摘要 2001年5月，被称为大陆首例的贞操损害赔偿案，由深圳市中院开庭审理。对于强奸被害人的贞操损害赔偿，我国目前的立法尚属空白。无论是从平抚被害人的伤痛、体现犯罪人与司法体系对被害人人格、价值的尊重，还是鼓励被害人举报犯罪、遏制强奸犯罪等方面考虑，我国都应该明确赋予强奸犯罪被害人贞操损害赔偿请求权。强奸犯罪被害人获得赔偿应是一种普遍现象，而不是个别的案例。贞操损害赔偿诉讼宜采用刑事附带民事诉讼程序审理，赔偿范围应包括经济损失和精神损害两个方面。在贞操损害赔偿中，不能忽略被害人的责任。关键词 强奸 被害人 贞操损害赔偿案情1998年8月，张丽（化名）结识了一个叫刘某的澳大利亚籍华人。刘某邀请张丽吃饭，并将张丽骗到其住处强奸。张丽乘刘某上卫生间时拨打"110"报警，公安人员接到报案后立即将刘某抓获。深圳市中级法院于2000年6月9日做出判决，认定被告人刘某的行为已经构成强奸罪，判处其有期徒刑十二年。张丽向法院提起刑事附带民事诉讼，称刘某的强奸行为已给自己的身体和心灵造成极大创伤和损害，请求法院判令刘某赔偿其精神损失费10万美金。法院对张丽的起诉做出裁定，认为张丽的起诉理由不符合《刑事诉讼法》第77条有关规定，张丽的精神损害赔偿请求不属于物质损失。张丽不服，向广东省高级法院提出上诉，广东高级法院指出像张丽这种情况"应循一般的民事诉讼程序另行起诉"。2000年11月，原告张丽向罗湖区法院提出民事诉讼，认为被告刘某侵犯其贞操权，要求法院判决刘某赔偿原告精神损失费45万元。2001年1月，罗湖区法院开庭审理该案并做出宣判。法院认为被告刘某犯强奸罪侵害的是原告的生命健康权和贞操权，被告应当承担赔偿责任，又因被告的犯罪情节恶劣，法院一审判决被告刘某赔偿张丽精神损害赔偿金8万元。被告不服一审判决,向深圳市中级法院提起上诉。原告认为法院判决确定的精神损害赔偿?罟停惨婪ㄉ纤摺?nbsp;5月，深圳市中院开庭审理了该案。据称本案是我国首例"贞操权侵权纠纷案"（以下简称张丽案），故法院做出一审判决后，在社会各界特别是法学界引起很大反响。本文拟结合该案对强奸犯罪贞操损害赔偿问题做一粗略探讨。评析对强奸犯罪被害人贞操损害赔偿，西方国家的立法和司法对此早已确认。《德国民法典》第847条规定：“对妇女不道德行为的重罪或轻罪、或欺诈、威胁或滥用从属关系使其承诺为婚姻外的性交者，该妇女亦有同样的请求权”（即赔偿请求权）。司法实践中的判例更是司空见惯。譬如，美国著名拳击运动员泰森因强奸黑人小姐而付出巨额赔偿一事曾经被新闻媒介广为传播。但在我国现行法律中，对强奸犯罪被害人贞操损害赔偿的规定基本上是空白。实践中，如果强奸致使被害人伤残或者死亡，也许被害人或其家属尚可能获得有限的赔偿，而大多数没有造成有形损害的被害人则只能是哑巴吃黄连。我国是否应该确立强奸犯罪被害人损害赔偿制度，赋予强奸犯罪被害人贞操损害赔偿请求权？这也正是张丽案争论的焦点所在。笔者认为，答案应该是肯定的。强奸给被害人造成的伤害是巨大而且特殊的，这种伤害可分为基本的伤害和从属的伤害两类。基本的伤害直接来自犯罪行为，包括直接伤害和间接伤害。前者主要是指犯罪行为对被害人的身体器官、机能组织所造成损伤，这主要是因为犯罪人在实施强奸犯罪中往往使用暴力、行为粗暴。据统计，在北京市中级人民法院审结的强奸案中，被害人受到了轻伤、重伤或者被害致死的比例高达32.4%①。后者主要是指犯罪行为直接给被害人心理所造成的短期和长期的伤害，如气愤、忧郁、羞耻、无助等短期症状以及多年后仍然持续着的被害经历噩梦般的回忆，等等。从属的伤害产生于第二次受害过程，即被害人受到他人正式的和非正式的不恰当甚至错误的反应。正式的反应主要是指司法机关对于强奸犯罪发生后的反应。因为强奸是典型的“一对一”犯罪，为了将犯罪人绳之于法，被害人不得不一次又一次的在警察、检察官、法官面前揭痛伤疤，在公安局、检察院、法庭等各种场合暴露隐私。而在“漫长”的诉讼中，被害人所受的第二次伤害又常常被忽略。非正式的反应是指被害人的亲人、朋友们的态度。强奸被害人往往不被亲友所理解，在默默忍受被强奸的痛苦时还不得不面对丈夫或者男友的白眼和误解，多年后仍然在亲友邻里的流言蜚语中生活，其?榱怠a href=//zixun.7139.com/53/ target=_blank class=infotextkey>家庭、就业等都会因此带来很大影响，社会评价值下降，也许一生的幸福也因 嘶儆谝坏1缓θ苏爬鎏傅奖缓Φ母惺苁彼档剑骸笆虑榉⑸螅业木窦负醣览＃也桓颐娑匀魏稳耍ㄎ业募胰耍蛭饧峦崃钗业母改妇癖览＃也桓蚁胝饧禄岫晕医窈蟮纳畲词裁囱挠跋臁N抑两癫桓姨噶蛋蛭饧碌囊跤盎嵊跋斓轿业命a href=//zixun.7139.com/53/ target=_blank class=infotextkey>家庭生活。事?年了，我晚上还会做噩梦，重现当时的恐怖情景，工作时一想到这件事就走神。”一些美国学者的研究证实了主要是精神伤害的强奸创伤综合症的存在，它包括急性期和历时长久的重组期。②可见，以强奸未对被害人机体器官造成有形损伤为由否定犯罪人对被害人的精神损害赔偿是片面、站不住脚的。我国法律对妇女贞操权的保护，采用的是公法的形式，如刑法对强奸犯罪予以刑罚制裁，行政法对猥亵、流氓、侮辱等行为给予行政处罚。但是有关的法律、法规、司法解释对于贞操权这种民事权利恰恰没有规定民法的保护方法，没有规定给予精神损害赔偿，这是一个很大的漏洞。强奸会给被害人造成严重的肉体和精神损害，这种损害显然要比单独侵害名誉权、肖像权严重得多，而侵害名誉权、肖像权可以请求精神损害赔偿，为什么被强奸反而不能请求赔偿呢？“在实务上，一方面，对于强奸罪、奸淫幼女罪、流氓罪等严重侵害他人贞操权的行为，均认其为严重的刑事犯罪，给予严厉的打击；另一方面，对于被害人人格上、精神上、经济上造成的损害，却不能给以任何的民事救济以补偿其损失，抚慰其精神创伤。这种立法实践、理论研究和司法实务相脱节的现状，是值得法学理论工作者、实际工作者以及立法机关重视的。”③给予被害人损害赔偿，其意义并不在于赔偿金本身，而在于对被害人价值、人格的尊重。以色列学者萨拉?本-戴维在对强奸罪中强奸犯与被害人的互动关系的研究中指出：研究表明在强奸过程中，被害人根本没有被强奸犯当作人，在此特定情境下，被害人对强奸犯来说只是一种象征或客体。正如雷斯尼克（Resnik）和沃尔夫冈所指称过的那样，强奸犯使用了非人格化的技巧。他们指出，在强奸过程中，强奸犯似乎是当被害人完全不认识他那样来行事，即使他们在过去曾有过亲密和长期的交往。在迪纳?梅茨格（Deena Metzger）立足于男女平等主义的著作中也可以找到与此类似的观点。他认为强奸就是将妇女转化成一种客体、一件财产或一个肉体的表现。对于强奸犯人格的研究证实了这一观点。①犯罪人对被害人的非人格化并非仅仅存在于在强奸犯罪过程中，事实上在犯罪实施完毕后依然持续着。我国目前的刑事诉讼中存在一个较大的误区：司法机关重视的只是如何利用被害人打击犯罪，被害人处于一种从属的地位，没有独立的诉讼地位，其合法权益也常常被忽视。张丽在从美国回复记者的一封电子邮件中，对“被告已被判刑12年，你还要坚持民事诉讼，原因在哪里？”这一问题这样答复：“我现在国外，这里小猫、小狗抓伤了人都要赔?ィ慰鑫沂侨税。 闭绲鹿缸镅Ъ沂蔚滤裕骸岸杂谑芎φ咚道矗肫渌蹬獬ゾ哂薪鹎矫娴囊庖澹蝗缢邓歉厥优獬ナ谴砉液蜕缁岬姆ㄍヒ约白锓副救顺腥纤魑说募壑档谋硎尽1绕鸸遗獬ダ矗芎φ吒敢獾玫阶锓傅呐獬ァK乔阆蛴谝笞锓概獬ィ幌胍览倒业拇壬凭柚J芎φ叻浅V厥臃ㄍバ迹鹤靼溉松撕α耸芎φ撸匦胫Ц杜獬ァK窍Mü庋姆绞降玫剿痉ㄌ逑刀宰约旱淖鹬睾统腥稀！雹?nbsp;对人的价值、人格的尊重，是对法治国家的基本要求。美国一些学者的调查研究表明，强奸案中受害人往往存在着一种被称为“沉默的强奸反应”现象，即大多数受害人（有关专家估计达80%以上）不愿举报，甚至也不向包括母亲和丈夫在内的任何人提及此事。③因此，大多数强奸犯罪事件被隐瞒起来，并未纳入警方统计之中。“强奸的发生率很难测定，尽管所报告的强奸案占所有暴力犯罪的5%——大约2000个女子中每年就有一个被强奸——但是据估计每10个真正被强奸的人中只有一个报告警方。每20个强奸者大约只有一个被逮捕，每30个强奸者中只有一个被起诉；而且每50个强奸者中只有一个被定罪”。④性开放的美国尚且如此，我国会有多少强奸犯罪分子逍遥于法网之外呢？苏力教授在《法律规避和法律多元》一文中分析了一个在农村发生的强奸私了案件。被害人为什么会选择私了，而不愿向司法机关举报？因为如果她请求严格执法，她可能失去很多未来的利益，或者准备承受许多“成本”，她不能不认真考虑到这些可能的后果。而另一方面，如果她选择私了，她不仅可以在某种程度上保护她的名声，较少承担那些可能发生的后果的风险，而且她及其家庭可以得到一笔赔偿。这笔钱对一个不富裕的农民家庭来说，是不能轻视的。 ⑤ 功利主义的基本原则是“两利相权取其重，两害相权取?淝帷保杂诒缓θ说恼庵帧袄硇浴本裨裎颐遣挥Φゴ恐冈穑嗟挠Ω檬嵌韵中兴痉ㄌ逯频姆此迹蛭蟀咐姓爬瞿茄牧倚耘颖暇故巧偈8秤枨考榉缸锉缓θ怂鸷ε獬デ肭笕ǎ梢悦飨栽黾颖缓θ擞敕缸锶俗龆氛氖找妫睦缓θ擞肭考榉缸镒龆氛糁魄考榉缸铩J韵耄绻坏梢越缸锶松苑ǘ一箍梢曰竦煤侠砩踔辆薅钆獬ィ敲矗褂卸嗌俦缓θ嘶岜3殖聊?nbsp;从另一个角度说，这也是对被害人所遭受的诉讼伤害的必要补偿。张丽案中的犯罪人刘某在法院判决赔偿8万元后立即上诉，其实强奸犯罪人拒绝向被害人赔偿是一种普遍现象。一项调查以色列和美国强奸犯对其被害人的态度的研究证实，约有一半的美国罪犯（47%）和2/3的以色列罪犯（61.9%），否认其给被害人造成了任何损害。该研究还证实，以色列和美国的罪犯（包括承认给被害人造成损害的罪犯）几乎都毫不例外地都不愿意给被害人以赔偿（以色列88%，美国占91%）。⑥有一种观点认为，强奸犯在犯罪过程中运用了将犯罪中立化的技巧。① 根据这种观点，如果犯罪人承认给被害人造成了损害并给予被害人赔偿就等于破坏了罪犯的自我形象。强奸是对于被所有社会包括犯罪社会（CRIMINAL SOCIAL）所接受的道德准则的违犯。作为侵犯这一道德准则的犯罪的结果，罪犯心理上出现了不平衡，同时存在着要求重新恢复平衡的强烈压力。这就是为什么罪犯要采取中立化技巧的原因所在；他们否认曾经伤害过被害人，拒绝向被害人赔偿，这样就不感到自己曾经违犯过那项道德准则，而使心理平衡得以恢复。从这个意义上说，让犯罪人向被害人赔偿还可以促使他们认识自己的罪行，有利于对他们的矫治。三、几点思考2001年2月的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》是我国人格权法律保护的重大进步，但遗憾的是遗漏了贞操权。有些学者主张贞操权精神损害赔偿应包括在该司法解释第一条第二款中的“其他人格利益”的范围之内。另有一些学者则主张贞操权可以看成是名誉权、身体权、健康权、人身自由权等多种权利的组合，因此亦可据此要求精神损害赔偿。这些都不过是带有补漏性质的观点，我国当前应该明确立法建立强奸犯罪被害人贞操损害赔制度。强奸犯罪人获得赔偿应是一种普遍现象，而不应是个别的案例。《刑事诉讼法》第77条规定：被害人由于被告人犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。也就是说由于犯罪引起的精神损害赔偿，不属于刑事案件附带民事诉讼范围。因此，张丽作为刑事附带民事诉讼提出精神损害赔偿的起诉被驳回，张丽不得不另行提起民事诉讼。笔者认为，对于强奸犯罪贞操损害赔偿宜采用刑事附带民事诉讼程序，而不宜另行提起民事诉讼。理由如下：其一，符合诉讼经济原则。无论是对于法院还是被害人，另行提起民事诉讼都会增加诉讼成本；其二，有利于对被害人的保护。强奸是一种涉及被害人隐私的犯罪，多一次诉讼就意味着被害人多遭受一次诉讼伤害，意味着强奸所带来的从属伤害的加重；其三，强奸也可能会对被害人造成物质损失，如果被害人刑事诉讼中同时提出物质损害赔偿和精神损害赔偿，显然，采用刑事附带民事诉讼程序更为适宜。其四，从举证责任的角度说，在刑事附带民事诉讼中，原则上由附带民事原告举证，但司法机关亦有证明责任，而在民事诉讼程序中举证责任在原告即被害人。司法实践中被害人要单独完成举证责任是很困难的，因此，采用刑事附带民事诉讼程序，有利于对被害人合法权益的保护。另外，采用刑事附带民事诉讼程序，可以尽早息讼，这也有利于犯罪人安心改造。虽然存在片面夸大强奸犯罪被害人责任的偏见，但是，如果确立贞操损害赔偿制度，那么强奸犯罪中被害人的责任问题不可回避，当然其目的不在于单纯地责任被害人，而在于司法公正。被害人学研究表明，犯罪事件是双方当事人相互作用的结果，在许多强奸犯罪中，被害人的责任是一种客观存在。② 矫枉要避免过正，在确定犯罪人的赔偿责任时，应按过失相抵原则公平合理的确定犯罪人的赔偿责任。犯罪人的赔偿范围，应包括以下几项：（1）侵害贞操权所造成的经济损失。这种经济损失主要包括强奸致使被害人受伤的医疗费、流产、生育费用及营养费、感染性病的治疗费等，以及因强奸而给被害人造成的其他经济损失；（2）精神利益和精神痛苦的损害赔偿。同时，还可以判令被告人承担非财产性民事责任，如恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。 >① 郭建安：《犯罪被害人学》，北京大学出版社1997年版，第261页。② [美]珍尼特?希伯雷?海登、B?G?罗森伯格：《妇女心理学》，云南人民出版社1986年版，第265-267页。③ 王利明、杨立新、姚辉：《人格权法》，法律出版社1997年版，第162页。① [德]施奈德：《国际范围内的被害人》，中国人民公安大学出版社1992年版，第 页。② [德]施奈德：《犯罪学》，中国人民公安大学出版社、国际文化出版公1990版，第.847页。③ [美]珍尼特?希伯雷?海登、B?G?罗森伯格：《妇女心理学》，云南人民出版社1986年版，第269页。④ [美]迈耶?萨门：《变态心理学》，辽宁人民出版社1988年版。 ⑤ 苏力：《法律规避及法律多元》，载《中外法学》1993年第6期。⑥ [德]施奈德：《国际范围内的被害人》，中国人民公安大学出版社1992年版，第228页。① [德]施奈德：《国际范围内的被害人》，中国人民公安大学出版社1992年版，第227-228页。② 姚建龙：《强奸犯罪被害人责任研究》，载《青少年犯罪研究》2001年第4期。
