一、刑事诉讼主体的概念及条件
凡是在刑事诉讼中是一定诉讼职能的主要执行者，可以影响一定人的诉讼关系，对一不定式诉讼程序的产生、发展和结局能起决定性的影响或作用的机关和诉讼参与人，都是诉讼主体。换句话说，作为刑事诉讼的主体，必须具备两个条件：
第一，刑事诉讼的整个过程，是控诉、辩护和审判三种诉讼职能的辩证统一过程。控诉职能，就是负有收集证据证明发生了犯罪事实，揭发、指控被告人有罪，旨在追究其刑事责任的机关或一定人的功能。辩护职能，就是被指控的人针对指控内容进行反驳和申辩的功能。审辩职能，就是国家审判机关用特定的方式审查、核实案件案件的事实，并依法用出裁判的功能。
我国刑事诉讼活动是，当犯罪事件发生后，首先由控诉职能的担负者进行诉讼活动。在揭露并指控被告人后，被指控者可以进行反驳和申辩，于是出现了辩护职能。在侦查和提起公诉阶段，控诉职能和辩护职能的矛盾和斗争，规定和影响了诉讼的向前发展。公诉案件经人民检察院提起公诉；自诉案件经自诉人向人民法院起诉，人民法院经审查决定予以受理后，审判职能就产生了。法庭审理把控诉、辩护和审判三种职能的诉讼活动交织在一起，在法庭审理中，担负审判职能的人民法院，一方面自己积极主动审查、核实案件事实；另一方面组织并主持控诉和辩护双方进行发问、质证和辩论，让双方充分提供材料，发表意见。在这个基础上确认案件的事实，并依法作出裁判。任何一个诉讼职能的执行，都由一定司法机关或当事人承担，并在其中起主导作用。任何一个诉讼参与者都是为实现一定诉讼职能，为一定诉讼职能服务的。因此，作为刑事诉讼的主体，首先是对一定诉讼职能的执行能起主导作用。这是刑事诉讼主体的基本条件。如果不具备这个条件，就没有资格成为诉讼主体。
第二，在刑事诉讼中，依法享有主要诉讼权利。凡参与诉讼活动和机关和个人都依法享有一定的诉讼权利，关尽相应的义务。但是，由于它们在诉讼中地位不一样，法律赋予其享有的权利也不同。作为诉讼的主体，应享有主要权利。主要诉讼权利体现在两个方面：
（一）具有影响一不定式人诉讼关系的权利。作为诉讼主体，根据执行某种诉讼职能的需要，依法台以指定或要求一定的人执行一定的职能，成为诉讼参与人，履行法律规定的义务。也可以更换（或者要求更换）、终止有关人员参与该案的诉讼活动。
（二）对一定的诉讼程序的产生、发展和结局肯人决定性的作用。根据我国刑事诉讼规定，刑事诉讼的程序有：立案、侦查、提起公诉、第一审程序、第二审程序、死刑复核程序、审判监督程序和执行。各个程序不仅表明那个阶段的诉讼关系，而且标志着诉讼发展状况。各个程序的产生、发展的结局，都离不开一定的司法机关和一定的诉讼参与人活动的结果。
二、我国刑事诉讼主体的种类
我国刑事诉讼主体只能是司法机关和案件的当事人。司法机关是指依法分别行使侦查权、检察、权和审判权的公安机关、安公机关、人民检察院和人民法院。当事人是指自诉人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。
（一）公安机关。它是我国的侦查机关。在刑事诉讼中，它负责侦查、拘留和预审。我国的刑事案件除少数人民法院和人民检察院直接受理，某些案件由国家安全机关受理个，绝大多数的案件都是由公安机关负责侦查。如果说刑事诉讼过程主要由侦查、起诉和审判三道工序组成，侦查工序主要是由公安机关负责。公安机关虽不直接向人民法院控告犯罪者，它在侦查中负责收集充分确实的证据，准确查明犯罪事实，把实施犯罪的被告人揭露出来，并使之无法逃避侦查和审判。在侦查终结时，制作起诉意见书，提请人民检察院向法院提起公诉。司法实践证明，在我国绝大多数需要侦查的刑事案件，如果没有公安机关的侦查活动，人民检察院就无法进行提起公诉。
公安机关有权对自己管辖的案件决定立案侦查。在侦查中，为了查明案件事实，有权采用各种侦查手段；遇有罪该逮捕，紧急情况来不及办理逮捕手续的，可以先行拘留人犯；有权决定对被告人采用必要的强制措施（但需要逮捕人犯时，须经人民检察院批准）。在侦查过程中发现不应追究刑事责任的，有权撤销案件。在侦查终结时，有权将案件移送给人民检察院提起公诉或者免予起诉等。
上述情况表明，我国刑事诉讼绝大多数案件，在立案和侦查阶段主要由公安机关执行控诉职能。在此阶段的诉讼活动，公安机关享有主要的诉讼权利，并承担相应的义务。因此，它起了刑事诉讼主体应有的作用。
国家安全机关，它负责对某些反革命案件的侦查。在刑事诉讼中，它的职能、地位和作用与公安机关相同，因此，它理应也是诉讼的主体。
（二）人民检察院。它在刑事诉讼中担负批准逮捕、检察、（包括侦查）、提起公诉。它是我国唯一的公诉机关。我国人民法院审判的刑事案件，除了告诉才处理和其他不需要进行侦查的轻微的案件外，都必须由人民检察院提起公诉，并出庭支持公诉（某些轻微的案件，经人民法院同意可以不出庭）。在一审程序的法庭上，人民检察院的出庭人员首先是以国家公诉人身份，指控被告人犯罪，反驳被告人及其辩护人任何企图逃避法律制裁的无理辩解，要求法庭依法对被告人的罪行加以惩处。公诉案件进入提起公诉阶段后，人民检察院便接替公安机关（或安全机关）执行控诉职能，并起主导作用。
人民检察院对贪污、侵犯公民民主权利罪、渎职罪以及人民检察院认为需要自己直接受理的其他案件，负责立案侦查，并决定是否提起公诉。人民检察院在审查起诉中，如果发现案件的事实不清、证据不足时，可以自行补侦查，或者退回原侦查机关补充侦查，导致侦查程序的恢复。由于人民法院对人民检察院提起公诉的案件，未经审理不得驳回，因而人民检察院的提起公诉行为，对第一审程序的产生有着决定性作用。人民检察院对人民法院未生效和已和已生效判决、裁定，认为确有错误时分别依上诉审程序和审判监督程序提起的抗诉，对于第二审程序和审判监督程序的产生有决定性作用。人民检察院在诉讼过程中，根据案情需要，有权要求知道案件的人、胜任对案中某项专门问题进行鉴定的人，以及对诉讼活动可资语言、文字方面翻译人员参加诉讼活动等。此外，人民检察院还有权对侦查活动和审判活动是否合法，进行监督。
总之，人民检查院在刑事诉讼中，享有侦查权、检察权、法律监督权。它是控诉职能的主要执行者，享有主要诉讼权利，同时也承担相应的义务。它对整个刑事诉讼进程起着极其重要的作用。因此，它无疑是诉讼主体。
（三）人民法院。这是我国唯一的国家审判机关。它在刑事诉讼中，代表国家行使审判权，独立执行审判职能。
在审判阶段和各个程序的诉讼活动，都是由人民法院主持。在法庭审理中，公诉人和案件的诉讼参与人的发问、陈述、供述、辩论等都得经审判长允许。对诉讼参与人以及旁听群众违反法庭秩序，影响审判进行的，审判长有权制止：情节严重的，可以责令其退出法庭，直至依法追究刑事责任。为了保证审判顺利进行，人民法院根据案情需要，有权寻被告人采取除刑事拘留外的各种强制措施（其中逮捕应由公安机关执行）。为了查明案情，在必要时，人民法院可以进行勘验、检查、扣押和鉴定活动，人民法院可以要求有关人出庭作证，参与案件的诉讼活动。
人民法院通过法宝审理程序后，对案件作出处理决定，确定被告人是否有罪，犯了何罪，是否需要刑罚，给予何种刑罚处罚。人民法院还直接负责对死刑、罚金、没收财产等刑罚的执行。某些罪犯在执行中又发生诉讼问题，如减刑、加刑、假释等也由人民法院负责审核裁定。人民法院的诉讼活动，关系到整个刑事诉讼任务的实现。它的诉讼主体地位，是大家所公认的。
（四）被告人。在刑事诉讼中被告人是当事人之一，是执行辩护职能的。控诉和辩护是互相联系、互相对立、辩证统一的两个方面，有了控诉就应该有辩护。如果在刑事诉讼中只有控诉职能，而沁有辩护职能与它对立和制约，控诉的真实性就难以保证，坏人很可能乘机陷害好人，保护无罪人不受刑事追究的任务，便会落空。司法实践证明，人民法院要正确行使审判权，对案件作出公正的判决，不仅要认真审查，核实控诉材料，而且还必须认真听职被告人一方的辩护意见，并对双方的材料和意见进行仔细分析研究，包括亲自对案情作必要的调查。因此，我们社会主义法制，刑事诉讼是不能没有辩护职能的。
刑事被告人是被追究刑事责任的对象。被告人由于是实施犯罪行为的当事人，对指控的犯罪事实，是不是他所为，为什么实施，怎样实施，结果如何，比谁都清楚。案件的诉讼结局，不仅关系到他的名誉、自由、财产，而且还可能关系到其生命。因此，诉讼中的辩护职能是属于被告人的。我国法律不仅规定了被告人享有辩护权，而且还规定司法机关应当保障被告人依法享有的这种诉讼权利。
刑事被告人在刑事诉讼中，虽不像司法机关可以组织、指挥一定程序的诉讼活动，决定其结局。但是，被告人是整个刑事诉讼过程中的中心人物。司法机关和诉讼参与人所进行的活动，都是围绕着解决被告人的刑事责任问题。没有刑事被告人也就没有刑事诉讼。立案后，如果被告人不明，这进诉讼的首要任务就是要查出被告人，否则诉讼无法向前发展。被告人在某一诉讼阶段上死亡，诉讼活动也就到此终止。
被告人在刑事诉讼中的行为，对诉讼的发展有重大影响，甚至有决定性的影响。被告人是否如实供述，往往影响诉讼的发展进度；有关回避申请，可能导致一定办案人员或诉讼参与人的变更；对于免予起诉决定的申诉，要引起检察机关对案件处理进行复议；在法庭上申请新证人到庭，要求调取新物证，申请重新鉴定或勘验，可能导致延期审理以及发生有关诉讼行为；不服一审裁判而提起上诉，就要引起第二审程序的发生；如果只有被告人一方的上诉，决定第二审程序处刑时，要受“上诉不加刑”原则的约束等等。
由此可见，被告人不仅是辩护职能的主要执行者，而且在诉讼中享有许多主要的权利，充分显示了其诉讼主体的地位。
（五）自诉人。自诉人就是直接向人民法院提起诉讼，要求追究被告人的刑事责任的人。在我国只有被害人及其法宝人可以作为自诉人。
自诉人即自诉案件的原告人，是当事人之一。自诉案件的控诉职能，主要是由自诉人执行。
自诉人的行为，对有关人的诉讼关系有重大影响。他可以聘请律师担任其诉讼人，参与诉讼活动；他的回避申请，可能影响一定办案人员或诉讼参与人能否继续进行诉讼活动；他可以要求传唤一定知情人出庭作证，使之成为诉讼参与人。
自诉人的行为对诉讼进程有决定性作用。他的起诉，对于自诉案件的立案，有决定性影响；他在宣判前与被告人和解或者撤诉，诉讼即告终止；他对一审判不服而上诉，就导致第二审程序的发生。
因此，自诉人是完全符合刑事诉讼主体的条件，是诉讼主体之一。
（六）附带民事诉讼的原告人。这是指在刑事诉讼过程中，是诉讼主过程中，要求赔偿由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的人。他是当事人之一，是民事部分控诉职能的主要执行者。
附带民事的控诉职能和案中的刑事控诉职能紧密相联。刑事所指控的犯罪行为，就是造成民事物质损失赔偿的原因；造成的物质损失多少，又是确定犯罪行为轻重的重要情节，刑事控诉职能存在，是附带民事控诉职能存在的前提条件。因此，刑事诉讼和附带民事诉讼在通常情况下，应该全并审理。在诉讼中，两种控诉职能必然相互支持。在自诉案件中，自诉人就是附带民事诉讼的原告人，两种控诉职能的主要执行者全为一体。在公诉案件中，如果犯罪行为直接造成国家或集体的物质损失，人民检察院在提起公诉时，可以同时提起群众运动带民事诉讼，在这种情况下，出席法庭的公诉人同时又是附带民事诉讼的原告人，同时执行两种控诉职能。
附带民事诉讼的原告人，可以委托人参加诉讼活动，可以申请有关人员回避，可以要求证人参加诉讼活动附带民事诉讼的原告人对民事赔偿的提起，是这种诉讼产生的前提条件：在诉讼过程中原告人撤诉，民事部分诉讼即告终止；原告人不服一审对民事赔偿部分的裁判，有权在法宝期限内上诉，导致了第二审程序（审理附带民事部分）。因此，附带民事诉讼原告人具备了诉讼主体的条件，邮局是诉讼主体之一。
（七）附带民事诉讼的被告人。在通常情况下，刑事被告人就是附带民事的被告人。但是，在某种情况下并非如此。如果刑事被告人是未成年人，附带民事的被告人就是其法定人；如果刑事被告人是由于执行某种职务造成被害人的物质损失，附带民事诉讼的被告人，就是对其负有经济赔偿责任的单位。例如交通事故案件，附带民事诉讼的被告人是司机所在单位。
