中外刑法理论界争论的问题，存在各种各样的学说。这种争论不仅反映在认识方面的差异，而且也直接反映在刑罚司法实践功能的具体运用方面。因此，正确认识刑法中的因果关系，对促进司法公正具有重要意义。
在刑法理论中，第一个系统的因果关系学说是资产阶级刑法学者提出的“条件说”④。该学说针对封建社会中普遍存在的“主观归罪”刑法司法现象，针锋相对地提出了犯罪必须是引起了危害结果或可能引起危害结果的人的行为，将行为人与结果及其因果关系置于突出位置，这是刑法史上的一个进步⑤。该学说有如下特征：一是判断因果关系是否存在的标准是“如无前者，则有后者”的条件关系，即如无行为人的的行为就不会发生结果。二是任何结果的发生都由许多条件引起，各条件与结果之间均为因果关系，结果与各条件缺一不可，应等量齐观地评价各行为人的刑事责任。三是既然各条件引起结果的作用均等，那么，一旦要求其中某一行为人对结果负刑事责任，则各行为人无一例外。
“条件说”过分强调了条件（因果）关系及其所谓“均等性”对于决定刑事责任的重要性，容易误导人们在刑法的司法实践中走向认识的错误极端，即“行为与结果之间的因果关系成了决定刑事责任的万能因素”，这就难免从反对主观归罪而走向客观归罪或客观不归罪。鉴于“条件说”容易导致刑事责任偏误的明显缺陷，西方刑法理论学者又提出了“原因与条件区别说”、“相当因果关系说”等理论。这些理论的特征笔者不再赘述，但它们都有明显的缺点。“原因与条件区别说”虽然不会扩大刑事责任范围，却很难避免缩小刑事责任范围；“相当因果关系说”的基本观点是，在产生结果的诸条件中，只有作为结果“相当”的条件才是原因。它虽然提出了较为普遍的刑事责任适用标准，但仍然存在难以克服的理论矛盾和实践困难，即以主观决定客观，不能科学地回答刑法中的因果关系。
正是由于刑法因果关系的复杂性，我国刑法理论因原来受前苏联的影响，采取的是必然因果关系说，即当危害行为中包含着危害结果产生的根据，并符合规律地产生了危害结果时，危害行为与危害结果之间就是必然因果关系；只有这种必然因果关系，才是刑法上的因果关系⑥。由于这种学说导致因果关系的成立范围过窄，后来又出现了偶然因果关系学说。即：当危害行为本身并不包含产生危害结果的依据，在其发展过程中介入了其他偶然因素，并由该因素符合规律地引起危害结果时，危害行为与危害结果之间就是偶然因果关系。细心的人不难发现，该学说与条件说几乎没有什么实质性区别。纵观这两种学说，都还不能完全解决司法实践中的定罪与量刑问题。因此，在司法实践中如何运用因果关系指导定罪量刑，就理所当然地成了我们必须首要解决的问题。笔者认为，应注意以下两个方面：
一、刑法中的因果关系概述
（一）刑法中因果关系概念的争论
什么是因果关系呢？因果关系首先是一个哲学概念，其次才是一个刑法学上的概念。此处就不对其哲学概念专门阐述，但是哲学上的因果关系理论给刑法中因果关系首先提供了一个概念，更重要是：哲学上因果关系的研究给刑法中因果关系的研究提供了方法论的指导。刑法中的因果关系是哲学上的因果关系在刑法领域的具体体现，哲学上的因果关系与刑法中的因果关系是一般和个别、共性与个性、普遍和特殊的关系。但是我们知道，这种一般、共性、普遍都是在个别的抽象基础上形成的，由个别、个性和特殊来体现的，一般包含个别，共性包含个性，普遍包含特殊性。但一般不能完全包含个别，它只是包含个别的共性，个别的个性是无法包括的。所以列宁说：“任何一般只是大致的包括一切个别事物。任何个别都不能完全的包括在一般之中。”
由于刑法中因果关系的个性，学者们关于什么是刑法中的因果关系可谓是众说纷纭。分歧的焦点集中于究竟什么是刑法因果关系的个性。由于对个性的理解不同，便形成了对刑法因果关系理解不同。关于这个问题，目前在刑法学界“价值评判说”比较被认可，该说内容大致如下：
