关键词：经济法律法律体系商法地位经济法律体系
正文：
一、关于经济法律和经济关系
虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语，但如果以“对象说”对之下一个定义的话，那么多数学者都会赞同：经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中，“经济关系”是关键词，只要弄清了“经济关系”的内涵、外延，并对之做出科学的分类，就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成。[1]所谓“经济关系”，是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。[2]从“经济关系”的定义可以看出，它有两个基本特征：一是经济关系是经济主体之间的关系，离开了经济主体就无所谓经济关系，经济关系的数量决定于经济主体的数量；二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中，没有经济活动就不可能形成经济关系，经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动，都取决于社会分工的程度，社会分工越细，经济主体越多，经济活动也越频繁。根据马克思主义政治经济学原理，人类社会经历了三次大的社会分工：第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来，第二次是手工业同农业的分离，第三次是商人的出现，[3]其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的，亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的，它有一个量变的过程，在每一次大的社会分工之前，都发生和存在着大量的较小的社会分工，而且中间会有许多“分”与“合”的反复；社会分工也不是有终点限制的，在第三次大的社会分工之后，社会分工仍然在向前发展，而且速度更快、频率更高。由此可见，社会分工的发展有三大趋势：一是越来越细的趋势，二是不断调整变化的趋势，三是越来越快的趋势，自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加；社会分工的不断调整变化，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之，经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。
在现实经济生活中，大量的经济关系不外横向、纵向两大类，但两类经济关系的数量不等，且差距悬殊。我们知道，人类社会的经济发展经历了产品经济（自然经济）、商品经济两大阶段，产品经济是自给自足的经济，商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段，由于没有交换活动，因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后，由于交换的出现，经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段：自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段，多为平等经济主体之间的横向经济关系，从属性的纵向国家协调经济关系很少，只是到了垄断商品经济阶段，纵向经济关系才开始大量出现，但相对于横向经济关系，其数量仍然较少。而且，随着社会分工的不断细化发展，大量增加的经济关系也多为横向经济关系，因为纵向的国家经济调节关系是有限度的，社会经济主要由看不见的手——市场来调节，而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来，只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡，还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类，也要考虑平衡的问题，以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样，就形成了三类经济关系：
1、横向的非营利性财产关系（经济关系）
2、横向的营利性财产关系（经济关系）
3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应，需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是，民法、商法、经济法就相应出现了。
二、关于法律体系和法律部门划分
通过上面的论述可知，为了便于分析和研究，适应法律调整的需要，将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系，但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢？要回答这个问题，必须从分析法律体系和法律部门划分入手。
（一）关于法律体系
法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有机联系的统一整体。[4]从法律体系的上述定义可以看出，法律体系具有两个基本特征：一是法律体系涵盖一国全部法律规范，这一点易于理解；二是法律体系划分为不同的法律部门，对此法学界有争议。
争议的焦点有二：1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？2、法律体系应划分那些法律部门？下面针对这两个问题进行分析。
1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？对这个问题，有三种比较典型的观点：
（1）有些学者认为，划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节，纯粹是费力不讨好，没有什么实际用途。一方面，法学家为法律规范的分类而忙碌着，大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面，为法律规范的“法律部门”归属而大费周折；另一方面，法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题，在立法实践中并不重要，而立法实践中出现的问题，法学并没有给予充分地关注。[5]因此提出取消法律部门的划分。
（2）有些学者认为，法律部门划分理论存在严重缺陷，其出发点和理论结构已经过时，建立在并非独立的法律部门之上，没有当代各国的立法根据，也没能正确总结现实法律体系的矛盾，因此提出放弃法律部门划分理论，而建立“法体制”理论。所谓“法体制”，是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系，可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。[6]
（3）多数学者认为，法律部门的划分具有重要的实际意义，对于立法来说，有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系；对于司法来说，有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务，并准确适用法律；对于法学研究来说，使研究范围有相对独立的领域，使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点，理由是：一个国家的法律体系十分庞大，且随着社会经济发展而日益如此，如果不进行科学的组合分类，将有碍于法律的制定、实施和研究，而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可，并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形，没有细化反而更加粗放，好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次，容易让人产生误解。
2、法律体系应划分那些法律部门？这涉及到一个标准掌握的问题，即法律部门划分的越细越好，还是越粗越好？对此也有三种观点：
（1）越粗越好，像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为，法律部门划分不宜太细，粗放一点更好，理由是：随着社会经济的发展，新的法律法规不断涌现，任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别，如果法律部门划分过细，会导致法律部门过多、过烂，更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。
（2）越细越好，将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为，只要正确把握划分法律部门的原则和标准，法律部门划分得越细越好，其理由是：随着社会经济的发展，法律法规将会越来越多、越来越细，现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大，与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立，这样更有利于社会经济和法律的发展。
（3）折中观点，是介于粗放和细化之间的一种观点，一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为，法律部门划分得不宜过粗，也不宜过细，要适中，既要严格掌握法律部门划分的原则和标准，又要结合实际需要，只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来，超前了会使之力量过于单薄，拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点，认为实际需要是法律部门独立的首要条件，法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握，都不利于法律和社会经济的发展。
（二）关于法律部门划分
法律部门的划分，又称部门法的划分，是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动，划分的结果——同类法律规范——法律部门（或部门法），既具有符合一定原则和标准的共性，又具有相对独立性。[7]关于法律部门的划分，其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为，划分法律部门的标准有两个：其一为法律调整的对象，即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类，例如民法调整平等主体间的人身和财产关系，而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系，但不属于平等主体之间的关系，这样就把民法和行政法划分开来；其二为法律调整的方法，即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类，比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系，而民法以自行性调节为主要方式，刑法以强制性干预为主要调整方式，这样就把民法和刑法划分开了。[8]除了划分标准以外，还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个：一是目的原则，即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律；二是平衡原则，即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽，也不宜太细，在它们之间要保持相对平衡；三是发展原则，即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件，但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的，还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。[9]共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准，主要分歧在于两点：
1、划分原则和划分标准的关系问题，即两者是统一关系，还是互补关系；
2、两个划分标准的关系问题，即谁是基本标准，谁是补充标准。笔者认为，一般来说，原则和标准是统一关系，即原则是标准的抽象要求，标准是原则的具体体现，但有一个前提，即原则和标准的内涵必须一致，不能你言这，我言那，否则就成互补关系。由此可见，分析原则和标准的关系，必须从二者的内涵入手，内涵一致即为统一关系，内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准，上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性，因而可以肯定地说：二者是互补关系，而非统一关系，即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则，划分标准也不是划分原则的标准。基于此，在划分法律部门时，既要遵循划分原则，又要依据划分标准。另外，鉴于二者的用词和内涵，划分原则应首先得到遵循，然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系，有的学者认为是主次关系，即调整对象是基本标准，调整方法是补充标准，[10]笔者以为不然。现有的已经达成共识的主要法律部门，像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等，它们相互之间的主要区别：调整对象或调整方法，从出现的几率上来看，调整方法比调整对象更多，仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展，笔者认为，调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准，没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用，而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序：
1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况，不可打乱现有的大的格局；
2、按照法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，提出新的法律部门组建的初步意见；
3、根据法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，对新的法律部门组建意见进行学术论证；
4、权威机构认定，以便于立法、司法和学术研究，避免无端、无休止、无意义的争论。
三、关于商法地位
通过上面两部分的论述可见，分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门，符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是，目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视，而对商法应否独立存在较大分歧，而且我国现行立法体例实行民商合一，因此有必要对此进行重点分析。
（一）商法产生的原因分析
商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。[11]现在多数学者认为，商法最初的形式是商人习惯法，形成于中世纪的欧洲。11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，地中海海上贸易逐步繁荣，沿岸城市不断成长，出现了定期集市，产生了商会，商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多商事活动在一些国家受到明令禁止，各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础，甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要，保护商人利益，于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯，订立了大量的实施于本商会内部的自治规约，经过11世纪至14世纪数百年的实行，最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点：其一，通常采用属人主义立场，只在商人之间、商会内部实行；其二，内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动，许多规则已明显反映了商事活动的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽，欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落，统一的民族国家纷纷形成。[13]相应地，基于自治城邦的商人团体消亡了，中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了，各民族国家迫切需要制定统一的商事法律，以确认商事活动的合法地位，促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法，虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认，具有浓厚的商人法或属人法特色，但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义，并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中，最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》，它不仅确认了商人习惯的基本规则，而且大量引录商法原理，其内容非常丰富，1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法，就是以之为基础而制定的。
现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功，社会关系发生了根本性变革，保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策，“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”[14]同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后，颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》（德国新商法）、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是现代商法的代表作。
由上可见，商法的产生绝非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因：
1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大，他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚，能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动，而且社会经济越往前发展，这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后，这种经济发展的内在要求，就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。
2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，各国政府为了本国的富强，大力推行重商主义政策，其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化，于是商法作为独立法律部门出现了，并迅速法典化。这一政策措施的实行，促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。[15]
（二）商法独立应具备的条件之一分析
我们知道，一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成，新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击，为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要，后面将做详细论述，在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道，法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，在划分法律部门时必须首先并同时符合；法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢？
1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者，还是民商分立论者，都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在，并大都承认商法学的独立学科地位，[16]只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为，存在即是道理，细分更有助于理解和掌握，为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢？这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗？
2、平衡原则的符合情况。在我国，多数学者主张，商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等，[17]其数量之庞大，在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重，而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势，如若不将之独立出来，势必造成现行民商法体系结构的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社会经济的发展。
3、发展原则的符合情况。刚才已经提到，随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展，以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进，商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化，商法的数量规模也将随之不断扩大，因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规，商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。
4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系，这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于，商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。[18]
5、调整方法情况。一般来说，法律调整方法有三种类型：一是自行性调节方法，二是强制性干预方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在调整方法上同民法相同，都是运用自行调节方法，但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性，因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门，有一点不同就不能划为一个法律部门。
从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看，商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件，如若不及时划出，将同时不利于民法、商法的发展，不利于社会主义市场经济体制的建立，不利于我国经济的繁荣、稳定。
（三）商法独立应具备的条件之二分析
前面已经提到，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道，商法完全符合法律部门划分的原则和标准，现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义：第一层含义是指现代社会经济发展趋势，第二层含义是指现代商法发展趋势，第三层含义是指我国经济发展现状，那么，商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。
第一，商法成为独立法律部门，完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素，[20]社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达，而商法是商品经济的产物，商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展，其数量会越来越多，体系会越来越庞大，独立的要求也越来越强烈，独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的，不将商法及时从民法中独立出来，还固执坚持“民商合一”的观点，不但会使现行的民法体系结构日趋失衡，而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。
第二，商法成为独立法律部门，完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势，[21]其中：现代商法的动态化趋势，将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重，加之商法区别于民法的特点，立法机构需要为之成立专门部门来承担，立法上的独立将加快商法的独立；现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势，将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一，一部适用于全世界的统一的商法，是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外，世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们，一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志，同时也是造就这种状况的重要原因。
第三，商法成为独立法律部门，完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展，但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达，我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕，只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实，体制落后可以改革，商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展，总结世界上商品经济发达的国家的经验，非常重要的一条就是政府重视和推动，即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策，离不开商法的作用，需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用，必须给予商法一个较高的法律地位，其最基本的一点就是独立性。
四、关于我国的经济法律体系
（一）经济法律体系的部门构成分析
通过上面的论述可知，商法独立后，我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成，各部门法的具体法律法规组成情况如下：
1、民法部门：（1）民法通则；（2）合同法；（3）知识产权法，包括著作权法、专利法、商标法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收养法等；（5）继承法。[22]
2、商法部门：（1）合伙企业法、独资企业法；[23]（2）破产法；（3）证券法；（4）票据法；（5）保险法；（6）海商法。
3、经济法部门：（1）市场规制法，包括反垄断法、反不正当竞争法；（2）宏观调控法，包括计划法、经济政策法；（3）国家投资经营法，包括国家投资法、国有企业法。[24]
（二）商法独立后各部门法之间的关系分析
1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切，因而产生了两种观点：一是民商合一论，二是民商分立论。民商合一论者认为，商法是民法的特别法，是一国民法体系的一个组成部分，二者不但现在分离不了，而且随着民法的商法化和私法的公法化，将来就更难舍难离。其理由是：商法和民法有着共同的原理，[25]二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。[26]首先，商主体是从事营利的个人和组织，而民事主体将之包含其中；其次，商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系；第三，民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为，民商合一论者的理由均是基于大民法思想，事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范，其本身已涵盖商法定义，当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同，这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认，那为什么不将民法的定义修改为：调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范？如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改，那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了；如若做出这样的修改，那么民商合一论者就将哑口无言了。
2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系，学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象，两者没有根本性的区别；另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的，商法与经济法应为两个不同的法。[27]笔者认为，商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先，二者的调整对象不同，商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法，经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次，二者的调整方法不同，商法主要运用自行调节的方法，经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三，二者的性质不同，商示属于私法，其理念是维护主体的私权，以个体利益为基础；经济法原则上属于公法，它以社会为本位，着眼于超越个体利益的整体利益。[28]虽然如此，商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议，主要集中在企业法的划归上。笔者认为，企业法有广义和狭义之分，广义企业法是指规范各种类型企业的法律规范体系，除非特别说明，一般指此。由于企业法的集合性，决定了企业法调整对象性质的复杂性，因此不能笼统地说企业法是属于商法，还是属于经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家投资、涉外、规模较大且涉及面较广而事关国家和社会整体利益，调整这三类企业的法律更多地体现了国家意志，因此将之划归经济法。其他类型的企业，像合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等，对国家和社会整体利益影响较小或基本没有影响，属典型的商事主体，因此将之划归商法。[29]这样，就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。
3、经济法与民法。经济法与民法的关系，在我国现行的民商合一的体例下，主要是指经济法和商法的关系，上面已详述，在此不再赘述。
注释：
[1]转引自周林彬著：《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学出版社1998年版，第13页。
[2]刘瑞复著：《经济法学原理（第二版）》，北京大学出版社2002年版，第32页。
[3]参见前引[16]，卓炯书，《论社会主义商品经济》，第16—17页。
[4]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第426页。
[5]参见乔新生：《法律分类，费力不讨好？》，千龙新闻网（网址：）。社会。警法速递。法制争鸣，2002-1-6.
[6]参见前引[2]，刘瑞复书，《经济法原理（第二版）》，第88—92页。
[7]参见《法律部门的划分》，网址：/lawpart.htm.
[8]参见洪恩在线：《法律硕士复习指南。综合课。法学基础理论辅导》，网址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.
