时间：2023-03-21 17:12:43
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行政机关违法实施许可的另外一项责任是补救责任，可以理解为补偿受害者责任。该项责任受行政法上的信赖利益保护原则支配。如果行政机关违法实施行政许可行为，导致许可申请人或者利害关系第三人的合法利益遭受损害的，行政机关根据信赖利益保护的原则决定是否撤销该行为，如果撤销，必须对受益人由于信赖该行为的合法存在而产生的利益加以补偿。那么，究竟由谁来承担行政许可的补救责任呢？又如何承担这种责任呢？通常情况下，谁实施行政许可行为就应当由谁承担违法许可行为造成的损害。如果是城市建设管理部门实施的违法许可行为，导致行政相对人利益遭受不当损失的，当然应当由城建部门给予补偿。行政机关承担补偿责任的标准则应根据违法的种类和过错的程度以及相对人是否存在故意等具体情形判断。为了进一步阐明行政机关违法许可的责任问题有必要对下列问题加以认真研究。
二、行政许可违法的形态
（一）行政机关无权限许可的责任
行政机关享有的许可权与其他权力一样都必须来自法律的授予，未经法律授权，行政机关不得实施任何许可。但是，当行政机关对自身权限的认识发生偏差而实施了法律并未授权的许可行为时，行政机关应当承担何种责任呢？首先，行政机关应当承担纠正责任，即撤销违法的许可行为或者确认该项许可为无权限的无效许可。其次，许可机关还应当承担善后责任，即补偿无过错的申请人由于获得许可或者失去无效许可遭受的损失。例如，城市市容监察大队并无临时建筑搭建的许可权，但是，当相对人对市容监察大队提起申请后，监察大队作出许可决定，允许申请人搭建临时建筑。很显然，按照职权法定原则，这是一项无效的许可行为，对政府机关并不应该产生任何约束力。但是，作为许可申请人或者第三人并不一定十分了解行政机关的职权分工，申请人本身并无过错获得许可而产生的利益应当受到一定程度的保护。所以，在这种情况下，行政机关对自己实施的无权限许可应当承担一定的责任，但不是全部责任。如果申请人对于许可权限有了解的情形下，即明知行政机关无许可权故意提出许可申请的，因此获得许可的利益不受法律保护。例如，申请人明知开办餐馆应向食品卫生行政部门提出许可申请，但故意向当地基层政府如乡政府提出，此种情形下获得的许可属于申请人有过错的无权限许可，行政机关不承担责任。
（二）行政机关越权许可的责任
行政机关实施许可行为还必须遵守职权法定原则和不得越权原则。任何行政许可机关都必须在自己的许可权限范围内实施许可行为，对于不属于自己职权范围内的许可事项，不得实施许可行为。如果行政机关超越权限实施许可行为，那么，该越权行为当然属于违法行为，应予撤销或者宣告无效，这也是纠正违法越权行为的重要方式之一。然而作为许可行为相对人的被许可人，在获得许可的同时也获得了某种利益，如果行政机关纠正其违法的许可行为必然给受益人造成损失。例如，受益人已经开始修建被许可的设施，已经从事受到许可的某种活动并且收取利益。当许可被撤销后，受益人的这些利益必然受到影响，甚至未来的某种利益也将受到影响。所以，行政机关的越权许可虽然违法，但是否能够就此承担纠正责任，撤销已经实施的许可，还必须考虑相对人的值得保护的信赖利益和撤销带来的公共利益熟轻熟重，当值得保护的信赖利益大于撤销的公益时，许可不得撤销。当信赖利益小于撤销行政行为获得的公益时，可以撤销许可但应对收益人给予补偿。如果受益人的信赖利益不值得保护时，行政机关可以撤销许可，不必补偿。
（三）行政机关违反程序实施许可的责任
行政机关违法实施许可的行为有多种，除了以上涉及的无权限和越权许可之外，还存在一种程序违法的许可。程序违法的许可是指违反了法律规定的程序要件，如违反法定时限实施的许可、省略、颠倒行政步骤的许可、形式要件不足的许可、缺少程序要求的许可等等。由于程序违法的许可对行政行为的实体结果有不同程度的影响，所以，行政机关对此类违法许可承担的责任也有所不同。如果程序违法对实体结果不产生实质性影响，也就是程序可以补正和治愈的，那么，并不发生行政机关纠正的责任。收益人获得的许可也并不因此撤销，故也不存在善后补偿的责任。“补正和治愈内容上限于特定的程序违法，即申请手续、说明行政行为的理由、参加人听证、委员会或者其他行政机关的参与等”。如果程序严重违法足以导致实体违法的，行政机关必须按照依法行政的原则纠正违法实施的许可行为，即撤销违法的许可行为。当然，在这种情况下，是否所有的许可决定都必须撤销，许可的受益人是否能够对许可被撤销后产生的损害要求补偿，仍然要视受益人的信赖利益与撤销许可后的公共利益的轻重而定。
（四）违法许可行为的撤销期限
对于违法的许可行为，行政机关有权随时予以撤销。但是，考虑到行政行为作出之后即刻产生行政法效力，对相对人和其他人都有约束力，为了避免使相对人的法律地位长期处于不安状况，作出许可行为的行政机关或者其上级机关应当在一定期限内撤销违法的行政许可行为。按照德国行政程序法第48条第4项的规定，行政机关知道有构成撤销的理由的事实后，应在1年内撤销之。当事人请求损害赔偿，也应于行政机关告知后1年内提出。如果违法行政行为是由于当事人的诈欺、胁迫或者贿赂作出的，行政机关的撤销不受1年期限的限制。
三、撤销许可情形下的补偿请求权
（一）被许可人的补偿请求权
如前所述，行政机关撤销违法实施的行政许可行为后，因此遭受损害的行政许可的受领人即被许可人是否有权获得补偿呢？按照信赖保护原则的要求，收益人当然享有补偿请求权。但是，如果受益人在违法行政许可行为的作成负有责任的话，即行政许可的违法性，在客观上可归责于受益人，或受益人知道且预见到该项许可将被撤销的话，他将丧失补偿请求权。如果被许可人以诈欺、胁迫或者贿赂的方法使得行政机关实施许可行为的，该许可被撤销后，遭受损害的被许可人无权请求行政机关给予补偿。如果被许可人对重要事项提供不正确资料或者进行了不完全陈述，致使行政机关依照该资料或者陈述作出行政许可决定的，被许可人也没有补偿请求权。但是，如果被许可人的行为是行政机关促成的，例如申请表格有错误，对问题有错误的诱导，致使被许可人作出错误说明的，被申请人仍然享有补偿请求权。如果被许可人明知行政行为违法，或者因重大过失而不知道的，也不享有补偿请求权。例如，房产证持有人在申请办理房产证时弄虚作假，伪造了有关文件，致使房产管理机关向其颁发了房产证，房产管理机关发现后撤销了该房产证，此时，作为行政许可行为的受益人虽然遭受了损害，但由于许可行为的违法性归责于被许可人本人，所以他不享有补偿请求权。
（二）第三人的补偿请求权
许可行为中，存在一种特殊的行政行为，即“有第三人效力之行政处分”，此种行为的“规制内容，不仅对相对人产生授益或加负担之效果，并且同时对第三人之法律地位产生影响”。此类行为涉及行政机关、相对人及第三人之间“三极”的法律关系，故行政机关实施此类许可行为时，不仅要对被许可人负责，而且还要对第三人负责。例如，行政机关核法建筑许可时，建设许可证的申请人是相对人，相邻人就是该许可行为的第三人。如果行政机关应相对人的申请核发变更该许可，虽然相对人因此收益，但第三人的的合法利益可能受损，此种情形下，第三人可以通过行政和司法救济撤销该许可。但是，如果因为涉及重大公共利益或者相对人的个人利益，该许可未能被撤销，那么就应当由行政机关根据信赖保护原则对第三人遭受的损失给予补偿。又如，公安交通管理机关对车辆交易行为负责审批和登记，如果车辆交易的卖方通过伪造相关文件的方式取得汽车交易的核准文件并把其盗窃来的脏车卖给另外一方，那么，作为买主的一方虽然不是汽车交易过户登记的申请人，但应当享有撤销登记后损失的补偿请求权。依据担保法规定，债务人以土地使用权、厂房、林木、运输工具及企业设备和其他动产抵押的，必须办理抵押物登记。抵押人是登记行为的申请人，登记机关是实施登记行为的行政机关，如果登记机关撤销其违法登记行为，有可能损害第三人即抵押权人的合法权益，所以，也应当赋予登记行为的第三人即抵押权人以补偿请求权。在抵押登记行为中，登记部门的违法过错类型通常有以下几种：强行为抵押合同的当事人设定抵押期限；登记内容出现差错；抵押人与登记部门的工作人员互相串通，进行欺诈或者虚假登记等。按照依法行政的原则，对于违法和错误的登记行为必须予以撤销，但是，撤销或者变更该登记行为只能纠正该违法行为，并不能弥补第三人（抵押权人）的损失。所以，应当给予抵押权人一定的补偿。有人认为，如果错误或者违法的抵押登记行为归责于行政行为的相对人即抵押人，那么，抵押权人的损失应当由抵押人承担，而非登记部门承担。事实上，登记部门与抵押人、抵押权人之间的关系是行政法律关系，而抵押人与抵押权人之间是民事法律关系，二者是不同的。许可登记部门实施许可登记行为时负有注意的义务，如果未尽到该义务而许可了不该许可的事项，当然要对因此遭受损害的受益人或者第三人承担责任。特别对没有过错的第三人而言，撤销登记的行为必然使其遭受损失。这种损失不是抵押人直接造成的，而是由于抵押权人因为相信了登记部门行为的合法性造成的，所以，应当由登记部门承担抵押权人的损失。当然，抵押人并不需要直接就登记的合法性向抵押权人承担责任，但应当就其在抵押中的诈欺、伪造行为向登记部门承担责任，并且因此丧失信赖保护请求权。
（三）补偿的标准
行政机关违法实施许可的另外一项责任是补救责任，可以理解为补偿受害者责任。该项责任受行政法上的信赖利益保护原则支配。如果行政机关违法实施行政许可行为，导致许可申请人或者利害关系第三人的合法利益遭受损害的，行政机关根据信赖利益保护的原则决定是否撤销该行为，如果撤销，必须对受益人由于信赖该行为的合法存在而产生的利益加以补偿。那么，究竟由谁来承担行政许可的补救责任呢？又如何承担这种责任呢？通常情况下，谁实施行政许可行为就应当由谁承担违法许可行为造成的损害。如果是城市建设管理部门实施的违法许可行为，导致行政相对人利益遭受不当损失的，当然应当由城建部门给予补偿。行政机关承担补偿责任的标准则应根据违法的种类和过错的程度以及相对人是否存在故意等具体情形判断。为了进一步阐明行政机关违法许可的责任问题有必要对下列问题加以认真研究。
二、行政许可违法的形态
（一）行政机关无权限许可的责任
行政机关享有的许可权与其他权力一样都必须来自法律的授予，未经法律授权，行政机关不得实施任何许可。但是，当行政机关对自身权限的认识发生偏差而实施了法律并未授权的许可行为时，行政机关应当承担何种责任呢？首先，行政机关应当承担纠正责任，即撤销违法的许可行为或者确认该项许可为无权限的无效许可。其次，许可机关还应当承担善后责任，即补偿无过错的申请人由于获得许可或者失去无效许可遭受的损失。例如，城市市容监察大队并无临时建筑搭建的许可权，但是，当相对人对市容监察大队提起申请后，监察大队作出许可决定，允许申请人搭建临时建筑。很显然，按照职权法定原则，这是一项无效的许可行为，对政府机关并不应该产生任何约束力。但是，作为许可申请人或者第三人并不一定十分了解行政机关的职权分工，申请人本身并无过错获得许可而产生的利益应当受到一定程度的保护。所以，在这种情况下，行政机关对自己实施的无权限许可应当承担一定的责任，但不是全部责任。如果申请人对于许可权限有了解的情形下，即明知行政机关无许可权故意提出许可申请的，因此获得许可的利益不受法律保护。例如，申请人明知开办餐馆应向食品卫生行政部门提出许可申请，但故意向当地基层政府如乡政府提出，此种情形下获得的许可属于申请人有过错的无权限许可，行政机关不承担责任。
（二）行政机关越权许可的责任
行政机关实施许可行为还必须遵守职权法定原则和不得越权原则。任何行政许可机关都必须在自己的许可权限范围内实施许可行为，对于不属于自己职权范围内的许可事项，不得实施许可行为。如果行政机关超越权限实施许可行为，那么，该越权行为当然属于违法行为，应予撤销或者宣告无效，这也是纠正违法越权行为的重要方式之一。然而作为许可行为相对人的被许可人，在获得许可的同时也获得了某种利益，如果行政机关纠正其违法的许可行为必然给受益人造成损失。例如，受益人已经开始修建被许可的设施，已经从事受到许可的某种活动并且收取利益。当许可被撤销后，受益人的这些利益必然受到影响，甚至未来的某种利益也将受到影响。所以，行政机关的越权许可虽然违法，但是否能够就此承担纠正责任，撤销已经实施的许可，还必须考虑相对人的值得保护的信赖利益和撤销带来的公共利益熟轻熟重，当值得保护的信赖利益大于撤销的公益时，许可不得撤销。当信赖利益小于撤销行政行为获得的公益时，可以撤销许可但应对收益人给予补偿。如果受益人的信赖利益不值得保护时，行政机关可以撤销许可，不必补偿。
（三）行政机关违反程序实施许可的责任
