在发达国家和地区，对工程合同的具体管理任务一般由工程师即专业人士完成。在国际上通行的标准合同文本中，对工程师在合同管理中的地位均有具体规定，如FIDIC条款。这些具有丰富的工程合同管理经验的工程师，作为独立的第三方，比业主更能有效、科学地进行工程合同管理，有利于工程合同全面、正确地履行。对于我们这种长期实行计划经济的国家，人们的法制意识与合同意识是极为淡漠的，当前研究项目管理，就不得不研究合同，研究如何制定与执行合同。
合同管理之所以没有列入美国项目管理协会的PMI管理手册，并不是合同管理不重要，而是合同管理已经成为了发达国家经济建设的基础，FIDIC条款的每一条，都是必须落实到合同中去的，按合同文字说话早已成为美国以及其他发达国家的习惯。而我国由于商品经济不发达，长期以来长官意志、人情观念代替了法制，在工程建设行业也没有树立合同的权威性。
因此，建立以合同管理为核心的项目管理体系，是提高项目管理水平的必由之路。我们应该注重对合同体系的研究，建立符合中国实际的合同管理体系。本文拟从某体育场建设的实例出发，探讨如何把体育场建设的合同管理结合到P3E/C软件的使用上来，更好的以信息技术提高我们的项目管理水平，走出有中国特色的工程管理的道路。
一、合同管理与质量控制、进度控制和投资控制、安全控制的关系
对于任何一份合同，都必须提出明确的质量要求、进度要求及工程款的支付办法，这就是提出工程的目标。如在工程承包合同中，一般必须明确提出要求施工达到的质量等级，如应该达到长城杯的要求；工程进度的目标是在何时完工等；工程造价控制在多少万元内；不发生安全事故等。
在我国的监理工程师考试的教材里，把监理工程师对施工现场的管理归纳成“三控两管一协调”，其中“三控”指的就是质量控制、投资控制和进度控制，而“两管”指的就是合同管理与信息管理。现在看来，应该改为“四控两管一协调”，即增加对安全的控制。而合同管理是质量、进度、投资与安全控制所必须具备的手段。参加工程建设的各方人员，必须事先签订合同，明确各方的责、权、利关系。无论是项目的业主、咨询公司，还是设计人员、施工人员、材料设备供应商，通过合同的联系，从而保证了各自的利益与项目管理的成功紧紧联系在一起。在商品经济的社会里，任何人都必须重合同讲信誉，只有一切从合同出发，才能保证项目建设的取得成功。
在合同制订前，业主一般通过招投标，寻找出价格合理、质量优良的合作伙伴，经过合同谈判，确定合同双方的权利与义务。而在合同的执行过程中，双方就必须严格执行合同条款的规定，如在合同的执行中存在矛盾，就应该积极与对方协调，力争达成补充协议，而一旦无法协调成功，就应该通过索赔的方式，维护自己的合法权利。
作为建设业主某体育场建设有限公司，在工作开展的初期，应该首先选择好采用何种合同体系。对于某体育场这种大型建设项目来说，面临的建设任务是极其复杂的，它不仅有设计上的国外设计单位与国内设计单位的配合，也有新型结构与材料在工程上的应用问题，设计图纸如何满足工程进度的需要；还有施工总承包单位是一个联合体，两家公司在职责上的划分问题，以及众多的施工分包单位和众多的设备、材料供应商。而体育场建设，关系到国家奥运战略的成功，建设进度的管理是工程成败的关键，我认为选择P3E/C软件作为计划进度管理的工具是适宜的。P3E/C软件是美国PRIMAVER公司开发的企业级工程进度计划专业软件，它具有企业项目结构分解（EPS）、组织分解结构（OBS）、资源分解结构（RBS）、工作分解结构（WBS），特别适合这种复杂的大型项目的管理。它对于质量安全管理，采用的是质量控制点、验收等级及质量监督、安全控制4个与质量/安全管理相关的作业分类码。根据项目公司有关质量/安全的要求加载到相关的作业（分项工程），以赋予这些质量/安全检查工作的时间属性。对于建设投资控制，采用的是自上而下的投资分解以及自下而上的统计分析对比，可以极为准确的管好工程费用，实现工程建设的投资控制目标。
二、合同管理在P3E/C中的实现
从某体育场的合同管理框架附图（略），我们可以看到，该体育场的合同共分为顾问合同、勘测与设计合同、建安工程施工总包合同、工程监理合同、指定供货合同、市政外管线与室外工程合同六个大类，这就意味着该工程今后将主要执行的就是这些合同关系，这也是工程投资将分为以上六类。我们可以把它作为EPS结构的二级结构，在此对工程投资进行预算的第一次分配。
而这六类合同可以又分为工程项目，如（1）顾问合同类的法律顾问合同、工程设计顾问、工程管理顾问、财务顾问、运管顾问等（2）勘测与设计合同类的勘察设计总包、地质勘察与沉降观测、精装修设计、弱电工程二次设计、热力工程外线设计、燃气工程及外线设计、电力外线设计、电话外线设计、中水机房设计、田径比赛设施设计、比赛场地设计、室外景观与绿化设计、室外建筑立体照明设计（3）建安工程施工类的施工总包合同、业主指定分包的弱电工程、安全防护、保卫设施、屋盖钢结构工程、屋盖充气膜工程、屋盖开启传动设施、幕墙工程、精装修工程、比赛场地照明工程、热力站工程及外线、燃气工程及外线、变配电工程及外线、电梯工程、中水站工程、基坑工程（4）建安工程监理合同、市政工程监理合同（5）业主指定供货合同类的座椅供货、防火门供货、冷水机组供货、空调机组及风机盘管供货、空调循环水设备供货、卫生洁具供货、柴油发电机组供货、电梯、扶梯供货、变压器供货、高低压柜供货、石材、磁砖供货（6）市政外管线及室外工程类的道路工程、雨排水管线工程、污水管线工程、建筑立体照明工程、室外景观及绿化工程、比赛场地工程、田径比赛设施工程、电话外线工程。我们可以把估算的工程款按照以上项目进行再次分配。对于分配的这些工程预算我们将作为工程的控制目标，在设计阶段即为工程的设计控制指标。
需要注意的是我们的投资分解是与EPS分解结构完全一致的，这样，在P3E/C软件中我们就可以明确工程的实施对象，以及它们负责的内容。把上述合同金额汇总起来，就是工程的总投资控制指标。对于上述项目的再次分解，就构成了工作分解结构（WBS）。体育场建设公司的管理应该到达这一级，这样就可以监控工程的完成情况，便于分析投资目标的实现。而对于工作分解结构（WBS）的投资控制，则是设计总包单位、施工总包单位所要完成的工作。第二，我们的投资分解是严格与合同体系相适应的，而不是按照分部分项工程进行分解的，如勘察设计合同里的建筑设计、结构设计以及设备设计均为设计总包单位承担，我们就把它作为一个设计总承包项目处理；而精装修设计、弱电二次设计、热力工程外线设计、燃气工程及外线设计、电力外线设计等是由不同的设计单位完成，因此它们也分别作为一个项目处理。施工也是如此，这种分解与项目的大小无关，而是按照工程的企业组织分解结构（OBS）进行划分的。每一个项目的责任单位对应了一个项目。这样，我们就可以把对于工程项目的进度管理与投资管理很好的结合起来。
对于工程的进度管理，是按照上述分解方法，各参建项目分别建立自己的进度计划，由业主及监理汇总，并由业主建立各项目之间的逻辑关系，并由此控制各参建单位的工程进度。一般采用前推法或后推法计算工程的完成时间。通过PR组件，我们可以把工程进展的实际执行情况收集起来，采取每周更新的方式，实时的监控工程进展情况，并把工程开展中暴露的问题反映出来。并由此分析工程的进度是否符合要求、工程费用的控制情况、工程的质量、安全情况，赢得值情况等，实时监控工程的变更。对于投资控制，P3E/C是采用自上而下的预算管理与自下而上的作业费用管理两种方式，汇总工程的实际执行情况，可以作平行的比较、也可以做前后多次的比较。并可以设置临界值，由计算机自行提醒项目管理人员，掌握项目的工程实际情况。
三、合同管理中应该注意的几个问题
在工程的合同管理中，还应该注意以下的几个问题：
1、尽可能采用总包负责制
对于大型工程而言，应力求采用施工总包负责制。这是因为如果按照工程的无限分解性，采取平行分包的方式进行管理，将给业主带来极大的麻烦。表面上看来，好像是工程投资有所节约，而实际上由于工作界面划分过多，业主需要协调的问题呈几何级数的增加。常常造成有的事没人做，而有的事又大家争着做。施工中间业主常常发现在计划开始时没有想到的问题，并往往因此而影响了工程的进度，造成施工的返工或工程量的追加。
2、采用单价合同
对于大型的体育场建设，我们的设计工作往往是滞后的，而对于这种在签合同之前没有完整的施工图纸的建设项目，希望采用总包合同的方式，把工程量没有固定的风险转嫁给施工单位的做法是行不通的。施工单位要么是高估冒报，把风险因素考虑进去；要么是采取先进去再讲价的手段，维护自己的利益。最后反过来伤害了业主的利益。而对于单价合同，是固定项目的单价，实际测量工程完成的数量，并由监理认可的数量与施工单位结算。对于单价合同，工程量的控制实际上取决于设计单位的施工图设计以及工程变更。我们如果控制好了设计，就完全可以控制施工的最终结算。
3、工程保函的使用
国外工程施工中，十分注意工程保函的作用。保函是由银行开出的施工单位提供的保证文件。一般在预付工程款的时候，施工单位必须提供与预付金额一致的保函，而随着工程施工的开展，对工程量的结算逐步取代了保函的作用。因为业主在预付款的时候，承担了很大的风险，如果施工单位没有实现其在投标书中的承诺，而业主又没有有力的经济上的制裁的话，业主将失去其控制工程的能力。采用保函就可以迫使施工承包商按照合同规定的去做，否则业主将向银行提出提取保证金的手段，使施工承包商遭受巨大的损失。
4、注意施工索赔
工程建设中，业主与施工单位的矛盾是常有的，业主一般占有先天的有利位置。但如果施工单位的管理能力很强的时候，施工单位常常会因为业主的原因、设计的原因及其他与施工单位无关的原因提出索赔。索赔的出现是工程管理进步的表现，施工单位没有很高的管理水平是不能取得索赔成功的。这就要求我们的业主及监理单位，也必须具备很高的管理水平，才能在索赔面前保持清醒的头脑，做到有利、有理、有节。
主要参考文献:
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黄安永等编《建设法规》东南大学出版社2002年3月
李力洪等编《合同应用技巧》中国政法大学出版社1993年3月
隋彭生等编《合同法（第二版）》中国人民大学出版社2003年12月
尹贻林等编《合同法与工程合同管理》天津大学出版社1995年11月
王雪青等编《国际工程项目管理》中国建筑工业出版社2003年12月
房维廉等编《经济合同法的理论与实务》中国商业出版社1994年5月
从特权的定义我们可以知道特权是为了保障公共利益，离开这一目的的“特权”应属于权力的滥用，而这两者之间常常难以区别。既然特权的存在很容易与相混淆，那么为什么各国都在一定程度上规定了行政合同特权的存在？我们知道，行政合同中行政主体代表公共利益，当今社会，公共利益常常具有超个人利益的需要，不赋予行政主体一定的“特权”，而仅遵守一般合同规则恐难以实现行政效益最大化。所以讲，特权的存在还是有一定的必要性的。
各国对行政合同中行政主体的特权规定各不相同，这其中以法国最具代表性。法国行政法通过判例创造了行政主体最完整的特权，它包括：（1）基于合同的对方当事人必须得到政府的特别信任，行政主体否决合法招标权；（2）要求对方当事人本人履行合同义务权（3）对合同履行的指挥权，包括对合同履行的监督控制权和对具体执行措施的指挥权；（4）以补偿对方为前提的单方面变更合同标的权（5）以补偿为前提的单方面解除合同权（6）对对方当事人违反合同的制裁权，包括金钱制裁和强制手段等。
相比较而言，我国在这方面的规定就显不足。由于法律明文规定很少，对于行政合同中的特权研究更多的是理论的探讨。当前，我国行政法学界对行政合同权内容的规定主要存在以下几种观点：（1）选择合同相对方的权利；对合同履行的监督权和指挥权；单方面变更或解除合同的权利；对不履行或不适当履行合同义务的相对方的制裁权（2）有权要求合同对方履行义务；享有对合同指挥权、单方面变更合同权及制裁权（3）行政主体只在合同范围、合同原则、合同订立标准上有决定权。显然理论上的争论根源于法律规定的不明确性，随着我国依法治国进程的加快，对政府的依法行政也提出了更高的要求，因此，我们有必要对行政合同中的特权内容从法律上加以确认，这一方面有利于政府依法行使权力，保障社会公共利益，另一方面有利于相对方监督政府机关，防止其。
构建我国的行政合同特权法律体系，最重要的是明确特权的内容，笔者认为在确定内容时应考虑到以下几个因素：
1、由于长期的计划经济模式的影响，形成了行政权力一体化的运行方式，导致在行政行为中，行政权一权独大。
2、相对人由于权利时常受到侵犯，法律救济效果也不明显，养成了惟命是从的习惯（有人认为这是由于相对方缺少社会责任感而导致这一结果，但我认为社会责任感转化为具体的行动需要一定的保障，这其中法律应该是最重要的一环，在法律保障不健全的情况下，又怎能苛求相对方呢？）。
3、中国源远流长的人情文化，导致人情关系网特别复杂，在法网之上，还常常有一层人情网。
4、由于我国法制水平比较低，导致公民的法律意识比较淡薄。
基于以上考虑，结合国外的先进经验，笔者认为我国应当从以下几方面规定行政主体在行政合同中的特权：
（1）对合同标的享有决定权。在普通合同中，其标的是经当事人双方合意而定，但在行政合同中，由于行政主体是公共利益的判断者，因而，合同的原则、范畴及标准的订立只能由行政主体决定，相对人无权对合同标的产生实际性影响。
（2）否决合法招标权。即行政主体在签定行政合同时，对第一次中标人不满意时，可进行第二次招标，而其他签约方式都可以为行政合同签约时采用。此项规定既体现了公平竞争原则，又符合合同当事人必须得到政府特别信任的要求。
（3）单方面解约或变更合同标的权。此项规定对于保障公共利益提供了最后的“防线”，但它的行使必须以公共利益为前提。
（4）作为补充，我们可以仿照英国法的做法，在合同条款中或在行政法中，依照合同的内容与种类规定如法国法中大小不一的特权。
我们知道，权力具有天生的扩张性，行政权力尤其如此，我们赋予行政主体在行政合同中享有特权，也有必要对其在合同中的权力加以限制。对权力的限制可以从两方面着手。一是用实体规则加以限制，二是规定一定的程序来保障实体的公正。实体方面主要是通过法律的规定来实现，也即法律规定行政主体在行政合同中的特权，同时，也要规定特权的范围只能是法律规定的方面，超出法律规定的一律属于越权，对于越权的应当按照处理。这一方面可以从行政主体选择当事人、缔结合同的方式以及行政主体缔约权能来加以规制。程序方面的规定应当达到行政主体在行政合同中行使特权时既体现效率又保障相对方的权益的效果。对于这种程序的设计我们应当结合行政主体特权的内容构想，从以下几方面着手：
（1）行政主体为公共利益的目的决定行政合同标的，这应该是无可厚非的，但这种决定权所确定的标的的可行性应当进行论证，由行政主体通知有关的专家学者或是利害关系人参加讨论。
（2）行政主体否决合法中标人时，应当遵循一定的程序：说明理由，向被否决的中标人阐明其不适合承担此合同履行者之限制条件，以书面材料向其表明另有履行此合同者之优势；听取对方意见，允许被否决的合法中标人表明对行政主体所作决定的看法；遵循公开与公平原则，听取被否决的合法中标人与行政主体另行指定的合同履行者之间的辩论。
（3）因公共利益之需要行政主体单方行使变更合同标的或解除合同权时除应当履行说明理由，听取对方意见两项义务外，还应当履行先行告知义务。行政主体作为公共利益判断者，掌握大量人力、物力及信息资料，完全有能力遇见社会的需要，先行通知合同的相对一方可以避免其财力的浪费。
（4）行政主体认为相对人不适当履行或不履行合同规定的义务而行使制裁权时，首先应当以书面或口头形式催告当事人，并应给予一定期限从而使其有申请补救的机会；当催告无效，行政主体以书面形式作出制裁决定时，必须先通知合同相对方当事人到场，听取其意见，给予申辩机会，并且应当允许其聘请人，向其说明作出制裁之理由并出示有关书面、文字材料作为证据。合同相对一方当事人对制裁不服时，应当给予其合理期限向上级行政机关申请复议或向法院提讼。
如韦德所讲的“对行政机关而言，遵循程序会耗费一定的时间和金钱，但如果这能减少行政机构运转中的摩擦也是值得的。因为程序促进了公正，减少了公众怨苦，其作用是促进而非阻碍了效率。”以程序制约特权应该可以发挥其重要作用。
行政合同以其独特的魅力在现代社会发展中发挥着越来越重要的作用，完善行政合同理论对于法治发展以及社会运行具有重要的意义，行政主体的特权在行政合同理论中的地位值得重视。
参考文献
1、罗豪才《行政法学》《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利与义务平衡》
2、朱新力《行政合同的基本特性》
3、戚建刚吴国干《行政主体在行政合同中的特权研究》
4、商鸿《行政合同刍议》
通常情况下的医疗关系4到底是不是合同关系？至今仍然没有形成定论。反对医疗合同关系的理由，笔者总结了一下，主要有以下几点：
（一）我国合同法适用的是无过错责任原则，即只要有违约行为，违约方就应当承担违约责任。具体到医疗活动中，患者与医疗机构的合意是祛病除痛、挽救生命，如果允许在医疗损害赔偿纠纷中采用违约之诉；那么，在审理中，法院就无须审查医疗行为是否有过失，医务人员是否尽了法定的义务，只要医疗行为未能达到治疗效果，医疗机构都应承担赔偿责任。然而，医疗行为是一种高风险性的活动，在医疗过程中常会产生与患者预期不一致的结果，允许患者以违约提讼对医疗机构来说是不公平的。
（二）违约的损害赔偿仅限于财产方面的损失，而且只在缔约方能够合理预见到的损失，才由违约方赔偿。侵权损害赔偿范围更广，包括人身损害和精神损害的赔偿；因此，从这一点上，适用侵权更有利于保护病人的利益。
（三）“治愈疾病”是医生的法定义务，而不是约定义务。医疗行为所造成的损害侵害的是病人的绝对权而非相对权，这是一种真正意义上的侵权。
（四）医疗关系中医患双方信息不对等，患者只能被动地接受医生的治疗方案，使得医患双方并非平等的合同关系。
（五）由于医学伦理的限制，医院在一般情况下不能拒绝病人，这就与契约自由原则相矛盾。
笔者认为，以上几点反对理由虽不无道理，但均有值得商榷的地方。
第一点谈到适用违约之诉对医方不公。这里反对者误解了医疗行为中双方约定的具体含义。如果将医疗关系视为合同关系，它是以医治伤病为目的，给予谨慎的注意，实施适当的诊疗行为本身为目的的“手段债务”，而并非“结果债务”。的确，医患双方的共同意愿都是为患者“祛病除痛”，但这并不是“约定”的内容;医疗合同中双方的“约定”实际指的是医生尽到合理的注意义务，而不是诊疗达到预期的结果。凡是医生违反其注意义务，就可认定其违约，而追究违约责任。这和侵权构成要件中侵权人的主观过错内容完全相同，并没有加重医方的责任。
第二点论及违约的赔偿范围窄于侵权，因此适用侵权更有利于对病人的保护。这的确是适用“违约说”处理医疗诉讼的不足之处，我将在第七部分提出改进办法，在此不赘。
反对者的第三点理由是医生的治疗行为是一种法定义务，违反此种义务对病人造成损害侵犯的是绝对权而非相对权。从《执业医师法》等法律来看，医生的确负有治疗病人这一法定义务；但是，当医患双方经过挂号这一缔约程序之后，这一义务就转变为一种约定义务；同时，对于医方来讲，也是一种强制缔约义务。所以医疗事故或差错侵害的是患者的相对权而非绝对权。至于医疗行为也有可能对患者的固有利益造成损害，这完全可以用履约过程中的“加害给付”予以解决。