[9]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第430—432页。
[10]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第432—433页。
[11]范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第3页。
[12]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第13页。
[13]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第13页。
[14]转引自前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第15页。
[15]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第16—17页。
[16]参见范健等主编：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2页。
[17]参见前引[11]，范健书，《商法》，第11页。
[18]前引[11]，范健书，《商法》，第9页。
[19]参见前引[7]，《法律部门的划分》。
[20]参见卓炯著：《论社会主义商品经济》，广东经济出版社1998年版，第16页。
[21]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第17—19页。
[22]参见魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第10页。
[23]参见曹平：《我国商法法律地位初探》，法律图书馆（网址：law－）。法律论文资料库。
[24]参见漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版，第238页；
[25]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第6页。
[26]前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。
1建立完备的经济法体系的标志
（1）能够有效地推动我国全面建设小康社会，加快经济建设的进程。一是要能够有效地提高人民的生活水平，保证充分就业，提高实际收入和有效需求。二是能够不断扩大生产和促进商品流通，加快服务贸易的发展。三是保障我国经济社会发展能够合理地利用世界资源，保护环境。四是能够保证发展中国家成员的贸易与经济发展。五是建立与WTO规则顺利对接到一体化的多边贸易体制。六是法律体系的法律规则能够“平衡协调”经济生活中的经济贸易关系，以规范社会整体发展目标与个体利益目标相统一。
（2）经济法律所调整经济关系的覆盖面应该是全方位、多层次的，而不能有缺口和漏项。这是经济法体系是否完备的重要条件和基本标志。具体来说其主要包括如下几方面经济关系：在国民经济管理活动中属于决策性的经济关系；在国民经济管理活动中属于宏观调控，特别是间接调控的经济关系；在国民经济管理活动中属于部门（行业）经济特定的经济关系；在国民经济管理活动中的经济监督关系；在国民经济管理活动中企业内部的管理关系以及涉外经济管理关系。
（3）政府的经济职权必须规范化，权责必须经法律加以确认，职权的构成必须科学，法律地位必须明确。政府机构在法律上的资格是否明确，以及体现，其法律地位的经济职权是否确定的规范化、科学化，是经济法体系是否完备的另一个重要标志。政府机构的经济职权是国家领导和组织经济建设的职能在法律上的表现。这种权力是法律授予的，政府机构既不能任意转让，也不能超越法律规定的限度面滥用；这种权力是权责一致的，即政府机构享有经济职权的权力同时也承担恪守职责的义务。
（4）必须明确经营主体和消费主体的法律地位及权利和义务。经营主体和消费主体是经济法律关系中最积极最活跃的因素。他们的法律地位是否通过立法加以确定，权利义务是否明确，并在实际生活中能否付诸实施，也是经济法体系是否完备的另一个重要标志。现代企业制度是社会主义经济体制的重要组成部分，在社会主义市场经济的总体构成运行过程中，都要以它们为基本的依托和重要载体。
（5）法律体系上必须门类齐全、成龙配套、协调发展、系统严谨。经济法体系作为整个社会主义法律体系的重要组成部分，其本身和其中的各个子系统之间要互相衔接、互相协调、互相配合、互为补充。即每类经济法律制度都必须与国家宪法相协调；地方性经济法规必须与国家制定的经济法律、法规相协调；同类的经济法律法规之间相协调，以避免相互矛盾抵触。
（6）立法计划的实施进一步规范化、科学化，实现经济立法的规范化、科学化是建立完备的经济法体系的基础条件之一。立法机关收回经济立法权，进一步明确经济立法机关的权限，严格立法程序，进一步提高经济立法的的技术水平是法制文明的需要。
2我们只有从经济法的调整对象出发才能认清经济法的体系
经济法应调整以下关系，这也是经济法的结构体系。
2.1经济法总论
主要研究经济基础理论和经济法总则。可以分为下列各部分：
（1）经济法的理论基础，包括哲学基础、经济学基础、政治学基础、社会学基础和法理学基础。
（2）经济法的基本问题，包括经济法的调整对象、调整方法、地位、宗旨、基本原则、作用、体系和适用范围等。
（3）经济法主体理论，包括经济法的基本分类（市场主体、经济行政主体和中间层主体）和立法模式，经济法主体资格与相关主体（民事主体或行政主体）资格的关系以及各种市场主体（中央、地方政府及其经济行政部门）、各种经济行政主体和各种社会中间层的特征、法律资格和法律形态。
（4）经济法行为理论，包括市场对策行为的概念、特征、要素和分类；市场规制行为、宏观调控行为的概念等。
（5）经济法责任理论，包括经济法领域法律责任的立法模式，以及民事责任、行政责任、刑事责任和其他法律责任的组合和运用的特殊性等。
（6）经济法奖励理论，包括经济法领域的立法模式、原则、形式、条件和程序。2.2宏观调控关系
正如我们所知，“市场之手”的缺陷在于一定条件下会令经济陷入资源配置无序化与严重浪费的泥潭，因此需要超然于市场之上的力量对社会经济进行宏观引导。
而对于宏观调控的方式，学界的认识较为一致。一般认为，我国近年来宏观经济两次调控的成功，主要是运用从适度从紧的财政政策到积极的财政政策，充分运用税率和国债利息率；适度从紧的货币政策到积极稳健的货币政策，运用了银行利息率和货币发行总量，这样两个宏观调控的手段，拉动内需，刺激投资，扩大对外贸易，从而使我国的经济安全着陆，继续健康发展，其法治手段配合得也还可以，但是滞后了，以至于腐败现象没能得到扼制，甚至还在漫延。因此一般来说，宏观调控手段，包括产业政策、利率、汇率、长中短期计划的制定、财政税收政策，货币政策及其货币政策手段，价格政策，地区开发政策，外贸进出口政策等方面及其法制化。
2.3微观规制关系
长期自由竞争必然会拉开市场主体之间的差距，当部分主体的力量积聚到一定程度后，垄断与限制竞争就产生了。垄断内生于竞争又限制竞争，这就是市场的辩证法。由于垄断可以带来超额利润，从而令人们趋之若鹜。同时竞争的发展也必然催生出不正当竞争，这是一种竞争过度，其对市场机制的损害也是显而易见的。不管是垄断还是不正当竞争其结果都使市场经济的微观调节机制受到扭曲，令市场这无形之手失灵。在微观经济领域中国家的干预往往直接针对个案。而由于垄断组织势力强大，不正当竞争普遍猖獗，为保证法律的顺利实施，法律多以强行性规范为主。这部分的经济法律规范人们称之为微观规制法，其要义在于对市场障碍的排除，维护经济发展的微观秩序。
2.4国有参与关系
国有参与关系是国家基于宏观经济调控的目的动用财政力量进行社会投资比例再分配的一系列活动。从这点来看，国有参与关系可以认为是从宏观调控关系中分化出来的。之所以把它独立作为经济法的调整对象之一，是基于国有参与在世界范围经济实践中的重要性以及这类关系之间的共性——通过国家参与市场经营活动，实现宏观经济目的。
2.5市场监管关系
市场监管关系有些学说将市场监管笼统归于宏观调控领域，也有些学说将市场监管列入微观规制领域，其实将市场监管关系单列研究是符合现实需要的，也是很有必要的。
2.6涉外管制关系
以上五类调整对象及体系是有主从之分的，其中宏观调控居核心与灵魂地位，其他关系服从于宏观调控。
3结语
当然，从不同的角度，有不同的体系设计，用不同的研究方法，也会有不同的体系设计。但我们认为，无论怎样设计，都应该符合前面所说的完备的经济法体系的标志。同时，我们也应该更加深入的研究，拓宽研究的方法，争取更多的更完美的体系设计，让学术建立在更加宽阔的视野中。
参考文献
关键词：经济法律法律体系商法地位经济法律体系
正文：
一、关于经济法律和经济关系
虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语，但如果以“对象说”对之下一个定义的话，那么多数学者都会赞同：经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中，“经济关系”是关键词，只要弄清了“经济关系”的内涵、外延，并对之做出科学的分类，就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成。[1]所谓“经济关系”，是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。[2]从“经济关系”的定义可以看出，它有两个基本特征：一是经济关系是经济主体之间的关系，离开了经济主体就无所谓经济关系，经济关系的数量决定于经济主体的数量；二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中，没有经济活动就不可能形成经济关系，经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动，都取决于社会分工的程度，社会分工越细，经济主体越多，经济活动也越频繁。根据马克思主义政治经济学原理，人类社会经历了三次大的社会分工：第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来，第二次是手工业同农业的分离，第三次是商人的出现，[3]其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的，亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的，它有一个量变的过程，在每一次大的社会分工之前，都发生和存在着大量的较小的社会分工，而且中间会有许多“分”与“合”的反复；社会分工也不是有终点限制的，在第三次大的社会分工之后，社会分工仍然在向前发展，而且速度更快、频率更高。由此可见，社会分工的发展有三大趋势：一是越来越细的趋势，二是不断调整变化的趋势，三是越来越快的趋势，自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加；社会分工的不断调整变化，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之，经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。
在现实经济生活中，大量的经济关系不外横向、纵向两大类，但两类经济关系的数量不等，且差距悬殊。我们知道，人类社会的经济发展经历了产品经济（自然经济）、商品经济两大阶段，产品经济是自给自足的经济，商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段，由于没有交换活动，因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后，由于交换的出现，经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段：自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段，多为平等经济主体之间的横向经济关系，从属性的纵向国家协调经济关系很少，只是到了垄断商品经济阶段，纵向经济关系才开始大量出现，但相对于横向经济关系，其数量仍然较少。而且，随着社会分工的不断细化发展，大量增加的经济关系也多为横向经济关系，因为纵向的国家经济调节关系是有限度的，社会经济主要由看不见的手——市场来调节，而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来，只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡，还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类，也要考虑平衡的问题，以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样，就形成了三类经济关系：1、横向的非营利性财产关系（经济关系）
2、横向的营利性财产关系（经济关系）
3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应，需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是，民法、商法、经济法就相应出现了。
二、关于法律体系和法律部门划分
通过上面的论述可知，为了便于分析和研究，适应法律调整的需要，将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系，但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢？要回答这个问题，必须从分析法律体系和法律部门划分入手。
（一）关于法律体系
法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有机联系的统一整体。[4]从法律体系的上述定义可以看出，法律体系具有两个基本特征：一是法律体系涵盖一国全部法律规范，这一点易于理解；二是法律体系划分为不同的法律部门，对此法学界有争议。
争议的焦点有二：1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？2、法律体系应划分那些法律部门？下面针对这两个问题进行分析。
1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？对这个问题，有三种比较典型的观点：
（1）有些学者认为，划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节，纯粹是费力不讨好，没有什么实际用途。一方面，法学家为法律规范的分类而忙碌着，大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面，为法律规范的“法律部门”归属而大费周折；另一方面，法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题，在立法实践中并不重要，而立法实践中出现的问题，法学并没有给予充分地关注。[5]因此提出取消法律部门的划分。
（2）有些学者认为，法律部门划分理论存在严重缺陷，其出发点和理论结构已经过时，建立在并非独立的法律部门之上，没有当代各国的立法根据，也没能正确总结现实法律体系的矛盾，因此提出放弃法律部门划分理论，而建立“法体制”理论。所谓“法体制”，是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系，可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。[6]
（3）多数学者认为，法律部门的划分具有重要的实际意义，对于立法来说，有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系；对于司法来说，有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务，并准确适用法律；对于法学研究来说，使研究范围有相对独立的领域，使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点，理由是：一个国家的法律体系十分庞大，且随着社会经济发展而日益如此，如果不进行科学的组合分类，将有碍于法律的制定、实施和研究，而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可，并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形，没有细化反而更加粗放，好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次，容易让人产生误解。
2、法律体系应划分那些法律部门？这涉及到一个标准掌握的问题，即法律部门划分的越细越好，还是越粗越好？对此也有三种观点：
（1）越粗越好，像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为，法律部门划分不宜太细，粗放一点更好，理由是：随着社会经济的发展，新的法律法规不断涌现，任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别，如果法律部门划分过细，会导致法律部门过多、过烂，更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。
（2）越细越好，将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为，只要正确把握划分法律部门的原则和标准，法律部门划分得越细越好，其理由是：随着社会经济的发展，法律法规将会越来越多、越来越细，现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大，与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立，这样更有利于社会经济和法律的发展。（3）折中观点，是介于粗放和细化之间的一种观点，一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为，法律部门划分得不宜过粗，也不宜过细，要适中，既要严格掌握法律部门划分的原则和标准，又要结合实际需要，只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来，超前了会使之力量过于单薄，拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点，认为实际需要是法律部门独立的首要条件，法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握，都不利于法律和社会经济的发展。
（二）关于法律部门划分
法律部门的划分，又称部门法的划分，是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动，划分的结果——同类法律规范——法律部门（或部门法），既具有符合一定原则和标准的共性，又具有相对独立性。[7]关于法律部门的划分，其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为，划分法律部门的标准有两个：其一为法律调整的对象，即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类，例如民法调整平等主体间的人身和财产关系，而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系，但不属于平等主体之间的关系，这样就把民法和行政法划分开来；其二为法律调整的方法，即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类，比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系，而民法以自行性调节为主要方式，刑法以强制性干预为主要调整方式，这样就把民法和刑法划分开了。[8]除了划分标准以外，还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个：一是目的原则，即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律；二是平衡原则，即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽，也不宜太细，在它们之间要保持相对平衡；三是发展原则，即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件，但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的，还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。[9]共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准，主要分歧在于两点：
1、划分原则和划分标准的关系问题，即两者是统一关系，还是互补关系；
2、两个划分标准的关系问题，即谁是基本标准，谁是补充标准。笔者认为，一般来说，原则和标准是统一关系，即原则是标准的抽象要求，标准是原则的具体体现，但有一个前提，即原则和标准的内涵必须一致，不能你言这，我言那，否则就成互补关系。由此可见，分析原则和标准的关系，必须从二者的内涵入手，内涵一致即为统一关系，内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准，上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性，因而可以肯定地说：二者是互补关系，而非统一关系，即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则，划分标准也不是划分原则的标准。基于此，在划分法律部门时，既要遵循划分原则，又要依据划分标准。另外，鉴于二者的用词和内涵，划分原则应首先得到遵循，然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系，有的学者认为是主次关系，即调整对象是基本标准，调整方法是补充标准，[10]笔者以为不然。现有的已经达成共识的主要法律部门，像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等，它们相互之间的主要区别：调整对象或调整方法，从出现的几率上来看，调整方法比调整对象更多，仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展，笔者认为，调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准，没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用，而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序：
1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况，不可打乱现有的大的格局；2、按照法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，提出新的法律部门组建的初步意见；
3、根据法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，对新的法律部门组建意见进行学术论证；
4、权威机构认定，以便于立法、司法和学术研究，避免无端、无休止、无意义的争论。
三、关于商法地位
通过上面两部分的论述可见，分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门，符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是，目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视，而对商法应否独立存在较大分歧，而且我国现行立法体例实行民商合一，因此有必要对此进行重点分析。
（一）商法产生的原因分析
商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。[11]现在多数学者认为，商法最初的形式是商人习惯法，形成于中世纪的欧洲。11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，地中海海上贸易逐步繁荣，沿岸城市不断成长，出现了定期集市，产生了商会，商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多商事活动在一些国家受到明令禁止，各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础，甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要，保护商人利益，于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯，订立了大量的实施于本商会内部的自治规约，经过11世纪至14世纪数百年的实行，最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点：其一，通常采用属人主义立场，只在商人之间、商会内部实行；其二，内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动，许多规则已明显反映了商事活动的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽，欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落，统一的民族国家纷纷形成。[13]相应地，基于自治城邦的商人团体消亡了，中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了，各民族国家迫切需要制定统一的商事法律，以确认商事活动的合法地位，促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法，虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认，具有浓厚的商人法或属人法特色，但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义，并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中，最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》，它不仅确认了商人习惯的基本规则，而且大量引录商法原理，其内容非常丰富，1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法，就是以之为基础而制定的。
现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功，社会关系发生了根本性变革，保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策，“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”[14]同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后，颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》（德国新商法）、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是现代商法的代表作。
由上可见，商法的产生绝非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因：
1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大，他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚，能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动，而且社会经济越往前发展，这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后，这种经济发展的内在要求，就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，各国政府为了本国的富强，大力推行重商主义政策，其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化，于是商法作为独立法律部门出现了，并迅速法典化。这一政策措施的实行，促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。[15]
（二）商法独立应具备的条件之一分析
我们知道，一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成，新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击，为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要，后面将做详细论述，在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道，法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，在划分法律部门时必须首先并同时符合；法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢？
1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者，还是民商分立论者，都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在，并大都承认商法学的独立学科地位，[16]只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为，存在即是道理，细分更有助于理解和掌握，为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢？这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗？
2、平衡原则的符合情况。在我国，多数学者主张，商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等，[17]其数量之庞大，在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重，而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势，如若不将之独立出来，势必造成现行民商法体系结构的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社会经济的发展。
3、发展原则的符合情况。刚才已经提到，随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展，以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进，商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化，商法的数量规模也将随之不断扩大，因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规，商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。
4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系，这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于，商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。[18]
5、调整方法情况。一般来说，法律调整方法有三种类型：一是自行性调节方法，二是强制性干预方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在调整方法上同民法相同，都是运用自行调节方法，但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性，因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门，有一点不同就不能划为一个法律部门。
从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看，商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件，如若不及时划出，将同时不利于民法、商法的发展，不利于社会主义市场经济体制的建立，不利于我国经济的繁荣、稳定。
（三）商法独立应具备的条件之二分析
前面已经提到，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道，商法完全符合法律部门划分的原则和标准，现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义：第一层含义是指现代社会经济发展趋势，第二层含义是指现代商法发展趋势，第三层含义是指我国经济发展现状，那么，商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。第一，商法成为独立法律部门，完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素，[20]社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达，而商法是商品经济的产物，商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展，其数量会越来越多，体系会越来越庞大，独立的要求也越来越强烈，独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的，不将商法及时从民法中独立出来，还固执坚持“民商合一”的观点，不但会使现行的民法体系结构日趋失衡，而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。
第二，商法成为独立法律部门，完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势，[21]其中：现代商法的动态化趋势，将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重，加之商法区别于民法的特点，立法机构需要为之成立专门部门来承担，立法上的独立将加快商法的独立；现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势，将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一，一部适用于全世界的统一的商法，是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外，世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们，一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志，同时也是造就这种状况的重要原因。
第三，商法成为独立法律部门，完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展，但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达，我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕，只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实，体制落后可以改革，商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展，总结世界上商品经济发达的国家的经验，非常重要的一条就是政府重视和推动，即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策，离不开商法的作用，需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用，必须给予商法一个较高的法律地位，其最基本的一点就是独立性。
四、关于我国的经济法律体系
（一）经济法律体系的部门构成分析
通过上面的论述可知，商法独立后，我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成，各部门法的具体法律法规组成情况如下：
1、民法部门：（1）民法通则；（2）合同法；（3）知识产权法，包括著作权法、专利法、商标法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收养法等；（5）继承法。[22]
2、商法部门：（1）合伙企业法、独资企业法；[23]（2）破产法；（3）证券法；（4）票据法；（5）保险法；（6）海商法。
3、经济法部门：（1）市场规制法，包括反垄断法、反不正当竞争法；（2）宏观调控法，包括计划法、经济政策法；（3）国家投资经营法，包括国家投资法、国有企业法。[24]
（二）商法独立后各部门法之间的关系分析
1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切，因而产生了两种观点：一是民商合一论，二是民商分立论。民商合一论者认为，商法是民法的特别法，是一国民法体系的一个组成部分，二者不但现在分离不了，而且随着民法的商法化和私法的公法化，将来就更难舍难离。其理由是：商法和民法有着共同的原理，[25]二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。[26]首先，商主体是从事营利的个人和组织，而民事主体将之包含其中；其次，商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系；第三，民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为，民商合一论者的理由均是基于大民法思想，事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范，其本身已涵盖商法定义，当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同，这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认，那为什么不将民法的定义修改为：调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范？如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改，那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了；如若做出这样的修改，那么民商合一论者就将哑口无言了。2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系，学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象，两者没有根本性的区别；另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的，商法与经济法应为两个不同的法。[27]笔者认为，商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先，二者的调整对象不同，商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法，经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次，二者的调整方法不同，商法主要运用自行调节的方法，经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三，二者的性质不同，商示属于私法，其理念是维护主体的私权，以个体利益为基础；经济法原则上属于公法，它以社会为本位，着眼于超越个体利益的整体利益。[28]虽然如此，商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议，主要集中在企业法的划归上。笔者认为，企业法有广义和狭义之分，广义企业法是指规范各种类型企业的法律规范体系，除非特别说明，一般指此。由于企业法的集合性，决定了企业法调整对象性质的复杂性，因此不能笼统地说企业法是属于商法，还是属于经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家投资、涉外、规模较大且涉及面较广而事关国家和社会整体利益，调整这三类企业的法律更多地体现了国家意志，因此将之划归经济法。其他类型的企业，像合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等，对国家和社会整体利益影响较小或基本没有影响，属典型的商事主体，因此将之划归商法。[29]这样，就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。
3、经济法与民法。经济法与民法的关系，在我国现行的民商合一的体例下，主要是指经济法和商法的关系，上面已详述，在此不再赘述。
注释：
[1]转引自周林彬著：《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学出版社1998年版，第13页。
[2]刘瑞复著：《经济法学原理（第二版）》，北京大学出版社2002年版，第32页。
[3]参见前引[16]，卓炯书，《论社会主义商品经济》，第16—17页。
[4]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第426页。
[5]参见乔新生：《法律分类，费力不讨好？》，千龙新闻网（网址：）。社会。警法速递。法制争鸣，2002-1-6.