张丽案中的犯罪人刘某在法院判决赔偿8万元后立即上诉，其实强奸犯罪人拒绝向被害人赔偿是一种普遍现象。一项调查以色列和美国强奸犯对其被害人的态度的研究证实，约有一半的美国罪犯（47%）和2/3的以色列罪犯（61.9%），否认其给被害人造成了任何损害。该研究还证实，以色列和美国的罪犯（包括承认给被害人造成损害的罪犯）几乎都毫不例外地都不愿意给被害人以赔偿（以色列88%，美国占91%）。⑥有一种观点认为，强奸犯在犯罪过程中运用了将犯罪中立化的技巧。① 根据这种观点，如果犯罪人承认给被害人造成了损害并给予被害人赔偿就等于破坏了罪犯的自我形象。强奸是对于被所有社会包括犯罪社会（CRIMINAL SOCIAL）所接受的道德准则的违犯。作为侵犯这一道德准则的犯罪的结果，罪犯心理上出现了不平衡，同时存在着要求重新恢复平衡的强烈压力。这就是为什么罪犯要采取中立化技巧的原因所在；他们否认曾经伤害过被害人，拒绝向被害人赔偿，这样就不感到自己曾经违犯过那项道德准则，而使心理平衡得以恢复。从这个意义上说，让犯罪人向被害人赔偿还可以促使他们认识自己的罪行，有利于对他们的矫治。三、几点思考2001年2月的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》是我国人格权法律保护的重大进步，但遗憾的是遗漏了贞操权。有些学者主张贞操权精神损害赔偿应包括在该司法解释第一条第二款中的“其他人格利益”的范围之内。另有一些学者则主张贞操权可以看成是名誉权、身体权、健康权、人身自由权等多种权利的组合，因此亦可据此要求精神损害赔偿。这些都不过是带有补漏性质的观点，我国当前应该明确立法建立强奸犯罪被害人贞操损害赔制度。强奸犯罪人获得赔偿应是一种普遍现象，而不应是个别的案例。《刑事诉讼法》第77条规定：被害人由于被告人犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。也就是说由于犯罪引起的精神损害赔偿，不属于刑事案件附带民事诉讼范围。因此，张丽作为刑事附带民事诉讼提出精神损害赔偿的起诉被驳回，张丽不得不另行提起民事诉讼。笔者认为，对于强奸犯罪贞操损害赔偿宜采用刑事附带民事诉讼程序，而不宜另行提起民事诉讼。理由如下：其一，符合诉讼经济原则。无论是对于法院还是被害人，另行提起民事诉讼都会增加诉讼成本；其二，有利于对被害人的保护。强奸是一种涉及被害人隐私的犯罪，多一次诉讼就意味着被害人多遭受一次诉讼伤害，意味着强奸所带来的从属伤害的加重；其三，强奸也可能会对被害人造成物质损失，如果被害人刑事诉讼中同时提出物质损害赔偿和精神损害赔偿，显然，采用刑事附带民事诉讼程序更为适宜。其四，从举证责任的角度说，在刑事附带民事诉讼中，原则上由附带民事原告举证，但司法机关亦有证明责任，而在民事诉讼程序中举证责任在原告即被害人。司法实践中被害人要单独完成举证责任是很困难的，因此，采用刑事附带民事诉讼程序，有利于对被害人合法权益的保护。另外，采用刑事附带民事诉讼程序，可以尽早息讼，这也有利于犯罪人安心改造。虽然存在片面夸大强奸犯罪被害人责任的偏见，但是，如果确立贞操损害赔偿制度，那么强奸犯罪中被害人的责任问题不可回避，当然其目的不在于单纯地责任被害人，而在于司法公正。被害人学研究表明，犯罪事件是双方当事人相互作用的结果，在许多强奸犯罪中，被害人的责任是一种客观存在。② 矫枉要避免过正，在确定犯罪人的赔偿责任时，应按过失相抵原则公平合理的确定犯罪人的赔偿责任。犯罪人的赔偿范围，应包括以下几项：（1）侵害贞操权所造成的经济损失。这种经济损失主要包括强奸致使被害人受伤的医疗费、流产、生育费用及营养费、感染性病的治疗费等，以及因强奸而给被害人造成的其他经济损失；（2）精神利益和精神痛苦的损害赔偿。同时，还可以判令被告人承担非财产性民事责任，如恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。① 郭建安：《犯罪被害人学》，北京大学出版社1997年版，第261页。② [美]珍尼特?希伯雷?海登、B?G?罗森伯格：《妇女心理学》，云南人民出版社1986年版，第265-267页。③ 王利明、杨立新、姚辉：《人格权法》，法律出版社1997年版，第162页。① [德]施奈德：《国际范围内的被害人》，中国人民公安大学出版社1992年版，第 页。② [德]施奈德：《犯罪学》，中国人民公安大学出版社、国际文化出版公1990版，第.847页。 ③ [美]珍尼特?希伯雷?海登、B?G?罗森伯格：《妇女心理学》，云南人民出版社1986年版，第269页。④ [美]迈耶?萨门：《变态心理学》，辽宁人民出版社1988年版。 ⑤ 苏力：《法律规避及法律多元》，载《中外法学》1993年第6期。⑥ [德]施奈德：《国际范围内的被害人》，中国人民公安大学出版社1992年版，第228页。① [德]施奈德：《国际范围内的被害人》，中国人民公安大学出版社1992年版，第227-228页。② 姚建龙：《强奸犯罪被害人责任研究》，载《青少年犯罪研究》2001年第4期。
刑法学是一门科学，讲授刑法学必须讲授有关的理论。虽然刑法典表现为若干条款，但每个条款背后既有现实生活的反映和需要，同时又有相关法学理论作为支撑。刑法理论成熟的国家和地区，才会制定出高质量的刑法典。在刑法典废、改、立的过程中，立法机关总要借助法学家的智慧和力量。讲授刑法的过程中，必须讲清楚刑法条款的理论渊源和立法背景，这样不仅使学生全面理解了法律的内容，也领会了法律的精神实质，同时也便于学生掌握刑法知识。
法科学生不同于其他学科学生直至社会公众的优势在于拥有扎实和丰富的法学理论知识。因为有一定文化知识的人也能读懂法条，但拥有法学理论背景的人才可能真正理解法律本身的含义。法学理论实际上是一般哲理在法律中的运用，从哲理中引申出来。所以教师在教学中要根据学生的层次，适当地给学生讲授一定的刑法价值和理念，并对学生进行刑法思维方法的训练。如在讲授罪刑法定原则的时候，既要讲清楚本原则规定在我国刑法典第3条，不仅要对法条表述的涵义进行解释，还要讲授罪刑法定原则的历史、基础与功能。在认识上，要反对法律教条主义，也就是光会死记硬背法条，仅知法条之所然，而不知法条之所以然，更不知道法条之应然。法学教育的建立，其基础就在于存在法理。如果法学只是法条之学，如果学习法律只是学几个法律条文，那么就犹如格言所说，立法者三句修改法律的话，全部的藏书就会变为废纸。法学教育的本质，就是要通过法条传授法理，只要掌握了法学理论，就能够举一反三，将法律规定灵活适用于千变万化的社会实践。
学习刑法学，还要掌握刑法的思维方法。最精确的刑法，只能来自最精确的刑法学，因为刑法学是研究和构造刑法领域的思维方式的，刑法的条文乃至刑法典不过是这种思维方式的结晶。甚至司法判决也是自觉不自觉地运用这种或者那种思维方式所得出的结论。刑法的思维方法是法律的一般思维方法在刑法中的具体运用。刑法是法的一个部门，刑法的思维方法和其他法律的思维方法在很大程度上具有相似性；但另外一方面，刑法的思维方法又具有它的特殊性，对许多法律问题的分析，刑法的思维方法与民法的思维方法是不同的。因此，在教学过程中，既要引导学生掌握刑法思维方法的一般性，又要掌握刑法思维的特殊性，所以，在刑法学的教学过程中，指导学生不是脱离法条学习法理，而是通过法条来学习刑法原理，真正使刑法变为刑法学，成为科学。
二、规范教学法：司法考试的必选方法
法律条文是法律规范的基本存在方式。我们姑且把这种阐释刑法条文的教学方法称为规范教学法。
随着国家司法考试的不断升温，规范教学法越来越受到重视，大有后来居上并取论教学法之势。在美国，随着近年来金融危机沉疴的影响，有的学校甚至提出缩短大学法学院本科法学教育的年限，学校讲授了法律即可，以至于美国有人惊呼法学教育快变成职业教育了。这些都反映了规范教学法的巨大影响。但笔者认为，即便在全球范围内，规范教学法尽管越来越得势，相比于成熟而完善的法学理论体系，这种侧重法律条文教学的法学教学方法，还显得稚嫩和娇弱，无法取论教学法作为法学教学包括刑法教学的首要方法。但规范教学法咄咄逼人的势头也提醒人们，规范教学的方法，对于司法考试的确大有裨益。
学习刑法必须掌握法条，在我国时下法学研究比较落后，注释法学大行其道的情况下，法条成为学习刑法的起点。掌握法条首先要解决法条之所然的问题，也就是法条的规定到底是什么，要掌握法条的内容。法条是用书面语言来表达的，语言是法条的载体。刑法（包括7个刑法修正案）典不过10万字，仅仅从字面来看，只要粗通汉语的人，刑法10万字都能认识，但是认识刑法的文字并不等于掌握了刑法的内容。刑法条文所规定的到底是什么内容，需要通过学习刑法来逐渐掌握，这样一个过程就是理解刑法的过程。刑法的许多基本概念，在理解的时候不能采用望文生义的方法，而且在不同场合可能会有不同的理解。
法条是用语言来表达的。立法意图是法条的真实内容。因此，学习法条并不是学习语言本身，而是通过语言了解立法者在制定法条时所想要表达的真实意图。反过来说，法律总是有载体的，大陆法系国家法条就是一种基本载体，英美法系国家判例也是一种载体。无论是法条还是判例，总是用语言来表达。在现代任何一个法治国家，法律必须成文，尤其是像犯罪这样的严重违法问题，必须要用文字明确记载下来，使人人都能够理解，这是现代法治的基本要求。立法意图的表达属于立法技术问题，立法者应当通过语言十分明确地把自己的意图传递给社会公众，但立法者的立法技术并不是完美无缺的。立法者在表达某种立法意图的时候，要做到非常明确。如果通过语言所表达的意图与立法者的真实意图不完全相同，就要加强法律解释工作。除了有权机关的立法解释和司法解释，学理解释也给司法实践提供了指导。而学理解释就是通过研究刑法、教授刑法和学习刑法进行的。所以，在刑法学的教学过程中，不能单纯的就法条论法条，必须学习法律的立法背景、发展过程和现实需要，必须结合刑法原理进行教学。
笔者之所以强调法条教学要处理好法条与法理的关系，因为现在出现了一种倾向，就是法律教育为司法考试服务，以司法考试通过率衡量法律教学成果与否的思潮。在法学教学过程中，结合司法考试的要求进行教学，无可厚非，但不能作为惟一的教学标准。近年来已经出现了法科学生理论素质下降的趋势。就法条学法条，法科学生不一定有多大优势。因为这种考试考的是学生死记硬背的功夫。2009年上海市司法考试最高分不是法科学生，而是只学了部分法律课程的华东政法大学计算机系的学生。这一方面提醒我们司法考试需要改革，另一方面，从根本上来说，规范教学法存在短期效应，不利于学生的长远发展。
三、案例教学法：一以贯之的刑法学教学方法
