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关键词： 公司章程；强行性规范； 任意性规范
一、提出问题
2006年开始实施的《中华人民共和国公司法》是在对1993年的《公司法》的大面积修改的基础上出台的。公司法修改的特点之一就是大幅增加了任意性规范。公司法中任意性规范的实现，需要通过公司章程机制。公司法修改的另外一个特点是强化公司章程的自治功能，全方位地赋予公司更大的自治空间。＼+①通过新旧《公司法》的对比，不难发现，新《公司法》经常出现“可以”、“公司章程另有规定的除外”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”等字句，可见立法者赋予了股东更大的自治权限，扩大了公司自治的范围。同时，公司法也增加了司法介入公司运作的空间，在为公司的运作“松绑”的同时，加强了对公司的监管，许多矛盾即由此而生。
实践中出现许多关于此类的争议，如新《公司法》出台之前的上海申华实业股份有限公司因为公司章程中规定的不同于公司法的增补董事的规定而引起的争议、大港油田入主爱使股份的争议等，都涉及到公司章程的“另行规定”。诚然，这些规定是根据公司法所授予的权限进行“另行规定”的，但这种“另行规定”是否是无限制的，公司法在赋予了“另行规定”的权限后是否意味着对公司章程的规定放任不管，从司法实践来看，显然不是。由于新公司法中赋予公司章程另行规定的地方很多，本文只就有限责任公司的公司章程对股东的股权转让的“另行规定”进行论述，探讨公司章程与公司法的界限。
实践中，由有限责任公司章程对股东股权转让作出限制性规定所引起的争议主要包括两大类，一类是关于股东资格的继承的问题，如有些公司章程规定自然人股东死亡后，其合法继承人不得继承股东资格，或是可以继承股东资格，但只能继承原股东的部分权利，如可以出席股东会议，但不能投反对票，只能投赞成票。另一类是关于对股东狭义股权转让的限制，又分为有条件的限制转让、禁止转让以及强制转让，公司章程中规定股东不得将股权转让给股东以外的第三人，或者规定自然人股东在离职后，必须将其股权强制转让给其他股东或者由公司强制回购或者强制转让给职工持股会等公司机构等。
从司法实践的一系列判决来看，法院对这些因公司章程限制股权转让而引起的纠纷并非是始终如一的态度，甚至是不同的法院对相似的案件采取不同的态度，如对股权继承的态度就不一。这固然有具体案件情况不同的因素，同时很重要的一点是对于有限责任公司章程对股权转让的限制程度并没有形成统一的认识。从新《公司法》的规定来看，对于有限责任公司章程可以对股权转让作出限制这点是没有异议的，公司法第三章赋予了公司章程充分的“另行规定”的空间。但对于这样的“空间”的范围并没有作出规定，公司章程“另行规定”的“空间”是否可以扩大到公司法的“内置空间”？具体的说，公司章程“另行规定”的边界在哪，司法实践中面对此类案件应当如何操作？
二、历史演进视角下的公司法与公司章程的关系
股权转让并非任意的，根据公司法第三章第72条到第76条的规定，公司法通过对股东优先购买权的规定，在一定程度上构成了对有限责任公司股权转让的限制。在《公司法》“另行规定”中授权有限责任公司章程对股权转让作出限制，是有限责任公司章程对股权转让作出限制的合法性基础，探讨“公司章程”的界限，首先应该明确公司章程的性质，进而明确公司法与公司章程的关系。
关于公司章程的性质，主要有两种学说——“自治法说”和“契约说”。“自治法说”是大陆法系国家公司章程理论的通说。该说认为，公司章程是公司股东为规范公司组织形式和行为准则而订立的书面法律文件，是公司股东为了经营和管理公司而给自己制定的法律。公司章程不但约束制定章程的设立者和发起人，而且也当然约束公司机关及新加入公司组织者，因此具有自治法规的
性质。＼+②“契约说”也被称为“合同理论”，是英美法系关于公司章程理论的通说。“合同理论”是与“公司合同理论”相对应的。“公司合同理论”，也被称为“公司法上的合同自由理论”，其认为依据企业的新古典经济学，公司仅仅是在股东、董事、经理、债券持有人、雇员、债权人、供应商和顾客之间的合同组合而已。国家仅仅提供给当事人标准合同文本，以及提供实施这些合同关系的机制。＼+③而公司章程的“合同理论”认为章程是股东之间、股东与公司之间依法所签订的合同，是股东之间在平等协商基础上就设立和运行公司的权利和义务达成的文件，是股东自由意志的体现。＼+④应该说两种学说各有其法律文化和历史文化背景，暗合了大陆法系和英美法系的特点，“自治法说”其实是公司章程的制定是根据成文的公司法的规定，而“契约说”则符合英美法系经验的逻辑。
无论是公司法还是公司章程，甚至是公司这个概念，都是舶来品，在我国本土的历史语境下是没有其根源的。探寻西方国家公司与公司法的起源，从公司法的历史演进来看，我国与西方国家存在不同之处。我国历史上更多地处于农耕文明，而西方国家事实上处于一种商业文明，这从公司与公司法的关系中即可以看出来，公司最早诞生于古罗马时期，公司的设立经历了自由放任到特许主义到准则主义的演进路径。某种程度上，可以说是先有公司或者类似公司的团体，进而在长期的历史演进中，根据既存的公司设立中的行为，完成由行为到惯例到规则的演变。这是西方发达国家处于商业文明社会的历史背景下一种必然的演进路径。
而我国长期处于农耕文明，商品经济并不发达，因此在一定程度上也缺乏公司存在的土壤。在我国是先有公司法，进而根据公司法产生公司，我国的公司一定程度上是公司法创造出来的产物，缺乏西方式的公司的历史基础。公司法对于公司的意义一定程度上是规范意义上的。
以中西方公司法与公司产生的先后关系为视角，作为代表公司自治核心的公司章程，其与公司法的互动中也自然有不同的关系。公司章程的“自治法说”和“契约说”本质上是基于各自公司法治文化背景下的对于公司章程的性质及公司法与公司章程的关系的一种逻辑解释，对于西方国家的公司法理论自然有其合理性。然而如上文所述，我国是公司法推动公司的产生。公司自治的空间取决于公司法授权的范围，当公司法有较少的“另行规定”时，公司的自治空间较小；当公司法规定较多的“另行规定”时，则公司章程的自治空间较大。公司章程完全是根据公司法的授权制定，因而公司法一定程度上是公司章程的“非典型上位法”，公司章程存在的合法性来源于公司法，其自治空间来源于公司法的授权。因此，公司章程“契约说”虽然符合西方国家主要是英美法系国家的实际，在逻辑上可行，但却不符合我国历史演进中的公司法与公司章程的关系。因而，在分析我国公司法案例中必须注意到我国与西方国家在公司法与公司演进中的不同秩序，而这种不同次序对公司法与公司章程的关系的分析，具有一定的意义。
三、强行性规范与任意性规范——公司章程的二层界限
理论上，学界根据不同的标准，将公司法规范划分为许多种，但无论如何划分，对于公司法来说最重要的划分是强行性规范和任意性规范。
公司法实际上是包含着强制性规范、同时存在一系列任意性规范空间的规范体系。很难从某一具体的条文划分哪条是强制性规范，哪一条是任意性规范。学界的通说是公司章程的规定不得违反法律的强行性规范、不得违反行政法规的规定。初看起来是没有问题的，不得违反行政法规的规定也是很容易判断的，问题的关键关键是法律的强行性规范。对于任意性规范，法律允许当事人以意思自治变更法律的相关规定。而对于强行性规定则不允许当事人任何形式的变更。
学界争议公司法是任意性规范还是强制性规范居多，有的学者认为公司法属于强行法，总体上呈现强制法的特征，当事人不得随意变更。有的学者依据“公司合同理论”，认为公司法是一套标准的合同，公司法的作用在于为股东之间缔约提供一份标准的合同范本，股东之间可以选择适用公司法这样的标准合同范本，也可以根据自身的需要，重新创立一份合同，因此公司法是任意性法，更多的带有任意性法的性质。也有学者认为公司法中的规则可分为普通规则和基本规则两种，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等普通制度的规则，后者指有关公司内部关系等基本制度的规则。对有限公司而言，原则上普通规则可以是任意的，而基本规则应当是强制的，不得由当事人自由变更。＼+⑤