附带民事诉讼的被告人是当事人之一，处于民事部分被控告的地位，执行民事赔偿部分的辩护职能，有权就民事原告人的赔偿要求进行反驳、申辩，享有与原告人同等的权利。因此，也是诉讼主体之一。
三、关于辩护人
有的同志认为辩护人也是诉讼主体。我以为辩护人不具备诉讼主体的资格。首先，从它与诉讼职能的关系上看，它虽然也执行辩护职能，但是它是处于辅佐被告人行使这个职能的地位。根据我国法规定，从侦查阶段揭发被告人开始，就产生辩护职能，一直由被告人自已执行。只是到了法庭审理时，才出现辩护人帮助被告人辩护。即使在法庭审理时，被告人自己辩护仍然是第一位。辩护人执行辩护职能，主体体现在法庭辩论阶段；而被告人自己执行辩护职能，贯穿于法庭调查、辩论和最后陈述各个阶段。其次，不论是人民法院指定的，还是被告人方面聘请的辩护人，其辩护权都是被告人给的，只有经过被告人同意才有合法地位。在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护。一旦辩护人被拒绝辩护，他就得退出诉讼活动。显然，这种地位与诉讼主体是极不相称，是不能作为诉讼主体的。
我国刑事诉讼是具有特定内容和特定的国家活动这种活动主要包括司法机关和当事人两个方面。司法机关进行诉讼的任务就是追究犯罪，惩罚犯罪，维护法制尊严，保障社会良好秩序，保障社会主义四个现代化建设的顺利进行。而当事人的活动，是为了维护自己的合法权益，这两个方面的活动是相互联系有机结合的。但是我们必须看到，刑事诉讼就其性质而言，是国家司法机关受国家委托，行使其统治权的一种活动尽管司法机关的当事人都是诉讼主体，但是，它们的地位是不同的，司法机关在诉讼中居主要方面。司法机关在诉讼中依法所作的决定，采取的措施，对当事人具有约束力。当事人必须接受。不得违抗。
当然，司法机关对具体案件的处理，离不开当事人的参加。如果没有当事人就没有诉讼，司法机关也无法进行诉讼活动因此，把司法机关和当事人都作为诉讼主体，是反映了刑事诉讼的规律，也是符合实际情况的。
参考文献
所谓刑事集团诉讼是指在公诉案件中遭受同一犯罪行为侵害的被害人人数众多，因而必须由其中的一人或数人代表众多被害人参加诉讼的一种诉讼形式。这一概念大致上包含了以下六层含义：
1.刑事集团诉讼特指被害人人数众多的刑事诉讼。无论在理论上还是在司法实践中，当事人人数众多的情况，除被害人以外，被告人亦有可能为多数，如团伙犯罪案件。但被告人不能选定代表人出庭受审，他必须亲自参加诉讼，而不能由他人。
2.刑事集团诉讼只存在于公诉案件中。因为按照1998年6月29 日“最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释”第一条的规定，在自诉案件中，除侵犯通信自由案、生产销售伪劣商品案以及刑法分则第四章、第五章规定的对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的部分案件外，一般都不涉及被害人的人数众多问题，而且被害人总是特定的人。如果在上述这些案件中有众多的被害人，那么这些案件显然不能认定为轻微刑事案件，而应属于严重危害社会秩序的案件将其纳入公诉案件的范围。
3.刑事集团诉讼的前提是同一犯罪行为侵害了众多被害人的合法权益。这就是说刑事集团诉讼所指控的犯罪行为可以是一次实施的某种犯罪行为，也可以是数次实施的同一种犯罪行为，但无论哪种情况都同时或分别侵害了众多被害人的合法权益，造成了被害人人身、财产的损害。
4.刑事集团诉讼以一人或数人代表众多被害人参加诉讼为主要特征。刑事集团诉讼不仅要求被害人人数众多，而且必须是选派代表参加诉讼，否则不能称之为刑事集团诉讼。因为诉讼的空间容量总是有限的，如果众多被害人均要求出庭参加诉讼，再加上每位被害人依法均可委托1至2名诉讼人，那么这不仅使法庭审理形同马拉松式或接力长跑式的比赛，进而影响刑事诉讼的审判效率，而且法庭席位也不可能容纳众多被害人及其诉讼人同时到庭参加诉讼。
5.刑事集团诉讼的诉讼请求必须具有可代表性。也就是说被告人的同一犯罪行为对众多被害人合法权益的损害必须是同时发生的或者虽不同时但必须是同样的损害，亦即参加诉讼的理由必须相同。
6.刑事集团诉讼的代表人必须是本案的被害人或被害人的法定人或者被害人的近亲属。诉讼代表人一方面属于人，他是基于其他被害人的委托而参加诉讼，并且是以被代表的被害人共同的名义进行诉讼，但另一方面他本身就是被害人或被害人的法定人或其近亲属，因此与案件本身有着直接的利害关系，诉讼的结果不仅及于作为被代表人的被害人，而且及于诉讼代表人本人。
二、建立刑事集团诉讼制度的必要性和意义
众所周知，1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》从我国实际情况出发，在借鉴日本选定当事人制度和英美集体诉讼制度的基础上，建立了代表人诉讼制度，为法院解决众多当事人的民事经济纠纷案件提供了法律依据和行为规范。在此前后，民事诉讼法学界对这一问题也进行了广泛深入而又富有意义的探讨，取得了一大批具有较高理论和实践价值的研究成果。
但遗憾的是，在刑事诉讼法学界，对于众多被害人的刑事诉讼问题的研究几乎还是一片空白，（注：据我们查阅有关资料，目前还只有蔡国芹先生在《嘉应大学学报》哲社版1998年第1 期上发表的《也谈刑事被害人的权利保护问题》一文中用少量篇幅谈到“刑事被害人人数众多或刑事被害人集团的形成”问题。）立法上也没有任何规定可供司法实践遵循。那么这是否意味着我国刑事司法就不存在刑事集团诉讼问题呢？我们认为，按照新刑法和1997年12月9 日最高人民法院审判委员会通过的“最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定”，至少有72种罪名涉及或可能涉及众多被害人的问题，其中最典型的如放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪、重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、重大责任事故罪、工程重大安全事故罪、消防责任事故罪、集资诈骗罪、玩忽职守罪、传染病防治失职罪等都有可能涉及众多被害人。今年1月我国新闻媒体接连报道的江西猪油中毒案、 北京大型灯具市场失火案、四川大型商场失火案、重庆桥梁倒塌案以及长沙公共汽车爆炸案等都给我们的司法实践提出了一个急需研究解决的问题，即如此众多的被害人如何参加刑事诉讼？我们能否借用民事诉讼中的代表人诉讼制度，在刑事诉讼特别是刑事附带民事诉讼中建立刑事集团诉讼这种新的诉讼形式？
在我国刑事诉讼法修改之前，由于没有赋予公诉案件的被害人以当事人地位，被害人陈述仅仅只是作为一种证据种类，在某种意义上可以说被害人只充当证人的角色，因而理论界对刑事集团诉讼缺少研究是可以理解的。但是刑事诉讼法修改后，出于加强对被害人权利的保护目的，已经将被害人列为当事人，从而使得被害人不只是作为“证人”出现，而是以诉讼主体的身份出现在法庭上。审理公诉案件时，法院必须依法传唤被害人到庭参加诉讼，被害人也有权亲自参加法庭审理或委托诉讼人参加诉讼，并且还可以提起附带民事诉讼。这样一来，在众多被害人及其诉讼人参加诉讼的情况下也就必然会与法庭审理容量有限之间产生矛盾和冲突，因此有必要在理论研究的基础上建立刑事集团诉讼这种特殊法律制度。
另外，从新刑事诉讼法的规定来看，公诉案件的被害人参加诉讼，不仅仅只是为了对遭受犯罪行为侵害的事实进行陈述，他还有在侦查、起诉和审判阶段申请回避的权利；在法庭审理阶段，他有权向被告人、证人、鉴定人发问，有权申请通知新的证人到庭、调取新的物证、申请重新鉴定或勘验；在法庭辩论阶段，他有权参加辩论；对一审判决不服的有权请求检察院提出抗诉，对生效的判决有权提出申诉。这些规定说明公诉案件的被害人虽然不是案件的直接起诉人，但他却享有除起诉权和上诉权以外的其他一切诉讼权利，这些权利是不可能由检察院完全取代的，况且检察院是作为国家公诉人的身份参加诉讼，无论是在起诉还是抗诉中都不可能完全代表被害人的利益。因此从切实维护被害人的当事人地位和其合法权益出发，也有必要在立法上建立刑事集团诉讼制度。
建立刑事集团诉讼制度，我们认为至少具有以下四个方面的意义：
1.刑事集团诉讼可以充分体现新刑事诉讼法对提高诉讼效率、实现刑事诉讼经济性的价值追求。新刑事诉讼法与旧刑事诉讼法比较，一个最明显的特点在于它试图追求惩罚犯罪与保障人权并重，追求诉讼的公正性与经济性的平衡。但是不仅其新设的简易程序难以达到诉讼经济的目标，（注：参见陈建军：《评新刑事诉讼法的价值取向及其实现的可能性》，《求索》1998年第5期。 ）而且由于没有建立刑事集团诉讼制度，使得公诉案件不经济的现象更是难以避免。因为如果让众多被害人参加诉讼，那么不仅法庭调查和法庭辩论将会旷日持久，而且必然会耗费大量的人力、物力和财力。建立刑事集团诉讼制度后，既能够使被代表的大多数被害人不必亲自参加诉讼就可以行使自己的诉讼权利，又能够使被告人免去众多被害人轮番诉讼之累，其诉讼的高效经济是显而易见的。
2.刑事集团诉讼可以保证适用法律的一致性和诉讼结果的公正性。新刑事诉讼法赋予公诉案件的被害人以当事人地位，其目的在于加强对被害人权利的保证。然而当被害人人数众多时，尽管在理论上讲针对同样的犯罪事实法院应作出一致的判决，但由于负责审判的法官本身的素质、认识水平以及被害人参与诉讼的程度不同等因素的影响，很可能会作出差别较大甚至完全不同的裁判。而建立刑事集团诉讼制度就可以避免此类现象的发生，从而保证适用法律的一致性和诉讼结果的公正性，既可以保护全体被害人的合法权益，又能使被告人真正罪刑相适应。
3.刑事集团诉讼这种诉讼形式可以进一步完善现行刑事诉讼制度。如前所述，我国现行刑事诉讼法没有规定刑事集团诉讼制度，即使德国、法国等大陆法国家的刑事诉讼法典和美国的刑事诉讼规则也没有设立这一诉讼形式。但立法上的欠缺并不能否认或漠视司法实践中存在的现实。如果我们不拘泥于别国先例的有无，而是根据我国实际情况制定相应的刑事集团诉讼制度，那么不仅可以解决我国司法实践中的实际问题，而且也是对世界刑事法制的一大贡献。
4.刑事集团诉讼可以在一定程度上加强控方控诉的力量。正如日本法学家谷口安平在谈到大阪机场噪音的民事诉讼时所指出的：“如果只是由住在机场附近的一名原告起诉，而且也没有得到某种居民组织或运动强力支援的话，即使在下级审阶段想要得到目前这样的结果也不得不说是几乎不可能的”，“法院之所以在现在这样的程度上承认原告的主张，正是由于该案的集团性质”。（注：［日］谷口安平著，王亚新、刘荣军译：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第203页。）因此也可以说，刑事集团诉讼这种“人多势众”的特点，同样有着单个被害人参加诉讼所难以达到的功效，它对于切实保护被害人的合法权益和维护社会政治稳定无疑有着重要的作用。
三、刑事集团诉讼适用的案件范围
按照上述最高法院关于执行新刑法罪名的规定， 新刑法共规定了415种罪行，那么究竟哪些罪案涉及或可能涉及众多被害人呢？ 亦即哪些案件可以适用刑事集团诉讼这种诉讼形式呢？根据我们对刑事集团诉讼含义的理解，我们认为在新刑法分则规定的十大犯罪类型共415 种罪行中涉及或可能涉及众多被害人的案件大致上包括以下六大类72种。
1.危害公共安全罪中有31种，分别是：放火罪，决水罪，爆炸罪，投毒罪，以危险方法危害公共安全罪，失火罪，过失决水罪，过失爆炸罪，过失投毒罪，过失以危险方法危害公共安全罪，破坏交通工具罪，破坏交通设施罪，破坏电力设备罪，破坏易燃易爆设备罪，过失损坏交通工具罪，过失损坏交通设施罪，过失损坏电力设备罪，过失损坏易燃易爆设备罪，组织、领导、参加恐怖组织罪，劫持航空器罪，劫持船只、汽车罪，暴力危及飞行安全罪，重大飞行事故罪，铁路运营安全事故罪，交通肇事罪，重大责任事故罪，重大劳动安全事故罪，危险物品肇事罪，工程重大安全事故罪，教育设施重大安全事故罪，消防责任事故罪。