行政机关违法实施许可的行为有多种，除了以上涉及的无权限和越权许可之外，还存在一种程序违法的许可。程序违法的许可是指违反了法律规定的程序要件，如违反法定时限实施的许可、省略、颠倒行政步骤的许可、形式要件不足的许可、缺少程序要求的许可等等。由于程序违法的许可对行政行为的实体结果有不同程度的影响，所以，行政机关对此类违法许可承担的责任也有所不同。如果程序违法对实体结果不产生实质性影响，也就是程序可以补正和治愈的，那么，并不发生行政机关纠正的责任。收益人获得的许可也并不因此撤销，故也不存在善后补偿的责任。“补正和治愈内容上限于特定的程序违法，即申请手续、说明行政行为的理由、参加人听证、委员会或者其他行政机关的参与等”。如果程序严重违法足以导致实体违法的，行政机关必须按照依法行政的原则纠正违法实施的许可行为，即撤销违法的许可行为。当然，在这种情况下，是否所有的许可决定都必须撤销，许可的受益人是否能够对许可被撤销后产生的损害要求补偿，仍然要视受益人的信赖利益与撤销许可后的公共利益的轻重而定。
（四）违法许可行为的撤销期限
对于违法的许可行为，行政机关有权随时予以撤销。但是，考虑到行政行为作出之后即刻产生行政法效力，对相对人和其他人都有约束力，为了避免使相对人的法律地位长期处于不安状况，作出许可行为的行政机关或者其上级机关应当在一定期限内撤销违法的行政许可行为。按照德国行政程序法第48条第4项的规定，行政机关知道有构成撤销的理由的事实后，应在1年内撤销之。当事人请求损害赔偿，也应于行政机关告知后1年内提出。如果违法行政行为是由于当事人的诈欺、胁迫或者贿赂作出的，行政机关的撤销不受1年期限的限制。
三、撤销许可情形下的补偿请求权
（一）被许可人的补偿请求权
如前所述，行政机关撤销违法实施的行政许可行为后，因此遭受损害的行政许可的受领人即被许可人是否有权获得补偿呢？按照信赖保护原则的要求，收益人当然享有补偿请求权。但是，如果受益人在违法行政许可行为的作成负有责任的话，即行政许可的违法性，在客观上可归责于受益人，或受益人知道且预见到该项许可将被撤销的话，他将丧失补偿请求权。如果被许可人以诈欺、胁迫或者贿赂的方法使得行政机关实施许可行为的，该许可被撤销后，遭受损害的被许可人无权请求行政机关给予补偿。如果被许可人对重要事项提供不正确资料或者进行了不完全陈述，致使行政机关依照该资料或者陈述作出行政许可决定的，被许可人也没有补偿请求权。但是，如果被许可人的行为是行政机关促成的，例如申请表格有错误，对问题有错误的诱导，致使被许可人作出错误说明的，被申请人仍然享有补偿请求权。如果被许可人明知行政行为违法，或者因重大过失而不知道的，也不享有补偿请求权。例如，房产证持有人在申请办理房产证时弄虚作假，伪造了有关文件，致使房产管理机关向其颁发了房产证，房产管理机关发现后撤销了该房产证，此时，作为行政许可行为的受益人虽然遭受了损害，但由于许可行为的违法性归责于被许可人本人，所以他不享有补偿请求权。
（二）第三人的补偿请求权
许可行为中，存在一种特殊的行政行为，即“有第三人效力之行政处分”，此种行为的“规制内容，不仅对相对人产生授益或加负担之效果，并且同时对第三人之法律地位产生影响”。此类行为涉及行政机关、相对人及第三人之间“三极”的法律关系，故行政机关实施此类许可行为时，不仅要对被许可人负责，而且还要对第三人负责。例如，行政机关核法建筑许可时，建设许可证的申请人是相对人，相邻人就是该许可行为的第三人。如果行政机关应相对人的申请核发变更该许可，虽然相对人因此收益，但第三人的的合法利益可能受损，此种情形下，第三人可以通过行政和司法救济撤销该许可。但是，如果因为涉及重大公共利益或者相对人的个人利益，该许可未能被撤销，那么就应当由行政机关根据信赖保护原则对第三人遭受的损失给予补偿。又如，公安交通管理机关对车辆交易行为负责审批和登记，如果车辆交易的卖方通过伪造相关文件的方式取得汽车交易的核准文件并把其盗窃来的脏车卖给另外一方，那么，作为买主的一方虽然不是汽车交易过户登记的申请人，但应当享有撤销登记后损失的补偿请求权。依据担保法规定，债务人以土地使用权、厂房、林木、运输工具及企业设备和其他动产抵押的，必须办理抵押物登记。抵押人是登记行为的申请人，登记机关是实施登记行为的行政机关，如果登记机关撤销其违法登记行为，有可能损害第三人即抵押权人的合法权益，所以，也应当赋予登记行为的第三人即抵押权人以补偿请求权。在抵押登记行为中，登记部门的违法过错类型通常有以下几种：强行为抵押合同的当事人设定抵押期限；登记内容出现差错；抵押人与登记部门的工作人员互相串通，进行欺诈或者虚假登记等。按照依法行政的原则，对于违法和错误的登记行为必须予以撤销，但是，撤销或者变更该登记行为只能纠正该违法行为，并不能弥补第三人（抵押权人）的损失。所以，应当给予抵押权人一定的补偿。有人认为，如果错误或者违法的抵押登记行为归责于行政行为的相对人即抵押人，那么，抵押权人的损失应当由抵押人承担，而非登记部门承担。事实上，登记部门与抵押人、抵押权人之间的关系是行政法律关系，而抵押人与抵押权人之间是民事法律关系，二者是不同的。许可登记部门实施许可登记行为时负有注意的义务，如果未尽到该义务而许可了不该许可的事项，当然要对因此遭受损害的受益人或者第三人承担责任。特别对没有过错的第三人而言，撤销登记的行为必然使其遭受损失。这种损失不是抵押人直接造成的，而是由于抵押权人因为相信了登记部门行为的合法性造成的，所以，应当由登记部门承担抵押权人的损失。当然，抵押人并不需要直接就登记的合法性向抵押权人承担责任，但应当就其在抵押中的诈欺、伪造行为向登记部门承担责任，并且因此丧失信赖保护请求权。
（三）补偿的标准
说到行政许可法，它对行政许可办理程序的规定是比较系统、比较详尽的。它按照行政许可的办理过程，规定了行政许可的申请与受理、审查与决定、办理期限、变更与延展，并对几类许可规定了特别程序，同时又在不同的环节分别规定了具体的程序制度，如公开制度、说明理由制度、行政机关职能分开制度、时限制度等。这些程序制度的作用是：
我国传统的行政许可制度是计划经济体制下的产物。在计划经济体制下，政府对社会微观经济活动进行直接控制，行政权向社会生活实行全方位渗透，行政许可成为政府管理的主要特征和基本方式。论文百事通随着改革开放和社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，在市场要求对社会资源实行基础性配置的强大驱动下，计划经济体制下的行政许可制度日益暴露出严重弊端，实行行政许可制度的改革也就势在必然。
二、公正与效率的平衡：行政许可的基本价值目标
如何兼顾公正与效率的关系，是行政许可制度改革的难题之一。何谓公正？如何实现公正？在西方思想史上，自亚里士多德以来，有关公正的论证可谓学派林立，经久不衰。各理论学说强调一个核心的理念：公正意味着每个人在同等情况下应得到同等对待。行政许可公正具有两个基本向度：一是在横向上，行政许可公正直接体现为行政主体与行政相对人之间的关系，其要求每个人在相同情况下受到平等对待，每个人的权利平等地得到维护，应尽的义务平等地得到履行。正如哈耶克所说：“正义或公平确实要求，人们生活中由政府决定的那些状况，应当平等地提供给所有的人享有”。二是在纵向上，从维护社会可持续发展的角度，行政许可公正应服从社会发展过程中分配公正的价值目标，即行政许可应综合平衡自然资源和社会资源在现实与未来社会中的分配，现实社会不得对后代人应享有的资源透支使用，维持现实社会的人们与后代人之间资源分配的公正。
探究行政许可公正价值目标的内涵，其包含实体公正和程序公正的双重要求。所谓实体公正，即行政许可制度中所体现，并最终实现的结果公正，它强调行政主体及其许可权限的设定、许可内容的选择与确定，如哪些项目应当审批，哪些项目不需审批，等等。所谓程序公正，就是强调行政许可操作规程的平等及程序规则所体现的形式合理性，并通过程序设计，对行政机关和相对人的权利与义务进行合理配置。在实体公正与程序公正二元一体的结构体系中，程序是实现实体公正价值的手段、工具和保障，脱离实体目标，程序将变得毫无意义；实体是程序机制作用的对象和目标，并在程序机制的运作中接受检验，在追求社会公正的价值层面上，实体与程序融为一体。
行政效率在本质上表现为成本与效益的关系问题。行政效率的根本原则，就是以最少的投入取得最大的产出。公正与效率成为行政许可的价值目标，既来自于行政许可自身产生逻辑的理性要求，也来自于社会公众对行政许可实践不满所导致的外在压力。行政许可在本质上是行政机关对社会稀缺资源的权力配置，是对人们利益关系的调整行为。要通过行政许可在资源配置上实现各方利益的均衡，必须以公正的价值取向为基础。效率低下是我国目前行政许可活动中存在的突出问题，在社会公众普遍呼吁提高行政许可效率，并期待通过《行政许可法》的实施而促进行政许可制度步入规范化的过程中，提高效率成为当前正在进行的行政许可制度改革重点解决的问题。况且，在公正与效率的关系上，无论主张“公正优先、兼顾效率”，还是主张“效率优先、兼顾公正”，在实践中都将面临无法解决的难题：优先到什么程度？如何量化优先的程度？在优先中如何体现公正与效率的关系？强调效率优先，势必要扩大行政机关的自由裁量权，自由裁量权的扩张必然导致对公正机制的威胁；而强调公正优先，将会在很大程度上以损害行政效率为代价，无法从根本上解决当前行政许可效率低下的致命症结。公正是效率的根本保证，效率是公正的必要条件。公正与效率作为行政许可制度的两个基本价值目标，二者相互促进，又相互制约。公正机制的缺失将直接导致行政效率的低下，而没有行政效率的保证将无法实现行政管理的目标和社会公正价值。我国行政许可制度改革，无论强调公正优先抑或效率优先，都将影响《行政许可法》的法律价值和行政许可制度改革目标的实现。因此我国行政许可制度的价值目标，应选择公正与效率的平衡，通过对行政许可进行科学、合理的制度安排，建立简单、快捷的许可程序，扩大公众参与，防止和制约行政权的恣意和滥用，保障相对人的权利，促进公正与效率的全面提升。
三、提高行政许可公正与效率的途径
我国自2001年9月开始在全国全面开展的行政许可制度改革，“就是要按照社会主义市场经济体制的要求，抓住审批制度改革过程中的关键环节，逐步建立新的制度”；其目的“并不是要取消行政审批，而是要做到行政审批的法制化、合理化和科学化。”《行政许可法》的颁布，为行政许可制度改革及其公正与效率机制的构建提供了法律基础，但“没有任何法典能够预测到所有可能出现的情况”。在《行政许可法》的规制之下，在实践中要实现公正与效率的平衡与提升，推动行政许可制度改革，笔者认为，应至少考虑以下几个方面：
1、正确处理依法行政与自由裁量权的关系。在一个现代法治社会，法律被视为建构和维护社会公正机制的最高准则和最后防线。《行政许可法》的颁布，第一次使我国行政许可制度有了明确的法律规制。依法行政是现代政府行政的根本原则，其要求政府行政活动必须遵循既有的法律规范，既不能越权，也不能怠权。自由裁量权是现代行政权的核心，法律规范既不可能，也不必要取缔行政机关的自由裁量权。但自由裁量权的恶性扩张和滥用，又必然导致对社会公正机制的破坏和行政效率的低下。因此，必须对自由裁量权予以严格制约，行政自由裁量权的行使必须遵循行政合法性与合理性的根本原则，满足行政许可公正与效率的双重要求。
2、提高行政许可程序设计的合理性与科学性。行政许可程序设计在本质上体现为实施行政许可行为过程中行政机关与行政相对人之间的权利义务的配置。罗尔斯认为，“正义的主要问题是社会的基本结构，或更准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务”[5]。行政机关和相对人之间权利义务配置的失衡，是导致行政许可公正与效率亏损的直接原因。而要在程序设计上实现行政机关与相对人之间权利义务的平衡，至少应考虑三个方面的因素：一是行政许可程序设计应有利于政府管理目标的实现;二是应确保所有的行政相对人在该程序中得到同等对待；三是要最大限度地减少和降低行政相对人参与该程序的成本（包括时间成本、精力成本和资金成本）。
3、加强行政许可方式的改革与创新。在目前中国社会正处于政府治理转型的关键时期，行政许可方式的改革与创新，应充分利用现代现代信息技术等手段，适应政府职能从管制型向服务型转变的总体要求。
电子政务是将现代信息技术，特别是网络技术运用于政府管理的一种全新方式，特别是以对公众提供统
一、标准、方便、快捷服务为宗旨的“一站式”电子政务的建设与发展，必将对行政许可方式的改革产生深刻的影响。电子政务要求在统一的平台上，通过对政府各部门职能的整合和政府业务流程的重组，向公众提供不受时空限制的一体化的电子化服务。在电子政务状态下，政府有关部门通过一个窗口受理相对人的行政许可申请，并通过计算机网络将相关资料同时抄送有关行政许可部门，各部门同时审批，限时完成。网上审批将大大减少行政许可的中间环节，提高行政许可效率；同时，网上审批将大大减少人为因素对许可过程的影响，使行政许可更加透明、规范，并更能接受社会的监督，进一步提高行政许可的公开性和公正性。新晨