[6]参见前引[2]，刘瑞复书，《经济法原理（第二版）》，第88—92页。
[7]参见《法律部门的划分》，网址：/lawpart.htm.
[8]参见洪恩在线：《法律硕士复习指南。综合课。法学基础理论辅导》，网址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.
[9]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第430—432页。
[10]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第432—433页。
[11]范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第3页。
[12]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第13页。
[13]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第13页。
[14]转引自前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第15页。
[15]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第16—17页。
[16]参见范健等主编：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2页。
[17]参见前引[11]，范健书，《商法》，第11页。
[18]前引[11]，范健书，《商法》，第9页。
[19]参见前引[7]，《法律部门的划分》。
【正文】
作为全球性的话题之一，气候、能源备受全人类关注。且看2009年10月19日在马尔代夫举行的“海底会议”和12月4日在尼泊尔举行的“雪山内阁会议”，道出了人类共同关注气候问题的心声。此后不久，12月7日在丹麦哥本哈根召开了联合国气候变化大会，与会人员为主题呼喊奔跑，民众瞬间组成各种名义的环保卫士，踊跃参与到这场声势浩大的运动中来。在会议中，马尔代夫的呼声很高，这个海平面只有1.5米的国家，温室气体造成的全球变暖已经让它处于危机状态。会议召开期间，相关媒体重提“低碳经济”，让这个由1992年的《联合国气候变化框架公约》和1997年的《京都协议书》所达成的共识重新在会议上体现。但是，受制于诸多因素，会议最终未能形成对气候问题的解决方案。
经济发展不能片面追求量的提高，而应于质上改善，这已是多数人的共识。因而，对“质”的追求不会因一次会议的失败而破灭。当环保、低碳主题在2010年相对冷却之际，低碳产品亮相第15届中国住博会的消息又让人重拾这一话题：低碳经济是否未来经济发展的趋势，倘若是，我辈又如何为低碳经济构建一个完善的法律保障机制。
一、低碳经济的概念把握
“低碳经济”至今实则没有一个准确的定性，按照通说，主要是指以低能耗、低污染、低排放为基础的经济模式，它是人类社会继农业文明、工业文明之后的又一次重大进步。其实质是通过能源技术和减排技术创新获得能源的高效利用、推进产业结构和制度的创新以改实现绿色GDP，最终改变人类发展的模式。在特征上可概括为以下几点：
1．低碳经济是当代和未来经济发展的新模式。该发展模式主张“低能耗、低污染、低排放”的指标，与3R理念[1]相一致。随着全球变暖问题引发的各种环境与生态问题，能源的无污染性成为经济发展应予考虑的因素。“低碳”模式的受认可度因此得到提升，与之结合的低碳经济必然成为未来经济发展模式的新选择。
2．“低碳技术”是“低碳经济”的支撑，“低碳观念”是“低碳经济”的行动指针。其中，低碳技术涉及电力、交通、建筑、冶金、化工、石化等部门以及在可再生能源及新能源、煤的清洁高效利用、油气资源和煤层气的勘探开发、二氧化碳捕获与埋存等领域开发的有效控制温室气体排放的新技术[2]。而低碳观念则是“可持续发展理念”，“发展”理念当前已经突破横向关系之间的平衡，而在纵向上提出要求，即要求实现代际平衡。
3．低碳经济注重经济的整个过程，从生产到消费的基本环节上都注重CO2等的低排放，实现产业的整体优化目标。
二、“低碳经济”的历史溯源及法价值审视
如果探寻“低碳经济”的源，最早见诸于政府文件是在2003年的英国能源白皮书《我们能源的未来：创建低碳经济》。之后2007年美国参议院提出的《低碳经济法案》，将低碳经济的发展模式纳入国家未来重要的战略选择。同年，联合国气候变化大会通过一项决议，决定在2009年前就应对气候变化问题举行谈判，制订应对气候变化的“巴厘岛路线图”。其中明确要求发达国家在2020年前将温室气体减排25%至40%，为全球低碳经济的发展起到了积极的作用，具有里程碑意义。此后，联合国环境规划署确定2008年“世界环境日”（6月5日）的主题为“转变传统观念，推行低碳经济”。在2008年7月举行的G8峰会上，八国表示将寻求与《联合国气候变化框架公约》的其他签约方一道共同达成到2050年把全球温室气体排放减少50%的长期目标[3]。
综观这一简短的历史，低碳经济在最近三年受到关注的程度有明显提高，这表明该理念在当前日趋成熟并得到多方认可。然而，从2003年到2009年底七年左右的时间里，“低碳”前进的步伐是缓慢的。原因有多方面，其一，该理念带给现实的改革成本之高昂，致使人们对该方案的可行性存有不少疑问。其二，各国尤其是大国在“软法”[4]性质的国际条约中的承诺并未明显带动国内经济的转型。其三，各国并未制定关于低碳经济的法律法规，虽然美国在这方面牵了头，但是其执行效果不容乐观。
那么到了2009年，两次特殊的会议即马尔代夫举行的“海底会议”和尼泊尔举行的“雪山内阁会议”，将这一问题再次拿到全球谈判的桌面上来。这不禁带给全球新的危机感：如果片面地指责低碳模式成本高昂而一意孤行的话，电影《2012》、《当地球停止转动》带给我们的视觉恐慌则可能演绎为事实。
在法律价值上，人身权高于财产权，低碳经济的发展模式在终极意义上追求以人为本，具有较强的人权意识和社会意义。因而，力促低碳经济的发展理应成为我辈孜孜追求的目标。从法律保障机制的角度考虑，宜从微观与宏观两个方面切入，即在微观上注重低碳经济于产业链上的运行，在宏观上有政策等外部性因素对低碳经济的积极引导。
三、于产业链的主要环节构筑低碳经济的法律保障机制
低碳经济作为新的发展模式，其核心的转变在产业链。因而，从微观上对低碳经济做一产业链的审视，构筑主要环节上的法律保障措施很有必要。
（一）能源法规对能源结构作出调整
“低碳”本身是对能源利用结构的质问。煤炭、石油等能够产生二氧化碳的传统能源带给我们的是温室效应，典型地表现在全球变暖，南极冰雪融化和海平面上升。这就迫切需要我们从能源结构方面作出大的改观。
当前我国的能源法主要是经过1996年颁行的《能源法》、《电力法》和《煤炭法》，2007年修正过的《节约能源法》，2005年颁布的《可再生能源法》这几部法律。这些法律的出台在能源使用尤其是后两部法在改善能源结构方面作出了积极的调整，应当说其意义重大。但是，随着人们能源观念新的变化，低碳经济是否能够纳入这些法律规制的视野中呢？至今仍然是个问题。
细看这些法律的具体规定，它们并没有把“能源结构的调整”作为立法的主导思想，因而随着哥本哈根会议的召开，低碳能源应当成为法律必然涉足的内容。在立法修改上，2009年8月25日上午，十一届全国人大常委会第十次会议举行分组会议，审议《中华人民共和国可再生能源法（修正案）草案》[5]。笔者认为，在该法修订中应该认真思考并准确定位低碳能源这一关系人类发展的模式，把低碳能源的结构调整作为法律应有的主导思想。与此同时，在具体规定上不再是简单的“软性”规定，有必要突出“经济刺激措施”在市场经济背景下能够产生新的经济增长点的理念，并发挥其正向效应。另一方面，该法也需完善“法律责任”项的规定。未修改的《可再生能源法》在立法定位上主要强调政府机关部门的责任，但是几年后社会面貌发生改观，尤其是将该法放入市场背景下重新考察，将责任主体扩展至参与到可再生能源（包括低碳能源）的开发、利用的主体，并融入“公众参与”的理念，实现可再生能源的有效运作。
再则，备受海内外关注的能源法律规范体系中的“小宪法”即新《能源法》[6]，经过向社会征求意见稿，已于2009年2月提交国务院法制办审议。作为能源方面的基础性法律，是否可以在法律规定上倾斜低碳能源，从而为整个能源法规体系奠定一个新的基调。
（二）清洁生产法规形成的调整机制
改观能源结构是低碳在产业链上的第一环节，清洁生产机制则关注“能源”在进入生产领域后如何清洁生产的问题。作为我国环境法学第一位博士的王明远老师对此很有见解，他认为清洁生产机制改变传统的末端处理，关注从源头和过程上对污染等处理进行分流和有效地疏导[7]。笔者认为，该机制带给我们生产模式是新一轮的革命。当能源上的调整并未把其他碳能源排除出能源结构时，传统的煤炭、石油等产碳能源的继续使用必然需要在生产结构上作出调整。因而清洁生产机制成了第二环节上的必然选择。
至今，我国已经于2002年出台了一部《清洁生产促进法》，该法的出台对我们规范生产机制有重要作用。结合王老师的观点，在清洁生产机制上我们需要注重四种调控制度：（1）经济调节，改变传统的“命令——控制”措施占主导地位的情形，强调运用费、税、许可证等限制性经济手段和财政扶持、采购优先等利导性经济手段来实现生产机制的转变。（2）环境信息公开，一则是灰名单、黑名单制，将构成环境损害和不符合清洁生产最低指标的企业公布，将之放入大众视野；另一方面，将环境法规、许可证审批规定公诸于众，充分实现公众的知情权和参与权。（3）行政指导和自愿参与，在此处主要是国家环保局及其各级机关在环境政策上作出必要的行政指导，在自愿情形下订立行政合同，让企业参与到这一机制中来。（4）行政强制，该手段作为最后的保障措施，为强制性削减污染物排放起着强有力的作用[8]。
作为对“低碳”的回应，笔者认为这四项措施足以改进我国的生产结构。当然，在具体的清洁生产法律中，尤其是地方性法规应当结合本地实际，有针对性地提出清洁生产具体应对的法律措施，形成特色的地方清洁生产法制。
（三）低碳经济的市场化、产业化运作
当人类面临温室效应时，很多人的呼声是要限制碳能源，这种看问题的角度在某种程度上属于悲观的。有一句话耳熟能详的话说得好：“垃圾是放错位置的资源”。那么至今仍为诸多人所依赖的碳能源所产生的二氧化碳是否就是尚未被人开发的资源呢？至今，全球已有50多家金融机构投资13亿美元进行低碳技术开发，以期在低碳经济上占领技术制高点，这些低碳技术广泛涉及石油、化工、电力、交通、建筑、冶金等多个领域，包括煤的清洁高效利用、油气资源和煤层气的高附加值转化、可再生能源和新能源开发、传统技术的节能改造、CO2捕集和封存等[9]。这一新近的发展状况带给我们另类的思考：低碳的市场化乃至产业化运作。
在金涌等人共着的文章中，作者花了不少的篇幅来讲述利用科技创新达到“碳”的再利用。主要有“4.4开发CO2的捕集技术以进行利用和埋藏”和“4.5通过发展CO2利用技术推进低碳经济”[10]，因而该技术经过理论的论证是可行的。那么法律又将如何作出有效引导和必要的调整呢？
张璐博士的论文为笔者打开了思路。“环境产业”这个听起来仍崭新的字眼带给我们无尽思考的空间。作者认为，环境产业是一新兴的朝阳产业，包括污染治理产业和资源建设产业[11]。那么对于本文所提及的低碳经济而言，低碳既可以从治理模式上进行也可从资源建设方面拓展。当前我国并未制定类似《环境产业法》的法规，倘若从立法的层面上考虑，笔者认为我国应当在考证当前技术能力成熟度的基础上，依循张博士文章中所指出的“利益增进”的模式，利用行政强制机制、经济刺激机制和行政指导机制构成的“混合调整机制”[12]对低碳产业的发展做出有效地引导。
（四）低碳与循环模式的对接
如果说低碳经济的本质是什么，在某种程度上就是循环经济在“能源”上的另类思考。因而，发展低碳经济最终要想循环性经济目标靠拢。“循环经济”（cycliceconomy）这个名词在大多数人看来并不陌生，它是指在人、自然资源和科学技术的大系统内，在资源投入、企业生产、产品消费及其废弃的全过程中，把传统的依赖资源消耗的线形增长的经济，转变为依靠生态型资源循环来发展的经济。[13]。依循循环经济的理念，低碳经济的发展应注重三个方面关系的处理：产品的低碳生产，产品的低碳消费乃至产品的可回收性。在产品的低碳生产上，应当予以把握的是清洁生产的扩面，这是在清洁生产机制上考虑的问题，前面已经述及，不再赘述。
在产品的低碳消费上，人们生活居住的建筑节能和采暖技术应予推广，汽车等交通方式的改观（如最近提倡的扩建交通线路、改乘公交等现象），生活食物消费中肉类食物的适度减少在某种程度上能够推进消费的低碳控制。在产品的可回收性上，则强调的是一种“反生产”理念[14]。不仅要将CO2回收利用，而且要将能释放CO2的产品也回收改造。
四、以外部性机制的构建促成低碳经济的发展
低碳经济要顺利展开，并非只健全自身的机制便可，外部性的积极引导是其顺利进行的动力。如何为低碳经济寻求完善的政策导向机制和“硬法”的有效规制则是关键。具体而言，主要有以下几个方面：
（一）政府政策法规乃至理念上的转型，力求推进经济刺激手段
传统的行政模式强调利用管制的方法来管理市场主体并强行地推行其经济政策。但是这个市场本身的理念决定了它必然与政府的做法相冲突，造成政府在行政上的成本大而效果差。
当前，经济利导性的做法受到各国政府的重视，它主要是让政府置于市场之中，一方面强调与市场参与者的合作，达成行政合同，共同推进经济政策的实行。其中，必然有政策上的诱导，如财政支持、鼓励，税收优惠等正向规定，当然也不排除排污收费、环境税、许可证等限制性的举措。因而，在低碳经济推行的过程中。政府能否营造一个低碳市场，是至关重要的。
（二）环境法制体系的健全，并在“治”上下功夫
环境法制的核心理念是什么？本人认为环境法制是“经营之法”。在政府越来越重视经济刺激手段之时，政府的“经济理性人”决策观念也应被我们所接受，那么它的决策必然是为了市场的良性运行抑或说是经营“市场”。按照这样的思路，当前我国的环境法制需要做什么？
笔者认为，一方面应当实现环境法制理念的革新。以“经营之法”的理念来完善当前法规的不足。另一方面，对于低碳经济新概念的提出，要及时作出法规的应对，同时修改相关的法规，在必要时制定专门的“低碳”法规。
（三）配套法规的完善
除了环境法制的转变，相关部门的法规也有必要及时作出修改。主要体现于民商事、经济法的修改。
在民商事法上，主要考虑如何将碳交易纳入民事物权、民事合同等相关制度的调整范围，使碳排量产权化，从而引导企业等民事主体对碳排放作出自我约束，便于政府治理和监管。
在经济法领域，主要思考如何对低碳经济作出有效地经济刺激，采取技术性规定如《循环经济刺激法》等法律对之形成正向的引导。此外，在碳交易方面，为确保碳交易的安全，有必要采取相应的规制措施。
【注释】
[1]即：reduce（减量化）、reuse（再利用）和recycle（可循环）
[2]王达水：《低碳经济的基本特点》，
[3]参见百度百科：低碳经济，
[4]“软法”是指一些仅列出条款却未指出如何实施的法律法规。例如：虽有禁止性条款，却没有违反该条款后的责任规定；有授权性条款，却没有行使权利所需要的程序性规定。也指一些不具有法律规范应有的假定、处理、法律后果3个基本要素的法律条文。于是这种法律被形象性地称作“软法”，在实践中屡屡被随意违反。
[5]唐志强编辑：《修改可再生能源法意义重大——分组审议可再生能源法修正案草案发言摘登（一）》，中国人大网，2009年12月19日访问。
[6]国家能源办网站：
[7]王明远：《清洁生产法论》，清华大学出版社2004年版。此处观点为本人理解，特此说明。
[8]参见王明远：《清洁生产法论》，清华大学出版社2004年版，第七章“部分国家的清洁生产法制要览”，第166-214页。
[9]金涌，王垚，胡山鹰，朱兵：《低碳经济：理念·实践·创新》，《中国工程科学》2008年第10卷第9期。
[10]金涌，王垚，胡山鹰，朱兵：《低碳经济：理念·实践·创新》，《中国工程科学》2008年第10卷第9期。
[11]张璐：《环境产业的法律调整——市场化渐进与环境资源法转型》，科学出版社2005年版，第5页。