2.破坏社会主义市场经济秩序罪中有16种，分别是：生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪，生产、销售不符合安全标准的产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，欺诈发行股票、债券罪，妨害清算罪，编造并传播证券交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券罪，操纵证券交易价格罪，集资诈骗罪，虚假广告罪，串通投标罪。
3.侵犯公民人身权利、民主权利罪中有10种，分别是：强奸罪，奸淫幼女罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，拐卖妇女、儿童罪，强迫职工劳动罪，虐待被监管人罪，侵犯通信自由罪，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，拐骗儿童罪。
4.侵犯财产罪中有3种，分别是：抢劫罪，盗窃罪，诈骗罪。
5.妨害社会管理秩序罪中有8种， 分别是：破坏计算机信息系统罪，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪，传染病菌种、毒种扩散罪，重大环境污染事故罪，引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，强迫他人吸毒罪，强迫卖淫罪，传播性病罪。
6.渎职罪中有4种，分别是：滥用职权罪，玩忽职守罪， 环境监管失职罪，传染病防治失职罪。
上述六大类72种涉及或可能涉及众多被害人的刑事案件，从法学理论上还可以分为两大类型：人数确定的刑事集团诉讼案件和人数不确定的刑事集团诉讼案件。这种划分是以起诉时的被害人人数是否确定为根据的。事实上，在法院审理前可以通过一定的程度将人数不确定的刑事集团诉讼转化为人数确定的刑事集团诉讼。关于这一问题我们将在本文下一节具体阐述。
四、刑事集团诉讼的程序
刑事集团诉讼作为一种新的诉讼形式，我们认为应在诉讼程序上设置一套周密严谨而又切实可行的特殊规定，以便于解决刑事集团诉讼实践中可能遇到的有关问题。
1.刑事集团诉讼案件的管辖
由于刑事集团诉讼案件的被害人人数众多，有可能分散在两个以上同级法院辖区之内，甚至跨多个县、市、省。因此应按照新刑事诉讼法第25条之规定，由最初受理的法院审判，只有在必要的时候，为了便于诉讼的顺利进行，迅速查明犯罪事实，准确处理案件，才需要移送主要犯罪地的法院审判。
2.刑事集团诉讼的认定和通知
如前所述，刑事集团诉讼是涉及众多被害人的案件由诉讼代表人参加刑事诉讼的一种诉讼形式。但何为“众多”，亦即被害人达到多少数量就应认定是刑事集团诉讼？对于这一问题， 蔡国芹先生提出被害人5人以上即为人数众多，10人以上即为被害人集团。（注：据我们查阅有关资料，目前还只有蔡国芹先生在《嘉应大学学报》哲社版1998 年第1期上发表的《也谈刑事被害人的权利保护问题》一文中用少量篇幅谈到“刑事被害人人数众多或刑事被害人集团的形成”问题。）我们认为，从我国法院特别是基层法院审判庭的规模来看，被害人达到5 人的就应认定为刑事集团诉讼。如果象美国民事集体诉讼那样要求“每人损失额在300美元以上的40名以上受害者”才可提起， （注：［日］谷口安平著，王亚新、刘荣军译：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第194页。 ）显然难以解决刑事受害人人数众多与法庭容量有限之间的矛盾。
在检察院提起公诉、法院受理案件以后，法院应根据刑事集团诉讼的被害人是否确定而进行不同的准备工作。如果被害人人数不确定时，应以公告方式通知其他不确定的被害人前往法院进行登记。通知中应注明案由、案件管辖法院、被害人前往法院进行登记的期限以及判决将对所有被害人发生效力等内容。通过公告和登记程序，就可以使被害人人数不确定的刑事集团诉讼转化为人数确定的刑事集团诉讼，超过公告登记期间没有表示参加诉讼的，应规定视为不参加诉讼或视为放弃诉讼权利；如果被害人人数确定，则可直接进行下述程序。
3.刑事集团诉讼代表人的选定
刑事集团诉讼代表人只能从被害人中选定。作为刑事集团诉讼的代表人，其自身素质应考虑文化水平的高低、法律知识的有无、道德品质的好坏、生活阅历的深浅等因素，这是确定诉讼代表人有无能力正确行使诉讼代表权的前提条件。
刑事集团诉讼代表人的产生，原则上应由本案全体被害人共同协商推选。被害人分处异地时，可由受理案件法院所在地的被害人牵头采用通信方式协商推选。协商达到一致意见的，应由全体被害人共同签署授权委托书，明确授权的范围。协商达不成一致意见的，可以由法院参与协商。如果仍不能协商推选出诉讼代表人时，既不宜由法院指定，也不宜采用少数服从多数的原则，因为这两种方式均侵犯了被害人对自己诉讼权利的处分权。可以规定，凡不同意多数被害人推选的诉讼代表人的，少数被害人既可以亲自参加诉讼，也可以另行推选自己的诉讼代表人参加诉讼。至于在刑事集团诉讼中应推选多少诉讼代表人较为适宜？我们认为，同意推选诉讼代表人的，不论被害人的人数有多少，均只能推选1至5名诉讼代表人，亦即最多只能推选5人。 不同意其他被害人推选出诉讼代表人的被害人，如果超过5人以上， 仍必须另行继续推选诉讼代表人，直至不同意推选诉讼代表人的被害人为5人以下， 即可直接参加诉讼，否则也就谈不上诉讼的高效经济问题。
4.刑事集团诉讼代表人诉讼权利的行使
刑事集团诉讼代表人诉讼权利的行使，我们认为应坚持充分保障与适当限制相结合的原则。因为诉讼代表人是基于被代表的全体被害人的信任而推选出来的，而代表人本身就是被害人或其法定人，因而理应享有被害人所享有的一切诉讼权利。至于是否享有实体处分权，就取决于全体被害人的明确授权。然而诉讼代表人毕竟又是全体被害人的代表者，他不是以其个人身份而是以全体被害人的代表人身份出庭参加诉讼，因此其诉讼权利的行使又必须给予适当的限制。这种限制主要包括两个方面：一方面，当授权委托书没有明确授予诉讼代表人以实体处分权时，诉讼代表人不能擅自处分实体权利。如在附带民事诉讼中放弃诉讼请求、变更诉讼请求、承认被告人反诉的诉讼请求等事项必须征得其所代表的全体被害人的同意。所代表的被害人不同意时，诉讼代表人不得行使上述权利。如果少数被害人表示不同意，则可以退出集团诉讼，另选诉讼代表人或亲自参加诉讼。另一方面，当诉讼代表人滥用代表权损害被代表的全体或大多数被害人的合法权益时，被代表的被害人有权向法院申请更换诉讼代表人；如果诉讼代表人损害的是少数被代表的被害人的合法权益，而大多数被害人却不同意更换诉讼代表人时，则少数被害人也可以退出集团诉讼，另选诉讼代表人或亲自参加诉讼。
5.刑事集团诉讼代表人的法庭陈述
被害人陈述是审理公诉案件的重要证据之一，如果每位被害人遭受犯罪行为侵害的事实和过程都需要在法庭上陈述或宣读，那么建立刑事集团诉讼制度就完全没有必要了，它不仅达不到诉讼经济的目的，甚至还会变成多余的累赘。因此，我们认为，在刑事集团诉讼中，诉讼代表人进行被害人陈述时，既要保证充分行使被害人的诉讼权利，又要不拖延诉讼的进程，就必须在法庭审理前，由全体被害人达成一份或数份陈述证据，在主要事实不致遗漏的情况下，尽量简明扼要。
6.刑事集团诉讼代表人诉讼行为的效力
刑事集团诉讼代表人在未滥用代表权的情况下基于被害人的明确授权而实施的诉讼行为，其效力及于被代表的全体被害人。因此，无论是有利还是不利的判决结果都须由被代表的全体被害人承受。
7.对一审判决的抗诉和对生效判决的申诉
众所周知，新刑事诉讼法并没有赋予公诉案件的被害人以上诉权，这不能不说是新刑事诉讼法在惩罪犯罪与保障人权价值取向上的重大偏差。（注：参见陈建军：《评新刑事诉讼法的价值取向及其实现的可能性》，《求索》1998年第5期。）对此我们在本文中不作过多的评论。这里只想阐明，在刑事集团诉讼中，诉讼代表人如何行使刑事诉讼法赋予公诉案件被害人请求检察院提出抗诉权以及被害人的申诉权。
首先，一审判决后尚未生效前，可能出现以下几种复杂情况：一是诉讼代表人和全体被害人均不主张请求检察院提出抗诉；二是诉讼代表人和全体被害人均主张请求检察院提出抗诉；三是诉讼代表人主张放弃请求检察院提出诉，而被代表的全体被害人主张请求检察院提出抗诉；四是诉讼代表人主张请求检察院提出抗诉，而被代表的全体被害人主张放弃请求检察院提出抗诉；五是部分诉讼代表人和部分被代表的被害人主张请求检察院提出抗诉，而其他部分诉讼代表人和部分被代表的被害人主张放弃请求检察院提出抗诉；六是部分诉讼代表人和被代表的全体被害人主张放弃请求检察院提出抗诉，只有部分诉讼代表人主张请求检察院提出抗诉；七是部分诉讼代表人和被代表的全体被害人主张请求检察院提出抗诉，只有部分诉讼代表人主张放弃请求检察院提出抗诉；八是诉讼代表人和部分被代表的被害人主张请求检察院提出抗诉，只有部分被代表的被害人主张放弃请求检察院提出抗诉；九是诉讼代表人和部分被代表的被害人主张放弃请求检察院提出抗诉，只有部分被代表的被害人主张请求检察院提出抗诉。
一、从程序上保证准确、及时地查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究
1.惩罚犯罪分子,要准确、及时地查明犯罪事实。所谓准确,就是事实清楚,证据确凿,不枉不纵,毫无差错。所谓及时,就是在法定期限内依法尽快办案,不拖延时间。
2.惩罚犯罪分子,必须正确适用法律。准确地查明案件事实是正确适用法律的基础与前提;而正确适用法律只是准确查明案件事实的一种正常的结果,而非必然结果。坚持以事实为根据,以法律为准绳,才能正确地判断证据,认定案情和适用法律,从而正确地裁判案件。正确适用法律,必须正确认识和对待依法从重从快惩处严重刑事犯罪问题。依法\"从快\",\"依法从重\". 3.在惩罚犯罪的同时,必须注意保障无罪的人不受刑事追究。保障无罪的人不受刑事追究,是指对于已经追究的无罪犯罪嫌疑人、被告人,应当撤销案件,或者宣告无罪;对于尚未被追究的无辜公民,不得无根据地追究刑事责任。对于无罪的公民,法律不仅要保障他们不受司法机关的刑事追究,而且要保护他们不受任何机关、团体和个人的非法追究,切实保障公民合法的财产权利、民主权利、人身权利和其他合法权益不受侵犯。
二、教育公民自觉遵守法律,积极同犯罪行为作斗争
1. 司法机关通过立案、侦查、起诉、审判、执行等诉讼活动,惩罚犯罪分子,警戒犯罪,有助于减少和预防犯罪。
2. 司法机关通过整个诉讼活动,教育公民自觉学法、知法、守法,加强社会主义法制观念。
3. 司法机关通过刑事诉讼活动和法制宣传,教育公民自觉维护社会主义法制,积极与犯罪行为作斗争。
三、维护社会主义法制,保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利,保障社会主义建设事业的顺利进行
我国的刑事诉讼法产生于经济基础,并为经济基础服务。
刑事诉讼法与民事诉讼法、行政诉讼法同属于程序法，都是进行诉讼活动应当遵守的法律规范，都是为正确实施实体法而制定的，有着很多共同适用的原则和制度，如司法机关依法独立行使职权，以事实为根据、以法律为准绳，审判公开，
以民族语言文字进行诉讼、合议制，在程序上实行二审终审制，有一审程序、二审程序以及对已生效裁判的审判监督程序等。Www.133229.cOM
三大诉讼法的区别：