《中华人民共和国行政许可法》已由2003年8月27日通过，自2007年7月1日起开始施行。纵观中国行政许可法出台的前后历程，行政许可数量这多属中国之最，事无巨细都要设置行政许可，审批事项太多，许可程序太繁，如何找到能够解决我们许可领域的诸多问题的方法，使得许可以法的形式出现，各个领域的许可程序都以法来加以确定，那么所有涉及到许可的方方面面都有法可依有章可循，同样交通运输业各项工作的开展也离不开诸多方面的行政许可，《交通行政许可实施程序规定》于2005年1月1日起已施行。道路货物运输中涉及到的行政许可法为货物运输业的发展提供了一个行之有效的审批途径，使行政许可的过程更有效率，更便捷，以法的形式确定行使部门权力的严肃性，以法的形式来保护群众的合法利益。
一、交通部令规定的运输业中的行政许可以法的高度出现。以更严肃的态度来调解和规范道路货运市场
《道路货物运输及站场管理规定》、《道路危险货物运输管理规定》对道路运输行政许可的出台和实施进行了全方位的设定，使审批和管理工作纳入法制化、规范化的轨道，有力地推进和保证了执法部门依法行政和依法管理。突显了执法部门的严肃性，严谨性。更能有效地规范货运市场的秩序，使之有条不紊地向前发展。
1．快速增长的交通道路货运量，需要对货物运输经营者加强严格的规范管理。随着产业结构的调整和完善，运输结构的调整和优化也取得了进展，但是，道路货物运输业在发展过程中仍存在着诸多不容忽视的问题，一是运输基础设施不足，特别是与公路快运相配套的站点，仓储堆场、通讯、装卸设备等基础设施较差；二是道路货运业信息化程度低，信息技术的运用水平较低；三是运输企业规模小，经营分散，社会化、组织化、专业化程度低。加快物流业发展，加强大型物流站场的建设，是当前物流业发展的目标。中国有句古谚，云：人尽其才，物尽其流。这很好地道出了快捷高效的物资流动对国计民生的重要性。大型的物流站场的建设需要严格的审批程序，《道路货物运输及站场管理规定》的出台，对货物运输站场从经营申请到行政许可再到货运站场的经营管理，最后到违反许可法规定范围经营的站场处以的责任追究给出了严格的法律的规范。
2．近年来，中国经济快速发展，社会对危险品的需求迅猛增长，以沧州市为例，沧州市地处渤海之滨，南邻胜利油田，北接大港油田，华北油田坐落在辖区腹地，是全国重点化工城市。多年来以石油化工为龙头的支柱产业的崛起，带动了危货运输业的迅速发展。危货运输业户逐年增多，年运量达1600多万吨，全市具有经营资质的危货运输业户160多家，危货运输车辆达7000多辆，占河北省危货车辆总数的1／2。中国公路危险货物运输业保持着较快的增长势头，道路危险货物运输不容忽视，如此大的道路危险货物运市场的有序运转和行政许可审批程序的严谨、高效快捷需要法的定义。交通部令中的《道路危险货物运输管理规定》对于货物运输经营者的行政许可涉及到的方方面面进行了规定，此项规定把保障运输安全作为首要出发点，从严格市场准人、严防违规车辆进入、建立分类管理制度、引入“车辆损害管制”概念、加强非经营性道路危货运输管理、统一《从业资格证》、完善安全管理规定、明晰法律责任方面都进行了严格的规定。通过严把市场准人关，坚决杜绝不具备安全条件的企业从事危险货物运输；对危险货物运输实行分类管理，要求运管机构根据被许可人的车辆和其他条件，明确其可承运危险货物的类别、项别，这样更有利于管理和一旦发生危险时可采取相应的施救措施等等，这些都是以法律的形式对道路危险货物运输经营者的规范，对维护危货市场秩序，构建和谐的交通将起到积极的作用。
二、交通部令中的行政许可规定，以法的形式来维护各方利益
《道路危险货物运输管理规定》对车辆、运输、托运、装卸、仓储等各个环节加以规范，对从业人员做了严格的规定。在审批材料中有一条规定是从事危险货物运输车辆要配备行使记录仪或定位系统。2005年的“3·29”事故也许人们至今还记忆犹新，由于肇事的槽罐车驾驶员逃逸，京沪高速公路上发生的氯气泄漏毒倒300人的惨痛事件让人们付出了血的代价。就连附近的庄稼和牲畜都不能幸免于难。现在对从业人员有了严格的法律规定，对构成犯罪盼，要追究刑事责任，这就使得从业人员对自己的一[作定位、认识上升到一个新的高度，在事故发生时会考虑到自己会不会受到法律的制裁。同时承运人责任险为事故发生所带来的财产赔偿给予了一定的风险保障，提高道路危险货物运输企业抗风险能力如果“3·29”事故中的肇事车辆中装有定位系统，那么在第一时间内相关的人员就会得到报警信息而采取有效的施救措施，减少损失。虽然这些许可规定都是强制性的，但却也是人性化的一种体现，它的最终目的还是为了运输企业和运输者的利益，这也体现了立法机关和行政机关对广大人民群众利益的高度重视，体现了“三个代表”重要思想中的“代表最广大人民群众利益”的要求。
三、增强执法人员的使命感和责任感，创新工作理念，宣传到位
执法人员就要注重法制法规素质、业务素质、思想道德品质的培养，这样更有利于工作的正常开展。执法人员要转变工作作风，在新旧执法程序的更替过程中找到定位标准，要有创新意识，要有服务意识，要把政策的宣传做到位。《道路货物运输及站场管理规定》、《道路危险货物运输管理规定》中有很多新增的强制性的条款，对此执法人员的宣传工作尤为重要，“远行的船只在出航前做好万全的准备，才能抵御暴风雨的侵袭”，规定的最终日的还是为运输者的利益着想．是为了道路货物运输市场能够健康有序的向前发展。
四、提高货物运输企业和运输者的法律意识
许可法巾对运输企业和运输者违法行为处罚的条条框框将触使他们法律意识的提高。没有法律的约束，运输企业和经营肯就会打擦边球；没有法律的制裁，运输企业和经营者就会无视法律的存在，尤其是危险货物运输，其风险是很大的，它危及到人们的生命、财产的安全，以法的形式对他们进行的强制性的管理和规范，违反规定的给予罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任，让其在接受处罚的同时，认识到自己的责任，从而提高法律意识。
五、法律是在实施过程中不断完善的
任何一部法律的出台都有它有待完善之处，《行政许可法》的出台可以说是中国在法律方面的一个创新，她的出台没有一部国内外的法律可以借鉴，一部严谨的法律是在其实施的进程中逐步完整、完善起来的。
1．加强对托运人的管理，切实抓好化学危险品托运行为。《道路危险货物运输管理规定》第四章第27条中明确规定，“通过公路运输危险化学品的，托运人只能委托有危险化学品运输资质的运输企业承运。”在第六章违法责任中却没有明确违反了应如何处理的问题。落实托运人的法律责任，并落实有关部门对托运方的监管责任，从源头上把好危险货物运输的托运工作。
2．随着经济发展，道路货物运输和站(场)经营以及危险品运输企业数量增长很快，两个“规定”对货运经营企业、站(场)、危货运输经营的审批都作了明确规定，对经营的车辆审验、年审也在许可规定当中，却对站(场)、各运输企业的年审未给出更细的条文说明。
汽车被盗抢后如何获得新牌照是继北京汽车限购话题后的新话题。2011年7月26日，姜某摇号获得了北京市小客车配置指标，新车上牌后被偷，姜某到北京市交通委员会下设的北京市小客车指标办重新申请配置指标，被告知其若要取得配置指标需重新摇号。姜某以市交通委此规定于法无据为由，向丰台区人民法院提起行政诉讼，请求确认市交通委拒绝向其提供小客车指标的行为违法，并判令市交通委无条件为其提供小客车配置指标一个。因重新摇号政策起诉交通委员会，这是首例，但姜先生的问题绝非个案。
本文以“车辆被盗抢，重新摇号”制度为核心，立足行政法视野对该决策进行剖析，首先阐述重新摇号制度设立的初衷，继而发掘该制度存在的可商榷之处，同时针对这些商榷之处提出建议。
一、初衷：重新摇号制度设立的目的
2011年10月26日，北京指标调控办了一则通告，主要内容如下：1.车辆被盗抢车主可持身份证件、公安机关出具的立案证明、机动车登记证书等相关证明文件，向市公安交管车辆管理部门提出办理小客车被盗抢状态变更申请，经车管部门信息审核后，将被盗抢小客车信息状态更改为被盗抢，并为申请人开具《被盗抢小客车车辆信息证明》。2.被盗抢状态的小客车不计为个人名下小客车，按照《<北京市小客车数量调控暂行规定>实施细则》（以下简称《细则》），符合申请条件的可申请参加摇号。3.申请人必须签署《被盗抢小客车摇号申请承诺书》，在被盗抢小客车找回后，承诺主动放弃摇号资格或已取得的配置指标，个人名下只准保留一辆小客车。4.提供虚假信息为获取指标的，指标管理机构取消申请资格或收回已取得的指标，且三年内不再受理其指标申请。
不难发现，这一政策解决了一个棘手问题：汽车被盗抢后，根据盗赃无法善意取得的理论，不管车辆如何转手，车主仍然继续拥有被盗车辆的所有权，被盗汽车依然登记在车主名下，《细则》第10条规定：住所地在本市的个人，名下没有本市登记的小客车，持有效的机动车驾驶证，可以申请指标。因此，按照既往规定车主是不能参加摇号的，新规的实施为车主提供了一条重新购车的合法渠道。
二、商榷：重新摇号制度的行政法问题
然而，通过更深层次的思考，该项政策不乏可圈可点之处。单独从行政法的视角审视该项政策，笔者提出两个问题： 其一，被盗抢指标与重新摇得的指标各自该如何定性？其二，该政策是否符合许可公正原则？
（一）新旧指标的定性问题
1.被盗抢指标的定性
通告第二条指出提交变更申请后被盗客车就不再计在失车者名下，失主符合申请条件的可重新申请参加摇号。这一规定意味着被盗车牌的许可已被行政机关撤回。然而通告第三条却规定在被盗抢小客车找回后，失车者得遵照承诺主动放弃摇号资格或已取得的配置指标，个人名下只准保留一辆小客车，即被盗车找回后，失车者可以选择继续拥有原车牌号。由此看来，第二条与第三条之间明显是矛盾的，这里涉及到撤回和注销的关系问题。撤回和注销存在着因果关系，只要发生撤回的情况，就应当办理注销，只有办理了注销，撤回的效果才能最终实现。结合通告的内容，可知行政机关在撤回被盗车辆的车牌许可后并没有将其注销，既然撤回许可的行为在程序上存在瑕疵，那么通告赋予失车者重新摇号的路径的合法性也是牵强的。
2.新指标的定性
新指标的定性存在两个问题。首先，如上所述，被盗车牌号没有在车主名下彻底消失，新车牌存在的合法性不足。其次，通告第三条规定在被盗抢小客车找回后，失车者得遵照承诺主动放弃摇号资格或已取得的配置指标，个人名下只准保留一辆小客车。那么根据该规定，新指标许可的确定力也是值得质疑的。所谓确定力从广义上理解是指具体行政行为内容的不可变更力和具体行政行为的不可废止或撤销的法律效力。已生效的法律行为具有形式上和实质上的确定力，只有行政行为具有确定力，才能保证权利和义务的稳定性，才能拘束行政主体和行政相对人的行为。由于新指标许可诞生之时就不稳定，显然是不具备确定力的。
（二）重新摇号制度的公正性问题
1.许可公正原则的内涵
《行政许可法》第5条第1款规定：“设定和实施行政许可，应当遵循公平、公开、公正的原则。”之所以确立行政公正是行政程序法的主要原则之一是因为行政公正对提高行政行为的可接受性具有重要作用，是确保行政机关行使行政权的过程和结果可以为社会一般理性人认同、接受所要遵循的基本原则。然而公正与公平、合理等词语一样比较抽象，很难有一个精确的定义。通说认为，行政公正原则旨在行政主体和行政相对人之间实现一种实质上的平等。根据《行政许可法》第5条，行政许可公正主要表现为设定上的公正和实施上的公正。具体到许可的设定和实施细节，笔者认为公正原则的基本内涵包括三点：
（1）行政双方权利义务分配上的公正
在行政许可关系中，由于信息不对称等原因，行政相对人相比行政机关往往是处于弱者地位。因此，在权利义务分配上，法律应赋予行政相对人更多的权利而行政机关应承担更多的义务。这方面在《行政许可法》的条文中也有诸多体现，如第46、47、48条规定了行政相对人听证的权利；第20条赋予了许可相对人的建议权；第71条是关于对行政机关非法设定许可的处理；第72条是对行政机关及其工作人员失职的处理等等。
（2）行政许可实施中程序上的公正
章剑生教授认为：行政公正原则不仅体现在结果，而且也重视过程的可接受性。因此在行政许可配置中，程序上的公正也至关重要。程序公正即符合正当程序原则，包涵信息公开、公众参与以及回避，要求行政机关做好以下内容：首先，依照法律法规做好信息公开工作。其次，积极主动地邀请民众参与到必要的行政工作中来，听取民众的陈述和申辩，不做闭目塞听的许可决定。最后，做到“自己不做自己的法官”这一基本要求，即对于涉及与自己有利害关系的人的许可，应及时回避，切实保障许可的公正性。
（3）行政许可被第三人侵权后救济上的公正
过去学者对许可公正原则的思考往往停留在设定和实施阶段，往往忽略了颁发许可证后的阶段。作为一种事前监管手段，行政许可的内容应贯穿许可事项的始终并不会在颁发许可证后终止。与此同时，《行政许可法》第69条也只规定了行政许可在实施过程中受到行政机关的侵权时的救济，并没有明确规定许可受到第三人侵害时行政机关应如何作为。结合本案，笔者认为，许可被第三人侵权后的救济过程也应该适用公正原则。对此，笔者在行政许可的性质上找到了理论依据。
笔者认为“许可的过程性”应当包括许可被侵权后的救济阶段的。在第三人对许可的侵权中，行政机关和行政相对人都没有过错，按照“谁侵权，谁负责”理论行政机关是毫无责任的。但是，现实生活中行政相对人往往是没有维权的能力的，需要借助行政机关，行政机关的优势地位决定了对行政相对人的倾斜保护。同时，便民高效原则也要求行政机关尽最大可能来方便和服务民众，并维护其公平正义，当有多种解决问题的手段时，应当选择更有利于行政相对人的。因此，在救济阶段，行政机关应力所能及地帮助行政相对人，秉承公正的原则做出每一项救济措施。
