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赋予强制执行效力债权文书公证是指国家公证机关根据当事人的申请，依法对符合条件的债权文书，赋予其具有强制执行效力的特殊公证活动。随着市场经济的发展，债权债务关系日益复杂，赋予强制执行效力的债权文书公证使双方当事人用公证的形式明确了债权债务关系，当标的在纠纷出现后，债权人有权根据公证文书，单方面直接申请人民法院强制执行，而无需向人民法院提起诉讼，直接进入执行程序，充分运用好这一手段，可以避免因诉讼造成人力、财力和时间上不必要的付出，对发挥公证职能，规范和及时调整民事、经济活动，维护正常的经济秩序和当事人的合法权益具有重要意义。下面我就对赋予强制执行效力债权文书的若干法律问题作些分析和探讨。
一、公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备的条件
1.债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容。2000年9月，最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（司法通[2000]107号，下称《联合通知》）第一条及《公证程序规则》第三十五条规定，赋予强制执行效力的债权文书应当是：债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容。这只是法律关系简单的债权债务。公证债权文书的强制执行涉及到对审判权限部分限制，公证权不能无限地扩张。能够赋予强制执行效力的应当是无争议的事项，一般来说，双务合同大都含有给付内容。把所有给付性质的合同纳入公证强制执行内，确实是不当地扩大了公证权，致使法院审判权受到了损害。而且，公证因其手段的缺乏，也没有能力去处理好存在争议应由诉讼解决的事项，这在一定程度上很可能以侵害了争议的当事人的合法权益。所以确定一个公证债权文书的合理标准内容应当是：债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容。
2.债权、债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义。从公证的性质来说，公证机构不是法院，不便处理复杂的债权债务关系，能够赋予强制执行效力的应当是无争议的事项，如果债的关系本身就存在争议，那么它就不属于公证的管辖范围。我国《公证暂行条例》第四条第十项对此作了明确规定：“公证机关对于追偿债款、物品的文书，认为无疑义，可以在该文书上证明有强制执行效力”。无疑义包括以下四个方面：（1）当事人各方一致确认债权文书是真实的，相互间的债权债务关系明确规定；（2）债权文书的内容和债权文书本身不
违背国家法律、法规和政策的规定；（3）债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义务；（4）文书中载明债务人愿意接受
强制执行的承诺。
3.债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。这里还应注意，债务人包括担保人仅在债权文书的附件（包括补充条款、承诺书）中载明愿意接受强制执行承诺的当事人应当在附件上签名（盖章）。债务人（包括担保人）的委托人申办公证时，在债权文书中增设愿意接受强制执行承诺条款的，其授权委托书中应当包括授权增设愿意接受强制执行承诺的内容，或者包括授权申办具有强制执行效力债权文书公证的内容，或者包括授权签订合同的内容。也就是说有担保人担保的债务，担保人也应该承诺，并在债权文书中注明。承诺就应清晰明确，按此规定目前在公证处办理的合同中都有债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行条款，债权人具有直接向人民法院申请强制执行的权利已成为合同权利之一。从强制执行公证的定义中，我们不难领会出强制执行公证的核心特征就是它的非诉讼性。这种非诉讼性有两层含义，一层含义是只有双方当事人对债权债务没有争议，并达成一致意见，公证机关才能依法介入的可能，否则没有
辖的权力，当事人只能通过诉讼、仲裁或者其它途径予以解决彼此之间的争端。另外一层含意是强制执行公证有效办理的法律基础是当事人自愿能放弃行使诉权。赋予债权文书强制执行效力的公证活动是公证机关基于当事人对债权债务无疑义的事实基础及其自愿放弃诉权的承诺，对债权人的债权进行有效确认，并最终提供执行依据的非诉讼证明程序。我国《民事诉讼》第二百一十八条第一款规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”。公证机关根据当事人的申请，依据《公证暂行条例》第四条第十款的规定，对无疑义的追偿债款、物品的文书，赋予强制执行效力，即出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》；当债务人不履行或不完全履行公证文书规定的义务时，债权人无需经债务人同意，即可依《民事诉讼法》第二百一十八条的规定，凭公证机关签发的《执行证书》，不经诉讼，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。强制执行类公证书不仅具有真实性、合法性，而且具有与人民法院已生效的裁判文书同样的强制执行效力。对事实清楚、证据充分，符合公证机关赋予强制执行效力的债权文书应具备的条件，公证机关应依法出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》。这样对于及时有效地保护债权人的合法权益，预防纠纷，减少诉讼，维护市场秩序有着重要作用。
二、赋予强制执行效力的债权文书的范围
《联合通知》第二条明确了公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：（1）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；（2）赊欠货物的债权文书；（3）各种借据、欠单；（4）还款（物）协议；（5）以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（6）法律规定的符合赋予强制执行效力条件
的其它债权文书。在理论上和实践中对债权文书的范围仍存在不同认识。我认为这个范围规定得过窄小，它把劳务债权、知识产权、股权等许多债权都排除在外，不利于公证更大作用的发挥。从法学理论上讲，只要是符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定的债权文书，且符合赋予强制执行效力的一般规定，不管复杂还是简单，公证机构都应当办理。既然法律赋予公证机构办理赋予强制执行效力的债权文书公证的权利，就不应当对其设置过多的限制。
三、申请办理具有强制执行效力的债权文书公证的申请人
当事人申请办理具有强制执行效力的债权文书公证，应当由债权人和债务人共同向公证机构提出申请。涉及第三人担保的债权文书，担保人（包括保证人、抵押人、出质人、反担保人）承诺愿意接受强制执行的，担保人应当向公证机构提出申请。申请出具执行证书由债权人向公证机构提出申请。
四、公证机构对申请办理具有强制执行效力公证的债权文书的审查
申请办理具有强制执行效力公证的债权文书应当对债权债务的标的、数额（包括违约金、利息、滞纳金）、及计算方法、履行期限、地点和方式约定明确。如果当事人互为给付、债权文书附条件或者附期限，以及债权债务的数额（包括违约金、利息、滞纳金）、期限不固定的情形不属于债权债务关系不明确。公证机构应当重点审查：（1）债务人包括担保人愿意接受强制执行
的承诺是否明确，并对其做出愿意接受强制执行承诺的法律意义和后果是否清楚；（2）债权债务关系是否明确，债权人和债务人对债权文书的债权债务的标的、数额（包括违约金、利息、滞纳金）、及计算方法、履行期限、地点和方式约定等内容是否有无疑义；债权为分期履行的，对分期履行债务的强制执行的条件和范围的约定是否无疑义；对核实债务不履行或者不适当履行的方式所作的约定是否明确。我认为应当采用约定的形式，不采用发公告。发公告是法院的权利。
五、当事人重新约定履行义务期限的问题
（1）未经公证的债权文书，当事人就履行过程中出现的争议或者违约订立新的协议，并就新的协议共同向公证机构申请办理具有强制执行效力债权文书公证的，公证机构可以受理，但当事人应当提供原债权真实合法的材料，公证机构并对证明材料采取适当的方式核实。（2）双方当事人到公证机构重新约定履行义务期限，并重新办理出强制执行效力公证的，重新办理的公证取代了前一个公证，前
一个公证就失去效力，依新办理公证赋予债权文书强制执行效力的规定履行。（3）双方当事人私下重新约定债务人履行义务期限，没有重新申请办理强制执行效力公证，而公证机构也不知道当事人的重新约定的，私下约定不能对抗经公证赋予强制执行效力债权文书的规定，应视为无效。原来办理的债权文书公证书仍然有效。因债务人逾期不履行义务导致债权人向公证机构申请签发执行证书时，如申请期限符合《民事诉讼法》第二百一十九条规定，公证机构应给予办理签发，超过上述期规定的，且当事人对债务履行期限有疑义，公证机构就不能办理，并告知当事人应以诉讼程序解决。
六、已赋予强制执行效力的债权文书进行转让，其赋予强制执行效力是否也随之转移
已赋予强制执行效力的债权文书进行转让，其赋予强制执行效力是否也随之转移，观点不同。有的人认为赋予强制执行效力是一种不专属于债权人自身的从属权利。只要债权文书不存在：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让等情况，那么债权文书可以转
让，赋予强制执行效力是可以随主债权的转移而转移的。这种观点看似有道理，但有待商讨。我国《合同法》第八十条规定：“债权人转让债权的，应当通知债务人。未经通知，该转让不发生效力。”转让行为应当通知债务人，转让债权中的特殊约定是经国家专门机关确认的，是否也应经债务人同意？对这个问题有待商讨。（1）我国《合同法第八十一条》规定“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”强制执行申请权是债权的从权利，但该权利是否专属于债权人自身，却有必要商讨。如果专属于债权人自身的权利，就必须由债权人亲自行使才生法律效力的权利。债权文书中约定的强制执行申请权应为专属于债权人的权利，债权人放弃行使则自动失效。（2）如果该强制执行效力附随主债权一并转让，则可能出现申请出具执行证书人不是申请办理公证当事人的情况，这与公证规则程序有冲突。因此，我认为债权人在转让债权时，强制执行效力不一同转让，可以通过变通方式，来解决此问题，也就是说可以通过由债务人与新的债权人达成协议，在该协议上赋予强制执行效力。
七、公证机构签发执行证书时的审查
最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权债权文书执行有关问题的联合通知》第五条规定，公证机关签发执行证书时应注意审查三个方面的内容：（1）不履行
或不完全履行的事实确实发生产；（2）债权人履行合同义务的
事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；（3）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。这三点的审查是保障执行证书真实合法的依据。前面（1）、（2）两个审查是正确的，但第三个审查有些苛刻，且没有必要。这是因为，第一，债务人对债权文书有无疑义，在该债权文书办理公证时就已经审查完备，如有疑义，该债权文书就不可能赋予强制执行效力。第二，申请出具执行证书，是债权人依据赋予强制执行效力的债权文书之公证书获得的法定单方权利，是无需对方质证的权利。第三，债权人申请公证机构出具执行证书，表明债务人不履行或不完全是履行的事实确已发生，如果这时还要公证机构调查债务人对规定的履行义务有无疑义，很可能导致执行不力。因为一般情况下债务人到期不履行合同义务，有两方面的原因：一是确实无力偿债；二是赖帐。在这两种情况下债务人都是能躲则躲，能逃则逃。目前，由于公证立法的相对滞后，对于执行证书的审查程度、审查标准、审查方式尚无统一的操作规范。在实践中，当债权人申请公证机构出具执行证书时，必然是债务人没有清偿到期债务，或只清偿了部分债务，公证机构只要审查债务人对原债权文书规定的履行义务无疑义就行了。债务人如果有疑义必须负举证责任。在实践中具体做法是，在债权人申请公证机构签发执行证书时，公证机构应当向债务人发出能产生法律上送达的效果的通知，通知债务人在公证机构确定的合理期限内，作出对尚未履行债务的行为及标的的确认。分为三种情况：（1）债务人在公证机构确定的合理期限内未作出回应
的，公证机构依据债权人的申请及债权人单方提交的债务履行程度的证据，出具执行证书。（2）债务人申明债务已履行完毕，但提
交不出任何证据支撑所声明观点的，视债务人未履行相关义务，出具执行证书。（3）如果债务人声明已履行完毕，并提交相关证据支撑所声明观点的，公证机构对其所提交的证据不进行实质上的审查。此时，公证机构不应出具执行证书，同时告知债权人应提起诉讼审判程序，以救济其债权。
八、赋予强制执行效力债权文书公证的申请执行期限和时效