[12]张璐：《环境产业的法律调整——市场化渐进与环境资源法转型》，科学出版社2005年版，第72页。
[13]百度百科：循环经济，，2009年12月19日访问。
[14]此概念由日本企业家常盘文克提出，转引自林丕：《把环保产业提到更重要的地位上来——论环保产业的性质、地位和作用》，《前线》1999年第2期。
【参考文献】
[1]王明远著：《清洁生产法论》，清华大学出版社2004年版。
[2]张璐著：《环境产业的法律调整——市场化渐进与环境资源法转型》，科学出版社2005年版。
[3]朱伯玉著：《循环经济法制论》，人民出版社2007年版。
[4]贾引狮，宋志国著：《环境资源法学的法经济学研究》，知识产权出版社2008年版。
[5]金涌，王垚，胡山鹰，朱兵：《低碳经济：理念·实践·创新》，《中国工程科学》2008年第10卷第9期。
[6]林丕：《把环保产业提到更重要的地位上来——论环保产业的性质、地位和作用》，《前线》1999年第2期。
[7]丁丁、周冏：《我国低碳经济发展模式的实现途径和政策建议》，《环境保护与循环经济》2008年第3期。
[8]辛章平，张银太：《低碳经济与低碳城市》，《城市发展研究》15卷2008年4期。
[9]孙佑海，丁敏：《依法促进低碳经济的快速发展》，《世界环境》2008年第2期。
一、经济法体系的概念
对于经济法体系的概念，学术界一直存在着争议：经济法体系到底是经济法规范体系，还是调整经济关系的规范性文件体系。经济法体系的结构是由经济法的调整对象决定的。即经济法体系的结构，决定于作为经济法调整对象的特定经济关系的结构。经济法体系和宏观调控法、市场管理法、市场主体法、社会保障法有着密切关系。
宏观调控法。宏观调控法是调整在宏观调控过程中发生的经济关系的法律规范的总称。可分为产业政策法、计划法、投资法、预算法、税法、中国人民银行法、价格法等。宏观调控是一种国家引导促进的方式，即对社会经济活动予以指导，鼓励，帮助和提供服务。对维持自由竞争，维护市场主体的平等，民主和秩序，稳定社会环境起着不可缺少的作用。在市场经济快速发展的社会，宏观调控法是必须的。
市场管理法。市场管理法是调整市场管理过程中所发生的经济关系的法律规范的总称。可分为反垄断法、反不正当竞争法、产品质量法、消费者权益保护法、广告法、计量与标准化法等。在市场经济的社会，市场竞争是避免不了的，而竞争就会导致优胜劣汰。所以，有竞争必然会出现不正当竞争行为和垄断行为，而这些都严重地妨害了市场竞争自由，阻碍了市场经济的发展。所以，为了稳定和维护市场竞争自由的秩序，促进市场经济的健康发展，市场管理法是经济法中必不可少的。
市场主体法。市场主体的资格实际上主要是由民商法来加以确立的，只要符合经济法的要求，同样可以成为经济法上的主体。市场主体包括自然人、法人和其他组织，法人中包括机关法人。虽然不能说自然人、法人和其他组织绝对就是经济法主体，但当他们实际上参与了经济法律关系时，他们便成了经济法主题，这时经济法肯定要对其做出许多规定以规范其行为。因此我认为经济法体系应包括市场主体法。市场主体法包括经济法主体的一般原理，国家经济管理主体，企业，特殊企业形态。
社会保障法。社会保障法是调整社会保障过程中所发生的经济关系的法律规范的总称。根据实际需要，可以分为社会保险法、社会救济法、社会福利法、社会优抚法等。在现实生活中，总会有许多社会不幸者。尤其是在市场竞争条件下，优胜劣汰的市场竞争规律造成了大批的市场失败者，对于这些社会不幸者和市场失败者，国家应提供社会保障，给予救济和帮助，使他们过上正常人的生活。这也是稳定社会，发展经济的需要。但是，要使社会保障、社会救济等有法可依，有条不紊地实施，社会保障法当然是必需的。所以，要使市场经济有条不紊的发展，就必须制定可行的社会保障法。因此，我认为社会保障法也应该纳入经济法体系中。
二、经济法体系的法律规范
经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。经济法体系的法律规范其基本含义包括三个方面：
经济法属于法的范畴。经济法同其他任何法律部门一样，都由法律规范组成，都是各有特定调整对象的法律规范的总称。所以，经济法属于法的范畴，与其他法律部门在法的共性方面有着或多或少的联系。
经济法属于国内法体系。经济法调整的经济关系是在国内经济运行而不是国际运行过程中发生的。对这种经济运行的协调是一个国家的协调即国家协调，而不是国际协调即两个以上国家的共同协调。为了运用法律手段进行这种国家协调，制定或认可调整国家经济协调关系的法律规范是一个国家，而不是两个以上国家。经济法体现的是一国的国家意志，而不是两个以上国家的协调意志。所以，经济法属于国内法体系，不属于国际法体系，更不同于国际经济法。
经济法不同于国内法体系中的其他法律部门。作为一种制度安排，经济法是对现实经济利益关系的某种肯定或维持。它的调整对象是现实中的经济利益关系，而不是政治关系、人事关系等非经济利益关系。这种经济利益关系是在本国经济运行过程中发生的。这种本国经济运行过程体现了国家协调。所以，经济法不同于属于国内法体系的民法、商法、行政法等法律部门，是一个独立的法律部门。从经济法律关系、经济法主体、经济法主体体系更能充分说明这一点，并形成一种相互联系、相互影响、相互制约的关系模式。
经济法律关系。经济法律关系是经济法律规范所调整的经济利益关系。其基本内容包括以下三个方面：经济法律关系的主体，即经济法律关系的参加者，是在国家协调本国经济运行过程中，依法享有经济权利和承担经济义务的社会实体。经济法律关系的客体，即经济法律规范所调整的对象，是在国家协调本国经济运行过程中所发生的经济利益关系。经济法律关系的内容，就是经济法律规范所调整的经济权利和经济义务。
经济法主体。经济法主体有两个基本含义。一是指根据经济法的主体体制所成立的主体，如根据国有企业法和公司法所成立的国有企业或国有公司以及直接成立的中国人民银行等。二是指经济法律关系的主体，即经济法律关系的参加者，是在国家协调本国经济运行过程中，依法享有经济权利和承担经济义务的社会实体。
经济法主体体系。所谓经济法主体体系，有学者认为，经济法主体体系，依存和限制所在的经济体制，以经济法主体的分类为基础，表明各类经济法主体之间的组合关系，综合展示各种经济法主体的法律地位。虽然此观点并没有给经济法主体体系下一个完整而明确的定义，但在改革开放以来，中国都一直在朝着建立社会主义市场经济机制的目标而不断进行制度创新，推动了市场经济法律体系的逐渐形成。中国市场经济法律体系的轮廓已基本形成，与世贸组织规则接轨的法律体系正在完善，经济法体系的法律规范以前所未有的胆识和气魄向前迈进，为经济的繁荣和昌盛奠定了扎实的基础。
一、以宪法为核心理念,构建循环经济立法体系
一个国家的法是由宪法和一系列位阶不同的普通法律所组成的一个统一体系。宪法在一国法律体系中具有最高法律效力,普通法律都必须以宪法为依据而制定,不得与宪法相抵触。普通法律依据宪法的规定、原则及精神进行具体化,成为社会实际生活的具体规范。国家立法机关在制定普通法律时,必须以宪法为依据。普通法律的规定不得同宪法相抵触,否则无效。
在经济社会的发展中,公民对环境权、健康权、生命权的理解与要求越来越高。目前,环境权已得到越来越多的人们的认同,目前,世界上很多国家都把环境权写入《宪法》,国际社会以及一些国家开始用立法和法律解释的方式对环境权加以确认,立志于使环境权从应有权利向法定权利的转化。如法国政府内阁会议曾于2003年6月25日通过了关于《环境》的宪法草案。我国宪法第二十六条第一款规定“:国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。”美国第九次修正案规定“不得因本宪法列举某些权利,而认为人民保有的其他权利被否定或被贬低。”“宪法第九次修正案被认为是包含公众免受不合理的环境质量降级的权利。”从上述不难看出,循环经济所体现的宗旨,在宪法中是有切实的依据的。同时,在制定关于循环经济发展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式时,必须依据宪法的规定、原则及精神制定,不得与宪法相抵触。
二、借鉴国外循环经济的立法模式,构建我国的循环经济立法体系
我国是一个人口众多、资源相对匮乏、环境破坏问题严重的国家。发展循环经济起步较晚、理论研究也较为薄弱。要在我国发展循环经济模式、构筑循环经济法律体系,就需要在因地制宜的基础上,学习国外先进经验,少走弯路。我国循环经济立法必须坚持从实际出发,既要积极推进,又要循序渐进;既要突出重点,又要兼顾一般。我国循环经济立法体系框架可从以下三个方面来考虑:
(一)第一层面的基本法
政府的宏观调控与管理作用极大。客观上需要从全局的高度,制定一部能够统揽全局的、带有基本法性质的促进循环经济发展的法律。明确各级政府及其管理部门发展循环经济的权利和义务,明确全社会发展循环经济的途径和方向,利用政府强制管理的“有形之手”与发挥市场机制的“无形之手”的共同作用,从国家发展战略、规划和决策层次规范循环经济的发展。循环经济作为一种全新的经济发展模式,其核心是最有效地利用资源,提高经济增长的质量,从根本上保护和改善环境,是一场经济、环保和社会的重大变革,需要权威的法律手段作为支撑、保护和引导。因此制定循环经济的基本法是十分必要的。从这一层面来考虑应制定《循环经济促进法》。
(二)第二层面的综合性法律
目前,我国现有的环境与资源保护法律法规许多属于综合性质,不少是在20世纪80年代末或90年代初制定的。当时的立法目的、法律的基本原则和制度还带有计划经济色彩,以环境污染防治为核心的环境法体系在环境管理机构设置、环境保护基本原则及法律责任等方面存在重污染防治规范而轻生态环境与资源保护的缺陷,因此对这些法律法规应及时修改,适应发展循环经济的需要。
(三)第三层面的针对各种产品性质制定的具体法律法规属于第三层面的立法问题,如主要工业废弃物、农业废弃物、废包装、废塑料、废玻璃、废旧家电、废旧电子产品、建筑废物、厨房垃圾、废旧汽车及其配件等大宗废物的专业性循环利用问题,既属于企业层次上的问题,又属于区域和全社会层次上的问题,现行的相关法律和行政法规规定零散,缺乏系统和综合性的解决机制,要加快制定针对各种产品性质、操作性强的具体法律法规建设步伐。
三、通过立法,建立约束激励机制
(一)通过科技立法,促进循环经济快速发展
政府应切实发挥建立循环经济型社会的主导作用,开办各类研发机构。除了发挥政府办的研发机构“国家队”、“主力军”的作用,从事多方面的研发,特别是重点攻关项目的研发,还要鼓励、引导、支持民营机构的研发和企业的研发活动。研发机构的任务,就是从本地实际出发,研究和开发适用有效的可以替代传统做法的资源节约型的新材料、新能源、新工艺、新产品,研究和开发使各类废弃物利用更充分、质量更高、附加值更大的新技术、新工艺。
各地政府不仅要为政府办的研发机构提供资金,而且应每年拿出资金,以课题招标的方式扶持民营研发机构和企业的研发活动。要依法保护研发机构成果的知识产权,同时通过科学教育、科学知识普及,进一步传播增进大众对科技的理解和参与,形成一个政府、产业、教育、学术、金融、民间组织及个人等共同推动科技创新的局面。
(二)建造绿色财政制度
购买性支出政策。在购买性支出的投资性支出方面,政府应增加投入,促进有利于循环经济发展的配套公共设施建设,例如,大型水利工程、城市地下管道铺设、绿色园林城市建设、公路修建等。在购买性支出的消费性支出方面,政府可通过实际的绿色购买行为促进循环经济的发展,例如,优先采购具有绿色标志的、通过ISO14000体系认证的、非一次性的、包装简化的、用标准化配件生产的产品。通过改变政府的购买行为,可以影响消费者和企业的生产方向,从而促进循环经济的发展。
财政补贴政策。政府可以考虑给开展循环经济的企业以财政补贴的照顾,如采取物价补贴、企业亏损补贴、财政贴息、税前还贷等。同时,对企业生产经营过程中使用的无污染或减少污染的机器设备实行加速折旧制度。政府对企业通过有针对性的财政补贴,可调动企业循环经济建设的积极性,从而指导整个社会资源向循环经济的方向发展。
许可证制度。政府确定某一地区排污或排污浓度的总体水平,实现污染许可证的发放量等于该总体水平。发放许可证时,可结合企业现有排污情况,成比例缩小允许的污染物排放数量,超标部门给予经济甚至是法律的惩罚。
财政信贷制度。信贷制度是环境经济制度的重要组成部分之一。它可以根据循环经济的要求,对不同对象实行不同的信贷制度,即优惠信贷制度或严格信贷制度。这样做的好处是将对实施循环型经营的企业给予更加优惠的待遇,鼓励人们朝着循环型发展模式的方向去生产和消费。
完善现有税费制度。政府可以制订出特别的税、费政策。这一方面,国外同样也有先例。此外,如美国的税收减免政策、日本的特别退税政策,以及荷兰利用税法条款来推动清洁生产技术的开发和应用。另外,发达国家还普遍采取了其它一些税收政策,如征收生态税、填埋和焚烧税、新鲜材料税。各级政府应加强政策引导,通过实行“绿色税”等措施,利用政策导向和经济杠杆,促使企业、公民自觉地为建立循环型生态社会进行绿色生产、绿色消费,推动建设循环型经济社会。
利用奖金等多种奖励手段。政府可以设立一些具体的奖励政策和制度,重视和支持那些具有基础性和创新性、并对企业有实用价值的资源开发利用的新工艺、新方法,通过减少资源消耗来实现对污染的防治。如美国1995年设立的“总统绿色化学挑战奖”,英国2000年开始颁发的JerwoodSalters环境奖。日本政府在许多城市设立了资源回收奖励制度,目的是要鼓励市民回收有用资源的积极性。为促使废弃物回收再利用,日本大阪市对回收报纸、硬板纸、旧布等废弃物的社区、学校等集体发放奖金;并在全市设置了80多处牛奶纸盒回收点,以免费购买图书方式鼓励市民回收牛奶纸盒;对回收100只铅罐或600个牛奶罐的市民予以100日元的奖励。泰国曼谷市建立“垃圾银行”,鼓励少年儿童收集垃圾、分类装袋,并交由“垃圾银行”处理。“垃圾银行”每3个月计息一次,以铅笔、书本、袜子等生活必需品作为利息,予以奖励。
(三)建立约束机制
一、观点：中国经济发展的文化约束论
西方主流经济学在中国的迅猛传播所带来的不仅是分析方法上的大量借鉴，更重要的是改变了中国学者对于经济学研究任务、对象与范式的传统看法。当越来越多的经济学家将解释事实作为经济学的首要任务后，大量的熟视无睹的现象被纳入了经济学分析的框架。不仅国家的起源、家庭的规模、法制的建立和腐败的盛行成为经济学研究的热门话题，而且宗教信仰、伦理道德、婚姻爱情、流行疾病也成为解释的对象。对于中国本土经济学而言，最有条件和最应解释的现象无疑是中国发展路径的选择与变迁。事实上，近年来已经有大量的论著对中国经济的增长与停滞、转型与复兴作出解释。
在工业革命前的一千多年里，中国古代社会依靠传统农业为核心的社会经济结构，取得了世界上最为丰硕的经济成就。根据著名经济学家麦迪森(Angus Madison)的研究，“在目前这个千年期的开始阶段，中国的经济就人均收入而言是领先于世界的，这种领先地位一直持续到十五世纪。它在科技水平方面、利用自然资源的程度方面以及管理一个庞大疆域帝国的能力方面都比欧洲出色。”“早自周朝起，中国文明就已经高度文字化了，到了唐朝，中国堪称全世界拥有文字典籍最多最丰富的国家了。” 但是进入近代以来，中华文明却显然停滞了。按麦迪森的估计，1700年，中国的国民生产总值占世界的23.1%，欧洲占23.3%。1820年中国占32.4%，欧洲占26.6%。而到了1890年，中国所占的比例降至13.2%，欧洲则升至40.3%，美国为13.8%。而中国的人均国民生产总值，则早在1700年就已经落后于欧洲，到1820年只比欧洲的1/2稍多一些；与美国相比，则不及后者的1/2（见表1.1）。尽管在这近300年的停滞时期中国发生了多次改良、革命与政权更替，但人们所盼望的“经济起飞”奇迹并未出现，甚至也错过了二战后崛起的机遇。直到20世纪末期“改革开放”以来，中国才真正开始了复兴，实现了经济的快速增长和社会的全面发展。曾经的辉煌、漫长的停滞与惊人的复兴共同促使古老中华文明的历程和命运成为社会科学研究中的一个独特样本。
表1.1中国人口（1500—1990）与人均GDP（1750-1990）变化情况