一、因三大诉讼法所要觖决的实体问题不同，故在诉讼主体、原则、制度、举证责任、证明标准和具体程序上，三大诉讼法有着不同的特点。（一）刑事诉讼法保证刑法的正确实施，所要解决的实体问题是追诉犯罪和犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题。（二）民事诉讼法保证民商法、经济法的正确实施，所要解决的问题是双方当事人之间的权利、义务的争议纠纷问题。（三）行政诉讼法保证行政法的正确实施所要解决的问题是公民、法人和其他组织与行政机关之间因具体行政行为发生的争议纠纷，即维护和监督行政机关依法行政，保护公民和法人组织合法权益的问题。
二、三大诉讼法所解决的实体内容不同，决定了各自的诉讼原则、制度、程序上有很大差异。例如：刑事诉讼法与民事诉讼法的区别是：（一）刑事诉讼多数由检察机关行使起诉权，民事诉讼则由直接利害关系人行使起诉权；（二）刑事诉讼实行国家干预原则，民事诉讼实行当事人处分原则；（三）两者在证明责任的划分、证明标准的要求、诉讼阶段等方面也不相同。又如：刑事诉讼法与行政诉讼法的区别有：（一）刑事诉讼依法由公、检、法三机关进行而行政诉讼只能由人民法院进行；（二）在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人一般不负举证责任而在行政诉讼中由被告一方负举证责任；（三）刑事诉讼解决的问题是被告人的行为是否构成犯罪，应否给予刑事惩罚和给予什么惩罚的问题，而行政诉讼所解决的问题是国家行政机关与公民、法人之间的行政纠纷，并不是犯罪方面的问题。综合所述，三大诉讼法的区别具体表现如下：
第一，诉讼主体方面：（一）刑事诉讼法规定的国家专门机关为人民法院、人民检察院和公安机关，而民事诉讼法、行政诉讼法为人民法院。（二）当事人在刑事诉讼中为被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及附带民事诉讼的原告人、被告人，而在民事诉讼和行政诉讼中为原告、被告以及第三人。
第二，诉讼原则方面：（一）刑事诉讼法特有的原则是：未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪，犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护；（二）民事诉讼法特有原则是：当事人平等原则、调解原则、处分原则；（三）行政诉讼法特有原则是：对具体行政行为进行合法性审查原则，不适用调解原则。
第三，证据制度方面：（一）在举证责任上：刑事诉讼法实行控诉方负举证责任，被告方不负举证责任；民事诉讼法实行谁主张谁举证，原告、被告都负有举证责任；行政诉讼法实行被告负举证责任。（二）在证明标准上：刑事诉讼法是犯罪事实清楚，证据确实充分；民事诉讼法是合法证据优势；行政诉讼法是事实清楚，证据确凿。
第四，强制措施方面：（一）刑事诉讼法规定对犯罪嫌疑人、被告人采取的强制措施有：拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕；（二）民事诉讼和行政诉讼，对诉讼参与人和其他人可采取训诫、罚款、拘留、责令具结悔过。
第五，诉讼程序方面：（一）民事诉讼、行政诉讼的程序分为第一审、第二审、审判监督程序和执行程序；（二）刑事诉讼，要复杂许多，审判前有立案、侦查和起诉程序，审判程序中另有死刑复核程序。
因此，我们应当主张，刑事诉讼法有着其本身不能够被否认的自身独立价值，然而它的首要价值就是为了保障刑法能够得到正确的实施。
一、刑法与刑事诉讼法之间的关系分析
1.刑法与刑事诉讼法之间是相互依存的
刑法属于刑事实体法，主要解决的是刑事诉讼中的一些实质性问题，刑事诉讼法属于刑事程序法，主要解决的是进行刑事诉讼的一些程序问题。
刑法跟刑事诉讼法在我国追究跟惩罚罪犯犯罪活动的时候两者是缺一不可的，如果没有了刑法，对于罪犯不知道改实施什么样的惩罚，应该保护什么，定什么样的罪，这样都失去的标准跟尺度。刑事诉讼活动也就失去了其本身的目的跟意义，诉讼程序也没有了实际内容，成为了一个比较空洞的法律形式。
刑法的实施依靠着刑事诉讼法，缺乏一定的诉讼程序，就不能够揭露犯罪，证实罪犯的犯罪以及抓捕罪犯，更不能对罪犯进行刑事处罚。因此，我国的法学界一般都认为刑事诉讼这一国家活动的形式跟内容方法以及任务上的相统一是作为程序法的刑事诉讼法跟作为实体的刑法之间的关系。它们彼此之间是相互联系，相互依存的。
2.刑法与刑事诉讼法的最终目的都是为了惩罚犯罪，保护法益
立法活动与司法活动均是在人的意识支配下的有目的的活动。司法活动中的“惩罚什么”则是由立法活动中“禁止什么”所决定的。封建社会统治者制定刑法的目的在于维护君权统治以及礼法秩序，因此，封建刑法严惩危害君权统治以及破坏礼法秩序的行为。
社会日新月异，世事白衣苍狗，自从费尔巴哈提出刑法禁止侵害权利，由此导出刑法的目的是保护权利开始，刑法的目的历经了保护权利说、维护社会伦理秩序说以及保护法益说，保护法益说则以其符合法治的精神而成为主流观点。因此，犯罪的本质是侵害法益，刑法的目的是保护法益成为了“共识”。
正如我国刑法第一条规定：为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。第二条规定：中华人民共和国刑法的任务。是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。
一般认为，刑法第一条、第二条是关于刑法目的与任务的规定。从逻辑上就可以看出，目的的实现有赖于任务的履行。刑法惩罚犯罪即用刑罚同一切犯罪行为作斗争的目的就是保护人民，具体而言就是保护国家安全、保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，而所有这些刑法所保护的正是法益。
正如张明楷教授所言：“刑法第二条的规定表明，刑法的目的是保护法益。因为各种犯罪都是侵犯法益的行为，运用刑罚与各种犯罪行为作斗争，正是为了抑止犯罪行为，从而保护法益;刑罚的目的是预防犯罪，之所以要预防犯罪，是因为犯罪侵犯了法益，预防犯罪是为了保护法益，这正是刑法的目的。”①
二、正确处理刑法与刑事诉讼法之间的关系
1.树立刑事一体化的观念
解决刑法跟刑事诉讼法之间的不密切关系问题，主要就是要从观念上重新认识刑法以及刑事诉讼法之间的关系，是正确处理刑法跟刑
事诉讼法之间关系的基本前提，不论是对立法、司法实践还是理论上的研究，都需要树立刑事一体化的观念，考虑问题的时候要将刑法跟刑事诉讼法紧密联系在一起，理性的认识两者之间的关系，真正的树立刑法跟刑事诉讼法之间有着其本身的区别，两者又是相互联系不可分割的，两者是和谐统一的有机整体的理念。
通过立法正确的处理刑法跟刑事诉讼法之间的关系，保证两者之间要相互配合、呼应，其是两者关系处理的重要基础。要将刑法跟刑事诉讼法的立法进行紧密的结合联系，树立整体的意识，通过整体立法减少两者之间衔接不通畅的问题，消除两者之间的冲突，最终实现系统性的配合。
法律的制定和修改属于一项比较繁琐的工程，因此要根据刑法跟刑事诉讼法自身的特点，结合当今社会政治经济的发展形势，提出今后的立法趋势及重点方向，为以后的刑法跟诉讼法的修改奠定良好的立法基础。
2.注重刑法与刑事诉讼法之间的整体性
根据马克思注意的诉讼理论，我们在刑法跟刑事诉讼法的关系上，要先确立他们之间所存在的内容跟形式、任务、方法之间彼此的关系，如果说审判的程序只归结成是一种没有任何内容的形式，那么这种空洞的形式也就没有了任何的独立价值。
刑法跟刑事诉讼法之问的关系是法律界长久的一个话题，两者之间的相互衔接、作用以及影响的关系，并不是很深奥，但是在我国确立刑法跟刑事诉讼法之间和谐统一的整体关系有着很重要的影响。
②法学界跟实务界要用宽广的视角来反思跟扩展刑法和刑事诉讼发之间的理论实践关系，不能够只是单一性的进行研究强调两者之间单一方面的作用，要在两者的双向互动中找寻彼此之间发展的最大有效的空间，推动我国的刑事法治得到快速的发展。
注释：
①张明楷.《刑法学(第三版》，法律出版社，2011年版.
（一）“诉讼监督”应为狭义界定
关于“诉讼监督”基本存在两个层面的理解：一为广义理解。即为党政部门、行政机关、法院、检察院、社会大众等对诉讼活动的监督。按照监督主体的不同，依据种属范畴其逐级可细分为：诉讼监督国家诉讼监督司法诉讼监督检察诉讼监督。在广义的层面理解诉讼监督则不等于检察诉讼监督，［1］否则将他方诉讼监督游离于诉讼监督之外，影响诉讼监督体系全面构建。二为狭义理解。专指特定机关为诉讼监督主体即检察机关对诉讼活动的法律监督。基于检察机关为法律监督的专属机关的宪法定位笔者认为对诉讼监督作狭义的界定是必须，与他方诉讼监督相比，检察诉讼监督具有以下特征：一是监督主体的专门性。检察机关作为国家法律监督专属机关，是行使诉讼监督的必然主体；二是监督的规范性。监督的对象、范围、程序、手段等均由法律规定；三是监督的程序性。检察诉讼监督必须遵循法定程序，同时监督的效力也启动相应的司法程序。四是监督的强制性。检察诉讼监督具有法律效力，以国家强制力为保证。检察诉讼监督的以上特征提示了其具有其他诉讼监督所不能具有的功能，为真正意义的诉讼监督。正居于此，本文对诉讼监督的阐述均以狭义的诉讼监督即检察诉讼监督为理论基础。
（二）诉讼监督不能等同于法律监督
法律监督权能是诉讼监督的理论基础和宪法依据，诉讼监督为法律监督之下的子概念，是检察机关法律监督权能的一个组成部分。但在理论界和实务界存在将诉讼监督与法律监督等同的错误认识，存在将法律监督诉讼化的错位倾向。［2］将法律监督归结于诉讼监督，不仅缩小了法律监督的范围，也会带来一系列的不利后果。首先，将法律监督变成诉讼监督，使国家法律监督机关变成了诉讼监督机关，使一项国家政治制度变成了诉讼监督的制度，这不符合我国政体的安排。其次，仅仅从诉讼监督来概括和理解法律监督，必将中国检察制度则失去法律监督的社会主义内涵。最后，法律监督的诉讼化势必限制法律监督全面发展。我国法律监督制度作为一项国家制度，不仅应当包括诉讼领域中的监督，而且也包括诉讼领域外的监督，既通过诉讼形式进行监督，也通过非诉讼形式进行监督。［3］
（三）诉讼监督对象应为排除自身的公权力机关
检察机关自身和司法机关之外的诉讼参与人是否为诉讼监督的对象也是理论界争议的焦点之一，笔者认为刑事诉讼监督的对象应为排除自身的公权力机关。［4］首先，“对国家权力机关的控制和监督，不仅是我国民主法治建设的基本要求，也是维护司法公正、保障公民基本权利的迫切需要。”［5］就一般意义而言，法律监督是宪法规定的在国家机关之间进行权力控制层面上的一种制度安排，以违法行为为监督客体，并不涉及公民个人等私法主体。［6］因此，当事人和其他诉讼监督主体不应属于诉讼监督对象，诉讼监督对象仅为国家权力机关。其次，检察机关自身纳入的诉讼监督的对象有失严谨，不符合诉讼监督规律的要求。就同一客体而言，诉讼监督主体应当独立于被监督对象，保持中立性，如将检察机关职务犯罪侦查、公诉等诉讼行为由自身监督则易为外界诟病也有违于诉讼监督的基本要求。而事实上，检察机关自身监督在强化内部的纪检监察、检务督察同时也早纳于党的监督、人大监督、群众监督、新闻媒体监督及人民监督员的监督体系的监督之中。
通过对诉讼监督内涵的逐层剖析，刑事诉讼监督概念也逐渐清晰，因此，笔者认为其核心定义为人民检察院根据宪法和法律规定，依照法定程序对刑事诉讼活动进行法律监督，以发现并纠正公权力违法的专门性活动，包括刑事诉讼监督中对立案监督、侦查监督、审判监督、刑法执行活动监督。
二、刑事诉讼监督存在的问题
长期以来，检察机关忠实履行法律监督的神圣职责，刑事诉讼监督取得一定的成效，然而，当下的诉讼监督因受多方制约其效果与诉讼监督价值目标尚存在一定的差距，还不能完全满足社会群众对司法公正的要求。
（一）诉讼监督立法层面的制约