2.重新摇号制度的公正性讨论
重新摇号制度一出台就被公众质疑是否公正。具体表现在以下两方面：
第一，王宗玉教授认为，车辆被盗抢，车主丢失的是财产权，但没有丢失路权，可以通过注销原来的牌照腾出路权空间。他认为，国家负有保护公民财产不受非法侵害的职责。当车主车辆损失已经不可避免时，有关部门再宣布没有得到公权力有效保护的他们“车牌作废”，是有失公正的。
第二，“车主名下只能有一辆车”的规定也会导致不公正的发生。若失车者重新摇得号开上新车后，若被盗车被追回，依规定，必须放弃一辆车，过程中难免会给姜先生带来经济损失，况且现今摇号指标数量逐年下降，而参加摇号人数却猛涨，中签率逐步降低，这样的规定显然是不公正的。
笔者认为，该项政策的不公正还表现在以下两方面：第一，从行政主体与行政相对人权利义务分配角度看，通告的内容反映出，无过错的车主不仅丢车还得丢指标，相对人要为非自身过错造成的损失埋单，承担所有非自身过错产生的义务，这显然有违公平正义。第二，从救济的手段选择上来讲，交通委并没有选择对相对人更有利的手段，有违便民理念。
三、改进：对重新摇号制度的建议
几年来中心机关妇委会积极探索各种行之有效的形式，坚持“创新、互动、发展”的工作思路，扎实工作，努力推进便民整体工作。
（一）领导重视，组织到位。机关妇委会积极争取领导重视，把妇女工作摆上议事日程，形成主要领导亲自过问，分管领导直接抓，一级抓一级，层层抓落实的局面，并在人力、物力、财力上予以大力支持，为巾帼建功立业营造良好的环境。妇女工作除了领导重视外，还需组织保障，中心设机关妇委会，下设四个妇女小组，并成立以分管主任为组长，妇委会主任为副组长的创建领导小组，做到组织健全，责任明确，措施落实，确保各项工作顺利开展。创建小组通过开展“服务创一流，满意在窗口”主题活动，开展“假如我是办事群众”换位思考教育，“我为创建国家级巾帼文明岗做什么”大讨论等，提高妇女同志对创建工作的认识，形成人人参与的良好局面。
（二）凸现服务，创先创优。中心机关妇委会以创建巾帼文明示范岗为抓手，凸现服务，创先创优，深化妇委会工作。创建“巾帼文明示范岗”目的在于组织和引导女同志自尊、自信、自立、自强，立足本职工作，努力开拓进取，充分发挥女同志在岗在职的“半边天”作用。自创建以来，先后荣获县巾帼文明示范岗、市巾帼文明示范岗、省巾帼文明示范岗、*县“十佳”巾帼文明示范岗、县“三八”红旗集体，今年3月又荣获国家级巾帼文明示范岗，一步一个新台阶，一年一个新突破。在创建过程中，我们以“创一流成绩，树文明新风”为主题，以“进了这家门，您就是主人”为口号，以“一流的服务质量，一流的办事效率，一流的窗口形象”为目标，以发展、开拓、勤政、高效为已任，以崭新的姿态、饱满的精神、昂扬的斗志、务实的作风塑造巾帼服务新形象，在各自岗位上谱写一曲曲不平凡的乐章。通过创建巾帼文明示范岗，进一步深化中心机关妇委会工作。
（三）创新载体，注重实效。开展妇女工作需要有切实可行的载体，才能吸引全体妇女广泛参与，同时要不断创新载体，注重实效。
1、以建立绿色通道为载体，拓展服务范围。为优化服务质量，对年迈体弱者、残疾人、海岛偏远乡镇居民及市级以上劳模（年龄在60岁以上）的特殊群体建立绿色通道，承诺为他们定时提供上门服务或咨询服务。此外，还在一楼门口专为残疾人设立无障碍通道，并在一楼大厅专设残疾人服务区，要求窗口工作人员下楼服务。
2、以文明示范窗口、文明服务标兵评比为载体，提升服务水平。在平时工作中充分结合岗位特点，开展争创文明示范窗口，争做文明服务标兵活动，每次评出的文明示范窗口都是女性占绝大多数的国税、财税、工商、城管等窗口，在例次的文明服务标兵评比中，女性都占70%以上，树立了良好的巾帼形象。
3、以丰富多彩的各类活动为载体，增强战斗力、凝聚力。妇委会经常性开展诸如“我说服务”格言评比活动、行政许可法知识竞赛、业务知识讲座、京城活雷锋孙茂芳事迹报告会等教育活动；经常性开展诸如“庆三八”、“迎新春”联欢晚会，“优质服务、效能服务”演讲比赛，涂茨镇道人山野炊等活动；经常性开展巾帼志愿者下乡服务、慈善一日捐和扶贫帮困活动。丰富工作生活，陶冶情操，展现了充满活力、充满朝气、蓬勃向上、团结奋进的巾帼形象。
（四）注重学习，建功成才。面对入世带来的各种挑战和行政许可法的实施，中心机关妇委会及时组织WTO知识、行政许可法知识培训，不断提高她们的综合素质，以过硬的本领去迎接挑战，使她们以更加饱满的热情，更加认真的态度投入到工作中，很好地完成各项任务，顺利实施行政许可法。目前，中心的女同志都在忙着“充电”，有的考职称、有的攻读更高的学历，学习气氛十分浓厚，写论文、学英语、学计算机、学普通话的人也越来越多了。通过学习与实践，不断提高业务水平，用业绩体现职业女性以作为求地位，以能力求生存，以素质求发展的岗位成才理念。
二、主要成效
（一）增强工作合力，提高办事效率。通过创建巾帼文明示范岗使全体妇女同志为民服务的意识进一步增强，办好中心的思想进一步统一，工作合力有了明显的提高。在深入调查研究上，不断充实中心项目，把与群众联系密切的项目进中心运作，使服务项目从原来的177项扩大到254项，即办件从原来的46项扩大至现在的89项，承诺件的办证时间比原规定缩短了三分之一，联办件从过去的平均每件2个月缩短至现在平均每件16个工作日，最长不超过22个工作日。许多群众反映，中心的办事效率更便捷了。
长期以来，拆房迁屋工作是城市建设中的一个重要方而和环节，为推动城市建设和社会经济发展、改善城市环境和被拆迁人的居住条件做出了积极的贡献。但随着城市建设步伐的加快，房屋拆迁量的增大，因拆迁引起的纠纷、上访和诉讼不断增加。城市房屋拆迁既涉及到被拆迁人、拆迁人、社会公共等诸多利益，又牵涉到民事、行政、刑事法律关系等诸多领域，也影响到被拆迁人的宪法上的基木权利、民事则产权利等许多方而权利。由此必然诉求权利的救济，从而引发了关于拆迁的诸多思考，木文拟主要从行政法角度来考察城市房屋拆迁所涉及的问题。
一、城市房屋拆迁行为的行政立法之缺陷
现行规范城市房屋拆迁行为的规范性法律文件主要包括，国务院颁布粼城市房屋拆迁管理条例》(以下简训拆迁条例》)《城市房地产开发经营管理条例》(以下简称经营条例)、建设部颁布粼城市房屋拆迁管理规定》(以下简称《规定》)、司法部颁布的《房屋拆迁证据保全公证细则》、最高人民法院粼关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》(以下简称《批复》)等。这些规范性法律文件对我国的城市房屋拆迁工作的规范化、法制化，对于规范房屋拆迁行为，加强对城市房屋拆迁行为的规制，维护拆迁当事人的合法权益，保证城市建设的顺利进行，发挥了积极的作用。
但是，随着改革的深化和社会主义市场经济的发展，有关拆迁的不少法规已经明显不适应当前的客观实际。例如，近年来颁布了一大批经济、民事、行政方而的法律、法规，而规范城市房屋拆迁的行政法规大多颁布于20世纪90年代初期，两者之间存在相当大的不一致甚至是矛盾，急待修改和衔接。还有就是我国城市房屋所有制结构发生了很大变化，城镇房屋以公有制为主逐渐转化为非公有制为主。这些因素造成了目前有关城市房屋拆迁的行政法规存在相当大的缺陷，法律法规赋子被拆迁人的权利没有得到应有的实现和保障。
涉及城市房屋拆迁行为的法律规范所表现出来的缺陷，在行政法方而可概括为:
(一)依法行政制约的缺失
根据依法行政原则，从事任何行政活动都必须严格地依照宪法、法律和有关法规进行，不允许超越法定权限范围，也不允许有任何法外特权。可在现行的有关拆迁的规范性法律文件中，存在许多与上位法相冲突问题，甚至在执法中以行政命令代替民主决策、以行政强制手段代替法律手段、滥用行政许可的行为。
例如《拆迁条例》第17条规定，“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者山房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁”。这一规定明显与宪法第13条规定的“公民的合法的私有则产不受侵犯”和第39条规定的“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”相违背。上试拆迁条例》第7条规定是在同一土地上设定了两个不同的所有权，明显与我国民法通则所规定的‘一物一权”的基本原则相矛盾，缺乏民事法律上合法依据。
(二)以法行政制约的缺失
根据以法行政原则，各级行政机关应运用行政法手段来管理经济和各项社会事物，以法的强制性和稳定性，维护行政权威，提高行政效能。
然而，在当前的城市房屋拆迁活动中，县级以上人民政府和房屋拆迁管理部门，往往片而地强调行政相对人即被拆迁人的义务，以行政管理来代替行政法制手段。例如2001年实施粼北京市城市房屋拆迁管理办法》第9条对申请核发房屋拆迁许可证的条件有7条之多，但与拆迁行为息息相关的第三方——被拆迁人的利益诉求却完全没有体现。这明显与《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)第6条“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权;有依法申请行政复议或者提起行政诉讼……”的规定相抵触，造成了城市房屋拆迁行为中的以法行政制约的缺失.直接的后果就是使随意拆迁、非法拆迁等行为有了“合法”的依据。
(三)行政相对人参与行政的缺失
参与行政原则要求行政机关在具体行政行为中应注重保障行政相对人的基本权利，它是基本权利保护原则在行政法中的体现。然而，在现实生活中，野蛮拆迁、强行拆迁等现象时有发生。例如，江苏南京玄武区有的拆迁办组成“拆迁先锋队”，以砸玻璃、扔粪便、掀屋顶等野蛮行为肆意侵害公民的合法权益;有的趁户主不在突击拆房，使其则物埋于瓦砾之下，有的彩电、空调、家具等则产不翼而飞，连12岁的孩子问一句‘你们来干什么”，竟遭一顿攀打。拆迁办之所以如此
‘理直气壮”，是因为根据《南京市城市房屋拆迁管理办法》第20条、21条的规定，只要拆迁人依照裁决已给子被拆迁人货币补偿或者提权调换房屋、周转用房的，如果被拆迁人在裁决决定的搬迁期间内未搬迁的，那么，所在区的人民政府可以责令有关部门强制执行，或山房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制执行。
(四)适当行政原则的缺失
适当行政原则是指行政活动应该按照公平、合理的要求进行，保障依法行政原则和以法行政原则得以全而准确地实施.保障行政相对人参与行政原则得以全面准确地贯彻。它要求行政机关在实施行政行为时，可以自山裁量，采取其认为合乎情理的行政行为，但必须全而权衡有关的公共利益和个人利益，采取对公民权益造成限制或者损害最小的行政行为。
然而在实践中各地拆迁管理部门和有关拆迁中位并没有考虑到被拆迁人的合法权益，也没有采取木来可以造成较小损失的拆迁行为。例如，2003年9月19日，北京海淀区长春桥的拆迁户XX因与拆迁单位就拆迁安置补偿金额问题达不成共识而没有搬走，大约晚11点到12点之间进入梦乡的XX一家人，突然被冲进屋里的五六个手持长木棒的大汉摁倒在地，然后拳打脚踢，最后用毛巾捆住了他们的手脚，并蒙上眼睛，嘴里也塞上毛巾，把他们抬到外面扔在了大门口。黑暗中，轰轰隆隆不到四十分钟，他们的家顷刻间被铲车夷为平地。这起带有黑社会性质的拆迁行为性质非常恶劣，是多年来野蛮拆迁行为中登峰造极之作。
二、城市房屋拆迁行为的行政救济之缺陷
法律法规虽然不完善，若有相应行政部门之监督和救济，恐怕于民众也未必有大虞。然而现实是除了城市房屋拆迁行为存在行政立法上的缺陷之外，对于拆迁行为的行政法救济途径，现行的法律法规也缺乏合法、合理和有效的规定。在拆迁的利益博弈中，其关键的环节是公权的优越性和公权的强制力，拆迁是一种公权力，往往是政府的行为，何况有些地方打着社会公共利益需要的招牌，置被拆迁人的合法权利于不顾，被拆迁人通常也无法得到有效和有力的行政救济，而现行的法律法规对城市房屋拆迁行为的行政救济仅仅局限于申请行政裁决，既没有行政听证，也没有行政复议，甘无救济即无权利”的行政法原则相悖。
例如《拆迁条例》第16条规定，“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。……当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。…诉讼期间不停止拆迁的执行”。然而无论是人民政府或者拆迁管理部门，在涉及公共利益和社会公益事业的房屋拆迁行为中，都不具有中立性，它们与拆迁行为有直接的利害关系。如果赋子它们对该类拆迁补偿协议有行政裁决的权力，明显违反了“自己不能做自己的法官”的法律格言，如此何以能保证房屋拆迁补偿协议裁决的公正性、公平性?