时间（年） 1500 1600 1650 1700 1750 1800 1850 1875 1900 1925 1950 1960 1970 1980 1990
人口（百万） 110 160 140 160 225 329 433 413 472 527 582 668 820 983 1136
人均GDP（美元） 630 630 630 630 630 630 500 568 697 973 1325
说明：资料来源于小罗伯特·E·卢卡斯，2003：《经济发展讲座》（中译本）第180-181页，不含台湾与香港数据。人均GDP为1985年美元价格。
近代中国的经济发展及现代化过程与西欧的工业革命无论在初始状态或是关键环节上都呈现出了极大的差异，尽管中国的近代史上出现了与西欧工业革命中同样的大规模社会动乱、战争、革命景象，但一个根本的不同是：中国的现代化是由外来武力和文明的侵略冲击之下发生的，是一个文明古国所进行的剧烈转型与痛苦的革新，而非一个“自生自发”的过程。从此意义上说，许多对西方文明进行解释的理论并不能够很合理地用于说明中国经济与社会结构上的方向选择与路径形成。
为了解答“中国发展之谜”， 中西方的学者先后强调了资本积累、技术进步、人力资本投资等变量，但是在现有的这些理论中，我们无法找到解释中国近代经济发展特殊性的恰当工具，这不仅是因为市场配置资源的作用受到了极大的限制，也不仅是由于政治斗争与制度变迁的纠缠并行，而是因为与制度变迁、技术变迁相伴随的文化价值观念的持续变迁。尽管文化变迁对个人行为和国家发展具有重大制约作用的事实受到了古典经济学家的重视，但在新古典经济学中却被彻底忽略了，而后的新制度经济学虽然给予了足够的重视，也没能发展出一个有用的理论框架来（高波、张志鹏，2004a）。
因为中国的发展路径中所表现出来的几次大转折并非仅仅表现为制度变迁，其背后的文化变迁是深刻而重大的。“对制度形成剧烈变化做出解释时，把文化和观念因素排除在解释变量之外。这种做法可能会妨碍我们理解制度变迁” （斯坦利·L·恩格曼，2003）。然而，“除了少数几个重要的像哈耶克那样的经济学家外，大多数经济学家都忽视了决策中思想观念和信仰的作用（诺思，2004 ）。”
随着对制度的深入研究，学者们认识到“如果不考虑中国、日本和韩国文化与英美等西方文化的差异，一个经济学就能比较得了和解释得清楚中国、日本、韩国、新加坡的市场经济制序与英美和欧洲诸国市场经济制序的差异。”“但无论从直观上来判断，还是从社会历史事实上来观察，文化在社会制序的生发、型构、驻存和演进中，无疑起着某种“原发性的”或者说“内生性的”作用（韦森，2003，第154-155页）。”从文化价值观的视角解释中国独特的发展路径无疑是具有启发意义的，但由于缺乏有效的分析工具而难以被主流经济学所承认。也正因为经济学对文化价值观的排斥，历史学家特别是经济史学家、社会学家、哲学家成为从这一视角解释中国发展路径的先行者。
在对近代中国经济停滞的解释上，英国的科学家和历史学家李约瑟博士的认为中国是“官僚体制”，这一制度的存在是为了维护灌溉体系的需要；而欧洲是“贵族式封建体制”，这一制度非常有利于商人阶层的产生，当贵族衰落后，资本主义和现代科学便诞生了。历史学家黄仁宇批驳了中国出现资本主义萌芽的说法，他认为“本来资本主义就是一种出奇的体制，应特殊需要而产生。”“资本主义虽为一种经济制度，在社会里造成一种系统，促成政治外交法律科技多方面的改革。” 对于“为什么中国不能产生资本主义”的问题，他的回答是“因为她志不在此。她不仅不能产生，而且一向无意于产生。”具体来说，“中国是大陆型的国家，重农抑商已久，是传统政策，重生产而不重分配。不仅整个领域自给自足，而且各府县也要遍种桑稻。加以中央集权，长期实行科举取士，使中国这个国家与社会表现出它独特的性格，所有知识分子的人生观也要根据这高层机构之需要而调整。”（黄仁宇，1997，第25-26页。）总之，在黄仁宇看来，近代中国既缺乏一个主动变革的上层组织，在社会低层组织内进行公平自由交换的技术条件也不具备，从而无法实现“数目字管理”。经济史学家戴维·S·兰德斯（2001，第474页）在分析到中国近代经济的停滞时指出：“这种文化上的优越感，加上狭隘的自上而下的专制，使中国成为一个不图改进、怠于学习的国家。改进，就会对人们已经感到自在的正统观念提出挑战，必然引起不服从。引进知识和思想同样也会造成这样的结果。”兰德斯深刻地认识到“中国人的文化完整性”导致了了对西方科技的排斥，而一旦发现西方的强权到来时，“中国人的思想很容易地发展成了排外症。”尽管这些论述准确地刻画了事实，但仍然缺乏系统深入的阐释。
社会学的鼻祖马克斯·韦伯（1995，第295页）通过对儒教与道教研究，他惊异地发现“中国尽管有形形色色的异端裁判，但是较之不宽容，起码较之加尔文清教的不宽容，有远为博大的宗教宽容，此外，还有广泛的物资交换自由、和平、迁徙自由、职业选择自由、生产方式自由以及丝毫没有对商人习气的厌恶：所有这些都未能让近代资本主义在中国出现。正是这个典型的营利之国反倒可以研究：营利欲、高度甚至极端推崇财富以及功利主义的“理性主义”本身，都同近代资本主义了无缘份。”韦伯将其原因归结为中国“理性主义”与清教徒“理性主义”的本质不同，他（1995，第299页）认为“儒教理性主义意味着理性的适应世界；清教理性主义则意味着理性地把握世界。”正因为如此，中国“单纯的冷静和节俭同“营利欲”和重财结合起来，还远不是典型的近代经济职业人阶层所谓的“资本主义精神”，也不能产生这种精神。”从这一认识出发，韦伯预言说，“从一切迹象看，中国人有能力，甚至比日本人更有能力吸收在技术和经济方面都在近代文化领域中获得全面发展的资本主义（1995，第300页）” 。
现代化理论重点关注了中国传统的变革。S．艾森斯塔德（2002，第1101页）认为，“文化秩序与政治秩序的同一性以及文人所独有的特征，都有助于维护一种停滞的新传统主义的统治，而这种新传统主义不断强化着中国文化的非改造取向。在现代化的第一次冲击发生的时候，中国的知识分子和官员面对着从下列事实中产生的种种问题，这种事实就是他们的基本文化象征是深藏在现存的政治结构中的。任何政治革命或改革都必然会引起对文化秩序的抛弃和文化秩序的瓦解。同样，在意识形态上过分强调对社会—政治现状的支持，也很难将新的象征定型化，以使相对独立于以前秩序的新的社会制度获得合法性。”依田熹家（2002，第1110-1145页）对日中两国现代化进程中文化形态进行了比较，认为日本文化的基本形态是并存型（兼容型）的，而中国文化的基本形态是非并存型（排他型）的；在对外来文化摄取形态上，日本是全面摄取型的，而中国是部分摄取型的；在社会的协作关系上，日本是非亲族协作型（忠、义理的社会），而中国是亲族协作型（孝的社会）；在教育形态上，日本是普及—能力提高型，而中国是选拔—目的达成型。在对比的基础上，依田熹家深刻地总结道，“中国是世界文明的发祥地之一，自古以来就形成了独自的文化体系。相反，日本虽然存在着一定的原始文化体系，但具有经常吸收先进国家文化以提高自己文化的传统。”正因为如此，日本才能在大量引进、消化和发展外国文化上取得了成功，而中国则不能。
上述的解释无疑都具有一定的依据。其缺陷在于既没有一个统一的范畴和理论体系，也难以与现代主流的理性选择理论相结合，不具备进行实证检验的可能。但不能否认的是，从文化价值观视角解释中国发展路径不仅是有可能的，而且是必须面对的难题。对于中国本土经济学的发展而言，促进以文化价值观为对象的经济学研究则具有特殊的意义。实际上，只有借助于文化经济学的形成和发展，才有可能去理解“西学东渐”后中西文化冲突对于制度变革的意义；才有可能真正认识为什么“解放思想”是“解放生产力”的前提；才有可能解释中国渐进式改革为何能够取得成功，而那些照搬西方法律制度的转型国家却陷入困境。上述这些问题都是西方主流经济学所无法解释的，而从中国经济发展实际出发的中国本土经济学却有可能在直面历史时构建起包含文化价值观变量的经济学分析范式来。这恰好是中国本土经济学的长处，也是中国经济学能够为现代经济学作出独特贡献的地方。
二、方法：文化成本分析范式
对文化概念的不同理解导致了新旧文化经济学的分野，旧文化经济学是以文艺和文化产业、文化政策为研究对象，而新文化经济学则仅从文化是特定的价值观体系这一界定出发而加以经济学分析的。深入来看，新旧文化经济学本质上的差异则在于具有不同的理论范式。
旧文化经济学的起源通常被追溯到1871年Ruskin J.的论著，他认为文化是生活的自我实现，并主张将文化与艺术价值放在经济理论的分析框架内，试图将金钱主义与文化艺术统一起来。Ruskin J.的观点在20世纪进一步从文艺价值论发展为文化产业论与文化政策论。前者的代表人物是Baumol W.J. & Bowen W.,他们研究了文化产业的一般特征，认为文化艺术的消费者具有高所得、高学历的特性，文化艺术具有正的外部性等特性。后者由凯恩斯开始，他认为政府是文化政策的志愿者，要求政府虽然经济支持文化活动及文化产业，但应保持一定距离。此外，Frey B.S.与Pommerehne W.W.从制度角度研究了文化政策，提出要同时重视文化艺术的供给者和消费者。Peacock A.奠定了“现代文化经济学”的微观理论基础，他的实证分析表明，通过学习和教育，消费者的偏好会变化，文化消费具有不减少效用的特征（金相郁，2004）。之所以将上述研究统称为旧文化经济学，是因为其研究对象是文化实体，研究范式和方法论则主要是应用经济学特别是产业经济学。而所谓的新文化经济学则不仅在研究对象上，更重要的是在理论范式、分析方法上具有本质的不同。
首先，新文化经济学的研究对象集中于价值观体系这一文化的最本质最核心含义上。价值观（values）代表着一系列基本的信念：从个人或社会的角度来看，某种具体的行为类型或存在状态比与之相反的行为类型或存在状态更可取。每一个价值观都是由人们对某一方面的“价值判断”或“意义”思考所构成。从心理学来看，价值观则是一种有关什么是“值得”的看法，它影响着人们的行为方式、手段和目的的选择。价值观体系通过人们赋予自由、快乐、自尊、诚实、服从、公平等观念的相对重要性程度而形成层级（斯蒂芬·P·罗宾斯，1997，第175页）。例如，中国企业家调查系统（CESS，2004，第5页）在调查企业家价值取向时就设置了一般价值观（包括品格、工作成就、法治、个人与社会关系、金钱与权力等）、职业目标和生活目标价值观、企业经营发展的价值观等多方面内容。如果将任一方面的价值观用集合Ai表示，特定的多方面价值观组成的文化价值观拓扑集合则可表示为A={A1,A2,…,Ai,…,An}。将文化具体化为价值观体系进行经济学分析，一方面是因为任何一个文化都是由多个价值观组成的，正是价值观将某个特定文化与其他文化区别开来，也由于价值观的差异，各种文化制约和引导了人们的不同行为方式；另一方面则是因为价值观更具有可操作性，为实证研究提供了可能。
其次，新文化经济学所依据的基本原理是选择理论。要将文化价值观纳入经济学分析框架，至少需要存在三个前提：（1）文化价值观是可以选择的；（2）文化价值观的选择对人们的影响符合“连续性假设”；（3）文化价值观的选择与偏好稳定的基本假设相容。对于这三个前提的否定回答使绝大多数经济学将文化价值观关闭在“经济分析”的大门之外。现在是需要认真讨论这一问题的时候了。经济学是以推断人的行为来解释现象的科学。要使推断成为可能，经济学的第一个基础假设是：人的任何行为都是经过选择的。这一假设是研究的出发点，究竟在事实上人的行为是选择的结果还是盲目的结果，那并不重要。从这一假设出发，你只要承认习得和遵从文化价值观是人的行为，那就不能拒绝说这些行为不是选择的结果，从而也不能将其排除于经济学解释的对象。
再次，新文化经济学在研究方法论上采取的是个人理性行为假设。准确地说，在人们所具有的信息和理解程度的限度内，在实际存在的选择范围中，人们试图对文化价值观作出理性选择。或者说，正是个人通过对价值观的权衡选择才形成了特定的文化。一个现存的价值观体系能提供给人们有关如何取得回报和避免代价的解释，这种解释是对现实的观念简化或模型化，它不仅指导人们的行动，而且能够节约人们决策的成本，这正是文化的功能和价值所在。在此，我们把文化理解为理性的行为者选择“消费”的一种“商品”，就像他们消费有形商品时权衡代价和收益一样。坚持主流经济学的理性行为假设方法论是因为，人们对特定文化价值观的确立、坚持和放弃一般是建立在代价/收益计算的基础上的，因此是理性的行为，这与人的其他行为是理性的完全一样。从这一经济学的假设前提出发，我们不把某种文化的存在归结为无知、迷信、谬见、或者是“洗脑”的结果。这一方法论也决定了对文化价值观的选择分析成为新古典经济学、新制度经济学之后理性假设的又一个新拓展，也使新文化经济学与主流经济学能够在统一的框架内相容。
文化成本分析范式的出发点是这样的，既然个人选择特定的价值观或者价值观体系（即文化）是基于对回报与代价之间的权衡，那么他们对特定价值观的评价就准确反映在他们所愿意付出的代价上。他们要付出的代价是什么呢？或者说他们出的价格是多少呢？这一代价体现为人们接受某一文化价值观体系所要付出的物质的、社会的特别是心理上的代价。测量一个人对特定文化价值观体系付出代价的昂贵与否的一个简易方式，是观察要求其遵循者所要做的和不要做的事情的多少。例如社会关系受到限制与外人强加的歧视等。
上述的代价无疑可以恰当地称之为文化成本，它是指人们信奉或遵从某种习得的文化信念（或价值观体系）时所放弃的最高的心理与货币代价。由于人们普遍地遵从特定文化观念，因此，文化成本也是同样广泛存在的。具体来说，文化成本一般包括认知成本、心理成本、认同成本、信仰成本等内容。从文化成本这一核心概念出发，我们可以提出一些可实证的命题来解释大量与文化观念有关的社会现象，同时也可以深入分析文化与经济发展之间存在的内在联系，揭示出制约个别企业、地区及国家经济增长的重要条件。
文化成本理论的提出似乎并不困难，然而，人们认识到达这一点时却经历了长期的努力。阻碍这一认识的形成有两个思想成见，一是拒绝承认文化现象可以进行经济分析；二是认为文化观念不是可以选择的，而是人们“社会化”或模仿教育的结果。因此，尽管大多数经济学家都意识到了文化对人们行为影响的重要性，但这些思想小溪并未能够汇入经济学的主流。但是这些思想渊源却成为文化经济学新范式形成和发展的重要的营养来源。
文化成本范式是解释个体与群体存在复杂价值观选择的有力分析工具。文化成本范式的研究方法是以一些有一般性的行为假设、公理或定律——如人的自利假设来约束行为；另一方面，又要指出一些限制行为的局限条件或情况，这样就可以推断在怎样的情况下，人的行为必然会怎样；而情况若有所改变，行为也就一定随之而变。当然，我们所关注的局限条件是当要素成本与交易成本不变时的文化成本。尽管文化成本在现实中是难以衡量的，但总可以通过一些间接的方法按照其大小给予排序，从而提出实证性的命题。事实上，一些研究成果已经显示了文化成本范式的可行性，尽管在这些研究中文化成本被具体化为“道德成本”、“信仰成本”、“心理成本”，然而其研究思路是相似的。
三、理论体系：从文化选择到文化变迁
依据研究重点的不同，新文化经济学的理论体系可以划分为四个层次，即文化选择理论、文化区位理论、文化与经济发展理论、文化变迁理论。其中，文化选择理论是学科的基础理论，而后三个理论为应用和实证内容。四个理论既有内在的层进关系，也有各自的侧重点，具体架构如下图所示。
从图中可以看出文化选择理论是整个新文化经济学的基础，它主要是将价格理论的一般原理扩展于文化价值观领域，并对引入文化因素后的理性行为假设作出阐述。文化选择理论直接推导出的两个重要概念是文化成本和文化资本，这两者尽管是同一枚硬币的两面，但却代表了不同的研究路径。与一般的成本和资本相比，文化成本和文化资本更加注重主观的心理方面的内容，而不是物质的或货币的内容。
从文化选择理论出发，进一步的工作是解释人们对不同区位文化选择和替代的原因。按照通常的认识，文化区位上分布上宗教信仰、风俗习惯、伦理道德、意识形态与科学假说等多种价值观集合。文化区位理论既将各种文化现象统一在一个框架内研究它们之间的替代关系，又有利于深入任何一个子集合进行相对独立的研究。