第四条理由是医患双方信息不对等，因而地位不平等。笔者认为这一因果关系并不能成立。社会分工使得我们每一个人在某种意义上都是无知的，合同所起的作用正是调节社会成员之间的资源和信息。正如在大多数委托合同中，委托人正是缺乏专门知识才会将事务交由受委托人处理。之所以会有双方地位不平等这种观点，是由于我国长期的计划经济体制，形成医院高高在上、病人“求医问药”的畸形局面。伴随市场经济的发展，医患关系也必将从“主动--被动”型转向“双方参与型”5的平等关系。
第五点涉及医疗合同不同于一般合同的特殊之处，但并没有动摇一般医疗关系的契约化特质。
“契约之本质在于意思之合致。”在一般医疗关系中，医方和患者都为了达成一个共同的目的——治愈疾病，而实施医疗行为。同时，医患双方处于相互依存、共同参与的平等地位。因此，医疗行为的双方形成合同关系。
二．医疗合同的特性
“合同作为联结市场主体的纽带和市场关系的法律表现，它的作用机制与市场与市场机制是紧密联系在一起的。”6由此可见，绝大多数合同的目的都在于获取更大的经济利益。而医疗合同则是一种带有人身性质的合同；所谓“悬壶的目的在于济世而非赢利”，获取利润并非医疗合同的首要目的。因此，医疗合同具有不同于一般合同的特殊之处，主要体现在：
（一）缔约过程中，对意思自治的限制
意思自治是指人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生依据；在合同中，一切债权债务，只有依当事人的意志成立时，才具有合理性，否则，便是法律上的“专横暴虐”。7
但是，意思自治并非绝对的，它必然受到各种限制。在医疗合同中，这一限制主要体现在两个方面：
首先，对于医方来说，医生的医疗行为必须受到医疗道德或医学伦理的规范。“治疗病人乃医生之天职”，医生没有是否缔约的选择自由；公法也将缔结医疗合同作为医方的义务。因此，医疗合同是一种强制缔结的合同。
另一方面，对于病人尤其是身患急病重病的病人来说，求生的欲望和医疗知识的匮乏导致了其缔结医疗合同的意思表示的虚假性。“一个生命垂危的病人被一个手拿定式合同的医生挡在门口并问他是否愿意接受合同条件时，病人的回答的肯定性是可想而知的。单从表面上看，这种接受也是自愿的。但这是扭曲的自愿。”8饱受病痛折磨的病人难保不会“急病乱投医”。同时，医疗合同的格式化以及医患双方实力的悬殊也决定了病人接受医疗合同的无奈。
（二）履约过程中，医疗行为的风险性
医疗行为的直接对象是生理或心理处于不正常状态的生物体，对象的特殊决定了医疗行为所要承担的风险远大于其它民事行为。
首先，医疗行为在实施过程中必然会对人体产生不同程度的侵害。不管是手术刀切开身体还是用药后所产生的副作用，严格上说都是一种侵权行为。尽管可以用“可允许的危险”进行抗辩，但医生稍有不慎，“允许”的医疗行为就将变为“不可饶恕”的医疗事故。
其次，世上没有完全相同的两个个体。人与人之间不同程度地存在个体差异。受体的差别使得对于同样医疗行为的反应的差别使得对于同样医疗行为的反应因。有的个体差异可以通过事前检测从而予以避免，有的却是难以防范的。
再次，医疗行为的发展永远是跟在疾病演变之后，正如出现了SARS才开始研发治疗非典的药物一样。医疗行业每时每刻都受到各种疑难杂症的挑战。
三．医疗合同的性质
医疗合同作为一种服务合同，是以医生提供劳务为内容的合同。关于医疗合同的性质，学说不一。有委托合同、准委托合同、雇佣合同、承揽合同等等。
笔者认为，由于在治疗疾病过程中手段的多样性和过程的复杂性，涉及到疾病的诊断、手术的实施、药品的买卖、化验、检查等；与此同时，前面所介绍的医疗合同的特性也使医疗合同与传统的有名合同存在差别。因此，医疗合同难以套用某种有名合同，应将其作为一种综合性的无名合同更为合适。
四．医疗合同的订立
合同的订立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程9。按照台湾学者王泽鉴的观点，传统合同订立的模式有三种：1.要约和承诺意思表示一致，2.意思实现，3.交错要约。对于医疗合同的订立采用何种模式，笔者认为不可一概而论。医疗合同可细分为“急救、防疫、求治、保健、矫正”五种类型。
其中，“急救”是指医疗机构对于送到医院的高危病人直接施以救治措施的行为，往往是先救人、后办手续，情况的紧迫性不容许行为前经历缔约过程。因此，即可视为依习惯或事件性质通过意思实现而成立的医疗合同。
“防疫”行为是一种公权行为，双方当事人没有意思自治，更谈不上经过缔约过程。
“求治、保健、矫正”这三种医疗合同与普通合同的订立差异不大，须经过“要约——承诺”最后达成意思表示的一致。这里就出现了一个问题：此合同中，何者为要约？何者为承诺方？对于这一问题学术界目前仍有争议，有学者认为患者方的挂号行为是要约行为，医方接受挂号构成一项承诺。10但此时所存在的问题是：一。按照《合同法》第十四条要约必须具体明确。而患者由于专业所限，要约的内容无从确定，只能概括性地请求医生为其诊治，因此“似不应认为已提出要约”。11二。患者在提出要约后，相对方——医疗机构就应有权在接受和拒绝之间进行选择。但在实践中，医方却没有享有此项权利。这种缺乏意思自治的承诺还能成为真正意义上的承诺吗？又有学者认为在缔约过程中，医方为要约方，患者到医院挂号为承诺，医患关系成立于患者挂号时。12此种观点的牵强之处在于通常合同订立过程中要约表现为主动的一面，而承诺则表现为较为被动，因为承诺只是对要约意思表示的接受13。而对医疗合同来说，首先是患者因疾病到医院就诊，医方才能为患者挂号、诊治；因此，它颠倒了主被动方。
笔者认为，随着社会经济的发展，传统合同法观点已发生了改变，“合同绝不是毫无例外地通过要约和承诺的方式订立的。当然，在要约被承诺时，双方当事人需表示必要的同意。但是，如果双方当事人的任何其他行为充分说明其愿受合同的约束，则这种行为就足够了。长期以来，实际上根本没有必要必须将同意写进要约和承诺中，因为双方当事人是面对面地订立合同。”14由此可以看出，要约方和承诺方在医疗合同的订立过程中的确定并不重要，只有合同的成立来源于双方的合意并进而愿意接受合同的约束才是合同的本质所在。正如台湾学者陈自强所言“一定要以契约是因要约承诺意思表示一致的框架来理解，难逃削足适履之讥。”15
五．医疗合同的内容
医疗合同的内容，从合同关系的角度讲，是指医患双方的权利和义务。它们既可由双方约定，也可来源于法律直接规定。由于合同双方一方的权利与另一方的义务基本是对等的，所以，笔者仅阐述医患双方的义务来说明医疗合同的内容。
（一）医方的义务：
1．诊疗义务：
医方运用医学知识和技术，为患者诊断病情并进而施以相应的救治。这是医方的主给付义务。具体而言，包括处方权、诊断权、处置权等。
1．说明义务
从广义上讲，医疗行为都具有侵袭性。为使其行为具有合法性，必须取得病人的“知情同意”。这就要求医方应对医疗行为的侵袭范围、程度以及可能造成的危害后果对患者进行说明。同时，作为平等的合同双方，医方还有义务向病人及其家属介绍病情。但是，由于病人在了解病情后可能会对治疗产生负面影响，因此《执业医师法》第26条专门规定了医方应注意避免对患者产生不利影响。
2．转诊义务
由于设备、技术等限制不能为病人提供合适的治疗，医院应建议病人转诊。
3．保密义务
我国《合同法》第60条规定：“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知保密等义务。”病人的病情涉及隐私，医方未经允许不得向他人透露。但此处的争议焦点在于：医院的实习教学和医疗合同的履行发生冲突如何解决？16笔者以为，还是应该将病人的隐私权放在首要位置，如果有实习生参与医疗行为，医方应该同患者协商以取得患者的同意。
4．保护义务
医方对于病人在医院接受治疗的过程中，应对病人及其家属的人身、财产安全提供保护。
5．保管义务
不管是对于医疗纠纷的解决还是患者的继续治疗，病历的重要性都毋庸置疑。因此我国《医疗机构管理条例》第53条规定：医疗机构的门诊病历保存期不得少于15年；住院病历的保存期不得少于30年。
6．不作为义务
出于法律规定或职业道德约束，医务人员还负有不收“红包”、不夸大病情等不作为义务。
（二）患者的义务：
1．支付医疗费用的义务
基于医疗合同的等价有偿性，患者在接受了医方所提供的医疗服务后，也应承担相应的支付对价的义务。
2．配合治疗的义务
医疗行为是一种依靠医患双方互动以达到治疗效果的行为。患者和医生处于“协力关系”，患者应配合医生的诊疗行为，如据实告知症状、按时服药等。严格来讲，这是一种不真正义务，即权利人不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。17
除上述基本义务之外，在具体医疗合同中，医患双方还可进行约定。如患者在病情未愈的情况下执意出院，双方签定“自动出院，后果自负”的免责条款，这就改变了双方的义务分配，减轻了医方的责任。
六．医疗合同的立法目的
将医患关系归结为合同关系并通过法律将其固化的目的在于扭转我国长期以来医患不平等问题，使法律充分行使其社会调节器作用，并进而针对今年越来越多的医患纠纷寻求一种社会成本较低而功效较高的渠道。主要体现在以下三个方面：
（一）通过契约自由使损害赔偿趋于合理。今年来医疗纠纷乃至诉讼的急剧增加导致了一个怪异的现象——双方都成了弱者。一方面患者抱怨医院居高临下、双方地位悬殊，另一方面医方又对患者的巨额赔偿苦不堪言。笔者以为，造成这一畸形局面出现的根本原因在于医患关系未能真正实现契约化。双方完全可以在医疗合同中就一些具体事项进行约定。比如，对医疗损害赔偿即违约金预先进行设定，使其限定在医院的承受范围之内。同时，由于前述所言医疗行为的高风险性，在医疗活动中经常会出现意外，而且大多数是由于科学技术发展的局限性所致，由医方来承担责任显然是不公平的。而合同法规定了因违约造成的损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；通过契约化即可使这一问题迎刃而解。
（二）通过医疗合同将医患双方的权利义务法定化。现今我国医生的权利义务的规定大都仅限于一些内部规章、行政性法规其法律效力有局限性，且相互之间也存在不一致的现象。基于此，我们就有必要将医疗合同作为一种有名合同模式，把医患双方在医疗行为中的权利义务明确化。这样将有助于医疗纠纷的解决尤其有利于保护患者的利益。
3.发生损害时的责任承担。医疗合同关系发生在医方和患者之间，若因第三人原因造成医方不能按照合同约定履行义务，根据合同的相对性原理，法律要求医方首先应向患者负责，然后再向第三人追偿。这就有助于患者的损害及时得以弥补。
七．医疗合同的不足及应对策略
从各国的法律学说及学说来看，基本上都倾向于采侵权责任而不是违约责任向医方寻求赔偿。最主要的原因在于侵权责任包括精神损害赔偿，更有利于保护患者的利益。对于这一问题，笔者以为可以尝试在合同法中选择性地对当事人的精神痛苦给予赔偿。英国合同法就设定了三种情形由违约方承担精神损害赔偿：一是合同的目的就是提供安宁和快乐的享受；二合同的目的就是要解除痛苦或麻烦；三违反合同带来的生活上的不便直接造成的精神痛苦。医疗合同的违反兼具以上三种情形的特点。由于违约患者所遭受的痛苦既有精神上的也有身体上的，因此笔者以为在医疗合同中引入精神损害赔偿更能体现违约责任的补偿。
其次，医疗合同的设立可能会引起“滥诉”的出现。这就需要明确医疗合同是一种手段债务而非结果债务，治疗目的是否达到并不能衡量合同债务是否履行，其标准应该是医生在治疗过程中是否尽到了专家的合理注意义务。
最后，医疗合同设立的目的是保障双方尤其是患者的利益。如果医方因为担心承担违约责任而不敢大胆采用风险性较大的治疗方法，显然与立法原意背道而驰。解决这一问题的途径在于通过保险机制把医方所承担的高风险分散到全社会，使得患者在受到损害后能够合理得到补偿，同时医方也不会因此而畏手畏脚。
结语：
医疗关系作为一种合同关系，之所以大都采取侵权理论予以解决，主要是为了更大限度地保障患者的利益。随着合同理论的发展，违约和侵权的差异日趋缩小；我认为完全可以通过对合同制度的改进，用合同法上的办法处理医疗诉讼，以期达到既能“防患于未然”又能“亡羊而补牢”的最佳效果。
1蒲川道太郎，《德国的专家责任》，载梁彗星编《民法判例与学说研究二》，国家行政学院出版社，330—331页
2．医疗关系是指医师受患者的委托或其它原因，对患者实施诊断、治疗等行为所形成的法律关系。由于医疗行为的复杂性，医疗关系也表现为多种形式，可将其细分为“急救、防疫、求治、保健、矫正”五类。其中，急救和防疫是基于职业伦理或社会利益而由国家公权干预的强制行为。而由求治、保健、矫正三种主流医疗行为所建立的医疗关系是基于双方合意的一种合同关系。
3．下森定，《论专家的民事责任的法律构成与证明》，载梁彗星编《民法判例与学说研究二》，国家行政学院出版社，321页
4．通常情况是指出去“求治”、“保健”、“矫正”这三种主要的医疗关系
5．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》
6．《科宾论合同》，中国大百科全书出版社，158页
7．尹田，《法国现代合同法》，中国政法大学出版社，45页
8．江平，《民法学》，中国政法大学出版社，600页
9．崔建远，《合同法》，34页
10．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》
11．（台）吴建梁，《医师与病患“医疗关系”之法律分析》，东吴大学1994硕士论文，10页
12．《医患关系和医疗合同立法探析》
13．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》
14．海因克茨，《欧洲合同法》，法律出版社2001版，22—23页
「正文
《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）于1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，并于1999年10月1日起实施。该合同法是一部关系公民、法人和其他组织的切身利益、完善市场交易规则、确保社会主义市场经济健康发展的基本法律，是一部既借鉴了国际通行做法，又符合我国国情，既有现实可行性，又有超前预见性，既考虑通俗易行，又注意遵循科学立法技术的合同法。与去年9月4日全国人大常委会公布的《中华人民共和国合同法（草案）》（以下简称“合同法草案”）相比，合同法又作出了一些重要的变动和修改，较之合同法草案更规范、更完善，许多条款更简洁、充实、具体，充分平衡了合同各方的利益。同时也应该看到合同法的个别条款，不论是在行文措词上，还是在条款内容的安排上都存在可以商榷和需要改进之处。本文主要通过将合同法与合同法草案的若干具体条款的比较，探究出它们的差异，指出了合同法的长处和其与合同法草案存在的不足，并就其不足提出了作者的具体看法和建议，以期能引起关注和进行深入研究。
一、关于合同形式条款
合同形式是当事人订立合同达成协议的表现形式，是合同内容的外观。它是关系着合同是否有效成立的一个重要问题。订立合同的形式一般有3种，即书面形式、口头形式和其他形式。书面形式是指合同当事人将合同内容以文字方式表达的合同形式。口头形式是指合同当事人合意表现为口头约定，而非书面文字。其他形式是指除了书面形式和口头形式之外的任何形式，其中之一就是我们可以根据当事人的行为或者特定情形来推定合同的成立，如乘客乘上公共汽车并到达目的地时，尽管乘车人与承运人之间没有明示协议，但我们可以依当事人的行为推定运输合同的成立。从合同形式发展演变的历史来看，总体而论，古代合同法在合同形式上采取绝对的“要式原则”（porincipleofformality），即合同要按照法律规定的形式和手续订立，否则无法律上的效力，或者不能被强制执行。近代合同法则在一定程度上承认和主张“不要式原则”（porincipleofinformality），即合同无须按特定的形式和手续订立，只要双方当事人的意思达成一致，合同便具有法律效力。现代世界上，许多国家从便利经济交往，简化手续，提高经济效益的角度出发，在合同形式上采取更为宽松的态度，基本上采用不要式原则，法律只是要求某些特定的合同需采用书面形式，而其他类型的合同可以任何方式订立。例如法国法律把商事合同视为非要式合同，就是说这类合同的订立不受形式的限制，当事人为确定合同的成立可使用任何证据加以证明。在英国，汇票与本票、海上保险、担保、地产买卖、金钱借贷以及某些动产抵押等类合同须以书面订立，否则无效或不能被法院强制执行。除此以外，对其他类别的合同并无形式上的要求。有鉴于此，作为目前国际贸易领域重要国际公约的《联合国国际货物销售合同公约》为适应国际经济关系发展的需要，对作为主要合同类型之一的货物买卖合同的形式也采取宽松的态度，明确规定货物买卖合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制（注：参见张玉卿等编著：《联合国国际货物销售合同公约释义》，第64～65页辽宁人民出版社，1988.）。由此可见，合同的形式正朝着更灵活、更简便的方向发展。
关于合同形式，合同法草案第十条曾规定：
“不动产转让合同、应当采用书面形式。涉外合同、价款或者报酬十万元以上的合同，除即时清结的以外，应当采用书面形式。法律规定应当采用书面形式订立合同的，依照其规定。
前款规定以外的合同，当事人可以采用口头或者其他形式订立。“
草案该条第一款首先确定了应当采用书面形式的三类合同，第二款说明除前款规定之外的合同规定可以采取口头形式或其他形式。为了便于把握、判断和执行在什么情况下应采用书面合同，该条极具特色的一点，就是在第一款规定了一个限制性条件和那些法律未特别规定的一般合同不包括涉外合同，规定了一个固定的经济上的判断标准。该限制性条件是不能“即时清结”，这里的“即时清结”就是我们通常所说的一手交钱一手交货。该规定的经济上的判断标准是价款或者报酬为十万元以上。只要涉外合同、价款或者报酬超过十万元以上的合同不能“即时清结”者就应当采用书面形式。就其采取固定的经济上的判断标准而言，笔者认为显然是受美国《统一商法典》的影响，美国《统一商法典》第2～201条规定价款达到或超过500美元的货物买卖合同必须采用书面形式，否则合同即不得通过诉讼或抗辩强制执行（注：SeeSelectedCommercialStatutesPP.59～60.WestPublishignCo.1990.）。但该条使用是否“即时清结”来对涉外合同或价款或者报酬超过十万元的合同采用书面形式加以限制，却给其带来了明显的不足，这样规定显得过于笼统，不切实际，不符合市场经济的要求。它的不当之处在于仅以“即时清结”与否作为涉外合同或价款或者报酬超过十万元的合同是否需要采用书面形式的唯一标准，在于这种一刀切的法律规定，因为“即时清结”与书面合同没有任何必然联系。现以我们熟悉的、在商事交往中使用最为频繁的主要合同类型-买卖合同为例来加以说明。按照草案的这条规定，不论买卖合同的标的额多大，只要即时清结，都可以不订书面合同。这样显然不利于交易的安全，容易导致欺诈的出现，在有些情况下，使卖方有机可乘，特别是在买卖的标的物属于价格昂贵，结构复杂的高技术产品的情况下，尽管这类标的物多半都超过十万元，若是即时清结，依照本条就可以不订书面合同，在这种情况下，买方购买时因受专业知识和检测手段的限制，不易当时发现其存在的瑕疵或缺陷，而在购买使用一段时间后才有可能发现其瑕疵所在，这时买方由于缺乏书面合同举证，若要向卖方索赔就十分困难，卖方时常可以缺乏书面合同、没有具有质量保证条款为由进行推脱，拒不认帐，导致争议的产生。这足以说明，买卖标的额十万元以上的买卖合同，即便即时清结，也应以书面形式订立为好。再者，按照该条规定，凡是不能即时清结的十万元以上的买卖合同，买卖双方均没有选择口头合同或书面合同的自由，必须采用书面形式。这就是说，在这种情况下，双方当事人之间未订有书面合同，仅有口头协议，即便双方当事人系长期业务中形成的交易伙伴，由于双方信赖度强，都对此加以承认并自愿认真履行，法律也不认可这种合同。当然如果这种合同发生纠纷，法律肯定是不会承认其效力的。这种规定显然缺乏灵活性，不便于买卖交易的迅速达成。