三、城市房屋拆迁决定的司法审查之缺失
对于城市房屋拆迁中的拆迁、补偿、安置等问题的行政裁决行为的司法救济，国务院的《拆迁条例》第16条、最高人民法院的《批复》、建设部《规定》第18条等都规定可以作为行政案件立案、受理。但对于拆迁行为本身的合法性却没有任何司法审查的途径，现实中部分地方政府不顾经济实力，盲目扩大城建和拆迁规模，造成拆迁补偿、安置方案不落实;一些地方政府没有树立正确的政绩观，盲目扩大拆迁范围;城市房屋拆迁中存在急功近利、攀比成风等大拆大建现象;许多地方大肆圈地或滥建工业园区，严重剥夺居民的房屋所有权和居住权……，这些都直接导致了拆迁纠纷、上访持续不断的出现日‘愈演愈烈，仅建设部2002年1至8月份，受理来信共4820件、上访1730批次、集体上访123批次，其中反映拆迁的分别占28% , 70% , 83.7% 。
假借满足公共利益而大量地用于商业目的，是拆迁过程中使用得非常普遍的手法，通过大量租用行政权力来谋取个人、小团体的私利。根据《中华人民共和国行政许可法》的规定，公民应该对城市规划建设项目有拆迁知情权和异议权，或者设立代表否决程序，也可以采用听证制度使公权力与私权利达到一定的平衡，防止政府行政行为过多介入私权。司法权不应当为行政权服务，如果司法权为实现行政权的利益而保驾护航，就会使强者愈强，弱者愈弱，从而起不到社会平衡器的作用。司法权的行使应该导致对私权的保护，“法官不得以法律无规定或者法律不明确为理山而拒绝裁判，否则构成不作为”，法院不能将民众应该得到的救济推给行政权去解决。
四、城市房屋拆迁行为的行政法之重建
(一)设立城市拆迁规划建设项目的听证程序
根据《行政许可法》第46,47条的规定，“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利……”，同时根据《立法法》第8条的规定，涉及民事基本权利即则产权利的只能由法律调整，因此城市房屋拆迁的规划、建设、实施等只能山国家以法律的形式规定，并建立相应的听证和监督程序。
(二)设立被拆迁人有
效参与拆迁许可审批的程序
公权力的神秘化，其结果只能是公权力被异化为对法律制度和人民利益的破坏力，而对其进行有效制约的措施之一，就是进行民主监督。大规模的城市改造、拆迁涉及方方面面的重大利益，只有当被拆迁人真正介入行政许可的审批过程，才有可能打破目前的政府作为拆迁人与公民作为被拆迁人的绝对不均衡、不合理的局而，从而使被拆迁人在拆迁审批之初即获得法律的强有力保障。
(三)设立规范、合理、有效的拆迁行为的行政救济途径
拆迁行为是否合法，首先应通过赋予行政相对人即被拆迁人行政救济权利来子以监督。这种救济不仅体现在拆迁补偿协议的订立上、而且还应当包括拆迁安置、拆迁补偿的价格的确定、强制拆迁行为的禁止等诸方面;不仅应当赋子被拆迁人申请行政裁决的权利，而日‘应当规定被拆迁人有向上一级行政机关或者人民政府申请行政复议的权利。非如此，不足以防止城市房屋拆迁行为中的行政不作为、行政违法或者行政越权等行为的出现。
“对物的行政许可”与“对人的行政许可”相对应，本来占有行政许可的“半壁江山”，但似乎被人遗忘了。对物的行政许可的概念，来自德国、台湾学者关于对人的行政行为与对物的行政行为的划分，指的是“通过财产性质的界定和确认而作出的物权法上的调整行为”，只有“间接的人事法律效果”，①即通过直接对物的处置而对人或机构的权利产生间接影响的行为，如政府采购、公物废止行为、取水许可等。这种对物的行政行为又包括对物的状态处理行为（如赋予名称、设立特定的交通标志）和对物的使用处理行为（如国家博物馆的使用规则）。②在对物的使用处理行为中，对物的行政许可尤其是自然资源开发利用许可，又具有其特殊的地位和重要性。“考虑到世界范围内能够供给的矿产、森林以及其他可耗尽资源正在逐渐消失，人类必须调整对资源的开发战略。与这些资源的未来价值相比，今天的资源价格过于便宜，人类出于自私动机以过快的速度进行开发，并且由于过度廉价的缘故使得资源的生产和消耗极其浪费。”③这种资源浪费所带来的能源耗竭以及与此相关的经济崩溃、核战争或极权统治等灾难尽管非常可怕，依然还可能在几代人内得以恢复，真正可怕的是正在发生的因破坏自然生存环境而导致的遗传和生物多样性的丧失，那是需要用上百万年的时间才能恢复的。④如果依然按照那种严重破坏资源环境的西方工业化发展模式来发展中国，中国经济赖以支撑的生态环境必将遭受毁灭性的破坏而变成人间地狱，进而使中国经济走向自我毁灭的道路！尽管中国法律赋予了各级政府通过许可等管制手段来保护环境资源的权力，但现实生活中许多严重破坏环境资源的开发利用活动却得到了一些地方政府或明或暗的支持，致使国人处于严重的自然资源与环境灾难的边缘。有鉴于此，本文尝试以美国莫诺湖案为背景，结合《行政许可法》之缺陷，就自然资源特别利用许可的规范与控制发表自己的一点浅见。
一、美国莫诺湖案所面临的利益冲突
莫诺湖是美国加利福尼亚州的第二大湖，该湖的湖水一部分来自于湖面上的降雨和降雪，其他全部来自于上游的5条淡水河。旁边的洛杉矶市因城市居民生活用水需要，在购买了附属于其中4条淡水河以及莫诺湖的河岸权后，于1940年向加利福尼亚州水资源部（即DWP，现在的水资源委员会的前身）申请从这4条支流取水的许可。尽管该州的法律授权水资源部“在它认为计划的取水行为不会最好地保护公众利益时”驳回申请，但是同时还规定：“家庭用水是水的最高用途，这是本州已经确立的政策”，并指令水资源部接受这个政策声明的指导。水资源部在经过听证后认为，洛杉矶市水利电力部（以下简称DWP）是为家庭用水寻求水源，因而水资源部必须准许申请，尽管这会损害莫诺湖的公众信托用途（如商业、休闲和景观用途）。水资源部最后许可DWP占用前述5条淡水河中4条河的全部水量。DWP立即修建了设施，引走了这些河一半的水流。1970年，DWP完成了第二条引水渠，从此以后，这些河流的几乎全部水量为DWP所占用。继续引水的后果使莫诺湖的经济、休闲、景观和生态价值受到了严重威胁。为了保护莫诺湖的休闲和生态价值——湖及湖岸的景色、空气的清洁以及该湖作为鸟类筑巢和觅食地的用途，全国奥杜邦协会于1975年5月21日在莫诺县高等法院提起诉讼，请求禁止性和宣告性救济。DWP提出管辖权异议，要求变更管辖。法院批准了该管辖权异议，并将案件交给阿尔派恩县高等法院审理。⑤原告根据公众信托理论，主张公众信托在先，因而可限制所有的先占水权。这就意味着水资源委员会的取水许可是违法的，或者说加利福尼亚州的大多数先占水权都是非法取得，而且现在也是非法使用。但是，美国西部水资源的使用主要受古老的先占水权理论所控制，因此，被告DWP主张对于流水的公共信托理论包括在先占水权制度内，并被该部分法律所吸收而消灭，被许可人DWP享有确定的、永久性地从四条淡水河取水的权利，而不必担心对于信托用途的影响。阿尔派恩县高等法院于1981年11月9日作出即决判决，认为公共信托理论应当包括在加利福尼亚的水权制度之内，公共信托理论不能独立于该制度而起作用，水资源委员会向DWP发放的在莫诺盆地引水的许可不受公共信托理论的限制。案件最后上诉到加利福尼亚州最高法院。
由于公共信托理论与水资源委员会管理的先占水权制度属于相互竞争和彼此独立的两套思想体系，接受其中一套而否定另一套，会导致一个不平衡的结构，即要么将对本州的经济发展至关重要的居民生活取水指责为对信托用途的违反，要么会否认任何保护为公共信托所促进的价值的义务，因此，法院最后认为，1913年权力有限的水资源部既没有权力也没有义务考虑公共信托所保护的权益，而1983年的水资源委员会则负责水资源的规划和分配，法律要求它对这些权益进行考虑，它有义务在水资源的规划和分配中考虑公共信托，并在可能的情况下保护公共信托用途。水资源委员会在管理先占水权制度时如不考虑公共信托，则很可能导致对信托利益的不必要和没有理由的损害。即使州政府批准了取水行为，公共信托也要求它有责任继续对于分配的水资源的取得和使用进行监督，在行使为了公共利益而分配水资源的主权权力时，可不受过去水资源分配决定的限制。在本案中，显而易见的事实是，没有任何负责任的机构曾经决定过将莫诺湖四条支流的全部水流引走会对莫诺湖的公共信托用途带来何种影响，本案也没有任何负责任的机构决定较少的取水是否会更好地平衡各种利益。因此，法院主张将公共信托理论与先占水权制度结合在一起，清除一直阻止水资源委员会或法院对莫诺湖盆地的水资源采取一种新的、客观的看法的法律障碍，并主张莫诺湖的人类和环境用途应在修改引水许可的决定中予以考虑。⑥最后州水资源委员会根据法院的判决，于1994年9月对1940年的取水许可作出重大修改，禁止洛杉矶在湖水升高到确定水位之前引水，而且此后要将其引水量限制在不到其历史引水量的三分之一。
二、自然资源特别利用许可的规范与控制——来自莫诺湖案的启示
前不久发生的圆明园防渗膜工程事件以及中山陵公园前湖建温室事件，以及类似对自然资源进行破坏性开发利用的事件，如张家界、黄山、泰山等景区因建众多商业设施而被联合国教科文组织亮上黄牌，武当山的复真观被改建为三星级宾馆等，无不说明我国自然资源特别利用许可失去了控制。这种失控与我们未能提供一个有效处理自然资源保护与开发利用之间冲突的理论有密切关系。那么，作为代表公共信托理论的典型判例，莫诺湖案能带给我们什么启示呢？
（一）自然资源特别利用许可的“两阶段”性特点
莫诺湖案中的引水许可，实际上可分为两个阶段：一是确定可以在什么范围、时间以及程度上以损害莫诺湖公共信托用途的方式向莫诺湖支流取水；二是确定将此种引水许可授予给谁。在引水许可的第一阶段，许可将对莫诺湖及其支流的一般使用者及其附近的不特定人的利益产生负面影响，而在第二阶段，则对申请人的利益产生影响。事实上，所有自然资源特别利用许可，如海事部门准许在运河下方施工的许可、公园特别使用许可等，都可类似地划分为这两个阶段，因而这类许可实质上是在一般行政许可基础上增加了第一阶段，并体现出如下特点：
首先，这类许可的授予将影响一种“特殊”的公众利益，这种利益需要一种特殊的机制来保护。如准许在运河下方施工的许可将直接影响运河使用关系中的一般使用者的利益，即运河的交通畅通，因而与一般的行政许可如药品生产许可、食品卫生许可等所维护的是抽象的一般性公共利益不同。由于议会的主要任务是立法，关注的是带有普遍性的事项，一般不会花费太多时间去过问相对具体的事务，因而有必要建立一种特殊的机制来保护这种“特殊”的公众利益不受侵害。
其次，这类许可管制的受益人属于不确定的社会公众，无法组织化，在立法和行政过程中无法连续表达自己的意志，施加实质性的连续影响，因而在整个立法和行政过程中相比作为被管制者的自然资源开发利用申请人而言处于弱势，根本无力防止管制者为被管制者所“俘虏”。这正如一位学者所说：“受管制或受保护公司几乎在每一项行政政策中都有重大利益，也都有资源投入到对行政机关的持续游说之中。与受管制或受保护公司的利益代表们不同，对立的团体经常是分散的，并且对任一特定行政过程的结果都只有非常微小的个别利益。因而，即使对立团体的总体损害是巨大的，但高额的交易成本和搭便车效应可能会有力地阻止其为影响行政决策而组织化。虽然在理论上，设置行政机关的目的通常在于代表未经组织的利益，但是，行政管理的现实往往阻碍他们去这样做。在这些情形下，各种未经组织的‘公共’利益不可能得到强有力的支持。”⑦为充分扭转自然资源特别利用许可中分散且不确定的管制受益人的这种弱势地位，美国法院的判例认为，行政机关在作出许可决定时对管制受益人负有特殊义务，必须适当考虑所有受影响的利益，这种“适当考虑的要求被严格解释为保护在组织上相对较弱的利益，目的在于抗衡已知的行政机关偏爱有组织的受保护利益或受管制利益的倾向。”⑧因此，不仅应在这类许可的程序设置上给予管制受益人更多的权利和关怀，而且在行政救济中，应赋予管制受益人以行政复议申请人或行政诉讼原告资格，并免收有关费用，同时由国家专门拨出资金奖励获胜的行政诉讼原告，以鼓励管制受益人启动行政救济程序，减少或弥补其维权成本。
第三，这类许可涉及的是被许可人开发利用自然资源的利益（如莫诺湖案中洛杉矶市居民的生活用水需要）与保护自然资源公共信托用途之间的冲突，因而利益的合理权衡就应成为相关制度设计的重心所在。一方面，行政许可机关应有足够的权威和权力去平衡这种利益冲突，否则就将如同莫诺湖案中的水资源部一样，其职责只是促进经济的发展、满足当地居民生活用水需要，但却没有权力和义务去考虑莫诺湖及其支流的公共信托用途，从而导致许可决定过度损害到自然资源的公共信托用途。另一方面，由于这种利益平衡是一种宽泛的自由裁量权的行使，不仅涉及当代人的利益，也涉及到子孙后代的利益，而反映子孙后代利益的代表在行政程序中是缺位的，因此，法院对这类行政许可的审查，相比对其他行政行为的审查应更加严格，应具有更多的特殊性。
（二）自然资源特别利用许可不宜适用《行政许可法》第8条
笔者已在其他论文中指出，公物特别独占利用许可一般不能适用《行政许可法》第8条的规定，⑨其理论依据是法国的公产理论⑩和日本的行政财产理论。日本最高法院在判例中指出：“……基于行政财产的土地使用许可而授予的使用权，……当该行政财产本来的用途或者目的上的必要发生时，原则上在这时应该消灭，并且应该认为前述制约内在于权利本身而被授予”。换句话说，“当行政财产的使用许可因公共利益上的理由被撤回时，原则上没有必要对使用权的丧失进行补偿。”(11)那么，自然资源(12)特别利用许可是否也属于《行政许可法》第8条规定的例外呢？