刑法是一种规范的存在。刑法条文即刑事法律规范的表现形式。在教师讲授刑法和学生学习刑法的过程中，在掌握刑法规范的同时，还需要掌握大量刑法案例，应当结合案例学习刑法。案例的学习在整个刑法的学习中是非常重要的。如果仅仅注重规范的学习，甚至能够把一些主要的刑法条文背得滚瓜烂熟，但是碰到疑难案件不能进行正确的分析，那就缺乏分析问题和解决问题的能力。因此，在刑法学教学和学习中，不仅要注重理论学习和规范学习，而且还需要去了解大量的在现实生活中鲜活的案例。一定要把规范的学习与案例的学习两者有机结合起来。既要了解刑法规范的内容，同时还要掌握一些重要的案例。这样就使我们对刑法规范的理解在一个具体的案件分析中体现出来，从而真正掌握刑法的有关内容。无论是刑法总则还是分则的问题，每个规范后面都有大量案例存在。不仅要掌握刑法规范，而且要掌握规范背后的刑事案例。这样才能够真正学好刑法。
美国课堂教学主要是案例教学法，亦称苏格拉底教学法，为问答式。这样就必须培养学生的思维方式，使学生像律师那样去想。其中培养批判性思维尤为重要。传统上，当我们听到别人的观点时，首先会想到其中合理性的成分。但在美式教育中则是先听对方话中的漏洞缺陷，找出一点抓住对方话中的问题。在案例教学法中，针对具体案例，除了问答的形式外，主要的还是其中的内容――让学生参与。教育有两项功能，一是传授知识，就这方面而言，课堂灌输是一种较快的方法。二是培训技能，这种观点自17、18世纪以来开始受到重视，并经哈佛大学的兰德尔大力提倡。在课堂中引入案例教学法，这并非告诉学生答案，而是教会他们如何分析问题，找到途径。这种案例教学法，启发了学生的思维，拓宽了学生的思路。
案例分为两种，包括真实案例和教学案例。教学案例对真实案例进行了一些改编，因为有些真实案例的案情较为繁琐，枝节较多。出于刑法教学的需要，将一些案件的枝节去掉，突出某些法律疑难问题，训练某些刑法知识点，把案情简化了，案例中的每句话都有针对性，案例中没有废话，每句话都要仔细分析，疏漏了一句话，就可能做出错误判断。在教学案例中还有些虚拟案例，这些案例并非真实发生的，而是出于教学过程中阐释某一刑法理论问题的需要而拟制的。随着刑法学教学的日益发展和教学经验的积累，刑法学教学采用真实案例的比例已经占到了大多数。
案例教学法是法学教学一种独特的教学方法，这一点已经得到了法学界的公认。其实案例教学法在我国发展的时间并不是很长。在这方面中国政法大学的民法专家张佩霖教授可以说是始作俑者。正如江平教授所说：“在法学教育中，几乎可以说他创造了一个学派，也可以称之为案例教学派。他不是以案例来哗众取宠，而是精心挑选了一些最典型的案例来说明最难懂的一些理论问题。他不是挖空心思杜撰一些案例，而是从我国审判实践中吸取有争议的事例来引发学生的思考。他不是为理论而理论，为文化而文化，而是非常明确地教授给学生判例和分析案例的本领。在经院式教学方法弥漫高等学府时，这种教学方式也曾被一些人讥笑为经验主义，但它确实带来了清新的空气，受到学生的普遍欢迎。”刑法学教学案例生动形象，贴近实践和社会生活，案例教学法比其他法学学科运用的更为彻底。全国优秀教师、华东政法大学刑法学刘宪权教授，就因为在案例教学方面的极富特色而广受欢迎，迄今已被该校学生连续11年海选为最受学生欢迎的十位法学教师之一。案例教学法应贯彻于刑法学教学始终，无论是刑法总论还是刑法分论。案例教学法的灵活运用，在刑法教学中会收到事半功倍之效，经过案例教学法训练的法科学生对刑法的掌握也会驾轻就熟，融会贯通。
参考文献
［1］［德］克劳斯・罗克辛著.德国刑法学总论（第一卷）.王世洲译.北京：法律出版社，2005.
［2］陈兴良.刑法的格致.北京：法律出版社，2008.
中图分类号：D9
文献标识码：A
doi：10.19311/ki.16723198.2017.15.065
传统的刑法总论教学模式是满堂灌的讲授方式，这种方式虽然教师能够将刑法总论的基本理论全面和系统的传授给学生。但是，这种方式重视理论知识的讲解却忽略了司法实践的具体情况，重视学生课本知识的学习却忽视了学生综合法律素质的培养。因此，一味的实行教师主导下的讲授，务必会使刑法总论的教学出现本末倒置的现象，导致学生对于刑法总论学习仅仅限于纸上谈兵，而不能解决实际的刑事法律问题。有违刑法总论教学大纲和法律人才培养目标的要求，同时也不符合现代高等教育理念的基本准则。在这样的背景之下，很多刑法学教育工作者纷纷探讨刑法总论的教学改革问题，以寻求更为科学、合理且有效的课程教学模式。随着案例教学法的提出，笔者一直在教学过程中探索和实践着，深感案例教学法对于刑法总论的教学具有重大意义。
1案例教学法的概念和特征
所谓案例教学法，是指在刑法总论教学过程中，以刑事案例为依托，通过案例内容将学生带入某种刑事法律情景之下，学生在法律情景之中真实感受案情甚至可以作为案例中角色进入情景，通过小组协作或者个人思考形式追寻解决案例中刑事法律问题的最佳途径，形成方案。这种案例教学方法具有以下特征。
1.1具体、直观
案例教学法用一个案例将学生带入某个情景之下，该情景中涉及很多刑法总论的基本概念和理论，学生在情景之下可以把课本上较为抽象的概念和理论同情景之中的具体情节相联系，这样就使得抽象的概念和理论以一种生活化的形式展示给学生，使得学生对知识点的理解更加具体、直观。
1.2教学的实践性较强
案例教学法将学生带入某种情景之下时和带领学生办理真实的案例有异曲同工之妙，学生在情景之下可以直观的感受案例，在直观的感受之下，学生身临其境，结合理论知识，找到最佳的解决办法，在这一过程中，学生需要分析案情，动手查阅相关资料，如果是小组完成还需要和组员协作。一个案例的完成可以让学生充分参与到刑法总论知识的探索过程之中，在学到理论知识的同时，更加能提高学生的法律实践能力。因此，案例教学法具有较强实践性。
1.3学生是教学活动中的主体
在案例教学法中，从案例情节的阅读分析，到资料的查阅整理，再到小组的讨论和解决方案制定这些环节都是学生完成，整个教学过程教师只是起到督促和评价的作用，绝大部分时间都是学生自主进行，学生是课堂的主角。
2案例教学法在刑法总论中运用的优势分析
案例教学法能够有效的提高刑法总论的教学效果，案例教学过程中能够充分激发学生学习的兴趣和学习主动性，教师在教学活动中只起引导和评价的作用，这样的教学模式和以往一贯的理论课教学模式相比具有天然的优势。
2.1案例教学法符合刑法总论的课程特征
从刑法总论的知识体系来看，主要有犯罪论和刑罚学两块，这两部分内容在很多知识点上都具有很强的理论性，而本课程往往是低年级学生学习，对于低年级学生而言，理论性强意味着难懂和枯燥，倘若一味的坚持教师主导的讲授法，势必造成学生不能完全理解知识点，而且会导致学生会对课程失去兴趣。从案例教学法的特点不难看出，案例教学法正好能够解决刑法总论理论性强的难题，案例的分析往往使抽象的理论具象化，在案例教学的情景之下，学生更容易理解理论背后的内容。同时，学生理解了也就不觉知识点枯燥了。
2.2案例教学法能够激发学生学习刑法总论的兴趣，提高学生主动学习的积极性
案例教学法强调以学生为主体，教师仅仅对学生学习过程进行引导和评价，充分体现了学生在学习活动中的主角地位。在这样的教学过程中，学生不再是刑法抽象理论消极被动的接受者，相反成为了积极主动探索刑法知识的分析者和探索者，为了解决案例中的难题而查阅刑法总论的知识，这样的学习模式学生更易接受同时也更加能够得到自我认同感，在趣味中学到新知识，因此就能够充分激发学生学习的积极性、主动性，让学生充分发挥自己的最大能力去学习。再从心里认知的角度来看，学习应该是一种自由性、自主性的选择行为，学习的材料必须使学生感到通过学习获得的自我价值和学习意义，而案例教学法正好具有这一功能。
2.3案例教学法有利于培养学生的自学能力
自学能力是当今社会对法学人才素质的基本要求，培养学生的自学能力是高等教育培养的重要目标。而传统单一讲授知识方式以灌输的形式教给学生现成答案，学生通过机械的记忆所谓标准答案获得知识，这样导致老师教什么学生就只会什么，刑法总论这类课程知识复杂，课时却有限，老师能在课堂中讲授的内容始终有限，因此学生课后自学非常重要。案例教学法本质上是教师有一定参与度（如组织、促进和评价等）的学生自学活动，在学生自主分析案情、查阅资料并寻求解决路径的过程中逐渐就培养了自主学习的方法和技能，为庞大的刑事理论知识学习打下能力基础。
2.4案例教学法有利于培养学生的法律分析能力，提高他们的综合法律素养
在传统的刑法灌输式教学中，学生始终是一种被动的接受状态，更多的是听老师怎么讲授知识点或者分析案例，但他们自身的案例分析能力和法律运用能力得不到应有的训练和塑造，综合法律素养得不到提高。这种单一教学方式培养出来的法学学生，大多数学生只会背法条，而没有能力用其解决现实生活中的案例，缺乏法律运用能力。反观案例教学法，教学过程中要求老师督促、引导学生自主分析案例，大胆假设，通过查阅法律资料论证自己的想法，整个案例从法律关系的分析到法律的适用都由学生完成，案件分析能力和法律推理能力都能够得到、很好的锻炼，这些能力都是学生以后成为法律人才所必须的。
2.5案例教学法在刑法总论学教学中也是可行的
首先，我国长年以来的刑事司法为本课程积累了大量案例素材，这些素材也是开展案例教学法的前提。刑法总论学作为一门基础课程，尽管其理论知识复杂，但是每一部分都能够找到对应的案例，这为开展案例教学提供了便利的条件。其次，高校大量图书资料也是案例教学得以开展的重要条件，现在一般开设法学专业的高校法学方面尤其是刑法学方面的图书资料都是相当丰富的。这就为学生查阅资料解决案例提供了很大的便利。再次，绝大部分高校还建有模拟法庭，这也为案例教学过程中开展案例辩诉演练教学提供了良好的基础设施条件。
3案例教学法的运用
不难看出，案例教学是一个很好的刑法总论教学方法，但是要取得预期的效果，如果没有良好的设计与科学的运用，也难以发挥预期的作用。笔者将结合自己在刑法总论中的案例教学经验，分析案例教学法在刑法总论中的具体运用，案例教学法的运用主要应当包括三个阶段：刑事案例的选取、案例教学的执行和知识点的小结。
3.1刑法总论教学案例的选取
刑法总论教学案例的选取是开展案例教学先决问题，是将案例教学法运用到刑法总论的教学中实施是否成功的前提和基础。教学案例应当是紧扣教学大纲的相关案例，可以来源于历年法院的判例库，也可以是社会关注的案件。所选择刑法总论的案例应当具有以下特点：
第一，同刑法总论知识点相对应。案例的选择应根据刑法总论的教学内容进行选取，切忌完全脱离当前的刑法总论知识体系。另外，教学案例应该能使学生通过案例的分析和讨论对课程中重难点知识的理解，并能将该知识运用到案例的解决过程之中，从而使学生在理解课程知识的同时并能将其运用到实际案例之中。
第二，具有启发性。案例教学法的教学案例应当能够涵盖一些启发性的问题，必须要能启发学生对刑法总论的知识进行思考，带着问题查阅相关材料，倘若案例问题的设置过于简单或者过于直接就不能起到案例教学应有的教学效果。
第三，具有典型性。在教学过程中所选取的同刑法总论知识体系相对应的案例，该案例应当是对应知识点的代表性案例，最能反映对应的法律关系的具体内容，这样才能使学生将通过典型的案例的学习获得的知识及能力推广到其他案例甚至是以后的司法工作中。
3.2案例教学的执行
案例教学的执行是运用案例教学法的核心步骤，主要包括案例呈现、学生自主准备、展现评价三个分步骤。
首先，呈现案例。一个成功而有效的案例讨论，必须有充分的事前准备。这就要求教师应事先将案例呈现给学生，呈现案例的方式包括：发放案例文字材料；直接描述案例；运用多媒体技术以PPT或者视频的形式呈现；分角色表演案例。
其次，学生自主准备。学生自主准备阶段又分为分析案情、查阅资料和解Q方案的制定等过程。学生拿到案例后，必须先对案例中的法律关系进行分析，只有厘清法律关系，找到需要解决的法律问题后才能有的放矢的查阅相关资料，而资料的查阅是解决问题的重要步骤，带着问题查阅相关问题的我国立法以及理论，接下来的步骤是学生以小组的形式进行解决方案的讨论，这是检验课堂教学效果的环节，讨论越是深人学生的法律分析能力和法律运用能力等综合能力就越能得到锻炼。
最后，展现与评价。学生自主准备阶段结束后，应当组织学生按照小组对组内的结论进行展示，学生展示后，教师及时对解决方案进行评价。评价应包括学生对于案件法律关系的分析和对立法和理论的运用问题，说明学生给出的解决方案的可取之处或不足之处，并对以问题的形式引导学生在课后进行更加深入的思考。
3.3知识点的小结
案例教学后的知识点的小结是案例教学的收尾工作，也是不可缺少的重要环节。这一环节由教师对案例涉及的知识点进行系统的总结，这样可以帮助学生把通过案例学到的分散知识点系统化，建立一个完整的知识体系。
通过以上分析可以看出，案例教学对于刑法总论的教学能够起到很好的教学效果，同时其对于学生的训练和能力的培养也符合教学目标及国家对于法律人才的要求，作为刑法的教育者，应当不断探索和改进案例教学法，为社会培养出具有较高法律素养的综合法律人才。
参考文献
[1]苏彩霞.案例教学法在刑法教学中的运用[J].湖北成人教育学院学报，2006，（03）.