关于重复追诉问题,联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第7款规定:“任何人依一国法律及刑事程序经终局判决判定有罪或无罪开释者,不得就同一罪名再予审判或科刑。”[1]该原则在两大法系中有不同的体现:大陆法系中体现为一事不再理与既判力理论;英美法系中则体现为免受双重危险原则。而我国的立法并没有明确规定一事不再理抑或免受双重危险原则,只是在个别条文上对相关内容有所体现,比如规定了两审终审制、承认判决的效力和终局性以及法院对缺乏罪证而又提不出补充证据的自诉案件的处理要求等。这些简单的法条无疑是难以起到禁止重复追诉的作用的。同时,由于我国刑事诉讼立法以及相关司法解释中存在的漏洞,使得司法实践中出现许多重复追诉现象,这种现象与我国刑事诉讼中的“有错必纠”指导原则有密切关系。在中国的诉讼法学界普遍认为“客观真实、不枉不纵有错必纠”应是我国刑事诉讼的基本“指导思想”,这些“导思想”也构成了我国一系列诉讼原则、制度和规则的理基石。以理想化的眼光来看,刑事诉讼应不让一个有罪人逃脱法网,也不令一个无罪之人受到追诉,这也是我国事诉讼指导思想中的“不漏不错”与“不枉不纵”观点的现。然而,事实证明,“要百分之百地做到不漏不错是不能的”,因而只能选择“尽量少错少漏,而且坚持有错必纠方针”。基于这样一种方针,种种重复追诉的现象便也就合理的了:人的认识是有限的,司法机关在刑事诉讼中同也会发生错误,依此,在错误不可避免地发生后,基于实求是的原则,通过各种手段及时有效地加以纠正便是惟的选择。本文从尽可能周延地保护追诉对象的合法权益的角—187—着重讨论如何更好地控制重复追诉的问题,力求涵盖我国在一审程序中、二审程序中以及审判监督程序中涉及到的各种各样的重复追诉问题。一、重复追诉在我国刑事诉讼中的体现“有错必纠”这一指导思想所带来的不仅是“审判监督程序”,而且还带来了一系列的“合法”的重复追诉。下文将就我国刑事诉讼中的重复追诉现象进行分类解析。侦查阶段及审查阶段都存在重复追诉问题,但如果一味地以“禁绝”的方法处理这两个诉讼阶段的重复追诉也是不现实的,并将带来意想不到的麻烦,如破案率将大大降低、社会治安可能恶化等。事实上,因为有较完善的未决羁押制度,侦查阶段及审查阶段的重复追诉现象在国外也是被有限制地允许的。故而,笔者认为侦查阶段以及审查阶段的重复追诉现象可以通过完善未决羁押制度加以规制[2],本文在此不赘。(一)一审程序中的重复追诉一审程序中有三种典型重复追诉情形:1.在法院作出无罪判决后检控方重新我国《刑事诉讼法》第162条第3款规定:“证据不足,不能认定行为人有罪的应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”这标志着“疑罪从无”在我国《刑事诉讼法》中得到确认。但是,如若法院以证据不足为由判决无罪以后,侦查机关又搜集到新的足以证明被告人有罪的证据,检察机关事实上可以另行。很明显,这种重复追诉事实上是从审判阶段退回审查阶段再退回侦查阶段,甚至退出侦查阶段,然后再次进入追诉程序。2.检控方撤诉后的重新根据现行《刑事诉讼法》及相关司法解释规定,在法院判决宣告前,检察机关要求撤回的,法院应当审查其撤回的理由,并做出是否准许的裁定。另一方面,公诉人发现案件需要补充侦查,提出延期审理建议的,合议庭应当同意,并给予两次申请延期审理的机会。如果检察机关即使补充侦查,也无法向人民法院提供确实、充分的证据,那么检察机关可以撤回。但是,撤回并不意味着检察机关不能就同一被告人的同一行为重新提起公诉,而仅仅意味着原来的指控罪名无法取得法庭的认可。检察机关在撤回后,又发现了新的足以证明被告人有罪证据的,仍可以重新。3.法院对罪名的变更根据最高人民法院的司法解释,法院对于“指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的”,应当按照自己认定的罪名,做出有罪判决。从实际效果上来看,法院在开庭审理之后,认定检察机关指控的罪名不成立,而直接以其他罪名做出有罪判决,这实际上是法院代替检察机关对同一被告人的同一行为实施重复追诉。理由如下:对于检察机关的罪名,法院在开庭审理后,认定其并不成立,本应在给予被告人、辩护人以防御准备的前提下,建议检察机关及时变更其的罪名,而后案件便重新进入庭审程序。但在司法实践中,法院往往自行变更罪名,以另一罪名判决被告人有罪。从被告人的角度来看,被告人在经受检察机关的一次追诉后,又在没有获得防御机会、未曾经过法庭调查和辩论的情况下,直接受到了法院的追诉并以该罪名被判有罪。这一追诉相较于前一次追诉而言有其自身的特点:法院这次实际上是将一个未经,也未经被告人辩护和法庭质证的新罪名,强加在了被告人身上,从而事实上向被告人发动了场新的追诉,并事实上剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的护权。(二)二审程序中的重复追诉二审程序在我国具有明显的事实复审的特点,我国第二审程序涉及重复追诉问题的环节主要有四个:1.检控方对无罪判决的抗诉与大陆法系其他国家一样,中国的法律规定检察机有权对未生效的一审判决提出重新审判的要求,其中也括对一审法院所作的无罪判决提出复审的要求。其背后指导思想依然是诸如实事求是、实体真实、有错必纠之类正当化理由,但其结果却是直接导致被告人因同一行为受到多次重复追诉,从而身处一种不确定的危机之中。且我国《刑事诉讼法》对检察机关的抗诉并没有施加理由的限制,而只是笼统地有诸如“认定事实和适用法律确有误”等说法。这也使得检察机关提起抗诉的理由十分宽泛2.“全面审查”背后的重复追诉问题二审全面审查原则不仅违背了不告不理的诉讼法理而且全面审查意味着第二审法院不对上诉、抗诉的理由出任何明确的限制,可以对一审法院已经查明、控辩双方持异议的判决部分重新发起审判。这无疑会使被告人遭重复追诉的危险。在由检察院抗诉引起二审案件中,被所受到的“重复追诉”是由检察机关针对其提出异议的部发动后,法院针对那些检察机关未曾提出异议的部分继发动的。故而,事实上被告人的同一行为在受到检察机提起公诉和法院的一审之后,还要继续承受第二审法院对上诉、抗诉范围之外的全面审查的继续追诉。3.新罪名的继续创制第二审法院经过重新审判,对原判认定事实清楚,证充分,只是认定的罪名不当的,在不加重原判刑罚的情下,可以改变罪名。与一审法院自行变更罪名的行为一样这种行为既违背了“不告不理”原则,也导致被告人因同行为受到二审法院的主动审查,也就是一种双重的法律诉,被告人也将因此而不得不处于持续的危机之中。4.以事实不清为根据的发回重审根据现行法律规定,二审法院只要发现原审判决“事不清”、“证据不足”的,便可反复多次将案件发回原审法进行审判,而这种发回重审在法律上缺少次数上的限制同样,原一审法院经过重新审判后,还可以根据同样的证和事实,反复多次对被告人做出有罪判决;原提起公诉的察机关可依据大体相同的证据和事实,对被告人反复地新提起公诉。二审法院面对“事实不清”、“证据不足”的一审判决,来依照无罪推定、疑罪从无的基本精神就应作出终局裁判但二审法院却将案件发回原审法院重新审判,使得被告重新受到一审法院的审判,并且重新受到检察机关的追诉此举背离“无罪推定”原则;导致审判机关诉讼职能的混淆导致公共权力的重复追诉;引发审判阶段的超期羁押。(三)隐藏于“审判监督程序”中的重复追诉无论是法院自行提起的再审,抑或是检察机关以抗的形式引发的再审,法律上都没有明确的理由限制,而只粗略的规定:“在认定事实上或者在适用法律上确有错误这就为再审的启动带来了极大的任意性与随机性。另外再审程序的启动并没有区分为对被告人有益还是无益。句话说,以变无罪判决为有罪判决、变罪轻判决为罪重判为目的的审判,法院和检察院皆可主动发起。法院和(或)检察机关以“审判监督程序”发动不利于被告人的再审,客观上使得被告人受到了刑事重复追诉,何况这种追诉已不是双重的,而是来自法院和检察机关的多重危险。相较于前面的类型,这种重复追诉的危害要大许多,因为这种审判监督程序所针对的不是那些未生效、未确定的判决,而是业已发生法律效力的确定判决。为了贯彻“有错必纠”原则,也为了纠正原审判决在事实认定或者法律适用上的“错误”,我们牺牲了法院判决的稳定性与终局性。二、重复追诉程序的利弊分析(一)重复追诉程序设置的益处重复追诉的优点无疑是明显的:保障国家刑罚权的行使,以探求“客观事实”,真正实现“实事求是,有错必纠”。首先,重复追诉有利于追求客观真实。我国的刑事诉讼理论认为:生效判决的稳定性应当建立在认定事实和适用法律正确性和客观真实性的基础上。面对错判,自然也没有理由去维护其稳定性和虚假的权威性,而应当按照“实事求是,有错必纠”的要求重新进行追诉以维护国家的刑罚权。其次,有利于实现上级司法机关对下级人民法院审判工作的监督,以提高审判质量。有些案件案情复杂也往往导致事实真相一时难以明了,而重新提起追诉也正解决了这一问题。下级法院通过接受抗诉和重新审判案件,重新追诉,以纠正错误,真正实现“实事求是,有错必纠”。最后,重新追诉有利于保障被害人的利益。(二)重复追诉程序的弊端1.重复追诉背离了无罪推定原则众所周知,“无罪推定”原则是贯穿整个现代刑事诉讼程序的基石性原则。按照“无罪推定”原则的要求,证明被告人有罪的责任应由控诉机关承担,当控诉机关所提供的“有罪”事实和证据没有达到法定证明标准时,裁判者应做出对被告有利的无罪判决,此即为“疑罪从无”。《刑事诉讼法》第189条第3项却规定:“原判决事实不清楚或证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。”该条规定并没有对“事实”、“证据”区分是“有罪”的还是“无罪”的,即在“有罪”的事实不清、证据不足的情况下,二审法院可以自由裁量决定是自己查清事实直接改判,还是发回重审,让一审法院去查清事实予以改判。无论二审法院做出何种选择,都意味着在二审中“疑罪”未必从无,甚至说“疑罪”不可从无,而是应当由二审法院或者一审法院来查清事实、清楚疑点。这也便造成了“无罪推定”、“疑罪从无”原则的效力在一、二审中的断裂。2.重复追诉导致审判机关诉讼职能的混淆诉讼职能区分是现代刑事审判程序和审判制度中的一项重要原理,是现代刑事诉讼民主化、科学化的重要体现。根据诉讼职能区分的要求,参与审判活动的诉讼主体为了实现自己一方的诉讼目的,将在整个刑事审判过程中固定地承担着不同的诉讼角色,并以此角色为界限实施功能与作用各不相同的具体诉讼行为。整个刑事审判活动就是在控诉、裁判和辩护这三项诉讼职能的区分及相互制衡中进行的。我国二审法院将案件发回一审法院重审的行为实际上是启动了新一轮的追诉,从而部分地夺取了检察机关的检控职能,这违背了“控审分离”、“法官中立”的要求。3.重复追诉导致了国家权力的恣意行使当案件进入刑事二审后,如果依旧存在事实不清、证据不足的问题,此时二审法院依照“疑罪从无”原则本应改判无罪,从而在程序上彻底否定一审法院的判决,并使公诉关与一审法院承担相应的后果。但二审法院却将案件发一审法院重审,从而使得检察机关与一审法院逃避了相的责任。并且检察机关借此获得了重新补充证据提起公的机会,一审法院借此也有了重新组成合议庭进行审判机会。被告却因为同一行为而受到了重复追诉。事实明,二审法院发回重审的机会和次数越多,国家公共权力用的机会也越多,被告人遭受国家权力恣意追诉侵犯的险也越大。4.重复追诉导致“超期”羁押当然,这并不仅仅是重复追诉的问题,其根源于我国少独立的未决羁押制度,但重复追诉无疑是导致超期羁的重要因素。以刑事二审“事实不清、证据不足”发回重为例,对于第二审法院撤销原判发回重审的,原审法院从到发回的案件之日起,重新计算审理期限。故而,任何一不当的发回重审都会导致被告人羁押期限的不当延长,而,我国现行法律对于发回重审的次数并没有做出明确限制,这种发回重审事实上可以反复进行,其后果便是被人被超期羁押。说得极端一些,在此种情况下,被告人似成为了司法机关探知有罪事实真相的客体,而不再具有讼主体的地位。5.