在莫诺湖案中，加利福尼亚州最高法院根据公共信托理论认为，影响公共信托资源的水权是一种非既得的财产利益，州有权加以撤销或废止。考虑到引水对加利福尼亚州经济的重要性，州可以允许一种非既得的损害公共信托的使用，但这种取水许可决定必须受到以下两个条件的限制：首先，州必须考虑信托价值，并将它们与引水的利益进行权衡；其次，只要可能，州必须避免对信托资源造成不必要的损害。(13)州作为信托人，必须履行信托财产的持续监管义务，以确保信托价值总是能得到考虑，以及避免信托用途遭受不必要的损害。按照州可航水域的这一“持续监管”规则，只要是对调和信托用途是必要的，州就有权修改或撤回先前已经授予的非既得水权。正因为如此，莫诺湖判决授权州可以通过法院或者州水利资源委员会修改现存水权，以确保水的使用与同时代的经济需要和公共价值要求趋于一致。(14)从莫诺湖案中可以看出，损害公共信托用途的取水许可所赋予给被许可人的是一种非既得(Unvested)权利，行政许可机关可随时根据公共信托用途的需要，对行政许可进行修改，而不需要给予补偿。
很明显，莫诺湖案中的水资源委员会对1940年取水许可作出的重大修改，对DWP的引水构成了非常大的限制：在未来的20年里，DWP的引水量仅达到12300英亩一英尺，大约是禁止令前引水量的15%；当湖水位达到6391英尺后，DWP平均从莫诺湖盆地的引水将增加到30800英亩一英尺，但仍然只有1989年前引水量的37%。尽管水资源委员会修改行政许可的决定严重限制了被许可人DWP的引水，但是，水资源委员会认为，这种限制不会导致洛杉矶市的供水短缺，因为该市可以获得不同来源的替代水资源，包括使用本地地下水、进行水资源保护、进行水资源再造和循环利用以及寻找其他的来源。尽管在下一个20年里，DWP每年获取替代水资源的费用以及先前电力方面的收入损失估计在3630万美元，在莫诺湖水位达到规定的水位后损失估计在2350万美元，且大约80%的长期成本将归因于渔业流量，但是水资源委员会在决定中并没有考虑保护公共信托资源所带来的经济成本，并给予DWP以补偿。相反，委员会考虑了与湖水位上升以及确保渔业水量有关的非经济上的负面影响，包括由泉华形成的塔和尖顶(sand tufa formations)之损失、某些湿地的下沉、因优先恢复公共信托资源而导致的欧文斯河上游流量的减少等因素。(15)
由上可见，根据自然资源的公共信托理论，我国《行政许可法》第8条一般不宜适用于自然资源特别利用许可。
（三）通过“附条件”许可来权衡利益冲突
“正如诚实信用原则是民法的主导原则那样，行政法的主导原则是公共利益与私人利益的公正权衡原则”。(16)在一个多元化的社会里，自然资源特别利用许可同样应当充分考虑并合理权衡受到许可决定影响的各方利益。例如，在美国东部采取法定许可制来管制水资源用途的州，州行政机关在作出引水许可决定时必须考虑引水对其他河岸所有人的影响、对鱼类和野生生物的影响、对水质的影响以及对水资源中的公共利益的影响，并就申请人是否可以引水、可以引水的量（多少必须留在河流中）、引水的方法、引水的时间等作出裁决。(17)就自然资源特别利用许可所面临的利益冲突的复杂性而言，不仅个人利益之间以及公共利益与个人利益之间存在冲突，而且“如同个人的客观利益，共同体的客观利益也可能相互冲突。同时考虑多方面的利益并予以平衡是常见的情况。”(18)即使是同一层次的公共利益，也可能具有不同性质，如经济的发展、环境的保护、水土的保持、社会的公平、公民基本权利的保障等。其中，有些是当代人的利益，有些是子孙后代的利益；有些是一般的公共利益，有些是特殊的公共利益；有些公共利益是法定的，另外一些则是行政主体考虑或认定的；有些可能是重大的或主要的公共利益，另外一些则可能是次要的公共利益。(19)“在具体案件中哪些应当降格为次要的公共利益，不能仅仅根据现有的案件和情况作出抽象而确定的判断，未来的发展也应当予以考虑。”在美国有关水资源分配的案件中，法院认为公共信托“在有关水资源分配的司法和行政决定中占据了一个非常崇高的位置。”“在决定有关水资源的最充分(fullest)的有益使用时，法院必须小心翼翼地避免对公共信托价值带来不必要的损害。如果对这些价值带来的损害很大，那么即使是对水资源最充分的有益使用也将因为违反公共信托而被排除。因此，在公共信托与反向使用之间的矛盾不能调和时，法院将裁决前者优先”。(20)目前“立法机关也越来越倾向于各种公共利益的实证化，并由此明确规定有关利益冲突的权衡条款。”(21)
笔者认为，莫诺湖案中法院的判决以及水资源委员对1940年的引水许可决定作出重大修改而使该许可成为“附条件”的许可，(22)实乃利益权衡原则的成功运用，很值得我国借鉴。为了确立莫诺湖的长期水位和支流的流量要求，合理平衡洛杉矶市居民生活用水需要与作为公共信托资源的莫诺湖及其支流的公共信托用途之间的冲突，水资源委员会依照法院判决的指令，于1994年9月28日了1631号水权决定，修改了DWP的许可，指定支流水量，以确保支流中的鱼类所需要的水流，并要求将莫诺湖水位提高15英尺。另外，为建立支流航道，恢复河岸生态系统，水资源委员会还批准了用于航道修复以及各支流灌溉所需要的水量，并命令对所有的支流采取恢复性措施，包括立即停止在两岸放牧等。(23)水资源委员会认为，上述指定的支流水量会导致水位上升15英尺，并在29年到44年内之间达到大约6390英尺（具体时间将取决于未来的水文情况）；这样的平均水位不仅对于淹没裸露湖床沉淀物的突出部分，使空气质量达到联邦空气质量标准，减少随风而起的微粒以便人体能够适应是必要的，而且将有利于保护公共信托资源，包括给加利福尼亚海鸥和其他迁徙鸟类提供筑巢的栖息地，维持盐水虾的长期产量和飞虫数量，保护公众进入该湖“泉华塔”（即由泉华形成的塔）的通道，遵守水质量标准，提升莫诺湖自然资源风光带的品质。为实现这些目标，水资源委员会在水权决定中规定了具体的引水标准，这些引水标准将使莫诺湖水位在30年内达到6392英尺，以及在随后的50年里保持这一平均值，并在90%的时间里使其能够维持在6390多英尺的高度。(24)
遗憾的是，我国《行政许可法》并未就自然资源特别利用行政许可能否以及如何附条件作出规定。笔者认为，当行政许可属于裁量行政许可时，允许行政许可机关为平衡各方利益冲突而在授予许可时附加“条件”是必要的。在莫诺湖案中，如果不论损害或负担之大小，一概拒绝洛杉矶市的取水许可，当地经济将无从发展，社会将无从进步；反之，一概批准许可而不加限制，则莫诺湖及其支流所承载的公共利益将得不到维护。因此，批准行政许可时附加合理的条件，是平衡各种利益冲突的重要形式。当然，这种“附条件”，也应经过正当程序，正如莫诺湖案中水资源委员会所做的那样，应充分听取那些特别看重莫诺湖及其支流的信托用途的人的意见，并使他们的主张在行政决定程序中得到充分考虑；行政许可所附条件应遵循“不违背作成裁量处分之目的、合义务性原则、比例原则以及不作非正当合理之结合”的原则等。(25)
（四）自然资源特别利用许可程序≠《行政许可法》的“特许”程序
在莫诺湖案中，水资源委员会为确保多元利益冲突的合理权衡，在1631号水权决定之前就可以允许怎样的引水进行了仔细的调查研究，并经过了拖沓冗长的听证程序：首先，水资源委员会于1993年5月公布了一个三卷本共1400页的环境影响报告草案；其次，水资源委员会于1993年10月举行了一个为期43天的证据性听证会，其中，至少125个当事人以及1000多个出席者提供了证据。(26)就此而言，我国《行政许可法》严重缺乏对自然资源特别利用许可第一阶段的程序规制。
从《行政许可法》第52条对自然资源特别利用许可第二阶段的程序规制来看，我们也不宜采取招标、拍卖方式，而必须寻求其他公平竞争方式授予许可。以招标、拍卖方式授予许可，尽管作为一种增强市场竞争力的机制，可以为规制者提供有关潜在被特许人的竞争力信息，降低进入市场所带来的沉淀成本标准，(27)增加政府收入，但是其弊端也是明显的。例如，当政府无法找到足够的潜在被特许人进行竞争性投标时，就只能放弃这种程序，否则市场竞争的利益将无法实现。更何况，自然资源的公共信托利益不仅属于当今世代，也属于子孙后代，我们无权以我们的价值标准来代替子孙后代来处置本应属于他们的资源。以招标、拍卖的方式向私人出让这类自然资源的开发利用权，一方面可能侵犯本届于子孙后代的利益，另一方面将导致自然资源的开发利用成为只有有钱人才能享有的特权。正如一位学者所说：“在把金钱当成各种活动惟一或几乎惟一的动机时，把金钱当成衡量一切事务的惟一或几乎惟一的尺度时，人们到处都下了不平等的毒药。”(28)笔者认为，允许对自然资源特别利用许可适用招标、拍卖程序，允许政府在自然资源这种公共信托资源上设立私法上的物权，并与有钱的私人进行交易，也可能违反自然资源公共信托理论。根据该理论，将公园、荒地以及野生动植物交由国家拥有和管理，目的在于保护它们以避免对其进行经济上的开发利用以及对环境造成破坏，(29)即使政府允许私人对公共信托财产进行“反向”使用，被许可人获得的特权也只是一种不稳定的、非既得权利，政府有义务随时采取变更或撤回行政许可等措施，以避免给自然资源的公共信托用途带来不必要的损害。如果政府以招标或拍卖的方式出售这类许可，最终结果必然是以下我们不愿看到的情形之一：一是政府为了维护自然资源的公共信托用途而修改或废止行政许可，但以被许可人通过招标、拍卖程序获得的权利是非既得权利为由拒不给予补偿，从而成为不守信用的政府；二是政府以修改或废止许可将给被许可人带来的信赖利益损失过大为由，拒不履行维护公共信托用途的法定职责，从而成为一个渎职的政府。因此，我们必须在招标、拍卖方式之外寻求授予自然资源特别利用许可的程序。
（五）法院应对自然资源特别利用许可进行严格审查
尽管美国各州法院在保护自然资源的公共信托方面所起的作用并不完全相同，但莫诺湖案中的法院则根据公共信托理论作出了要求水资源委员会修正引水许可的判决。根据公共信托理论，只要可能，州就有义务避免和减少对信托用途带来的损害，尤其是州必须根据当前的知识和需要考虑信托用途，避免对信托资源造成不必要的损害。为了使莫诺湖支流的引水与公共信托理论相协调，法院命令州水资源委员会重新考虑莫诺湖盆地的水资源分配，并就DWP的引水带给信托资源的影响客观地加以考虑（州水利资源部当初授予DWP水权时错误地以为自己无权拒绝取水许可因而未加以考虑）。要求此种考虑的目的是在公共信托价值与反向使用之间寻求一种调和。(30)法院在裁决意见中仅仅指出莫诺湖的人类和环境用途应被考虑进去，在未对此加以考虑的情况下就作出水资源分配决定不合适，州水利资源委员会应重新考虑其作出的水资源分配决定，并把取水对莫诺湖环境的影响考虑进去，但法院并不要求州水利资源委员会采取任何特定的水资源分配方案。尽管上诉法院于1989年作出了命令州水资源委员会为确保许可合法而必须修改先前引水许可的裁决，并在随后作出了第二个判决，但从判决内容看，法院只是对州水资源委员会应当合理权衡相互冲突的利益施加影响，并没有撤销州水资源委员会先前的引水许可决定。由于立法机关往往不能或不愿在相互竞争甚至冲突的价值和利益团体之间规定一个明确的权衡标准，因此，“即便是在最小心谨慎地考虑了相互冲突的受影响利益之后，仍然不可避免的问题是赋予每一个利益多少权重，以及支持这种赋予的价值何在”。(31)为防止如此宽泛的自由裁量权被滥用，由法院对其进行监督和制约是必要的。正如美国爱达荷州最高法院所指出的：“司法的作用是对水权决定进行严格的审查，而不能仅仅充当行政和立法行为的橡皮图章。”让自然资源特别利用许可决定经受“司法审查的检验和平衡，就可以为保护不可恢复的物(res)免受无远见的浪费提供一个标准”。(32)法院的作用不是就有关公共信托资源的合适使用作出政策性决定，而是确保政策性决定的制定者以一种公众可以预见的方式作出决定。除非立法机关明确表示已经充分考虑了这种损害自然资源信托用途的特别使用，否则各州法院会对自然资源开发利用许可决定进行严格审查。(33)笔者认为，为迫使行政机关直接面对作为管制受益人的选民，听取分散的选民的意见和要求，找到行政机关与代议机关在理解法律规定上的距离，防止政府以发展经济为借口而支持那些破坏性开发利用自然资源的活动，我国有必要修改《行政诉讼法》，允许法院在个案中对自然资源特别利用许可决定进行最严格的司法审查。
三、结语
莫诺湖案带给我们的启示还很多。例如，根据莫诺湖案所扩张的公共信托理论，美国务州政府管理的自然资源并非州所有，其真正的所有人是该州的全体人民，州政府只是受全州人民信托而对其进行管理，州政府对这类信托财产的处置受到公共信托用途的诸多限制。按照德姆塞兹的观点，所有权应当包括公有权、私有权和国有权三类。其中，公有权是全社会所有成员共同行使的权利，而国有权是国家在行使权利的过程中，可以排除任何个人的干涉，按照政治程序行使国有财产的权利。(34)然而，反观我国宪法和法律之规定，全民所有的自然资源事实上完全被等同于国有自然资源，宪法和法律并没有对两者作出任何实质区分，以致所有的“国有”自然资源在现实生活中转变为国家的“私产”，由行政机关控制和管理，并沦为行政机关谋取自身利益的工具。笔者认为，为更好地保护自然资源，防止地方政府在发展经济的旗号下，对那些破坏性地开发利用自然资源的活动进行或明或暗的支持，应当借鉴西方的公共信托理论，还“国有自然资源”以本来面目，即政府只是受全体公民的信托，为维护自然资源公共信托用途（如类似莫诺湖案中的生态用途、环境用途、航行用途等）而对其加以管理而已。另外，莫诺湖案也向我们提出了这样的问题：为保护自然资源的公共信托用途免受不必要的侵犯，我们能把许可对自然资源进行特别利用的权力交给地方政府去行使吗？自然资源特别利用许可能不能转让，什么时候可转让？类似的这些问题，都有待于我们去进一步研究。
注释:
①［德］毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，北京：法律出版社，2000年，第214页。
②［德］沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，北京：商务印书馆，2002年，第39-40页。
③Hotelling，"The Economics of Exhaustible Resources"，Journal of Political Economy，39(1931)，pp.137-175.