我国《公证法》、《公证程序规则》、《关于赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》等相关的法律法规没有明确规定申请执行的期限。我认为应遵循《民事诉讼法》第二百一十九条中对申请执行期限的规定，即“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。”（1）债权人在债务人不履行或不是完全履行公证文书规定的义务时，向公证机关申请签发执行证书的超算时间应从赋予强制执行效力债权文书规定履行期间的最后一日起计算；债权文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。（2）在公证机关签发执行证书后债权人向人民法院申请执行的期限。债权人凭执行证书向人民法院申请执行的起算时间，则应比照法院判决书从执行证书的签发之日起开始计算。
根据《民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”所以，一是当事人如果超过了申请签发执行证书的期限后，债权人虽不能继续申请公证机关出具《执行证书》，但仍可以在诉讼期限内向人民法院提起诉讼；二是如果当事人凭赋予强制执行效力的债权文书申请执行而被人民法院驳回，当其再向人民法院提起诉讼时，诉讼时效应从公证机关签发执行证书的时间开始计算。
九、公证债权文书执行的管辖
在地域管辖方面，民事诉讼法及相关司法解释规定，对公证机构赋予强制执行效力的公证债权文书，由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。在级别管辖方面，根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第十条规定，对执行国内仲裁裁决、公证债权文书的案件的级别管辖，参照各地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定来确定。
十、人民法院执行前的审查
人民法院在执行前需要审查以下四个方面的内容：（1）赋予强制执行效力的债权文书应以追偿债款、物品和有价证券为内容，且内容需合法。（2）赋予强制执行效力的债权文书应有确切的给付内容和给付时间，且双方当事人对此无疑义。（3）债权人已确实履行义务的。（4）赋予强制执行效力的债权文书应以明示的方式写明如债务人不履行债务自愿接受强制执行的意思表示。公证债权文书是对没有争议的债权债务作出的证明，法律赋予了这种特的公证文书具有强制执行效力，但同时，法律也赋予了法院对有错误的公证债权文书不予执行的权力。公证债权文书是否存在错误，经过法院对其审查才能知晓。有的学者认为法院对公证债权文书的审查范围应包括程序上的审查和实质上的审查两方面。程序上的审查主要指：审查当事人根据公证债权文书向法院申请执行的程序是否符合法律的有关规定。其审查的内容主要包括三个方面：（1）该公证债权文书是否已生效。超过履行该债务的期限，债务人仍不履行，债权人才有权申请人民法院强制执行。（2）债权人是否已向原公证机构申请执行证书。根据最高人民法院、司法部《关于公证机构赋予强制执行效力的债权债权文书执行有关问题的联合通知》第四条规定：“债务人不履行或不完全履行公证机关赋予的强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。”（3）人民法院是否有管辖权。实质上的审查主要是指：审查公证债权文书的制作及其内容是否符合法律的规定。其审查的内容应包括四个方面：一是公证债权文书制发的程序是否符合法律规定的程序。根据《公证暂行条例》里面的规定，重点审查债务人一方有否到场或特别授权的人到场公证；债务人是否已收到公证债权文书等。二是公证债权文书的内容是否是关于给付一定货币、有价证券、可替代物品的单方义务。双务合同不符合公证债权文书中的债权必须确定且无疑义的特征。三是公证债权文书是否载明债务人不按期履行愿意接受强制执行的承诺。如果债务人不承诺，就说明债务人未放弃诉权，应允许其通过诉讼程序解决纠纷。四是公证债权文书的内容是否
背事实、违反法律或依法不得强制执行。《民法通则》第五十八条明确规定，恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的；违反法律或社会公共利益的话以合法形掩盖非法目的的民事行为无效。
十一、人民法院发现有错误的公证书的处理
我国《民事诉讼法》第二百一十八条第二款规定：“公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”人民法院经确认公证文书有错不予执行的，应当通知原公证机关不予执行的理由和依据，也可以向原公证机关提出撤销公证文书的建议，但是不能裁定撤销公证文书。原公证机关接到人民法院的通知后，应依据依据人民法院提出的相反证据及有关法律规定进行复议。若确认公证文书确有错误，应主动及时撤销，并将撤销公证文书的决定通知人民法院；若复议意见与人民法院的意见相反时，公证机关应主动与人民法院协商，妥善解决。
十二、赋予强制执行效力的债权文书执行错误的法律责任
我国司法赔偿在实践中采取的是过错赔偿责任，即由谁的过错给他人造成损害，谁负责赔偿。因此，赔偿责任的履行主要有三种：（1）在赋予强制执行效力债权文书的执行中，由于公证处出具错误的公证书而被人民法院强制执行的公证处负主要赔偿责任，人民法院负次要赔偿责任。这是依据我国《民事诉讼法》第二百一十八条规定：“赋予强制执行效力的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。”这就确定了人民法院对赋予强制执行效力的债权文书的审查制度，所以人民法院执行了错误的债权文书给他人造成损害，负有审查上的过错，应承担次要的赔偿责任。（2）由于人民法院采取执行不当给当事人造成损失的，过错在人民法院，应由人民法院负责赔偿。（3）由当事人提供虚假材料、出具伪造公证书等属于当事人自身过错的，人民法院和公证处不负赔偿责任。
赋予强制执行效力债权文书公证有利于迅速解决债务人履行义务的问题。由于债权人合法权益得到及时保护而起到体现法律的尊严，维护信用秩序，促进经济的正常流转；而且可以避免因诉讼、仲裁而造成的财务损耗和效率损失。这是规范和及时调整社会经济行为的有力措施。赋予强制执行效力的债权文书公证是法律赋予公证机关的特殊职能，充分发挥这种职能，对维护正常的社会秩序和当事人的合法权益具有重要意义。但是也存在一些问题，所以必须加速和完善相关的规章制度的建立，保证公证事业的发展方向，使我们美丽的国家稳步向前发展。
参 考 文 献
[1]《中华人民共和国民法通则》
[2]江晓亮主编.《公证员入门》（第一版）.法律出版社，2007（7）
[3]田景春主编.《公证员办证规范》（第一版）.吉林人民出版社，2001（5）
以“规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会只需，保护公民、法人和其他组织的合法权益”为目的的《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）已经于2012年1月1日正式施行，这部法律的正式施行标志着我国行政法制建设又上了一个新的台阶，这是我国颁布施行第三部规范政府机关行政权力的重要法律。这部法律的实施不仅注重行政效率的提高，更着重于对社会公益和公民合法权利的保护，充分体现了我过法律以人为本的理念。如何更好地理解《行政强制法》精神和条文，从而促进我国行政强制制度的进一步完善，是摆在我们面前的一个新课题。
一、行政强制法定原则
行政强制法定原则是行政合法原则在行政强制领域的贯彻。行政合法性原则则是指一切行政行为都要依法行使，并受法律的约束，也就是说，行政主体要实行行政强制必须事先得到法律的授权，并严格在法律规定的权限、范围、条件和程序等下行使，其法律依据是《行政强制法》第4条，该条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”据此，公安行政强制法定原则的内容大体包括：
（一）实施主体法定
实施主体法定是指有权对相对人采取公安行政强制措施的主体必须是法律规定的主体，只有法律规定的主体才有权行使公安行政强制措施。《行政强制法》第17条规定：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施。其他人员不得实施。”根据《行政强制法》第17条并结合公安实践，公安行政强制措施的实施主体是公安行政主体，这是公安行政强制措施区别于其他行政强制措施的标志之一，包括各级公安机关及法律、法规授权的组织。如县级以上地方公安消防机构因《中华人民共和国消防法》第4条和第51条的授权取得了实施强制行为的主体资格;交警支队可以以自己的名义，对违反交通管理行为的人作出强制行为；公安边防检查站根据规定，可以对违反出入境管理规定的人实施强制行为。
（二）实施程序法定
法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和形式，是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件。时间要素和空间要素是法律程序的两大基本要素。行政强制除了从实体上加以规制外，更需要从程序上加以规制，以便更好地保护相对人的合法权益。公安行政主体实施公安行政强制措施必须依照法定的程序。我国没有统一的《行政程序法》，关于实施公安行政强制措施的程序散见于《人民警察法》、《治安管理处罚法》等诸多公安特别法律规定当中。但《行政强制法》详细的规定了实施行政强制措施应当遵守的程序，运用到公安执法中就是公安机关在实施行政强制行为时必须要报公安行政机关负责人批准，在得到批准后必须由两名以上行政强制执法人场，在实施行政强制措施时需告知行为人享有的权力义务以及救济途径，并且应当现场制作笔录，并有行为人签名，如果在执法过程中遇到紧急情况时可以先采取强制措施，然后补办批准手续。可见实施程序法定在规范公安机关依法行政，确保法律的公平与公正有重要的意义。
（三）行政强制设定权法定
行政强制设定权法定是指行政强制权的创设只能由立法机关通过制定法律来创设，其他机关都不能创设，尤其是行政主体更不能自己给自己创设行政强制手段。这是法律保留原则在《行政强制法》中的体现。按照“法律保留原则”将行政强制的设定权牢牢掌握在立法机关手中，其目的就是控制行政强制的设定权，限制行政主体通过设定权扩张行政强权，进而保护相对人的合法权益，《行政强制法》的主旨是控制和规范行政主体的行政强制权，一直以来，我国对行政强制的设定权没有统一的规定，使行政强制的设定权很不明确，但是《行政强制法》对行政强制措施的设定有了明确的规定，公安行政强制措施作为行政强制措施的一部分应当遵循该规定。
二、行政强制适当性原则
适当性原则要求行政主体在选择强制手段和非强制手段以及强制手段内部手段时必须基于正当的考虑，并尽量从人权保障的角度出发，选择相对人权益损害最小的手段。
（一）有效性原则
有效性原则，又称妥当性原则、适当性原则，简言之，就是要求所采取的手段能够实现所追求的行政目的，或者至少有助于行政目的的实现，而不能与法定目的相背离。
有效性原则要求公安行政强制措施的使用，必须是为了达到法定目的。如《人民警察法》规定有人民警察在适用继续盘问时必须符合：切实被指控有犯罪行为的违法嫌疑人；有现场作案嫌疑的；作案违法嫌疑人身份不明的；违法嫌疑人携带的物品可能是赃物的。可见，继续盘问适用于案件性质不明、嫌疑人身份及携带物品可能是赃物的情况，如果公安民警对没有达到上述条件的人适用继续盘问，那么就是明显违背立法本意，违背比例原则的适当性原则的。
（二）必要性原则
必要性原则，又称最小侵害原则是指在众多能够相同有效实现行政目的的手段中，应选择对公民权利限制或侵害最少的手段。该原则适用的前提，是有数个能够实现目的的手段同时存在，如果只有唯一的手段能够实现目的时，行政主体无从选择，则该原则无法适用。必要性就是说公安机关在使用强制措施时是否是有必要的，强制措施由于关系的公民人身财产等重要的权力，只有在迫不得已通过其他手段无法解决时才能够进行强制措施。也就是说采用非行政强制手段不能够达到行政目的的情况下才能够使用行政强制措施，而且公安机关在对公民或财产实施行政强制措施时要尽量温和，采取对公民或财产损失最小的措施切实保障公民的合法人身财产权利，如公安机关在进行专项整治斗争中，要充分预先做好调查取证，运用专业的知识与技能，结合案件的实际情况，事先制定计划，选取合适的对公民权利损害最小的强制措施。
三、比例性原则
比例性原则是指行政手段对公民权益的侵害必须小于该行政目的所实现的社会利益。该原则要求行政机关在行使某项行政权力、采取某项行政措施前，必须将其对相对人可能造成的损害与实现行政目的可能获得的利益之间进行权衡，只有在后者重于前者时才能采取，反之，则不能采取。而比例性原则要求公安机关适用公安行政强制措施时，在多种措施的选择过程中，必须衡量当时的客观因素，如危险或危害发生所获得的实际公共利益的大小和避免危险发生所获得的利益的大小的比较。这些条件为公安机关实施强制措施时提供了标准，比如对公安机关在处理一些群体性事件时，公安机关执法人员可以对现场人员进行劝阻，实行交通管制，必要的时候强行驱散、强制带离现场等多种行政强制措施方式，就应对事件发生的原因进行评估对所实施的行政强制措施所带来的后果进行权衡。《行政强制法》第23条第50条的规定都体现了比例原则在行政执法中的适用，比例原则的确定为公安行政执法提供了一个标准，即通过比例原则公安机关在执法过程中可以确定是否应当实施这强制措施。