而合同法第十条对合同法草案的该条进行了重大的修改，彻底摒弃了“即时清结”这一限制性条件，对合同形式采取了更为宽松的态度，明确规定：
“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。“
笔者认为合同法的该条这样规定适应了商事交易的不同情形，符合合同形式正朝更灵活、更简便的方向发展的客观规律，既借鉴了国外经验，又结合了中国国情，同时也便于与国际惯例接轨，体现了下述三个有机的结合：1.灵活性与限制性的有机结合。该条首先在合同形式上采取开放性的态度，明确对当前商事交易中普遍存在的，被世界上绝大多数国家认可的各种合同形式加以确认，指明当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式和其他形式，这体现了其灵活性。同时，该条又规定，法律另有规定，当事人另有约定的，按照法律规定或者当事人的约定办理，这又说明了其限制性。这样对那些确实需要以书面形式订立的合同种类，立法机关就能运用法律来加以明确规定，并要求当事人予以遵循，充分保证各类合同都能根据实际需要和各自不同的特点，以与其相适应的形式订立，从而便利于实际履行，防止争议的产生。2.尊重当事人的自愿与促成交易的达成的有机结合。该条贯穿的一项原则就是凡是不违反法律，民事双方自愿订立的合同就是有效的。这实际上就是尊重当事人的“意思自治”，而且条款将口头形式和其他形式与书面形式一并进行规定，实质上是注重和承认了当代社会里商事交易是以讲速度而不注重形式这样一个现实，因为随着市场经济的发展，交易范围与交易方式的增加以及人们对交易时间的迅速性要求越来越强烈，不要式合同尤其是口头合同的数量必然逐渐增加，并且会在买卖合同等类合同中显得更加突出，法律上明确对这些形式进行规定，承认其法律效力无疑会促成交易的达成，因而它体现了尊重当事人的自愿与促成交易达成的有机结合。3.现实可行性与超前预见性的有机结合。虽然目前在我国，人们的法律意识正处在一个不断提高的过程之中，但应予承认随着我国法制建设的不断健全和完善，诚实信用原则正受到愈来愈多人的重视，合同的严肃性亦在得到愈来愈多人的维护，基于这一情况，承认口头合同有效在当前是存在着一定的现实可行性的，而且未来社会商品生产愈发达，交换愈频繁，合同形式必然愈趋简单，条款这样规定就把现实可行性与超前预见性有机结合在一起。二、关于要约失效条款
要约与承诺是达成合同所必不可少的法定程序，它们构成合同成立的轴心。在合同法制定之前，我国的民事立法包括三部合同法以及有关合同的法律、行政法规，都没有关于要约与承诺制度的规定，这对鼓励交易、正确处理合同纠纷不利。因而在合同法中规定要约与承诺制度、要约与承诺的效力以及合同的成立和缔约者的责任，就会使在经济交往中需要签订合同的当事人有所遵循。这对于分清各当事人的责任，正确恰当地确定合同的成立与生效，充分保障当事人的权益，鼓励交易，减少与解决纠纷，促进经济的发展具有重要的意义。为此，合同法草案和合同法都较为详细地规定了要约与承诺制度，两者相比较，合同法更为完善和全面，这在要约失效的条款上反映得尤为明显。所谓要约的失效，也称为要约的消灭或者要约的终止，指要约丧失法律效力，要约人与受要约人均不再受其约束，要约人不再承担接受承诺的义务，受要约人亦不再享有通过承诺使合同得以成立的权利。通常要约失效的情况有：（1）要约有效期届满。要约中若订明了要约有效期的，那么，在有效期内受要约人不作出承诺的，要约失去效力。要约中若没有订明有效期的，则经过合理期间受要约人未作承诺的，要约丧失效力。（2）要约被拒绝。要约被拒绝指受要约人明确回绝或对要约人的订约条件作了扩张、限制或变更。在前一种情况下，受要约人根本没有交易的意思，要约自然无效。在后一种情况下，视为受要约人对原要约人做了新的要约，原要约效力自然终止。（3）要约人撤回或撤销要约。要约人在要约到达受要约人之前撤回要约或在要约到达受要约人之后撤销要约，其目的在于排除要约对自己的约束力，在这种情况下，要约的效力自然终止。对于要约的失效，合同法草案在其第二十条规定：
“要约于拒绝要约的通知到达要约人时失效”
显然这条对要约的失效采取了过于简单的处理方式，仅规定了要约失效的一种情况，未能将其他几种常见的要约失效的情况进行具体规定，这不利于全面地规范合同订立的行为，容易导致执行过程中的争议产生，达不到充分保护合法当事人目的。
合同法第二十条则对合同法草案的该条进行了必要的完善和补充，它明确规定：
“有下列情形之一的，要约失效：
（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作了实质性变更“。
上述合同法该条规定的要约失效的四种情形里，值得注意的是第四种情形。它规定的是受要约人对要约的内容作了实质性变更致使要约失效的情况。受要约人对一项要约的内容作出实质性的变更为反要约，提出反要约就是对要约的拒绝，使要约失去效力，要约人即不受其要约的拘束。这里关键是要准确理解何谓对要约内容的实质性变更。为此，合同法第三十条明确规定有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
在现实生活里，还有一种可能使要约失效的情况是，在特定条件下要约人或者受要约人死亡。但要约是否因要约人或者受要约人死亡而归于无效的问题，各国法律规定不尽一致，情况比较复杂，有鉴于此，合同法未对此加以规定。
应该说合同法的第二十条既对合同法草案进行了必要的完善，基本上涵盖了要约失效的几种常见情况，亦还存在着不足，这就是尚未穷尽所有要约失效的情况。笔者认为似还应补上第（五）种情形“法律上的原因”。“法律上的原因”致使要约失效的情形相当于因不可抗力而解除合同，例如，甲向乙要约出售A产品，但在要约有效期内，甲因法律严禁A产品出口，那么，该要约即失去效力。
三、关于预期违约条款
预期违约是一种源于英美法的先进的合同制度。它指的是合同依法成立后，在规定的履行期限届满之前，已有根据预示合同的一方当事人将不会履行其合同义务。按照英美法预期违约的理论，预期违约分为明示预期违约和默示预期违约两种。所谓明示预期违约，是指在合同有效成立之后至合同约定的履行期限届满之前，合同一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示预期违约，是指在合同有效成立之后至合同约定的履行期限届满之前，合同一方当事人的自身行为或客观事实预示其将不履行合同。立法上明文对预期违约予以规定，建立预期违约制度，不仅会使合同双方当事人的权利义务公平化，在一定程度上避免预期违约诱发的违约危险，而且还可将预期违约可能造成的损失消灭在萌芽状态或降低到最低限度。此外，建立预期违约制度还可以防止长期争讼，特别是合同成立至履行期长达数年的长期合同，如果一方预期违约，另一方依法在一定条件下可以解除合同，就可以使纠纷及时解决。合同法草案吸取和采纳了预期违约制度，在其第九十七条明文规定：
“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，对方可以解除合同。”
合同法没有改变合同法草案的这一措词，而是将它与其他违约情况主要是实际违约归并在一起，其九十四条规定：
“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同的目的；（五）法律规定的其他情形。“
从上述合同法草案和合同法对预期违约规定的条款的措词和表述中我们可以看出，它既涉及预期违约里的明示预期违约，也涉及默示预期违约。在明示预期违约方面，它规定只要当事人一方明确表示不履行合同主要债务的，对方可以解除合同。基于明示预期违约有当事人明确的意思表示，属于一种明显的、确定的毁约，比较容易判断，因而条款这样规定明确可行，容易操作。但条款对默示预期违约的规定却存在着明显的不足，还有尚待完善和改进的地方。其不足具体表现为：1.条款规定过于简单，缺乏完善的判断当事人一方默示预期违约的客观标准，不便于实际操作。因为默示预期违约是指在合同有效成立之后至合同约定的履行期限届满之前，合同一方当事人的自身行为或客观事实预示其将不履行或不能履行合同，这也就是说，当事人一方是否构成默示预期违约，我们既可以从该当事人的行为来判断，也可以根据客观事实进行判断，而不是仅限于从当事人的行为上判断。这里客观事实比较常见的主要包括当事人一方的经济状况、商业信用、履行能力等。而合同法草案和合同法的该条款都仅规定从当事人一方的行为这一方面去判断默示预期违约，而没有规定从客观事实方面去判断默示预期违约，显然其判断的客观标准是不完善的，它容易导致对默示预期违约认定上的主观随意性。这里还需要注意的一个实际情况是默示预期违约在我国先前有关合同的法律和行政法规中明文加以规定的并不多见，对绝大多数合同当事人来说相当陌生。鉴于这一实际情况我们更有理由认为在规定默示预期违约的判断标准的时候就必须慎重，应尽量将其规定得详细、全面，避免由于法律规定的缺漏导致的实际执行中的混乱，因而，条款在这方面显然尚待完善。2.救济方法不足。合同法草案和合同法的预期违约条款都规定，只要当事人一方以自己的行为表明不履行合同主要债务的，对方就可以直接采取解除合同这种救济方法。这未免赋予守约方的权利过大，严重影响合同双方当事人的权利平衡。笔者觉得守约方应在采取解除合同这种救济方法之前，作为一种必要步骤，首先应要求预期违约方提供履约担保，并同时采取中止履约这种救济方法。这是因为，在当事人一方预见到另一方不能或不会履行合同主要债务以后，他虽然已面临着不能履约的危险，但他还不能立即确定另一方默示预期违约，更不能马上就解除合同，因为这时当事人一方仅仅是根据另一方行为或客观事实所作的一种推断，这种推断并不能代替另一方的决定，并有可能与具体实际情况发生巨大差异。在这种情况下，轻易允许当事人一方以另一方默示预期违约为由而解除合同，对交易秩序的维护是不利的。所以当出现这种情况时，还是应该要求当事人一方首先应书面通知另一方，让另一方在合理时间内提供履约保证，并有权要求在另一方提供保证之前，采取中止履行其在合同项下的义务这一种救济方法。若另一方在合理的期限内提供了履行保证，则证明其不构成默示预期违约，合同因而就不应该解除；若另一方不能在合理的期限内提供履约保证，这就构成默示预期违约，在此情况下，当事人一方才有权采取解除合同这种救济方法。应该看到这种分步骤采取不同救济方法的模式在西方许多国家的相关法律中都有规定，并已被证明是切实可行的。3.缺乏制约当事人一方滥用默示预期违约救济方法的规定。为了避免合同当事人一方滥用默示预期违约救济权，以维护社会经济秩序的稳定，必须预设一项责任，给该当事人必要的制约和牵制，这就是说，法律上应明文规定合同当事人一方未有另一方不能履行合同主要债务的确切证据时，中止或解除合同的，应负相应的违约责任，因此而造成另一方损失的要负责赔偿。
另外，合同法将合同法草案单列一条的预期违约与其他违约主要是实际违约归并在一起用一个条款进行规定，笔者觉得不恰当，因为预期违约与它们存在重大差异。就拿预期违约与实际违约的差异来说，预期违约属于在履行前毁约，而不像实际违约是在履行期到来之后的违约，它与实际违约的一个重要区别在于它们发生的时间不同，由此导致它们两者呈现不同的特点，预期违约是表现为未来将不履行义务而不像实际违约那样，表现为现实的违反义务；预期违约所侵害的只是期待的债权而不是现实的债权。因而，为了便于合同当事人准确判断和把握预期违约，宜将预期违约作为一种特殊的违约形态，单独用一个条款加以规定，而不应像目前这样，与其他违约统在一起加以规定。
基于上面的分析，笔者试就合同法上应对预期违约作出的规定单独拟定条文如下：
“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行主要债务的，对方可以解除合同。
在履行期限届满之前，当事人一方因其行为或客观事实表明其不履行主要债务的，对方应中止履行合同，并立即书面通知当事人一方。若该方对履行合同提供了充分保证，对方应履行合同；若该方自书面通知发出30天内未提供履约的充分保证，对方可以解除合同。
若没有当事人一方默示预期违约的充分证据，对方中止或解除合同的，应承担相应的违约责任“。
至于客观事实具体涵盖哪些内容，一方当事人在对方中止履约之后提供了充分保证，对方需要继续履行义务的履约期限如何计算，笔者觉得应通过立法解释、司法解释对此加以明确，只有这样才能保证预期违约制度在我国较为准确有效地贯彻执行。
「参考文献
1.王利明等著：《民法新论》，中国政法大学出版社，1988。
诚实信用原则，是一切民事活动应当遵循的一条基本原则。但在海上保险法律关系中，要求当事人具有的诚信程度，远远高于一般民事法律关系中的要求，称之为最大诚信原则。虽然《海商法》中没有明确规定最大诚信原则，但《海商法》关于告知义务的规定，正是最大诚信原则的体现。
一、告知义务的含义
所谓告知，也称批露，指在保险合同成立以前即保险人接受承保前，被保险人必须将有关保险标的的重要事项或状况告知保险人。我国《海商法》第222条第1款规定：“合同订立前，被保险人应当将其知道的或在通常业务中应当知道的有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的重要情况，如实告知保险人。”英国《1906年海上保险法》第18条第1款规定：“除本条的规定外，在签订合同前，被保险人必须向保险人告知其所知的一切重要情况。被保险人视为知道在通常业务过程中所应知晓的每一情况。如果被保险人未履行该告知义务，保险人即可宣布合同无效。”（Subjecttotheprovisionsofthissection,theassuredmustdisclosetotheinsurer,beforethecontractisconcluded,everymaterialcircumstancewhichisknowntotheassured,andtheassuredisdeemedtoknoweverycircumstancewhich,intheordinarycourseofbusiness,oughttobeknownbyhim.Iftheassuredfailstomakesuchdisclosuretheinsurermayavoidthecontract.）
二、如实告知义务认定标准
我国《海商法》第222条第1款规定：“合同订立前，被保险人应当将其知道的或在通常业务中应当知道的有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的重要情况，如实告知保险人。”即履行如实告知义务的时间为“合同订立前”，也就是说被保险人的告知义务截至到海上保险合同成立。保险合同成立之时，是指保险人与被保险人意思表示一致，即被保险人提出保险要求为保险人接受时，并不以保险人签发保单为要件。在双方当事人协商过程中，被保险人才了解到的重要事项及从不重要到重要的事项，被保险人都有义务告知保险人。但是，若被保险人为自身利益提出对原合同条款的修改，在合同内容变更的范围之内，被保险人就有重新告知的义务。被保险人没有义务告知在合同订立后才知道的新情况或才发生变化的情况。在海上保险合同订立前不重要的情况，即使在合同订立后成为保险标的发生损失的原因，也不是被保险人须告知的重要情况。
如实告知的事项的范围为“被保险人知道或者在通常业务中应当知道的事项”。所谓“被保险人知道”，指在个案中实际的被保险人“实际知道”（ActualKnowledge）。“在通常业务中应当知道”，是用一个通常的“合理的”（Reasonable）“谨慎的”（Prudent）被保险人的标准来衡量个案定的被保险人。判断个案中被保险人是否“应当知道”某一重要情况取决于个案中的具体情况和法官的自由裁量。
三、如实告知义务中“重要情况”的界定标准
所谓重要情况的标准，我国《海商法》规定为“影响保险人据以确定保险费率或是否接受承保的重要情况”。1906年《英国海上保险法》18（2）和20（2）中对“重要情况”的界定：影响谨慎的保险人决定是否承保或确定保险费的每一情况，都认为是重要情况。（Everycircumstanceinmaterialwhichwouldinfluencethejudgementofaprudentinsurerinfixingthepremium,ordeterminingwhetherhewilltaketherisk.）。
1．1906年《英国海上保险法》18（2）和20（2）中对“重要情况”的界定：影响谨慎的保险人决定是否承保或确定保险费的每一情况，都认为是重要情况。也就是说完全而准确的批露将影响一个谨慎的保险人决定是否承保及确定保险费率。或者对一个谨慎的保险人的影响降低到一个较低的标准，那么，这一较低的标准又是什么呢?PanAtlanticv.PineTop一案中MichaelBeloffQ.C.,StevenBerryandSarahMoore作为原告的人认为：根据非海上保险的一般法律，未批露或误述的情况，在以下情形下构成“重要情况”：第一，此种情况会影响一个谨慎而明智的保险人在知道这一情况时会拒绝或接受承保。第二，这一情况会使保险人将实际作出不同的决定。所以，无论是对谨慎的保险人或实际保险人来说，该重要情况必须使其作出不同的最后决定。
无论是海上保险合同或是非海上保险合同，最大诚信是近200年来保险合同和再保险合同的基本原则，“重要情况”有三个特征：第一，依据1906年的《海上保险法》第18和20条的规定，一种情况的未批露或者误述只要在合同成立前对谨慎的保险人产生心理影响，即构成重要情况，而不必对真正的保险人产生重要影响。第二，一种未批露或误述的情况在下列条件下成为重要情况，即当该情况被告知或恰当的叙述的情况下，谨慎的保险人在决定是否接受承保或者以什么样的条件接受承保时将把其考虑在内的情况。第三，在保险合同或再保险合同成立前如果对重要情况未进行批露或者是误述，其后果为保险人有权解除合同。