1.刑法因果关系是指构成要件该当性行为同发生构成要件结果之间的决定与被决定的关系。此说认为，法律上因果关系是在事实因果关系的基础上，确定刑法上因果关系。这种观点认为刑法中的因果关系不仅是一个事实问题，更为重要的是一个法律问题。在这种情况下，对于刑法中的因果关系，应当从事实和法律这两个方面加以考察。事实上的因果关系，作为一种事实的性质而存在。这种二元区分说还用大陆法系和英美法系的英国关系中相关理论来佐证，认为研究因果关系说应当从刑罚的目的、刑法的功能出发，简言之，就认为研究刑法中的因果关系就是为追究犯罪人的刑事责任的。只要具备刑法上的因果关系，就应当追究犯罪人的刑事责任，这种观点将纯客观因果关系揉进了行为人的主观因素。把客观存在的行为与事实之间的因果关系看作是价值判断的基础，然后再进一步从刑法意义上认定。有人强调说：“没有价值判断就不存在刑法上的因果关系”持此观点的学者认为确认刑法的意义的三个标准：（1）确认行为与结果之间是否存在刑法因果关系，应当在行为事实的因果关系的基础上，根据行为人自己对这种因果关系能否预见为标准，而不问社会上一般人是否能够预见。（2）客观标准，认为刑法因果关系是否存在，应当以一般人对这种因果关系能否预见作为标准。凡是一般人已经预见或者能够预见的，就认为行为人的行为与结果之间存在刑法因果关系。（3）折中标准，认为凡是一般人对作为行为事实的因果关系能够预见的，就认为存在刑法因果关系，否则，就不存在刑法因果关系，虽然一般人不能预见，但是行为人已经预见或者能够预见的，也认定存在刑法上的因果关系。由此可见所谓价值判断，也就是在一般因果关系基础上考虑行为人主观上有没有罪过。没有罪过的，就仅仅是哲学上的因果关系，而不是刑法上的因果关系。
2.笔者对“价值评判说”作一些分析，发现该说就是西方刑法因果关系种的“相当因果关系说”的翻版，它是在建立在条件说基础上的，持该观点的学者试图通过价值判断来弥补“条件说”的缺点。结果造成了该学说与我国的犯罪构成要件理论相矛盾。
（二）刑法中的因果关系概念的界定
综上所述，笔者认为，刑法中的因果关系就是危害行为与危害结果之间内在的、本质、合乎规律的引起与被引起的联系。关于这种引起与被引起的关系研究，学界形成多种观点，可谓众说纷纭。大陆法系学者从自己的传统理论来发表自己的看法；国内的学者们则从马克思主义法学的研究角度出发，提出了针锋相对的两种学说。笔者不能笼统地评价这些学说谁是谁非，只有从它们的论述基础出发，通过分析总结，找出它们的优点与不足。
二、我国刑法中因果关系学说
（一）我国刑法中因果关系的学说评析
与大陆法系相比，我国刑法学界的因果关系学说都是立足于马列主义基本原理之上的，我国关于因果关系的学说有必然因果关系说与偶然因果关系说的争论。有的学者认为刑法上的因果关系就是必然的因果关系，由此形成了因果关系的必然说。有的学者则认为刑法上的因果关系除了必然的因故关系之外，还有偶然的因果关系，这种观点被称为必然与偶然因果关系区分说。下面对两种学说进行分别阐述。
⒈必然因果关系说
必然因果关系说认为，“当危害行为中包含着产生危害结果产生的根据，并合乎规律的产生危害结果时，危害行为与危害结果之间就是必然因果关系；只有这种必然因果关系才是刑法上的因果关系。”具体地说，就是在一定条件下，危害行为不可避免地造成危害社会的结果，这种结果正是危害社会的行为规律性发展的表现。并认为，这种规律主要表现有以下几个方面：（1）作为某种原因的行为必须具有危害社会结果发生的现实可能性就是该行为包含着发生该行为的客观根据。（2）具有危害结果发生的现实可能性的某一行为必须合乎规律的引起某一危害结果的发生。就是按照事物发展的客观规律一般会发生该结果。（3）因果关系只能是一定条件下的因果关系，即任何因果关系都必须具有一定的条件。
2.偶然因果关系说