作为规范公司成立与运行以及内部治理的公司法，凝聚了一个国家和地区公权力对于经济秩序的态度，体现了国家公权力的意志，因而公司法必然具有强行性的规范。对于一些关乎社会利益、对社会经济的运行发展具有重大价值的方面，是不得由股东之间随意变更的，因而公司法的性质并非是强行法与任意法的界定这么简单。公司法不是全部的是强制性法规或是全部是任意性法规，现实中也不存在完全由强行性规范构成的公司法，或是完全由任意性规范构成的公司法。公司法的性质在某种程度上更多的是具有任意性的因素，尊重股东之间的合意，但同时对于一些关乎公司法价值的方面具有强制性的因素。简而言之，公司法是一部“标准的范本”，其中的部分条款，股东可以选择变更，但对于关乎公司法根本价值和其所珍视的法益的部分，则不得由股东“另立条款”。
在《公司法》中强制性规范是不可避免的，但强制性规范只应当为了公共目的而存在。强制性规范通常在私人自治失败的情况下才可能出现。＼+⑥因此公司法一定会具有强制性的因素，以此来设定公司法的底线，划定公司法的边界，使任何公司自治行为不得逾越这个边界，公司法的强行性规范构成了公司法对公司章程的第一层界限。
而作为市场经济的参与者，公司必然具有适应自由竞争的特点，同时公司为了适应社会经济生活的不同领域，也需要有各自的特点。同时公司作为由股东设立的组织，必然在一定程度上表达了股东意思自治的结果，公司法不可能事无巨细地为所有的公司设定统一的规则，因此通过赋予公司章程“另行规定”的权利成为一种必然。在公司法划定了底线的情况下，尊重股东之间的意思自治，根据自身的需要设定公司运行的规则，以实现股东，公司以及社会利益的最大化。但从法条上分析，公司法第72条和第76条的结尾处都有“公司章程另有规定的，从其规定”，如果单从这一条来看，可以简单地认为第72条和76条的规定是任意性规范，可以由公司章程排除公司法的适用，但在司法实践中又不是这么简单，很多根据这条规定作出限制的公司章程被法院判决所否定，至少通过司法态度可以表明，任意性规范并非是任意的。公司法规范的强制性规范与任意性规范的划分是没有问题的，问题是如何作出具体的区分，或者说任意性规范与强制性规范的划分是否是泾渭分明的，事实上，学界对于一般的强行性规范是没有异议的，如公司法的基本原则等，这些都是公司法的强制性规范。但对于任意性规范则不是很清晰，一般认为，在法条的结尾处有“另行规定”的，一般是任意性规范，可以由公司章程排除公司法相关规定的适用，当然也可以明示或默示的方式对公司法的规定原封不动的接受。作为公司法规范之一，任意性规范同样内含公司法的基本精神和立法原意，任意性规范并非完全“任意的”，任意性规范内同样具有“强行性的因素”。任意性规范中的“强行性因素”与“非强制性因素”的界限事实上构成了公司法与公司章程的第二层界限，公司章程的“另行规定”不能超越这二层界限。强制性规范与任意性规范的划分并不是以法条为界而泾渭分明的，任意性规范中虽然有“另行规定”的字样，但并非可以任意排除，因为在任意性规范中包含着强行性规范的因素，在触碰到这一核心的强行性规范因素之前，任意性规范仍然是任意性规范，可以由公司章程自由发挥，尊重公司股东的意思自治。如果公司章程触碰到了强制性规范的因素，则此时公司法的任意性规范失去了其任意性的特征，变得具有拘束力，这一强制性因素是不得由公司章程任意触碰的。作为公司法规范之一，任意性规范必然内含着立法者所期望的公司法的价值和其所希望构建的公司法治秩序。这一内含于公司法任意性规范的“强行性因素”构成了公司法对公司章程的第二层次的界限。
四、对公司章程有关限制性条款效力判断的思路
对有限责任公司的公司章程有关限制股权转让条款效力进行判断时，首先应明确有限责任公司的人合性对公司章程有关限制性条款效力可能产生的影响。这是因为有限责任公司本质上是资合公司，但具有很强的人合性，人数较少，股东之间很可能是基于相互间的了解和相互信任才成立有限责任公司的。公司章程的达成必然是经过相关的博弈，各个股东对自身利益的考量才作出的合意，可能在某个条款上作出让步，该条款可能在一定程度上对自己不利，但这种不利在量上是很小的，在可预期的收益面前，可能是微不足道的，或者是股东之间相互妥协在该条款上可能会存在不利，但在其他条款上会得到相应的有利的回报，在总得可预期利益上可能是没有损失的。总之，公司章程合意的达成，一定程度上是股东在博弈过程中对自身利益考量的结果，一定是深思熟虑的，作为尊重股东意思自治，扩大股东自治空间的新《公司法》，当然会尊重股东之间的这种合意，司法机关应当尽可能少的介入到这种妥协之中，如果司法机关过多介入，可能会损害股东之间已达成的最优化配置，反而不利于公司的发展和股东利益的实现。
其次在进行这种效力判断时应注意区分有限责任公司章程对股权转让限制性条款的作出是通过创立阶段达成的公司章程还是公司通过公司章程的修改而对股权转让作出的限制，二者有不同的法理基础。公司创立阶段，公司章程的制定和达成更多地是有限责任公司股东之间合意的结果，是经过充分的博弈后所达成的，是符合股东各自利益的最优化配置。如果创立阶段的创始人不同意公司章程的规定完全可以退出公司的创立，因为这符合其利益。而股东未退出，则表明这是其对自身利益衡量后作出的理性选择。
而对于在公司成立后通过公司章程的修改使得公司章程的某些条款与公司法的规定不相一致的情况，首先我们应当明确不同于公司创立过程中股东对公司章程一致同意。在公司成立后修改公司章程的过程中，往往并不需要全部股东的一致同意，只需要达到表决权的一定比例即可，如1/2、2/3、3/4等。而在很多情况下，某些有限责任公司股东人数较少，大股东所持很大比例的股份，往往可以很容易地通过一些有利于自己而损害中小股东利益的修改条款，使得中小股东的利益得不到有效的保护。
因此，试图通过修改公司章程，对个别股东的表决权、股权转让权和利润分配请求权作出不同于公司法的“另有规定”，应该取得这些个别股东的同意，这不仅是治愈章程修正案欠缺合同机制的一种方法，也符合公平正义的法治理念。＼+⑦由于与前一种情况的区别，法院在对相关修改的条款的效力判断上的尺度上应该更严，应当考虑相关的条款是否违背了公司法的基本精神和本质，以及是否违背了公平原则，是否使公司法的股权自由转让原则形同虚设。
公司章程作出不同于公司法规定的是根据公司法的相关授权的，也就是说股东在制定公司章程中，是根据相关的授权才作出的“另行规定”，立法者之所以作出这样的授权，本质上是因为尊重股东之间的意思合意，充分发挥股东之间的协商，通过其相互间的博弈，使当事人的利益达到平衡。立法者正是基于这样的考虑，才作出相关的规定，立法者的本意是让股东在遵守公司法的本质和精神的前提下来达成合意，也就是说公司章程的“另行规定”不能违反公司法的本质和精神，如果公司章程违背了这些最本质的内核，则公司法其所创立的初衷也将无法实现。这也是对公司章程有关限制转让条款效力判断最重要的原则。
[注释]
①时建中：《公司法与公司章程在公司治理中的协调》，载《中国发展观察》2006年第3期。
②董慧宁：《公司章程自由及其法律限制》，法律出版社2007年版，第64页。
③胡田野：《公司法任意性规范与强行性规范研究》，法律出版社2012年版，第11页。
④潘文军：《论公司章程的性质及其动态分析》，载《山东大学法律评论》。
⑤汤欣：《论公司法的性格——强行法抑或任意法？》，载《中国法学》2001年第一期。
一、概述
2005年(平成17年)6月29日，日本第162次国会通过了《公司法》和《关于随着公司法的实施调整相关法律的法律》，《公司法》也在2006年(平成18年)5月1日正式开始实施，标志着规范公司组织和行为的法律从立法已一百多年的商法转变为公司法。公司法成为公司运行的新准则，在日本的社会经济发展中起着重要的作用，有着深远的意义。
一直以来，商法规范着公司的组织和行为。这次公司法制的变革把公司法实施前的商法的第二编(公司编)、有限责任公司法、有关股份有限公司监查等事项的商法特例法等相关法律中的有关公司的规定合编为公司法典，并从两个方面作了重大变革。一是公司法条文语言的现代化。公司法条文从以前阅读起来比较困难的片假名改为平假名这种比较口语式的条文记录方式。二是在独立出来的同时，对条文进行了实质性地修改。公司法在制度上统一了股份有限公司和有限责任公司(废除了有限责任公司)、废止了最低资本金制度、创立了合同公司制度、创设了公司的会计参与制度、改善了股票、新股预约权、公司债制度等，为建立公司制度提供了法律保障，明确了公司制度的实现途径。
那么，股份有限公司的资本，到底意味着什么呢?