在CTI案中法官的观点为：一个保险人只有向法庭做出如下证明，他才能在未批露的反驳中获胜。即，如果一个谨慎的保险人知道这一事实将会拒绝承保或将提高保费。法官认为这是一般规则，不能仅仅因18条就使被保险人承担如此大的负担。假如在这样一个案中，被保险人只知道一些情况但不知其重要性，如果一个谨慎的保险人知道这种情况会接受承保，只是会要求增加一个较小数额的额外保费。进一步假定这一保险合同导致了一个很大数额的索赔。在司法过程中，被保险人会以其已支付了额外保费来支持他的索赔。但是这在英国不适用。英国法律中的公平是不明显的，看起来几乎不能反映出17条的最大诚信原则，如果保险人通过提高保费而在任何情况下都会接受承保，为何他同时又有权解除合同呢？在这方面，英国法律对保险人很有利，至少，一个谨慎的保险人将会有权要求增加保费。但是，18条的含义要宽于这些，一个谨慎的保险人受到了什么样的影响，这有他自己来判断。所以Kerrl.T.法官说：“谨慎的保险人必须证明，他如果知道该事实就会拒绝承保或增加保费，他才能以‘重要事实未批露’而进行反驳。”他说“若知道该重要事实就会采取不同行动，才能证明该事实的重要性。该事实必须是足以影响到一个谨慎的保险人决定是否承保或确定保费。”“通常，无论如何，保险人必须证明结果会受到影响”。
“影响”一词意味着批露的事实将会对18（2）中所说的认识和决定产生影响。证明未批露事实重要性的证据通常由一个独立的专家给出。
2．重要情况的误述和未批露是否足以使保险人解除合同，或者说误述和未批露完全或在某种程度上导致了合同的签订？如果误述和未批露在促成合同签订方面是必要的，举证责任如何承担？在Bergerv.Pollock一案中，KerrJ.已经说过这一原则：只有误述和未批露对保险人已经实际上产生了影响，他才有权解除合同。在C.T.I.案中，通过大量权威专家的引证，KerrJ.承认其在Bergerv.Pollock一案中认为实际承保人无需证明他的思想受到影响这一看法是错误的。ParkerL.J.ParkerL.J.认为，针对第二个问题，1906并没有要求如被告知实际保险人本会不承保或以更低的保费承保。针对第一个问题，认为一个事实只要与风险有关或者可能导致拒绝承保或增加保费，这个事实就影响了谨慎的保险人在确定保费或决定是否承保时的决定。可以说，谨慎的保险人可能认为一个事实情况与风险有关并且影响是否承保或增加保费的决定。但是，不可以说谨慎的保险人会做出不同的行为，因为就他们本可能的行为或他们对未披露的情况所重视的程度，没有绝对的标准。
重要事项并不是一个法律问题，而是一个事实问题。因为法院判决时常因个案的具体情况不同而采纳不同的判断标准。但总的来说标准有两个：第一，此情况是否影响到保险人决定是否接受承保；第二，是否会影响到保险人确定保险费率。如何界定“重要事项”，从立法政策上是为了平衡海上保险中保险人与被保险人的利益。此条款主要为保护保险人，要求被保险人向保险人主动告知影响保险标的风险大小的重要事项；另一方面也要防止保险人将被保险人的告知义务无限制的扩大。故英国1906年海上保险法用“一个谨慎的保险人”来加以限定。所谓“谨慎的保险人”是指与当时市场上其他一般保险人具有相同的知识，经验和技能的保险人。此外，关于保险标的的重要事项和所承保风险的密切程度，只要该事项足以影响谨慎的保险人决定是否承保或确定保险费率，无论其他相关程度如何，被保险人应当如实告知保险人。
PanAtlanticv.PineTop一案中，英国贵族院了上诉院的判决和以前的案例，对重要事项的标准做了一个新的解释：试图解除海上保险合同的保险人必须证明，不如实告知的事项实际上使他做出了不同的决定，而且一个谨慎合理的保险人在评估风险时可能考虑到该事项。即一方面不能忽视具体海上保险合同定保险人对风险评估的实际作用，另一方面不要求对一个合理谨慎的保险人有决定性的影响，只要该事项在评估风险时可能考虑到即可。
参考文献
远期合同（forwardcontract）是一个在确定的将来时刻按确定的价格购买或出售某项资产的协议。远期外汇合同是远期合同的一个子类别，是在将来某一特定时刻按事先确定的价格购买或出售特定种类外币的协议。从会计学角度来看远期外汇合同具有以下特殊的性质：首先，它是一种外币业务。
目前会计理论中关于外币的定义有传统法和“功能货币”法两种。
传统观念认为外币是公司总部或集团母公司的记账本位币以外的货币：“功能货币”指的是某一级别的企业主体从事经营活动的主要环境中的货币。本文并不试图讨论采用何种外币概念的会计方法能更好的实现会计目标，而是假设在给定外币概念的条件下研究远期外汇合同的会计问题。远期外汇合同的会计处理经常涉及不同货币之间的即期、远期汇率问题。
其次，远期外汇合同是一种金融衍生业务。金融衍生合同的一个重要特点是该类合同不需要初始投资或者初始净投资，与那些预期对市场条件具有类似反映的其他合同相比要少。企业在签订远期外汇合同时并不发生现金的流入或流出，但是这一合同却代表了符合资产或负债的权利或义务，应在财务报告中予以反映。公允价值是金融工具最相关而且是惟一相关的计量属性。公允价值指的是建立在合理可靠假设和推测上最佳估计的未来现金净流量的折现值。远期外汇合同的公允价值应该由合同规定的到期日的远期汇率决定。
最后，签订外汇远期合同的一个重要目的（尽管不是惟一目的），是对外汇业务进行套期保值。所谓套期保值指的是通过购销套期工具使其公允价值或未来现金流的变动方向与被套期项目相反，从而有效地抵消特定风险导致的被套期项目价值变动可能带来的损失。套期会计的目的是要通过合理的方法和程序客观公允地反映企业通过对衍生工具的使用规避包括外汇风险在内的各种财务风险的效果以及准确公正地评价管理当局运用这些工具进行避险活动的策略及其业绩。
二。远期外汇合同的划分及其会计处理
（一）投机与套期合同可以将远期外汇合同划分为两类：一类远期外汇合同的目的是投机于外汇价格走势，另一类对基础合同（被套期合同）进行套期保值。做出这种划分的目的是对两类性质不同的远期外汇合同进行符合各自经济实质的会计处理。如果远期外汇合同用于投机，持有期间发生的利得或损失应当在各期加以确认，如果远期外汇合同被用作套期目的，则应当采用一些特殊的会计程序和方法以反映套期业务的经济实质。
划分一项远期外汇合同是用于投机还是套期的标准是评估衍生工具预期能否有效抵消被套期项目在套期期间的公允价值或现金流量变动风险。当且仅当远期外汇合同的签署有效降低了报告主体范围内的外汇风险，该合同才适合套期会计。合同类型的划分在一定程度上取决于企业管理当局的意图。这为管理当局提供了进行盈余管理的机会和途径。
因此有必要要求管理当局制定一份详细的包括套期工具的辨别、套期项目和被套期风险的性质以及如何评估套期工具在抵消被套期项目公允价值或现金流量变动的有效性等方面的正式文档。这种备案性质的文档不仅可以防止管理当局通过任意选择远期外汇合同的会计处理方法而实现期望的会计结果，还有助于外部审计人员的对远期外汇合同处理的公允性进行职业判断。同时管理当局还应当在财务报告中披露有关远期外汇合同的信息，文章第三部分将专门讨论披露方面的问题。
（二）FASB133号公告关于远期外汇合同的套期会计处理规定根据FASB133号《衍生工具和套期活动的会计处理》的相关规定，可以将用于套期的远期外汇合同进一步划分为四类，即对外币受险净资产或净负债套期保值、对可辨认承诺套期保值、对预期交易（现金流量）套期保值和对国外实体净投资套期保值。所谓对净资产或净负债套期保值，就是签订远期外汇合同以对冲某项已被确认的资产或负债的外汇风险。通常的情况是通过签订远期外汇合同，进口商套期保值其以外币标价的应付账款，或者是出口商套期以外币标价的应收账款。在进行会计处理时应当同时确认因汇率变动而产生的基本合同与衍生合同的汇兑损失并相互冲减。其中远期合同以远期汇率记录，而基本的资产或负债以即期汇率记录。套期期间，即期汇率与远期汇率间差异产生的汇兑损益被认为是套期的成本计入当期净损益。
远期外汇合同不仅可以是基于已确认的受险净资产或净负债，还可能基于一项可辨认的外币承诺。所谓外币承诺指的是一项将在远期成交的按外币结算的合同。可辨认承诺与受险净资产和净负债不同，该承诺并不符合资产和负债的人账条件，但与其相关的外汇风险仍然可以通过签订远期外汇合同而得以套期保值。FASB目前的规定是尽管基本承诺不作为资产和负债入账，但汇率变动对外币承诺以及远期外汇合同产生的影响均应作为损失或利得加以确认（均基于远期汇率），并相互抵消。
1引言
随着我国经济体制改革的逐步深入,建筑市场逐步走向规范与完善。2004年11月11日,中国正式加入WTO满3周年了,这意味着中国加入世贸组织后的3年保护过渡期结束,2004年12月11日起建筑市场全面对外开放,中资、外资企业都将享受“国民待遇”。全球经济一体化是世界经济发展不可逆转的趋势,逐步对我国国民经济主要支柱的建筑业产生了重大影响,给国内建筑施工企业带来了较大的冲击,另外,市场经济的一个主要特征就是它的法律强制性,因此在建筑领域逐渐出台了《合同法》、《招投标法》、《建筑法》等以合同为主要内容的法律。合同是联系各合同主体的纽带,任何一方违反合同,必然要受法律的制裁,从建筑市场总体情况来看,目前建筑市场竞争激烈,建筑企业利润减少,合同的风险加大。只有重视合同,重视合同管理,才能有效的降低工程风险,增加企业利润。
2施工企业合同管理的现状
我国加入WTO后,施工企业与国际交往逐渐频繁,到国外承包的工程及在国内承包的国际投资项目也越来越多。严格的合同管理是这些国际工程的惯例,一般都严格使用FIDIC合同条件。
就目前国内施工企业合同管理的现状而言,主要存在以下几点问题:
(1)缺乏完全法制化的社会环境。建筑和合同法律体系不够完善,部分法律条文不够严谨,有空子可钻。另外,有法不依、执法不严的现象仍然存在。
(2)缺乏规范化的市场环境。业主利用买方市场的优势地位,提出苛刻的合同条件,施工单位为了生存不得不接受。业主在履行合同过程中随意性太强,存在不按合同、不按规则和惯例办事的现象。
(3)施工企业的合同法律意识和合同管理水平跟不上形势的发展。一般来说,施工企业管理层对投标、签约工作还比较重视,但合同履行过程中的监督、检查、统计、考核、奖惩还缺乏有效的措施和方法。
(4)合同管理人才缺乏,对合同管理人才培养不够重视。我国的合同管理起步较晚,合同管理人才缺乏。另外,由于外部环境不规范的因素太多,企业内部还没有形成重合同的意识和重视合同管理人才培养的环境。
在建筑市场上,不慎签订的一个合同就有可能给企业造成重大损失甚至面临破产的窘境,因此,施工企业必须加强合同管理,以提高企业的生存能力和抗风险能力。
3加强合同管理的几点建议
3.1树立合同观念,加强合同意识
企业要对管理人员加强法制教育,特别是企业负责人、项目负责人、合同管理人员,不但要学习《建筑法》,更要学习《招标投标法》、《合同法》,使他们在工程项目管理中处处以合同为依据,以合同管理为中心,只有这样,才能按合同办事,才能拿起法律的武器维护自身的合法权益。在国际工程中,合同管理更是项目管理的核心,尤其对承包商来讲,可以说其合同管理直接关系到项目实施是否顺利,自身的利益能否得到保护。
3.2设立合同管理机构、培养合同管理人才
一个合理的合同管理机构,以及对合同管理部门的权责及与其它职能部门之间的界面的合理界定,是合同管理成功与否的关键;合同管理人才,需要素质高、学习能力强、知识面广、责任心强,需进行在职培训,组织专题学习和讨论,学习的内容有《合同法》、建设工程施工合同示范文本、《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等;建立有效交流渠道,以达到互相促进、互补不足的目的,明确合同管理人员的责权利,建立完善岗位竞争机制和奖惩机制,以机制促进人,
3.3建立和完善企业的合同管理体系及合同管理制度
施工企业就合同管理全过程的每个环节建立和健全具体的可操作制度没,这些环节应包括:介绍信的开具、信息的跟踪、合同的草拟、洽谈、评审、用印、交底、责任分解、履约跟踪、变更、索赔、违约、解除、终止等。使合同管理有章可循,规范合同签订程序,减少失误。
3.4建立合同管理信息系统
信息是合同管理的窗口。为了能及时掌握合同的实施情况,合同文件、变更记录、补充协议、会议纪要、各方的来往函件等文件要及时传递给合同管理人员,在信息技术高速发展的今天,合同管理应建立在信息管理的基础上,施工企业要充分利用网络的优势进行合同管理,可以建立局域网,信息网站等。
4总结
合同管理是一项高智能的工作,是一个复杂的体系,是项目管理的核心。面对我国建筑领域市场化的推进以及我国建筑业国际化的趋势,没有有效的合同管理,就不能实行有效的工程项目管理,就不能顺利的完成工程预期目标,施工企业必须加强合同意识,只有合同管理规范化,才能在激烈的市场竞争中生存和发展。
参考文献
[1]金芳,工程量清单计价模式下施工企业的策略研究[D].武汉理工大学硕士论文,2005.
【内容提要】现代行政法治的发展，服务行政观念的确立，为非权力行政方式开拓了广阔的发展空 间，契约行政应运而生，以其灵活性、民主性、高效性而倍受世界各国推崇。我国在八 十年代以后的行政管理实践中也逐步引入了这一机制。本文通过对国外三种不同类型行 政合同制度的比较研究，以求结出可供我们借鉴与吸收的合理成分，为构建我国行政合 同制度找到适宜的切入点。【摘要题】比较法学【论文关键词】行政合同/制度/比较研究 【正文】 行政合同在西方发达国家早已成为一项较为成熟的制度。统观世界各国的行政合同制 度，大致可分为三种类型：第一种是英美法系国家以普通法为本位的政府合同；第二种 是法国以行政为本位的行政合同；第三种是德国以合同为本位的行政合同。(注：应松 年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1998年版，第251页。)除此之外，其他 一些国家和地区的行政合同制度，基本上以此三种模式的合同制度为框架，通过借鉴和 吸收其有益的合理成份，并揉和自身国家行政合同的某些特色而发展起来。 一、英美法系国家以普通法为本位的政府合同制度 英美作为典型的普通法系国家，素有公私法不分的法律传统，在这两个国家的行政法 中，并没有出现过行政合同的概念，行政合同表现为以普通法为本位的政府合同。同私 人合同一并适用普通法规则。 但是在具有公共性质的政府合同中，政府机关双重身份地位的特性，在完全适用普通 法上关于私人合同的规则时遇到了很多的困难。为了在法律上解决现代政府合同所遇到 的问题，通过议会(国会)立法和法院判例在实践中又逐步发展了一些专门适用于政府合 同的特殊法律规则。在英国，关于政府合同的基本法律规则主要有三个方面：一是以19 47年颁布实施的《王权诉讼法》为基础的平等契约责任基本规则；二是契约不能束缚行 政机关自由裁量权行使的特殊规则以及1974年工会和劳动关系法的英王雇用契约规则； 三是除以上这些规则以外，地方政府所制定的法规、公共部门如财政部所颁布的规章以 及政府部门对某些契约规定的标准格式或标准条款的规定，也成为行政机关订立契约所 必须遵守的次一等级的规则。(注：王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社198 7年版，第224—227页，233—240页。)美国对于政府合同的规范也是将普通合同法和联 邦政府关于政府合同的一些成文形式的专门法律规定结合起来。大概亦可将其归结为三 个方面：一是美国宪法第1条第10款的规定为公共契约提供了最具基本性的规定；二是 以判例和成文法组成的普通合同法体系；三是有关政府采购合同的专门立法。(注：该 款规定，无论任何州都不得行使行政权力制定剥夺公权的法律、追溯既往的法律和损害 契约义务的法律。) 在政府合同的缔结方面，英美均实行实际授权制原则。在美国，缔结政府合同的权力 属于各机关内专门负责缔约活动的契约官，《联邦采购规则》规定，只有契约官能够代 表政府缔结和签署契约；契约官只有在其获有授权范围内的缔约活动才对政府产生拘束 力，根本没有缔约授权或超越授权的，对政府不发生拘束力，其风险由相对方自行负担 ；除非无权行为被合同申诉委员会或法院解释为“默示授权”或者经有权官员“认 可授权”方产生拘束政府的后果。同时美国政府合同发展了私法上的所谓“缔约道德” 理论，用列举的方式规定了缔结政府合同的三类禁止事项，可能影响政府公正决策的“ 不当商业惯例”；政府或公务员与合同商的不当利益交换；妨碍或限制竞争的行为。( 注：王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第1102页。)英国越权无效 原则同样适用政府机关缔结政府合同权限的行使，认为：除英王在普通法上具有签订一 切契约的权力和契约的相对人不受限制外，其他法定的机构例如地方政府和公法人只能 在自己的权限范围内签订契约；中央各部在不代表英王行使权力而是行使法律直接给予 的权力时，也只能在权限范围内签订契约，否则无效。(注：王名扬：《英国行政法》 ，中国政法大学出版社1987年版，第224页。) 统观英美等普通法系国家的政府合同制度，以普通法为本位，同时适用判例法和专门 法所创设的特殊规则；合同双方当事人地位平等，公共利益和私人利益受司法平等保护 ，行政主体往 往不享有单方特权但却受到较为严格的程序规制，在法律特别授权情况下 方可享有某种特权；政府签订合同受到自身法定权限范围的严格限制，越权签约通常无 效，无效后相对方当事人自负其责；因政府合同发生争议时，通常由普通法院依民事诉 讼程序予以解决，在法律有规定时亦可选择行政法上的救济途径。 二、法国以行政为本位的行政合同制度 法国受公私法划分理论的影响，公共利益优先观念根深蒂固，立足公法因素角度，确 立了其以行政为本位的行政合同制度模式，行政性较强，合意性不足，是法国行政合同 制度总体上的一个主要特征。作为执行政府计划的一种合同政策，行政合同被广泛应用 于经济发展、资源开发、科研、教育以及其他社会事项等诸多领域，但最为主要的是法 国的公共工程领域。 在法国，行政合同适用公法规则，受行政法院管辖，但“法国没有一部法律规定行政 合同的意义”，(注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第186 页。)关于行政合同的基本规则大多依靠行政法院的判例来加以明确。通过判例形式， 法国行政法院创设了一整套完整的适用于行政合同制度的法律规则。判例规则主要由两 部分组成：一是最高行政法院创设的判例规则；二是权限争议法庭在认定合同性质归属 问题时针对行政合同而创设的判例规则。除判例法外，法国一些成文法也构成了行政合 同法律体系的重要组成部分。这些成文法主要包括两类：一类是从司法程序上规定行政 合同属于最高行政法院管辖的法律，主要有1906年6月11日关于国家或者殖民地达成的 供应合同的法律，共和八年雨月28日关于公共工程合同的法律，1793年9月26日和1890 年7月17日关于公共债务的法律；另一类是综合性的规定行政合同的法律，主要是1964 年公布的《公合同法典》，该法典的一个重要组成部分就是行政合同。 