重复追诉动摇稳定的社会关系社会学家哈德罗·加芬克尔(HaraldGarfinkel)在其期著作中把刑事审判描述为“贬黜人格的典礼”,是一场心编导的提出和验证证据的戏剧,法定程序和角色的扮为成功地谴责违规范的人创造了条件。为了“贬黜的成功,需要有诸多的条件,其中包括详尽的、令人信服揭示和阐述犯罪“过去、现在、未来”的行为等[3]。刑事审过程,对有罪的被告来说是过错的再现。从心理学角度看,一般人均不愿自己的过错被公开的揭露和证实。审的过程对被告而言是灵魂的拷问。另,在很多审判中,第次被害人化往往得不到有效的避免。证人似乎成为了告,其诚实性可能会受到毁灭性的攻击。多次的审判也社会关系始终处于不稳定状态,这与法制的要求相悖[4参考上文的论述,重复追诉具有严重的弊病,在可能的情下,审判不应多次反复,重复追诉应受到法律的有效控制三、解决我国重复追诉问题的基本构想表面上看,对国家刑事追诉权的限制似乎会导致部“犯罪分子”逃脱法网,使得一些“事实上有罪的人”无法到法律追诉。但限制重复追诉却可以为社会中的每一个竖起一个保护伞。这样,我们每一个人都将拥有不受重追诉的权利,法律安全感也将得到加强。否则,任意一个悲的人,都可能成为潜在的犯罪嫌疑人、被告人而受到国刑事追诉机构无止境的羁押与追诉,我们的命运将有可长期处于不确定与不受保障的状态。权衡利弊,重构刑诉讼的指导思想,实现由“有错必纠”向“对国家刑事追诉的适度限制”的转变是我们必须的选择。重构刑事诉讼导思想也是实现实体公正与程序公正并重、法律真实与观真实结合的必然要求,这也有助于我国刑事司法制度联合国刑事司法准则的衔接[5],以更好地实现“条约必须守”的古老国际法准则。控制国家重复追诉的理论依据主要有以下几点[6]:法的安定性。安定的秩序是国家统治的基石,尽快稳定乱的社会关系是国家的优先选择。刑事诉讼对犯罪引起社会关系波动的解决有正当化功能,对诉讼的结果应尽能地予以尊重。同时,作为国家参与的解决过程,对结果的维持也就是维护国家权威和审判权威的需要。(2)国家权力有限原则。权力有限是现代政治国家的基本原则之一。在刑事诉讼中,国家与被告就犯罪是否存在及责任的大小进行博弈。由于二者力量的严重失衡,如果允许国家无限次地重复追诉,不论被告是否有罪,其最终被定罪的可能性都很大。因而,从国家权力有限原则中引申出了处罚权消耗说,即国家追诉被告的权力是有限的,这种权力随着公诉的进行而消耗。一旦判决取得既判力,处罚权即归于消灭,国家不得再次追诉。(3)保护被告人。国家权力有限原则实际上就有保护被告人之意。这是一种基于政治理论而要求的权力内敛。随着战后英美法在世界范围内的强势确立,一事不再理引入了免受“双重危险”的含义。在德国和日本,一事不再理均被赋予了保护被告人之意。(4)促进追诉机关的效率。有德国学者认为,“法律效力的确定亦同时具有惩罚作用:为了避免因案件的审判不够充分而必须后来又为补充性侦查,因此犯罪追诉机关对事实之调查要仔细谨慎,并对犯罪行为为正确的法律评价。”[7]笔者从以下两个方面对此问题进行论述,以探求我国重复追诉问题的解决之道。1.终审判决前重复追诉的控制刑事诉讼中,代表国家和社会利益的检察机关在行使刑事追诉权方面必须受到适度的限制,而决不能像民事诉讼那样,可以与被告方“完全平等”地就一审裁判发动复审程序。唯有如此,才能使处于弱者地位的被告人真正从实质上而不只是形式上受到与刑事追诉方平等的对待,因此刑事诉讼中的上诉审应当逐渐从目前的“事实复审”走向“权利救济”,检控方的上诉权也应逐步受到较大的限制与削弱。对于“上诉”,笔者认为应做出如下重构:对于第一审法院就检控方指控的事实问题,应只允许被告人提起上诉,检控方不得以提出上诉或者“抗诉”的方式发动重审,也就是说:第一审法院所作的无罪判决,不应当成为检控方提起上诉或者“抗诉”的对象(在这一思路的指引下,上诉审应当成为为被告人提供更加充分的参与机会的普通救济程序);对于第一审法院在审判过程和审判结果上涉及的法律适用问题,检控方有权提出上诉,在这方面,控辩双方应拥有平等的上诉机会(不过,检控方就一审法院适用法律问题提出的上诉,所引发的只能是上诉审法院就案件法律适用问题的复审,而决不能导致上诉审法院对事实问题重新审判);建立在“有错必纠”基础上的“全面审查”原则应当被彻底废止,无论是从禁止重复追诉的角度,还是从贯彻不告不理原则的角度出发,法院都只能基于控辩双方提出的有异议的内容进行重新审判,否则,上诉审法院超越控辩双方上诉、抗诉范围,变相从事重复追诉的现象就将永远难以终止;基于无罪推定和一事不再理原则,上诉审法院遇有据认定被告人有罪的事实不清楚、证据不足的情况的,经过审应直接确认检控方指控的犯罪不能成立并判决被告人罪,这也是解决中国目前几乎达到普遍化的上诉审法院限制的发回重新审判问题的必由之路。2.判决生效后重复追诉的控制刑事再审程序应远离所谓的“审判监督”,而真正被位为“非常救济程序”。也就是说,刑事再审应当成为使告人权利得到特别的司法救济的活动,而摈弃其任何形的重复追诉的目的。这样,所有“不利于被告人的再审”应当被禁止。唯有如此,我们才能彻底解决判决生效后重复追诉问题。首先,应当限定再审程序的申请主体范围,明确规定有原审被告人才有权为自己的权利而提出再审申请,任一级法院都不得就任何生效案件主动发动刑事再审程序可以考虑构建刑事案件审查委员会,以专门接受当事人再审申请,并在进行调查的基础上,做出再审的决定。该员会一旦做出这种决定,就可将案件向专门法院提出再的申请,后者在这种情况下方能从事刑事再审活动。同时任何一级检察机关都不得以生效裁判“确有错误”为由,法院提起“抗诉”。检察机关要引发刑事再审程序,就必基于案件存在重大的法律适用错误,以纠正这种法律适错误为目的而进行。同时,为保证“质量”,提出再审申请检察机关只能是省级检察机关或最高检察机关。其次,当彻底废止以使无罪被告人受到有罪裁判、使有罪被告受到更加严厉惩罚的再审。原审被告人有权为维护自己权利而提出再审申请。这种申请应没有时间的限制,既以基于事实认定的错误又可以基于法律适用的错误来出。同时,为防止被告人滥用这一权利,基于事实认定而出的再审申请应限定为以下理由:一是原来审理本案的官、陪审员在审判过程中存在职务上的犯罪,并有法院生裁判加以认定的;二是原来被用以认定被告人有罪的证的可靠性存在重大疑问的;三是有新证据或事实证明原罪判决不能成立的;四是原来用以证明被告人有罪的证据后来被发现存在重大的矛盾和明显的疑问的。当然,关法律适用方面的错误,则可以包括实体法律适用的错误程序法律适用的错误。最后,负责受理再审申请的法院能是高级法院和最高法院。原因在于:为表示启动再审序的慎重并切实保证原审被告人获得高效且有质量的司救济,负责再审的法院必须是具有较高等级的法院。具的安排应是:生效裁判如果是由基层法院做出的,负责再的法院应当为高级法院;终审裁判如果是由高级法院做的,负责再审的法院则应当为最高法院。当然,这样的设也应辅之以我国刑事审判审级制度的改革。参考文献:[1]余民才,程晓霞.国际法教学参考书[M].北京:中国人民大学出版社,2002.258-259.[2]陈瑞华.审前羁押的法律控制———比较法角度的分析[J].政法论坛(中国政法大学学报),2001,(4):99-112.[3]龙宗智.刑事庭审制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001.18.
基于以上法律规定，笔者想把人民检察院对国家财产、集体财产因为受到犯罪行为侵犯而对被告人提起刑事附带民事诉讼这个话题放在一边，仅就目前我国各级人民法院在受理被害人因受刑事犯罪侵犯而提起刑事附带民事诉讼时存在的问题发表一些浅见，力求与有识之士探求解决之道。
各级人民法院受《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的制约，在受理刑事附带民事诉讼案件时,受案范围过于狭窄，审控双方的诉讼成本增加，被害人的合法权益无法得到及时有效的保障，从而有碍于法院实现公正与效率的永恒主题以及确保社会的安定团结。而产生上述问题的主要原因就在于刑事附带民事诉讼的受案范围过于狭窄。
《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第一款规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”由此可以看出，被害人可以提起而且能够被人民法院受理的附带民事诉讼的范围仅限于因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失这两种情况。
对照《中华人民共和国刑法》第36条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第 77条的规定，笔者认为，最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定有过于严格之嫌。依笔者浅见，如何理解因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失中的”物质损失” 一词的确切含义是解决刑事附带民事诉讼范围的关键所在。“物质损失”是确定刑事附带民事诉讼案件赔偿范围的重要依据，也是人民法院决定是否作为附带民事诉讼案件受理的条件之一。笔者认为，作为附带民事诉讼中的“物质损失”，是指因犯罪行为产生的，被害人在人身权利、财产权利方面已经受到的经济损失和必然遭受的损失。包括被害人因人身权被侵犯所遭受的直接损失及财产权被侵犯所遭受的直接损失。目前，在这两个方面，均存在一些争议。现分述如下：
一、引言
刑事诉讼法主要有三个目的：体现公正及发现事实真相、保护人的基本权利，以及重建法律上的安定〔1〕。经一九九七年九月二十日第1/97号宪法性法律修正的《葡萄牙共和国宪法》，于第三十二条第一款明文确定上诉权作为刑事诉讼程序中的一项辩护保障〔2〕，但由于澳门的移交，该项基本法律于一九九九年十二月二十日停止在澳门生效，因此，我们希望能借助《澳门特别行政区基本法》继续这保障。然而，在《基本法》内我们似乎找不到任何条文直接规定上诉权作为针对有罪刑事判决的基本权利。但是，《基本法》第四十条规定：“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于澳门的有关规定继续生效，通过澳门特别行政区的法律予以实施”。《公民权利和政治权利国际公约》亦确认上诉权，其第十四条第五款规定：“凡被判定有罪者，应有权由一个较高级法庭对其定罪及刑罚依法进行复审”。此外，根据《澳门刑事诉讼法典》第五十条第一款：“除法律规定之例外情况外，嫌犯在诉讼程序中任何阶段内特别享有下列权利：
a）在作出直接与其有关之诉讼行为时在场；
b）在法官应作出裁判而裁判系对其本人造成影响时，由法官听取陈述；
c）不回答由任何实体就对其归责之事实所提出之问题，以及就其所作、与该等事实有关之声明之内容所提出之问题；
d）选任辩护人，或向法官请求为其指定辩护人；
e）在一切有其参与之诉讼行为中由辩护人援助；如已被拘留，则有权与辩护人联络，即使属私下之联络；
f）介入侦查及预审，并提供证据及声请采取其认为必需之措施；
g）获司法当局或刑事警察机关告知其享有之权利，而该等机关系嫌犯必须向其报到者；
h）依法就对其不利之裁判提起上诉。”
该法典第三百八十九条亦规定：“对法律无规定为不可上诉之合议庭裁判、判决及批示，得提起上诉。”
由此我们可以肯定，被确立的除有上诉权外，还有可提起上诉原则。
二、澳门刑事诉讼事宜的法渊源
随着我国经济的飞速发展，当今人们的素质水平越来越高，我国已经成为法律高度集中的和谐社会，只有身处和谐社会，才能使人们保持积极向上、安居乐业的生活状态，然而在社会上仍然存在一些刑事案件，其中部分有未成年人所为，这让人们深感痛心。未成年人作为祖国的未来，民族的希望，他们身上肩负着为中华民族伟大复兴的历史重任，因此，对于他们的法律教育与保护至关重要。