四、教育与强制相结合原则
一、行政强制法定原则
行政强制法定原则是行政合法原则在行政强制领域的贯彻。行政合法性原则则是指一切行政行为都要依法行使，并受法律的约束，也就是说，行政主体要实行行政强制必须事先得到法律的授权，并严格在法律规定的权限、范围、条件和程序等下行使，其法律依据是《行政强制法》第4条，该条规定：行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。据此，公安行政强制法定原则的内容大体包括：
(一)实施主体法定
实施主体法定是指有权对相对人采取公安行政强制措施的主体必须是法律规定的主体，只有法律规定的主体才有权行使公安行政强制措施。《行政强制法》第17条规定：行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施。其他人员不得实施。根据《行政强制法》第17条并结合公安实践，公安行政强制措施的实施主体是公安行政主体，这是公安行政强制措施区别于其他行政强制措施的标志之一，包括各级公安机关及法律、法规授权的组织。如县级以上地方公安消防机构因《中华人民共和国消防法》第4条和第51条的授权取得了实施强制行为的主体资格;交警支队可以以自己的名义，对违反交通管理行为的人作出强制行为;公安边防检查站根据规定，可以对违反出入境管理规定的人实施强制行为。
(二)实施程序法定
法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和形式，是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件。时间要素和空间要素是法律程序的两大基本要素。行政强制除了从实体上加以规制外，更需要从程序上加以规制，以便更好地保护相对人的合法权益。公安行政主体实施公安行政强制措施必须依照法定的程序。我国没有统一的《行政程序法》，关于实施公安行政强制措施的程序散见于《人民警察法》、《治安管理处罚法》等诸多公安特别法律规定当中。但《行政强制法》详细的规定了实施行政强制措施应当遵守的程序，运用到公安执法中就是公安机关在实施行政强制行为时必须要报公安行政机关负责人批准，在得到批准后必须由两名以上行政强制执法人场，在实施行政强制措施时需告知行为人享有的权力义务以及救济途径，并且应当现场制作笔录，并有行为人签名，如果在执法过程中遇到紧急情况时可以先采取强制措施，然后补办批准手续。可见实施程序法定在规范公安机关依法行政，确保法律的公平与公正有重要的意义。
(三)行政强制设定权法定
行政强制设定权法定是指行政强制权的创设只能由立法机关通过制定法律来创设，其他机关都不能创设，尤其是行政主体更不能自己给自己创设行政强制手段。这是法律保留原则在《行政强制法》中的体现。按照法律保留原则将行政强制的设定权牢牢掌握在立法机关手中，其目的就是控制行政强制的设定权，限制行政主体通过设定权扩张行政强权，进而保护相对人的合法权益，《行政强制法》的主旨是控制和规范行政主体的行政强制权，一直以来，我国对行政强制的设定权没有统一的规定，使行政强制的设定权很不明确，但是《行政强制法》对行政强制措施的设定有了明确的规定，公安行政强制措施作为行政强制措施的一部分应当遵循该规定。
二、行政强制适当性原则
适当性原则要求行政主体在选择强制手段和非强制手段以及强制手段内部手段时必须基于正当的考虑，并尽量从人权保障的角度出发，选择相对人权益损害最小的手段。
(一)有效性原则
有效性原则，又称妥当性原则、适当性原则，简言之，就是要求所采取的手段能够实现所追求的行政目的，或者至少有助于行政目的的实现，而不能与法定目的相背离。
有效性原则要求公安行政强制措施的使用，必须是为了达到法定目的。如《人民警察法》规定有人民警察在适用继续盘问时必须符合：切实被指控有犯罪行为的违法嫌疑人;有现场作案嫌疑的;作案违法嫌疑人身份不明的;违法嫌疑人携带的物品可能是赃物的。可见，继续盘问适用于案件性质不明、嫌疑人身份及携带物品可能是赃物的情况，如果公安民警对没有达到上述条件的人适用继续盘问，那么就是明显违背立法本意，违背比例原则的适当性原则的。
(二)必要性原则
必要性原则，又称最小侵害原则是指在众多能够相同有效实现行政目的的手段中，应选择对公民权利限制或侵害最少的手段。该原则适用的前提，是有数个能够实现目的的手段同时存在，如果只有唯一的手段能够实现目的时，行政主体无从选择，则该原则无法适用。必要性就是说公安机关在使用强制措施时是否是有必要的，强制措施由于关系的公民人身财产等重要的权力，只有在迫不得已通过其他手段无法解决时才能够进行强制措施。也就是说采用非行政强制手段不能够达到行政目的的情况下才能够使用行政强制措施，而且公安机关在对公民或财产实施行政强制措施时要尽量温和，采取对公民或财产损失最小的措施切实保障公民的合法人身财产权利，如公安机关在进行专项整治斗争中，要充分预先做好调查取证，运用专业的知识与技能，结合案件的实际情况，事先制定计划，选取合适的对公民权利损害最小的强制措施。
三、比例性原则
比例性原则是指行政手段对公民权益的侵害必须小于该行政目的所实现的社会利益。该原则要求行政机关在行使某项行政权力、采取某项行政措施前，必须将其对相对人可能造成的损害与实现行政目的可能获得的利益之间进行权衡，只有在后者重于前者时才能采取，反之，则不能采取。而比例性原则要求公安机关适用公安行政强制措施时，在多种措施的选择过程中，必须衡量当时的客观因素，如危险或危害发生所获得的实际公共利益的大小和避免危险发生所获得的利益的大小的比较。这些条件为公安机关实施强制措施时提供了标准，比如对公安机关在处理一些群体性事件时，公安机关执法人员可以对现场人员进行劝阻，实行交通管制，必要的时候强行驱散、强制带离现场等多种行政强制措施方式，就应对事件发生的原因进行评估对所实施的行政强制措施所带来的后果进行权衡。《行政强制法》第23条第50条的规定都体现了比例原则在行政执法中的适用，比例原则的确定为公安行政执法提供了一个标准，即通过比例原则公安机关在执法过程中可以确定是否应当实施这强制措施。
四、教育与强制相结合原则
摘要：本文从《行政强制法》的立法理念出发，论证了其是我国药监强制措施制度的基石，为制度的完善指明了方向。在具体剖析《行政强制法》对我国药监行政强制措施规范及影响的基础上，提出了完善我国药监强制措施制度的相关建议，以期为提升我国药品行政监管水平做出些许贡献。
关 键 词：药监强制；行政强制法；法治化
中图分类号：D922．16 文献标识码：A 文章编号：1007－8207（2015）08－0091－07
收稿日期：2015－03－06
作者简介：卢静（1983—），女，安徽阜阳人，复旦大学博士研究生，南京师范大学泰州学院讲师，研究方向为民商法、医药法。
基金项目：本文系南京师范大学泰州学院院级课题“药品监管法律制度研究”的阶段性成果，项目编号：E201203。
近年来屡屡发生的恶性药害事件亟待有力的科学治理，这一现实需求表明，我国药品监管体制已经进入改革深化的关键阶段，我国的药监执法制度应加快进一步完善的步伐。《行政强制法》作为一部规范行政强制设定和实施的重要法律，对我国药品监管执法制度的完善起到了重大的推动作用。作为药监执法重中之重的行政强制措施更应在立法的推动下，完成制度重构，以规范药监执法活动，为维护人民生命安全提供强有力的保障。
一、药监强制制度的正当性基础
⒈健康权——基本人权之一。健康是维持个人尊严与发挥潜能的基本条件，目前许多国家承认国民应享有健康请求权，并将与健康权利相关的内容纳入宪法保障，以确保社会发展与对民众权益的积极保障功能。药品与人的健康权息息相关：药既可以治病，亦可能致病；既可以强身，亦可能戗身；既可以活命，亦可能祸命。药品治疗疾病、恢复人身健康的作用与损害人机体功能的副作用同存。作为特殊产品的药品，因其具有极高的利润，致使部分药品生产者和经营者目无法纪，大量制造、违法销售假劣药品，使公众的健康权受到极大的威胁。为了防范药品危害，最大限度地提升药品效用，需要政府充分发挥主导作用，对药品从研发到生产，从销售到使用乃至上市后的不良反应进行监测，实行全过程、无缝隙管制，最大限度地抑制药品的危险性，发挥其有效性。因此，政府监管是必要的，药监强制行为亦是政府在药品管理领域的得力手段。
⒉药监强制对健康权的保护功能。许多国家通过立法规定政府负有保护公民健康权的职责，“如芬兰宪法第19条、南非宪法第27条、日本宪法第25条、爱尔兰宪法第45．4．2条，均规范政府有义务保障民众获得健康照护服务的权利。”［1］在我国，健康权的立法保护涉及多个法律部门，如宪法、民法、刑法等。宪法规定了最基本的人身权利，刑法对健康权的保护力度很大，虽然“中国人偏好刑事打击，但在药物不良反应规制上目前尚无人论及刑者”，［2］而且由法条规定来看，只有那些严重侵害健康权的行为才能够构成刑事犯罪，而且这类情况发生时一般都已经产生健康损害后果，因此这都是事后措施。由于行政行为具有及时性、主动性、专业性、广泛性等特点，因此，在大部分情况下，公民健康权的保护还应依赖行政法律的保护。
二、药监强制制度的法治化：
以《行政强制法》为基准
⒈药监强制法治化溯源。药监强制行为在药品监督管理执法实践中广泛存在，由于其强制性、单方意志性以及对被强制方财产权、人身权的直接限制，可能对药监强制相对方的合法权益构成潜在威胁。英国学者J·赖兹认为：“政府的权威不能以武力或武力的威吓作为基础，它依赖于政府执法中所谓的体现的正义、公平并真正以公共福祉为目的的实际行政。”［3］因此，对药监强制行为进行精确化、具体化的适法性控制是依法治国理念的要求，也是我国药品监管的现实需求。国家要实行法治，把法律作为主要的治国方式，意味着权力将受到法律、权利的制约，以从整体上提高社会控制的效率。如《行政强制法》第43条关于“行政强制执行时间限制与拒绝给付禁止”的规定就透射出这样的利益博弈：公民权的保障与行政权的限缩。［4］制约机制是现代行政法机制不可或缺的重要组成部分，通过制约行政权的非理性膨胀保护相对方的合法权益，同时又制约相对方滥用权利，维护行政秩序。
基于法治的理念，药监强制权是必须受到一定限制的，［5］药品监督管理执法中大量存在的强制行为，存在事实认定和法律适用的诸多问题。如药监强制行为的特征、执行主体、程序、法效果等方面规定的缺失，导致对此类案件的适法性认定存在诸多争议；药监强制以及药监强制与行政处罚并处案件的案由归类等问题。现代国家出于权利保障的目的，普遍设置分权机制，因为分权机制源自防止滥用权力的原理。［6］这些执法与司法实务中存在的难题暴露了药监强制法律体系的不健全。从法律技术上来看，这就要求把药监强制行为纳入法律调整范围进行精确化、具体化的适法性控制。
⒉《行政强制法》——我国药监强制法治化的基石。《行政强制法》第1条明确规定：“为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”该条折射出其立法目的，即赋予行政机关必要的强制职能，以保证行政机关履行职责， 维护公共利益和公共秩序；同时，为避免和防止强制机关滥用权力，保护公民、法人和其他组织的合法权益免受不当强制行为的侵害，对行政强制的设定和实施进行了规范。《行政强制法》的实施无疑将有利于药品监管行政行为的统一。因此，以《行政强制法》的规定为基准清理药监强制的现有规定，审视现行药监行为的合法性，在法律框架内创新药监新方式，结合药监执法特殊性和有关法律规定要求，加强药监强制制度建设尤为必要。
三、药监强制行为法治化
（一）梳理抽象药监强制行为——法规清理
⒈理顺药监强制相关规定是药监强制法治化的首要之举。我国的药品监管历史虽然不长，但是相关部门出台了大量法律、法规和规章。尽管出台了众多的法律、法规和规章，但对于药品监管却没有形成一套完整的规范药品生产、流通、使用各个环节的法律体系。在现有的法律法规层面，药品流通受到《药品管理法》《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国价格法》《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国刑法》等诸多法律的调整。在规章和配套文件层面，药品流通的规章和规范性文件多为国家食品药品监督管理局颁布，少数涉及药品的广告、价格、互联网等的法律和规章由国务院、国家食品药品监督管理局、国家工商局、发改委、卫生部、商务部等行政主体颁布。分别涉及药品综合监督与管理、药品经营许可管理、药品广告管理、药品价格管理、进口药品管理、生物制品管理等方面。［7］
⒉以《行政强制法》为蓝本进行药监强制法规清理。《行政强制法》出台后，原有设定行政强制的规章或规范性文件还大量存在，超越设定权限的行政法规、地方性法规也未得到系统清理。据统计，上海市有效的149件地方性法规中涉及行政强制规定的法规为50件，涉及的行政强制事项为111项，其中，存在与《行政强制法》规定不一致、行政强制权的设定与行政强制主体的规定明显不符合等问题。按《行政强制法》要求需要修改的法规17件、涉及修改的事项30项。国务院于2011年下发的《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政强制法〉的通知》要求：“规章、规范性文件存在设定行政强制措施或者行政强制执行，对法律、 法规规定的行政强制措施的对象、条件、种类作扩大规定，与行政强制法规定的行政强制措施实施程序或者行政强制执行程序不一致等情形的，要及时予以修改或者废止”。但截至目前，仅有国家工商行政管理总局等少数单位对本部门规章中不符合《行政强制法》的规定作出了适当的修订。地方性法规清理机制的欠缺，造成了行政执法及司法裁判面临着在浩繁的法律规范中甄别找法的问题。《行政强制法》的颁布是对抽象药监强制行为进行合法性梳理的重要契机。