在行政合同缔结方面，对于允许适用行政合同的行政事项，大多数由行政机关根据实 际情况，例如供应合同、运输合同、雇佣合同既可以是行政合同又可以是民事合同；但 法律强制性规定使用行政合同的事项，如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公务 特许合同、独占使用共用公产合同、出卖国有不动产合同等，必须缔结行政合同，行政 机关对此无自由裁量的权力。同时，在缔结权限上行政机关必须在其自身权限范围内签 订合同，否则无效，并应对善意的相对方当事人负损害赔偿责任。对于越权签约导致无 效后的合同外赔偿责任问题，法国的作法显然要优于英美法系国家的相对方自负其责的 规定，由行政主体负赔偿责任，有利于促使行政主体依法签约和保护相对方合同当事人 的利益。另外，在法国还存在有强制缔结的行政合同，如电力供应合同。 与英美国家相比，价值取向上注重公共利益保护的法国行政合同，视行政性为行政合 同的第一内在属性，先有行政，后有合同，行政合同中的合同性相对于行政性而言永远 是从属性的。表现在法律上，就是行政机关享有法定的单方特权，这种特权的行使无须 向行政法院申请判决，更无须同相对方协商，只需建立在行政机关对于“公共利益需要 ”的主观判断上，而对政府的“公益判断权”所可能产生的危害性，只靠经济利益平衡 原则下损失补偿及事后的司法审查来加以防范。笔者认为，把社会公共利益的认定权和 保护权授予同为一方当事人的政府而不加以严格的规范控制，是很不合理且极其危险的 。构建我国行政合同制度时，对于如何处理好这一问题，很是值得我们深思，而德国的 行政合同制度似乎对此作了较为圆满的回答。 三、德国以合同为本位的行政合同制度 同为大陆法系的德国和法国一样，受传统上公私法划分理论的影响，强调行政合同中 的公法因素，因行政合同引起的争议也由行政法院管辖。但与法国相比，德国的行政合 同制度对法国有借鉴，更有发展，以合同而不是以行政为本位，强调双方当事人地位的 平等，对公共利益和个人利益实行同等法律保护，强调行政主体享有有限的单方特权， 并要受到严格的行政程序规制，以及援用民事法规则适用行政合同案件的规定，既符合 合同的本质，同时也符合现代契约行政的民主精神。 德国行政合同立法的成文化可说是其行政合同制度的一大特色。19 76年制定的《联邦 行政程序法》占据着德国行政合同制度的法律基础地位。在行政合同适用《联邦行政程 序法》时，以《联邦行政程序法》关于行政合同专章规定为主，关于行政行为的规定为 辅。(注：与中国和法国的理论不同，德国把行政合同视为行政行为以外的行为，即与 行政行为相并列的管理手段。)行政程序法第54—61条关于行政合同的规定，限于对行 政合同某些最为基本方面的原则性规范，相对于行政合同对法律规则的需要来说，还很 不足。为此，该法第62条规定：对第54条至61条没有规定的事项，可以适用本法的其他 规定，还可以补充适用德国民法典的相应规定。除《联邦行政程序法》、《德国民法典 》以外，为该法第61条所涉及到的1953年《行政执行法》、1960年的《行政法院法》以 及《德国法官法》中关于执行、管辖等方面的规定也适用于行政合同案件。 以合同为本位的德国行政合同，其合同性集中体现在行政合同的履行过程中。对于因 缔约后合同关系发生重要变更，导致行政合同不能履行或不便履行时，德国在此的做法 显示出它的独特优异之处。它既没有严格地追随英美国家所适用的“无效说”，也没有 采纳法国“不可预见理论”的做法。德国的作法是：由双方当事人协商变更或单方解除 行政合同；或者行政主体方当事人为了预防和免除公共利益遭受重大损失而单方面解除 合同。后一种方式实际是对行政主体单方特权(解除合同)的赋予和肯定，这似乎与法国 作法无异，但前一种方式——合意变更或解除的在先规定，又在很大程度上弱化了后一 特权方式行使所可能带来的消极性后果对相对方当事人利益不利的影响。这种作法比起 英美式的无效，法国式的特权强制更为周全地保护平衡了合同双方当事人的利益，对我 国行政合同制度之构建，大有借鉴意义。 四、对三种不同类型行政合同制度的评析 通过以上对于各国行政合同制度较为深入的剖析，笔者认为，由于受法律传统差异的 影响，英美法系的政府合同制度同大陆法系的法德国家的行政合同制度之间存在有很大 的差异，即使是同为大陆法系的法德两国行政合同制度也并非完全相同，而在行政合同 制度的某些具体方面各自呈现出不同的特色。 英美两国的普通法传统，即公私法不分，相应地其对政府合同也就没有进行专门的立 法加以规范，而是准用普通法规则，并辅之以某些特殊判例规则，坚持平等保护公共利 益和私人利益的价值取向，强调双方地位平等，适用民事诉讼程序来解决政府合同争议 。法德国家有公私法划分传统，行政合同作为公法行为自然适用公法，相应的法德两国 一般均针对行政合同进行专门立法，公私契约分别适用不同的规则，行政合同争议适用 行政诉讼程序由专门的行政法院管辖。但需要注意的是，法国通常拒绝适用私法规则作 补充，而德国则认可适度援用私法规则。英美国家有“遵守先例”的法律传统，其立法 多以判例形式表述，所以英美两国判例往往成为政府合同立法的主要方式，但是，近年 来由于议会(国会)通过立法干预社会生活的范围逐渐扩大，因此在政府合同立法中出现 了判例法和成文法并重的倾向；法德两国有成文法的法律传统，立法多以成文法表现， 相应地其行政合同制度方面的立法大多为成文法，但是法国行政合同立法的成熟性却恰 恰因最高行政法院历史上的特殊地位和作用表现为通过判例创造了一整套的关于行政合 同的法律规则和法律制度，判例法脱颖而上，成文法只好屈尊次位。英美国家有重程序 的法律传统，视程序正义为法治的关键所在，因而对政府合同的规范多从程序方面入手 ，严格限制政府机关的缔约权限，强调“越权无效”，课以政府机关单方程序性义务并 强化司法审查对于相对方当事人权益的保护功能。法德国家素有“重实体，轻程序”的 法律传统，所以其立法对行政合同的规范往往多以合同双方当事人的权利义务为重，法 国的表现尤为明显，以判例形式确认了行政机关享有“当然性”的监督、指挥、变更、 中止、解除、制裁等单方性特权，而一向以重实体轻程序著称的德国却作法迥异，在其 行政程序法中设专章对行政合同加以详尽规定，注重从程序角度对行政合同进行规范和 控制成为了德国行政合同制度的一大创造，并为世界上许多国家和地区所仿效，如瑞典 、葡萄牙、我国台湾及澳门地区。 总体而言英美国家的政府合同制度，不失普通法的传统同时又富有时代精神，对于政 府合同制度的规范，多以成文法形式公布，系统、明确、规范，易于了解、研究和借鉴 。但长期以来，我国缺乏现代意义上的自然法思想传统，重实体、轻程序，不承认判例 法的效用，适用专门法庭的行政诉讼制度，这些似乎均与英美式的政府合同制度极不相 称。我国目前现有的行政合同理论主要是借鉴法国行政合同理论的产物，但法国行政合 同制度刚强有余，柔韧不足，不利于保护相对方当事人利益及充分发挥其签约积极性。 德国的行政合同制度刚柔并济，兼顾公共利益和私人利益，同时又不失对公共利益适度 优先性地有效保护，似乎更为有利于体现民主精神，实现行政高效。
改革开放以来,我国保险业以年平均30%以上的速度高速增长,成为国民经济中发展最快的行业之一。2005年,全年保费总收入为4927亿元,保险业在促进国民经济发展、提高人民生活水平方面发挥着越来越重要作用。但由于我国保险发展起步晚,保险法制、政府监管和保险公司经营管理还不成熟,居民的保险知识有限,保险纠纷在居民消费纠纷中的比例不断上升。据中国保险监督管理委员会统计,2005年上半年,全国保险监管系统共处理来信来访4484件,全部投诉中共提出事项2898件,其中反映保险合同纠纷的1435件,占5成左右,是投诉最多的事项。保险合同纠纷的大量涌现,既不利于保险功能的充分发挥,也不利于维护保险公司的信誉和形象,甚至会危及到保险业的持续发展。因此,保险监管部门、保险经营机构必须及时妥善解决保险合同纠纷问题。
一、保险合同纠纷成因
(一)保险展业不规范。保险人销售模式是中国保险市场最主要展业方式。据保监会统计显示,截至2005年底,保险营销员队伍146万人,保险兼业机构12万多家,通过保险中介渠道(包括兼业和营销员)实现的保费收入约占全国总保费收入的68%。由于保险业在我国起步较晚,大多数百姓保险知识比较薄弱,因此,保险人的意见就尤为重要。但是,一方面,一些保险业务员业务素质不高;另一方面,在利益驱动下,部分业务员以模糊性、欺诈性描述,或者利用足以导致客户对保险形成错误理解的宣传材料,诱导客户购买保险;与此同时,保险公司内控制度不完善,管理不严谨,对保险人的违规行为缺乏有效的监督和控制。这些最终导致保险人在展业过程中服务不到位,甚至违规操作,为保险合同纠纷埋下隐患。
(二)保险公司经营管理不成熟。一是保险公司重展业,轻承保,再加上业务人员的素质参差不齐,缺少或不具备对承保标的内在价值、技术状态、风险特征,风险控制方法等的了解,往往存在不验标的、盲目承保、超额承保,基本要素不全、标的财产无明细,保险起讫日期不准、特约不清、签字不全等问题,一旦出险极易造成纠纷。二是理赔服务不到位,在理赔过程中,保险公司理赔不主动,不及时,随意性强,“错赔、烂赔、惜赔、不合理拒赔”的现象时有发生,成为保险合同纠纷最集中体现的环节。
(三)保险合同条款制定不合理。一是保险条款术语太多、晦涩、内容冗长,难以理解,很难使投保人能够完全理解。二是格式条款安排不合理、不完善。保险合同相关内容分散在不同地方约定,而不是集中在一起表述,容易误导投保人。三是权利义务不对等,现行保险条款制定标准和原则过多地倾向于对保险人的保护,对被保险人的权益缺乏足够重视。
(四)客户对保险合同不了解。保险的专业性比较强,而我国由于保险发展的时间较短,保险知识的普及率很低,公众对保险的认识程度受限,对保险基本原理的不了解,自然对保险的认识产生许多偏差,对保险公司的很多合理合法的做法也就不理解,甚至还有部分的人抱着投机的目的投保。同时,大多数客户不细读保险合同的条款细节,对自己应享有的权利和履行的义务不清楚、不明确,这些都直接或间接导致了保险纠纷。
(五)保险法制不完善。虽然我国在1995年颁布了《保险法》(2002年进行了修订),其后公布了《保险人管理规定》、《保险纪纪人管理规定》、《保险公司管理规定》,但仍然未形成完整保险法律法规体系;没有《保险法》实施细则;管理规定不完备;《保险法》随着时间的推移,有些内容在陈旧,从而使保险法律法规体系不完善,不利于规范保险行为。
(六)保险合同纠纷解决机制不健全。在我国,保险行业至今尚未出台明确统一的行业标准,发生保险合同纠纷后,消费者在无法通过协商与保险公司达成一致的情况下,只能采取向保险行业协会及监管部门投诉、申请仲裁或进行法律诉讼,或者向媒体和消费者协会反映。由于保险行业协会力量薄弱,保监会不负责裁定合同纠纷,而仲裁或诉讼又较为复杂。在上述途径无法有效维权的情况下,消费者可能长期持续向监管部门上访,或者将矛盾扩展到业外,向媒体或者消费者协会反映,使保险公司被频频曝光,对保险行业的公信力和社会形象造成严重损害。
二、减少保险合同纠纷的建议
(一)加强保险人教育和管理。一是严格按照保险人要求选人和增员,注重道德品质的考察,吸收有一定专业素质和良好职业道德的人。二是加强对保险人教育和培训,提高其文化、业务素质和职业道德。三是加强对保险人的管理,杜绝误导、诈骗行为的发生。四是建立保险人信用评级体系,并制定相应奖惩措施,从利益上引导其规范展业。
(二)改善保险公司承保和理赔服务。一是严格履行承保程序和手续,理顺和完善签发保险单的程序和建立承保的内部手续制度,严格审查投保单,重视保前实地调查及风险评估,分类进行承保。二是改进保险理赔服务,推进保险理赔的专业化和标准化,建立专业知识过硬的理赔队伍,保证理赔的公平、合理和准确;提高保险理赔时效,简化理赔程序,减少理赔时间;提供人性化服务,在理赔过程中,对客户进行心理慰藉,提供专业帮助和指导,增加理赔的透明度,与客户耐心解释和沟通,提升客户对理赔的满意度,以减少和化解保险纠纷。
(三)推行保险合同条款的通俗化和标准化。中国保监会出台的《推进人身保险条款通俗化工作指导意见》,该指导意见要求:寿险公司制定人身保险条款时,应在符合有关法律法规的前提下,使人身保险条款语言流畅、语句通顺、文字浅显易懂、内容完整,便于消费者理解产品特点,并根据自身需要选择适当的产品;应从方便消费者理解的角度出发,合理安排人身保险条款顺序、设计版面、格式及字体,并通过增加目录、索引、提示等,方便消费者阅读;应尽量减少生僻术语的使用,对于必须使用的专业术语,应在条款释义中以浅显的非专业语言进行解释,等等。该《指导意见》诸多内容其实对财产保险公司也同样适用。条款通俗化之后,客户比较容易读懂条款,就可以与保险业务员或人平等地对话,充分地交流,既有助于推动保险产品销售,也必将减少误导现象和纠纷的产生。
(四)完善保险立法和司法解释。保险法律法规和司法解释是处理保险合同纠纷的法律依据。鉴于《保险法》中存在一定缺陷,目前应着手做好《保险法》第二次修改的前期准备工作。从这几年的实践看,《保险合同法》部分存在的问题并不少,尽快出台《保险合同法》的司法解释,对于关系到被保险人索赔权方面的内容,应尽可能地作出较为详细的原则性规定;对于关系到保险人说明义务等方面的内容,应规定具体的说明方式,明确保证条款的效力。通过完善保险立法和司法解释,达到规范保险合同双方当事人权利和义务的根本目的,以避免保险纠纷,提升保险公司的诚信度和美誉度,促进保险市场的良性健康发展。
(五)加强保险中介监管和行业自律。一是加强日常监管,进一步规范保险中介市场秩序,加强打击保险中介市场出现的欺诈、误导等严重违法违规行为,促进保险中介市场健康有序发展。推动保险中介监管信息系统建设进一步完善,完成《保险营销员管理办法》制订,修订《保险兼业机构管理规定》。二是完善行业自律,逐步健全中国保险的行业自律组织,制定保险行业自律组织的各种章程和制度,监督各保险公司和保险中介人的经营行为,并及时纠正其违规现象。
(六)健全保险合同纠纷解决机制。中国保监会吴定富主席在全国保险工作会议的报告中指出,要探索建立保险合同纠纷处理机制,为被保险人提供简便的纠纷调解服务。保监会已确定上海、安徽、山东为保险业合同纠纷调解的试点省市。设立专门的保险纠纷裁决机构,逐步建立保险业行业标准,及时对保险公司的不规范经营行为进行警示和纠正,发挥裁决人员的专业水平,在保险行业内部增加解决合同纠纷的有效途径,有利于合同纠纷得到合理及时解决,节约社会成本,有利于树立保险业自身形象,维护行业公信力,有利于协调解决各保险公司在业务操作中的随意性,发挥社会力量,逐步推动建立行业标准,提供行业规范,为减少合同纠纷的大量发生提供制度保障。
参考文献:
[1]聂勇.保险合同涉诉问题研究[J].保险研究,2005,(7).
[2]葛翎.保险合同纠纷裁决机制的建立[J].保险研究,2005,(4).
[3]王正蜂.关于修改《保险法》的建议[J].上海保险,2005,(1).
引言
物业管理，又称物业服务或物业管理服务，概括而言，系指“为维持区分所有建筑物之物理机能，并充分发挥其社会的、经济的机能，而对之所为的一切经营活动。”[①]它有广义与狭义之分。广义的物业管理，是指业主对物业依法进行的自治管理和物业业主选聘、委托其他主体管理的结合，包括自主管理和委托管理两种形态。其中委托管理又分为委托一般主体（自然人或组织）管理和委托专业物业管理公司管理两种。狭义的物业服务，仅指委托管理的后一种情形，即物业小区的业主通过与专业物业管理企业签订物业服务合同对其物业所进行的维护和管理。现代意义的物业管理一词仅指狭义物业管理，[②]本文如无特别说明，也在此意义上使用该概念。
在物业管理中，业主与物业公司之间存在的法律关系以物业管理合同（实践中也称物业服务合同或物业合同等）为表现形态。在我国，随着物业管理业的兴起，各种因物业管理合同而引起的纠纷随之出现并不断增多，统计资料表明[③]，人民法院受理的物业合同纠纷案件近3年来增长了8﹒78倍，并仍以年20%的速度增长，其中在2005年广东省发生的重大中，因物业管理纠纷引起的占12%，物业合同纠纷引发的民事纠纷已经成为目前社会热点问题之一。
然而，人们发现，物业服务合同不仅在合同主体、客体、效力等方面与传统私法上的合同存在诸多差异，甚至有违传统合同理论的合同相对性原则和合同自由原则等基本原则，与传统合同法理论明显相悖。学者指出，契约类型的判断，是解决契约法律问题的首要步骤。[④]由于对物业服务合同的性质存在不同认识，导致实践中对物业合同纠纷案件适用法律的各行其是，这既违背了法治的统一性要求，也对我国现代物业管理行业的发展和和谐社会的建设带来不利影响。物业服务合同是公法上的合同还是私法上的合同吗？如果是私法合同，它属于哪一类民事合同？在物业管理服务中，物业公司与业主之间存在哪些法律关系？物业公司行使的物业管理权的权利来源是什么？对这些问题的回答，都涉及到对物业管理合同性质的准确定位。本文试就物业管理合同的性质问题加以探讨，以期对物业管理合同的法律适用有所裨益。
一
首先考察第一层次的问题，物业服务合同是行政契约还是私法上契约？
契约本为民法所特有的内容，行政契约作为一项行政制度能否从民法中独立出来，各国学者尚有不同的见解。一般认为，行政契约是指行政机关之间、行政机关与公民或法人之间，为实现国家行政管理的目标而依法签订的协议。行政契约的法律特征在于，合同的一方必须是行政机关，行政合同的成立是基于双方业已存在的管理与被管理的不平等关系，签订行政合同的目的在于实现行政管理和公共利益的目标，而且在行政契约的履行、变更或解除中，行政机关享有优先权，关于行政契约的纠纷也要通过行政诉讼的方式解决。
有学者指出，物业服务合同不是私法上的合同，或者至少不是纯私法上的合同，其理由：（1）从物业管理合同的名称就可以看到，双方存在着管理与被管理的关系，双方法律地位不平等；（2）物业管理关系既涉及公权关系，也涉及私权关系，体现公私权关系的混合特征。物业服务的内容非纯民事活动，涉及对人的管理和公共秩序（城市管理）的维护，属社会公共管理（治安、民政）等行政事务和公共利益；（3）在物业管理中，国家意志占主导地位，合同主要条款内容排除当事人意思自治，如服务价格的确定、合同内容的备案审查、前期物业管理合同对业主自动适用的效力等；（4）物业合同对合同主体的限制也排除当事人的意思自治，如关于小区业主大会和业主委员会的成立，一个物业小区只允许一家物业公司从业；（5）合同效力的强制性和广泛性，如不受签约主体限制、排除合同相对性规则，其效力自动适用购买小区物业的业主及其共同居住人甚至出入小区的人，并排除个体业主的合同解除权等。众所周知，当事人主体地位平等、意思自治、合同自由为私权合同的基本特征，而物业服务合同所具有的上述特征，使其超越了私法的调整范畴。[⑤]笔者认为，上述观点值得商榷：
第一、物业服务合同在我国长期被称为物业管理合同，但“物业管理合同”这一名称本身就表明双方存在管理与被管理关系呢？答案显然是否定的。“管理”一词虽广泛见诸于公法，但并非公法上的专利，“管理”同时也为私法制度所确认，如无因管理、失踪人的财产管理、破产财产管理等等，所以，仅仅从合同名称上望文生义站不住脚。