资本“对于公司债权人而言，是公司财产成为公司债务担保的基准金额：在资产负债表中列入负债部分，是计算损益时应该扣除的金额。”即，“在由只不过负有限责任的股东组成的股份有限公司里，除了公司的财产，再没有什么东西可以成为债权人实现其债权的保障，所以为了确保公司财产的基础，绝对有必要保留一定的数额资本……所以，在股份有限公司里资本是有着特别重要的意义的。”股份有限公司，“资本是指公司应该拥有的一定数额的财产抽象地用于计算方面的数额……商法一直努力在尽可能保持和右方资本的数额相当的现实中的公司财产方面发挥作用。从这个意义上来说，资本实际上是衡量公司信用的标准。”
也就是说，对于由以认购公司股票所缴纳的金额为限承担有限责任的股东组成的股份有限公司而言，资本就是公司应当始终保有的、作为对债权人债权能够实现的、保证与资本金额相当的现实中的财产。这些在大陆法系的立法模式中，可以看作是对债权人利益进行保护的规定。当然，在可供分配利润的计算过程中资本要被从净资产中扣除的规定也可以看出股东的利益也没有被忽视。
股份有限公司的资本要遵循三原则。
(一)资本确定的原则
所谓资本确定的原则是指公司在设立时，应在章程中载明公司的资本总额，而这一资本总额，应由发起人认足或募足的原则，其目的在于确保股东出资的到位。但是在1950年(昭和25年)商法的修订中，由于引入了授权资本制，对资本确定的原则的理解也有了一些变化。1950年(昭和25年)商法要求在公司章程中必须明确记载“公司发行的股份总数”，“设立之初发行的股份总数”，并且后者的发行数必须占前者发行数的四分之一以上(商法166条3号、6号)。当然，公司在设立之初发行的股份总数要确定，其金额也必须实际地缴纳(商法177条，280条之9)。“这样至少可以保证以公司资本的四分之一为底限，股份有限公司拥有了这样的实体基础之后得以发展。这可以看作是一直以来坚持的资本确定的原则和英美法系的创立主义或者说授权资本制之间的一种妥协吧。但是，公司成立之后新股的发行不适用这一原则(商法280条之9)。”所以，商法所说的资本确定的原则，在1950年(昭和25年)商法实施前后的意义并不相同，这是我们必须注意的一点。
(二)资本充实――维持的原则
资本充实――维持的原则是指公司在存续过程中应当始终保持与其资本相当数额的财产的原则。其主旨在于以具体的财产充实抽象的资本，防止公司资本遭到股东或者管理者的无谓侵蚀。这一原则的遵循是通过商法中的各个具体的规定来实现的。具体包括以不公正价格购入公司股票的股东有支付差额的义务(商法280条之11)；禁止股东间相互抵消(商法200条)；严格监督实物出资{商法173条，184条，280条之8)；发起人或者董事对于认购或者缴纳的担保责任(商法192条，280条之13)，净资产在扣除资本之后如果没有剩余不得分配股利以及法定准备金制度(商法288至290条)等规定。但是，2001年(平成13年)10月开始实施的修订商法中，日本通过废除额面股份制度；全面解除禁止收购本公司股份(商法210条)；放宽法定准备金的提取以及使用的规定(商法288条、289条)，弱化了资本充实・维持的原则。
(三)资本不变的原则
资本不变的原则是指公司资本总额一经确定，非依法定程序不得任意减少的原则。其目的是为了防止随意增减公司资本，从而保护公司债权人的利益。资本不变的原则和资本充实――维持的原则共同从实际拥有的公司财产和形式上的资本两个方面来共同谋求对公司债权人利益的保护。
二、朝治时期股份有限公司资本制度的演变
(一)1890年(明治23年)商法所规定的资本制度
1890年(明治23年)制定，次年开始实施的商法(被称之为旧商法)，由于过多地模仿外国法、与民法不协调、过快地实施会对经济界造成混乱等原因，其具体的实施屡次延期，终于在1892年(明治25年)的国会上通过了和民法一起延至1896年末实施的决议。这期间，商法所规定的关于公司、支票以及破产的部分，根据1892年(明治25年)实施部分商法的法律，于1893年(明治26年)7月1日开始实施。剩余的部分在1898年(明治31年)7月1日至新商法开始施行的1899年(明治32年)6月15日期间也实施了。这样虽然是很短的一段时间，1890年(明治23年)的商法也可以看作是全面地实施了。
“把公司的资本分成股份，其义务是只对公司财产负责的可以作为股份有限公司(商法第154条)。”根据这一规定，股份有限公司的定义可以理解为由股份资本形成的有限责任的公司。
商法对股金也做了规定。“各股份的金额是公司资本按等额划分，应当不低于20日元以下，资本金在10万元以上的不得低于50日元以下(商法175条)。”也就是说，每股的最低额为20日元，资本金在10万日元以上的股份有限公司的每股最低额是50日元。在这样的一个制度两种规定下，每股金额连同资本总额，股份总数一起成为公司目录见书的记载事项。
1890年(明治23年)商法所规定的资本制度要求在公司设立时，必须实际缴纳不低于股金四分之一的部分，即实行“股金分期缴纳制”。这一制度一直沿用到1948年(昭和23年)商法被修改，
实施股金全额实缴制为止。当然，股东在规定的缴纳日之前没有缴纳股金的话。就必须支付7％的“延迟利息”和那些因为延迟缴纳而发生的费用。而且公司会催告那些延迟缴纳的股东，超过14日如果仍然没有缴纳的话，公司则宣告该股东失去认购该股票的权力(商法214条)，该股票的所有权也将转移至公司(商法215条)。
关于增资和减资，商法206条作了如下规定。
“公司资本的增加是股票金额增加或者发行新股或债券。公司资本的减少是股票金额或者股数的减少。但是不能减少到不足公司资本的四分之一。”也就是说，公司资本的增加，是增大股票金额或者发行新股或债券。这里我们应该注意的是债券的发行也被看成是资本的增加。减资一般是由股票金额的减少或者股数的减少而发生的，禁止减少到公司资本的四分之一以下。
1890年(明治23年)商法所规定的资本制度实行了“股金分期缴纳制”，公司设立之初，股金的四分之一的部分必须实际缴纳。以此来维持最低的资本金。减资的时候，禁止低于这个最低资本金(资本确定的原则、资本维持的原则)。
“股金分期缴纳制”使得公司股东确定下来，随着资金需求的增加来要求股东缴纳资金，未缴纳部分成为未缴纳股金。
设立时，20日元票面金额的股票，实际缴纳四分之一时的会计分录如下：
借：现金
5
未缴纳股金 15
贷：资本金
20
(二)1899年(明治32年)商法所规定的资本制度
1899年(明治32年)商法的起草者Hermann Roesler出于一般的法律草案起草都是民法优于商法的考虑，加之日本的民法和商法中有很多重复的地方；另外，1890年(明治23年)商法开始实施以来，受到了舆论界的各种批判，于是政府开始计划1899年(明治32年)商法的修改事宜。1893年，政府成立了以梅谦次郎、冈野敬次郎、田部芳三位博士作为委员的法典委员会来制定新的法典草案，志田钾太郎、加藤正治两位博士作为辅助来进行此项工作。
这个法典委员会所起草的商法修正案最终在1899年(明治32年)的议会得到通过，同年3月9日公布，6月16日开始实施(被称为新商法)。新商法的基本内容以德国旧商法为范本，它的实施标志着1890年(明治23年)商法除了第三编“破产”外全部被废止了。
1899年(明治32年)商法是1950年(昭和25年)商法进行大规模修订前的基本法，也被认为是日本商法的开端。
1899年(明治32年)商法对资本和股份的关系作了全面的修改。“公司的资本要被分成股份(商法143条)。”对于有限责任，“股东的责任以他购入或转让的股份的金额为限(商法144条)。”
每股金额要相等(商法145条)，其金额虽然和1890年(明治23年)商法一样是一个制度两种规定，但在具体内容上还是有了一些改变。