文化与经济发展理论是文化选择理论的静态应用，它一般从文化成本范式出发，研究文化观念与各个经济发展主体、活动之间的内在关系。这一部分的内容既丰富又贴近现实需要，当前已完成的研究成果大多体现在这一领域。依据分析的视角，可以大致上分为两类，一类是研究各类经济发展主体如何通过特定文化价值观来形成竞争优势。具体如企业家价值观研究、企业文化经济分析、区域文化经济分析、转型与文化、国别文化经济分析及文化全球化等。第二类则从特定的文化着眼，研究它们的形成与转变，包括消费文化研究、投资文化研究、创新文化研究、诚信文化研究、欺诈文化研究等。
文化变迁理论则引进了时间维度，它是文化选择理论的动态应用，既包括了对文化变迁的方式、过程与机制的研究，也强调文化变迁与制度变迁、技术变迁的关系研究。通过这些研究，有望更好地理解路径依赖现象和制度变迁的实质。在引入经济史和文化史的资料时，文化变迁理论还有助于理解历史上存在的大量经济增长与停滞、收敛与扩散的现象，扩展人们对于经济效率的理解。
本文对新文化经济学理论体系的描述都只能是一幅“草图”而非“指南”，是一种整合而非独创。事实上，如果文化经济学的新范式能够成立的话，那也一定是在广泛接受批评与建议之后。无论理论体系如何安排，对文化现象及其与经济发展关系的解释则肯定是会取得进展的。
四、展望：意义与可能
新文化经济学多种范式在中国的兴起不仅提供了解释中国经济停滞与复兴的可能，也为经济理论的繁荣和发展增添了新的能量。借助于新文化经济学的分析范式，可以从理性选择的角度来重新解读中华文明鼎盛和衰落的秘密。事实上，缺少了这样的分析范式，经济学只能放弃对中国历史变迁的解释，这也就造成了我们难以真正理解远至春秋战国的百家争鸣，汉唐时期的佛儒之争，近至鸦片战争前后的西学东渐，同样我们也无法解说“文化大革命”的全面倒退和围绕着改革开放的激烈思想交锋。这些文化冲突、交流、濡化、融合与毁灭的事实正是推动历史发展的潜在的主导力量，学者总是将中国的落后归咎于观念的保守，但却很少有人尝试去探索人们在进行观念选择时的约束。
新文化经济学并不仅在解释长期的历史事件中具有优势，对于中国改革开放以来的地区经济增长差异和企业发展状况同样可以作出有力的解释。例如，温州地区经济的快速增长绝不能单纯归结为制度变革以及人力资本积累的效果，特定地区的文化底蕴在一定程度上决定了区域经济增长在一定时期内并不能趋同。对于个别国有企业业绩斐然和许多民营企业昙花一现的反差，只有从企业家个人价值观和企业文化的角度才能深入解释竞争优势的源泉。
为解释中国发展而兴起的新文化经济学的意义并不仅仅局限在中国，它也将对经济理论产生重大的影响。首先新文化经济学会继续突破主流经济学的基本假设。在传统经济学的视野里，个人的价值观、理想、个性全部被抽象掉，这必然忽略了人的行为的一些主要方面。随着经济学研究的深化，无论是“有限理性”的提出，还是行为经济学关于“认知偏差”的结论，都是对经济学基本假设的修正。当新文化经济学将文化价值观因素加入人的行为变量时，这必然导致理性行为呈现出复杂表现，拓宽对人类行为的解释。更重要的是，文化价值观因素的引入，必然迫使经济学家去思考和面对偏好稳定的假设是否合理。既然我们承认文化变迁的存在和个人价值观的变化，就必须去处理经济学所忽视的偏好理论。
其次，新文化经济学将深化人们对制度变迁与技术变迁的理解。越来越多的研究者不满于将制度变迁单纯归结为“路径依赖”，因为人们对于路径依赖本身仍然是理解不多的。对于历史上大量的“发展陷阱”和“制度停滞”现象，经济学仍然缺乏深刻的认识，但有一点是肯定的，文化价值观因素至少是其中必须要考虑的一个制约因素。理解制度变迁与技术变迁的过程，要求新文化经济学提供一些启示。而对于大量转型国家路径选择的差异和结果的不同，也需要从文化传统的约束上来思考。
再次，新文化经济学对于经济增长与发展理论能够作出独特的贡献。在经济增长的收敛问题上，地点的文化差异将提供一些深刻的答案。而从发展首先是精神发展的角度来看，忽略了文化价值观的差异和变迁，我们既无法评价发展的成果，也难以提出一般性的发展途径。而一个国家真正谋求发展和增长，也必须切实考虑到传统的文化价值观的制约作用，因为不同的价值观实际上规定了何者是真正的发展。
作为新生的文化经济学，能否真正实现与主流经济学的对接和融合，最主要的是实证研究的支持，只有大量的实证研究成果，才能为这一理论提供基础。然而，对于文化价值观变量的考察和比较是困难的，必须借助于新的方法，例如实验经济学的方法和其他学科的方法，最主要的是进行大量的实际调查，从现实中去发现重要的局限条件及其变化和影响。
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一、观点：中国经济发展的文化约束论
西方主流经济学在中国的迅猛传播所带来的不仅是分析上的大量借鉴，更重要的是改变了中国学者对于经济学研究任务、对象与范式的传统看法。当越来越多的经济学家将解释事实作为经济学的首要任务后，大量的熟视无睹的现象被纳入了经济学分析的框架。不仅国家的起源、家庭的规模、法制的建立和腐败的盛行成为经济学研究的热门话题，而且宗教信仰、伦理道德、婚姻爱情、流行疾病也成为解释的对象。对于中国本土经济学而言，最有条件和最应解释的现象无疑是中国发展路径的选择与变迁。事实上，近年来已经有大量的论著对中国经济的增长与停滞、转型与复兴作出解释。
在革命前的一千多年里，中国古代依靠传统农业为核心的社会经济结构，取得了世界上最为丰硕的经济成就。根据著名经济学家麦迪森(Angus Madison)的研究，“在目前这个千年期的开始阶段，中国的经济就人均收入而言是领先于世界的，这种领先地位一直持续到十五世纪。它在水平方面、利用资源的程度方面以及管理一个庞大疆域帝国的能力方面都比欧洲出色。”“早自周朝起，中国文明就已经高度文字化了，到了唐朝，中国堪称全世界拥有文字典籍最多最丰富的国家了。” 但是进入近代以来，中华文明却显然停滞了。按麦迪森的估计，1700年，中国的国民生产总值占世界的23.1%，欧洲占23.3%。1820年中国占32.4%，欧洲占26.6%。而到了1890年，中国所占的比例降至13.2%，欧洲则升至40.3%，美国为13.8%。而中国的人均国民生产总值，则早在1700年就已经落后于欧洲，到1820年只比欧洲的1/2稍多一些；与美国相比，则不及后者的1/2（见表1.1）。尽管在这近300年的停滞时期中国发生了多次改良、革命与政权更替，但人们所盼望的“经济起飞”奇迹并未出现，甚至也错过了二战后崛起的机遇。直到20世纪末期“改革开放”以来，中国才真正开始了复兴，实现了经济的快速增长和社会的全面发展。曾经的辉煌、漫长的停滞与惊人的复兴共同促使古老中华文明的历程和命运成为社会研究中的一个独特样本。
表1.1中国人口（1500—1990）与人均GDP（1750-1990）变化情况
时间（年） 1500 1600 1650 1700 1750 1800 1850 1875 1900 1925 1950 1960 1970 1980 1990
人口（百万） 110 160 140 160 225 329 433 413 472 527 582 668 820 983 1136
人均GDP（美元） 630 630 630 630 630 630 500 568 697 973 1325
说明：资料来源于小罗伯特·E·卢卡斯，2003：《经济发展讲座》（中译本）第180-181页，不含与香港数据。人均GDP为1985年美元价格。
近代中国的经济发展及化过程与西欧的工业革命无论在初始状态或是关键环节上都呈现出了极大的差异，尽管中国的近代史上出现了与西欧工业革命中同样的大规模社会动乱、战争、革命景象，但一个根本的不同是：中国的现代化是由外来武力和文明的侵略冲击之下发生的，是一个文明古国所进行的剧烈转型与痛苦的革新，而非一个“自生自发”的过程。从此意义上说，许多对西方文明进行解释的理论并不能够很合理地用于说明中国经济与社会结构上的方向选择与路径形成。
为了解答“中国发展之谜”， 中西方的学者先后强调了资本积累、技术进步、人力资本投资等变量，但是在现有的这些理论中，我们无法找到解释中国近代经济发展特殊性的恰当工具，这不仅是因为市场配置资源的作用受到了极大的限制，也不仅是由于斗争与制度变迁的纠缠并行，而是因为与制度变迁、技术变迁相伴随的文化价值观念的持续变迁。尽管文化变迁对个人行为和国家发展具有重大制约作用的事实受到了古典经济学家的重视，但在新古典经济学中却被彻底忽略了，而后的新制度经济学虽然给予了足够的重视，也没能发展出一个有用的理论框架来（高波、张志鹏，2004a）。
因为中国的发展路径中所表现出来的几次大转折并非仅仅表现为制度变迁，其背后的文化变迁是深刻而重大的。“对制度形成剧烈变化做出解释时，把文化和观念因素排除在解释变量之外。这种做法可能会妨碍我们理解制度变迁” （斯坦利·L·恩格曼，2003）。然而，“除了少数几个重要的像哈耶克那样的经济学家外，大多数经济学家都忽视了决策中思想观念和信仰的作用（诺思，2004 ）。”
随着对制度的深入研究，学者们认识到“如果不考虑中国、日本和韩国文化与英美等西方文化的差异，一个经济学就能比较得了和解释得清楚中国、日本、韩国、新加坡的市场经济制序与英美和欧洲诸国市场经济制序的差异。”“但无论从直观上来判断，还是从社会事实上来观察，文化在社会制序的生发、型构、驻存和演进中，无疑起着某种“原发性的”或者说“内生性的”作用（韦森，2003，第154-155页）。”从文化价值观的视角解释中国独特的发展路径无疑是具有启发意义的，但由于缺乏有效的分析工具而难以被主流经济学所承认。也正因为经济学对文化价值观的排斥，历史学家特别是经济史学家、社会学家、家成为从这一视角解释中国发展路径的先行者。
在对近代中国经济停滞的解释上，英国的科学家和历史学家李约瑟博士的认为中国是“官僚体制”，这一制度的存在是为了维护灌溉体系的需要；而欧洲是“贵族式封建体制”，这一制度非常有利于商人阶层的产生，当贵族衰落后，资本主义和现代科学便诞生了。历史学家黄仁宇批驳了中国出现资本主义萌芽的说法，他认为“本来资本主义就是一种出奇的体制，应特殊需要而产生。”“资本主义虽为一种经济制度，在社会里造成一种系统，促成政治外交科技多方面的改革。” 对于“为什么中国不能产生资本主义”的，他的回答是“因为她志不在此。她不仅不能产生，而且一向无意于产生。”具体来说，“中国是大陆型的国家，重农抑商已久，是传统政策，重生产而不重分配。不仅整个领域自给自足，而且各府县也要遍种桑稻。加以中央集权，长期实行科举取士，使中国这个国家与社会表现出它独特的性格，所有知识分子的人生观也要根据这高层机构之需要而调整。”（黄仁宇，1997，第25-26页。）总之，在黄仁宇看来，近代中国既缺乏一个主动变革的上层组织，在社会低层组织内进行公平自由交换的技术条件也不具备，从而无法实现“数目字管理”。经济史学家戴维·S·兰德斯（2001，第474页）在分析到中国近代经济的停滞时指出：“这种文化上的优越感，加上狭隘的自上而下的专制，使中国成为一个不图改进、怠于的国家。改进，就会对人们已经感到自在的正统观念提出挑战，必然引起不服从。引进知识和思想同样也会造成这样的结果。”兰德斯深刻地认识到“中国人的文化完整性”导致了了对西方科技的排斥，而一旦发现西方的强权到来时，“中国人的思想很容易地发展成了排外症。”尽管这些论述准确地刻画了事实，但仍然缺乏系统深入的阐释。
社会学的鼻祖马克斯·韦伯（1995，第295页）通过对儒教与道教研究，他惊异地发现“中国尽管有形形色色的异端裁判，但是较之不宽容，起码较之加尔文清教的不宽容，有远为博大的宗教宽容，此外，还有广泛的物资交换自由、和平、迁徙自由、职业选择自由、生产方式自由以及丝毫没有对商人习气的厌恶：所有这些都未能让近代资本主义在中国出现。正是这个典型的营利之国反倒可以研究：营利欲、高度甚至极端推崇财富以及功利主义的“理性主义”本身，都同近代资本主义了无缘份。”韦伯将其原因归结为中国“理性主义”与清教徒“理性主义”的本质不同，他（1995，第299页）认为“儒教理性主义意味着理性的适应世界；清教理性主义则意味着理性地把握世界。”正因为如此，中国“单纯的冷静和节俭同“营利欲”和重财结合起来，还远不是典型的近代经济职业人阶层所谓的“资本主义精神”，也不能产生这种精神。”从这一认识出发，韦伯预言说，“从一切迹象看，中国人有能力，甚至比日本人更有能力吸收在技术和经济方面都在近代文化领域中获得全面发展的资本主义（1995，第300页）” 。
现代化理论重点关注了中国传统的变革。S．艾森斯塔德（2002，第1101页）认为，“文化秩序与政治秩序的同一性以及文人所独有的特征，都有助于维护一种停滞的新传统主义的统治，而这种新传统主义不断强化着中国文化的非改造取向。在现代化的第一次冲击发生的时候，中国的知识分子和官员面对着从下列事实中产生的种种问题，这种事实就是他们的基本文化象征是深藏在现存的政治结构中的。任何政治革命或改革都必然会引起对文化秩序的抛弃和文化秩序的瓦解。同样，在意识形态上过分强调对社会—政治现状的支持，也很难将新的象征定型化，以使相对独立于以前秩序的新的社会制度获得合法性。”依田熹家（2002，第1110-1145页）对日中两国现代化进程中文化形态进行了比较，认为日本文化的基本形态是并存型（兼容型）的，而中国文化的基本形态是非并存型（排他型）的；在对外来文化摄取形态上，日本是全面摄取型的，而中国是部分摄取型的；在社会的协作关系上，日本是非亲族协作型（忠、义理的社会），而中国是亲族协作型（孝的社会）；在形态上，日本是普及—能力提高型，而中国是选拔—目的达成型。在对比的基础上，依田熹家深刻地道，“中国是世界文明的发祥地之一，自古以来就形成了独自的文化体系。相反，日本虽然存在着一定的原始文化体系，但具有经常吸收先进国家文化以提高自己文化的传统。”正因为如此，日本才能在大量引进、消化和发展外国文化上取得了成功，而中国则不能。
上述的解释无疑都具有一定的依据。其缺陷在于既没有一个统一的范畴和理论体系，也难以与现代主流的理性选择理论相结合，不具备进行实证检验的可能。但不能否认的是，从文化价值观视角解释中国发展路径不仅是有可能的，而且是必须面对的难题。对于中国本土经济学的发展而言，促进以文化价值观为对象的经济学研究则具有特殊的意义。实际上，只有借助于文化经济学的形成和发展，才有可能去理解“西学东渐”后中西文化冲突对于制度变革的意义；才有可能真正认识为什么“解放思想”是“解放生产力”的前提；才有可能解释中国渐进式改革为何能够取得成功，而那些照搬西方法律制度的转型国家却陷入困境。上述这些问题都是西方主流经济学所无法解释的，而从中国经济发展实际出发的中国本土经济学却有可能在直面历史时构建起包含文化价值观变量的经济学分析范式来。这恰好是中国本土经济学的长处，也是中国经济学能够为现代经济学作出独特贡献的地方。二、：文化成本范式
对文化概念的不同理解导致了新旧文化学的分野，旧文化经济学是以文艺和文化产业、文化政策为对象，而新文化经济学则仅从文化是特定的价值观体系这一界定出发而加以经济学分析的。深入来看，新旧文化经济学本质上的差异则在于具有不同的范式。
旧文化经济学的起源通常被追溯到1871年Ruskin J.的论著，他认为文化是生活的自我实现，并主张将文化与价值放在经济理论的分析框架内，试图将金钱主义与文化艺术统一起来。Ruskin J.的观点在20世纪进一步从文艺价值论为文化产业论与文化政策论。前者的代表人物是Baumol W.J. & Bowen W.，他们研究了文化产业的一般特征，认为文化艺术的消费者具有高所得、高学历的特性，文化艺术具有正的外部性等特性。后者由凯恩斯开始，他认为政府是文化政策的志愿者，要求政府虽然经济支持文化活动及文化产业，但应保持一定距离。此外，Frey B.S.与Pommerehne W.W.从制度角度研究了文化政策，提出要同时重视文化艺术的供给者和消费者。Peacock A.奠定了“文化经济学”的微观理论基础，他的实证分析表明，通过和，消费者的偏好会变化，文化消费具有不减少效用的特征（金相郁，2004）。之所以将上述研究统称为旧文化经济学，是因为其研究对象是文化实体，研究范式和方法论则主要是经济学特别是产业经济学。而所谓的新文化经济学则不仅在研究对象上，更重要的是在理论范式、分析方法上具有本质的不同。