中图分类号：G642 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）18-0230-02
从20世纪90年代开始，在国外法学教育理论的影响和法学院扩招发展的要求下，我国大量学者开始研究我国的法学教育问题。从法学教育的目标、教育的模式、教育方法、课程设置、师资力量等方面都进行了深入研究。作为法学中的主干课和司法考试的重头专业，刑法学教育也有了很大发展，有刑法学者直接研究刑法学法学教育中的问题。目前，我国刑法学教育还处于各种模式和方法的尝试阶段。研究刑法学教育模式具有重大理论和实践价值。
一、我国刑法学教育的现状
受苏联刑法和刑法学的影响，我国的刑法已经相对完善，刑法学也是我国发展最早、最为成熟的法学分支学科。我国刑法学的教学模式于20世纪50年代中国人民大学引入苏联教授传授刑法学教学方法开始，至今，苏联的刑法学教育仍深深地影响着我国的刑法学教育。从教育课程的安排到教育方法，无不仍然保留着大量苏联刑法学教育模式的痕迹。
作为法学教育的一部分，我国传统刑法学教育主要采取注重理论讲解的“讲授法”或者“演讲法”。讲授法偏重于老师的讲授，老师的讲课重理论，轻实践，关注刑法系统理论的讲授。学生参与少，师生互动少。在欧美的法律职业教育目标和教育方法的影响下，在刑法教育中引入案例教学法、参与式教学法和诊所教学法等方法[1]。案例教学法（casemethod）是指，在法学教育过程中，大量采用案例分析、案例专题讨论、现场案例教学、司法实践等多种方式，通过引导学生研究和分析案例，从而理解法律知识，提高解决法律问题的能力。案例教学的目标在于帮助学生掌握理论知识和提高法律职业素质的教学方法[2]。诊所式教育方法应美国法律现实主义的要求，是在对案例教学法的反思和批判的基础上提出的。该方法是效仿医学院培养学生的模式，设立法学诊所课程，通过对贫穷当事人提供法律援助的方式，接触真实案例，在法学老师和持证律师的指导下，学生为当事人提供法律服务，在法律的实际应用中，学习法律[3]。
在法学教育改革思潮的推动下，有学者从司法考试的目标和要求出发，探析刑法学课程教学改革，认为传统的刑法学课程教学模式因为缺乏实践性和应用性，司法考试符合法律职业化的要求，因此，应当加强刑法学课程教学与司法考试的衔接[4]。更多的刑法学者赞同应当增强刑法学教学的实践性，因而纷纷探索案例教学法在刑法学教育中运用[5]。要探寻刑法学的合理教育模式，必然需要从刑法和刑法学的特殊性出发。
二、我国刑法学教育存在的问题
刑法因为其调整对象和调整方法的特殊而毫无争议地独立为单独的部门法。刑法的特殊性表现为：第一，调整对象的极端性。刑法的调整对象是行为，且是最严重的行为――犯罪行为。相较于一般的违法行为，犯罪行为的社会危害性最大，是损害社会公共利益和重大利益的行为。涉及个人生命、健康安全的犯罪往往具有黑暗性、残酷性和暴力性等特征。第二，调整方法的极端性。刑罚是最严厉的惩罚，包括剥夺生命的死刑、限制人身自由的无期徒刑和有期徒刑，还包括剥夺资格的剥夺政治权利和剥夺财产的没收财产和罚金等等。
刑法的极端性让社会公众对刑法极为关注，同时了解却非常浅薄。犯罪行为是极端的危害社会行为，其涉及重大公共利益和社会利益，是破坏社会公平正义的最突出表现。因此，对犯罪行为进行定罪量刑的刑法也成为了实现公平正义的焦点。因此，犯罪行为和刑法定罪量刑结果都极易引起社会公众的关注。受大众情绪的影响，法学学生也不例外，学生对于暴力犯罪、财产犯罪、贪污受贿犯罪定罪量刑案件的关注远远大于其他违法行为。对犯罪行为和刑法的关注也致使法学学生对刑法非常熟悉。与此同时，犯罪行为在整个社会活动中的发生几率较低，社会公众直接接触的机会并不多，且由于刑罚的残酷性，社会公众对于犯罪行为的具体表现和刑罚的具体内容并不确切知晓。法学学生亦是如此。对我国法学学生而言，长期的家庭和学校的温室般呵护教育的环境下，尽管有对刑法真实案例的听闻，但鲜有直接接触犯罪案件。
犯罪行为危害性的极端性、犯罪情形的千奇百怪足以引起法学学生的好奇心，加之刑法学知识理论体系性和完整性，导致法学学生对刑法学有着浓厚的兴趣。然而，目前的刑法学教育不足以让法学学生对犯罪和刑法学的应用有着全面客观的了解。面对刑法应用的要求，我国目前的刑法学教育存在以下缺陷：
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：16723198（2012）18013102
1 罪刑法定原则与刑事法治建设
在建立中国特色社会主义法律体系中，令学者感到两难选择的无非是“本土”与“借鉴”两个命题。自沈家本修律百年以来，我国的法律制度建设一直都在本土与借鉴中不断选择。同样，在建立我国司法机关刑事案例指导制度的过程中也绕不过这种选择，但不论创设本土的“案例”还是借鉴外来的“判例”，制度的建设始终应围绕制度的核心价值原则展开，任何偏离核心原则的制度设计都是徒劳无益的。就刑事案例指导制度来说，其核心价值原则不能悖逆罪刑法定原则。
罪刑法定原则的基本内容是“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”，它是法治精神在刑事领域的具体表现。我国刑法第三条将其明文规定为“法律明文规定为犯罪的行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。随着现代刑法理论的发展，罪刑法定原则的内涵又有更大发展，具体来说，罪刑法定原则内容可以分为形式侧面与实质侧面。形式侧面包括禁止习惯法（法律主义）、禁止溯及既往、禁止类推解释、禁止绝对不定期刑。罪刑法定原则的理论基础是三权分立和心理强制说，二者都主张议会至上，其目的是限制司法权。具体来说三权分立要求刑法由立法机关制定、由司法机关适用，立法权与司法权分立制约。心理强制说认为国民作出趋利避害选择而不犯罪，是因为犯罪及处罚由法律事先予以规定。这是早期大陆法系关于罪刑法定原则的阐述，罪刑法定原则的形式侧面体现了形式法治的要求，即国民对司法权不信任，为了保护自身的自由，要求司法机关严格按照立法适用法律，结果是否定判例作为法律渊源存在。由于二战中“恶法亦法”的惨痛教训，罪刑法定原则发展了实质侧面的内容，包括明确性、刑罚内容适当两个方面。明确性要求立法者在制定刑法规范时，刑法条文表述要清楚、明确，定罪量刑的刑法规范不得含糊不清。张明楷教授认为刑法内容适当“要求刑罚法规只能将具有合理处罚根据的行为作为处罚对象，而且必须规定与犯罪的轻重相均衡的刑罚”，“刑罚法规的内容的适正实际上包含两个方面的要求：其一是，禁止处罚不当罚的行为；其二是禁止残虐的、不均衡的刑罚”。罪刑法定的实质侧面体现了对立法权的不信任，为了限制立法权，否定“恶法亦法”，这是实质法治的要求。
刑法与其他部门法律相比具有最严厉的制裁手段，任何与刑法有关的制度建设必须符合罪刑法定原则，受其制约，同时也是为了法治建设的实现。
2 罪刑法定原则与案例指导制度的关系
从理论上来说，刑法学的本体内容是刑法解释学；从司法实践上来讲，适用刑法的过程就是解释刑法并予以适用的过程。毫无疑问，司法机关和司法工作者可以解释刑法，司法机关的解释形成了司法解释，司法工作者的解释就蕴涵于刑事案例中。因此，我国建立的案例指导制度不仅存在理论研究的空间，更有现实司法的需要。我国建立的刑事案例指导制度应该体现司法者的解释、具有有限的法律续造功能，我们要保证这种解释与功能遵循、体现罪刑法定原则，而不僭越侵害罪刑法定原则。
一方面，罪刑法定原则的实现需要案例指导制度。罪刑法定原则实质侧面要求刑法规范明确、不得含混，国民能够根据颁布的成文法预测自己行为的法律后果，立法者需要凝练的提炼犯罪构成要件，并表述以文字，从而让“罪刑法定原则”所要求的“确定性”与“明确性”得以实现。然而，现实的社会无时不刻都在变化，刑法规范据以表述的文字含义不断发生变化，如最简单的刑法第二百五十二条“信件”是否应包括电子邮箱。为了保持刑法典的稳定性和严肃性，我们又不能苛求立法者追随现实的变动、频繁的修改法律，那又如何保持刑法典的稳定又解决现实问题？刑事案例指导制度给我们提供了答案，其所包含司法者的解释、适当的自由裁量权及法官公正的阐述理由使我们的刑法条文不断得以明确，国民所求的预测性得以实现，罪刑法定原则得以最终实现。
罪刑法定原则要求的明确性对立面是模糊性，明确性是立法者所追求的，而刑法的模糊性是不可避免的，案例制度存在的空间正是刑法规范的模糊性，从而力求达到明确性，现实生活的需要赋予了案例指导制度生命力。
另一方面，案例指导制度不能违背罪刑法定原则。由于刑法的特殊性质和机能，是保证社会公正的最后屏障，任何试图突破、企图打破这一屏障的机制都是对民主与法治建设的危害。案例指导制度不仅要遵循罪刑法定原则的实质侧面，同时更要符合其形式侧面，当然根据现在的刑法理念对被告人有利的追溯力、类推解释是不予以禁止的。这就要求司法者不能超越现有的法律秩序，不能创设新的罪名，如1972年英国法院就不具备创设新罪名的权力了，这也从另一个方面说明了遵循罪刑法定原则不能突破的底线，英美法系国家尚且对法官在刑事判例中的权力进行了限制，我国在借鉴经验时更不能走弯路。我国司法工作者应合理的运用各种解释方法，在裁决中体现司法者的解释，在法规模糊之处续造法律，遵循罪刑法定原则，实现罪刑法定的要求。这正是我国刑事案例指导制度构建的使命所在。
3 刑事指导案例与刑法渊源
在先前学者及司法者的论述中，案例的效力问题成为讨论的重点问题。显然，没有约束力的案例制度将会失去运作基础。其中，最为关键的争议在于可否将刑事指导案例作为刑法的一项渊源。
从域外英美法系的经验来看，英美法系国家的判例之所以成为“判例法”，是指判例作为刑法的渊源存在的，法官在判决的过程中可以援引先前的判决理由，先前的判决具有普遍的拘束力。这种普遍的约束力使案例成为了刑法渊源。
在大陆法系的德国，“案件背离报告制度”赋予了案例准法律渊源的效力。学者胡伟新认为“从案例指导实践看，德国法官援引上级先例判决，在一定程度上已经成为习惯。法官即可在判决书的理由部分引用先前判决的编号，也可直接引用最高法院的相关‘话语’作为裁判论证的理由”。而我国澳门特别行政区同样为大陆法系，其统一司法见解制度也一定程度上提供了借鉴的经验。为了避免出现同案不同判的情况，澳门诉讼法规定了统一司法见解的制度。最高人民法院案例指导制度考察团在考察报告中总结出“这一上诉的目的就在于，司法机关在面对同类案件，适用同一法律时，必须作出统一的理解并对案件作出相同的裁判，否则当事人可以提出上诉”。
可否赋予我国的刑事指导案例以法源效力，使其成为刑法典、立法解释、司法解释以外的另一类刑法来源呢？笔者认为，尽管最高法《规定》明确了“应当参照”，最高检的《规定》中“可以参照执行”、“ 检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见”，这使我国的指导性案例具有了事实上的约束力。但是，不能将刑事指导案例作为刑法渊源。这是罪刑法定原则决定的。这也就是说，我国的案例指导制度，不宜效法英美的“判例法”，但可借鉴德日的“案件背离制度”。随着刑事案例指导制度的完善，可以在判决中引用案例编号，明确判决参考的指导性案例。
参考文献
刑法案例教学法，是指在刑法教学过程中，教师以典型的刑事案例为载体，引导学生探寻其中蕴含的法律关系，在互动讨论中培养学生分析问题和解决问题的能力，使其掌握相关刑法学理论的一种教学方法。
刑法是一门实践性极强的学科，刑法案例教学法是一种启发式、参与式和民主式教学，能够充分发挥教师的主导地位和学生的主体地位，被广泛应用于刑法教学之中，有利于改善我国传统法学教育模式所存在的“重知识传授、轻技能培养；重理论讲解、轻实践培训；重法条注释、轻法律精神培育；重教师讲授、轻学生能动性；重考试、轻能力；重考试分数、轻素质提高”的缺陷。
一、运用刑法案例教学法的实践意义
（一）激发学生学习兴趣
国内各高校法学专业一般从大一学年就开设刑法学课程，对于刚接触法学课程的学生而言，社会经验不足，法律意识不强，面对抽象的法律规则往往不知从何入手。运用刑法案例分析法开展教学，促进教师与学生教与学的互动，有助于激发学生学习兴趣，启迪其创造性思维，帮助学生消化理解刑法知识和原理，活跃课堂气氛。
（二）提高学生的综合素质
通过让学生搜集、分析、讨论案例，在抽象的法学理论与具体案件事实之间建立联系，有助于发挥学生的主观能动性，培养学生的查阅资料、知识运用、逻辑思维、语言表达和开拓创新等综合能力。