在有关药监强制旧制度与新法规的适用问题上，需要有关法制部门进行深入研究，结合药品稽查实践，尽快开展法律法规的清理和修订工作，以规范和统一行政行为。应以《行政强制法》为上位法，对于由《药品管理法》、《药品监督行政处罚程序规定》等法律法规建立起来的行政强制制度，在法律保留原则的指导下进行逐一梳理和明确；同时，应结合一线稽查执法的实际，及时制定并落实有关详细操作规范。行政强制法引起的药监强制制度结构性重塑，重要内容即应从中央到地方的各级立法部门、药监主管行政部门把列入清理范围的地方性法规和规章中有关药品监管行政强制的规定全部梳理出来，再从现行法律、行政法规和国务院及国务院部门规定中查找设定药品监管行政强制事项的上位法依据、实施机关、强制条件、强制程序、强制期限等规定以及法律责任，认真对照《行政强制法》及有关法律、行政法规，依法提出保留、修改和废止的意见，对规章以下规范性文件的进行清理，废除药品监管领域内无上位法依据的行政强制规定。
（二）审视现行具体药监强制行为——以“取缔”为例
现代法治是由三个主要要素构成的，包括法律法典的制定、法律的实施和法律的实现。现代法治中的上述三个要素缺一不可。［8］立法机关制定相关法律规范后，由执法机关或者司法机关将立法机关制定出来的法律与相关的事态予以结合，即是法律的实施。如果司法或执法未能落实立法的目的，那么法律的实现这一终极目标也很难达成。所以，药监制度法治化的构建也必须着眼于具体的药监强制行为的实施是否具备合法性。
⒈现行的具体药监强制行为。《行政强制法》第9条将行政强制措施的种类分为：限制公民人身自由；查封场所、设施或者财物；扣押财物；冻结存款、汇款；其他行政强制措施。笔者查阅了我国各级、各地药品监管部门网站公示的行政强制措施项目，经归类分析，现行药业领域行政执法的强制措施主要有如下几种：⑴查封、扣押。包括查封扣押可能危害人体健康的药品及有关材料；查封扣押可能流入非法渠道的麻醉药品和精神药品；查封扣押可能危害人体健康的疫苗及有关材料；查封扣押假劣或者质量可疑的疫苗；查封、扣押已经或可能造成医疗器械质量事故的产品及有关资料。⑵封存相关的疫苗；⑶停止拒绝抽检的药品上市销售和使用；⑷暂停药品销售；⑸口岸药品检验所不予抽样的进口药品，但已办结海关验收手续的药品，对已进口的全部药品采取查封扣押；口岸药品检验所检验不符合标准规定的药品，应采取查封扣押；⑹先行登记保存等等。由以上分析可见，药品监管行政执法基本不涉及限制公民人身自由和冻结存款、汇款这两类行政强制措施，查封、扣押等行政强制措施在药品监管执法中广泛使用，封存、暂停销售等措施也大量存在。除此之外，药品监督管理人员在进行市场监督检查过程中，如果发现被检查方无法提供药品或医疗器械的合法来源，或无法提供药品相关生产、经营资质证明和有关批准文件，执法人员可对这些无证非法销售药品、医疗器械的场所予以取缔。可见，取缔在药监执法领域中被广泛使用。但取缔无证非法销售药品、医疗器械的场所是否属于药监强制行为，如果答案是肯定的，取缔行为就必须遵循《行政强制法》的相关规定。
⒉药监强制中“取缔”行为细解。《行政强制法》以列举的方式规定了行政强制措施的种类，同时规定了“其他行政强制措施”的兜底条款以防挂一漏万。但是，这种规定方式的局限性是明显的。在药监行政执法实践中普遍适用且在多部特别立法中明文规定的“取缔”行为的法律属性并未在该法中予以规定。“行政取缔活动已成为行政机关制止和处罚各类非法经营行为和非法组织而采取的措施的统称”。［9］“就实质意义而言，类似先行登记保存、取缔、责令停止销售、责令停止经营活动等措施究竟是否属于行政强制措施则不无争议”。［10］行政取缔活动以其反应迅速、执行力强等特点，及时解决了一系列危害市场秩序、公民药品安全等问题。但取缔活动也常因其依据不足、属性不清、程序不当、极易侵犯当事人合法权益而饱受争议。在《行政强制法》颁布实施之前，执法部门对取缔活动的属性存在很大分歧，因而执法实践中取缔时而被当作一种行政强制措施看待，并游离于《行政处罚法》等行政法律法规适用范围之外。
关于“取缔”的法律属性，有学者认为“取缔”属于行政处罚：“所谓取缔是指对非法主体及非法活动予以解散终止的处罚形式，取缔非法主体及非法活动实际就是从法律上消灭该主体及其活动，使其不复存在。应当说它是适用于一种彻头彻尾的违法过程，是一种严厉的处罚措施”。［11］否认行政处罚说的学者认为：“任何一类行政处罚都有特定内容，也就是具有特定的作用和社会功能。依法取缔并没有特定的内容，非法组织被依法取缔以后仍然继续存在，并不能使其消失。依法取缔不过是一种外在的形式，而实际内容应当是没收非法财物。没收当事人的非法财物也就实际上取缔了非法组织。因此，把依法取缔作为行政处罚是一种误解。［12］赞成行政强制措施说的认为：“行政机关依法取缔的事项，是需要依法行政许可的事项，被取缔的人一般未取得行政许可而非法从事行政许可事项的活动。被发现后取消其进行违法活动，并未给予其制裁，因此，不能定性为行政处罚。因依法取缔具有一定强制性，将其定性为行政强制措施更为合适。”［13］还有观点认为：“取缔本身仅仅是目的，缺乏特定的内容，为达到取缔的目的而采取的措施才具备行政行为的特质。如采取的行为是扣押、查封等暂时性控制或限制的措施，则该行为构成行政强制措施；如采取的行为是没收违法所得、罚款等，则该行为构成行政处罚；如采取的行为是责令改正则该行为构成一项普通的行政决定。所以当取缔活动陷入争讼时，争讼的标的本身不是取缔而是为达到取缔目的而采取的相关行政行为”。［14］持相同观点的人亦认为：“取缔”是国家对违法活动采取的一系列制止性、制裁性措施的统称，这些措施既可能包括行政强制措施也可能包括行政处罚。［15］
笔者认为应结合实践情况判断取缔的行为类型，其可以为行政强制，也可以是行政处罚或行政命令。药监行政命令与药监行政处罚密切关联，药监行政命令有时发生在行政处罚之前，有时是与行政处罚同时实施，有时是与行政处罚选择适用。但药监行政命令与行政处罚也存在着诸多不同：一是性质不同。命令属教育性的，而处罚则属法律制裁，有惩罚性。二是形式不同。如药监执法中做出的责令相对方限期等行为，不属行政处罚。三是实施程序不同。与药监行政命令相比，药监行政处罚更容易侵害相对人的权益，造成侵害的后果更为严重，因此相关法律对行政处罚特别规定了听证程序。药监行政命令与药监强制也存在诸多不同：药监行政命令本质上是一种意思表示，行政机关本身并不具体实施一定行为，其实施有赖于行政相对人的主动配合才能产生预期的法律效果。而药监强制是一种客观存在的行为，以动作形式作出，其实施并不依赖于行政相对人的配合。药监行政处罚与药监强制的主要区别在于药监行政处罚是一种制裁性行为，是对违反药监行政管理秩序的惩罚，因而必然以相对人的违法为前提。而药监强制措施是一种保障性行为，是为了维护和实施行政管理秩序，预防、制止违法行为的发生或为保障事后的处理行为能顺利进行而作出的。可视具体情况并结合行政行为的分类要件对药品管理中采取的取缔行为进行灵活确认。
“进入20世纪中期以后，行政系统在履行管理职能时需要大量的行政法规作为支撑，而同时立法机关则与这些行政规范的距离越来越大，尤其是他们难以对行政权行使中的技术规则有深层次的理解”。［16］《行政强制法》实施之后，厘清诸如行政机关、药监机关取缔活动的属性，通过行政规章、部门规章的进一步详细规定解决其法律适用问题应成为必要之举。这些方式及其执行机关只能由法律设定，下位法应有对立法的“规定权”，行政规章以下规范性文件虽无行政强制措施“设定权”，可以依据上位法来规定行政强制措施，这样也有利于行政执法活动的展开。［17］
四、在《行政强制法》框架内创新药监
强制执行方式
⒈创新药监强制行为模式。《行政强制法》以开放性的法条，为引进其他药监强制方式预留了空间。在现有法律框架内引入新的药监强制手段是缓解执行难的应有之义。因此，如何针对行政领域和行政对象的不同状况与特点，寻找到适当的“其他药监强制方式”，成为我国破解行政强制执行难的一个思路。
在治理医药领域商业贿赂行为过程中，卫生部曾推行了采取公布涉嫌贿赂的药品企业“黑名单”的做法；［18］药品不良反应信息通报制度也是我国药品监督管理部门为保障公众用药安全而建立的一项制度。《药品不良反应信息通报》公开以来，为推动我国药品不良反应监测工作，保障广大人民群众用药安全起到了积极的作用。［19］此外，上海市食品药品监督管理局及时数次虚假药品（医疗器械）信息网站的公告，以确保群众药（械）使用安全。［20］严格意义上来说，这三种药监领域内的执法行为不属于现有法律明确列举的强制行为，但皆是通过公开对违法药企进行否定性的评价，间接督促其履行安全制药、合法经营的义务，性质与“公布违法事实”类似。
⒉“公布违法事实”方式的探索。从比较法来看，美国FDA于2005年创立了药品安全信息查询库，并对该查询库内的信息实时更新，在现有信息出现变动或更改时将其标示出来，方便普通公众查询官方的安全药品信息内容。同时，FDA也十分重视药品不良反应事件的报告工作，为医务人员和公众开发了一个单一的网络入口，专门用于药品不良事件报告工作，方便医务人员和公众报告药品不良反应问题。［21］在日本和韩国亦有违法事实公布制度：对于违反或不履行行政法上的义务的，行政厅向大众公布其事实，并根据社会批评这一间接的、心理的强制来确保履行义务。
当下我国药品安全重大事故时有发生，为了打击各类社会影响恶劣的行政违法行为，各地行政机关大量采用违法事实公布这种社会治理手段，取得了显著成效。“违法事实公布手段在具体行政领域已获得了初步运用，并取得了比较明显的实施效果，应当引起行政法学的关注。”［22］违法事实公布本身并不对违法行为人直接带来法律上的不利，而是通过对违法行为人的社会非难造成其心理上的压力，迫使其履行行政法上的义务，属于一类确保义务履行的间接强制手段。
总体上来说，公布违法事实是一种具有多元化治理功能的规制手段，在实践中既可以作为一类独立的行政处罚或一般行政处罚结果的公开，也可以作为公共警告或行政强制执行手段。作为保障行政法义务得以履行的间接强制执行手段，违法事实公布在很多具体行政领域得以推行，已经成为有效遏制相关领域违法势头的重要手段。所以，公布违法事实作为药监强制制度的新生手段，在信息社会的时代背景下有更强的生命力和发展空间。随着网络和通讯技术的不断发展，违法事实一旦被行政机关在公众媒介上公布，便会立即引起全社会关注并引发公众的谴责。对于违法药企而言，公布违法事实则会对其商誉和社会形象造成负面影响，甚至还会因此而被市场淘汰，诸如此类的精神压力可以迫使行政相对人尽早履行义务。所以公布违法事实可确保行政法义务履行的实效性而成为药监强制的重要手段。
我国药监强制行为法治化依然任重道远，《行政强制法》对药品监督管理中的行政强制适用提供了统一的标准，可以有效避免各部门、各地区药监强制的随意性和差异性，有助于引领我国药监强制制度走向法治化。药监强制法治化的核心内容是以《行政强制法》为基准，审查抽象药监强制行为——清理诸多相关制度规范以及探究具体药监强制行为的合法性。药监强制法治化完善不仅有利于规范药品监管机关的执法行为，有效实现自身行政管理职能，而且可以净化药品市场环境，维护公共卫生秩序，捍卫民众的生命健康权。
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中图分类号：D621文献标识码：A
The Defects and Suggestion of Administrative Compulsory System in China
YIN Dawei
(University of Electronic Science and Technology of China, Chengdu, Sichuan 610054)
AbstractAdministrative compulsory means a specific administrative action executed by the administrative organ, which is playing more and more important role in our society. Starting with the contents of the administrative compulsory, its actual defects in our country and some feasible suggestions and improvement, the writer detailed analyses the administrative compulsory in our country, expecting to provide a distinct reference for our country's effective performing it.