首先，新文化经济学的研究对象集中于价值观体系这一文化的最本质最核心含义上。价值观（values）代表着一系列基本的信念：从个人或的角度来看，某种具体的行为类型或存在状态比与之相反的行为类型或存在状态更可取。每一个价值观都是由人们对某一方面的“价值判断”或“意义”思考所构成。从心来看，价值观则是一种有关什么是“值得”的看法，它着人们的行为方式、手段和目的的选择。价值观体系通过人们赋予自由、快乐、自尊、诚实、服从、公平等观念的相对重要性程度而形成层级（斯蒂芬·P·罗宾斯，1997，第175页）。例如，家调查系统（CESS，2004，第5页）在调查企业家价值取向时就设置了一般价值观（包括品格、工作成就、法治、个人与社会关系、金钱与权力等）、职业目标和生活目标价值观、企业经营发展的价值观等多方面。如果将任一方面的价值观用集合Ai表示，特定的多方面价值观组成的文化价值观拓扑集合则可表示为A={A1，A2，…，Ai，…，An}。将文化具体化为价值观体系进行经济学分析，一方面是因为任何一个文化都是由多个价值观组成的，正是价值观将某个特定文化与其他文化区别开来，也由于价值观的差异，各种文化制约和引导了人们的不同行为方式；另一方面则是因为价值观更具有可操作性，为实证研究提供了可能。
其次，新文化经济学所依据的基本原理是选择理论。要将文化价值观纳入经济学分析框架，至少需要存在三个前提：（1）文化价值观是可以选择的；（2）文化价值观的选择对人们的影响符合“连续性假设”；（3）文化价值观的选择与偏好稳定的基本假设相容。对于这三个前提的否定回答使绝大多数经济学将文化价值观关闭在“经济分析”的大门之外。现在是需要认真讨论这一的时候了。经济学是以推断人的行为来解释现象的。要使推断成为可能，经济学的第一个基础假设是：人的任何行为都是经过选择的。这一假设是研究的出发点，究竟在事实上人的行为是选择的结果还是盲目的结果，那并不重要。从这一假设出发，你只要承认习得和遵从文化价值观是人的行为，那就不能拒绝说这些行为不是选择的结果，从而也不能将其排除于经济学解释的对象。
再次，新文化经济学在研究方法论上采取的是个人理性行为假设。准确地说，在人们所具有的信息和理解程度的限度内，在实际存在的选择范围中，人们试图对文化价值观作出理性选择。或者说，正是个人通过对价值观的权衡选择才形成了特定的文化。一个现存的价值观体系能提供给人们有关如何取得回报和避免代价的解释，这种解释是对现实的观念简化或模型化，它不仅指导人们的行动，而且能够节约人们决策的成本，这正是文化的功能和价值所在。在此，我们把文化理解为理性的行为者选择“消费”的一种“商品”，就像他们消费有形商品时权衡代价和收益一样。坚持主流经济学的理性行为假设方法论是因为，人们对特定文化价值观的确立、坚持和放弃一般是建立在代价/收益的基础上的，因此是理性的行为，这与人的其他行为是理性的完全一样。从这一经济学的假设前提出发，我们不把某种文化的存在归结为无知、迷信、谬见、或者是“洗脑”的结果。这一方法论也决定了对文化价值观的选择分析成为新古典经济学、新制度经济学之后理性假设的又一个新拓展，也使新文化经济学与主流经济学能够在统一的框架内相容。
文化成本分析范式的出发点是这样的，既然个人选择特定的价值观或者价值观体系（即文化）是基于对回报与代价之间的权衡，那么他们对特定价值观的评价就准确反映在他们所愿意付出的代价上。他们要付出的代价是什么呢？或者说他们出的价格是多少呢？这一代价体现为人们接受某一文化价值观体系所要付出的物质的、社会的特别是心理上的代价。测量一个人对特定文化价值观体系付出代价的昂贵与否的一个简易方式，是观察要求其遵循者所要做的和不要做的事情的多少。例如社会关系受到限制与外人强加的歧视等。
上述的代价无疑可以恰当地称之为文化成本，它是指人们信奉或遵从某种习得的文化信念（或价值观体系）时所放弃的最高的心理与货币代价。由于人们普遍地遵从特定文化观念，因此，文化成本也是同样广泛存在的。具体来说，文化成本一般包括认知成本、心理成本、认同成本、信仰成本等内容。从文化成本这一核心概念出发，我们可以提出一些可实证的命题来解释大量与文化观念有关的社会现象，同时也可以深入分析文化与经济发展之间存在的内在联系，揭示出制约个别企业、地区及国家经济增长的重要条件。
文化成本理论的提出似乎并不困难，然而，人们认识到达这一点时却经历了长期的努力。阻碍这一认识的形成有两个思想成见，一是拒绝承认文化现象可以进行经济分析；二是认为文化观念不是可以选择的，而是人们“社会化”或模仿教育的结果。因此，尽管大多数经济学家都意识到了文化对人们行为影响的重要性，但这些思想小溪并未能够汇入经济学的主流。但是这些思想渊源却成为文化经济学新范式形成和发展的重要的营养来源。
文化成本范式是解释个体与群体存在复杂价值观选择的有力分析工具。文化成本范式的研究方法是以一些有一般性的行为假设、公理或定律——如人的自利假设来约束行为；另一方面，又要指出一些限制行为的局限条件或情况，这样就可以推断在怎样的情况下，人的行为必然会怎样；而情况若有所改变，行为也就一定随之而变。当然，我们所关注的局限条件是当要素成本与交易成本不变时的文化成本。尽管文化成本在现实中是难以衡量的，但总可以通过一些间接的方法按照其大小给予排序，从而提出实证性的命题。事实上，一些研究成果已经显示了文化成本范式的可行性，尽管在这些研究中文化成本被具体化为“道德成本”、“信仰成本”、“心理成本”，然而其研究思路是相似的。
三、理论体系：从文化选择到文化变迁
依据研究重点的不同，新文化经济学的理论体系可以划分为四个层次，即文化选择理论、文化区位理论、文化与经济发展理论、文化变迁理论。其中，文化选择理论是学科的基础理论，而后三个理论为应用和实证内容。四个理论既有内在的层进关系，也有各自的侧重点，具体架构如下图所示。
从图中可以看出文化选择理论是整个新文化经济学的基础，它主要是将价格理论的一般原理扩展于文化价值观领域，并对引入文化因素后的理性行为假设作出阐述。文化选择理论直接推导出的两个重要概念是文化成本和文化资本，这两者尽管是同一枚硬币的两面，但却代表了不同的研究路径。与一般的成本和资本相比，文化成本和文化资本更加注重主观的心理方面的内容，而不是物质的或货币的内容。
从文化选择理论出发，进一步的工作是解释人们对不同区位文化选择和替代的原因。按照通常的认识，文化区位上分布上宗教信仰、风俗习惯、伦理道德、意识形态与科学假说等多种价值观集合。文化区位理论既将各种文化现象统一在一个框架内研究它们之间的替代关系，又有利于深入任何一个子集合进行相对独立的研究。
文化与经济发展理论是文化选择理论的静态应用，它一般从文化成本范式出发，研究文化观念与各个经济发展主体、活动之间的内在关系。这一部分的内容既丰富又贴近现实需要，当前已完成的研究成果大多体现在这一领域。依据分析的视角，可以大致上分为两类，一类是研究各类经济发展主体如何通过特定文化价值观来形成竞争优势。具体如企业家价值观研究、企业文化经济分析、区域文化经济分析、转型与文化、国别文化经济分析及文化全球化等。第二类则从特定的文化着眼，研究它们的形成与转变，包括消费文化研究、投资文化研究、创新文化研究、诚信文化研究、欺诈文化研究等。
文化变迁理论则引进了时间维度，它是文化选择理论的动态应用，既包括了对文化变迁的方式、过程与机制的研究，也强调文化变迁与制度变迁、技术变迁的关系研究。通过这些研究，有望更好地理解路径依赖现象和制度变迁的实质。在引入经济史和文化史的资料时，文化变迁理论还有助于理解上存在的大量经济增长与停滞、收敛与扩散的现象，扩展人们对于经济效率的理解。
本文对新文化经济学理论体系的描述都只能是一幅“草图”而非“指南”，是一种整合而非独创。事实上，如果文化经济学的新范式能够成立的话，那也一定是在广泛接受批评与建议之后。无论理论体系如何安排，对文化现象及其与经济发展关系的解释则肯定是会取得进展的。
四、展望：意义与可能
新文化经济学多种范式在中国的兴起不仅提供了解释中国经济停滞与复兴的可能，也为经济理论的繁荣和发展增添了新的能量。借助于新文化经济学的分析范式，可以从理性选择的角度来重新解读中华文明鼎盛和衰落的秘密。事实上，缺少了这样的分析范式，经济学只能放弃对中国历史变迁的解释，这也就造成了我们难以真正理解远至春秋战国的百家争鸣，汉唐时期的佛儒之争，近至鸦片战争前后的西学东渐，同样我们也无法解说“文化大革命”的全面倒退和围绕着改革开放的激烈思想交锋。这些文化冲突、交流、濡化、融合与毁灭的事实正是推动历史发展的潜在的主导力量，学者总是将中国的落后归咎于观念的保守，但却很少有人尝试去探索人们在进行观念选择时的约束。
新文化经济学并不仅在解释长期的历史事件中具有优势，对于中国改革开放以来的地区经济增长差异和企业发展状况同样可以作出有力的解释。例如，温州地区经济的快速增长绝不能单纯归结为制度变革以及人力资本积累的效果，特定地区的文化底蕴在一定程度上决定了区域经济增长在一定时期内并不能趋同。对于个别国有企业业绩斐然和许多民营企业昙花一现的反差，只有从企业家个人价值观和企业文化的角度才能深入解释竞争优势的源泉。
为解释中国发展而兴起的新文化经济学的意义并不仅仅局限在中国，它也将对经济理论产生重大的影响。首先新文化经济学会继续突破主流经济学的基本假设。在传统经济学的视野里，个人的价值观、理想、个性全部被抽象掉，这必然忽略了人的行为的一些主要方面。随着经济学研究的深化，无论是“有限理性”的提出，还是行为经济学关于“认知偏差”的结论，都是对经济学基本假设的修正。当新文化经济学将文化价值观因素加入人的行为变量时，这必然导致理性行为呈现出复杂表现，拓宽对人类行为的解释。更重要的是，文化价值观因素的引入，必然迫使经济学家去思考和面对偏好稳定的假设是否合理。既然我们承认文化变迁的存在和个人价值观的变化，就必须去处理经济学所忽视的偏好理论。
其次，新文化经济学将深化人们对制度变迁与技术变迁的理解。越来越多的研究者不满于将制度变迁单纯归结为“路径依赖”，因为人们对于路径依赖本身仍然是理解不多的。对于历史上大量的“发展陷阱”和“制度停滞”现象，经济学仍然缺乏深刻的认识，但有一点是肯定的，文化价值观因素至少是其中必须要考虑的一个制约因素。理解制度变迁与技术变迁的过程，要求新文化经济学提供一些启示。而对于大量转型国家路径选择的差异和结果的不同，也需要从文化传统的约束上来思考。
再次，新文化经济学对于经济增长与发展理论能够作出独特的贡献。在经济增长的收敛问题上，地点的文化差异将提供一些深刻的答案。而从发展首先是精神发展的角度来看，忽略了文化价值观的差异和变迁，我们既无法评价发展的成果，也难以提出一般性的发展途径。而一个国家真正谋求发展和增长，也必须切实考虑到传统的文化价值观的制约作用，因为不同的价值观实际上规定了何者是真正的发展。
作为新生的文化经济学，能否真正实现与主流经济学的对接和融合，最主要的是实证研究的支持，只有大量的实证研究成果，才能为这一理论提供基础。然而，对于文化价值观变量的考察和比较是困难的，必须借助于新的方法，例如实验经济学的方法和其他学科的方法，最主要的是进行大量的实际调查，从现实中去发现重要的局限条件及其变化和影响。：
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一、我国现行的法律责任体系
(一)法律责任概述
1.“责任”一词在现代汉语中有双重含义：一是分内应做的事；二是没有做好分内应做的事而应承担的过失。前者表示积极方面，具有肯定性；后者则表示消极方面，具有否定性。两者也是相互联系的。哈特认为，责任至少应当包括：(1)角色责任；(2)因果责任；(3)应负责任；(4)能力责任。也就是说，责任范围是很大的。法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。这种传统的法律责任概念只强调了责任的消极后果，使得“有限责任”、“证明责任”和责任制之“责任”等概念无法解释。经济法学者却认识到了这一问题，提出要考虑责任的积极功能，扩张责任的含义，如：有学者认为经济法责任的含义包括：角色责任、能力责任、公共责任、财产责任、组织责任、道德责任。
2.法律责任是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果。法律责任的特点在于：(1)法律责任首先表示一种因违反法律上的义务(包括违约等)关系而形成的责任关系，它是以法律义务的存在为前提的；(2)法律责任还表示为一种责任方式，即承担不利后果；(3)法律责任具有内在逻辑性，即存在前因与后果的逻辑关系；(4)法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。
3.根据违法行为所违反的法律的性质，可以把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任和国家赔偿责任。
(1)民事责任是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果，它主要是一种民事救济手段，旨在使受害人，被侵犯的权益得以恢复。
(2)刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。
(3)行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。
(4)违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章，或有关国家机关、社会组织或公民从事了与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。
(5)国家赔偿责任是指在国家机关行使公权力时由于国家机关及其工作人员违法行使职权所引起的由国家作为承担主体的赔偿责任。
(二)对现有法律责任的分析
中国特色的社会主义法律体系划分为宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门；另一种说法是刑法，民法，行政法，诉讼法，国际法，经济法，环境法，军事法这部门法。那么，是否每一个法律部门都应该设定相应的法律责任呢?我们是否需要在现有民事责任、刑事责任、行政责任的基础上增加经济法责任、社会法责任或者环境法律责任呢?首先，违法经济法应该承担相应的法律责任这点是毋庸置疑的，并且，这种责任是具有独立性的。目前，关于经济法责任独立性的主要观点分为三类，即固有与援引说，综合责任说和彻底独立性说。经济法的责任形式我认为不应该是民法、刑法、行政法法律责任形式的简单综合，但是，仅基于此就设立一个经济法法律责任，这种观点是否妥当呢?这是令笔者感到疑惑的。
其次，我认为，将法律责任划分为民事责任、刑事责任、行政责任，是出于对违法行为或者不合法行为进行纠正时法律所代表的主体以及其法益目标两者进行衡量而产生的：民事责任是法律站在平等主体之间的立场上，其法益目标是维护公平、平等，因此大多为补偿性措施，比如恢复原状、赔偿损失、道歉等等；刑事责任我认为是法律以国家的名义，在强制力的保障下，法益目标是对公正、正义的追求，通过惩罚犯罪而达到预防犯罪，所以大多是惩罚性手段，比如罚金、有期徒刑等等；行政责任则是政府机关行使职权的行为，目的是政府管理职能的实现，所以一般是吊销营业执照、查封等行政行为。而经济法的法益目标是维护市场经济的正常运行，所代表的经济法主体是生产和再生产领域的消费者、经营者和管理者。
第三，违法行为所应承担的法律责任往往不是单一的，在接受刑事责任的惩罚的同时，还要承担民事上的赔偿责任，如交通肇事逃逸的法律后果。因此，违反经济法后，所承担的法律责任也应该是包括刑事、民事、行政责任在内的综合性责任。
二、经济法的法律责任必然存在
(一)经济法理念研究雏形期
《中华人民共和国民法通则》颁行前,经济法和民法学界就经济法的对象、体系、经济法与民法的关系等问题展开过热烈的讨论,这些讨论旨在确立经济立法的发展方向,即是采用部门经济法调整体制还是民法和行政法的综合法律调整体制,“纵横经济法学说”、“纵向经济法学说”、“综合经济法学说”和“经济行政法学说”
前述学说详见中国政法大学出版社1988年出版的梁慧星、王利明所着之《经济法的理论问题》一书。是当时影响力最大的几种观点。虽然它们对经济法的调整对象认识并不完整且有偏差,但皆关注到国家的纵向管理性手段介入经济关系,在中国经济法学的起步阶段具有相当高的价值。然而遗憾的是,这些讨论和学说都没有触及经济法的理念问题。