④参见［英］罗杰·珀曼、马越、詹姆斯·麦吉利夫雷、迈克尔·科蒙：《自然资源与环境经济学》（第二版），张涛等译，北京：中国经济出版社，2002年，第271页。
⑤参见约翰·E·克里贝特、科温·W·约翰逊、罗杰·W·芬德利、欧内斯特·E·史密斯：《财产法：案例与材料》，乔东祥、陈刚译，北京：中国政法大学出版社，2003年，第612-616页。
⑥参见约翰·E·克里贝特、科温·W·约翰逊、罗杰·W·芬德利、欧内斯特·E·史密斯：《财产法：案例与材料》，第618-620页。
⑦⑧［美］理查德·B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，北京：商务印书馆，2002年，第67、126页。
⑨肖泽晟：《创举中的缺憾——对〈行政许可法〉三“亮点”的反思》，《南京大学法律评论》2004年春季号。
⑩王名扬：《法国行政法》，北京：中国政法大学出版社，1988年，第347-348页。
(11)杨建顺：《日本行政法通论》，北京：中国法制出版社，1998年，第611页。
(12)美国自然资源的范围与法国公产的范围并不完全相同，一些属于自然资源范畴的物，如野生动植物，就不属于法国传统公产的范畴。
(13)See Michael C. Blumm and Thea Schwartz，"Mono Lake and the Evolving Public Trust in Western Water"，37 Ariz. L. Rev， 701(1995)， p. 711.
(14)(15)See Michael C. Blumm and Thea Schwartz，"Mono Lake and the Evolving Public Trust in Western Water"，37 Ariz. L.Rev，701(1995)，pp.707，719-720.
(16)(18)(19)［德］沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：《行政法》（第一卷），高家伟译，北京：商务印书馆，2002年，第235、326、326-332页。
(17)Jan G. Laitos and Joseph P. Tomain，"Energy and Natural Resources Law in a Nutshell"， St.Paul，Minn.:West Group，1992，pp.361-362.
(20)Michael C.Blumm and Thea Schwartz，"Mono Lake and the Evolving Public Trust in Western Water"，37 Ariz.L.Rev，701(1995)，p.724.
(21)［德］沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：《行政法》（第一卷），第326页。
(22)在行政法学理论中，行政行为附款的种类有附条件、负担、期限、负担之保留、法律效果之一部分除外、修正之负担等。倘排除民法的影响，单就概念的界定而言，附款中的负担、保留废止权、负担之保留等都是可以用“条件”来涵盖的。（参见吴庚：《行政法之理论与实用》增订第六版，台湾三民书局2000年版，第339-341页）在日本的法律条文上，通常也不使用“附款”一词，而是使用“条件”（参见杨建顺：《日本行政法通论》，北京：中国法制出版社，1998年，第374页）。
(23)(24)See Michael C. Blumm and Thea Schwartz，"Mono Lake and the Evolving Public Trust in Western Water"，37 Ariz.L.Rev，701(1995)，pp.717-719.
(25)吴庚：《行政法之理论与实用》增订第六版，台北，三民书局，2000年，第338页。
(26)(30)Michael C. Blumm and Thea Schwartz，"Mono Lake and the Evolving Public Trust in Western Water"，37 Ariz. L. Rev， 701(1995)， pp. 717，708.
(27)参见［英］卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（下），杨伟东等译，北京：商务印书馆，2004年，第513页。
(28)［法］西蒙娜·薇依：《扎根人类责任宣言绪论》，徐卫翔译，北京：三联书店，2003年，第15页。
(29)See Jan G.Laitos and Joseph P.Tomain，"Energy and Natural Resources Law in a Nutshell"，St.Paul，Minn.:West Group，1992，p.64.
(31)［美］理查德·B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，第154页。
房屋拆迁按照其目的是为了实现公共利益还是商业利益分为公益性的拆迁和商业性的拆迁，本文主要探讨公益性的房屋拆迁。公益性房屋拆迁是由一系列民事行为和行政行为组成的过程，实践中关于拆迁许可决定的案例最多，包括因拆迁许可行为引起的争议和因拆迁公告引起的争议，因为被拆迁人最先接触的就是公告或者拆迁许可证，关于房屋拆迁许可决定的司法审查就成了重要的关键问题，即拆迁许可决定的合法性是关键，明确拆迁许可的性质问题是给予被拆迁人合法权益的有效救济的前提条件。
一、公益性房屋拆迁中的拆迁许可决定行为依据
在现有立法体系中，涉及房屋拆迁的规范性文件很多，但最高位阶的立法还只是2001年6月6日国务院令第305号《城市房屋拆迁管理条例》，以该条例为依据可以把我国房屋拆迁大致分为三个阶段:一是房屋拆迁的决定阶段，二是房屋拆迁补偿安置的协商、裁决阶段，三是房屋拆迁的实施阶段。房屋拆迁的第一个阶段由申请和许可构成，需要实施房屋拆迁的单位必须向房屋拆迁管理部门提出房屋拆迁的申请，由房屋拆迁管理部门审查后作出拆迁许可的决定，房屋拆迁管理部门作出拆迁许可的决定后向申请拆迁的单位颁发房屋拆迁许可证，同时对外房屋拆迁公告。在这一阶段有两个基本的行政行为:一个是拆迁许可，一个是拆迁公告(公告的内容包括拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等)。在拆迁人取得房屋拆迁许可证，以及房屋拆迁管理部门正式房屋拆迁公告后，房屋拆迁进入第二个阶段，即房屋拆迁补偿安置的协商、裁决和第三个阶段，即房屋拆迁的实施。
《城市房屋拆迁管理条例》第六、七条规定了拆迁人应该先向房屋拆迁管理部门申领房屋拆迁许可证，提交相关资料，房屋拆迁管理部门在收到房屋拆迁许可的申请及其相关文件后，经审查认为该申请符合拆迁条件的，作出房屋拆迁许可的决定，并向拆迁人发放房屋拆迁许可证，同时向拆迁范围内的被拆迁人房屋拆迁公告。①这样就出现了两个行政行为:一个是以拆迁人为相对人的房屋拆迁许可，一个是以被拆迁人为相对人的房屋拆迁公告。这两个行政行为实际上是一个复合的行政行为，且又都是可诉的具体行政行为，虽然它们各自独立，但后一个行政行为从法律上看是前一个行政行为的结果，前一个行政行为的违法性必然影响到后一个行政行为的法律效力。
实践中关于拆迁许可决定的案例最多，包括因拆迁许可行为引起的争议和因拆迁公告引起的争议。因为被拆迁人最先接触的就是公告或者拆迁许可证，关于房屋拆迁许可决定的司法审查就成了重要的关键问题，即拆迁许可决定的合法性是关键，首先要解决的就是拆迁许可的性质问题，只有明确了其具体行政行为的性质，才能给予被拆迁人合法权益的有效救济。
二、公益性房屋拆迁中的拆迁许可决定行为的性质分析
从表面上看，拆迁许可是一种相对人提供申请需要的资料，行政机关予以审查，作出不予许可或者予以许可发给拆迁许可证的行政行为。我国目前的立法是将拆迁决定定性为行政许可行为，学界也有认为其是行政征收的理论观点。那么拆迁许可是否是行政许可?是否是行政征收?
(一)拆迁决定非行政许可和行政征收行为
1.资源的有限性和市场失灵现象是政府管制行为存在的理由，行政许可是一种政府管制行为，以对公民权的一种普遍的法律禁止为前提，具有解除法律限制的效力。公民拿到行政许可证即是法律的个案解禁，可以获得从事该活动的某种权利或者资格。拆迁的客体是被拆迁人的房屋财产权，是公民的最基本人权之一，法律没有理由和依据对其设定禁止，不论拆迁人是建设单位还是行政相关部门，法律没有给予其违背被拆迁人的真实意思强制拆迁他们的房屋的权力。因而房屋拆迁不是政府管制的范围，即非行政许可行为。
可见，在我国行政许可法中将拆迁决定行为定性为行政许可是错误的。
2.拆迁决定亦非行政征收。有学者认为拆迁许可是一种行政征收行为，认为城市房屋拆迁实质就是一种国家代表社会要求公民履行其财产权义务的行政征收行为。②作为一种国家依据行政权力剥夺公民产权的强制性行为，房屋拆迁是否是行政征收呢?“所谓行政征收，是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为。行政征收具有强制性、无偿性和法定性”，其主要适用于税费的征收。③政府进行拆迁时，依法应当给予拆迁户合理的补偿，并不是无偿的，可见其并不是一种行政征收行为。
(二)房屋拆迁许可定性
我认为城市房屋拆迁许可是一种公益征收行为(或者公用征收行为)。所谓公益征收，就是指行政主体根据公共利益的需要，按照法律规定的程序，并在给予相应补偿的情况下以强制方式取得相对人财产权益的一种行政行为。主要有以下特点:(1)公益征收通常是不固定的，只有在公共利益需要的条件下进行;(2)一般是有偿的，必须给予相对人合理补偿的前提下进行;(3)由于是剥夺公民财产权的行为，程序比较严格;(4)与行政征收不同的是，不以相对人负有行政法上的缴纳义务为前提，是公益需要相对人作出的牺牲。④而行政征收则是无偿固定持续的行为。可见，公益征收和行政征收是有严格区别的。拆迁许可决定符合公益征收的行为特征，实质是公益征收行为的一种。
需要说明的是拆迁公告。拆迁公告不是一种独立的行为，如前所述，是拆迁许可证颁发之后的必须实施的结果行为，实际上与拆迁决定书发放行为是拆迁许可决定的两种外在表现形式。为保护相对人的合法权益，有必要单独对拆迁公告行为进行进一步分析研究。
对拆迁公告理论讨论得更多的是其可诉性问题。目前实践中法院在受理该类案件时分两种情况，一种认为公告是抽象行政行为，对象不特定;或认为只是一种对拆迁事宜的告知行为，对被拆迁人的权利义务不产生实际影响，有强制力。综合二者，公告不属于行政诉讼的受案范围，不予受理。另一种就是认为是具体行政行为，予以受理。那么公告行为是何种行政行为?