第二、对人的管理非民法调整的范畴？这一命题也很难成立。要回答这一问题，首先必须对物业管理的内容进行界定。物业管理行为涉及对物的管理和对人的管理这两大方面。所谓对物的管理，系指“对建筑物、基地及附属设施之保存、改良、利用乃至处分等所为之物理的管理”，主要表现为对建筑物及其附属设施、设备和相关场地进行的维护、保养、修缮等行为，防止发生坏损，以保持物业的正常使用功能和小区环境的整洁美观，譬如电梯安全检查、自来水水箱清洗、日常生活垃圾清运等等。所谓对人的管理，系指“对区分所有权人群居生活关系所为之社区管理”.[⑥]“其对象不以居住于区分所有建筑物上之区分所有权人的行为为限，凡出入区分所有建筑物之人的行为，均应纳入。”[⑦]管理的内容为监督业主（含非业主使用人，下同）对物业的专有部分或共用部分的使用方式，制止危害整体利益或妨害他人使用的不当行为。具体而言，主要是对建筑物不当毁损行为的管理、对建筑物不当使用行为之管理及对生活妨害行为的管理，譬如查验居住小区出入人员的证件、维持小区治安秩序、制止业主的滥搭滥建行为等等。对人的管理又可细分为对业主的管理和对其它人的管理两种情形。
在上述两类物业管理行为当中，对物的管理基本上是一种维护和保护行为，并不带有所谓“管理”的色彩，体现为一种人对物的关系，只有后者才存在管理行为所作用的对象——人，但这种对人的管理，是否属于行政管理意义上的“管理”呢？
笔者认为，物业管理行为中所涉及的对人的管理，其性质不属于行政管理意义上的“管理”，其本质是业主行使物业所有权的延伸，仍应受私法的调整。上文已论及，物业管理分为自治管理和委托管理两大类，为了能说清楚这个问题，让我们先从自治管理这种管理类型谈起。
在自治管理中，物业管理也涉及到对人的管理等内容，但相信没有人会说业主这种自治“管理”属于行政管理的范畴。自治管理中对人的管理同样也分为对业主的管理和对其他人的管理两种情形。其中，对业主的管理表现形式为业主之间的自律“管理”，这种管理与其说是“管理”，倒不如说是业主出于共同生活的需要而进行的自我约束更为恰当，该类“管理”行为之目的其实在于约束物业权利人的使用行为，即对个别业主的不当使用方式予以制止，以确保物业的整体利用秩序，这种“管理”的法律基础是民法关于共有和相邻关系的法律规范。而对其他人的“管理”即对出入物业小区的其他人的管理，其本质上应属于一种排除物上妨害的行为，是物业所有权人（业主）行使物业所有权的一种具体方式，根据所有权本质上乃是所有人对于所有物为全面支配的权利的原理，[⑧]管理也当然包涵在支配当中。因此，对其他人的所谓“管理”，其法律基础仍然是民法关于所有权不受侵犯的法律规范，是业主对物业享有所有权的必然结果与表现形式，亦即物业归谁所有，谁就是有权管理的主体。因而，自治管理场合的物业管理本质上是一种民事行为，是私法上的行为，当无疑义。
而在委托管理场合下，业主只不过是把其本身所拥有的这种权利移转给物业公司来行使，物业公司所拥有的对人的管理权既非其所固有，也无法律法规的授权或其它国家机关的委托，而是从业主那里受让渡而来。物业公司必须通过订立物业合同的途径，才能获得对他人物业进行管理的资格，享有物业管理权。虽然从形式上看物业公司有权要求业主履行某种义务或禁止业主为某种行为，比如说要求业主定点倾倒垃圾，制止业主在公共走道上堆放杂物以及对进出小区人员进行查验盘问等，似乎物业公司拥有一种类似于行政管理的权力，而事实上，这种管理权仍源自业主（业主自治机构）的授权，是在业主自治机构的授权和同意下，由物业公司来代表整体业主的意志实施管理活动，其目的仍在于维护业主自身的利益，此相当于业主的一种自我约束行为，仍然属于业主对物业所有权的一种行使方式。因此，物业公司与业主之间的这种所谓管理、被管理关系不具有行政管理性质，其本质仍然是一种民事行为，是私法上的行为。
第三、物业管理合同的内容是否排除当事人的意思自治？笔者认为，《物业管理条例》和《物业服务收费管理办法》等虽然对物业管理有较多的限制诸如前期物业管理合同的强制效力、业主委员会的代表权、管理公约自动成为合同内容、物业服务价格的确定、排除个体业主的合同解除权、一个小区只允许一个物业公司从业等强制性条款，体现了较浓的国家干预的色彩，但这主要是居于对物业管理服务活动的特殊性考量，即为解决物业管理活动的公共服务性与众多业主个体分散性和意志多样性的矛盾在立法上作的特殊规制，并非限制当事人的合同自由。物业合同效力的强制性和广泛性也居于同样的政策考量。
第四、从契约的主体看，公权契约立约人中必须有一方为行政主体或被授予行政权力的团体，且缔约的目的是为了执行公务。而物业管理合同并不具有这些特征。
综上，物业服务合同虽然具有部分公法色彩和比较鲜明的独特个性，但它仍然是私法上的合同，应当由私法来调整。
二
物业合同既是私法合同，那么第二个需要解决的问题就是如何给它定性，它是典型契约还是非典型契约？如果是典型契约，属于哪一类契约？对这一问题的探讨，笔者并非出于理论的偏好，更源于实务的需要。
对契约的定性，在大陆法系成文法典国家具有举足轻重的地位。立法者在债法体系的建构上，无不在其所认识的契约类型中，选择若干认为有规范必要的契约类型，分别规定于债编各论中。[⑨]我国台湾学者王泽鉴先生对典型契约与非典型契约的区分及其实益曾作过精辟的分析。与物权法定主义不同，对债权契约，基于契约自由原则，当事人在不违反法律强制规定或公序良俗的范围内，得订定任何内容的债权契约。民法对债权契约中不采类型强制原则，但立法者对于若干日常生活上常见的契约类型，以法律明文规范，并赋予一定名称，学说上称为典型契约或有名合同。非典型契约，也称无名合同，是指法律未对其类型加以规定且未赋予其特定名称的契约。典型契约与非典型契约的区分是根据各国在契约立法时对契约类型是否作明确规定所作的一种立法分类。有名合同并非因其“有名气”，而是因其在日常社会经济生活中被经常使用且具有区别于其它合同类型个性特质，而被立法者赋予一定名称的契约类型；无名合同则因其非属常用合同或因其不具有典型性而未被立法者类型化的契约类型。
对于物业服务合同在我国契约法中的分类，理论与实务界可以用众说纷纭、莫衷一是来形容，归纳起来，代表性的观点主要有：第一种观点，认为物业管理合同属于委托合同之一种，在物业服务合同关系中，业主处于委托人的地位，而物业公司处于受托人的地位，物业公司受托处理的委托事务就是物业管理。在物业服务纠纷案件的审理中，法院对物业服务合同关系也习惯于将合同双方关系表述为“物管公司受业主委员会委托”。[⑩]第二种观点认为物业服务是完成工作（提供劳务）的合同，业主是物业服务的买者，是雇主，物业公司是劳务的提供者，是被雇用者，二者之间是雇佣关系，或是认为双方是承揽关系，是按照一方的具体要求完成特定工作的合同。[11]第三种观点认为，物业管理合同既不是现行法中所规定任一类型的有名合同，也不是一般所谓的无名合同，而是一种类型结合合同，属混合契约之一种；[12]或者认为，物业服务合同与委托合同、行纪合同一样，都是提供服务的合同，且都为信赖合同、诺成合同、双务合同，因此它是委托合同与行纪合同的复合合同。[13]第四种观点，物业服务合同在我国属于无名合同。
第一种观点值得商榷。首先，如果将物业服务合同的性质认定为委托合同，那么，按照委托合同的性质，委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果，归属于委托人，其结果将导致业主可能要为物管公司所进行的物业服务行为承担民事责任，这显然违背物业服务的目的与当事人的意愿；其次，《合同法》第399条明确规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但在物业公司的物业管理活动中，业主、业主委员会只有监督权，而没有干涉和指挥权。物业公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务；再次，委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础，无论是委托人选定受托人还是受托人接受委托都是基于对对方的了解和信任，当事人双方均享有任意终止权，可任意终止合同。《合同法》第410条明确规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”如果允许物业服务合同的任何一方随时任意地单方解除合同，这对物业管理行业发展的影响将是致命的，甚至给物业管理行业带来一种灾难。试想，只要双方的“信任”有所动摇，不问客观上是否有理由，可以随时、任意地行使解除权，这势必造成物业管理企业短期行为，小区管理极度不稳定，从根本上造成对全体业主利益的损害。因此，物管合同显然不会是委托合同，至少不是单纯的委托合同。
第二种观点也难以成立。第一，物业服务合同不同于承揽合同，虽然它揭示了承揽合同与物业服务合同的相似处，却忽略了二者的本质差异，即承揽合同的承揽人依合同完成特定工作后尚须交付工作成果，且其工作成果在交付前后还存在意外毁损灭失的风险负担问题，这与物业管理企业仅提供物业管理服务而不须交付工作成果，也不负担意外毁损灭失风险是决然不同的。第二，它也有别于雇佣合同，从物业管理的内容分析，物业公司在实施管理行为时有一定的独立性，也就是说物业公司在履行合同时不受业主的干涉，不象受雇人那样只是机械地服从，且提供劳务并不是物业管理合同的目的，只是进行物业管理的手段，而提供劳务则是雇佣合同的根本目的，同时，业主也并不能像雇主那样任意解除合同，所以物业管理合同不是雇佣合同。
第三种观点看似一定道理，但这种区分没有任何实益。正如前文所述，对契约的分类，是根据各国契约立法对契约所作的一种分类，而使各类典型契约能在契约法对号入座，要解决的是法律适用问题。立法除了有名契约外，就是无名契约，并不存在模糊交叉地带，非白即黑。虽然有学者认为，在有名契约与无名契约之间，还存在着一个中间地带，即介于有名契约与无名契约之间的“混合契约”或“复合契约”，但多数学者认为，这类契约事实上还是属于无名契约。而且，即使在承认所谓“混合（复合）契约”的学者中，在关于“混合（复合）契约”的法律适用上也是众说纷纭，争议很大，没有任何一说可以单独圆满解决混合契约的法律适用问题。[14]说它是一种“混合（复合）合同”，与说它是无名合同并无二致，既不能厘清理论上对物业合同的性质争议，更不能解决其法律适用，对实务无裨益。
笔者同意第四种观点，即物业合同属于无名合同，并且认为物业管理合同属于我国契约法中提供服务类合同，但它又不属于《合同法》分则中现有6种提供服务的合同中的任何一种。我国《合同法》分则共规定了15种典型契约，根据学理及《合同法》分则的编排次序，这15种典型契约又可从理论上分为5大类：转让财产所有权的合同、使用财产的合同、完成工作的合同、提供服务的合同、技术合同。其中，提供服务的合同包括运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同和居间合同6种有名合同。学者认为，提供服务的合同具有以下法律特征：第一、提供服务的合同的标的为一方向对方提供特定的劳务行为，而不是劳力行为所产生的工作成果。第二、提供服务的合同的债务人完成约定的劳动行为，合同即履行完毕，一般不涉及给付效果。第三、多数提供服务的合同是建立在相互信任的基础之上，提供服务的义务方必须亲自履行合同，具有较强的人身属性。第四，提供服务的合同通常不能适用实际履行原则。[15]一般认为，除《合同法》分则规定的6种提供服务的合同外，还有尚未被典型化的医疗合同、邮政合同、旅游合同、培训合同也属于提供服务的合同。物业合同是平等的民事主体之间所签订的就小区房屋及配套的设备设施和相关场地提供有偿服务的合同，其内容不仅有对全体业主的公共物业的管理和小区秩序的维护，还涉及到对业主个体相关财产的保管，以及对共有物业设施的购买、更换，对物管用房的妥善利用等，物业管理公司在很大程度上是以提供服务的形式进行的，它具备上述提供服务的合同的所有法律特征，但它与《合同法》规定的6种提供服务的合同和尚未被典型化的其它提供服务的合同中的每一种都有显著区别，很难使其在现行法中对号入座，因而是一种全新类型的提供服务的合同，在传统契约法分类中无法给它定性。
三
作为一种被千家万户广泛使用、个性鲜明的契约形态，物业服务合同在我国仍然处于非典型契约的地位，这不能不说是一件尴尬的事情，同时，这也是当前我国物业纠纷为何层出不穷并不断酿成的主因。
典型契约与非典型契约的区分，其意义在于：对于典型契约直接适用法律，非典型契约则适用类似性质的典型契约及一般契约的规则。[16]众所周知，一般契约规则即债法总则高度抽象，可操作性很差；而由于物业合同主体、内容及其权利义务等方面的复杂性和强烈个性，在民法学者对物业合同定性或类似性质的理解上都五花八门、各执一词难于统一时，作为基层法官在裁判物业合同纠纷那更会是“仁者见仁、智者见智”各自为政了，其后果只会是严重损害法律的严肃性和稳定性，破坏法治的统一和和谐社会秩序的建立。因此，只要物业合同处于无名合同的地位，无论适用哪一种合同的处理规则，都不符合物业合同当事人所追求的目的和社会公平正义的基本要求。
在大陆法系国家，各国一般根据本国的经济社会发展、法律文化传统和交易习惯等通过立法来规制典型契约。典型契约的一般标准是：第一、一般应是在本国、本地区或某一行业大量、普遍使用的合同类型；第二、具有明显的个性特征，即在合同主体、客体或合同内容上与其它契约类型有明显的区别特征；第三、需要通过用区别于债法总则的强行性规范、半强行规范或指导性规范等将其特征具体化；第四、一般是通过债法各论（分则）或单行立法作为其表现形式。台湾学者王泽鉴说：[17]法律不是凭空创设契约的类型，而是就已存在的生活事实，斟酌当事人的利益状态及各种冲突的可能性，加以规范。通常，民法系以给付义务为出发点，而设各种契约类型的。然而社会生活纷繁芜杂，千头万绪，交易活动亦频繁多变，法律终有照顾不周之处，此时当事人不得不在法定契约类型之外，另创新类型的契约，以满足不同的需要。按王泽鉴先生的分析，非典型合同主要由三种途径发展而来：有就特殊情况而特殊约定者；有因长期间之惯行，俨然具有习惯法效力者；有因应现代化交易需要，以定型化契约条款而创设的。而且，典型契约与非典型契约的区分并不是一成不变，由于各国的社会经济条件和法律习惯不同以及法律处于不断修改完善的动态中，在甲国的无名契约，在其它国家未必法律无名文；在此时为无名契约，未必永远藉藉无名。如在多数大陆法系国家为无名合同的射幸合同在法国民法上是有名合同；我国台湾地区在2005年5月5日修订民法债编时将原为无名合同的旅游、合会及人事保证等无名合同有名化。[18]
一般来说，大陆法系各国都是在民法典或债法典中对契约进行分类。但对不断涌现的新种类的合同，往往通过特别立法使其典型化，其原因一是为了保持民法典或债法典的相对稳定，二是基于该类合同的特殊性，不便在民事法典中进行规定。我国也采取这种做法，我国《合同法》分则部分共规定了15种典型合同，但担保合同、保险合同都是以单行法形式规定的典型合同。
我国《合同法》分则没有规定物业服务合同的类型。国务院于2003年6月8日颁布了《物业管理条例》，但该条例仅在第35条作了“业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。”的笼统规定，无典型契约所必须的强行性规范、半强行性规范或任意性规范能使物业服务合同与其它契约类型相区别的限定条款，对物业合同在当事人主体、客体、效力范围、双方的权利义务、解除条件及违约责任等等方面所具有的明显个性也未进行规范，因而《物业管理条例》并没有将物业服务合同典型化，并导致多数学者和实务界认为物业合同是委托合同的错觉。
笔者认为，我国应当尽快对物业服务合同典型化，其理由在于：第一、它是一种全新类型的提供服务的合同，在传统契约分类法中很难使其对号入座。第二、物业管理合同作为一种不同于常态合同的新类型合同，是一种糅合了较强公法关系、物权关系的债法合同，在主体、客体、内容等方面与传统契约区别明显，由于其个性大强，在现行契约法中很难进行类推适用。第三、我国房地产业的蓬勃发展，使物业服务合同成为以使用最为广泛的合同，具有普遍性。第四、物业服务合同的标的——物业管理权，属于物权性质，[19]根据物权法定的原则，也应当对其进行立法类型化。第四、物业合同的当事人涉及千家万户，而且多数业主往往法律知识欠缺，尤其需要通过立法加强对物业服务合同的法律控制，从而减轻当事人订立合同过程中的负担。第五、顺应司法理性化的需要，有益于司法机关办案品质和办案效率的提高，有益于办案成本的降低。因为经过科学归纳而类型化的一个个有名合同，其性质、其基本条款、其订立程序乃至违约责任等等，都给定型化了，从而在合同没有约定或约定不明时，能使裁判者自动适用法律之规定。[20]
综上，我们可以清楚地认识到物业管理合同及由此建立起来的物业管理法律关系与其他相似民法制度、行为存在的重大区别。换言之，物业管理合同和物业管理活动在民法调整的生活关系中具有较大的个性，法律完全应该对其实行个性化的、具体的而非一般化的、概括的调整和规制，使其实现从无名合同向有名合同的转换。对物业合同有名化的具体规则及其立法途径，由于篇幅所限，本文没有展开探讨，总体而言，笔者认为，我国将来的民法典不宜规定物业服务合同，而应当通过单行立法予以解决[21]，其中，物业管理公司在物业管理活动中所涉及的部分职能，需要相应的行政法规授权，因为物业合同所涉及的公法关系如城市管理、社区管理和保安服务等无法划地自限于民法领域；其次，即将出台的《物权法》应当将物业管理权物权化，以使物业服务合同的标的合法化；再次，由物业管理合同具有主体的特殊性、内容的复杂性、效力的广泛性等鲜明个性所决定，不宜将其纳入统一合同法中，而宜用特别立法如《物业管理法》使其典型化。
注释：
[①]陈俊樵“论区分所有建筑物之管理组织”载《中兴法学》（24）第191页；陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社，1995年版，第206页。
[②]我国国家和地方的相关立法文件也在该意义上使用的“物业管理”一词，如国务院《物业管理条例》第2条规定“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动”；再如北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》第1条也称本意见所称物业管理纠纷是指居住物业管理区域内业主或业主委员会与物业管理企业之间因物业管理行为发生的民事纠纷。“在笔者所能见到的其它地方性物业管理立法文件中，也均在狭义上使用”物业管理“一词。
当然，也有不少人对立法文件仅在狭义上使用“物业管理”一词表示疑义，比较有代表性的是，2005年12月14日北京双城律师事务所赵恒律师致函全国人大常委会，请求对国务院颁布的《物业管理条例》和北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》进行违宪审查，赵律师要求对其中的13个法律条款进行违法审查，其第一个理由就是“只有物业公司能进行物业管理吗？”，事实上是对立法文件中仅在狭义上使用“物业管理”一词表示难于接受。有关此事件的详细情况，可参见：[/GB/15017/3944608.html].
[③]资料来源：《中国法院网》，.