一、完善未成年人刑事诉讼和解制度
刑事诉讼中的和解制度，是刑事诉讼诸多程序中的一道特殊程序，对于完善刑事诉讼法有着重要作用，它是指在刑事诉讼的过程中，被告和原告双方进行直接的商谈、协商，在被告人通过认罪、道歉、赔偿等方式，获取原告人的原谅，从而达到和解，国家依法对被告人不追求其刑事责任，依法免除刑事处罚或者从轻处置。当今我国大力提倡构建“富强、民主、文明、和谐的社会主义和谐社会”，因此，刑事诉讼和解也备受我国广大人民的关注，当今在我国的司法领域，有很多地方的人民检察院、法院、公安部门等，对于那些原告人与被告人之间已经达成和解的轻微刑事案件，做出撤销刑事案件、不去起诉等放弃追究加害人刑事责任的办法，或者对于加害人的刑事处罚进行免除、减轻处罚等决定，这对于我国的刑事诉讼法是一大发展与进步。
未成年人由于身心发展的特殊性，他们尚处于人格的养成期和未定型期，他们的身心还未发育成熟，自我控制和辨别是非的能力也还较低，因此，与普通的刑事诉讼案件相比，未成年人的刑事案件更应引起人们的重视，在对未成年人的刑事诉讼案件进行处理时，应本着“教育为主、惩罚为辅”的处理原则，从而最大程度的对失足者进行挽救，使他们认识到正确的人生观和价值观，帮助他们今后更加健康的成长，从而起到降低社会重犯率的意义。“宽严相济”是当前我国的一项基本刑事政策，它能够有效的促进社会矛盾的和解，也符合我国大力提倡的构建和谐社会的要求，对于预防和减少社会上的犯罪事件也具有重要的作用。“宽严相济”这一政策尤为适合对未成年人刑事案件的处理，因此，在办理未成年人的刑事案件时，应本着教育、感化、挽救的策略，对于那些真诚认罪，并主动赔偿，同时已经取得原告被害人原谅的未成年人，应适当的采取刑事和解制度，将“宽严相济”这一政策贯彻落实到处理案件的过程中来，真正做到当严则严，当宽则宽。
二、完善未成年人刑事起诉暂缓制度
刑事起诉暂缓制度，是指检察机关从刑罚特别是预防的角度出发，结合案件的整体情况尤其是犯罪人的综合情况、犯罪后的种种表现等，认为暂时不提起公诉更加适宜，可以对刑事起诉暂缓，并且为犯罪人设定其应尽的义务，如果犯罪人，也就是被暂缓人在规定的考验期间内，依法履行应尽的义务，没有做出其它的违法犯罪事件，那么当考验期限到了之后，检察机关将不再对其提起公诉，如果被暂缓人在考验期限内没有履行应尽的义务，或是再次发生违法犯罪事件，那么检察机关将立即提起刑事诉讼。
由于未成年人的身心发展上不完善，他们的意志力还不够坚定，极易受到周围环境的影响，或是他人的教唆，因此很有可能在一时冲动下做出违法犯罪的事件，这时根据事件的详细情况和造成的社会影响程度，如果是轻微的刑事案件，亦或是在事件发生后，未成年人怀有悔改之心，真正认识到其自身的错误，并且保证今后绝不再犯的，或是犯罪嫌疑人为初犯，且没有造成恶劣后果的，那么司法机关应该视情节对其进行暂缓起诉的决定，同时设定适合的考察期限，如果考察期限较短，那么不利于对被暂缓人实行教育和约束，也不利于真正考察出他的悔改之心，如果考察期限较长，那么很有可能给被暂缓的未成年人带来严重的心理负担，致使他的社会关系难以恢复到稳定状态，亦或是自暴自弃，继续危害社会，因此，视犯罪的严重程度，“一年以上，三年以下”的暂缓起诉期限为宜。
三、完善被害人的刑事保护机制
在刑事的犯罪案件中，被害人的合法权益受到了犯罪人员的侵害，这给被害人带来了非常严重的后果，被害人是不幸的，也是值得同情的，他们属于社会中的弱势群体，因此，国家应该加大对这一群体的保护，进一步完善被害人的刑事保护机制，虽然未成年人在犯罪时可能和其身心的特殊性有关，但是这依然更改不了他们已经犯罪的事实，虽然在对其处罚时，应本着“宽严相济”的教育原则，但是，被害人是更应该被保护的一方，重视被害人的合法权利，这也是稳定社会，缓解社会矛盾的需要，这对于构建和谐的社会也有重要的意义，所以，在立法时，应该建立合理的被害人国家补偿制度和完善被害人的刑事保护机制。
在进行补偿时，应本着公开、公正的原则，首先，补偿的金额应考虑被害人的综合情况和受到损害的实际情况，其次，补偿的金额要结合被害人在刑事案件中的责任，被害人的责任越大，那么補偿的金额越少，被害人的责任小，亦或是没有责任的，那么应该加大补偿力度，最后，在补偿时要保证其合理性，避免重复补偿的事件发生。
公诉
自诉
随着刑诉法修改的深入推进，有关公诉制度改革的各种制度设计、模式、样态被纷纷提出，理论层面的论证与实践层面的革新呈现出并行不悖的繁盛态势。但是，关于检察机关践行自诉担当的问题在公诉制度改革中却甚少被提及。有鉴于此，本文试从公诉权与自诉权的关系角度入手，在对比德国与台湾地区自诉担当制度的基础上，就我国建构自诉担当的问题展开初步研讨。
一、问题的缘起:公诉权与自诉权的关系
自诉权与自诉制度在现代社会日渐式微，但由于自诉所具有的特质，其在刑事诉讼中的存在仍具有不容忽视的现实合理性与正当性。〔1 〕和大多数保留自诉的国家一样，我国刑诉法对自诉程序作了不同于公诉程序的单独规定。然而，现行规定却面临着操作上的尴尬处遇:一方面，在价值层面上，自诉制度具有独立存在的意义;另一方面，自诉制度的有效运作却难以自给自足，实践中自诉程序的启动和推进步履艰难。我们认为，这主要应归因于立法上存在着制度缺陷，导致自诉人难以获得有效的外部支持。就目前我国立法规定看，有些支撑自诉人进行自诉活动的配套性制度已经建立，如根据法律援助制度，在被害人诉讼能力缺乏且经济困难时，可申请律师提供法律援助。但无疑还有一些重要的配套性制度尚未建立，最为突出的是自诉担当制度的缺乏。
在公诉为主、自诉为辅的二元制追诉模式中，公诉权在国家强制力的保障、人员的配置、经费的供给等方面都享有比较优势，而自诉权则处于比较劣势。正因为如此，保留自诉的国家一般都通过制度设计，畅通自诉与公诉间的连结渠道，发挥公诉权对自诉权的支撑、扶助作用，借以弥补自诉权的弱势，彰显国家公权力的治理功能。我国虽然也存在这样的沟通，但显然不够顺畅，且力度也有待进一步加强。
我国《刑法》第98条规定:“对于被害人告诉才处理的案件，如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”。这是目前已经存在的自诉与公诉的沟通形式，即在自诉人因特殊缘由无法启动自诉程序的情况下，为了维护被害人利益，防止放纵犯罪，由检察机关启动公诉程序，追诉原属告诉才处理的犯罪行为。某种意义上讲，这可以理解为公诉权对自诉权的扶助和救济。然而，检视《刑法》的这一规定，不仅过于简单、粗糙，不具备可操作性，而且在《刑事诉讼法》中也缺乏与之相对应的适用程序，导致实践中公诉机关介入自诉案件的情形极为罕见。〔2 〕除此之外，对于《刑事诉讼法》第170条规定的被害人有证据证明的轻微刑事案件，相关司法解释(《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第1条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第14条)也规定了在一定情况下要移送公安机关侦查。该规定在某种意义上也是启动国家公权力弥补自诉权之不足的一种方式，但由于这类案件不直接涉及公诉权与自诉权之间的关系，且学界对公安机关接管案件后案件性质自然发生转变并不存在争议，在此就不展开阐述了。
实际上，不仅在自诉程序启动前，而且在自诉程序启动后，也会存在由于特定原因，导致自诉人不敢、不能、不愿推进程序进行，需要检察机关出面予以支持或处理的情形。比如自诉人在自诉程序进行中，因受到强制或威吓而无法继续自诉，或自诉人中途丧失行为能力，或自诉案件存在涉及社会公益的可能，此时都需检察机关中途介入，以维护被害人权益乃至社会公共利益并实现对犯罪的追诉。这种检察机关在自诉程序启动后的中途介入，即自诉与公诉沟通的另一种形式，或者说是公诉对自诉进行扶助的另一种方式。这种扶助形式又被称之为自诉担当。目前，我国《刑法》和《刑事诉讼法》中都没有明确规定自诉担当制度，这一制度的缺失已经凸显出我国刑事公诉权对自诉权的有效支撑远远不够，自诉与公诉之间的沟通尚欠顺畅。
二、两种模式:德国与台湾地区自诉担当制度之比较
所谓自诉担当，又称为自诉接管，一般是指自诉人已经提出控诉，自诉程序也已启动，但由于某种原因自诉人不敢、不能或不愿继续其诉讼行为，改由国家公诉机关替代自诉人行使控诉职能的一项法律制度。该制度蕴涵的理念基础是，虽然自诉程序已经启动，但代表国家、社会利益的检察机关追诉犯罪的任务，并不因自诉人提起自诉而消失;在必要情形下，检察机关需要以国家的名义，介入其中接管并推进诉讼。
就目前掌握的资料看，德国与我国台湾地区刑诉法中有关自诉担当的规定具有典型性和较强的借鉴价值。但二者关于自诉担当的规定，因存在较大差异而形成了两种不同模式。以下试对这两种模式的立法现状略加分析阐述。
(一)立法现状
依据德国《刑事诉讼法》第377条第1款之规定，当法院认为应由检察机关来进行犯罪诉追时，则其应将卷宗移交检察官。此为德国刑诉法中检察机关的自诉担当，即由于发生特定原因，由检察官接管原来的自诉。自诉担当的原因具体有哪些，德国刑诉法中没有明确规定，实践中主要是法院认为涉及社会公益的情形。自诉程序因检察机关担当诉讼，而被终结之。〔3 〕检察官一旦介入自诉程序，即取代自诉人的地位而成为当事人，该自诉程序自此开始转为一般的公诉程序。所以，国内学者也将检察院担当自诉译为检察院接管，〔4 〕实际上“接管”的翻译也许更为形象。
依照台湾地区《刑事诉讼法》第332条之规定，自诉担当是指由于法定原因的发生，致使自诉不能进行，由检察官接替原来的自诉，以免自诉程序无法进行。自诉担当的原因包括: 1、自诉人经合法传唤，无正当理由不到庭或到庭不作陈述的(2003年台湾新修订的刑诉法已经删除了该情形) ; 2、自诉人于辩论终结前丧失行为能力或死亡的，如无承受诉讼的人或逾期不作承受的，法院应分别情形，径行判决或通知检察官担当自诉; 3、自诉人因事实上的原因如服兵役等无法到庭的，法院应通知检察官担当自诉。
关于自诉担当的性质，台湾地区学术和实务界基本形成了共识，即担当自诉并不变更原来的自诉性质，检察官也不取代原自诉人而成为当事人。〔5 〕自诉担当中，检察机关事实上是协助自诉人进行诉讼，因此自诉担当实为“法定之另一形态”，〔6 〕检察官是以自诉人人的身份出庭支持起诉，不具有国家公诉的性质。
(二)立法分析
1 自诉担当后程序的性质德国与我国台湾地区刑诉法自诉担当的主要差异，在于自诉担当是否改变原自诉程序的性质。台湾地区的自诉不因检察机关的担当介入而改变其性质;德国则相反，检察机关的接管从根本上变更了原程序的性质，因此可以形象地称之为“自诉转公诉”。同样是检察机关介入自诉案件，却呈现出截然不同的效果，其背后的原因值得探究。以下我们尝试从二者关于自诉案件的范围规定入手进行分析。