商法145条规定，“每股金额要相等。每股不得低于50日元，但如果是全额缴纳的话，每股可以低至20日元。”也就是说，1899年(明治32年)商法所规定的每股金额是根据股金的缴纳方法来划分的。如果分期缴纳的话每股不得低于50日元；如果全额一次缴纳的话，每股可低至20日元；另外，股金分期缴纳的时候，未缴纳的部分在每次缴纳后都要记载在股票上(商法148条)。
股金分期缴纳时，不得低于股金的四分之一。商法128条规定，“股票发行价格不得低于票面金额，第一次缴纳的金额不得低于股金的四分之一”。
关于增资，商法210条规定全额股金不缴纳完毕不能进行增资：关于优先股，只限于在增资的时候发行，这一点也必须记载在章程中(商法211条)。关于减资，商法220条规定，“减资的决定以及减资的方法要经过股东大会的决议”，删除1890年(明治23年)商法禁止减少到公司资本的四分之一以下的规定。
1899年(明治32年)商法规定，资本要被分成每股金额相等的股份，每股不得低于50日元，但如果是全额缴纳的话，每股可以低至20日元。股金分期缴纳时，不得低于股金的四分之一。这些规定实际上都要求股份有限公司必须维持一个最低的资本额。
三、昭和期股份有限公司资本制度的演变
(一)1938年(昭和13年)商法所规定的资本制度
1938年(昭和13年)商法对股票的发行价格、实际缴纳金额部分作了如下规定：
商法171条(股票的发行价格、缴纳金额)
1、股票的发行价格不得低于票面金额；
2、首次缴纳的金额不得低于股金的四分之一；
3、超过票面金额发行的股票其超过部分要在首次缴纳时缴纳。
从资本充实――维持的原则出发，股票发行价格禁止低于票面金额以下，股金分期缴纳时首次缴纳的金额要在股金的四分之一以上，溢价发行时超过票面金额的部分要求在首次缴纳。
关于资本和股份的规定，同1899年(明治32年)商法，“公司的资本要被分成股份(商法199条)。”
每股金额的规定也和1899年(明治32年)商法一样，要求每股金额相等，股金分期缴纳时50日元以上，全额缴纳时20日元以上。
1938年(昭和13年)商法新增设了关于数种股票的规定。
商法222条(数种的股票)：“公司发行数种的股票时，对于进行利益或利息分配或者剩余财产分配时可以根据股票的种类进行另外的规定。”
也就是说，根据利润分配、建设利息的分配以及剩余财产的分配的不同公司可以发行不同种类的股票。同时，发行某种数种的股票时，也可以发行无表决权的股票(商法242条)，这些无表决权股票的金额必须在资本总额的四分之一以内(商法242条)。
除此之外，还增设了关于发行转换股的规定。
商法359条(发行转换股)：
“增资时，按照章程的规定，股东可以请求将所认购的新股转换为其他种类的股票，这时，要规定好可以请求转换的期间以及所转换的股票的内容。”
即根据公司章程的规定。股东在增资时可以请求将认购的股票转换为其他种类的股票。当然转换股最大的特征是和优先股一样，只有在增资时才可以发行。
以上可知1938年(昭和13年)商法所规定的资本制度和1899年(明治32年)一样，是以股金分期缴纳制为基础，开始出现数种的股票、转换股等，这表明了股票种类多样化的进程，从而使得公司的融资手段更加多样化。
(二)1948年(昭和23年)商法所规定的资本制度
1945年8月第二次世界太战结束，在急速进行的战后改革中，一直延续至今的股金分期缴纳制也开始向股金全额缴纳制迈进(商法170条，171条)。
这一时期最重要的改革就是把1938年(昭和13年)商法中所规定的20日元和50日元两种股金最低额都归为20日元(商法202条)，并要求进行全额的缴纳。
这一改革强化了资本和股票之间的联系，到1950年，商法在此基础上又有了进一步的变革。
(三)1950年(昭和25年)商法所规定的资本制度
1950年(昭和25年)商法修订是在占领军的统治下进行的，因此在很大程度上借鉴了美国法，引入了授权资本制、无面额股票制等制度，强化了股东的地位。
1950年(昭和25年)商法中引入了授权资本制。迄今为止资本总额作为公司章程的绝对记载事项被要求，这次修订，只是要求载明股份有限公司应该发行的股份的总数(商法166条之3)。这样，在股份分期发行制下，公司在设立时最低应该发行的股份数是可以发行股份总数的四分之一(商法166条)，将还未发行部分的新股发行决议权付于董事会(商法280条之2)。
1950年(昭和25年)商法对资本作出如下规定：
商法284条之2(资本，缴纳剩余金)：
1、除本法其他章节另有规定的以外，公司的资本是已发行的有面额股票的总金额和已发行的无面额股票的发行价格的总额；
2、不超过无面额股票发行价格四分之一的部分可以不计入资本。
也就是说，股份有限公司的资本是已发行的有面额股票的股金总额和无额面股票的发行价格的总计。迄今为止，有面额股票的面额乘以已发行的股数就可以算出公司的资本。随着引入无面额股票，加之新设法定准备金可以不通过发行新股转增资本(商法293条之3)等的规定，资本和股票之间的关系被切断了。
在1950年(昭和25年)商法的修订中，和资本有关的部分还有把有面额股票的最低发行价格提高至500日元(商法202条)的规定。但是对在1950年(昭和25年)商法开始实施之前已经成立的股份有限公司设置特例。这些公司已发行的股票和商法修订案实施以后将要发行的股票，都适用于旧法的规定(昭和25年商法修改附则四，修改部分商法的法律实施法10)。
(四)1981年(昭和56年)商法所规定的资本制度
1981年(昭和56年)商法的修订进行了关于资本的重要变革。
第一，公司设立时的有面额股票的最低发行价格从500日元提高到了5万日元(商法166条)，同时，设立时的无面额股票的最低发行价格也规定了在5万日元以上(商法168条之3)。
第二，把有面额股票和无面额股票列为同格。
其一是有面额股票和无面额股票之间的相互转化。商法213条(有面额股票和无面额股票的相互转化)。
1、公司根据董事会的决议，其所发行的有面额股票可以转化为无面额股票，无面额股票可以转化为有面额股票；
2、公司既发行有面额股票又发行无面额股票时，除去章程另有规定的情况外，股东可以请求将其有面额股票作为无面额股票，也可以请求将其无面额股票作为有额面股票。
其二是对资本规定的修改。商法284条之2(资本、缴纳剩余金)。
1、除本法其他章节另有规定的以外，公司的资本是已发行股票发行价格的总额；
2、不超过股票发行价格二分之一的部分可以不计入资本。但是，有面额股票限于面额，公司在设立之初发行的无面额股票限于超过5万日元的部分。
由此可以看出，这次商法修订，打破了有面额股票和无面额股票的区别，规定不超过发行价格二分之一的部分可以不计入资本，实际上这也是说这两者可以列为同格了。
另外这次关于资本规定的修订中，本条第2项，旧法规定无面额股票的发行价格中不超过四分之一的部分可以不计入资本，新法改成了不超过二分之一的部分可以不计入资本，这一部分将计入资本准备金――缴纳剩余金科目，在一定程度上扩大了资本准备金的部分。从这一点来看，与旧商法所规定的资本制度相比，新商法所规定的资本制度弱化了资本的约束力。但是，资本准备金也是不可以进行利润分配的部分，所以从资本维持的观点来考虑的话，应该也并不是很大的问题。
四、平成13年商法所规定的股份有限公司的资本制度
为了调整泡沫经济所带来的创伤，促进日本经济的发展，2001年(平成13年)6月日本重新对商法进行了修订，并于当年10月1日开始实施。
这次修订的与资本有关的重点是废除了有面额股票的制度。与有面额股票有关的规定也相应的废止了。
这次修正把股票统一于无面额股票是便于个人投资者进行股票投资而进行变革的一个环节。对于公司资本的概念又有怎样的影响呢?