（三）检查教学效果、提高教师素质
教师可以通过学生参与案例分析与讨论的情况，及时了解学生对刑法学相关知识的掌握和运用程度，准确作出教学效果评估，肯定成绩、找出不足，进行反思，有针对性的更新教学理念、完善教学方法，以取得更好的教学效果。同时，为搞好刑法案例教学，教师必须加强理论学习、关注法律实践，提高自身素质。
（四）提高学生就业率
法学毕业生就业时常面临难就业或专业不对口的窘境，一个重要原因是处理法律实务的动手能力差，理论与实践相脱节。运用刑法案例分析法开展教学，注重培养学生法律思辨能力，分析解决实际案件的能力和创新能力，有助于帮助学校提高学生就业率，提升社会声誉。
二、刑法案例教学法更多模式的探索
（一）师生互动模式
师生互动模式，即师生共同参与案例讨论。强调师生互动式的教学理念，是一种改变课堂教学中教师绝对权威的主导地位，创造出师生平等、合作、和谐的课堂氛围，使师生在知识、情感、思想、精神等方面的相互交融中实现教学相长的一种新的教学理念，它的本质是平等与相互尊重。③既包括教师在日常教学过程中，为便于学生理解和掌握某个刑法知识和理论，在讲授理论之前先提出一个引例，将案例作为切入点，引导学生围绕案例和案例所涉及的法律问题进行分析和讨论，再由教师总结、讲解相关知识和理论的模式，这是在刑法教学中经常运用的由教师主导的教学方法。还可以采用另一种学生主导式的刑法案例讨论模式，即学生在教师的指导下，课前自主搜集、整理、分析案例材料，上课时由主讲学生介绍案情，从定罪、量刑、社会影响等角度提出问题、分析问题，其他学生参与讨论，之后由教师总结点评的教学方法。
笔者在本学期刑法分论的教学过程中运用学生主导式的刑法案例讨论的师生互动模式，收到了很好的教学效果，学生积极参与，表现出极浓的学习兴趣。过程中始终贯彻“三个互动”，即课前互动、课中互动和课后互动。课前互动是指在教师指导下由主讲学生选择有讨论价值的典型案例，研究案例本身及其涉及的法律规定和法律原理，师生都充分做好课前准备，并提前将案例通过QQ群发给学生，使学生充分了解案情，启发学生思考。课中互动是指，在课前十到十五分钟的时间，由教师和学生、学生与学生，共同参与案例的分析和讨论。笔者一般让主讲学生先用五到十分钟时间先陈述案例、提出问题，再其他同学共同分析、讨论案例所涉及的刑法问题，最后由笔者针对案例和学生的讨论作总结发言，更进一步分析案例，补充漏点、纠正错点。指导学生发言、辩论技巧。学生针对教师的总结，也可以提出质疑，大胆发言时行辩论，以求得真知灼见。课后互动是指如果学生对所讨论案例仍有疑惑或有更深的思考，可以课后在学生之间继续讨论，或者请教教师。
在互动教学模式中，教师要注意两个问题，一是善加引导、控制好课堂讨论节奏、避免学生讨论偏离主题。二是要进行合理的成绩评定，根据学生的具体表现给其打分，在平时成绩上加分，以激励学生学习热情。
（二）教师对抗模式
教师对抗模式、又称同台竞技法，是指在刑法案例教学过程中，由两名以上教师针对同一刑法案例，从不同角度提出观点，互相争辩、学生也可以提出见解、参与案例讨论的刑法案例教学模式。此教学模式借鉴了律师在法庭审判中针对同一案件，根据相关法律，分析案件、提出证据、互相辩论以证明各自主张成立的法庭辩论模式。这种新的课堂教学模式，把法律视为一种实践理性，强调法律教育的实践性、技能性、职业性的独特理念，④具有如下特点：（1）形式上由两名教师主导，多名学生参与。（2）内容上以案例为载体开展教学。（3）核心环节是教师之间针对同一案例进行辩论。（4）以培养学生法律思辨能力为宗旨。
现以一堂刑法课为例，介绍笔者在实践中的运用情况。
教学内容：刑法案例分析
教学老师:法学系崔征老师和吕天宇老师
教学对象:法学09级本科生
案例来源:杭州胡斌飙车案
案情简介：2009年5月7日晚，19岁的胡斌驾驶红色三菱跑车在闹市区超速行驶，将正在穿过斑马线的25岁浙大毕业生谭卓撞死。
首先由笔者简要介绍案情并提出问题：胡斌交通肇事是否构成犯罪，若构成犯罪构成何罪？当时这个案例新近发生，社会影响很大，学生大多在一定程度上了解该案，表现出极大的兴趣，积极踊跃发言。几乎全部学生都能准确认定胡斌构成犯罪，但对以何罪名定性有交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的分歧。两名教师对此也存在分歧，分别主张用以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪进行定罪，并各自进行分析和辩论，辩论的焦点是被告人胡斌的主观心理态度是故意还是过失？笔者认为胡斌在闹市区驾驶改装的跑车超速行驶，明知可能危及不特定人的生命健康，而放任可能致人死伤的危险，其行为方式属于以危险方法危害公共安全罪犯罪构成中要求的“危险方法”，应当构成以危险方法危害公共安全罪。吕老师则认为，胡斌违反道路交通安全法规，驾驶机动车辆在城市道路上超速行驶，造成一人死亡并负事故全部责任，主观方面为过于自信的过失，其行为构成交通肇事罪。在社会危害程度及量刑方面两名教师也存在认识上的分歧，笔者认为被告的行为社会危害性大，危及公共安全；吕老师则坚持认为这只是一个普通交通肇事案件，只不过由于被告富二代的特殊身份才引起社会广泛关注。如以以危险方法危害公共安全罪定罪，量刑过重。学生针对被告主观方面和行为社会危害性以及量刑问题也各抒己见。最后笔者总结：通过这个案例帮助学生们掌握分析案例的基本方法，运用犯罪构成的工具，从定罪和量刑两个角度展开，注重疑难、相近罪名之间的辨析，比如本胡斌案中对被告主观方面的把握是准确认定犯罪性质的关键，故意和过失的不同心态在罪名上有很大和差异，量刑上也不同。
这种自由开放的教学模式收到了很好的教学效果，通过两名教师同台竞技，使学生对交通肇事案件应如何定罪量刑有了全面、清晰和深刻的认识，学生积极参与讨论，受到学习和研究方法方面的启迪。教学形式新颖，课堂气氛活跃，是学生获得演讲、辩论技能的绝好锻炼机会和途径。
（三）模拟实训模式
模拟实训模式，是指在教师的指导下由学生扮演法官、检察官、律师、案件的当事人、其他诉讼参与人等，以司法审判中的法庭审判为参照，模拟审判某一案件的活动。通过亲身参与，将所学到的法学理论知识、司法基本技能等综合运用于实践；通过分析和研究案例，模拟案件的处理，解释法律规定，掌握案情与法律之间的关系，了解熟悉法学理论活学活用，以达到理论和实践相统一。
笔者每个学期中后期利用课后时间指导学生进行模拟法庭实训，大致流程如下：
1．前期准备
（1）在教师指导下，学生利用网络或其他途径（如法院案卷），自主确定案件及参与所需总人数。（2）确定案例后根据具体案件性质进行参加人员的选拔。（3）准备开庭所需要的司法文书，证据材料和手铐等道具，介绍庭审程序，讲解有关的法律基本知识，提供有关的资料和训练辩论技巧。
2．模拟法庭庭审
（1）由主持人通过PPT和播放学生事先自拍的DV短片简要介绍案情，以吸引学生学习兴趣。（2）介绍参加人员。（3）按照我国现行法庭审理的正规模式进行模拟庭审。即庭前准备、宣布开庭、法庭调查、法庭辩论、合议庭合议、宣判，闭庭的法定程序。
3．指导教师和聘请的法院法官、检察官或职业律师现场点评指导
模拟法庭实训活动为法学专业学生提供了实践空间，有利于培养法学专业学生实务操作能力、表达能力、应变能力和团结协作能力，提高专业素养和综合素养。实践证明，这种教学模式活跃而有序，学生参与热情高，教师从中也受益良多，也督促教师关注实践，提高自身法律实务处理能力。
三、选编刑法教学案例应注意的问题
刑法案例教学法成败的关键在于案例的选编和运用。不同模式的刑法案例教学对案例的组织和运用方法不同，前文已论及，此不赘述，仅介绍如何选编案例，好的教学案例应当具备如下特点：
（一）针对性
刑法案例的选编应根据教学目标与教学内容的需要，有的放矢。不同案例教学模式对案例的要求不同，如学生主导式的师生互动模式由于时间所限适宜选取小案例，教师对抗模式时间相对充裕可以选择有一定争议的中型案例，而模拟法庭由于按照真实庭审规则进行，适宜选取案件内容丰富的大案例。
（二）典型性
刑法案例的选编要注重案件事实与所蕴含法律知识、法律规则具有密切联系。而且力求真实，真实的案例易激发学生深厚的学习兴趣，如云南大学学生马加爵杀人案等，学生感兴趣，积极发言，课堂气氛活跃。
（三）启发性
刑法案例的选编必须使案例蕴含具有法律价值和疑难性的问题，启发学生思考，诱导学生深入探究，鼓励学生对现有法律知识进行质疑和辩驳。如广州青年许霆案，许霆利用ATM机故障漏洞取款，取出17.5万元后潜逃，其行为性质的认定具有一定的疑难性，是民事的恶意占有、还是刑事上的盗窃罪或者盗窃金融机构罪？学生对这类具有启发性的案例很感兴趣。
刑法作为我国最重要的法律规范之一，其研究内容涉及到罪犯犯罪行为的申诉判断，罪与罪之间的界限以及刑法的适应等各种问题。而对于刑法学来说，其实践品格为人所熟知。然而，即便是社会对刑法的宣传力度比较大，人们具备了相应的刑法常识，这并不代表社会各界能够对其进行深入贯彻。作为一名优秀的法学院学生，不仅需要具有较高水平的专业知识素养，还需要拥有较强的实践能力和知识应用能力。由于我国的传统教育是以理论知识灌输为主的教学，过去的刑法教育将教学重点放在了刑法条例的解读上，对于刑法条例的应用范围以及学生实践能力的培养却是没有引起足够的重视。但随着刑法学教育教学理念的进步以及教学经验的不断总结，与刑法学教育相关的书籍陆续面世与出版，这对我国传统的刑法教学的改革与创新起到了很好的促进作用，课堂实践教学效果等也得到了有效的改善。曲新久主编的《刑法案例教程》（知识产权出版社，2007）就是很好的代表。《刑法案例教程》主要分为上下两部分，第一部分为刑法总则部分，共有十三章，涵盖了绪论部分、犯罪及其构成相、正当化事由、故意犯罪的形态、共同犯罪的构成条件、罪数形态等多方面的内容。其中，第十一章是关于刑事责任和刑罚的概述；第十二章介绍了刑罚裁量制度的相关知识点；第十三章论述了刑罚的执行与消灭相关内容，包含减刑的适用条件、假释的条件和追诉时效的期限等知识。第二部分为刑法分论部分，是从十四章到二十一章部分，涉及到了分论问题的案例分析等内容，而且多是以案例的分析为主要支撑，对贪污贿赂罪、渎职罪、危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪等典型事件案例进行了相关的法理分析，真正做到了理论与实践相结合。读者在阅读该教程时，不仅会感受到刑法案例的真实性、针对性和趣味性，还可以降低学习过程中的思维障碍，能尽快形成相关刑法知识的理性认识，所以有助于学生学习效率的提升。这本教材借鉴了当代刑事法治的先进理念，尤其是融入一些最新研究成果，很好地区别了以前只局限在刑法和刑事诉讼法的教材内容体系。从《刑法案例教程》的内容体系来看，该教材的编写希望能够为刑法论的学习者和相关法律的适用者提供一些实际参考依据。尤其是对于学习法律的学生来说，可以通过对该书的研读，从相应的刑法案例中加深对刑法理论的认知，收获许多新知识，最终以此为依据，去解决法律适用中遇到的现实问题，达到“学以致用”的目的。在“刑事一体化”理念的精神指导下，教程覆盖了大部分与刑事、法学相关的专业知识和内容，并选择了很多具有典型代表意义的教学案例，从到裁判的整个过程进行展现和评论，这对学生学习和理解刑法学的相关知识大有帮助。
《刑法案例教程》能够满足教师的多种教学需求和学生的多重学习需求，在编写质量和编写体例上也有新尝试。首先，《刑法案例教程》中的教学案例丰富多样，并且结合案例的分析和讲解，对刑法学中涉及到的概念、理论和知识应用等进行了详细阐释。案例的导入和分析思路清晰、评析到位，能够很好地满足刑法学教师多样性的教学需求。而且，这种理论与实践相结合的表述形式，可以帮助学生更加容易读懂教材内容，形成对刑法学由感性认识到理性认识的升华，最终帮助学生内化为自身的法学意识，这是该教材的一大亮点。其次，本书引入了很多在学术界比较有影响力的文献著作，为学习者延伸阅读范围提供必要的帮助和便利，增强本书的指导性和通用性。最后，教材植根于我国现有的刑法分则与实践，对相关的罪名进行了认真地选择和深入剖析，同时导入了很多最新出现的刑法罪名和具有时代性的教学案例，所以能够很好地满足刑法学教学的时代需求，有助于提高学生应用刑法学知识的能力。