德国刑诉法在起诉方式上采取了公诉为主、自诉为辅的立法例，法典虽然保留了自诉制度，但严格限制其适用。仅就自诉案件的范围而言，依据德国《刑事诉讼法》第374条的规定，自诉案件只有八种:1、非法侵入罪; 2、侮辱罪; 3、侵犯通信秘密罪; 4、伤害罪; 5、威胁罪; 6、损坏财产罪; 7、《反不当竞争法》第4条等规定的犯罪; 8、《专利法》第142条第1款、《实用新型专利法》第25条第1款、《半导体保护法》第10条第1款、《濒危动、植物保护法》第39条第1款、《商标法》第25条d第1款和第26条、《设计注册法》第14条第1款、《版权法》第106至108条、《造型艺术及摄影作品著作权法》第33条规定的犯罪。这八种案件又分属于告诉才处理的案件(第1、2、3、6、7、8种)和轻微刑事案件(第4、5种) 。首先，对告诉才处理的案件采行自诉，是因为告诉才处理的立法本意在于，在贯彻国家追诉原则的大前提下，适当寻求追诉犯罪的公共利益与尊重被害人私人利益之间的平衡，即在无涉公共利益的前提下，国家没有必要违背被害人的意识强行追诉犯罪，允许被害人对部分案件在权衡利弊后斟酌是否起诉，这样更符合客观实际，更有利于纠纷的彻底解决。实际上，这些犯罪都是轻罪，交由被害人处分不会对社会公益造成实质性损害。其次，对轻微刑事案件采行自诉，主要是基于诉讼经济的考虑。在任何时候，需要追诉的犯罪在数量上均远远大于已被追诉的犯罪，打击犯罪的无限性与国家资源投入的有限性之间永远存在难以弥合的矛盾，由此也凸显出效益问题的重要性。这样，从诉讼经济的角度考虑，对特定轻微刑事案件，国家也不必完全干预，而是交由被害人决定是否追诉。因为，即使是这类犯罪未被追诉，对社会公益也不会造成多大损害。总体而言，这两类犯罪是否追诉几乎都无碍于社会公益，这是实行自诉的大前提。〔7 〕但是，一旦这些犯罪因特殊原因牵涉到社会公益，自诉程序启动、进行的大前提———无碍社会公益，就随之丧失，继续自诉程序的理由已不充分，代表公共利益的检察机关当然就要介入其中，国家必须“公事公办”，自诉转公诉就成为顺理成章之事了。所以，德国的刑诉法规定，检察机关担当自诉后，便终结了原来的自诉程序，程序性质转为公诉，自诉人无权干预检察机关此后进行的公诉活动。
台湾地区起诉制度的设定与德国有所不同，采公诉与自诉并行的立法例。2003年刑诉法的修正，虽然被学者认为是确立了“公诉优先的原则”，但其自诉案件的范围几乎没有限制(除法律有特别规定的外，不论犯罪的种类、性质、罪行的轻重，因犯罪而直接被害者均可提起自诉) ，这与德国仅八种自诉案件的限制，形成了强烈的反差，同时也显示了台湾刑诉法对自诉制度的倚重。虽然台湾地区自诉制度设置的目的承袭了德国自诉制度当初设立的目的，即防范检察官滥用公诉裁量权，以免检察官不启动诉讼程序，被害人又无法启动，而使后者陷于无从获得救济的不利境地。但台湾地区并没有仿效德国，对自诉进行严格限制，把自诉案件的范围只局限于少数特定轻罪，而是把自诉案件扩大到几乎所有的犯__罪，将防范检察官擅权不起诉的范围推向了极至。这从一个侧面体现了台湾地区诉讼文化中对公权力的高度戒备和警惕。在台湾地区，检察机关担当自诉后，并不因其中途介入自诉而改变程序性质，检察机关只能充当自诉协助人的角色。这与其自诉制度的直接指向———防范、警惕检察官擅权，有着内在的逻辑联系。虽然在特殊情况下，需要检察官介入自诉，但要控制其介入的程度，即只能让其处于协助自诉的位置，而不能喧宾夺主，取代被害人的地位，一旦自诉人有能力或愿意继续进行诉讼，则检察官应当退出诉讼。否则，便无法实现制度设立的初衷目的。正因为如此，台湾地区的检察机关担当自诉后，自诉程序的性质便不会发生改变。
2 自诉担当之原因
如前已述，台湾地区自诉担当的诸项原因，基本都只涉及自诉人自身或与自诉人有关的事由。德国自诉担当的原因虽然没有在刑诉法中具体列明，但实践中主要是法院认为涉及社会公益的情形。前者关乎个人，后者关乎公益。二者的差异极为明显。
就德国而言，自诉担当的原因主要涉及社会公益，这与其刑诉法中自诉案件范围与公诉案件范围泾渭分明有关。自诉案件主要局限于无碍社会公益的特定轻罪，公诉案件中的犯罪则关乎社会公益。自诉担当是由代表社会公益的检察机关介入自诉程序，所以只有在自诉程序启动后，又出现关乎社会公益的情形，检察机关才有理由介入。因此，德国检察机关担当自诉一般不考虑自诉人是否有能力或有意愿进行诉讼。
反观台湾地区，其自诉担当的原因主要涉及自诉人自身或与自诉人有关的事由，这与台湾刑诉法中自诉案件范围与公诉案件范围区别不大有关。除法律有特别规定外，各种犯罪的直接被害人均可提起自诉。设立如此没有限制的自诉制度，如前所述，是为了全面地防范检察官滥用起诉裁量权，其结果必然是全面地赋予了被害人自诉权。自诉担当定位于检察机关作为自诉人的人协助其完成自诉，实现其自诉权。所以，自诉程序启动后，需要检察机关协助完成自诉的情形，主要局限于自诉人因自身原因无法将自诉继续进行下去，一般不会考虑案件是否涉及社会公益。
综上，德国与我国台湾地区自诉担当制度的不同，与其刑诉法对待公诉与自诉关系、自诉制度设立之目的、功能，以及自诉制度与其他的被害人保护制度的消长关系有关。可以说，两种不同模式在其制度框架内各有内在的逻辑性与正当性。
三、初步构想:我国自诉担当制度之设计
(一)自诉担当制度的价值
在我们看来，修改我国刑诉法时，应当考虑借鉴域外经验，直接引入自诉担当制度，因为该制度具有以下几方面的独特价值:
1 实现自诉与公诉之间的有效沟通
虽然沟通是双向的，但如果沟通对象之间存有差异，而这种差异又是以其中一方优势为背景的，此时的沟通就应更多地呈现出扶弱助贫的单向流动。所以，我们更倾向于认为自诉与公诉之间的有效沟通，主要是指法律规定属于自诉范围的案件在一定条件下转由公诉程序来进行(即自诉转公诉) ，实现公诉权对自诉权、公诉制度对自诉制度的有效支撑和扶助。如前已述，我国自诉转公诉的法定情形只有一种，即《刑法》第98条规定的检察机关在特殊情形下对自诉案件的接管。这种情况是检察机关对自诉案件的自始介入，即自诉程序无法启动，由检察机关动用公诉权直接追诉犯罪，很显然，仅有此是远远不够的。既难以适应实践中完全救济被害人权益的需要，又无法充分彰显公诉权对自诉权的支撑、扶助作用，实现公诉程序与自诉程序之间的有效沟通。自诉担当制度之设立，可以有效弥补这方面的不足，形成自诉与公诉之间互助互补、配套衔接、运转顺畅的良性运作机制。
2 有效维护社会公共利益
公共利益原则是检察权行使的基本原则之一。〔8 〕少数轻微刑事案件一般不涉及社会公益，交由被害人斟酌起诉又能有效节约司法资源、提高诉讼效益，这是我国采取公诉为主、自诉为辅刑事起诉模式的理论预设。但不可否认，自诉案件在特殊情况下又会关乎国家、社会的整体利益，在此情形下，放任诉讼程序自由进行无疑会助长侵害社会公益的不良风尚，与社会正义的基本理念背道而驰，同时也背离了设立自诉制度的初衷。因此，我们认为，公诉与自诉虽相互独立，但并不相互排斥，在一定情况下还相互转化，这符合辩证唯物主义的基本原理，符合有效维护国家、社会整体利益的实践需要。显然，自诉担当正是体现这一诉讼观念，实现这一诉讼目的的最佳制度设计。
3 弥补被害人能力之不足
除了维护公益外，公诉权还具有对个人利益的保护功能。〔9 〕与国家公诉机关的强势运转不同，自诉人在自诉程序中与被告人地位平等、机会均等，能力也相等。自诉程序启动以后，自诉人由于外来的(如受强制、威吓)或自身的(死亡或丧失行为能力)原因，无法将自诉进行下去，又没有其他的诉讼承受人(如近亲属或法定人)时，放任程序终结或无休止中止下去显然都不公平。此时，检察机关的介入使本来可能阻断诉讼程序的原因被有效化解，从而保障诉讼活动有序推进，而诉讼程序继续推进本身就符合被害人的意愿，也符合一般的正义理念———(实体)利益受损失时给予维护、(诉讼)能力受限时给予弥补。而且更具有现实意义的是，检察机关担当自诉还可以在一定程度上防止被害人二次受害。因为，如果诉讼程序开始后，由于自诉人受强制、威吓或自诉人死亡或丧失行为能力而终结，不排除被告人为促成程序终结而再度伤害自诉人，检察机关担当自诉则能从根本上防止此类危险的产生。
(二)立法的模式选择
制度建构犹如量体裁衣，我国增设自诉担当制度也不例外，也应当在充分考量我国刑事司法之国情的基础上选择更为合理的模式。我国自诉制度依托于公诉为主、自诉为辅的刑事起诉模式，总体而言，立法对自诉采取的是限制态度。自诉范围主要限于无碍公共利益的告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，这与德国自诉制度的基点是一致的。加之，我国立法对检察机关法律监督机关的定性以及长期以来人们对检察机关的认识，都使检察机关接管自诉后等同于自诉人“法定人”的构想难以具备现实的合理性与观念上的正当性。因此，我们认为，我国自诉担当制度应当主要参照德国的立法模式来建构。诚然， 1996年刑诉法为了解决司法实践中有案不立、有罪不究、以罚代刑的问题，专门增加了一类特殊的自诉案件———被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，这一点与台湾2003年修正后的刑诉法相类似。但无论从理论上分析，还是总结历经十年的司法实践，该类案件都是不宜进行自诉的。学界和实务界在取消这类自诉案件的问题上，有着相当一致的态度，因此，这不能成为我们借鉴我国台湾地区立法模式的理由。
(三)立法的制度建构
自诉担当的前提条件。立法应当明确规定，自诉担当的前提条件是自诉人已经提出自诉，自诉程序已经依法启动，同时考虑到我国《刑事诉讼法》第170条规定的第三类案件不宜进行自诉，我们认为自诉担当的案件范围应当仅限于告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件。
自诉担当的法定原因。综合德国及我国台湾地区的立法规定，我们认为，应在刑诉法中直接列明自诉担当的法定原因，这些原因至少应当包括:案件涉及国家利益及社会公共利益的;自诉人经合法传唤，无正当理由不到庭或到庭不作陈述，案件不宜按撤回自诉处理的;自诉人因受强制、威吓无法继续诉讼的;自诉人于辩论终结前丧失行为能力或死亡，又无其他人继续代行诉讼的。
自诉担当的启动。为了避免自诉担当沦为检察机关随意干预自诉案件的借口，立法应当考虑规定__法院在程序启动中的作用，即法院认为应由检察机关来接管追诉犯罪的，由法院通知检察机关，并将卷宗移交检察机关，检察机关无权直接从自诉人手中接管自诉。当然，检察机关担当自诉后，原来的自诉程序随之终结，程序性质转为公诉，此后是否继续诉讼以及如何继续诉讼，理应由检察机关自行决定。
(四)需要注意的问题
检察机关担当自诉后，程序由自诉转为公诉。此后，被害人的意志如何体现，比如丧失行为能力的被害人在检察机关接管自诉后判决作出前恢复了行为能力，并希望与被告人和解或撤诉，这些意图能否在公诉程序中实现。如果能，该怎样实现? 如果不能，可否通过其他途径实现?
我们认为，若案件因涉及国家利益、社会公共利益而被检察机关接管，此时该案件与一般公诉案件没有区别，被害人的意志只能通过检察机关的公诉活动来实现，其无权就刑事责任问题与被告人自行和解。在单纯为了被害人利益由检察机关担当自诉的案件中，虽然程序性质已转为了公诉，但毕竟案件还是特定轻罪案件，即使被害人的利益与国家追诉犯罪的整体利益表面上存在矛盾，二者也并非势不两立。此时，若将该案完全等同于一般公诉案件，不考虑被害人的意志似乎也显失公平。特别是在被害人希望与被告人和解或撤诉时，检察机关违背被害人意志追诉到底的意义实在不大。一方面，这与当初检察机关担当自诉以维护被害人利益、弥补被害人能力不足的初衷不符;另一方面，也与诉讼经济原则相悖。所以，这种情况下，可以考虑通过其他配套的制度设计，确保被害人意志得以体现，比如，在被害人与被告人就赔偿问题达成和解后，检察机关可以撤回起诉，或通过量刑建议，请求法庭对被告人作出从轻、减轻或免除处罚。 注：
〔1 〕吴卫军:《我国刑事自诉制度的反思与重构》[ J ] ，《河北大学学报(哲学社会科学版) 》2004年第4期，第25 - 26页。
〔2 〕笔者在西部某省会城市调研时发现， 2000年至今该市没有一起检察机关根据《刑法》第98条之规定提起公诉的案件。
〔3 〕[德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法(第24版) 》[ J ] ，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第582页。
〔4 〕《德国刑事诉讼法典》[ Z] ，李昌珂译，中国政法大学出版社1998年版，第138页。
〔5 〕林钰雄:《刑事诉讼法(下册) 》[M ] ，中国人民大学出版社2005版，第31页。
〔6 〕陈朴生:《刑事诉讼法实务(新增版) 》[M ] ，中国台北海天印刷厂有限公司1981版，第388页。