赞同后者，首先拆迁公告是具体行政行为。拆迁公告是指拆迁管理部门对涉及拆迁事项，如拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等向被拆迁人及其利害关系人予以告知的行为。有以下特征:(1)公告实施主体是拆迁管理部门，是行政职权行为;(2)公告对象是被拆迁人以及利害关系人，通常限定在特定的某一城区内，数量通常很多，但是数量多并不能认为不特定，被拆迁人是可以统计的、固定的、特定的多数，这一点也决定了拆迁公告是一种具体行政行为;(3)公告行为对被拆迁人，以及利害关系的财产权益产生实际的影响，房屋通常是公民辛苦大半辈子的目标，是他们最重要的财产之一，公告内容对其产生直接的决定作用。可见拆迁公告是具体行政行为，非抽象行政行为。
需要分析的一种观点:公告只是一种对拆迁事宜的告知行为，对被拆迁人的权利义务不产生实际影响，不具有强制力。根据《城市房屋拆迁管理条例》第八条规定，公告内容有拆迁人、拆迁范围、期限等，⑤似乎只是告知行为而已，但是这里有一个“等”的规定，实践中就有公告中也规定逾期不拆迁的责任、强制措施等内容，导致被拆迁人的合法权益必然会受直接影响。如2003年3月18日，某中学经被告某县建设局批准，取得了《房屋拆迁许可证》，被告按照《国务院城市房屋拆迁管理条例》第八条规定，于3月21日房屋拆迁公告，该公告写明了拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等，同时还写明:望各被拆迁户顾全大局，积极配合，在公告规定期限内完成拆迁，逾期不拆迁的，将按有关规定强制拆迁。⑥
一些地方立法依据国务院的条例，直接规定了拆迁公告内容包括被拆迁人期限内不如期自行搬迁。就强制依法搬迁。如南京的一个拆迁案例中，南京玄武区人民政府根据宁政发[2000]23号文向玄武区拆迁范围的居民发出《公告》，告知被拆迁居民:因南京地铁南北线一期工程建设的需要，经国家计委计投资(1999)411号文，市房管局宁拆许字[2000]087号拆迁许可证批准，玄武区拆迁范围内的居民近日拆迁，拆迁期限为2000年11月1日至2000年11月30日。要求拆迁范围内的居民、企事业单位均应以国家建设为重顾全大局，在规定期限内尽快搬迁，将空房交拆迁单位拆除，逾期不搬者，将依法予以拆除。第十四条规定:在房屋拆迁公告规定的或本通知十三条规定的裁决作出的拆迁期限内，被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的，所在区人民政府可以作出责令限期拆迁的决定，逾期不拆迁的，由所在区人民政府责令有关部门强制拆迁。⑦这种情形是地方规范性文件中直接规定了公告含有不如期搬迁就强制拆迁的内容，明显可见，拆迁公告不仅是单纯的告知行为，还直接影响被拆迁人的合法利益，具有强制力。因此我认为拆迁公告应定性为是一种告知行为，是征收决定的一种外在表现形式。
综上所述，城市房屋拆迁许可应定为公益征收行为。
注释:
①《城市房屋拆迁管理条例》第六条规定:拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。第七条规定:申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料:(一)建设项目批准文件;(二)建设用地规划许可证;(三)国有土地使用权批准文件;(四)拆迁计划和拆迁方案;(五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。
②顾大松，史笔.城市房屋拆迁行为法律属性简论.2004年江苏省行政法学会年会论文.
③姜明安.行政法与行政诉讼法.北京大学出版社高等教育出版社，1999，第一版:217.
④王克稳.经济行政法基本论.北京大学出版社，2004.4:154.
⑤《城市房屋拆迁管理条例》第八条:房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布。
⑥卢晴，马超，周伟.房屋拆迁公告是否具有可诉性.江苏法制报，2003.11.27.
⑦黄彦杰.张广仁不服南京市玄武区人民政府限期搬出《通告》案，大松行政网，2004-10-17.
参考文献
回顾行政听证制度在《行政处罚法》中第一次出现至今20年间，它以较强的生命力在不断发展壮大着。随着行政程序价值在依法行政过程的凸显，作为行政程序核心制度的行政听证仍将发挥着举足轻重的作用。在这样的背景下回顾行政听证的适用在我国的发展历程，分析其不足，使其不断得到完善具有积极意义。
一、我国行政听证适用范围的现状
从理论上讲，听证可分为正式听证和非正式听证。我们关注较多的则是借鉴了司法程序的正式听证。行政听证的适用范围是指行政法上影响当事人哪些权利的行政行为必须经过听证。我国对行政听证的规定散见于相关法律法规，从中可以了解我国行政听证的现状。
(一)对行政听证适用范围的现行规定
1.行政听证在行政处罚领域中的适用。1996年审议通过的《行政处罚法》中确立了听证制度，并且是现代意义上的听证制度第一次在我国出现。该法明确规定，行政机关在作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额的罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人，当事人要求听证的，行政机关应当举行听证。听证程序在行政处罚中适用，促使行政案件公开、公正地处理，有利于保护相对人的合法权益。这在我国行政程序法发展史上具有里程碑意义。
2.行政听证在政府定价中的适用。1998年实施的《中华人民共和国价格法》又使听证制度的适用从具体行政行为向抽象行政行为方面迈进了一步。价格法规定，制定关系群众切身利益的公共事业价格、公益价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格指导部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。正式听证程序在价格法中的适用，改变了过去政府定价程序上的单向性，注意发挥经营者、消费者在政府价格行为中的积极性，将调查听取有关方面的意见作为政府定价中的重要程序，从而有效地保障了公民的合法权益。
3.行政听证在行政立法中的适用。2000年实施的《中华人民共和国立法法》中规定了行政立法听证，该法第五十八条规定“行政法规在起草过程应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见，听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”。国务院公布的《行政法规制定程序条例》亦明确规定行政法规审稿直接涉及公民、法人和其他组织的切身利益的，国务院法制机关可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见。事前的听证程序在一定程度上弥补了抽象行政行为缺乏行政救济和司法救济的不足。
4.行政听证在行政许可领域中的适用。2004年实施的《行政许可法》顺应时代需要亦引入了听证制度。该法第四十六条规定“法律、法规规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证”。尽管之前理论界一直对行政许可是否适用听证存有争议，但随着社会经济和行政法治的发展，我国对行政许可听证给予了肯定，这可谓在行政法治化、民主化上又迈进了一步。
5．行政听证在其他领域的适用。除了以上主要领域适用行政听证程序外，一些部门规章还就行政复议过程中的听证程序作了规定，如海关行政复议听证程序，城市规划、城市房屋拆迁行政裁决中的听证程序，国土资源部的国土资源听证规定。此外，我国已加入世界贸易组织，作为成员国，WTO协议要求我国在涉外行政管理领域注重程序公开、透明，行政听证制度也因此在相关领域得以适用。实践中行政听证适用范围的扩大，既是理论推演的结果，更是现实的迫切需要。
(二)现行规定中存在的问题
从行政听证的现行规定中不难发现其适用范围呈扩大趋势。但我国在行政听证的适用范围这方面确也有明显的不足之处。
1.行政听证在行政处罚领域中适用范围狭窄。行政处罚法仅规定“责令停产停业、吊销许可证和执照、较大数额的罚款等”这三类行政处罚适用听证程序，而把限制人身自由这一最严厉的行政处罚排除在听证范围之外。人身自由利益价值高于从事特许行业进行劳动的利益和财产利益，位阶更高的利益却得不到听证这一公正程序的保障，这显然既不合理也不公正。
2.行政听证在其他行政管理领域中的适用范围狭窄。在行政处罚法中确立听证制度后不久就有学者预测了行政听证适用范围的发展趋势：从现定的三种行政处罚种类向其他行政处罚种类拓宽；从行政处罚向其他具体行政行为拓宽；从具体行政行为向抽象行政行为拓宽。[1]而近年来我国行政领域内的立法也恰恰体现了这一趋势。在行政管理领域对行政相对人合法权益可能造成影响的不仅仅限于行政处罚，行政许可、行政指导、行政收费和行政强制措施等其他具体行政行为同样会对当事人的合法权益造成损害，故从全面保护当事人的合法权益出发，行政听证适用范围的扩大不仅是行政民主化的要求，也是符合世界潮流的。
3.行政听证程序适用范围没有明确统一的标准。我国对于行政听证的规定散见于相关法律法规中，比较零散，没有统一明确规定。这种状况影响了行政程序的权威性，而且不便于具体操作，可能使行政机关对行政听证的适用流于形式。随着实践发展的需要，更多的行政管理领域要求适用听证程序，但由于缺乏关于适用范围的明确统一的标准，有些行政行为是否该适用行政听证程序一时难以下结论。而且我国行政听证程序往往是在实践的迫切要求下才得以适用的，谈不上对其适用范围有科学合理的规定。
二、确立完善行政听证适用范围的标准
听证程序作为正当法律程序的核心，就其作用而言应适用于所有行政机关的行政行为，但考虑到采用听证的成本消耗，公共利益和个人利益的平衡，行政过程中效率与公正的平衡，所有行政行为都适用听证程序是不现实的，所以要有科学的标准来界定行政听证的适用范围。借鉴国外相关经验，界定行政听证范围一般涉及两类标准，即行为标准，或者利益标准。
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(一)行为标准
所谓行为标准，就是指根据行政行为的性质和种类规定适用听证程序的范围。大陆法系国家大多在其制定的行政程序法中采用行为标准来规定听证范围。从行政行为的范围看，听证在美国、韩国、葡萄牙、澳门地区和台湾地区等既适用于具体行政行为也适用于抽象行政行为。以听证制度非常发达的美国为例，在美国法律上，听证包括在宪法的正当法律程序中。根据具体案件的性质，听证的形式可以从正式的听证到非正式的会谈，以及合于两者之间的各种形式。正当法律程序是一个灵活适用的程序，只要求某种形式的听证，不要求固定形式的听证。美国《联邦行政程序法》规定了行政机关制定行政法规的听证范围，适用正式听证程序的法规由法律明确规定，其他法规不适用正式听证程序而适用非正式听证程序。同时规定了行政机关裁决具体事项的听证范围。对哪些行政行为可以适用听证程序各国规定不一，从宏观上看，美国的听证适用范围最广，既适用于法规制定，又适用于具体案件的裁决。德国适用于行政行为，即相当于对具体案件进行裁决的行为。根据联邦德国行政程序法的规定，涉及当事人权利的行政行为公布前，应当给予当事人陈述影响裁决的重要事实的机会。因此，当事人原则上在一切具体行政案件中享有听证的权利，但该法也规定了例外情形。有些国家的法律规定听证程序限于对当事人不利的行政行为中，如日本《行政程序法》规定正式听证程序仅限于撤消许认可、直接剥夺相对人资格或地位、对董监事等做出解职这三种不利处分。
我国适用听证的事项，基本可以将其归为两大类：第一类，决定类：听证会的结果影响特定人的权利义务，包括行政处罚、行政许可、城市房屋拆迁许可等；第二类，决策类：听证会的结果影响不特定人的权利义务，包括行政立法、政府价格决策、城市规划等。两者的性质和对听证的需要是不一样的，适用的规则也应当有所不同。
决策类相当于抽象行政行为。抽象行政行为由其性质和特点决定了一旦其不公正合理，以后将产生普遍而长远的危害，即使将来能通过事后的法律程序得到救济也会造成一定的损失。因此，需要通过事前的听证程序来弥补这种不足。美国联邦行政程序法中对行政机关制定行政法规的听证范围作了规定，把抽象行政行为纳入了听证的范围，这一点值得借鉴。我国著名学者应松年教授介绍说，美国对抽象行政行为的听证有一定的标准要求：第一，抽象行政行为必须听证，如果涉及老百姓的利益，没有听证的抽象行政行为成为规范后，法院对这规范可以不采纳；第二，所征求的意见必须记录在案；第三，作出规范时，必须表明确实已考虑过这个意见。[2]
(二)利益标准
所谓利益标准，就是根据行政相对人在行政程序中的不同利益确定听证程序的适用范围。从世界范围来看，适用听证程序保护的权利范围也在扩大。以美国为例，根据正当法律程序的要求剥夺公民自由、财产权必须举行听证，法院后来又通过判例将正式听证的适用范围扩大到所谓的特权领域。并且“合法期待”也适用听证程序，合法期待即可期待的利益，包括已经拥有并希望继续拥有某种合法权利，及行政机关承诺或延续给予某种利益。基于合法期待，如果某人已经拥有某项许可证，当他申请更换许可证时就享有继续拥有该许可证的合理期待，如果行政机关拒绝其更换申请，就应该履行听证的义务。或许是基于这样的理论或是行政管理领域的迫切需求或两者兼有之，我国2004年实施的《行政许可法》就规定了听证程序。
在我国，公民的基本权利由宪法规定并由其它法律予以具体化而受保护，公民直接受到行政权影响的权利主要有：(1)人身自由权，行政处罚法中的行政拘留就是对公民该权利的限制。(2)财产权，公民的财产是公民生存的物质基础，而在行政管理领域公民、组织的财产权受行政权的影响最大且范围最广。财产权包括通常意义上的财产所有权，还包括国有企业的经营自主权、企业经营执照的申请权、特种行业的经营许可权、知识产权等(3)社会经济权利，这些权利包括就业权、劳动权、休息权、获得社会救济社会保障、社会补助的权利。(4)社会文化权利，包括受教育权、升学权、从事科学文化艺术创作及其它文化活动的权利，这些权利都是人类文明发展所必不可少的。有权利必有救济，故对行政行为可能侵犯的权利有必要进行事前的听证，以保护相对人的合法权益。
此外，确立行政听证适用范围时也应遵循个人利益和公共利益均衡原则和成本不大于收益原则。任何制度程序的设置都要尽可能作周全的考虑，在确立行政听证适用范围的标准时，也该对听证的免除事项作规定。我国在规定行政听证免除事项时，应考虑以下因素：第一，决定对个人利益的影响程度；第二，个人利益与公共利益的平衡；第三，公正与效率的协调以及给财政和行政带来的负担。同时借鉴各国的规定，免除听证的事项应包括：(1)对当事人有利的决定以及对当事人权利影响轻微，无听证的必要；(2)涉及国家安全的决定；(3)紧急情况；(4)可以通过计算、实验等方式解决事实争议的；(5)根据行政决定依法作出的行政执行行为；(6)涉及人数众多或作出大量相同种类行政行为的。对行政听证适用范围的标准作出界定并对排除事项作出规定是我国今后立法过程不可忽视的一个重要环节。
