理性地审视我国民事裁判文书的现状，在多种因素的制约和影响下，民事裁判文书及改革中仍然存在诸多的问题，仍没有彻底摆脱传统的思维和逻辑定式，尤其在理念上带有明显的旧时代、旧体制的印痕，这影响了司法形象，损害了法律的权威，应进行深层次的反思。 一、民事裁判文书存在的理念缺失及表现 （一）权利理念的缺失。当事人在发生纠纷时，通过向人民法院提起诉讼的目的是为了以法律规范和强制的形式使其正当权利得到法律的确认、尊重和保护，其权利被确立、尊重和保护的过程构成诉讼的全部内容。而权利理念的闪光点，突出表现诉讼中当事人主义的凸现，民事裁判文书作为当事人权利确认的载体，应当无遗地将当事人权利义务的分配予以全程的展现。这也是职权主义逐步向当事人主义转化的本质要求。现行的民事裁判文书未能体现当事人平等原则，有的民事裁判文书对当事人的起诉、答辩意见没有完整、准确的归纳，或在归纳时偏离了当事人本来的主张和理由，甚至遗漏当事人所提出的主张和理由；有的在事实认定部分采用“经审理查明”这种单一的结论性的叙事方式，不写明当事人各自向法庭提供的证据及内容，诉辩双方的主张过于概括、抽象，看不出诉辩的过程及双方为证明自己观点的证据。裁判文书中当事人主义即权利理念的缺失，是审判主体权力本位突出的集中表现，当事人的诉讼权利被审判主体的职责权力所吸收和消融，为裁判文书中存在的公正性不强、程序性不严等诸多问题埋下了伏笔。 （二）程序理念的缺失。庭审在整个诉讼程序中处于核心阶段，是解决纠纷的中心环节，但实践中却普遍存在着庭审形式化的现象，而且在民事裁判文书中也可以清晰地表现其痕迹。民事裁判文书作为民事诉讼过程的记录，应当真实、动态地反映诉讼全过程，但现行民事裁判文书对导致法律后果的主要诉讼过程缺乏全面、客观的交待，不能反映庭审的全貌或过程，不能体现审判程序的公开性和流程的连续性。主要表现在两个方面：一是程序公开性不够。有的民事裁判文书只看到判决结果，看不到结果形成的过程，这就在客观上剥夺了当事人的判决的知情权；有的不能公开诉辨意见、举证和质证的要点及认证过程，整个庭审过程中当事人的举证、认证及法官分析证据、认定事实的过程和结果这一动态过程没有反映出来，看不到案件事实在诉讼程序中如何被证明的，只看到十分简单的演绎推理的证明。二是流程的连续性不强，有的裁判文书不能详细说明案件立案受理情况、开庭的时间、次数，当事人主体的变更、追加、合议庭成员的变更、审限中止情况等基本流程，其结果是无法突出时间主线和案件的立审流程，不利于规范化的流程管理和审限监督，不能正当地保护当事人的诉权。 （三）公正理念的缺失。裁判文书的公正理念，主要表现在裁判文书的说理性上。裁判文书的公正和权威在很大程度上体现在裁判文书的结论和理由上，而“裁判文书的公正性是靠理由支持的，理由越充分，越能使当事人相信判决的公正性和权威性。”⑴一些裁判文书存在的说理性不强的问题，极大地妨碍了裁判文书权威性的提高。 主要表现在三个方面：一是缺乏对证据的分析和判断。多数民事裁判文书在证据的表述中都是仅仅简单列出证据，而缺乏对证据的分析论证，大大削弱了判决书的可信度。如现行民事判决书的格式包括六个部分：首部，当事人诉辩主张及证据，事实，理由，判决主文，尾部。其中第四部分理由，只是对案件事实、性质、适用法律和处理方式的论述，并不包括事实和证据的分析和评判。二是说理不充分，缺乏针对性。民事裁判文书在说理方面一直非常薄弱，不能根据特定案件的事实，进行有条理的，有逻辑性的分析，以明辨是非责任。许多判决书在叙述认定事实以后，直接得出判决结论，究竟怎样由事实导出结论，判决书不予论证，造成判决理由空洞无物、缺乏针对性。三是法律条文解释不够。民事裁判文书的结论部分，要求法官准确援引法律条文，并对这些条文的含义尤其是对处理案件的可适用性作详细的解释和说明。然而，目前许多判决书在援引法律条文方面十分简略，对条款具体是如何规定的，却不予阐述，使裁判文书的说服和解释功能缺失，在一定的程度上影响了当事人对裁判公正性和合理性的正确判断，同时也抑制了法院公正司法和司法权威形象的树立。 （四）合理形式理念的缺失。裁判文书合理形式包括简约的语言和严谨的结构两个方面。简约的语言要求裁判文书必须具有一般应用文书所具有的基本特征，即语言文字的专门性、准确性、规范性、简洁性和归纳性，能够被最广大的公众群体所理解和认知，体现其公示文书的性质。合理的结构要求裁判文书具有叙述说 理循序渐进的方式，体现裁判文书从事及理的依序递进、相互对应的逻辑关系。但现行的裁判文书在这两个方面均存在形式理念的缺失。在语言方面，语言语法运用不足、文字使用不当、语句使用不准确、语意表达模糊，“法言法语”运用欠缺普遍存在。在结构方面，现行的裁判文书写作结构过于生硬、机械，难以容纳和展现诉讼活动所反映的程序内容和特点，整体结构缺乏严密的逻辑和紧密的衔接，在部分职能的承担上模糊不清，存在重复或重叠现象，既影响了裁判文书的整体结构，又影响了裁判文书的说理性。 二、民事裁判文书理念缺失之反思 （一）传统法律文化的制约。法律文化是一个民族或国家自进入文明时代起在自己特有的经济土壤、政治氛围、文化模式等交互作用下孕育和生成的法律制度以及其相适应的法律理念的总称。⑵ 我国的法律传统自春秋战国以来，在“法礼并重、出礼入刑”、“民刑不分、诸法合体”的法律理念的制约下，一直在自我封闭的价值体系中演绎，“泛刑主义”、“专制主义”和人治思想在法律中占据统治地位，同时伴生等级主义、厌讼轻法思想，法治环境缺失。在此条件下，法律的规范、强制作用虽然可以发挥至极致，但法律只是少数统治阶层手中的玩物，广大社会底层只能敬而远之。新中国成立以后由于长期指导思想和政策的失误，市场经济的运作模式被否定，在法律上全面移植前苏联模式，法律被完全政治化，法律虚无主义盛行！改革开放后，中外法律交流频繁，社会主义法律体系的初步形成，“法律面前人人平等”、“依法治国”等原则逐步深入人心，现代审判制度的日益完善，现代司法理念也逐步确立，但传统的法律文化意识仍然在发挥着重要作用，旧的思想和旧的观念也不可能在一个不是很长的时间内彻底地消散，裁判文书作为法律制度和意识的双重载体，不可能不受到制约。 （二）诉讼行为模式的衍生。我国在诉讼模式上采用的罗马法系模式，职权主义是其主要最大特点，而职权主义的最大特点又是由法官控制和主导整个诉讼过程，法官不仅有权组织诉讼活动，并有权直接询问当事人，而且可以根据其职责进行事实调查，也可以依据职权独立地对证据进行评价和采用做出决定。在这样的诉讼过程中，当事人的权利受到限制，特别是法官采用的是自由心证的证据标准，加之长期形成的职权主义作风，在裁判文书的证明风格上“权威色彩”较重，在解释和适用制定法上往往不是证明性，而是结论性，很少客观地对证据进行客观分析、认定。在此模式特征下，我国现行的民事裁判文书还是跳不出这模式固有的限制，一些现代司法理念的植入还需要一个长期的过程。 （三）主体职业素质的映照。裁判文书是法官群体的学识、业务水平、人格魅力的综合反映，就好象是一面镜子，折射出法官群体的综合文化素质。长期以来，我国对法官的要求只强调政治觉悟，不注重法律水平和业务素质，大多数法院对法官的选用和考核过于随意化，缺乏一个科学规范的选优劣汰机制。⑶ 如全日制法律院校法律专业年轻本科毕业生难以进入法院实现“为法律生存”或“靠法律生存”的愿望，而多数在部队已过而立之年的退、转军人却可以任意自由地被选择进入法院，冠冕堂皇的做了法官。据不完全统计，当前地方三级法院中具有退、转军人身份的法官（含工作人员）占法院总人数的比例不少于50%，法官队伍整体素质由此可见一斑。多数法官在法律专业知识、审判艺术、职业道德、逻辑思维能力、文化理论功底、语法修辞素养等方面或多或少存在欠缺，在民事裁判文书写作方面，不能很好地领会法律、法规的立法意愿，不能准确地适用法律条款和正确使用自由裁量权，不能熟练地掌握法律语言与术语，难以制作高质量的“论文化”的裁判文书。 