总体上，该书主要有以下几个特征：首先，《刑法案例教程》的案例非常丰富，而且是比较常见的案例，让读者能很快理解并掌握相关法律条文。其次，教程结构体系完善而富有特色，既有理论也有实践，典型案例的导入让该书更有可读性，完全没有专业书籍的生硬感。再次，该书的内容阐释通俗易懂，表述形式非常简洁，学生在阅读和学习过程中能够轻松突破疑难困难。最后，该书对相关刑法知识的描述，充分结合了现有刑法的相关规定，所以能够帮助学生学习刑法、应用刑法。最后，该书还具有较强的启发性，尤其是书中的典型案例，能够有效拓展学生的思维空间，增强学生利用教材知识解决现实问题的能力。
（作者系黄淮学院社会管理系副教授）
项目资助：2014年度河南省政府决策研究招标项目“河南省农村宅基地制度改革与流转机制创新研究”（2014181）；中国残联2014―2015年度残疾人事业理论与实践研究项目“心理健康视角下残疾人个人信息法律保护研究――以驻马店市为例”（2014&ZZ0004）。
从我国的法律传统和现实的司法实考察，笔者认为，建立我国的刑事判例制度是十分必要的
（一）建立我国刑事判例制度可弥补成文法的不足和刑法实施提供具体范例有助于实施同一。
在我国，由于长期以来对法制建设的忽视，在法制完备的进程中，急于求成导致大量的立法存在疏漏、空白、冲突等缺陷。因此建立刑事判例制度弥补成文法的不足已成为一种客观需要。
在成文法国家，法不仅存在于立法者制定的法律规范中，也存在于法官对这些规范的解释当中，因为成文法既然是原则的概括的规定，那么，在它的实施过程中，司法人员就具有了较大的自由裁量的余地。自由裁量权是一把双刃剑，一方面，它可以是法律的实施充分体现立法者的意图，甚至是立法者始料未及的问题也得到尽善的处理。另一方面，它也可能违背立法的初衷，甚至与立法者的意愿背道而驰。这就要看司法者的素质了。当前，我国大多数司法人员的素质尚不很高，保持刑法的统一还有一定的难度。比如，我国刑法第十三条对什么是犯罪的概念作了明确规定。但是，对什么是“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的判定与适用没有明确标准。由于“不认为是犯罪”的判定和适用有很大的伸缩性、随意性。司法事实践中完全靠司法人员的主观评判，很可能出现同样的案件事实不同的处理结果，导致出现司法不公问题。如果确立了相对稳定合理的刑事判例制度，那么，刑法实施的统一又增添了一种具体的参照。由于这个参照是对纷繁复杂的案件的具体范例中得到启迪。这样，才能使是否属于“显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的比照才具有可操作性，司法人员的自由裁量由于有了具体的参照而不致相去太远，不因比照不当显失公平。从而保持刑法实施的统一。从这个意义上说，在我国确立刑事判例制度，其意义更大于法德这样的司法人员素质较高的大陆法系国家。
从法制发展史来看，无论是单纯制定法或者单纯判例法，都不可避免地存在着某些自身的局限性。因此出现了相互以对方为补充的趋势。两大法系之间的相互借鉴，使得制定法和判定法在同一个法律体系中互相补充，相得益彰，从而使法律体系更趋稳定、安全。
（二）建立我国刑事判例制度可弥补立法解释和司法解释的不足
在我国实践中，制定法的缺陷是通过立法解释和司法解释来弥补的。然而，立法解释和司法解释在协调法律规定和实践需要方面，仍然有很大的局限性。立法解释具有复杂严谨的程序要求，不能及时解决司法实践中出现问题。司法解释具有迅速灵活的特点，在指导司法实践方面发挥了重要作用，但难以结合具体案件事实去说明某一法律规定的具体含义，解决问题针对性还不够强。有些司法解释中还存在“情节严重”、“其他”等诸如此类的笼统术语，由于“情节”具有复杂、多样、易变、不确定等特点，在实践中难以掌握。对此仍需要进一步解释。因而实行判例制度，从各个角度揭示法律对这些问题规定的各种含义，以判例的具体性弥补法律规定的抽象性，形成抽象与具体相结合的刑事评价标准体系，有效保证判决的准确性，克服司法判决的随意性。
（三）建立我国刑事判定制度有助于强化刑法对社会关系调整得力度范围
马克思主义告诉我们，法律对社会关系的调整是一个动态的调整过程，是法律规范的稳定性与适应性的矛盾统一。法律作为主观意志的产物，其规范性和预测性要求它必须是稳定的，而法律所要调整的社会关系则处于变动不居的状态。因此，任何法律规范都不可能把所要调整的社会关系详尽具体的包罗无遗，更不可能与未来将要出现的新的社会关系吻合的天衣无缝。这样，法律体系内部就呈现出一种永恒的冲突倾向：法律规范的稳定性与其社会关系的适应性之间的矛盾。法律调整的任务就是要寻找这一矛盾的调节器。大量立法，及时补充、修改法律，适时的颁布单行法规以及司法解释，都不失为一些好方法，然而实践表明，它们往往都失之烦琐和迟缓。由于判例具有灵活、具体、适时、针对性强等特点，因而可以成为解决这一矛盾的重要调节器。因此。在刑法规范调整的形式上，我们不应再拘泥于成文法的惟一性，应当承认刑事判例这一有效的形式并将其纳入刑法规范调整体系。最大限度地承受社会关系发展变化的冲击，进而能够充分地发挥刑法对社会关系的调整功能。
二、建立我国刑事判例制度的构想
（一） 建立刑事判例制度的条件
建立刑事判例制度最重要的条件是需要高素质的法官，这些法官应当具有优秀的法律素质、良好的道德准则和较强的职业尊荣感。
1、只有建立一支高素质的法官队伍，才能制作出具有说服力的判决。一个判决要相成为“判例”就必须建立在对案件事实的准确把握和适用法律时的严谨的逻辑推理基础之上。必须要求法官具有丰富的法学理论基础，准确领会法律条文的涵义及立法意图。同时也包括高超的审判技巧，最终对案件事实和适用法律形成正确的判断，只有这样的法官做出这样的判决才可能得到社会的认同。
2、只有建立一支高素质的法官队伍，才能维护司法独立和司法公正。法官在审理各类刑事案件时会经常面对各方面压力，身为法官必须依照法律规定行事，而不是考虑政治性的观点或者屈服于其他压力。树立司法威信求取法律统一适用，避免各案处理的差异过大。法官，作为一个一个社会的司法主体，只有对法律的尊重，力求真实与正义，才能真正维护司法独立和司法公正。
（二）刑事判例的创制主体
刑事判例的创制主体，就是指享有刑事司法判例创制权的主体，亦即刑事判例应有哪些机关制作。
关于这一问题，学术界尚无一致意见。最高人民法院有创制刑事判例的权力，没有疑问，但其他各级人民法院是否具有创制刑事判例的权利，则有不同意见。笔者认为，从理论上讲，各级人民法院都有权创制刑事判例。理由是：
1、刑事判例作为一种刑事判决和裁定，是各级人民法院解释、适用刑事法律的结果，既然各级人民法院都有权解释和适用刑事法律并做出相应的判决和裁定，那么，刑事判定的创制权理应归属各级人民法院共同拥有。从实际情况看，我国绝大不分的刑事案件是有中级法院和基层法院审理的，因此，绝大多数刑事判决和裁定也是由基层法院和中级法院做出的，这些都是刑事判例的直接来源和依据，并且，各级种刑事判例作用的发挥也主要依赖于基层法院和中级法院在司法实践中的参考和借鉴。
2、建立我国刑事判例制度的重要目的之一就是要维护刑法适用的统一。笔者认为，刑法使用的统一不可能是单一的而是通过多层次逐步实现的。具体说就是不仅要维护各级法院自身适用刑法的前后一致，而且还要在此基础上实现纵向和横向的统一，即中级法院和高级法院可以通过刑事判例在其监督指导下的各个下级法院之间维护刑法适用的统一，最后通过最高人民法院创制的刑事判例达到刑法适用的全国范围内的大体统一和平衡。
但是在目前，我国审判人员的素质还不是非常高，地方各级法院制作刑事判例的能力和水平还难以完全保证，因此，刑事判例的创制主体应当界定为最高人民法院。严格控制刑事判例的创制权，是防止滥发滥用判例，确保法律统一实施的要求。当然将刑事判例的创制权赋予最高人民法院，不能因此而否认地方各级人民法院在理论上应当拥有的刑事判例创制权。
（三）刑事判例的创制程序
1、刑事判例的选编。
刑事判例的选编就是从大量的刑事判决和裁定中选编出刑事判例来。最高人民法院首先应当进行大量的调研，把全国各级法院所作的判决进行比较筛选。选出在定罪量刑方面具有指导意义的判决加以汇编。在具体选编工作中，笔者认为。应坚持以下几点：一是必须从已经发生法律效力的判决和裁定中进行编选。如果已经发生法律效力的判决和裁定有进入了再审程序，那么，在再审程序未结束前，不宜被选编为判例。二是所选编的刑事判例和裁定必须对刑事法律的解释和适用有某种创见性。只有这样的刑事判例才具有指导意义。三是所选编的刑事判决和裁定必须是合法、合理、正确、适当的判决和裁定。
2、刑事判例的认可和公布。
为保证刑事判例的权威性，在编选工作结束后应当报送人民法院的审判委员会讨论审核。认为该判决或裁定符合判例各项要求的，予以认可。
刑事判例获得认可后应当及时公布，按照时间顺序，同时按照刑法总则、分则部分加以排列，通过“刑事判例汇编”的形式公布，以便广大司法人员尽快的了解和掌握，在实践中予以使用。
3、刑事判例的备案审查
在刑事判例的初创阶段，建立刑事判例的备案审查制度很有必要。笔者认为：可在全国人大常委会设置专门机构——“判例审查委员会”。具体负责审查最高人民法院颁发的判例是否合宪，也负责解决刑事判例与司法解释之间的冲突。
（四）刑事判例的效力
刑事判例作为一种形式判决和裁定，是针对具体案件做出的法律文件，对具体案件无疑具有强制性的约束力，即个案效力，但刑事判例的效力并不仅限于此，它主要指的是刑事判例对于其他类似案件的效力。在英国法系国家，判例一经确定，即对下级法院（在一定意义上也对做出该判例的法院自身）产生法律约束力，原则上下级法院必须遵循。而在大陆法系国家，“鉴于判例法在理论上并无约束力，故民法法系缺少成熟的和全面的判例引证来指导接触判例和协调判例彼此之间以及案件与法规之间的关系。欠缺这类工具反过来又使‘遵循先例’的真正原则难以实行。[1]”有判例存在就意味着判例中的法律原则对后来相同或相似案件的判决有时世上的影响力，这自不待言，但问题的关键是判例是否应具有法律的约束力？
目前的理论对此问仍有不同意见，笔者认为，这一问题不宜一概而论。对于最高人民法院来说，由于其本身即享有司法解释的权力，其刑事判例可以作为司法解释的一种形式而当然应具有必须遵循法律效力。正如有学者指出的那样，“最高人民法院指发的刑法判例，应尽可能多地具有司法解释的功能，以便更有效地协调全国的司法工作，强化执法的平衡”。[2]其实，正像大陆发系国家的刑事判例一样，尽管在法律上或理论上都不承认它的约束力，但刑事判例会在实践中产生重大的约束力。为什么会如此呢？有学者已经指出：行为学的研究表明，人们的日常行为中总是具有把先前的事件作为后来事件的范例，或者用先前的事件支配后来的时间或证明、后来发生的相似情况的倾向。因此，特定社会中的集团或个人在处理问题是往往参照前人的解决办法，这是很自然的。同时，各民族都有尊重崇拜权威的倾向，因而在处理相似情况时下属常常仿效具有某种权威的上司的做法，也是司空见惯的。这几种倾向在司法活动中，则表现为法官在处理案件时会参考先前的判例，下级法院往往遵循上级法院的判例。[3]可以说，在任何一种法律制度里，法官在以前处理案件是所发表的见解对以后处理类似案件的法官都具有一定意义。如果法官认为上级法院以前的判决的恰如其分，便没有理由设想在环境不发生变化的情况下相似的结果会不适宜。因而，美国法学家卡尔N卢埃林认，只要有发的地方，都可以在不同形式中和不同程度上看到判例法的迹象。[4]
三、刑事判例的司法适用
（一）刑事判例的参考借鉴
根据“以事实为根据，以法律为准绳”的发的使用基本原则，各级人民法院审理刑事案件必须以现行的刑事法律和其他相关法律为依据，不允许没有明确法律依据的判决和裁定，对于各级人民法院颁布的刑事判例只可以参考借鉴。但如何参考借鉴呢？笔者认为，应考虑以下几点：
1、参考借鉴刑事判例的内容
对幸事判例的参考主要是指人民法院在审理刑事案件是，查询、了解与目前案件类似的先前的刑事判例，分析其对事实及证据的认定以及对法律得结实和适用，并注意判例创制机关的附注意见，从中找出判决问题的方法。因此，刑事判例的每一部分内容对后来的案件都具有参考意义。而对刑事判例的借鉴主要是对其判决理由的借鉴，因为判例中对法律的创建性解释和适用主要体现于判决理由部分。只有通过对判决理由的分析，后来的法官才能发现先前的法官是怎样把案件事实与法律规定联系起来的，才能看出法官对法律规定的理解和适用，也才能从中找出解决当前问题、处理当前案件的方法和态度。如果经过分析认为判例中对法律的创建性解释和适用是合法的，也是合理正确的，在没有其他先例可寻的情况下，便没有理由不去借鉴甚至遵循该判决的理由。对判决理由的借鉴以至遵循，必然导致判决或裁定的内容及其法律依据的一致或类似，判决结果也会相同或类似。这样，对判例的参考借鉴就起到了维护刑法适用同意的作用。