Key wordsadministrative compulsory; defects; suggestion
1 行政强制的涵义及特征关于行政强制的涵义
目前学术界主要有两种观点；一种是认为行政强制又称行政强制执行，是指国家对拒绝履行行政法规定的义务的当事人，或其有关实物标的依法实施强制措施，以促使某项义务的履行。
另一种意见是认为行政强制是行政强制措施和行政强制执行的合称，系指国家行政机关为了维护和实施行政管理秩序，预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在，依照法律、法规规定，针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行约束与处置，或在当事人拒不履行业已生效的具体行政行为条件下，国家行政机关或人民法院，依法对负有履行义务的当事人采用有关强制手段，迫使其履行义务，或者达到与履行义务相同状态的强制。①
笔者赞同第二种观点，所以本文着重就第二种观点进行研究探讨。行政强制是以侵害或牺牲相对人的权利为代价来换取行政上所预期的状态，因此行政强制具有以下特征：②
一是强制性，行政强制是国家强制力在行政管理领域的具体化，没有必要的行政强制权和行政强制措施作保障，国家行政就难以应付复杂的社会管理任务；
二是违背意志性，行政强制总是住行政相对人违法或拒不履行法定义务时不得已而采取的；
三是行政强制执行的对象具有广泛性和法定性。可以针对一切阻碍行政行为的对象，以及应执行的一切对象进行。③
为了防止行政强制的滥用，必须对行政强制权的范围加以限制，即只有法律、法规规定的行政机关才有权实施行政强制。④
2 行政强制制度的法理基础
法律具有国家强制力的性质。⑤作为一种支配力量，其具有崇高且不可阻挡性的地位，任何可能和它作对的个人和组织都难以与之相抗衡，我们应把这种强制视为抽象的强制。抽象强制的基本意义在于警示一切社会成员，然而法律要发挥现实的约束力，其强制性就不能仅停留在警示层面。在实践上，抽象强制必然通过一定的理念来实现化，行政强制及诉讼强制体现着法律抽象强制的实现化。从抽象强制到行政强制的实现化，反映了从立法到执法或适用法律对法律的一般性认识过程。抽象强制与行政强制互为前提，没有作为法律属性的抽象强制，行政强制无缘生成；而没有行政强制，抽象强制也必然是苍白乏力的。但必须指出，行政强制在将法律的抽象强制现实化的过程中，并不是不受条件限制和法律约束的，其还必须受制于相应的实体性条件和程序法则。
3 我国行政强制制度的缺陷和完善建议
3.1 我国行政强制制度的缺陷
（1）行政强制设定权的混乱我国法律、法规对行政强制的设定种类繁多，混乱不堪，其中法律规定的行政强制包括七大类。根据法律、行政法规规定，县级以上地方政府、公安机关、税务机关等机关均为被授予行政强制权的行政机关和组织。除法律、行政法规外，地方性法规、部门规章、地方政府规章甚至有些地方和部门的规范性文件也有设定行政强制的情况。导致我国现阶段行政强制设定权状况十分混乱，设定主体不统一。
（2）行政强制执行权存在缺陷首先，执行主体权限不明确。拥有行政强制权的行政机关之间对强制执行权的划分没有统一标准，导致行政强制执行主体的混乱另外，人民法院和行政序不合理。我国的行政强制执行制度主要是以申请法院强制执行为主，以行政主体自行强制执行为辅。这种做法在理论上虽然有很多比较优势，但是在实践中仍存在不少的缺陷。
（3）立法规定和实践差距较大我国行政强制的立法规定绝大部分停留在抽象层面。在实践中，一个行政处理决定很容易被长时间搁置而得不到执行，做出决定的行政机关置之不理，行政强制执行难以有效实施。因此，具体化的法律规定的制定是使得行政强制及其执行得以真正实施的有效途径之一。
3.2 完善我国行政强制制度的建议
（1）建立和完善行政强制措施和非强制性行政执行制度介于行政强制措施的自身特征，行政主体享有较大的自由裁量权，如果不加以控制，实施行政强制措施极易给相对人的权益造成侵害，所以建立健全对行政强制措施的救济制度对保护相对人的合法正当权益意义重大。行政执行包括强制性的行政执行和非强制性行政执行两种。非强制性行政执行是指行政主体按照非正式程序以调解、和解、协商等非强制性的方式实现公民、法人或其他组织所承担的行政法上应当履行的义务的行为。其主要依据是道德规范的约束力和法律的公正力，这样便缓和了相对人和行政主体之间的矛盾。
（2）明确行政强制权的归属 行政强制执行依照人民法院强制执行为主，行政机关自己执行为例外的原则。但是，这种做法混乱了行政强制权的归属，把行政强制执行的权力大部分归于人民法院，不但不利于司法独立，而且还造成两个机关间行政强制执行职能的混乱。
（3）行政强制要坚持依法行政行政主体在实施行政强制时，一是要以合法、合理的行政强制决定为依据，而且要告知当事人依法享有的复议权和诉讼的权利。二是要采取行政强制措施要多方权衡，能用低成本的行政强制措施达到目的的，就不用高成本的强制措施，即绝不轻易使用行政强制措施。三是要坚持强制与教育相结合，法治化和人性化并行。
（4）期待《行政强制法》早日出台正是在“维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人合法权益”的立法思想指导下，《行政强制法（草案）》（以下简称《草案》）三审稿围绕着在公权力与私权利、公共利益和个人利益之间寻找平衡点，从而使行政机关少用、慎用、善用行政强制，真正确保行政机关的权威。《草案》通过规范行政强制权的设定和实施，解决现实中存在的行政强制权“乱”的问题。通过非强制手段的倡导来解决行政强制权在某种程度上“软”的问题。《草案》充分考虑到我国行政执法的现实状况，采用非强制手段和教育手段。
总体来看，《草案》第三次审议稿基本解决了现今行政强制在实践中表现出的一系列问题，加强了对公民和组织合法权益的保障。《行政强制法》的出台，可我国行政强制制度提供更强有力的法律保障，为我国法治建设的进步作出巨大的贡献。
注释
①张焕光.行政法基本知识.山西人民出版社,1986.3:15.
②胡建淼.行政强制:前言.北京:法律出版社,2002.