所谓偶然因果关系，就是认为刑法中的因果关系既有必然因果关系，也有偶然因果关系。偶然因果关系说对因果关系的界定主要有如下几种表述方式：（1）巧遇说，该观点认为，刑法中的偶然因果关系，是两个必然因果环节中的交叉，前一个行为对后一个因果环节中的结果，起着间接原因力的作用。（2）交错说，持交错说的学者认为，偶然因果关系是指危害行为本身不包含着结果的必然性，但在其发展过程中，偶然于另一个因果关系相交错，由另一原因合乎规律的引起了结果的发生。（3）竟合说，持此观点的人认为偶然因果关系是前一行为与后一行为或事件相竟合，合乎规律的造成了另一结果的发生。前一行为与结果之间是偶然因果关系。（4）引起说，该观点认为偶然因果关系是起引起作用的危害行为与危害结果的因果联系，即前一行为在整个因故关系中只是起到引起危害行为的作用，因此这种起引起作用的行为与结果之间就是偶然因果关系。（5）条件原因说，该说认为判断危害行为与危害结果之间的偶然关系，要看该行为是结果产生的原因还是产生的条件为标准。注意这里所称的条件是指行为人的危害行为，该说将刑法中的因果关系分为根据与条件两种，根据是指事物内部的特性。
（二）我国刑法中因果关系的学说的哲理评析
我国刑法的因果关系学说都是立足于马列主义基本原理之上的，虽然有必然因果关系说和偶然因果关系说的争论，但都没有脱离马列主义基本原理，争论的真正原因只是对马列主义基本原理的理解不同造成的。
三、刑法中因果关系总的评析
第二部分，通过对英美法系刑法因果关系研究特色和双层次原因说的阐述，对法律原因中的近因说、普通观念说、政策说、预见说各观点进行分析、评价。
第三部分，通过对大陆法系刑法因果关系中的条件说、原因说、相当因果关系说几大学说的产生背景、主要观点的阐述，对各观点进行分析、评价。
第四部分，通过对我国传统刑法因果关系中必然说、两分说这两大主流学说的理论基础、主要观点的阐述，对两大学说进行分析、评价。
第五部分，阐述笔者关于刑法因果关系的研究目的、研究对象、研究方法和因果关系在刑法中的地位等问题的见解和理由。
第六部分，阐述笔者提出的“新双层次原因说”的概念理论基础、具体含义。
[关键词]刑法，因果关系，法律原因，新双层次原因
引 言
刑法因果关系是刑法学研究中一个理论性很强的问题，也是对刑事司法实践具有重要指导作用的课题。各国刑法所公认的刑罚止于一身或罪责自负的基本原则要求，行为人只能对自己所造成的危害结果承担刑事责任，也即只有危害行为与危害结果之间存在刑法上的因果关系时，才能让行为人承担刑事责任。因此刑法因果关系理论如何确立，直接关系到能否准确打击犯罪，保护无辜者不受刑事追究的这一重大问题。长期以来，中外刑法学者对该问题进行了大量的研究，并相继提出了条件说、原因说、相当因果关系说、双层次原因说等不同观点与主张。解放后，我国学者又以马克思主义哲学为指导，以哲学中的因果关系理论为基础，结合我国刑事司法实践，对刑法中的因果关系理论进行了多方面的潜心研究，逐渐形成了必然因果关系与偶然因果关系截然对立的两种主要学说。当然也由于众多学说所主张的因果关系的认定标准不同，最终导致了刑事司法实践中对该理论的具体运用大相径庭。故本文仅仅抓住这一在理论和实践中均具有重要意义的课题，从刑法因果关系的哲学基础出发，通过对英美法系、大陆法系以及我国传统刑法中因果关系的理论分析，提出自己对刑法因果关系的研究目的、地位、研究对象等问题的一些个人认识与看法，并推出“新双层次原因说”，以期对刑法因果理论和司法实践有所裨益。
一、刑法因果关系的哲学基础
因果关系是哲学上的一个重要范畴。辩证唯物主义认为，原因和结果是事物与现象之间相互联系、相互制约的普遍形式之一。无论自然界或人类社会中，任何一种现象的出现，都是由另一种或另一些现象所引起的，而这种或该些现象的出现又会进一步引起更多的新现象的产生。用哲学上的语言来表述，就是引起另一现象的现象叫做原因，而被某种现象引起的现象叫做结果。显然，结果是相对于原因而言的，反过来也是一样，两者互为前提，又在一定条件下相互转化。同一现象在一种关系上是原因，在另一种关系上则是结果，各种关系纵横交错，延伸发展最终成为因果链条。人类关于因果关系的认识，是从具体事物及其与它事物的联系开始的。“为了了解单个现象，我们就必须把它们从普遍的联系中抽出来，孤立地考察它们，而在这里不断更替的运动就显现出来，一个为原因，另一个为结果”。（1）在我们看来，辩证唯物论是科学的世界观和方法论，各个科学研究领域只有在辩证唯物论的指导下，才能取得科学的成果。