[④]陈自强：《民法讲义Ⅱ》，法律出版社2004年11月版，第216页。
[⑤]参见夏善胜：《物业管理法》，法律出版社2003年4月版，第25-26页，在关涛“物业管理合同析辨”（载《山东法学》1998年第6期）及葛治华等“物业之法律属性解析”（载《河北法学》2004年第4期）等文中也有关于此问题的介绍。
[⑥]陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第207页。
[⑦]同上揭，第209页。
[⑧]陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第213页。
[⑨]参见陈自强《民法讲义Ⅱ》，法律出版社2004年11月版，第113—116页。
[⑩]值得注意的是目前我国学者大都持此种观点，详见：陈华彬《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年3月版；陈甦“也谈‘物业管理权’的性质”，载中国人民大学书报资料中心复印报刊资料《民商法学》，2002年第7期；葛治华、邓兴广、葛成“物业管理之法律属性解析”，载《河北法学》2004年第4期；关涛“物业管理合同析辨”，载《山东法学》1998年第6期；钮丽娜“物业管理合同的法律特征及相关案件的审理”，载《人民司法》2002年第8期第14页；范云“论物业管理中的几个关系问题”，《宁波大学学报》2001年9月号，第112页；周四新“完善我国物业管理立法的构想”，载《财经理论与实践》2000年第3期，第119页；何红峰、尹贻林“析物业管理合同的法律性质和特征”，载《中国房地产》1995年第11期；潘科明、张勇坚“物业管理合同构成要件初探”，载《人民司法》1996年第6期。
在由中国民法典立法研究课题组（课题组负责人梁慧星）起草的《中国民法典草案建议稿》（法律出版社2003年3月版）中，也将物业管理合同的法律性质归位于委托合同，该建议稿将“物业管理合同”单列为第五十二章，共十四条，第1318条物业管理合同的定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托，为委托人持续处理物业管理事务，委托人支付报酬的合同。”第1331条“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。”第1327条“委托人可以随时解除物业管理合同。”第1328条：“物业管理人不得解除物业管理合同，但合同约定的解除条件成就的除外。”
[11]王文辉“物业服务合同的特征”，载《昭乌达蒙族师专学报》2004年第6期。
[12]王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第113页。
[13]夏善胜主编《物业管理法》，法律出版社2004年版，第141—142页；谭玲、廖鹊鸣“物业管理若干问题刍议”，载《政法学刊》2005年第4期。
[14]参见王泽鉴《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第113页。
[15]余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年12月版，第644页。
[16]周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第660页。
[17]参见王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第110页。
[18]黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年3月版，第33页。
无效合同与合同无效并非同一含义。无效合同是合同的种类之一，而合同无效则为合同的法律效果。无效合同是合同无效的原因之一，除无效合同之外，可撤销合同经撤销之后，效力未定合同未经权利人追认，合同解除权人行使解除权，以及债权人行使撤销权等都可发生合同无效的法律效果。我国合同法第52条虽然以“合同无效”进行表述，但其实际上就是关于无效合同的规定。无效合同是绝对无效［3］、当然无效、自始无效，而合同无效并非都为自始无效，一般认为继续性合同的解除不发生溯及无效的法律效果。虽然无效合同其无效为当然无效，但是合同是否有无效原因，当事人间有争执时，主张合同无效的当事人，不妨提起无效确认之诉，请求法院予以确认。
关于无效合同的诉讼时效问题，我国法律没有做出明确的规定。反观国外立法例，则存在不同规定。法国民法典第2262条规定：“一切物权或债权的诉权，均经30年的时效而消灭，．．．．．．”，这一规定所确定的时效期限适用于对绝对无效行为的主张权利。［4］而意大利民法典第1422条则明确规定，契约因绝对无效行为而产生的诉权，不因时效经过而消灭。在我国民法学界，传统见解认为主张无效法律行为的无效不应有期限的限制，认为无效法律行为可在任何时候主张无效。［5］传统见解所持的理由为：因权利不行使经过相当时间而影响权利的存续或其行使的，或为除斥期间，或为消灭时效［6］其客体或为一定的形成权，或为一定的请求权，并不包含得主张或诉请确认法律行为无效的权利在内，从而权利人的永久地主张或诉请确认法律行为无效。并且，传统见解认为法律行为之无效以绝对无效为原则，而具有绝对无效原因之法律行为影响公共利益，瑕疵程度最为严重，更须彻底的阻止法律行为效力发生，故不应限制当事人或第三人主张或诉请法院确认无效的时间。［7］但是新近的观点认为，在此问题上应区分绝对无效与相对无效，认为在绝对无效的情形，法律行为的订定违反私法自治生活的基本法律秩序，国家否认其效力，其目的在于维护一般的、抽象的公共利益，因而法律政策上应尽量增加或提高法律行为被宣告为无效的机会。在相对无效的情形，法律行为虽具有无效的原因，但国家否认其效力，其目的在于维护个别的、特殊的利益或特定当事人的私人利益，因而为避免使无主张或诉请确认法律行为无效的他方当事人及第三人的法律关系长期处于不确定状态，故而对主张无效应有一定期间的限制。［8］值得注意的是，该观点认为，就瑕疵法律行为在效力上的处罚类型而言，绝对无效的法律行为较接近或类似固有的、典型的无效法律行为，而相对无效的法律行为则较接近或类似于可撤销与效力未定法律行为。［9］因而，尽管传统见解与新近观点在绝对无效与相对无效的区分标准及其实益问题上存在分歧，［10］但是皆认为无效法律行为为（或近似于）绝对无效的法律行为，认为主张无效或诉请法院确认无效都不应该存有时间上的限制，以达法律政策上维护公共利益的目的。
然而，我国有论者认为，无效合同的无效主张或诉请法院确认无效应适用诉讼时效。该观点认为无效合同制度与诉讼时效制度存在价值上的冲突，认为如果对主张合同无效的权利不加以时间上的限制，那么基于无效合同而产生的所有的法律关系就有可能永远处于悬而未决的不安状态，交易安全得不到保障，进而主张对于主张合同的权利，应该有一个期限的限制。［11］本文对此不敢苟同。法律行为无效的主张或确认，其权利行使期间限制的目的在于调和二种互相冲突的法价值，即国家对法律行为效力的干预与交易安全之间的冲突。关于如何调和该价值冲突，我国台湾学者有认为，应区分法律行为的绝对无效与相对无效进行分别处理，已如上述。而且，我国立法亦采相同做法。按照上述见解及相关法律规定，无效合同的无效为绝对无效，因其所违反的是公共利益，因而应强调国家对合同效力的干预，使其终局的、确定的不发生任何效力，而不应对主张无效或确认进行时间上的限制。
此外，诉讼时效适用的标的限于请求权，亦即要求他人作为或不作为的权利，［12］该请求权为实体法上的请求权，而主张合同无效或确认无效的权利并非为实体法上的请求权。依法律规定，无效合同的无效是当然无效，并不以法院的确认为要件，但是当事人或者具有利害关系的第三人却可能对合同是否具有无效原因存有争议，不妨诉请法院确认无效。当事人或具有利害关系的第三人向法院提起确认之诉时，其所依据的权利并非为实体法上的请求权，而是民诉法上的请求权。需要澄清的是，民诉法上的请求权概念与实体法上的请求权概念是在不同的意义上使用的。德国著名学者卡尔?拉伦茨认为，“《民事诉讼法》上的请求权大多指，原告在诉讼中提出的权利主张．．．．．．原告只对于他所要求的给付才有实体法意义上的请求权。相反，在确认之诉中则无须把他作为《德国民法典》意义上的请求权来看待，因为在这样的诉讼中，诉讼的标的是一切权利或法律关系。[13]尽管《民事诉讼法》在这里也称在诉讼中提出请求，但实际上的意思是诉讼争议标的。”［14］由此可见，主张或确认合同无效的权利因其不属于实体法上的请求权而不能适用诉讼时效的规定。
再次，主张或确认合同无效的权利不适用诉讼时效的规定，并不一定必然地破坏交易安全。无效合同经主张或确认终局的、确定的归于无效之后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。如果当事人一方已经将取得的财产转让给第三人的，则应区别第三人的善意与否，第三人为善意的，法律应保护其所取得的利益。关于无效合同的法律效果，我国合同法并未规定法律行为之无效，不得对抗善意第三人。但是，基于对善意第三人利益保护，理论上应作出一定的补充。
二、无效合同的对内法律效果
无效合同的无效是绝对的、当然的、自始的无效，但并非不发生任何法律效果。无效合同经主张无效或诉请法院确认无效之后，依我国合同法第58条的规定，当事人因该无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该条规定可以认为是无效合同的对内的法律效果。依据该条规定，我国学者一般认为无效合同经主张或确认无效之后，当事人之间应承担返还财产和赔偿损失的民事责任。
（一）返还财产
1、返还财产的性质
返还财产，是指合同当事人在合同被主张或确认无效之后，对已交付给对方的财产享有返还请求权，而已经接受财产的当事人则有返还财产的义务。关于返还财产的性质，理论上存有不同认识：［15］（1）返还财产属于债权性质的不当得利请求权；（2）返还财产属于物权性质的物上请求权；（3）返还财产虽然从性质上看主要是物权性质的物上请求权，但并不排斥根据不当得利返还。我国学者有认为，第二种观点为我国目前的通说，因为物上请求权比不当得利请求权对原所有人更为有利。［16］本文认为，此种观点虽有其可取之处，但仍不甚妥当。
无效合同的当事人依无效合同履行而转移财产的，其债权行为及物权行为都归于无效。无效合同的标的物仍然属于给付一方，此时给付一方基于所有权请求受领方返还财产，于法有据。同时，依据不当得利理论，此时亦可发生所有物返还请求权与不当得利请求权的竞合。在动产场合，可能发生所有物返还请求权与占有的不当得利请求权的竞合，在不动产的场合，则可能发生所有物妨害除去请求权与登记的不当得利请求权的竞合。占有为一种法律上地位，取得占有即取得受法律保护的利益，得发生占有的不当得利返还请求权。是就同一标的物的返还，得成立所有物返还请求权与占有的不当得利请求权的竞合。非所有权人被登记为不动产的登记名义人，其理相同。［17］由此可见，无效合同的法律效果问题的处理上，物上请求权与不当得利请求权均可适用。但是，将“返还财产”的性质理解为物上请求权，较之不当得利请求权，可以对所有权人提供更好的保护（请注意：应为所有权人，而不是原所有权人，因为此时所有权并没有发生有效的移转。认为是原所有权人的观点，可能是对不当得利请求权的误解）。
但是，上述分析仅仅适用于返还原物情形，而不适用于返还价金情形。一般认为，价金由于其特殊性，自他方受领价金之时起，该价金就与受领人自己原本所有的金钱发生混同，而成为受领人所有财产。因此，价金给付方请求受领方返还价金，不是基于其对该价金所享有的所有物返还请求权，而是基于不当得利返还请求权。因而，我国通说认为返还财产的性质为物上请求权，并不妥当。我国通说为什么竟然会有如此浅显的欠缺？笔者冒昧揣测，这或许是因为学者将（或许无意识）返还财产限于返还原物。［18］“返还财产”所返还的“财产”的内容是否仅限于无效合同的标的物，而不包括价金？本文认为不应作此理解。“财产”，依其外延从宽到窄依次有三种含义：一是指具有经济内容的民事权利、义务的总体；二是指广义上的物，不仅指有体物，而且包括无体物，法国民法持此观点；三是指狭义上的物，以有体物为限，德国民法持此种观点。［19］因此，对“财产”的含义无论采何种观点，价金都应属于“财产”。因而，“返还财产”应当包括价金的返还。此外，依照合同法第58条的规定，若认为价金不属于“财产”，受领价金一方就没有义务返还其受领的价金，而受领标的物一方却仍有返还原物的义务，这显然与理不合，有失公平。
通过上述分析，本文认为，返还原物的性质既可以为物上请求权，也可以为不当得利请求权，二者为竞合关系。由于物上请求权较之不当得利请求权能更好的保护所有权人的利益，因而将返还原物适用物上请求权的规定，对于所有权人更为有利。返还价金则无法适用物上请求权的规定，而只能适用不当得利请求权的规定。
2、“返还财产”之不足
从比较法的角度来看，我国大陆合同法将无效法律行为（无效合同）的法律效果规定为“返还财产或折价补偿”，为其他大陆法国家所未有，［20］与我国大陆合同法规定较为接近的是台湾民法典关于无效法律行为所生的“回复原状或损害赔偿责任”的规定。但是，我国大陆合同法的此种规定却存在问题。首先，“返还财产”中的“返还”用词不当，与现实操作存在脱节。“返还财产”应当指受领方将其依据给付方的给付而取得的权利（或物）返还给给付方。在转移动产所有权的场合，无效合同被主张或确认无效之后，买受人应返还该动产的占有。但是，在转移不动产所有权场合，买受人如何“返还财产”则成为问题。若认为“财产”为狭义上的有体物，买受人“返还财产”应指返还不动产，但是仅此仍不足以维护出卖人的利益；如认为“财产”为权利，买受人“返还财产”应指返还不动产所有权。买受人如何“返还”不动产所有权，一般认为，出卖人人可以请求买受人涂销登记，但是此时仍然认为涂销登记为“返还”，则未免牵强。严格依据“返还”一词的文意，应当指买受人将不动产所有权重新转移登记与出卖人，而不应是涂销登记。抵押合同亦存在类似问题。因此，如将涂销登记是为财产的返还，须对“返还财产”作扩张解释。
其次，我国合同法关于“返还财产”的规定有时对标的物给付方不甚公平。依我国合同法第58条规定，无效合同经主张或确认无效之后，给付标的物的一方有权要求受领方返还标的物；受领人不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。事实上，一般而言，标的物交付时的价值会高于合同被确认无效时的价值。在标的物价值下降的情形，受领方仍需返还原物与给付方。依照合同法第58条后款规定，受领方对标的物价值的下降如存有过错的，则应当赔偿给付方因此所受的损失。然而，如果受领人不知合同存有无效原因，相信其已经终局地取得标的物而使用、消费，即使因而导致标的物价值下降，甚至毁损灭失，并不能认为其存有过失。此时，依照合同法第58条的规定，受领人只需返还标的物，而无须对标的物损耗的价值进行补偿。因为折价补偿只能在不能返还财产或者没有必要返还财产的情形才可适用，而此时受领方已经将标的物返还给给付方，从而没有折价补偿适用的余地。这对于标的物给付一方显然不公平。因此，如要避免上述不公平发生，须对“不能返还”作扩张解释，将上述情形视为不能返还财产。
我国学者认为，“返还财产”，其目的在于恢复到无效合同订立之前的状态，借以消除无效合同所造成的不应有的后果。［21］但是，从上述分析可以看出，我国合同法第58条关于“返还财产”的规定，若要达此目的，非借助于“返还财产”及“不能返还”的扩张解释不可。我国有学者似乎也已经认识到此一问题所在，提出返还财产应适用恢复原状的原则，并且认为损害赔偿方法（从该学者的表述来看，其所指的损害赔偿应指折价补偿）的采用也体现了恢复原状的原则［22］。本文认为此种观点深值赞同。在我国合同法第58条现有规定存有欠缺时，对返还财产及折价补偿适用恢复原状的原则，实不失为一有效的解决办法。而且，关于合同解除之后发生溯及力时的法律效果，我国合同法第97条规定当事人可以要求恢复原状，而没有规定“返还财产”。然而，无效合同的法律效果与合同解除发生溯及力时的法律效果极为相似。我国合同法将前者规定为“返还财产”，而将后者规定为“恢复原状”，在二者并不存在实质性的区分理由的情形，这不能不认为是立法上的疏漏。
（二）恢复原状
一般而言，无效合同的无效为自始无效，即其无效溯及至法律行为之当时。因而，无效合同经主张或确认无效之后，在当事人之间发生恢复原状的义务。恢复原状，按照德国民法条文（第249条第一句）上的原意，是指加害人或债务人负有义务，必须制造一种宛如造成损害之原因事实从来没有发生过，被害人或债权人现时或将来所应处之状态。［23］恢复原状是以民事损害赔偿责任的最高指导原则“损害补偿理念”为基础，推演出的损害赔偿的基本方法。
1、恢复原状的范围
关于恢复原状的性质，我国台湾著名学者史尚宽先生认为，恢复原状不同于不当得利请求权，不当得利制度，以使受益人返还不当利益为目的，常以受益人之利益或财产状态（现存利益）为准据，以定返还义务之范围，而恢复原状义务则以恢复给付之原状为目的，常以权利人损失或财产状态为准据，以定其范围，相对人因给付受有利益与否，在所不问。［24］因而认为恢复原状义务的性质为法律所规定的特殊义务。［25］关于恢复原状的范围，我国学者见解不一，有认为恢复原状是指应恢复到订约前的状况，有认为应恢复至受领时的状态，有认为应恢复至如未订立合同给付人于无效合同经主张或确认无效时所应有的状态。［26］本文认为，上述第一种观点在一定程度上混淆了债权行为与物权行为，当事人订立合同，并不一定就已经完成了标的物的交付，因而也就并未发生损害。而且，订约前标的物的价值（价格）可能高于给付（受领）时的价格，因而一律认为恢复原状应恢复到合同订立前的状况，显有未妥。至于第二种观点与第三种观点的分歧在于前者采恢复原有状况观点，而后者采恢复应有状况观点。恢复原有状况，对于损害事故发生后的权益变动状况并不考虑，从而就损害事故发生时点而言，虽有如损害事故未曾发生一样，离开该一时点，则仍有损害事故已经发生的感觉。恢复应有状况，对于损害事故发生后的权益变动一并考虑，从而损害事故终结时，有如损害事故未曾发生一样。因而，基于全部赔偿损害的理念及恢复原状的性质，应以恢复应有状况较为妥当。［27］无效合同经主张或确认无效后，如果原物存在应以原物返还，如果不能返还（如出卖物已经毁损或再行出卖给第三人）或没有必要返还，如对方给付的是劳务、无形财产或者其他不能返还的利益等，则应依受领时的价额偿还；原物有孳息的，应当予以返还，其返还不能的孳息，应折价补偿；如果原物有损坏，应予修复后返还，或付给相当的补偿；如果给付的是金钱，则除了返还本金之外，还应附加自受领之日起的利息。
2、恢复原状的危险负担
法国学者认为，合同无效的溯及力原则“貌似简单”，操作起来却会引出许多复杂问题。［28］本文认为，无效合同的法律后果的复杂之处主要在于恢复原状的危险负担问题。我国台湾有学者认为，恢复原状的危险的关键问题在于，无效合同的恢复原状关系中危险分配的规则，在现行法上，是否与合同有效时法律所确定的规则大异其趣，或应相当程度与之相契合。是否有相同处理的必要，事关立法政策上的价值判断。并且认为，当事人的利害关系，在契约有效时发生的契约关系，与恢复原状关系，纵不可谓有天壤之别，亦有本质上的差异。［29］对此，本文持相同观点，认为无效合同的恢复原状的危险负担问题应有其自身的规则，如果危险可归责于合同一方当事人的，则应由该当事人承担危险；如果危险皆不可归责于任何一方的，则应由较接近危险的一方承担危险。
以买卖合同为例，买卖合同经主张或确认无效后，出卖人当然应当向对方返还已收取的价款，买受人也应当向出卖人返还已经交付的标的物。但是，如果标的物已经灭失而返还不能的，该危险应由谁承担？如果买受人不知道也不应当知道合同有无效原因，其相信自己已经终局取得标的物而使用、消费，甚至因而毁损灭失，此时买受人虽然对标的物的灭失不存有过失，但是标的物是因可归责［30］于买受人的事由灭失的，因而买受人仍应折价补偿。如果标的物的灭失是由于物的瑕疵引起的，则应由出卖人承担该危险。
具有争议的是，标的物因不可归责于双方当事人的事由（如不可抗力）灭失时的危险应由谁来承担。对此问题，法国最高法院认为（第一民事庭1967年12月6日判决）标的物的买受人有权主张合同无效并要求出卖人返还价款，而出卖人无权要求买受人予以补偿。这是因为，在上述情形，依合同无效的溯及力原则，合同标的物的所有权被视为自始未转移，因此，根据法国民法所规定的“标的物风险责任随所有权的转移而转移”的原则，标的物灭失的意外风险应由出卖人承担。［31］由此看来，法国法院对此问题的处理似乎采用了合同有效时法律所确定的原则。德国民法的做法与法国法院的上述做法相似。德国民法第350条规定，在解除合同的情况下，因交付买卖物而转移至买方的买卖物意外灭失的风险应由卖方承担。但是此规定遭到了德国学者的批判。［32］台湾民法第259条第6款规定，应返还之物有毁损、灭失，或因其他事由，指不能返还者，应偿还其价额。对于此款规定，台湾通说认为，标的物毁损、灭失是否由于受领人的过失，并非所问。［33］本文赞同台湾通说的观点。依我国合同法第58条规定，不能返还或没有必要返还的，应折价补偿。此条规定亦应作与台湾通说相同的解释，即使买受人对标的物的毁损灭失无有过失，亦应折价补偿，因为出卖人较买受人更为远离风险，如规定该风险由出卖人承担，对其显然不公，而且有违社会一般观念。［34］
在急剧发展的现代社会，标的物价格可能随着市场的波动而有较大的变化。如果标的物在交付时的价格为10万元，返还时仅为5万元，标的物价格的下降纯粹是由于不可归责于买受人的市场波动而引起，该5万元损失的价格风险应由买受人承担还是出卖人承担？我国学者有认为，返还财产为所有物返还的，返还范围应为受领给付时的价值额。［35］依此观点，标的物在交付之后返还之前的价格（价值）风险应由买受人承担。本文认为此种观点是值得商榷的。在上例中，如果标的物的价格由10万元上涨到20万元，依上述观点，买受人返还标的物与出卖人时，要求其返还10万元的价金外，仍可以要求10万元的价差，这显然与常情不符，难以理解的。同样，在标的物价格下降情形，标的物的价额风险亦应由出卖人承担。标的物因市场波动而引起的价格风险并不能归责于买受人，而且，此时无论标的物处于买受人控制还是出卖人控制之下，该价格风险都会发生（不考虑再行出卖情形），因而买受人虽然占有标的物，但其实际上并不比出卖人更为接近该价格风险。依照恢复应有状况观点及“自承损失原则”［36］，该价格风险应由出卖人自行承担。