譬如当时被中国学界广为接受的“纵横经济法学说”亦只论及经济法的产生、独立地位、基本原则、主体、法律体系等问题,参见刘文华《“纵横统一说”是经济法的理论基础》,1985年全国第二次经济法理论会议材料。
1986年4月《中华人民共和国民法通则》的出台结束了激辩已久的经济法、民法关系之争,也推动了经济法学说进一步的反省和修正。此阶段涌现的杨紫烜之“经济管理与协作关系说”、漆多俊之“国家组织协作的经济管理关系说”、谢次昌之“经济管理关系说”等理论是经济法学者们反思的成果,但对于经济法理念的探索还是付诸厥如。
1989年7月学者江山所着的《中国法理念》出版,随着中国第一部法理念学术专着的问世,中国的法学界开始关注理念这样宏观高度的理性构建问题。1991年6月刘瑞复推出《新经济法论》在开篇的第1章“经济法本体论”中谈到:“当我们把经济法当作法的新的扬弃形式加以研究的时候,不能不首先从对经济关系、法观念和法三者交互作用及其演进的分析开始。”循着这样的逻辑线索,经济法是“垄断经济——社会本位法观念——调控法”[1]。此章中我们注意到“法观念”一词的频繁出现,通常而论,法观念是一个容括理念在内各种法律思想意识的总称性概念,由于在该书中由于具化为本位法观念,所以细究其义,应是与法理念通用的狭义所指。1992年,中国法学会民法学经济法学研究会召开年会,会上许多代表就经济立法总的指导思想和具体目标展开了讨论,这些对经济法应然性规定的有益探索,是学者们追求经济法理念的初始形态。
中共十四大社会主义建立市场经济体制的目标确立后,经济法个别学说中也凸显出经济法理念的雏形,尽管这些思想零散见诸于经济法的其他主题性研究,同时也依然没有以理念定名。如李昌麒的需要干预论揭示“国家适度干预”是“经济法的本质特征”,“社会本位”是经济法的本位思想[2],尽管这些阐释是在论述经济法基本原则时出现的,但却是契合经济法理念本质意义的观念。王保树的“新经济管理关系论”提到:“对于经济法所调整的经济管理关系的本质特征的概括,应该从行政性转变为社会公共性[3]。本质特征中“社会公共性”的总结暗合着对经济法精神的探寻。王家福的“经济行政法论”对经济法公法属性的界定虽可诟病,但“它是国家从社会整体利益出发对市场干预和调控、管理的法律”的描述,及对“维护社会的整体利益”[4]的强调却是理念高度的认知。
(二)经济法理念研究初始期
此阶段的学术着论始见“理念”二字,但将经济法理念作为经济法律制度内在精神进行解读的文章很少,李金泽、丁作提的《经济法定位理念的批判与超越》是发表于期刊杂志上关于此主题较早期的文章之一,为经济法的独立性饱受疑义时的作品,该文所指的“定位理念”围绕经济法调整的社会关系之特点展开,文章指出:“经济法定位的本体基础”是“多元化、立体化和复杂化的社会经济关系”[5]。这样的理念研究模式在今天的学术界已不再使用,原因在于以社会关系为角度的探析并不是符合理念本义的研究路径,但该探索方式在经济法生死存亡的关键时期运用,具有特定历史意义。何文龙的《经济法理念简论》明确解释了经济法理念的定义:“是关于经济法存在和发展的各种内在规定性的归纳,是经济法诸项制度的灵魂。”并指出经济法的理念涵盖“本体论”、“本位论”和“价值论”三方面[6]。本体论包括作为经济基础的经济本体和作为国家经济职能的政治本体;“本位论”两分为主体本位和利益本位;价值论中兼纳经济安全、经济秩序、社会正义、整体效益和经济自由。该文展呈了一些很有价值的理念蕴义:“经济法因立足于国家经济生活而以整体为本位(或称社会本位)”;“经济法从社会整体利益出发,追求和促进公法上的社会正义,致力于促进整体效益”;经济法“以牺牲少数人的自由去争取大多数人乃至社会整体的自由”。但文章在经济法理念的内容认识上糅入了经济基础、经济职能、价值等并不类属于理念内涵的概念,这样混杂的表达让人困惑;同时,该学者把经济法作为“国家经济生活为本体的公法”之观点也不足取。
检视此阶段的经济法着作,谈及经济法理念者亦寥寥。1999年出版的《经济法原理》对经济法理念进行了界定:“所谓经济法理念,一般说来就是关于经济现象产生、发展、变化规律和相关的各种观点学说的理性认识。”该书对经济法理念的直接揭示抓住了理念的本质——一种主观性的理性认识,但其“经济法概念既是经济法理念之源,又是其核心”[7]的表述在今天看来却是不恰当的,它打乱了理念与概念的序位层级。
(三)经济法理念研究发展期
进入21世纪,中国经济法理念研究获得加速发展,有大量的文章面世,现捡其要者略述如下:张守文在2000年第5期的《中国法学》上着文《论经济法的现代性》简略概括经济法基本理念的含义。2001年1月董延林在《求是学刊》上发表《经济法现象与经济法理念》,对经济法理念加以客观审视。程信和、李挚萍于2001年2月在《学术研究》上撰文《可持续发展——经济法的理念更新和制度创新》,整理出经济法一系列的基本理念。2001年第3期《法商研究》刊载了陈云良的《谨慎干预——经济法的现代新理念》;徐孟洲、谢增毅在《法学家》2001年第5期具文《一部颇具经济法理念的产品质量法—兼评我国〈产品质量法〉的修改》。陈运华于2002年3月的《河北法学》上发文《论经济法的人性基础》,提出“经济法的理念是建立在“道德人”理念之上的。”2003年有2篇系统全面论述经济法理念的作品,一是史际春、李青山在华东政法学院院报上发表的《论经济法的理念》,另一是昝淑珍于《政治与法律》上所撰的《论经济法理念缺失与对策》;该年7月,单飞跃、罗小勇取程序研究角度于《湖南大学学报(社会科学版)》发表《经济法程序理念论》一文。2004年《科学?经济?社会》开卷的第1期登载了吕志祥、辛万鹏的《再论经济法的理念》,2004年第4期《云南社会科学》推出了杨三正的《论经济法的人本主义理念》。2005年是经济法理念文章盛产的一年,仅在中文核心期刊上发表的文章就有:《现代法学》中的徐孟洲、谢增毅的《论消费者及消费者保护在经济法中的地位——“以人为本”理念与经济法主体和体系的新思考》、江帆的《经济法的价值理念和基本原则》、常健的《现代性、经济法理念与经济法治—科学发展观语境下的解析与重塑》,《西北民族大学学报(哲学社会科学版)》中的齐建辉的《可持续发展理论与经济法的基本理念考辨》,《中国青年政治学院学报》中的刘映春的《从农民减负看均衡和谐发展的经济法理念》,《法学杂志》中的秦守勤的《经济法和谐理念之我见》等。2006年3月,《江汉论坛》刊登吕忠梅、陈虹的《经济法:在可持续发展的拷问之下》,该文表明:“可持续发展的提出,全方位地冲击着法律所奉行的理念,……其中尤以对公平观的扩展和更新最为典型。”《法学》2007年第3期上发表了顾功耘的《论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》;2007年第6期的《环球法律评论》登载了江帆的《经济法实质正义及其实现机制》;许石慧在2007年11月的《理论界》推出《经济法的现代性与后现代性问题探析——兼谈和谐社会中的经济法理念》一文,等等。
这一时期经济法理念的着作也相继出版,主要有:中国检察出版社2002年11月版单飞跃的《经济法理念与范畴的解析》,上海人民出版社2005年3月版成涛的《经济法的理念与运作》,中国检察出版社2007年6月版徐文超的《经济法理念与体系重整研究》与9月版张莉莉的《经济法自由理念研究》,2007年6月,武汉大学出版社还推出了赵立新的《社会和谐之经济法治理念》。与此同时,关于经济法理念的课题也陆续开展,
如李昌麒主持了2004年国家社科基金课题《经济法理念研究》(项目编号04FX039),湖南省2000-2001年社科规划课题中有《中国经济法法理观念与价值研究》。经济法理念的研究进入生机盎然的春天。
二、中国经济法理念研究的特色
(一)经济法理念研究雏形期
《中华人民共和国民法通则》颁行前,经济法和民法学界就经济法的对象、体系、经济法与民法的关系等问题展开过热烈的讨论,这些讨论旨在确立经济立法的发展方向,即是采用部门经济法调整体制还是民法和行政法的综合法律调整体制,“纵横经济法学说”、“纵向经济法学说”、“综合经济法学说”和“经济行政法学说”
前述学说详见中国政法大学出版社1988年出版的梁慧星、王利明所着之《经济法的理论问题》一书。是当时影响力最大的几种观点。虽然它们对经济法的调整对象认识并不完整且有偏差,但皆关注到国家的纵向管理性手段介入经济关系,在中国经济法学的起步阶段具有相当高的价值。然而遗憾的是,这些讨论和学说都没有触及经济法的理念问题。
譬如当时被中国学界广为接受的“纵横经济法学说”亦只论及经济法的产生、独立地位、基本原则、主体、法律体系等问题,参见刘文华《“纵横统一说”是经济法的理论基础》,1985年全国第二次经济法理论会议材料。
1986年4月《中华人民共和国民法通则》的出台结束了激辩已久的经济法、民法关系之争,也推动了经济法学说进一步的反省和修正。此阶段涌现的杨紫烜之“经济管理与协作关系说”、漆多俊之“国家组织协作的经济管理关系说”、谢次昌之“经济管理关系说”等理论是经济法学者们反思的成果,但对于经济法理念的探索还是付诸厥如。
1989年7月学者江山所着的《中国法理念》出版,随着中国第一部法理念学术专着的问世,中国的法学界开始关注理念这样宏观高度的理性构建问题。1991年6月刘瑞复推出《新经济法论》在开篇的第1章“经济法本体论”中谈到:“当我们把经济法当作法的新的扬弃形式加以研究的时候,不能不首先从对经济关系、法观念和法三者交互作用及其演进的分析开始。”循着这样的逻辑线索,经济法是“垄断经济——社会本位法观念——调控法”[1]。此章中我们注意到“法观念”一词的频繁出现,通常而论,法观念是一个容括理念在内各种法律思想意识的总称性概念,由于在该书中由于具化为本位法观念,所以细究其义,应是与法理念通用的狭义所指。1992年,中国法学会民法学经济法学研究会召开年会,会上许多代表就经济立法总的指导思想和具体目标展开了讨论,这些对经济法应然性规定的有益探索,是学者们追求经济法理念的初始形态。
中共十四大社会主义建立市场经济体制的目标确立后,经济法个别学说中也凸显出经济法理念的雏形,尽管这些思想零散见诸于经济法的其他主题性研究,同时也依然没有以理念定名。如李昌麒的需要干预论揭示“国家适度干预”是“经济法的本质特征”,“社会本位”是经济法的本位思想[2],尽管这些阐释是在论述经济法基本原则时出现的,但却是契合经济法理念本质意义的观念。王保树的“新经济管理关系论”提到:“对于经济法所调整的经济管理关系的本质特征的概括,应该从行政性转变为社会公共性[3]。本质特征中“社会公共性”的总结暗合着对经济法精神的探寻。王家福的“经济行政法论”对经济法公法属性的界定虽可诟病,但“它是国家从社会整体利益出发对市场干预和调控、管理的法律”的描述,及对“维护社会的整体利益”[4]的强调却是理念高度的认知。
(二)经济法理念研究初始期
此阶段的学术着论始见“理念”二字,但将经济法理念作为经济法律制度内在精神进行解读的文章很少,李金泽、丁作提的《经济法定位理念的批判与超越》是发表于期刊杂志上关于此主题较早期的文章之一,为经济法的独立性饱受疑义时的作品,该文所指的“定位理念”围绕经济法调整的社会关系之特点展开,文章指出:“经济法定位的本体基础”是“多元化、立体化和复杂化的社会经济关系”[5]。这样的理念研究模式在今天的学术界已不再使用,原因在于以社会关系为角度的探析并不是符合理念本义的研究路径,但该探索方式在经济法生死存亡的关键时期运用,具有特定历史意义。何文龙的《经济法理念简论》明确解释了经济法理念的定义:“是关于经济法存在和发展的各种内在规定性的归纳,是经济法诸项制度的灵魂。”并指出经济法的理念涵盖“本体论”、“本位论”和“价值论”三方面[6]。本体论包括作为经济基础的经济本体和作为国家经济职能的政治本体;“本位论”两分为主体本位和利益本位;价值论中兼纳经济安全、经济秩序、社会正义、整体效益和经济自由。该文展呈了一些很有价值的理念蕴义:“经济法因立足于国家经济生活而以整体为本位(或称社会本位)”;“经济法从社会整体利益出发,追求和促进公法上的社会正义,致力于促进整体效益”;经济法“以牺牲少数人的自由去争取大多数人乃至社会整体的自由”。但文章在经济法理念的内容认识上糅入了经济基础、经济职能、价值等并不类属于理念内涵的概念,这样混杂的表达让人困惑;同时,该学者把经济法作为“国家经济生活为本体的公法”之观点也不足取。
检视此阶段的经济法着作,谈及经济法理念者亦寥寥。1999年出版的《经济法原理》对经济法理念进行了界定:“所谓经济法理念,一般说来就是关于经济现象产生、发展、变化规律和相关的各种观点学说的理性认识。”该书对经济法理念的直接揭示抓住了理念的本质——一种主观性的理性认识,但其“经济法概念既是经济法理念之源,又是其核心”[7]的表述在今天看来却是不恰当的,它打乱了理念与概念的序位层级。
(三)经济法理念研究发展期
进入21世纪,中国经济法理念研究获得加速发展,有大量的文章面世,现捡其要者略述如下:张守文在2000年第5期的《中国法学》上着文《论经济法的现代性》简略概括经济法基本理念的含义。2001年1月董延林在《求是学刊》上发表《经济法现象与经济法理念》,对经济法理念加以客观审视。程信和、李挚萍于2001年2月在《学术研究》上撰文《可持续发展——经济法的理念更新和制度创新》,整理出经济法一系列的基本理念。2001年第3期《法商研究》刊载了陈云良的《谨慎干预——经济法的现代新理念》;徐孟洲、谢增毅在《法学家》2001年第5期具文《一部颇具经济法理念的产品质量法—兼评我国〈产品质量法〉的修改》。陈运华于2002年3月的《河北法学》上发文《论经济法的人性基础》,提出“经济法的理念是建立在“道德人”理念之上的。”2003年有2篇系统全面论述经济法理念的作品,一是史际春、李青山在华东政法学院院报上发表的《论经济法的理念》,另一是昝淑珍于《政治与法律》上所撰的《论经济法理念缺失与对策》;该年7月,单飞跃、罗小勇取程序研究角度于《湖南大学学报(社会科学版)》发表《经济法程序理念论》一文。2004年《科学?经济?社会》开卷的第1期登载了吕志祥、辛万鹏的《再论经济法的理念》,2004年第4期《云南社会科学》推出了杨三正的《论经济法的人本主义理念》。2005年是经济法理念文章盛产的一年,仅在中文核心期刊上发表的文章就有:《现代法学》中的徐孟洲、谢增毅的《论消费者及消费者保护在经济法中的地位——“以人为本”理念与经济法主体和体系的新思考》、江帆的《经济法的价值理念和基本原则》、常健的《现代性、经济法理念与经济法治—科学发展观语境下的解析与重塑》,《西北民族大学学报(哲学社会科学版)》中的齐建辉的《可持续发展理论与经济法的基本理念考辨》,《中国青年政治学院学报》中的刘映春的《从农民减负看均衡和谐发展的经济法理念》,《法学杂志》中的秦守勤的《经济法和谐理念之我见》等。2006年3月,《江汉论坛》刊登吕忠梅、陈虹的《经济法:在可持续发展的拷问之下》,该文表明:“可持续发展的提出,全方位地冲击着法律所奉行的理念,……其中尤以对公平观的扩展和更新最为典型。”《法学》2007年第3期上发表了顾功耘的《论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》;2007年第6期的《环球法律评论》登载了江帆的《经济法实质正义及其实现机制》;许石慧在2007年11月的《理论界》推出《经济法的现代性与后现代性问题探析——兼谈和谐社会中的经济法理念》一文,等等。
这一时期经济法理念的着作也相继出版,主要有:中国检察出版社2002年11月版单飞跃的《经济法理念与范畴的解析》,上海人民出版社2005年3月版成涛的《经济法的理念与运作》,中国检察出版社2007年6月版徐文超的《经济法理念与体系重整研究》与9月版张莉莉的《经济法自由理念研究》,2007年6月,武汉大学出版社还推出了赵立新的《社会和谐之经济法治理念》。与此同时,关于经济法理念的课题也陆续开展,
如李昌麒主持了2004年国家社科基金课题《经济法理念研究》(项目编号04FX039),湖南省2000-2001年社科规划课题中有《中国经济法法理观念与价值研究》。经济法理念的研究进入生机盎然的春天。
二、中国经济法理念研究的特色