【正文】
一、问题的由来
随着证券存管机构的逐渐统一及其服务范围的扩展，渐渐地，实物券完全不必取回，因为证券存管业务已经覆盖整个交易范围，而证券存管机构可以通过账户来记录证券持有人的权益变动。这一转变被称为证券的固化(immobilization) 。既然实物券的交付已不再是转让证券权益所必需的要件，实物券的纸面形式就失去了重要性，于是再发行证券时就可以将印制证书的成本节约下来，只以账户数据来记载和区分证券权属。这就是证券的无纸化(dematerialization) 。证券固化体系是一种很实用的体系，但实现无纸化会使这个体系得到更大的提高。[1]
与实物券相比，无纸化证券更加符合低成本高效率的要求，因此受到现代证券交易市场的欢迎。目前，国际主要证券市场均已采用了无纸化证券体系，但实现程度各有不同。英国、美国等有着长期实物券历史的证券市场仍保留着实物券体系的痕迹，法国已完成向无纸化证券体系的转变，但在少数情况下还保留着以证书形式代表的证券，澳大利亚则实现了较为彻底的无纸化证券体系。目前，我国香港证券市场正逐步推进证券无纸化。[2]自1991年始，上交所开始推行证券无纸化，至1999年，在我国大陆证券市场上，证券发行和交易彻底实现了无纸化。[3]
无纸化证券带来的第一个实质性问题就是：如果证券本身不再以纸质甚至不再以任何物质载体来表现，投资者如何持有证券，如何证明其证券权益？ 尤其是，如果我们把无纸化证券放在社会背景下考察的话，怎样界定无纸化证券的所有权归属，又怎样使这种界定获得公信力呢？ 这绝非无纸化证券的个体持有者能力所及，需要有一种特殊的制度设计使无纸化证券的权利界定具有社会公信力。这种制度就是证券登记与证券存管制度。
所谓证券登记，是证券发行人或其委托的证券登记机构对具体证券持有人及其证券权利的归属与变动进行记录的制度。证券存管，则是指证券存管机构或其人受投资者委托，为其开立证券账户，代其保管证券并管理证券权益的行为。一个统一的证券市场往往有统一的中央证券存管机构(central securitiesdepository， csd) ，该机构可以将物理形式的证券固化(immobilization)或者实现证券无纸化(dematerialization) ，从而使证券表现为电子记录，证券交易得以通过簿记系统进行。中央证券存管机构具备充分的社会公信力，因而能够在确定证券权属方面发挥举足轻重的作用。由于有中央证券存管机构的存在和运行，证券持有人的名字不一定直接载入证券发行人所置备的名册上，正因为如此，证券的持有方式有了直接持有与间接持有的区分，也正因为如此，证券的所有者或曰证券权益享有者就需要有合法有效的方式证明自身的权利或利益。
二、无纸化证券的直接持有与间接持有
(一)证券持有方式的分类
按照投资者是否以其自身名义记载于证券发行人所备证券持有人名册，可将证券持有方式划分为直接持有(direct holding)与间接持有(indirect holding) 。有时，也将它们分别称为受益人(beneficial owner)登记和名义持有人(nominee)登记。
十国集团中央银行支付与结算委员会(cpss)与国际证监会组织技术委员会(iosco technical committee)于2001年联合发表的《证券结算体系建议》中对直接持有与间接持有是这样来界定的： 1.在直接持有体系中，证券受益人(a)在发行人的正式登记册上体现为法定所有人(而且，如果该证券被要求以证书的形式代表，则以所有人的名义发出证书)或者(b)占有无记名证券。证券发行人、中央证券存管机构及其参与人以及第三方权利主张人都应当尊重所有人基于发行人正式登记册的记载或占有证券而对该证券所享有的权利和利益。2.在间接持有体系中， (a)名义人在发行人的正式登记册上体现为法定所有人，而受益人(或受益人委托的中介机构)在名义人的簿记上体现为证券所有人或者(b)受益人持有的证券存于中介机构，由该中介机构维护账户记录以反映受益人对该证券所享有的权利和利益。受益人在间接持有体系中所享有的权利和利益通过名义人或相关中介机构的簿记上的账户来进行转让。[4]
在这一权威定义中，对直接持有与间接持有的界定都是分别从两个方面进行的，其中第一个方面是针对无纸化证券或记名实物券，而第二个方面则是针对无记名实物券。由于我国证券发行与交易都已实现无纸化，为了简化理解，此处对实物券的持有问题略过不提，单看第一方面关于无纸化证券持有方式的界定。
可以明确，判断证券持有方式的依据是考察投资者是否以其自身名义记载于证券发行人所备证券持有人名册。需要强调的是，应当将这一标准与判断证券登记法律关系或证券存管法律关系的标准区分开来，后者考察的是，投资者是否以其自身名义记载于证券登记机构或中央证券存管机构的簿记系统。这两个问题的区分是非常重要的。因为以自身名义记载于证券登记机构或中央证券存管机构的簿记系统的投资者，并不一定就能以其自身名义记载于证券发行人所备证券持有人名册，这取决于证券登记机构或中央证券存管机构的有关制度安排。比如机构投资者作为一般参与人而非“投资者户口”使用者以其自身名义记载于香港中央结算系统，但其存入中央结算系统的证券会以香港结算人有限公司的名义登记在证券发行人的证券持有人名册上。
值得注意的是，虽然证券登记与证券存管机制对于证券持有方式确实有影响，但绝不可将证券持有问题与证券登记或证券存管问题混为一谈。在关于证券持有体系的文章中，有这样一种观点流传甚广，该观点认为“由于证券托管系统是由至少两层的多层次托管机构组成，而中央证券登记结算机构只为其参与人提供服务，因而即使证券以投资者的名义直接登记，投资者也只与直接证券托管机构(一般为其证券经纪商)有直接的契约关系，仍然以间接方式持有证券。”[5] 笔者认为，这一观点严重混淆了证券持有方式与证券存管法律关系这两个不同的问题，引起证券持有方式分类标准的混乱，是应当再加斟酌的。
综上，区分证券持有方式的唯一标准就是考察投资者是否以其自身名义记载于证券发行人所备证券持有人名册。区分证券持有方式的意义主要存在于两个方面：其一，判断投资者与发行人之间是否存在直接的法律关系：其二，持有证券的方式关系到投资者所享有的证券权利的性质以及该证券权利的证明方式。下文简述证券持有方式对投资者与发行人之间法律关系的影响之后，将专题论述无纸化证券的权利性质与权利证明。
(二)证券持有方式对投资者与发行人之间法律关系的影响
证券以受益人名义登记抑或以中介机构的名义登记，对证券本身所代表的权利内容并没有影响，但是对投资者如何持有证券、如何行使其对证券的权利、对谁主张其证券权利这一系列问题有重大影响。
当证券以受益人名义登记于发行人的证券名册也即投资者直接持有证券时，投资者与证券发行人之间存在着直接的法律关系，这意味着：投资者可直接向证券发行人主张权利，直接从发行人那里受领股息和分派，直接从发行人那里接收委托投票征集书等。也可能，这些工作由证券登记机构来承担，此时证券登记机构应当被视为发行人的人。
但是，如果证券以中介机构的名义记载于发行人的证券名册，则投资者间接持有证券，其与证券发行人之间不存在直接的法律关系。此时，对于发行人而言，其分派股息或传达信息时只要针对证券名册上的名义人即可，投资者不能直接向证券发行人主张权利。
三、无纸化证券的权利性质与权利证明
在实行无纸化体系的国家中，有些国家依然保留着股权证书或证券凭证，比如《美国特拉华州普通公司法》第158节规定，发行人可自行决定发行以证书形式代表的证券还是无纸化证券，即使发行人决定发行无纸化证券，投资者也可以要求发行人或者证券登记机构为其制作和签发证书。[6]这样，如果投资者偏好以占有证书的形式来证明其证券权利，其要求是可以得到满足的。