一、我国现行行政强制执行制度的先天缺陷
（一）缺乏统一立法，现有立法混乱，不易执行
我国目前为止对行政强制执行制度并未形成统一立法，行政强制法（草案）还在进行审议和修改，现有的有关强制执行的立法极为分散。对是否应当保留行政机关的申请权的问题？但是如果允许行政机关再次选择，人民法院能否接受申请？法院对于行政机关的申请又如何执行？是否所有行政行为都需要强制执行？这些问题均没有统一的立法给予明确，而要解决这一系列的问题，仅仅依赖该原则难以付诸实施，必须进行统一立法。
（二）行政强制执行制度缺少统一的指导原则，执行手段不完整，程序不健全
实践中，由于我国立法并无相关行政强制执行规定的统一指导原则，滥用用行政强制措施的现象十分普遍，比如暴力执法，非诉行政执行的问题，这些问题均需通过立法统一规定行政强制执行原则予以解决。目前体制中很多执行手段不完整，缺乏应有的执行力度与教育警示作用，现有法律中对很多强制执行的手段也不统一，法院按照民事诉讼法相关规定对行政强制的执行也面临很多难题。正是因为法律对行政强制执行制度的程序规定的缺失也导致了实践中的处理方式混乱，法院受理后也难以判断行政强制执行的合法性。
二、我国现行行政强制执行制度的后天缺陷
（一）司法与行政的角色严重错位，导致行政机关与法院的权能划分不清，相互推诿，权责不明与司法成本浪费的现象严重
人民法院应当始终扮演一个平等消极、中立且无偏私的裁判者的角色。然而现行司法体制却将绝大部分行政强制执行权分配给司法机关，这无疑是脱离了司法权作为中立天平的本质。法院接受行政机关的申请去强制执行行政决定，无疑导致了司法与行政角色的严重错位。而且由于法院对行政机关申请强制执行的案件通常采取形式审查而不实质审查，使得许多案件的审查只是表面文章，走个过程而已。法院成了行政机关的执行工具。更有甚者，行政机关与法院"联手"设立专门的执行机构，共同强制执行，以至于划分不清哪些是行政职能，哪些是司法职能，如此则很难保障行政行为的公正与效率。同样，行政机关自行强制执行其所作出的决定有违行政权与执行权相分离原则，执行中也很难做到客观公正。
（二）行政强制执行手段不完整，程序不健全，行政效力弱，救济机制不健全
在现行体制下，行政机关强制执行手段缺乏应有的力度和威慑力，由于只有少数行政机关拥有强制执行权，而且行政机关对其自身强制执行的权力与监管的力度缺又非常有限，遇到义务人拒不履行行政法义务时，除申请人民法院执行外，便束手无策。而在救济程序方面，从表面上看，貌似对行政相对人一方比较有利，但事实上却是以付出了极高的社会成本为代价的。在现行体制中，把这种问题都采用一刀切，大同小异的归类化去处理。这会逼迫立法机关去寻求一种建立于此上相对合理的标准去把法院与行政机关的强制权相区别开。哪这种标准是什么，怎么样才能做到相对合理，这方面问题恰恰又会是健全救济机制的障碍。在程序立法方面，立法机关也不得不设立两套不同的执行程序分别适用于法院与行政机关并对由此产生的两种不同的赔偿请求也需要分别作出规定。这其实是违背立法学原理的。而当行政相对人提起诉讼之后，无论法院如何处理，都将会是司法成本的无谓浪费。因为如果法院对行政机关的申请准予执行，则法院还要继续对其已经认为合法的具体行政行为继续实施审查。那如果法院最终撤销了被诉具体行政行为，则又将面对发生执行回转的问题。无论如何，这类诉讼的必要性都是值得商榷的。
（三）执行过程中执法主体的定位及其相应主体权责不明，技能业务不足的问题
首先有点可以明确，我国奉行的是以申请法院执行为主，以行政机关自主执行为辅的执行模式。但是法律并未有具体的权责指定与划分的标准的相关规定。哪些情况下可以授权行政机关执行？这些标准都是模糊的。所以在具体实践中，法院与行政机关就相关问题出现相互推诿的情况时有发生。再者就是执法人员存在粗暴执法，钓鱼执法等一系列问题，执法素质与法制观念普遍不高，这与当前行政机关的执行机构的设置不健全，相应监督机制，培训机制不到位是有着很大关系的。
三、完善我国行政强制执行制度的构想
行政强制执行制度在立法和实践中存在的诸多缺陷势必会对行政权力的顺畅实施及提高行政效率有着很大的影响的同时也会对公民、法人的合法权利造成一定损害，进而成为我国行政法制建设路的绊脚石。如何剔除这颗绊脚石，推进我国行政法制进程，国内的学者提出了几种不同的改革声音。
（一）以现行机制为基础，细化分责，将审查和执行相分离
这一类观点就是在现有执行制度为基础，将审查与执行细化分离，明确权责，即将审查职能只赋予法院，执行职能则只赋予行政机关。其优点是：以现行执行制度为基础，有利于制度价值内涵的延续，将执行职能从法院分离出来，不但能有效的提高法院的效率，也能起到监督行政机关执行的作用，也从制度上解决了法院自身又是参与者又应是中立者的窘境。为此，法院对其审定执行的范围和内容与形式也将进一步明确。但是在具体实践中，如何将法院的行政执行审查与司法审查区分，在程序上与内容形式上如何做到合理区别对待。这将又是个大难问题。再者如果法院裁定不予执行，在当前执行制度背景下，行政机关又将陷入尴尬的境地。似乎又回到了审查与执行未分离的起点。
（二）坚持法院行使执行权为中心，适当扩大行政机关执行范围
行政机关为了公共利益所做出强制执行决定，如果公民可以随意拒绝，很多公共事务将无法实行，这将使行政机关失去其作为国家职能机关存在的理由。所以行政机关必须有一部分强制执行权。但为了保护相对人的权益，防止行政机关执行权的滥用，仍必须坚持以法院行使执行权为中心。但可以适当扩大行政机关的执行范围，这样可以改变行政效率低下的现境。而对法院与行政机关执行的权限，持该观点的学者们也提出了不少相适应的区分标准。但是这些标准在实际上执行起来是十分困难的，这也正是该类观点目前不能解决的难题。也致使该类思路缺乏可行性。
（三）对现行体制彻底改革，将行政强制执行权统一由行政机关行使，建立完善的司法救济保障制度
该项改革思路是指对现行体制彻底改革，将行政强制执行权回归到行政机关，这从强制执行本身的价值与定位及其对社会的功能上看，能够有效的提高行政效率，也维护了行政机关的权威。将执行权从法院分离，也可以有效的避免司法与执法的定位混同。提高司法的公信力，维护法院中立，权威的地位。但为了防止行政机关的行政专断或者权力滥用，建立完善的司法救济保障制度能有效的监督保障制约行政机关的权力运营。
就当前的司法现状和改革条件而言，第三种思路明显更具实际性和操作性。其中是否建立完善的司法救济保障制度是其能否成功的决定因素。
一、我国现行行政强制执行制度的先天缺陷
(一)缺乏统一立法,现有立法混乱,不易执行
我国目前为止对行政强制执行制度并未形成统一立法,行政强制法(草案)还在进行审议和修改,现有的有关强制执行的立法极为分散。对是否应当保留行政机关的申请权的问题?但是如果允许行政机关再次选择,人民法院能否接受申请?法院对于行政机关的申请又如何执行?是否所有行政行为都需要强制执行?这些问题均没有统一的立法给予明确,而要解决这一系列的问题,仅仅依赖该原则难以付诸实施,必须进行统一立法。
(二)行政强制执行制度缺少统一的指导原则,执行手段不完整,程序不健全
实践中,由于我国立法并无相关行政强制执行规定的统一指导原则,滥用用行政强制措施的现象十分普遍,比如暴力执法,非诉行政执行的问题,这些问题均需通过立法统一规定行政强制执行原则予以解决。目前体制中很多执行手段不完整,缺乏应有的执行力度与教育警示作用,现有法律中对很多强制执行的手段也不统一,法院按照民事诉讼法相关规定对行政强制的执行也面临很多难题。正是因为法律对行政强制执行制度的程序规定的缺失也导致了实践中的处理方式混乱,法院受理后也难以判断行政强制执行的合法性。
二、我国现行行政强制执行制度的后天缺陷
(一)司法与行政的角色严重错位,导致行政机关与法院的权能划分不清,相互推诿,权责不明与司法成本浪费的现象严重
人民法院应当始终扮演一个平等消极、中立且无偏私的裁判者的角色。然而现行司法体制却将绝大部分行政强制执行权分配给司法机关,这无疑是脱离了司法权作为中立天平的本质。法院接受行政机关的申请去强制执行行政决定,无疑导致了司法与行政角色的严重错位。而且由于法院对行政机关申请强制执行的案件通常采取形式审查而不实质审查,使得许多案件的审查只是表面文章,走个过程而已。法院成了行政机关的执行工具。更有甚者,行政机关与法院"联手"设立专门的执行机构,共同强制执行,以至于划分不清哪些是行政职能,哪些是司法职能,如此则很难保障行政行为的公正与效率。同样,行政机关自行强制执行其所作出的决定有违行政权与执行权相分离原则,执行中也很难做到客观公正。
(二)行政强制执行手段不完整,程序不健全,行政效力弱,救济机制不健全
在现行体制下,行政机关强制执行手段缺乏应有的力度和威慑力,由于只有少数行政机关拥有强制执行权,而且行政机关对其自身强制执行的权力与监管的力度缺又非常有限,遇到义务人拒不履行行政法义务时,除申请人民法院执行外,便束手无策。而在救济程序方面,从表面上看,貌似对行政相对人一方比较有利,但事实上却是以付出了极高的社会成本为代价的。在现行体制中,把这种问题都采用一刀切,大同小异的归类化去处理。这会逼迫立法机关去寻求一种建立于此上相对合理的标准去把法院与行政机关的强制权相区别开。哪这种标准是什么,怎么样才能做到相对合理,这方面问题恰恰又会是健全救济机制的障碍。在程序立法方面,立法机关也不得不设立两套不同的执行程序分别适用于法院与行政机关并对由此产生的两种不同的赔偿请求也需要分别作出规定。这其实是违背立法学原理的。而当行政相对人提起诉讼之后,无论法院如何处理,都将会是司法成本的无谓浪费。因为如果法院对行政机关的申请准予执行,则法院还要继续对其已经认为合法的具体行政行为继续实施审查。那如果法院最终撤销了被诉具体行政行为,则又将面对发生执行回转的问题。无论如何,这类诉讼的必要性都是值得商榷的。
(三)执行过程中执法主体的定位及其相应主体权责不明,技能业务不足的问题
首先有点可以明确,我国奉行的是以申请法院执行为主,以行政机关自主执行为辅的执行模式。但是法律并未有具体的权责指定与划分的标准的相关规定。哪些情况下可以授权行政机关执行?这些标准都是模糊的。所以在具体实践中,法院与行政机关就相关问题出现相互推诿的情况时有发生。再者就是执法人员存在粗暴执法,钓鱼执法等一系列问题,执法素质与法制观念普遍不高,这与当前行政机关的执行机构的设置不健全,相应监督机制,培训机制不到位是有着很大关系的。 三、完善我国行政强制执行制度的构想
行政强制执行制度在立法和实践中存在的诸多缺陷势必会对行政权力的顺畅实施及提高行政效率有着很大的影响的同时也会对公民、法人的合法权利造成一定损害,进而成为我国行政法制建设路的绊脚石。如何剔除这颗绊脚石,推进我国行政法制进程,国内的学者提出了几种不同的改革声音。
(一)以现行机制为基础,细化分责,将审查和执行相分离
这一类观点就是在现有执行制度为基础,将审查与执行细化分离,明确权责,即将审查职能只赋予法院,执行职能则只赋予行政机关。其优点是:以现行执行制度为基础,有利于制度价值内涵的延续,将执行职能从法院分离出来,不但能有效的提高法院的效率,也能起到监督行政机关执行的作用,也从制度上解决了法院自身又是参与者又应是中立者的窘境。为此,法院对其审定执行的范围和内容与形式也将进一步明确。但是在具体实践中,如何将法院的行政执行审查与司法审查区分,在程序上与内容形式上如何做到合理区别对待。这将又是个大难问题。再者如果法院裁定不予执行,在当前执行制度背景下,行政机关又将陷入尴尬的境地。似乎又回到了审查与执行未分离的起点。
(二)坚持法院行使执行权为中心,适当扩大行政机关执行范围
行政机关为了公共利益所做出强制执行决定,如果公民可以随意拒绝,很多公共事务将无法实行,这将使行政机关失去其作为国家职能机关存在的理由。所以行政机关必须有一部分强制执行权。但为了保护相对人的权益,防止行政机关执行权的滥用,仍必须坚持以法院行使执行权为中心。但可以适当扩大行政机关的执行范围,这样可以改变行政效率低下的现境。而对法院与行政机关执行的权限,持该观点的学者们也提出了不少相适应的区分标准。但是这些标准在实际上执行起来是十分困难的,这也正是该类观点目前不能解决的难题。也致使该类思路缺乏可行性。