2、参考借鉴刑事判例的形式
事物的形式和内容是一个统一整体，对一个事物的参考借鉴，常常也伴随着对其合理形式的参考借鉴。在参考借鉴刑事判例时，不仅刑事判例的内容会为法官所重视，其他形式也会为其所关注。笔者认为，不论是判例的结构形式，还是其论证方式，甚至是判例中的语言表达方式等都可以成为参考借鉴的对象。
3、关于刑事判例的引证问题
有人认为，由于我国的刑事判例不具有法律约束力，因而不应杂刑事裁判文书中公开援引。笔者认为，这种认识是没有道理的。刑事判例能否在裁判文书中公开援引，与它是否具有法律约束力并没有必然联系，不能把“公开援引”与“援引作为法律依据”混为一谈。形式裁判文书作为具有强制力的法律文书，必须做到“于法有剧”，即必须依照刑法的相关来做出最终的裁判结果，但仅仅有几个法条的引证就能证明裁判的合法性吗？不然。现在的刑事判决书多数都是在叙述了案情之后，加上几个法律条文就得出了判决结果，很少能写明详细的判决理由，更不要说理由充分了。这样的判决书实在像法学界有人说的是“不讲道理的判决书”。[5]因此，必须强调判决书的说理性，要充分而具体的判决理由。而判决理由的表述，不仅可以进行理论分析和论证，还可以引证判例，这是打到论证充分有利力的重要手段。
（二）刑事判例的适用与定罪量刑
要发挥刑事判例在司法实践中的指导作用，仅有制度的建设远远不够的，还必须依靠广大司法人员的实际运用和具体操作。不论是定罪还是量刑，刑事判例都可以起到重大作用。在定罪过程中，当审判人员对当前案件在犯罪构成要件上把握不准，是罪与非罪，还是此罪与彼罪等，如果有相同或者相似的判例，那么，判例的借鉴作用就显得非常必要。在量刑活动中，判例则更具有积极的意义。可以说，判例的指导作用更在于实现量刑的统一与平衡。实践中，人们对裁判不公的认识主要来源于相同或相似的案件事实而有不同的量刑结果，在案件基本事实相同，基本量刑情节相同或相似的情况下，要求一个相同或相近的量刑结果，是犯罪人以及社会公众对法律公正性的基本要求，也应当成为刑法适用的永恒追求。因此说，运用刑事判例是实现刑事统一和量刑平衡的重要途径。
（三）刑事判例的适用与司法解释
有司法活动就有法律解释。正如英美法系学者所言，适用法律就意味着去“理解”和“解释”法律条款。[6]但这种解释只能是“适用”而不是创造法律。韦伯说：“那些在客观上最具“创造性”的法官也会感到他们仅仅是法律规范的喉舌，因为他们只是解释和适用法律，而不是创造它们”。[7]可见，法律解释对于法律适用具有必然性。在我国，司法解释是指司法机关在适用法律过程中对于有关法律规范的含义所作的理解和阐明。司法解释可分为远东性司法解释和个别性司法解释[8]。最高司法机关所作的司法解释属于远东性司法解释，具有普遍的法律约束力，地方各级司法机关所作的解释属于个别性解释，仅具有个案约束力。在刑事司法活动中，刑法的个别性解释的适用与刑事判例的适用在方向和程度上大体是一致的，在这一过程中，刑法适用的分层次统一将随着刑事判例和刑法个别是一致的，在这一过程中，刑法适用的分层次统一将随着刑事判例和刑法个别性解释的从基层逐步扩大的分层次适用而逐步得到实现。
针对目前我国司法解释存在的不远东、不具体、不及时、没有针对性等问题[9]，有学者指出其最重要的原因在于案例没有到台前发挥真正的作用。案例的缺席，使司法解释的数量居高不下，由此造成了法官自由裁量权过大，使得司法不公、司法不一。为此，他提出让案例出台，引进“裁判自律”。[10]笔者同意这种观点。建立起刑事判例制度，用具体、及时和更有针对性的刑事判例取代目前的部分司法解释可以避免司法解释中存在的诸多问题，能更有力地实现刑法实施的统一。
（四）刑事判例的适用罪刑法定原则
罪刑法定原则作为现代刑法的一项基本原则，是司法实践中必须予以坚持的最重要原则。处理刑事判例制度和罪刑法定原则的关系，应注意以下几点：
1、刑事判例作为对刑法的解释和适用，必须符合并体现罪刑法定原则的要求。虽然我们不能同意贝卡利亚“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者”[11]的说法，但是，由于刑罚是对付危害社会利益的个人的最严厉手段，稍有不慎，就有可能直接侵犯个人的合法利益，因此解释和适用刑法时应坚持严格解释，尤其是对于作为典型示范而供参考、借鉴甚至遵循的刑事判例，更应当坚持这一点。
2、重视刑事判例在贯彻实施罪刑法定原则中的重要作用。在司法实践中，严格依照罪刑法定原则处理每一起刑事案件本身即是对罪刑法定原则的坚持和贯彻。为了更好地坚持和贯彻该原则，必须充分发挥刑事判例的积极作用：（1）解释刑法规范。以判例的形式将某些较为抽象、实践中又难以准确把握的刑法条文通过判例的刑事加以具体化，可以达到解释刑法、准确适用刑法以实现罪刑法定原则的目的。（2）指导司法实践。不论是定罪还是量刑活动，刑事判例都可以为司法人员提供一个具体的、直接的类比样板，建立刑事判例制度，通过判例的作用而尽量避免同罪异罚现象，无异会为贯彻罪刑法定原则，最终实现全国范围内量刑的大体一致和平衡起到积极作用。
[1] [美]格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第86页
[2] 游伟：《我国刑事判例制度初论》，载《法学研究》1994年第4期。
[3] 参见：高鸿钧：《英国法的主要特征》，载《比较法研究》1991年第4期。
[4] 参见：陈大刚、魏群：《论判例法方法在我国法制建设中的借鉴作用》，载《比较法研究》1988年第1辑。
[5] 参见崔敏：《“判例法”是完备法制的重要途径》，载《法学》1988年第8期。
[6] 参见陈金钊：《成文法在适用中的命运》，载《法律科学》1992年第6期。
[7] K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第233-234页。
[8] 参见孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第454页。
[9] 参见何慧新：《刑法判例论》，中国方正出版社2001年6月版，第159-163页。
刑事诉讼法是一门重要的基础性课程，具有很强的实践性，其主要内容包括原理和实务两部分。这门课程的教学重点是帮助学生掌握刑事诉讼程序运行的法律依据和规律。笔者结合多年的教学与实践经验，对刑事诉讼课程教学开展了相关研究，并对实践的教学方法进行了总结。
一、改革的必要性和改革的方向
过去，刑事诉讼法课程的教学模式主要以讲授教材案例为主，教师在刑事诉讼教学中处于主导地位，而学生多为被动接受相关理论知识，在教学活动中处于辅地位。大多数教师在课程安排上也比较单一，一般采取将课本内容分成小节进行授课的教学方式，这样的模式导致学生不能系统认识刑事诉讼程序及其运行规律。学生在被动接受知识的情况下，很难准确地运用所学知识分析现实中遇到的问题，综合能力很难得到提升。然而刑事诉讼法的实践性又要求学生具备运用所学知识分析并解决各种实践问题的能力，两者之间存在明显的供需不匹配问题。综上，该课程的教学改革势在必行。对此，笔者认为可以将教学模式作为改革的突破口，灵活运用各种教学方式，有效提升教学效果，将学生培养成为更具法律执业实践能力的综合类人才。
二、刑事诉讼法教学存在的问题
我国刑事诉讼法教学注重刑事诉讼理论讲授，而相对忽视了实践教学环节，导致难以实现应用型人才的培养目标。具体表现为：
（一）课程内容庞杂，填鸭式教学导致学生学习兴趣不高
刑事诉讼法的教学内容庞杂，内容较为晦涩难懂，具体表现为：刑事诉讼的基本制度包含刑事诉讼的原则、证据、强制措施等内容，刑事案件办案流程包括侦查、、审判、执行、审判监督等各类办案流程程序。因此，教师往往会把较多的时间放在对基础知识和法条的讲解上；而教授方式又以填鸭式为主，如不采取多种教学方式，学生就只能死记硬背，导致学习兴趣不高。
（二）偏重理论知识讲解，忽视对学生实践能力的培养
刑事诉讼法作为一门实践性很强的课程，研究的主要内容是刑事诉讼主体——公、检、法等国家专门机关和诉讼参与人的诉讼活动。通过本课程的学习，学生除了掌握刑事案件的程序和诉讼主体的权利义务，还要具备与刑事诉讼当事人的沟通能力，最为关键的是具备审查判断刑事诉讼证据的能力，为将来在法律工作岗位上综合运用所学的知识，解决实践中的问题。当前以基础知识及法条讲解的教学方式已无法满足培养应用型法律人才的需求［1］。
（三）不注意理论与实践相结合，学生缺乏系
统性认知，更不具备处理刑事法律问题的能力刑事诉讼法教学应注意理论和实践相结合，如果只注重理论教学，不与实际案例和模拟法庭相结合，不利于提高学生处理刑事问题的能力；如果只注重实践教学，缺乏理论支撑，则实践教学犹如空中楼阁，学生只会解决单个案例问题，缺乏系统性的认知，无法举一反三，难以实现培养实践性、复合型人才的目的。针对上述问题，许多学者提出各种教学改革措施，如，案例教学法、诊所教学法、模拟法庭教学法等。笔者认为，应将理论教学与案例实践相结合，以案例明理论，以理论促实践，通过案例教学法和模拟法庭相结合的教学方式，让学生在办案过程中，领会控、辩、审三方角色的职责，加深刑事诉讼系统性认知，提升学生解决刑事问题的能力。
三、完善刑事诉讼法教学的措施
（一）充分利用多媒体教学，直观展示学科知识
随着社会的发展进步，信息技术已经深入到教学活动中，比较常用的就是多媒体教学设备。在这一技术的帮助下，高校的法律课堂形式更加多样，内容也更加丰富。其主要的教学方式包括：视频、PPT、影视资料等。教师可以利用海量的网络资源，提前准备好教学所需要的相关资料，也可以利用图书馆收录的资料，在正式授课时通过多媒体展示给学生，对教材内容起到辅助作用。通过多媒体展示的教学资料所具有声情并茂的特点，使课堂教学更具生动性，可以改变以往的枯燥氛围，有利于提高学生的学习兴趣，使他们在课堂教学过程中保持长时间的专注力。除此之外，多媒体还使把庭审现场搬到教室变成了现实。在这样的教学应用中，教师可以结合教学内容，将视频资料作为辅手段，让学生边看边听讲解，这样不仅使教学活动更加灵活，也能加深学生对该部分内容的印象。例如，在教学之初，学生拥有一定的法律知识，但是对公、检、法三者之间的关系和刑事诉讼的程序不清楚，笔者就借助法律节目中播出的片段辅助教学。在此过程中，学生的专注力比较强，能够积极主动地去发现相关的程序，看完视频资料之后就能对所涉及的程序建立初步的认识。
（二）完善刑事诉讼教学课程设计和教学效果评价机制
1．在课程设计上注重理论课程和实践课程相衔接将刑事诉讼课程分为理论教学和实践教学，在一学年内完成。在制定教学计划时，第一学期安排理论教学部分，第二学期安排实践教学部分，在理论教学过程中融入案例教学，在理论教学中增加刑事证据法的课时，理论教学和实践教学两者不是对立的，应是互为补充、相辅相成的关系。在理论教学中注意案例教学法的融入，在实践教学中注重理论的启发和诱导，通过授课老师的重复讲解和复习回顾，让学生将理论教学与实践教学交叉进行。2．构建合理的刑事诉讼课程学习效果评价机制强调理论基础在刑事诉讼教学中的重要地位，同时更要注重将刑事诉讼实务课程纳入教学评价的体系当中。传统的教学效果评价多以考试成绩作为唯一的标准，而忽视了实务课程的效果评价机制；通过考试成绩、模拟法庭考核以及实习单位评价发现问题，授课教师综合上述评价机制所反馈的问题进行调整，完善教学方法，保证实务教学的效果。
（三）在刑事诉讼理论教学中贯穿案例教学法
刑事诉讼理论教学是刑事诉讼教学的基础，在理论教学中运用案例教学法，加深学生对基本理论、刑事诉讼证据的理解以及刑事诉讼各个阶段的把握，以提升学生分析法律问题的能力。案例教学分为讲授教学与讨论式两种，根据具体的案例和讲授的内容采取不同的方式。例如在讲解基本原则、基本制度等基本知识点时以讲授教学为主。在讲授刑事证据的种类、证明标准、证明责任以及证据的审查判断和判断时，以讨论式为主，教师参与点拨和指导，案例讨论的关键在于理顺分析问题的思路，依据的法律是否充分，逻辑是否正确，使得学生思维能力不断提升。通过学生的讨论，可以集思广益，对同一问题从不同角度进行全方位思考。让学生寻找法律依据，进而深入理解相关理论问题［2］。
（四）组建来自真实案例的教学案例库