但是，无纸化证券体系本身也应当提供符合无纸化特点的相应规则。在那些已经完全实现无纸化发行与交易的国家和地区，比如澳大利亚以及我国大陆，是没有股权证书的，证券发行人也不会为了满足个别投资者的需求而专门签发股权证书。那么，我们必须考虑，投资者对于无纸化证券所享有的权利以何种方式予以证明？ 其权利性质又是怎样？
对于无纸化证券而言，影响其权利证明及权利性质的关键因素就在于证券持有方式。正如cpss-iosco technical committee 对直接持有与间接持有的界定所表达的那样，直接持有体系与间接持有体系的主要区别就在于：在直接持有体系中，投资者是证券的法定所有人，而且，投资者可依据发行人的正式登记册中的有关记载有效证明其所有权：然而，在间接持有体系中，投资者的名字没有记载于发行人的正式登记册，其对证券所享有的权利并非法定所有权。直接持有机制具有更大的确定性，间接持有机制则有利于减少交易成本，而市场主体之间的风险分配机制是决定如何持有证券的关键因素。[7]
为了便于讨论，我们姑且以最为笼统的“证券权利”这一概念来涵摄直接持有和间接持有体系中投资者对证券的权利，现在我们已经明确在直接持有体系中投资者所享有的证券权利就是证券所有权。在美国，直接持有体系与间接持有体系并存，《美国统一商法典》(american uniform commercial code，ucc)根据证券持有方式来区分证券权利的性质，其相关规定正可给我们以更多的启发，尤其是关于间接持有体系中的权利性质与权利证明。
(一)ucc关于证券权利的规定
在ucc的重述中，它是这样来区分证券的直接持有体系与间接持有体系的：在传统的以书面形式为基础的证券持有体系和1978年ucc修正案所设想的无纸化证券持有体系中，证券的受益人与发行人之间存在直接的法律关系，这时可以认为投资者直接持有证券。对于不记名证券，凭证的占有人可直接向发行人主张权利。对于记名证券(无论是凭证式证券还是无纸化证券) ，在发行人或者其过户人的登记簿上被记载为所有人的记名所有人与发行人之间有直接的法律关系。
与此形成对比的是，在证券的间接持有体系中，发行人的登记簿并不显示全部的受益所有人的身份，而是将特定发行期的发行在外的大部分证券在它的登记簿上记载为托管机构所有，托管机构转而在其登记簿上记载为它的参与人(银行或经纪人)所有，这些证券中介人又在自身的登记簿上记载为它的客户所有。以上评述阐明，在直接持有体系中，证券的所有权通过凭证的占有或者发行人或其过户人的登记簿的有关记载得到证明，而在间接持有体系中，这一规则无法适用。事实上，ucc重述明确指出：“凭证式证券和无纸化证券的差别并不是作为证券的一个固有属性， 而是指所有权的证明方式的差别。”[8]
值得注意的是，在ucc重述中，直接持有体系比本文所界定的直接持有体系范围要广，它包括了凭证式证券体系和无纸化证券的受益人登记体系。所以从本文的概念出发，上述评述内容可转化为这样一个命题：在受益人登记体系(即本文所界定的证券直接持有体系)中，证券所有权通过发行人或其过户人的登记簿的有关记载加以证明。
那么，在名义人登记体系(即证券间接持有体系)中，法律又是怎样保护投资者对证券所享有的权利呢？ 在修订后的ucc第八篇中，新的第五章专门为间接持有体系设定了新的规则。其所采用的方法，就是“描述通过证券中介人持有证券的人享有的一整套权利的核心， 然后为这套权利取一个名字”。[9]这个名字就是“证券权益”(security entitlement) ，而证券权益的概念又与“证券账户”(security account)紧密相联。具体条文如下：
《美国统一商法典》第8-501条证券账户：从证券中介人处取得证券权益
(a)“证券账户”指依据一项协议，贷记或可以贷记金融资产于其中的账户。根据该项协议，管理证券账户的人保证它为之管理账户的人有权行使由金融资产构成的权利。
(b)除(d)和(e)另有规定外，某个人取得证券权益，如果证券中介人：
(1)依据账簿记录表示某项金融资产已经贷记他的证券账户：
(2)为贷记他的证券账户，从他那里接收一项金融资产或为他取得一项金融资产，并接受了该项金融资产：或者
(3)依据其他法律、条例或规则，负有把某项金融资产贷记他的证券账户的义务。
(c)如果(b)中的任一条件得到满足，即使证券中介人本身没有持有金融资产，某个人也享有证券权益。
(d)如果证券中介人为某个人持有一项金融资产，该项金融资产以这个人的名义登记或应按照这个人的指示付款或记名背书给这个人，并且还没有背书给证券中介人或空白背书，则这个人应当被视为直接持有该项金融资产，而非对该项金融资产享有证券权益。
(e)证券的发行不产生证券权益。
在ucc中，“证券权益”特指，间接持有体系中，通过证券中介机构开立证券账户而持有证券的主体，对金融资产享有的权利和财产利益。从某种意义上来说，我们可以认为它是直接持有体系中的证券所有权在间接持有体系中的对应性权利，两者的共同上位概念是“基础证券”(underlying securities) 。对ucc第8-104条进行的正式评述中称：“第八编使用的术语‘证券’(及关联词‘证券凭证’和‘无凭证证券’)和‘证券权益’的区别，对应于直接和间接持有体系的区别。例如，凭证式证券既可以直接持有也可以通过中介人持有，取得对证券凭证的占有和取得证券权益两者都是持有基础证券的方式。” [10]在这里，“基础证券”是一个抽象了的概念，笼统地指由购买证券衍生出的一系列权利和义务，可以认为，这个概念与本文所使用的“证券权利”具有同等意义。
“证券权益”的内容非常广泛，几乎可以说ucc第八编第五章的全部内容都是对证券权益进行的细化和解释。概括地说，证券权益是财产利益的一种形式，它蕴含着对中介人的对人权，比如要求中介人必须维持足够数量的金融资产的权利。但证券权益的内容不限于此，因为ucc第8-503条规定证券中介人为权益持有人持有的金融资产不是中介人的财产，不受中介人的普通债权的追及，可见证券权益的效力要高于对人权。
由此可见，证券权益是ucc在间接持有体系下对那些通过中介人持有证券的主体所享有的权益的一种概括，其对应于直接持有体系下的证券所有权。根据上述第8-501条的规定，当证券中介人将金融资产贷记投资者的账户，投资者便取得了证券权益。也就是说，投资者享有证券权益是以其证券账户上的贷记记录来加以证明的。
(二)以账户为中心的无纸化证券权利体系
ucc在关于证券权利的规范体系中提出了一个非常重要也非常关键的概念，即“证券账户”。这个概念应当成为无纸化证券权利体系的核心概念之一。因为当证券本身遁于无形时，只有账户才能有效区分证券权属。
以账户来归集财产，是社会经济发展到一定阶段即社会成员所拥有的财富在数量上比较可观、在形态上呈多样化时为了更方便地持有财产而采用的管理方式。在现代社会里，账户遍布于经济领域的各个角落，如在银行存款会有储蓄账户，通过互联网获得服务也需要相应的账户。账户代表着开户人基于特定目的、以特定方式存储的财产集合，这类财产可能是实体财产，也可能是虚拟财产。从这个意义上来说，账户是现代人持有财产、管理财产的一种工具，它可以反映多种信息，包括开户人信息、资产信息、资产流转信息等。随着交易形式的演进和电子技术的发展，归入账户的财产仅以电子数据或象征形式表现，这时管理账户就需要有一套确定的制度体系，账户管理就这样逐步制度化了。