(三)对现行体制彻底改革,将行政强制执行权统一由行政机关行使,建立完善的司法救济保障制度
该项改革思路是指对现行体制彻底改革,将行政强制执行权回归到行政机关,这从强制执行本身的价值与定位及其对社会的功能上看,能够有效的提高行政效率,也维护了行政机关的权威。将执行权从法院分离,也可以有效的避免司法与执法的定位混同。提高司法的公信力,维护法院中立,权威的地位。但为了防止行政机关的行政专断或者权力滥用,建立完善的司法救济保障制度能有效的监督保障制约行政机关的权力运营。
就当前的司法现状和改革条件而言,第三种思路明显更具实际性和操作性。其中是否建立完善的司法救济保障制度是其能否成功的决定因素。
根据该法的要求，在正式的法律、法规之外，只有国务院和省一级政府可以设定行政许可事项，国务院各部委、省级政府的厅局和省级以下地方政府，都不再有权自行设定审批项目，省一级政府设定的行政许可事项有效期只有一年。
二、《行政许可法》的实施，体现了公民权利和政府权力的动态平衡，实现了公民权利的回归
任何公共权力的建立都是为保护公民的利益与权利，这是现代政治的一个基本原理。即权力源于老百姓的授权，权利高于权力。我国全部法律的70％、法规的80％，是由行政机关及其工作人员执行的，这些法律法规的绝大多数，都与公民的合法权益密切相关，行政机关执行法律的状况，影响着公民对于法律的态度。依法行政首先是依法治权、依法治政。在公民遵守法律和政府依法办事二者中，后者是主要方面，保障行政管理有效实施是以行政行为合法为前提的。由于体制上和行政机关自身存在的问题，行政机关漠视法律，不依法行政的现象屡见不鲜，随意将“国家权力部门化，部门权力个人化”；该管的不管，不该管的瞎管；什么都想管，却什么都管不好，越位、缺位、错位的现象相当普遍。《行政许可法》最显要的原则是限制政府的权力，而这一行为的直接结果则扩大了公民的权利。该法赋予了老百姓很多具体的权利，如信赖保护、补偿请求权、赔偿请求权等实体权利，以及听证、获得告知、及时得到服务等程序上的权利，这些权利是过去任何法律中所没有的。权利的发展，意味着权利主体资格的提升、利益的扩增、能力的增强，因此，毫无疑问，意味着人的地位的提高，人格尊严的强化和个人自由的增进。《行政许可法》的实施，从整个社会来说，实现了公民权利印政府权力的动态平衡。对公民而言，实现了身份社会向契约社会的转变，是一次权利的回归。公民将真正成为权利的主人，他们可以自主决定任何事项，更加积极主动地投身到市场经济运行机制中。但要真正实现权利的回归，政府机关必须做到重大决策要定期向社会公开，要树立服务意识。法律授予政府职权的根本目的，是为了使政府更有效地为公众和社会提供最好的服务和最大的福利。政府使用纳税人的钱，理所当然要为公众提供服务。为公众服务，为社会服务，为国家服务，将是行政机关的首要职能。
三、行政许可改革之路仍任重而道远
1．深化政府机构改革，强化职能，真正做到“以法为上”。依法治国由依法立法、依法行政、依法司法和依法监督等内容组成。在这些内容中，依法行政是依法治国的核心和重点。依法行政是现代法治国家里政府行使行政权力所普遍遵循的基本准则，也是实现依法治国的根本保证。
纵观世界各国，政府机构总发生机构膨胀的问题。我国的政府机构也经历过膨胀一精简一膨胀的历史“怪圈”。《行政许可法》的公布和实施的直接针对性就是要求政府该管的管，不该管的要退出。可借鉴国外的先进立法经验，改变我国的行政领导体制，如英国上下级政府之间不是领导与被领导关系，而是法律关系，如果“上级”觉得基层政府的做法不对，只能建议其改正，如果人家不听，“上级”就只能用来解决问题了。真正做到这一点，将会彻底消除权大于法的想象，必将大大推动我国法治化进程。
2．行政许可改革之路需警惕新一轮的权力扩张冲动。行政法律体系的日趋完善，政府扩张权力的领域总体来讲是越来越小，空间被不断压缩。但是，行政权力无孔不入，具有自我扩张性。《行政许可法》实施后，需要警惕新一轮的权力扩张冲动。法治政府，必然需要法律约束。而约束政府的法律，并不仅仅只有《行政许可法》一部。还应包括之前的《行政诉讼法》《行政处罚法》《行政监察法》《行政复议法》以及刚刚完成草稿的《行政程序法》、正在起草的《行政强制法》。《行政许可法》只是这众多规范和限制政府行为的法律体系中的一环。仅靠一个《行政许可法》并不能限制政府部门伸得过长的手。警惕变种的“许可”。行政权力的扩张，除了进军新领域，在原来领域进行“内部挖潜”，也是一个行之有效的办法。2004年7月1日之后，政府仍然保留了500项行政审批。也就是说，《行政许可法》并不是要取消所有审批，合理合法的审批仍将继续存在。可能就会有一些不合理、不合法的审批，披着合法的外衣继续大行其道。需时刻警惕“变种许可”的出现，以及新一轮的权力扩张的开始。要改变这种局面，从立法的角度，《行政强制法》和《行政程序法》就该适时出台。政府权力必须细化，用具体的法律条款来固定。
虽然行政许可改革之路仍然复杂而艰巨，但从立法为民的高度来说，一部法律，不论其初衷如何美好，其最终目标不外是推动两个文明建设，让百姓们顺心、满意。《行政许可法》的颁布实施，让我们从立法阶段看到了政府行政与百姓生活水融的美好前景。
参考文献：
1．夏勇等著：《中国当代与人权热点》，昆仑出版社2000年版。
一、对行政合同的界定
行政合同是行政主体为了履行行政管理职能,实现特定的行政管理目标,与行政相对人经过协商一致达成的协议。行政合同的一方当事人是行政主体,当事人之间法律地位在一定程度上是不平等的;民事合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更和终止民事法律关系的协议,当事人之间法律地位平等。民事合同是实现私权利主体的个体利益,通过民事合同的订立和履行,实现资源的优化配置,是市场经济主体的自发行为。行政合同目的对于行政主体而言是履行行政管理职能,实现行政管理的特定目标;对于行政相对人而言,一方面是配合行政主体履行职责,更重要的一方面是实现个体利益。行政合同出现是政府职能转变的必然结果,是从“夜警”国家到行政国家的产物。在行政管理过程中征求行政相对人意见体现管理的人性化和管理即服务的现代公共管理理念。行政合同在性质上属于具体行政行为,属于行政执法行政行为,与其他具体行政行为如:行政处罚、行政确认、行政许可、行政强制、行政征收、行政征用、行政补偿的不同之处在于与行政相对人协商一致方可成立,是双方合意的结果,不具有单方意志性;其他具体行政行为在合法合理前提下行政主体可以直接实施,不必征求行政相对人的意见,具有单方意志性。行政合同从内容上分类,主要包括经济行政合同、人事聘用合同、计划生育合同、国家科研合同等。下面将运用行政法和经济法理论分析经济行政合同内涵。
二、经济行政合同的内涵
(一)经济行政合同产生基础
经济行政合同是现代市场经济产物。现代市场经济是以市场调节为基础、以政府调节为必要条件的市场经济。在自由资本主义时期不可能出现经济行政合同。自由资本主义时期的市场经济不是现代市场经济,只有市场的自发调节,缺少政府的干预和调控。1776年斯密的传世之作《国民财富的性质和原因的研究》出版,他的经济自由理念对各国影响深远:市场自发调节,政府不干预经济只充当“守夜人”角色。这种理念和思潮在自由资本主义时期是主流价值观,不可动摇。在纯粹的计划经济条件下,也不可能出现经济行政合同。改革开放之前,我国实行高度集中的计划经济管理体制,市场调节之手被大大削弱甚至被砍掉,政府干预之手无休止地延伸,无论是微观经济领域还是宏观经济领域只有指令性计划和服从,没有双方的合意,是纯粹的行政管理。19世纪末20世纪初,私有制和自由资本主义引起社会矛盾激化,发达国家走向了垄断和社会化发展阶段。自由放任的市场经济被政府有限干预的市场经济取代。政府干预、国家管理等理念占据主流。经济行政合同只有在现代市场经济即混合经济中才可能出现,“无形之手”和“有形之手”协同并用时才能出现。
(二)经济行政合同内涵
经济行政合同属于行政合同,行政合同与民事合同的不同点,与其他具体行政行为的不同点同样适用于经济行政合同。只是具有“经济”内容的行政合同。经济法是政府对经济参与、干预(规制)和调节之法,既包括政府对宏观经济的介入,又包括政府对微观经济的介入。在微观经济领域,对应的是经济法中的市场规制法。通过市场规制法,如反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、产品质量法等规范企业行为,控制市场结构和状态,创造充分、公平、适度的市场竞争环境和维护市场主体的合法权益。在这个领域里是纯粹的经济行政管理,运用行政手段、法律手段和社会控制手段对市场活动主体检查监督,依据相关法律法规,不可能出现双方的合意。所以在市场规制法中不可能出现经济行政合同。现代市场经济是政府宏观调控为必要条件的市场经济,而不是自由放任的市场经济。政府管理方式由直接管理转为间接管理,运用财政政策、货币政策、产业政策平衡经济总量,优化经济结构。在市场经济条件下,国家对经济的参与将由直接的行政命令和行政指挥转向公开市场操作和间接干预,这是不以人的意志为转移的社会化趋势。宏观调控法的主要调整方法是引导,即经济利益诱导和计划指导。政府根据宏观经济运行状况,变化经济参数如税率、利率等,诱导微观主体,履行宏观调控职责,实现宏观调控目标。这种方法是导向性的,不是强制性的,是以政府意志为主导的,但要求微观市场主体配合,要求微观市场主体的同意。经济行政合同只存在宏观调控法中。通过以上分析,对经济行政合同界定如下:政府为了履行宏观调控职能,实现国民经济持续稳定健康发展的宏观经济政策目标,与行政相对人经过协商一致达成的协议。该合同体现了政府意志主导性和宏观经济效益性。
三、经济行政合同的种类
经济行政合同具体包括哪些,现在还没有定论,现将比较典型的经济行政合同加以分析,进一步证明经济行政合同的内涵。
(一)政府采购合同
依据我国政府采购法的规定,政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务行为。政府采购当事人包括采购人、机构和供应商。政府采购合同是采购人与供应商签订的或者采购人委托机构与供应商签订的就政府采购事项达成的协议。政府采购合同不同于一般买卖合同。采购资金是财政资金,是预算收入,是纳税人的钱,一般买卖合同资金是私部门资金,是买受人支配的资金,政府采购要符合《预算法》的规定。政府采购目的一方面是满足政府需求,另一方面目的是通过政府采购规模和结构调控宏观经济。一般买卖合同是实现私人物品所有权的转移,满足生产生活需求。政府采购合同不同于其他具体行政行为,如行政征收、行政征用,从财政学角度考察,政府采购支出属于购买性支出,要求遵循价值规律和市场规则,要求双方合意。政府根据宏观经济运行状况,通过变化政府采购规模和结构调控经济总量和经济结构,实现总供给和总需求在总量和结构上的平衡。宏观经济政策目标的实现是通过各级采购部门与一个个供应商的采购行为完成的。各级采购部门与一个个供应商的采购行为似乎是微观活动,但实质是为了执行宏观调控政策。政府采购合同是政府调控宏观经济,履行调控职能运用的合同,属于经济行政合同。
(二)再贴现合同