刑法因果关系是建立在哲学因果关系基础上的，是哲学上科学的因果观在刑法中的具体运用。刑法因果关系问题，也只有在辩证唯物论的指导下，才能得到科学地解决。因而研究其与哲学因果关系的共性特征很有必要。
（一）刑法因果关系与哲学因果关系的共性特征
刑法因果关系具有与哲学因果关系相同或一致的四大基本特征：
1、因果关系的客观性。辩证唯物主义认为，因果关系是事物现象间普遍联系和相互作用的一种形式，是不依人的意志为转移的客观存在。正如列宁说“我们通常所理解的因果性只是世界性联系的一个极小部分，这不是主观联系的一小部分，而是客观实在联系的一小部分”。（2）同样，刑法中的危害行为与危害结果之间的因果关系也是客观存在的，它不依行为人主观上能否预见为转移，也不依司法人员的主观判断为转移，而是对客观现实已经存在的两个现象——行为和结果，进行周密的、科学的调查研究，从实际情况出发，按照客观事物本身的规定性来判断有无因果关系。如某服务态度不好的营业员，在卖菜时与一退休老职工发生争吵并说了许多侮辱性语言，老职工很气愤，突发脑溢血死在柜台前。该案例中，老职工脑溢血死亡是由营业员的侮辱行为引起的，这是客观事实，侮辱行为与脑溢血死亡之间具有刑法上的因果关系，营业员要为自己的侮辱行为承担相应的刑事责任。我们就不能以侮辱者不知道会有此后果而否认侮辱行为与死亡结果间的因果关系，也不能以“一般情况”下侮辱并不会引起脑溢血死亡为籍口，否认其因果关系的客观存在。
2、因果关系的相对性与绝对性。辩证唯物主义认为世界上一切事物都是普遍联系、互相制约的，一现象可以是前一现象的结果，也可以同时又是后一现象的原因，尤如一条锁链，环环相扣，互相连接无始无终。从事物普遍联系上观察，原因和结果都是相对的，某一事物是这一现象的原因，又可能是另一现象的结果，这就是因果关系的相对性。正如恩格斯所说“原因和结果这两个观念，只有在应用于个别场合时才有其本来的意义，可是只要我们把这种个别场合放在它和世界整体的总联系中来考察，这两个观念就汇合在一起，融化在普遍相互作用的观念中，在这种相互作用中，原因和结果经常交换位置；在此时此地是结果，在彼时或彼地就成了原因，反之亦然。”（3）如果我们把事物和现象从普遍联系中抽出来，孤立地考察它们，抓住整个链条中的某一特定环节，使它和链条的其他部分分开，具体考察其中两个现象时，因果关系又是绝对的。前一现象只能是原因，后一现象只能是结果。
哲学因果关系的相对性、绝对性原理应用到刑法上，就要求我们只能从普遍联系的现象中抽出危害行为和危害结果之间的联系这一环节进行研究，确定它们之间有无因果关系。至于其他现象与危害结果之间的因果关系问题，即使这些现象同解决危害行为与危害结果之间因果关系有密切联系，也不是刑法学中所要研究的因果关系。虽然研究每一环节前后有关的联系很重要，但不能因此前伸或后延，否则就会扩大或缩小追究刑事责任的范围，甚至无法确定追究刑事责任的客观基础。如某甲强奸了某乙，致使某乙自杀，乙母因失去生活依靠，加之年老多病，不久即去世。该案例中甲的强奸行为与乙自杀之间有因果关系，乙母死亡虽然同甲的强奸行为有密切联系，但不能认为甲的行为与乙母死亡结果之间具有刑法上的因果关系。
3、刑法因果关系的时间顺序性。即原因在先，结果在后。作为刑法中因果关系的危害行为应当先于危害结果发生，如果查明某人的行为是在结果发生之后才实施的，即便是危害社会的行为，该人的行为与结果间也没有刑法上的因果联系。但并非凡是先于危害结果发生的危害行为都是引起结果的原因。因为因果关系除了时间上的顺序性之外，还必须具有引起与被引起的客观联系性，“不起作用的原因决不是原因”。（4）如某甲在某乙的饮料中投毒，意图毒死某乙，某乙饮用此饮料后虽然死亡，但经解剖检验系心脏病发作猝死，与饮用毒饮料无关。该案中某甲的行为虽然发生在某乙死亡之前，但甲的投毒行为与乙死亡结果间并无刑法因果关系，不能要求甲对乙的死亡结果负责。