现代证券账户管理制度的一大特点是层位化，即不同层位的管理人维护不同的簿记系统，这样在财产权利和账户权利的行使上就可能存在财产受益人与账户名义人之间的分离，这正是间接持有体系给证券权利的认定带来的困扰。
无纸化证券权利体系正是在克服这个困扰的基础上形成的。根据国际证券监管机构cpss-ioscotechnical committee关于直接持有与间接持有的界定和ucc关于证券权利的规定，我们可以账户为中心将无纸化证券权利体系的内容大致归纳为如下几点：
第一，依据投资者是否证券发行人所备证券持有人簿记中的账户名义人，判断投资者持有证券的方式。如果在证券发行人所备证券持有人簿记中，投资者就是账户名义人，则该投资者直接持有证券。如果在证券发行人所备证券持有人簿记中，投资者不是账户名义人，则该投资者间接持有证券。
第二，在直接持有体系中，投资者根据其在证券发行人所备证券持有人簿记系统开立证券账户的事实对该账户下的证券资产享有所有权。
第三，在间接持有体系中，投资者根据其在中介机构处开立证券账户的事实就该账户下的证券资产享有法律所规定的包括对中介机构的请求权在内的一系列权益。
四、关于证券所有权证明问题的规范分析
在我国证券市场上，中国结算公司为投资者开立证券账户，投资者直接以其自身名义持有证券，因此，投资者对证券的持有方式为直接持有。在这种直接持有体制下，投资者对其账户中的证券所享有的权利为证券所有权。
证券所有权的证明包含两个层面：其一，在静态意义上，如何证明权利主体对证券享有的所有权？ 其二，在动态意义上，证券所有权的转让须履行何种法律程序方可生效？ 两者是有内在联系的，比如，对于无记名实物证券，对证券的占有即可证明证券所有权，而证券所有权的转让亦仅需交付证券。故而，在对证券所有权的证明问题进行考察时，与前述两个层面相关的法律规范均可纳入视野。
在研究证券所有权证明这个问题时，本文所关注的成文法主要包括公司法、证券法、证监会的监管规则及证券登记结算机构公布的业务规则等。
1.《公司法》的规定
我国现行《公司法》(指2005年10月27日修订后的公司法，下同)没有明确使用“无纸化”这一用语，当然也就不可能明确告诉我们，无纸化证券的所有权应当怎样得到证明。但是这部法律中仍然有一些分散的法律条文可能对这个问题有所帮助，所以我们的首要任务是辨别无纸化证券的所有权证明应当适用公司法中的哪些法律规范，同时也排除一些无法适用的法律规范。一个较为便利的分析途径，就是将无纸化证券与公司法所提及的证券分类联系起来，看看它可以被何种证券所涵盖。
从大的章节来说，现行《公司法》首先从公司的种类出发将公司资本分为：有限责任公司的出资、股份有限公司的股票、上市公司的股票。与无纸化证券最为切近的概念是上市公司的股票，因为上市公司的股票在证券交易所上市交易，当然符合整个交易系统的无纸化要求。遗憾的是，关于上市公司的股票的所有权证明问题，《公司法》并未涉及太多，仅在第145条规定，上市公司的股票依照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交易。对于公司债券，《公司法》第160条第2款有相似的规定。除上市公司的股票外，与无纸化证券较为切近的是股份有限公司的股票。《公司法》第五章“股份有限公司的股份发行和转让”第129条第1款提及股票的形式，规定“股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式”。这里，“国务院证券监督管理机构规定的其他形式”就包括了无纸化证券的形式。
在《公司法》中，对股份有限公司的股票进行的最重要的分类当属记名股票与无记名股票。按照《公司法》第130条、140条和141条的规定，公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票，但是向发起人、法人发行的股票应为记名股票：记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让，转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册：无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。《公司法》第157条和第161条对公司债券有极为相似的规定。
但是，《公司法》没有界定何为记名股票、何为无记名股票。笔者注意到学界在这一问题上的观点有一些细微的差异。一种观点认为，记名股票与无记名股票是以是否在股票票面和股东名册上记载股东姓名为标准进行的分类：记名股票是在股票票面和股东名册上明确记载股东姓名的一种股票，否则为无记名股票。[11]第二种观点认为，依股东姓名是否记载于股票，股份分为记名股与无记名股。[12]两种观点的分歧在于，对股东名册记载股东姓名的法律效力认识不同。关于股票的转让，两种观点都认同，记名股票因背书交付而发生转让效力，无记名股票因交付而发生转让效力。
从上述观点自身体系来说，第二种观点在逻辑上比较周延。但从某种意义上来说，第一种观点具有一定的开放性，它带给我们这样一种启发：如果股东名册上记载股东姓名是认定记名股票的实质标准，那么直接持有体制下的无纸化证券也可以被认定为记名股票，只不过它不具有票面形式、无从在票面上记载股东姓名罢了。如果把无纸化证券视为记名证券的话，按照记名证券的理论，无纸化证券的所有权将通过发行人或其人置备的证券持有人名册中的相应记载得到证明。
综上，《公司法》在无纸化证券所有权证明问题上有两方面的作为：其一，它引导我们在“有关法律、行政法规及证券交易所交易规则”中寻找上市股票和债券(这些都属于无纸化证券)的转让规则：其二，它启发我们在学理上设想把无纸化证券归于记名证券，并通过发行人或其人置备的证券持有人名册中的相应记载来证明无纸化证券的所有权。这种设想和推理与ucc的规定是一致的。
2.《证券法》的规定
无纸化证券的集中交易是我国《证券法》的重要调整对象，但即便如此，《证券法》亦无一处使用“无纸化”的用语。该法第41 条对证券形式的规定与《公司法》如出一辙，规定证券交易当事人买卖的证券可以采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。无纸化的证券形式再次隐没在“国务院证券监督管理机构规定的其他形式”的话语中了。
就无纸化证券所有权的证明而言，《证券法》第160条是不容忽视的。该条共有3款内容，第1款规定，证券登记结算机构应当向证券发行人提供证券持有人名册及其有关资料：第2款规定，证券登记结算机构应当根据证券登记结算的结果，“确认证券持有人持有证券的事实”，提供证券持有人登记资料：第3款规定，证券登记结算机构应当保证证券持有人名册和登记过户记录真实、准确、完整，不得隐匿、伪造、篡改或者毁损。
这条法律明确地告诉我们，由证券登记结算机构来确认证券持有人持有证券的事实。条文中涉及到的相关文件有二，一是证券登记结算机构为证券发行人提供的证券持有人名册及有关资料：二是证券登记结算机构进行的登记过户记录。我们无从知道二者之中何者具有最高、最终的法律效力，如果对法律条文作严格的字面解释，我们甚至无法确信具有最高、最终法律效力的文件必居其一。