再贴现是指商业银行将通过贴现业务持有的尚未到期的商业票据向中央银行申请转让,借此获得中央银行的资金融通。实质上是中央银行通过再贴现业务向商业银行提供资金融通。对中央银行而言,再贴现是买进商业银行持有票据,是一种信用业务;对商业银行而言,再贴现是出让贴现票据,解决一时资金短缺困难。整个再贴现过程,实际上就是商业银行与中央银行之间的票据买卖和资金融通过程。再贴现合同是中央银行与商业银行就再贴现事项达成的协议,包括再贴现对象、再贴现率、再贴现金额等内容。再贴现合同不同于一般的贴现合同。贴现合同的主体是商业银行和工商企业、自然人,主体之间法律地位平等;再贴现合同的主体是中央银行和商业银行,中央银行是行政机关,和商业银行不是平等的法律主体。在我国,中国人民银行是中华人民共和国的中央银行。中国人民银行在国务院领导下,制定和执行货币政策,防范和化解金融风险,维护金融稳定。贴现合同目的,对于商业银行是提供金融服务,实现利润最大化;对于工商企业,是筹集资金,实际上是民间的资源配置。再贴现合同目的,对于商业银行而言,是筹集放款资金;对于中央银行而言,是通过再贴现业务控制货币供应量和资金流向,实现货币政策目标。再贴现合同不是中央银行的单方意愿,中央银行是被动的,要有商业银行的申请才可以,是双方的合意,不具备其他具体行政行为的单方意志性。再贴现率是三大货币政策工具之一,政府通过再贴现率间接调控货币供应量和利率,实现币值稳定、经济增长的货币政策目标。货币政策目标实现通过一系列再贴现合同完成,再贴现合同是中央银行执行货币政策、实现货币政策目标的形式,属于经济行政合同。
(三)公开市场业务合同
公开市场业务指中央银行通过在金融市场买进或者卖出有价证券,借以改变商业银行准备金而实现货币政策目标的一种措施。中国人民银行从1998年开始建立公开市场业务一级交易商制度,选择了一批能够承担大额债券交易、有效传导货币政策商业银行作为公开市场业务一级交易商。中央银行公开市场业务债券交易主要包括回购交易、现货交易和发行中央银行票据。公开市场业务合同是中央银行与商业银行就在金融市场上公开买进或卖出国债、政策性金融债券和中央银行票据达成的协议。公开市场业务合同不同于一般的证券买卖合同。公开市场业务合同一方必须是中央银行,一国制定和执行货币政策的行政机关,与相对方在法律地位上是不平等的;一般的证券买卖合同是资本市场上普通的投资者和筹资者,法律地位是平等的。公开市场业务合同目的,对于中央银行而言,通过公开市场操作调控货币供应量和利率,实现货币政策目标,对于相对方是实现投资收益或者投机利益;一般的证券买卖合同是投资者实现投资收益,筹资者筹集所需资金。既然是市场业务,就要遵循市场规律,不可能向其他具体行政行为具有单方意志性。公开市场业务是三大货币政策工具之一,政府通过公开市场业务间接调控货币供应量和利率,实现币值稳定、经济增长的货币政策目标。货币政策目标通过一系列公开市场业务合同实现,公开市场业务合同是中央银行执行货币政策、实现货币政策目标的形式,属于经济行政合同。
【参考文献】
近年来，随着中国法治建设的不断进步和法院、行政执法机关内部对执行和执法工作的逐渐规范和完善，非诉行政执行工作取得了很大的成绩和进步，但执行难、执行乱等问题仍没有得到根本解决。我国法定的法律监督机关是检察机关，其主要承担着刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼等三大诉讼活动的法律监督，但一直以来作为其重要组成部分的行政非诉执行监督更是处于缺位状态。加强对行政诉讼特别是行政非诉执行监督的理论研究和实践探索具有重大的现实意义。
一、行政非诉执行概述
非诉行政执行，是法院依据《行政诉讼法》，针对公民和法人等其他组织，既不提起行政诉讼，又拒不履行已生效的具体行政行，根据行政机关或行政裁决行为确定的权利人提出的申请，采取强制执行措施，使行政机关的具体行政行为得以实现的制度。其设立的目标在于兼顾保障人权和保证行政效率。采用非诉讼的方式，程序简单，可以确保在很短的时间结束具体行政行为的执行。同时通过对行政非诉执行的审查，禁止了违法的具体行政行为进入执行程序，避免相对人的的合法权益在没有提起诉讼的情况下受到严重侵害。这几年，我国行政非诉执行的实际发展，由于受到一些因素的制约，很难实现确立制度的预想。
二、现行行政非诉执行存在问题
（一）司法权和行政权交叉混乱
最高法曾经出台过关于执行《行政诉讼法》的若干司法解释，其中有明确规定对于法律、法规没有明确授予行政机关强制执行权的行政机关，行政机关可以向法院申请强制执行。可见，对于没有被赋予强制执行权的行政机关，在处理非诉行政案件的时候，依法向法院申请强制执行是保障行政权得以有效实施的重要保障。但同时根据相关法律规定，有些行政机关是被授予行政强制执行权的，致使将属于司法权范围的审查裁断权和属于行政权的对具体行政行为的执行实施权均归于法院。行政权和司法权应相互配合，而不是相互侵蚀或者相互抵触，这直接影响到公民权益的保障。
（二）现有法律规定简单笼统，操作性差
最高法的《<行政诉讼法>司法解释》里面第九十五条是规定对于有些具体行政行为，法院是裁定不予执行的：明显缺乏事实根据的；明显缺乏法律依据的；其他明显违法并损害被执行人合法权益的。但这里对于“明显”的定义如何判定，如何审查，法律法规或相关司法解释没有给予明确准确的规定，直接导致在具体司法实践中过于笼统，操作性不强。再如，第九十三条又规定了法院受理行政机关申请执行案件后，由行政审判庭组成合议庭进行合法性审查，裁定出是否准予强制执行；如果确定需要采取强制执行措施的，由法院负责强制执行非诉行政行为的机构进行执行。但就具体的审查程序并无可操作性的规定。故笼统地法律规定导致行政非诉执行无法发挥应有的司法监督作用，违背了行政非诉执行设立的目的。
（三）执行的模式导致权责分离
根据法律规定，法院是在审查的基础上作出是否准予强制执行裁定，按照权责一致原则，如果法院在审查过程中因自身原因导致了失误，而且给被执行人造成损失的，法院应当承担相应法律责任。可是实际上，我国现行的法律还没有对人民院如何承担责任、怎么承担责任作出明确的规定。《行政强制法》中也只规定了对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处理，但并未规定法院承担的责任。而最高法的有关规定更是直接认为行政非诉无论合理与否，造成错误的的相关责任是归咎于行政机关的，法院就算由于自身原因做出的裁定有错误，也没有承担任何法律责任的必要，这其实已经严重违背了权责相一致的法治原则。
（四）行政非诉案件执行期限长，执结率低
根据行政诉讼法和行政诉讼法司法解释的规定，对非诉行政执行的实施程序没有详细的规定，而行政机关申请执行其具体行政行为的案件，由于受多方面因素的影响，有些案件的情况比较复杂，执行工作的难度也比较大，故法院执行效果并不佳。例如：房屋征收补偿、涉及土地违法需要拆除的强制执行等常见社会敏感案件，经常由于执行难度较大，法院执行起来难以把握，执行成功率较低，而引发社会矛盾。
三、在行政非诉执行中检察监督权的依据
我国《宪法》明确规定了人民检察院是我国的法律监督机关。《行政诉讼法》（2014年修订版）第十一条也再一次明确规定人民检察院对行政诉讼实行法律监督有权。这里虽然各种法律还没有明确指出检察机关对于执行中的行政行为是否有监督权力，但在法律实质上，其实包含对行政执行过程中的监督。因为对于审判活动，广义上说既包括了诉讼活动，也包括了执行活动。在我国国家司法权的体制及其权力配置采取的是法院、人民检察院共同行使的模式，其中法院行使审判权，人民检察行使法律监督权力。国家的审判权由法院行使，而国家的法律监督权由人民检察院行使。宪法关于我国建司法权力配置模式和运作方式的规定，就决定了行政非诉执行中的检察监督权也是检察机关三大法律监督权力的中的重要一个。
检察机关是为保障行政法律统一正确实施而进行的法律监督，是对公权力的监督。因为检察机关是国家法律监督机关，必须确保法律正确实施、行政机关依法行使行政职权，如果检察机关允许法院在非诉强制执行中出现明显的的违法行为，那相当于检察机关没有履行自身的法律职能，所以对行政非诉执行活动进行监督完全符合行政检察的属性和定位。
四、检察机关行政非诉执行监督的必要性
（一）完善中国特色社会主义检察制度必然需求
我国特色的社会主义体制下，检察机关依法对包括行政诉讼在内的三大诉讼活动实行法律监督。但是一直以来，检察机关法律监督中最为薄弱的就是对行政诉讼的监督，是检察机关行使法律监督职能的一块短板。检察机关应该自觉地加强对行政诉讼活动规律的研究和探索，全面开展对行政诉讼的监督，同时也必须加强对发展迅猛的行政非诉执行案件，把对行政非诉执行案件的监督作为行政诉讼监督工作新的增长点，以改变行政诉讼监督长期薄弱的局面，从而推动中国特色检察制度的全面健康发展。
（二）促进司法公正，推动法制建设的必经之路
法律来源于实践，作用于实践，并在实践中不断完善，行政非诉执行也一样，我国立法对行政非诉执行制度的设计其主要目的在于通过审判权对行政权的监督来实现“控权”维护正当行政行为之目的。然而近年来，行政非诉案件发展迅猛，在很多法院的受案数量已经远远超过了行政诉讼案件，而司法实践中，法院对行政非诉执行案件处理存在着各种问题，一是法院主导整个过程，当事人和案外人权利难以保障；二是现有执行措施不足，影响执行力度和效果；三是司法权与行政权冲突后，具体行政行为效力打折扣；四是一旦法院在出现错误决定后，救济困难。这些就迫切需要检察机关积极探索当事人和以及当事人以外的相关人员的权利保障，以及行政权如何延续，以及司法权如何介入违法行政等问题。
（三）促进行政机关依法行政，严格行政程序的迫切要求
当前随着社会法律意识不断加强，行政机关依法行政的意识和理念有了很大的提高，但在具体行政行为实施过程中，仍大量存在违反法定程序、认定事实不清、适用法律错误、程序遗漏等损害当事人合法权益的事情时有发生。通过检察机关监督法院在行政非诉案件中司法审查和具体执行工作，一旦发现行政机关的具体行政行为过程中有违法情形的，可以及时予以纠正。
（四）确保行政相对人的合法权益能够不受侵害
近几年，行政非诉案件在法院受理的案件中比例逐年增长，已经远高于行政诉讼案件，这在很大程度上也说明了被执行人的法律意识淡薄，对于具体行政行为所确定的义务置之不理，而现行法律并没有对相对人不服法院审查裁定如何救济作出规定，行政相对人的合法权益往往无法得到有效保护。检察机关监督法院的行政非诉执行审查活动，督促法院加强对具体行政行为的合法性进行严格审查，可以避免不符合法律规定的具体行政行为得到司法保护，损害行政相对人的合法权益。
（五）促进社会管理创新，构建和谐稳定社会的必然要求
行政机关行政管理效果的好坏，直接关系着整个社会的和谐与稳定。检察机关把行政非诉执行监督作为促进社会管理创新的切入点，通过维护司法公正，促进行政机关依法履行社会管理职责，同时对在履行监督职责过程中发现的行政机关在社会管理中存在的漏洞，及时提出检察建议，有效防止和化解各类社会矛盾，维护好重要战略机遇期的社会和谐稳定。
五、检察机关行政非诉执行监督的实现
（一）对行政非诉执行监督的启动
如何启动行政非诉执行监督，一般情况认为最少有两种，一种是通过检察机关在日常办案线索中自己发现的，另外一种是当事人自己向检察院申请，这两种缺一不可，相辅相成，可以防止行政机关由于各种原因没有申请，延误申请，甚至于放弃申请，导致其作出的行政行为被实际作废，没有任何效力和意义。
（二）对行政非诉执行监督的内容
首先针对法院的司法审查活动，检察机关可以从以下几个方面进行监督：一是申请执行的具体行政行为是否符合受理的有关规定，法院是否可以依法执行。按照我国法律规定，除涉及税的征收等相关行政部门法规定了行政机关的行政强制执行权，其他具体行政行为一般法院都可以依法受理。二是法院是否尽了合法性审查义务。包括：（1）主体是否适格。申请人是否有法定职权；是否有事实依据；具体行政行为适用法律、法规是否正确；行政机关是否滥用了职权；是否符合法定程序。对于被申请执行的具体行政行为有明显的错误的，并损害了被执行人合法权益的行为，而法院是否裁定准予执行。（2）具体行政行为是否存在违法情形。监督行政机关作出的具体行政行为，其程序是否合法，适用法律是否正确，处罚是否显失公平，是否存在怠于履行职责等违法情形。
（三）行政非诉执行监督的方式