4、因果关系的复杂性和多样性。客观事物之间相互联系和相互作用的形式是多种多样的。首先表现在原因的多样性。某种危害结果的发生有其内部原因，也有外部原因；有主要原因，也有次要原因；有直接原因，也有间接原因；有主观原因，也有客观原因等。具体可分为：（1）一因多果。一因多果指一种原因同时引起了多种结果。例如一个爆炸物爆炸，既炸毁了桥梁又炸死、炸伤了行人；（2）多因一果。多因一果指一种结果是由于多种同时起作用的原因引起的，例如大夫甲在下处方时点错了小数点，使药量增大10倍；司药乙在取药时不认真审查，照方抓药；护士丙在给病人服药时也未认真审查而直接拿给病人服用，结果导致病人死亡。这里病人死亡的结果就是由甲、乙、丙三个人的行为同时起作用而引起的；（3）多因多果。多因多果是指多种结果是由于多种原因同时起作用引起的。如克拉玛依重大火灾案，既造成了重大经济损失，也造成人员伤亡，还影响了党和政府在人民群众中的威信。从原因上看，既有领导玩忽职守的责任，也有个别职工不尽职责的责任，还有建筑设计不合理等方面的原因；（4）同因异果。同因异果指一种原因在不同条件下引起不同的结果。例如同是侮辱、诽谤行为，在有的情况下只是败坏被害人的名誉，而在有的情况下却引起被害人自杀；（5）同果异因。同果异因指同一结果在不同条件下由不同的原因所引起。例如公共财产的损失，有的由于外部人员的盗窃行为所引起，有的则由于内部人员的贪污行为引起。运用刑法上因果关系的复杂性、多样性原理，主要目的是搞清楚危害结果发生的真正原因是什么，考察原因与危害结果之间有无因果联系，从而确认可能追究刑事责任的危害行为。
（二）刑法因果关系的个性特征
马克思主义哲学关于因果关系的基本原理具有普遍性，对研究刑法因果关系具有重要指导意义，但刑法学所研究的因果关系既有包含于哲学因果关系共性，又有哲学因果关系所包含不了的个性特征。哲学因果关系、刑法因果关系两者之间是一般与个别、共性与个性、普通与特殊的关系。
首先，从因果关系的研究范围上看，哲学因果关系是揭示自然界和人类社会一切客观事物普遍联系及其发展规律的思维形式和范畴，指导人们正确认识、处理自己同自然界的关系和实践，因而凡属于客观存在的因果联系的现象，都属于它的研究范围。刑法因果关系是在前者的指导下，正确认定危害行为与危害结果之间的因果关系，从而解决行为人应否对危害结果负刑事责任的问题。所以其研究范围只局限于人的犯罪活动领域，且只研究危害社会行为与危害社会结果间的因果关系，其余的因果联系现象如犯罪原因、主观罪过等，则不在其研究之列。
其次，刑法因果关系研究的是社会现象，它比自然现象之间的因果关系要复杂得多。恩格斯说：“在自然界中（如果我们把人对自然界的反作用撇开不谈）全是不自觉的、盲目的动力，这些动力彼此发生作用，而一般规律就表现在这些动力的相互作用中。”（5）但在社会领域内，问题就不一样了，“在社会历史领域内进行活动的，全是具有意识的、经过思虑或凭激情行动的，追求某种目的的人；任何事情的发生都不是没有自觉的意图，没有预期目的的。”（6）正因为人的行为是有目的的，具有自觉的能动性，所以它同自然力之间的那种盲目的，不自觉的发生作用，有很大的差别。刑法因果关系是研究社会领域内活动的人的行为及其造成的结果，那么就应当从人活动的特征出发，去把握刑法因果关系的特性。由于人的活动具有主观能动性，为了实现自己的目的，往往借助于自然力的作用，因此，在研究刑法因果关系时就应当有机地理解人的行为，而不能把自然力单独作为刑法上的一个原因。例如，甲为了伤害乙，驱使自己饲养的狗，把乙咬伤。从哲学上说，狗咬乙，自然是乙受伤的原因，但在刑法学上就不能这样看。因为狗只是甲为了达到其犯罪目的所使用的犯罪工具，是他所实施的犯罪行为的一个有机组成部分，它不能脱离甲的行为而独立存在。