此外，与无纸化证券所有权最相关的用语应为“证券账户”。现行《证券法》的条文中出现了两类与证券相关的账户。一是《证券法》第111条规定投资者应在证券公司开立证券交易账户。二是《证券法》第166条第1款规定，证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。根据《证券法》第160条传递的信息，证券登记结算机构是有权确认证券持有人持有证券的事实的机构，因此我们可以认定，较之证券公司为投资者开立的证券交易账户，证券登记结算机构为投资者开立的证券账户对于无纸化证券的所有权具有更高的证明效力。而且，在实践中，证券公司为投资者开立的证券交易账户并非独立存在的账户，它只不过是证券登记结算机构为投资者开立的证券账户与证券公司为投资者开立的资金账户的统称而已。
但是，最关键的问题在于，证券登记结算机构作出的无纸化证券所有权证明是否具有最高、最终的法律效力？《证券法》没有给出明确的回答。
3. 监管规则及业务规则
现行《证券法》第179条第1款明确授权国务院证券监督管理机构依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则，因此我国证监会的监管规则是具有法律效力的。证监会的《证券交易所管理办法》(2001) ，出现了一则令人惊喜的法律条文。该《管理办法》第73条明确规定：“在无纸化发行和交易的条件下，证券登记结算机构提供的证券持有人名册是证明证券持有人权益的有效凭证。”
如果这就是追寻的终点，无纸化证券所有权的证明问题将有一个确定无疑的答案。但事实并非如此。该《管理办法》第68条规定证券登记结算机构在其职能范围内制定和修改的业务规则报证监会批准后生效。这意味着，通过法律法规的层层授权，证券登记结算机构的业务规则也是具有法律效力的。
相关业务规则为中国结算公司《证券账户管理规则》(2002) 。根据该文件第1. 4条和第3. 14条，投资者所持有的证券账户可以证明其对账户中登记的证券享有权利，这种权利就是我们前面已经界定的，直接持有体制下的证券所有权。
至此，我们可以肯认，对于无纸化证券的所有权，证券持有人名册与证券账户都具有明确的证明效力。
4. 最高人民法院司法解释
最高人民法院于2003年11月3日《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一) 》(征求意见稿) ，以较为务实的方式对有限责任公司、股份有限公司及上市公司股权证明问题加以规定。该文件第14条提及诉讼主体确认股权需证明的事实包括该主体已为公司章程或者公司股东名册记载为公司股东。第16条则规定，通过证券交易市场购买上市公司股份者可以股票交易记录证明其股东身份。作为具有最高权威的司法机关，最高人民法院的司法解释当然具有重要意义，但此征求意见稿的法律效力尚未确定，所以在此仅作为参考性文件提出，不过该文件对于证券交易诉讼显然具有毋庸置疑的指导意义。
承上，在明确的法律文件的支持下，有三种具体凭证具有证明(无纸化)证券权利的效力，即证券持有人名册、证券账户、股票交易记录，三者具有内在关联。以证券持有人名册来证明证券权利，是传统公司法在记名证券权利证明方面的规则。美国ucc重述也肯认，在受益人登记体系(即本文所界定的证券直接持有体系)中，证券权利通过发行人或其过户人的登记簿记载加以证明。
但是，如果以证券持有人名册来证明无纸化证券权利，可能会带来举证成本高的问题。一方面，证券持有人要花费成本与证券发行人或其人取得联系，从而能够提交证券持有人名册进行举证，这在实践中是相当困难的，尤其是在要求以证券持有人名册原件进行举证的情况下：另一方面，证券发行人也会不胜其扰，在其数以万计甚至更多的证券持有人中，但凡发生涉及证券所有权的纠纷或讼事，证券发行人都必须配合证券持有人的举证要求，而在满足此类要求的同时，证券发行人的正常工作比如股东大会的召开等等极有可能遇到不便。
所以，对于无纸化证券而言，以证券登记结算机构为投资者开立的证券账户来证明投资者持有证券的事实，无疑是更为便利的。ucc在证券间接持有体系中也是以证券账户的有关记录来证明证券权益的。ucc第8-501条规定，当证券中介机构将金融资产贷记投资者的账户，投资者便取得了证券权益。也就是说，投资者享有证券权益是以其证券账户上的贷记记录来加以证明的。
但是，在电子化登记与存管体系下，证券账户本身也是抽象的，其数据存在于证券登记结算簿记系统中，所以必须以物质形式加以表现才能作为现实的证明文件。这就是最高人民法院提出“股票交易记录”的合理性所在。股票交易记录主要通过交割单和对账单来体现。
五、简要评述
在上文中，笔者按照法律效力从高至低的顺序来排列和分析有关证券所有权及其证明的法律与规则，巧合的是，这种排序还具有另一方面的逻辑性，即，随着法律效力的降低，这些法律文件与无纸化证券所有权规范之间的相关性却越来越明显。这或许会使我们产生这样一种隐忧，即具有较高效力的法律文件没有对无纸化证券的特性给予充分的关注。然而必须正视，在无纸化证券的背景之下，实物券时代的旧有规则不再具有适用空间，这将导致针对实物券而制定的法律规范无法合理而恰当地适用于市场现实，不仅使规范本身失去效用，也可能引起市场失序。
《物权法》的出台带来一线希望。新近实施的《物权法》首次将证券登记结算机构有关业务纳入到证券出质的法律规定中。该法第226条第1款规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立：以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”这是迄今为止基本法层面仅有的一条对证券无纸化特性予以关注的法律规范。以此为开端，我国法律体系理当与时俱进，对无纸化证券交易的制度需求作出富有成效的回应。
【注释】
[1]ad hoc committee on uncertificated debt securities. first report on uncertificated debt securities， system credit risk and samp le uncertificated debt indenture. bus. law. ， 1991.46， 913–916.
[2]郑晓舟：《香港交易所推广无纸化股票》，载《上海证券报》2004-06-01.
[3]高富平，马森述，孙红兵等：《证券登记结算数据电子化的法律问题研究》，载金颖主编：《证券登记结算重大法律课题研究报告》，中国证券登记结算有限责任公司，2005.第83页。
[4]cpss - iosco technical committee. cpss - iosco technical committee recommendation for securities settlement systems，20011，46–47.
[5]涂建，毛国权：《证券登记与托管的国际经验与中国实践——以证券所有权为基础》，载《证券法律评论(第2卷)》，法律出版社2002年版，第113页。
[6]虞政平：《美国公司法规精选》，商务印书馆2004年版，第345页。
[7]russella. hakes. ucc article 8： will the indirect holding of securities survive the light of day. loy. l. a. l. rev. 2002.35， 784
[8]美国法学会(ali) ，美国统一州法委员会(nccusl)：《美国及其正式评述(第二卷)》，李昊，刘云龙，戴科，高圣平译，中国人民大学出版社2005年版，第494–540页。
[9]美国法学会(ali) ，美国统一州法委员会(nccusl)：《美国及其正式评述(第二卷)》，李昊，刘云龙，戴科，高圣平译，中国人民大学出版社2005年版，第494–540页。