或有论者认为，标的物毁损灭失的危险负担应根据合同的具体无效原因进行不同的处理，如一方诈欺、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，实施诈欺、胁迫的一方应承担该标的物毁损灭失的危险。本文认为，标的物毁损灭失的危险负担不能取决于一方的诈欺、胁迫行为，而应取决于该危险的发生是否具有可归责于诈欺、胁迫一方的事由。如受领人受诈欺的情形，出卖人故意捏造（走私）车具有高速行驶的特殊性能，买受人信以为真，后因车不具有此性能而发生车祸，此时，纵然依买受人通常情形下的注意能力，必不至于高速驾驶，而具有具体轻过失，该标的物毁损灭失的危险仍应由出卖人承担。但是，如果标的物的毁损灭失与诈欺无关，则不应由诈欺方承担该危险。如果买受人受诈欺，以高价买下一膺品古董文物，后因发生不可抗力而毁损灭失，此时，标的物的毁损灭失与出卖人的诈欺行为并无关联，而且诈欺规范所保护目的，并不在于使被诈欺一方免于因而所生的不利益，因而买受人仍应自行承担该危险。［37］但是，此时买受人可依合同法第58条后句规定，要求具有过错的诈欺方赔偿其因合同无效所受到的损失。
3、恢复原状的排除
我国合同法第59条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。该条规定实际上排除了特定情形下当事人之间恢复原状的适用。但是，该条规定却存在问题。关于“恶意串通”的内容，我国学者存在不同的认识。一种观点认为“恶意串通”实质上就是通谋，它既可能是当事人通谋后以真实意思表示为之，也可能是当事人通谋后为虚伪表示。［38］另一种观点则认为在恶意串通行为中当事人所表达的意思是真实的。［39］从“恶意串通”的文义来看，应不限于当事人所表达的意思为真实，也应包括当事人通谋后为虚伪表示的情形。但是，依无效合同的立法政策，无效合同因当事人违反国家利益、社会利益，因而不问当事人的意思如何，法律强制规定其为自始、确定无效。但是根据合同法第52条第2项的文义，该项规定对于当事人通谋后为真实意思表示行为，损害第三人利益的情形也有适用的余地，这显然是与无效合同的立法政策相违背的。因此，在现行法框架下，我们应对此项规定做出目的性限缩［40］解释，认为恶意串通为真意表示，损害第三人利益时的“第三人”并非指个别的私人，而是泛指一般的人，对“第三人”的利益损害，将直接导致对社会利益的损害。但是，此时由于当事人损害的是一般人的利益，因而很难将其取得的财产返还给“第三人”。在当事人恶意串通为虚伪意思表示时，也存在类似问题。如债务人与受让人通谋为虚伪意思表示，侵害债权人的债权情形，此时，债权人显然是债务人与受让人之外的第三人，依该条规定，受让人自债务人取得的财产应返还债权人，这显然是不合理的。因此，应对该条规定的“第三人利益”做出一定的限制，即仅限于第三人被损害的利益与当事人因无效合同取得的财产具有同一性，或者当事人取得的财产原本就应属于第三人。
但是，当事人依合同法第52条第2款规定之外的无效合同所为的给付，可否排除恢复原状的适用，我国合同法并未著有明文。在罗马法上，给付人的给付具有污辱性时，虽无法律上的原因，法院亦可否认其诉权。这一古老的原则，在许多国家里被颁布为法律，［41］或者被法院所适用［42］，在双方当事人都为不道德或违法的目的所激励，而为不法行为时，否定其对于依据无效合同而给付的利益的请求返还的权利。关于否定恢复原状请求权的立法理由，早期的德国判例学说采所谓的惩罚说，认为不得请求返还，是对从事不法行为当事人的惩罚。此说已为德国多数学者所抛弃，取而代之的是拒绝保护说。该说认为当事人因其违反法律禁止规定及背于公序良俗的行为，而将自己置诸法律规范之外，无保护的必要。但是，我国台湾学者王泽鉴先生认为，法律应公平衡量当事人利益，予以适当必要的保护不能因请求救济者本身不清白，即一概拒绝保护。［43］德国学者海因?克茨亦认为，同意或者驳回恢复原状的诉讼请求，并非取决于原告能否主张其所有权，而是取决于能否更好的推进被违反的法律的目的或在不道德交易中被压抑的公共利益，阻止公民不再签订这样的合同。［44］虽然上述学者为恢复原状的排除提出了一个标准，但是将该标准加以具体化，仍是学界与实务界的重大难题。
（三）赔偿损失
无效合同经主张或确认无效之后，依我国合同法第58条后句规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。我国有学者认为，有过错的当事人所承担的责任是缔约上的过失责任，应适用合同法上关于缔约过失上的责任的规定。［45］本文认为此种观点并未考虑赔偿损失的排除适用的情形。一般而言，法律上主体在法律行为成立前所的生活资源，如有损失自己承担，此原则简称“自承损失原则”。但是，该原则亦存有例外，损失如有可归责于他人的情形，则可将损失转嫁于他人。缔约上的过失责任即为“自承损失原则”例外的典型。由此可见，缔约上的过失责任的适用是有一定条件的，即有可归责于他人的事由［46］。因此，无效合同中有过错的一方当事人应当赔偿无过错一方在缔约合同过程中所受到的损失。但问题在于，双方都有过错时，应当如何处理。我国合同法规定，此时双方当事人应当各自承担相应的责任。对于该规定，本文认为应根据具体情形作不同的理解。在一般情形，双方都有过错的，应根据与有过失的原则进行处理，双方当事人应当对自己给对方造成的损失承担相应的责任。在双方当事人都明知其所从事的行为违反法律或公共利益的，显然此时双方对于合同的无效都存有过错，尽管双方都给对方造成了一定的损失，但是依据法律规定的目的，应排除双方赔偿损失的请求，［47］即在此场合，应无缔约上的过失责任适用的余地。此时，“......双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”应理解为有过错的双方各自承担自己的损失。
三、无效合同的对外法律效果
虽然我国合同法第59条规定当事人恶意串通，损害第三人利益，因此取得的财产，应当返还给第三人，但是该规定并不能认为是关于无效合同对第三人的法律效果，而只能认为是无效合同中当事人之间恢复原状的排除适用，因为当事人基于无效合同所取得的财产原本就应属于第三人。无效合同的对外法律效果是指无效合同经主张或确认无效后，其效力可否对抗第三人的问题。依传统见解，合同的无效可否对抗第三人，取决于该合同属于绝对无效还是相对无效。绝对无效，任何人均得主张，并得对任何人主张之；相对无效则不得依其无效对抗善意第三人。［48］但是，新近的观点对此提出批判，认为传统理论将可否对抗善意第三人作为区分绝对无效与相对无效的标准，似有颠倒因果关系的嫌疑。至于无效为绝对无效或相对无效，应为其法律性质的问题，而绝对无效或相对无效的法律行为，究竟是否得对抗善意第三人，乃属无效的法律效果问题。［49］新近的观点与法规范所保护的目的紧密结合，将得否对抗善意第三人的问题从绝对无效与相对无效中剥离出来，从而与物权公示公信原则相衔接，实为一有力学说。依新近的观点，无效合同虽然属于绝对无效，但仍然存在不得对抗善意第三人的问题。
关于无效合同对于第三人的法律效果，法国学者佛鲁尔和沃倍尔并未根据第三人的善意与否，而是根据无效主张人的不同进行区分。甲将某物出卖给乙，乙又将之转卖给丙，如果经甲请求，甲乙之间的合同无效，则乙丙之间的合同也应归于无效。如果请求确认无效的是乙而不是甲，则甲乙间合同无效不能使丙失去权利，即不能导致乙丙间的合同无效，因为乙作为出卖人，对买受人丙承担有“追夺担保责任”，其无权以自己的行为使丙失去权利。［50］德国民法则根据第三人的善意与否区别对待。德国民法对善意第三人的保护，并未设有特别的规定，而委由一般规定解决，所谓一般规定，最主要的是善意取得的规定。我国台湾民法第87条第1项则明文规定：“表意人与相对人通谋为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效，对抗善意第三人。”我国台湾有学者认为，第87条但书的真正意义在于信赖保护，善意第三人无待善意取得的特别规定，即可取得与适用善意取得规定相同的法律地位，并且认为该但书的规定，在欠缺善意取得明文规定是，有适用实益。［51］
我国合同法及民法通则对此未设有特别规定，因此本文认为在此情形下，善意第三人如符合善意取得的规定的，应当可以依善意取得规定保护自己取得的权利。但是，如果完全依据善意取得制度对善意第三人进行保护，可能会发生对善意第三人利益保护不周延的情形。首先，我国通说认为，善意取得的适用的客体仅限于物权，因此如果善意第三人从无效合同一方当事人取得的权利为物权之外的权利（如未证券化的债权），善意第三人也就无法依善意取得制度保护其利益。其次，善意取得制度仅限于标的物转让的交易场合，因而对于此场合之外的交易中的善意第三人无法提供保护。如无效合同的标的为债权，善意第三人向受让人支付的，则其无法通过善意取得制度获得保护。因而在此情形下，我们是否应该突破善意取得制度的界限，从而善意第三人提供周延的保护就成为问题。
善意取得制度，是民法上基于保护交易安全的理念而设计的一项制度。但是，在现在社会中，善意取得制度已经无法满足保护交易安全的需要。因此，我们有必要透过善意取得制度，以其背后的“公信原则”作为保护善意第三人的基础。无效合同虽然自始无效，但是受让人依据“合同”从转让人处受领给付标的，在“合同”经主张或确认无效之前，其实际上对给付标的充分享有“权利”，尤其是受让人善意的相信其已经终局的、确定的取得权利。因而，受让人再行转让其“权利”的行为不同于纯粹的无权处分行为。［52］而且在此情形，因受让人取得的权利较无权处分场合更具有法律上的外观，自当对善意第三人提供更为妥当的保护。此外，在善意第三人信赖受让人享有的债权为真实有效的债权，而为清偿的，为保护交易安全及权利外观起见，亦应对其提供同样的保护，此亦为“公信原则”之表现。［53］因此，在无效合同场合，善意第三人即使不能依据善意取得的规定获得保护，亦应当依据“公示公信原则”保有其取得的利益。
＊武汉大学法学院2001级硕士研究生，主要研究方向：民商法，430072
［1］尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第195页。
［2］陈自强著：《民法讲义I?契约之成立与生效》，法律出版社，2002年版，第280页。
［3］绝对无效是相对于相对无效而言。传统理论认为，绝对无效与相对无效的区分标准为，前者任何人均得主张，并得对任何人主张之；后者系指不得依其无效对抗善意第三人。（参见王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年版，第483页。）但是，台湾学者五先生对此提出质疑，并提出应以法规范所保护利益的种类与性质作为绝对无效与相对无效的区分标准。依据此标准，法律行为的订立直接违反公共利益，或违反法律所保护的当事人双方的共同利益或不特定多数人的利益，或法律行为无效的原因存在于当事人双方，而法律规定为无效的，该法律行为应为绝对无效；法律行为的订立违反特定当事人的个别的特殊的利益而法律规定为无效的，该法律行为应为相对无效。（参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》，载《台大法学论丛》第二十七卷第四期。）我国台湾学者陈自强先生认为五先生的个人观点“可资参照”，（参见陈自强著：《民法讲义I?契约之成立与生效》，第281页。）我国合同法第52条关于无效合同原因的规定，虽然较民法通则第58条的范围有所缩减，较前者更为符合无效合同的目的，但仍有不恰当之处。（参见拙文：《也论债权人撤销权与无效合同制度的选择适用问题》，载）
［4］尹田编著：《法国现代合同法》，第210页
［5］关于主张无效法律行为无效的主体，学界则存在不同见解。传统理论认为可由任何人主张无效，（如我国学者郭明瑞教授，参见王利明著：《中国民法案例与学理研究（总则篇）》，法律出版社，1998年版，第273页。）但是我国台湾学者五先生则认为应限于法律行为的当事人及具有利害关系的第三人。参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。
［6］我国台湾学者倪江表先生对“消灭时效”一词的名称的妥当性提出质疑，认为既采抗辩权发生主义，“消灭时效”应改为罹于“变更时效”或“罹于时效”。（参见倪江表：《论我民法上消灭时效之概念及其名称之当否》，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1984年版，第750－751页。）若按此推究，我国大陆立法与理论均采用“诉讼时效”一词，似乎亦有误导之嫌，容易给人这样一种印象，即经过诉讼时效后，权利人就丧失其的权利。但是本文认为既为约定俗成，学界及司法界对其内涵均未有误认，则无大碍。
［7］参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。
［8］参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。
［9］参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。
［10］参见本文注［3］。
［11］庞小菊：《无效合同的诉讼时效刍议》，载《广西政法管理干部学院学报》2002年第3期。此文并未严格区分无效合同与合同无效，认为无效合同有绝对无效与相对无效之分，其中合同绝对无效的原因为合同法第52条规定的情形，合同相对无效的原因包含可撤销合同与效力待定合同的原因。因此，此文所认为的无效合同，实质上就是指合同无效。由于可撤销合同与效力待定合同的权利行使存在期限限制，并不存在理论上的问题，因此本文仅对无效合同适用诉讼时效提出反驳意见。
［12］我国有学者认为，请求权的这一传统定义并不能使人获得明确的教义。该观点将请求权区分为应然的请求权与实然的请求权。其中应然的请求权与权利理论中的第一性的权利相对应，与之相对的是义务；实然的请求权则以权利救济的手段出现，是因为权利受到侵害而产生的第二性权利，与之相对的是责任。参见张晓霞：《民法中请求权概念之辨析》，载《法学家》，2002年第2期。
[13]关于确认之诉是否以法律关系为诉讼标的的论述，可参见姚瑞光：《确认之诉是否以法律关系为诉讼标》，载钱国成等著：《民事判决评释选集》，汉林出版社，1977年版。
［14］［德］卡尔?拉伦茨著：《德国民法通论》（上），法律出版社，2003年版，第332－333页。
［15］余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年版，第233页。
［16］余延满著：《合同法原论》，第233页。
［17］参见王泽鉴著：《不当得利》，中国政法大学出版社，2002年版，第269、270页。但是，在不动产所有权移转合同被主张或确认无效之后的场合，将当事人间发生的所有权妨害除去请求权视为“返还财产”，显有牵强。关于此问题，后文将述及。
［18］如我国学者杨立新先生就认为，返还财产就是返还原物，进而认为返还财产的性质为物上请求权。参见杨立新主编：《民事审判诸问题释疑》，吉林人民出版社，1992年版，第50页。
［19］吴汉东、胡开忠著：《无形财产权制度研究》，法律出版社，2001年版，第32页。
［20］我国台湾学者李宜琛先生对此曾发表评论，认为“按无效行为之效果，各国立法例皆根据不当得利、占有之规定......”参见李宜琛著：《民法总则》，正中书局，1977年版，第336页。虽然如此，但是现实操作有时会发生一些变化。如法国法上，合同被确认无效后，当事人有权根据返还不当得利的规定，请求相对方返还已为给付，但是法国最高法院商事庭于1974年11月18日判决中确立的原则（买受人如果客观上无法返还原物，或无法将标的物以合同履行时的状态予以返还，则其应按接受合同履行时标的物的价值予以返还）与法国民法典第1379条、第1380条有关返还不当得利的规定并不完全相吻合。参见尹田编著：《法国现代合同法》，第225页。
［21］余延满著：《合同法原论》，第233页；王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，中国政法大学出版社，2000年版，第307页。需要注意的是，对于合同无效的法律效果，在有溯及力的情形，恢复原状有恢复原有状况与恢复应有状况之分。我国大陆学者一般认为恢复至合同订立之前的状况，即采恢复原有状况的观点。我国台湾著名学者史尚宽则持恢复应有状况的观点，参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第555页以下；我国台湾学者曾世雄先生亦持类似观点，参见曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年版，第148-149页。恢复原状究竟采恢复原有状况还是恢复应有状况，实际上涉及到标的物风险承担的问题。对此，后文将进一步论述。
［22］王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，第310页。
［23］王千维：《民事损害赔偿法上因果关系之结构分析以及损害赔偿之基本原则》，载《政大法学评论》第六十期，第214页。
［24］史尚宽著：《债法总论》，第555-556页；类似观点参见黄立著：《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2002年版，第530页；余延满著：《合同法原论》，第493页。虽然我国学者一般在合同解除时对恢复原状进行讨论，但是这对无效合同的恢复原状的讨论并无影响。
［25］史尚宽著：《债法总论》，第555页。从我国学者余延满“给付人是基于对给付标的物的所有权要求受领人返还”的表述上来看，他对此似乎持不同见解，参见余延满著：《合同法原论》，第493页。本文认为在返还原物场合，认为给付人是基于所有权请求返还，并无不妥，但是在返还价金场合，由于价金以因与受领人的其他金钱发生混合而成为受领人的财产，此时如仍认为给付价金的一方是基于其对价金的所有权要求对方返还，显有不当。因而本文认为史尚宽先生的观点较为妥当。
［26］第一种观点参见王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，第310、465页。第二种观点与第三种观点参见史尚宽著：《债法总论》，第559页。上述学者有的在合同解除时进行论述，然而正如本文一再强调的，无效合同与合同解除具有溯及例的情形没有实质性的区别，因而本文认为上述观点可以适用于无效合同的恢复原状。
［27］参见曾世雄著：《损害赔偿法原理》，第148-149页；史尚宽著：《债法总论》，第559页。
［28］尹田编著：《法国现代合同法》，第225页。
［29］陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，载《政大法学评论》第五十四期，第223、241页。
［30］我国台湾学者陈自强先生认为，“可归责”的解释，涉及危险分担的问题，并且认为台湾民法第262条（解除权之消灭）的“可归责”应作不同于“故意或过失”的解释。参见陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，第224、244页。本文亦认为可归责的内涵较之过错为广，如债务人在迟延履行中，对于因不可抗力而发生的损害，亦应赔偿，其虽无过失，亦属可归责。至于可归责的基准，陈自强先生认为系指欠缺与处理自己事务相同之注意，因而善意受领人当其对受领物的毁损灭失有具体轻过失时，仍应负偿还价额的义务。参见陈自强著：《双务契约不当得利返还之请求》，第246页。
［31］尹田编著：《法国现代合同法》，第226-227页。
［32］参见朱岩编译：《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社，2003年版，第64－65页。
［33］黄立著：《民法债编总论》，第534页。
［34］关于此问题，我国学者崔建远先生似乎持不同见解，其认为，当原物不存在时，即变为不当得利返还，所谓“返还财产”仅具有债权的效力。参见崔建远著：《合同法》，法律出版社，1998年版，第92页。此种观点是值得商榷的。此种观点实际上涉及到返还财产的危险负担问题。依此观点，标的物意外灭失的危险实际上是由出卖人承担，由于买受人对出卖人仅负不当得利返还义务，因而不当得利不存在时，其无需折价返还。此种观点不符合我国合同法第58条规定。
［35］崔建远著：《合同法》，第92页。
［36］参见曾世雄著：《民法总则之现在与未来》，第249-250页。“自承损失原则”系指法益上所有人应自行承担其法益上所受到的不利益，只有存在可归责于他人或其他例外情形时，才可排除该原则的适用，将该不利益转嫁于他人。
［37］参见陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，第246-247页。
［38］余延满：《合同法原论》，第213页。
［39］王利民、崔建远：《合同法新论·总则》，第276页。
［40］目的性限缩，指以法律条文的文义应涵盖某一案型，但以立法目的本不应包含此案型，系由于立法者的疏忽而为将其排除在外，于是为贯彻规范意旨，将该案型排除在该法律条文适用范围之外。其与限缩解释的区别在于：限缩程度是否已损及文义的核心，如已损及文义的核心，则它便是目的性限缩；如未损及，则它仍然是限缩解释。只是这个界限，并不一直很清楚。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年版，第397页。
［41］如德国民法第817条第2款，日本民法第708条第1款，瑞士债法第66条，奥地利民法第1174条，意大利民法第2035条，台湾民法第180条第4款。
［42］如法国法院很愿意使用的“任何人不得以其恶行主张权利”的公式。参见海因?克茨著：《欧洲合同法》，法律出版社，第240页。
［43］王泽鉴著：《不当得利》，第119-120页。
［44］参见海因?克茨著：《欧洲合同法》，第242、246、247页。
［45］余延满著：《合同法原论》，第234页；王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，第730页。
［46］缔约上的过失责任，是否以故意或者过失为要件，存有过失责任说与无过失责任说两种观点。参见黄立著：《民法债编总论》，第45页。我国通说认为以故意或过失为要件。
［47］我国学者王利明先生认为，如果当事人一方或者双方故意订立违法或违反公序良俗的合同而给自己造成财产损失的，应由自己承担损失；在双方故意违法的情况下，即使双方遭受了损失，任何一方也不得请求对方赔偿损失。王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，第313页。
［48］参见王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年版，第483页。
［49］参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》，第193页。
［50］但是，法国审判实践对此采取了更为彻底的解决方法，即驳回当事人（上例中的乙）的，因为其再行出卖财产的行为已使其不可能返还原物。参见尹田编著：《法国现代合同法》，第233、234页。