当前，有的教师大量采用虚拟案例、法考模拟试题案例作为模拟法庭训练的素材，以上案例要么理论性较强，要么争议较大，新型犯罪案件层出不穷，教师采用的案例大多数也无法适应时代的发展。因此，组建与实际案例紧密相关的应用型教学案例库，以真实案例与审判结果为依据，为学生提升知识理解与实践应用能力。
四、结合阅卷训练法和模拟法庭教学法完善刑事诉讼实践教学
刑事案件从立案到侦查终结进入审查和审判阶段，均以卷宗作为载体。因此，如何阅卷、如何对证据进行审查判断是提升刑事诉讼能力的基础。阅卷训练法是在选择典型案卷的基础上，学生在老师的指导下，对证据进行综合审查判断，并写出阅卷报告，再由教师进行讲评的教学方法。在阅卷训练法的基础上，开展模拟法庭训练，让学生参与到整个诉讼过程中，理解案件诉讼流程，掌握诉讼中的控辩审技巧。
（一）阅卷训练
在司法实践中，涉及刑事犯罪的罪名繁多，如何选择合适的刑事卷宗是做好教学工作的第一步，典型案卷的选择对于实践课程的教学至关重要，应根据实践需要选用司法实践中的典型、难易适中、繁简得当的案例。应选用司法实践中最常见刑事案件，如：涉嫌盗窃罪、故意伤害罪、交通肇事罪、诈骗罪、抢劫罪的卷宗，卷宗可以从法院收集，教师可以对卷宗进行改动，尽可能涵盖刑事诉讼中的知识点，同时使得案例具有可辩性，利于学生掌握刑事诉讼基本理论，把握审查判断刑事证据的标准，切实提升学生的理论水平和实战能力。案例的选择应以以下四点作为选择标准：1．典型性。为保证学生学习的有效性，应将典型性作为卷宗选择的首要标准。2．简洁性。某些刑事案件中，当事人众多，案情复杂，如选择此类案例，则在课堂上难以展开有效教学。3．可辩性。所选择案例应具备辩论焦点。如选择醉驾类等案例，则在庭审过程中争论焦点不多甚至根本没有争论点，则不适用于实践教学。4．完备性。所选择的教学案例，应为审判程序已经结束的案件，卷宗应具备完整性，从侦查、审查、审判等环节的各类法律文书、证据应完整，这样可以使学生全面了解案件证据体系及基本案情。
（二）法庭规划
1．选任具有法律职业资格的且具有刑事司法实务的教师。刑事诉讼法的模拟法庭教学对教师资格要求很高，除了要求具备刑法和刑事诉讼理论知识外，还应具有法律职业资格，且具有刑事司法实务的教师，否则将会是纸上谈兵，无法达到教学的目的和要求。建议安排具有兼职律师经历的老师担任模拟法庭的老师，或者在法院、检察院聘请检察官和法官担任指导老师。2．应为学生提供尽可能多的诉讼角色，涵盖各类刑事诉讼主体，除了侦查人员、公诉人、审判员、辩护人、被告人、书记员还可以包括证人、鉴定人、翻译人员、附带民事诉讼的原告和被告，保证全体学生参与。根据诉讼主体不同划分为公诉组、审判组、辩护律师组等不同小组：在庭审之前公诉组应讯问被告人，询问证人和被害人，写好公诉审查报告、书，辩护组应写好辩护提纲、质证意见和辩护词；审判组应事先做庭前审查、庭前准备、准确认定案件事实和进行量刑，根据庭审情况对案件当庭宣判或者定期宣判［3］。庭审过程按照开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述、评议和宣判过程进行庭审，教师根据庭审情况适时进行点评把控庭审节奏，根据各组提交的文书和庭审中的表现进行考核。
五、总结
作为一门实践性极强的课程，在刑事诉讼法的教学中，应采用理论、案例相结合的教学方式，采用以案例促进理论理解、以理论提升案例推广的方式。笔者以多年的法律从业经验及课程教学中的思考，给出了完善刑事诉讼法教学的措施以及实践教学的注意事项，为刑事诉讼法的教学改革提供了参考。
参考文献
［1］崔丽．“刑事诉讼法学”浸润式思政育人模式的探索［J］．辽宁警察学院学报，2021，23（6）：114-117．
［2］刘作凌．高校本科法学课程案例教学的思考与运用——以“刑事诉讼法”课程为例［J］．当代教育理论与实践，2021，13（3）：73-77．
刑法学是一门很重要的法学专业主干课程，具有内容多、难度大、不易掌握等特点，抽象的法律解释容易枯燥。独立学院学生，更需要培养他们的实践操作能力。刑法案例教学不但能使抽象、复杂的法律条文变得简单、易懂，调动学生的学习兴趣，而且有利于提高教师的素质，有效地检测教学效果，通过开展案例辩论、案例分析，启发学生从不同角度思考问题，培养学生的职业能力、创新精神和团队合作能力，全面提升学生的综合素质。
一、目前独立学院刑法案例教学存在的问题分析
近年来，独立学院刑法教学中已经普遍穿插了案例教学，但由于独立学院发展历史不长，师资队伍还不很稳定，教研投入力度有限，独立学院刑法案例教学还存在不少阻碍和问题。
1.案例教学方法相对单一。理论讲授法仍然是当前独立学院刑法课程教学的主要方法，讲授过程中任课教师大多会穿插案例教学，但案例教学方法较为单一，举例的方法是通常使用的方法，主要用于解释某一刑法基础理论知识。“案”“理”结合不紧，很多时候是教师设问，教师自己回答，学生参与程度低，学习积极性没能充分调动起来。教师没能精心设计案例教学课程，在教学活动中仍然扮演着中心角色，案例讨论的课堂组织不到位，学生分析和解决问题的能力没能得到培养和锻炼。
2.案例教学课时不足。很多独立学院刑法教学按总则与分则分上下两个学期完成教学，每学期周课时3节，其中实践教学课时没有硬性规定，因需要讲解的内容较多，整个刑法教学基本以理论讲授形式进行。案例教学需要全面了解案情、分析探讨争议问题，常常要花不少教学课时，很难从现有的每周3节课时里抽出时间组织案例教学。
3.教学案例没有系统化。案例的选择直接关系到案例教学的质量和效果，任课教师往往随机从网上收集案例，很多案例都近乎虚拟，案情设计有些理想化，案例争议性较小或代表性不强，当地法院时新的审判实例使用不多，没有形成统一的刑法教学案例集。
4.案例教学考核方式不尽科学。案例教学考核机制不健全，目前针对案例教学的考核方式主要是期末考试的案例分析题，这种考核方法带有较大的偶然性，且不能考核学生的综合素质。
5.案例教学配套机制不健全。案例教学不仅涉及教学方法和理念的革新，还需要教师素质的不断提升、教学管理和教学内容的不断完善以及学生的积极配合和参与。但从当前独立学院案例教学的实际情况来看，在案例教学的教学思想和理念上尚未形成正确、统一的理解和认识，任课教师组织案例教学的积极性不高，教研组织力度不够，而且，案例教学师生素质也难以满足严格意义上案例教学的要求。
二、独立学院刑法案例教学改革设想
独立学院的应用型人才培养定位要求学生具有更强的实践能力，刑法案例教学的改革和运用是切实提高学生分析问题和解决问题能力的重要途径。
（一）改革刑法案例教学模式
刑法案例教学本身是个复杂的过程，其中不仅涉及教师的讲授方法，还涉及学生的参与方式和课堂氛围。在案例教学过程中，教师应根据教学内容灵活采取多种教学模式：
1.列举案例教学模式。这是目前大多数独立学院刑法教学过程中使用频率最高的一种模式。列举案例教学是指教师在授课中，为了解释某一法律理论、法律条款或某一实践问题而列举一个或一组案例进行示例性解说的教学方法。列举案例教学对案例的细节没有过多要求。可以是几句话就讲完的一个案例，也可以是在一节课内讲完的一个案例。既可以是实际案例，也可以是教师根据有关材料加工而成的案例。
2.课堂案例讨论模式。课堂案例讨论模式可选择使用，课堂讨论可以小组讨论或对抗辩论形式进行。重要的讨论案例应课前提供给学生预习。小组讨论时小组成员可相对固定，一般为4-6人，小组讨论时，每个成员都要求充分表达个人观点，教师可选择部分小组当堂进行观点阐述，最后任课教师进行点评分析。对抗辩论通常将全体学生按照观点不同分为2-4个小组，经充分讨论后以小组形式当堂进行课堂辩论。辩论过程可以充分调动学生的积极性，增加同学、师生间的交流和了解，也能有效地培养和锻炼学生的表达与合作能力。
3.模拟法庭模式。刑事案件的模拟法庭教学可与“刑事诉讼法学”课程教学同步进行。由学生担任法官、检察官和律师角色，利用律所或法院提供的真实案例，按照法院审理刑事案件的程序和方式进行模拟审判。学校需建设模拟审判法庭，并购置必要的服装和器具，力争达到仿真效果。模拟法庭教学需要做多方面的准备工作，使用次数不宜过多，一学期以3-5次为宜，每一个角色可由3-5人担任，学生可更换角色进行操练。
4.法律诊所教学模式。诊所法律教育是一种由教学单位开设的，在教师的指导下，学生们凭借自己已经学到的法律知识去办理真实案件的教学方式。诊所通过指导教师（clinic professor）指导学生为社会弱势群体提供法律咨询、法律文书、或参与案件等方式，促使学生在具体办案过程中主动学习法律和运用法律，加深对法律的理解。同时，也使学生应有的职业道德和社会责任感得到增强。
笔者所在单位早在2006年就建立了江西省第一家高校法律援助工作站，一直以来，利用这一平台，在法学专业教师的指导下，组织学生对社会提供了大量的咨询、代书、调解、调查和诉讼等法律服务。学生参加法律服务的热情很高，所有参加法律援助的同学都认为在提供服务的过程中学到了许多课堂教学中不能学到的知识和经验，学生的综合职业能力得到了有效地培养。这种教学模式一般是利用课外时间进行，需要任课教师课外进行单独指导。办案过程中，教师可拿些典型问题到课堂讨论，教学效果非常好。
（二）合理分配教学时间，保证必要的案例教学课时
《刑法学》计划课时一般为108-126课时，而需要讲授的内容较多，如果面面俱到，则完不成教学任务，根本没有案例教学所要求的分析和讨论时间。任课教师应合理分配讲授课时，挑选各章节的部分内容着重讲解后，类似内容可通过案例教学形式完成。这样既避免了连续理论讲解的枯燥，又挪出了案例教学时间，培养了学生的实践能力。特别是刑法分则的讲解不需要面面俱到，只需挑选重点罪名进行案例讨论式教学。
本课题组还设计在《刑法学》课程结束后，作为必选课程开设一门“刑法案例分析”课程，约18-20课时（9-10周），时间安排在大三年级。主要通过对典型案例的分析、讨论，锻炼学生逻辑思维及口头和书面表达能力，同时紧密结合司法考试题型，训练学生充分运用已有的刑法学知识分析和解决问题。法律诊所式教学也可在这一阶段进行。
（三）收集典型刑法案例，编辑刑法教学案例集
案例的选择至关重要，过于简单的案例，没什么争议，提不起学生的兴趣；案例太难，让学生不知从何下手，则会产生畏难情绪或依赖思想，容易造成冷场，也不利于调动学生的学习积极性。所有案例的选择一定要有针对性，难度要适宜。
采取案例教学法，应该精心选择并编写系统案例。选编案例一般应注意以下几个问题：其一，案例要新颖。即尽可能选择司法实践中的最新案例，以使案例教学更加贴近现实生活，并通过案例讨论了解司法实践中提出的新问题。其二，案例要典型。即紧密围绕所要传授的核心内容和基本理论选编一些有代表性的案例，以达到通过案例讨论使学生加深理解法学基本理论之目的。其三，案例要系统。根据不同章节的教学内容配备相应的典型案例，理论和实践紧密结合，同时，根据理论学习的需要选定案例，并设置问题的广度、深度和难度。其四，案例要多样。既要选择仅涉及一个问题的单一题眼的案例，也要选择适量的综合性较强的案例；既要选择发生在学生身边的微小案例，也要选择在全国有重大影响的大案要案；既要选择已有确切答案的案例，也要选择争议颇大，尚无定论的案例。
（四）改革刑法学课程考核方式
刑法学课程考核和成绩评定可由三部分组成：平时成绩、面试成绩和期末考试成绩。
1.平时成绩。课堂表现应作为学生平时成绩的重要部分，课堂案例分析和讨论是记录平时成绩的重要依据。任课教师要对学生课堂案例分析讨论时的表现进行及时的记录和评分，这有利于调动学生参与案例研讨的积极性，保证学生适应从被动旁观者到主动参与者的角色转换。
2.面试成绩。面试以现场抽题并口头回答问题的形式进行，主要题型为案例分析。面试可以很好的检测学生的口头表达、逻辑思维、心理素质以及应变能力等。学生抽题后需有必要的思考时间，教师当堂根据学生表现，记录学生得分。评分时既要关注学生对问题的判断结果，更要注重学生对问题的分析和思维过程，教师需及时点评，肯定优点，也指出不足。
3.期末考试成绩。期末考试以笔试形式进行，主要考核学生对基本概念、基本理论的掌握及其运用情况。重点可模拟司法考试试题形式，考试题型主要采取选择题与案例分析题型。笔试成绩还是学生总评成绩的主要部分。
三、实施案例教学法应当注意的问题
（一）案例选择的适当性与典型性
案例教学的要求较高、难度也较大，教师平时需要注重积累和搜集典型案例，适时编制教学案例集，针对主要知识点配备典型案例，并及时更新，供教学使用。教师应与司法实践部门密切合作，一方面可以获取最新、最接近生活实际的案例，另一方面也有利于运用理论指导实践，在实践中进一步检验和完善理论。
（二）实行小班授课制