三、裁判文书改革中的理念移植及凸现 最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中明确提出：“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议的证据的分析、认证，增强裁判文书的说理性；通过裁判文书，不仅记录庭审过程，而且公开裁判理由，使裁判文书成为向公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材。”这是裁判文书改革的总体思路和目标。而在民事裁判文书中移植现代司法理念，无疑是实现这一目标的确实可行而又富有实践意义的途径。 （一）树立权利理念，贯彻当事人主义原则，充分展示当权利义务分配。当事人主义相对于职权主义而言，是大陆法系的主要特征，但随着两大法系的通融，大陆法系也逐步吸收当事人主义的理念和制度。在裁判文书中植入当事人主义的理念，应对当事人的主要事实以及围绕争议焦点所举关键性冲突证据 的具体内容、质证意见、法官对证据的分析、采信意见以及法官依照有效证据认定事实，适用法律的动态过程加以叙述，充分体现诉讼当事人诉辩对抗、法官居中审查证据做出判断的诉讼结果。具体而言，一是完整平等地叙述原告、被告主张的事实、理由、请求、第三人的参诉意见等；二是在当事人诉称、辩称后完整地列举支持其主张的证据，体现民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据基本规则；三是突出争议焦点，对当事人的诉状和答辩状及庭审补充陈述或答辩的事实及理由进行归纳，对双方无异议的证据和事实进行归纳确认，对当事人有异议的事实及证据予以列明，并结合认证一一作出说明，使当事人的争执情况以及法官审理案件做出判断思维的过程反映出来，增强案件审理的透明度，使当事人赢得明白，输得清楚，可以起到息诉服判作用。 （二）树立程序理念，落实公开审判原则，增强裁判文书的透明度。法治社会的形成，在相当程度上仰赖于程序法的发达，缺乏完备的程序要件的法制是难以协调运作的，其结果往往是“治法存、法治亡”。⑷ 在裁判文书中注入程序理念头，具有重要的理念价值。而程序理念主要体现在审判公开原则的严格落实上。西方法谚云：“法院的判决不仅要实现正义，而且要让人们看到正义是如何实现的”，即充分表达了人们对裁判文书公开性的价值诉求。 一是要公开案件由来及审理经过。裁判文书要详细写明：何时起诉，何时立案，何时公开或不公开开庭审理，审判组织的形式，当事人及其他诉讼参与人的出庭情况，与当事人实体权利与诉讼权利的有关事项，包括当事人是否提出反诉，诉讼主体的变更与追加，管辖异议、财产保全、申请回避、审判程序的转换及案件延期审理情况等开庭过程中的法庭调查、法庭辩论、最后陈述、法庭调解等各个阶段的工作都要分别体现在裁判文书中，使裁判文书成为审判公开的延续和承担的主要载体。二是要公开当事人提供的证据及质证、辩论的观点及过程。裁判文书不能简单笼统地写上“上述事实，证据确实，予以认定”等内容，而应当公示证据的内容、展示举证、质证、认证环节，如实地反映当事人质证、辩论的观点和理由。三是公开法庭评判的观点、理由及过程。在上述的基础上裁判文书应当公开在证据运作后所演绎的案件事实，双方当事人所争议焦点及性质，以及依照法律审判主体所做出的推理、辩识、判断及理由。通过公开把审判工作置于当事人和社会的监督下，也有助于增强审判工作的民主性和透明度。 （三）树立公正理念，强化说理，增强裁判的说服力。裁判文书要实现其应有的功能，一方面取决于审判程序是否公正，另一方面也取决于实体裁决是否正义，而实体裁决的正义性，主要体现于裁判文书是否具有理性，即裁判文书是否以一种合理、可证的方式解读法律、解释纠纷，准确地反映人们对公正、秩序、自由、效益的整体追求，实现法律的终极目的。⑸ 所以，树立公正理念，就是要通过对案件事实和争议焦点的评析、对适用法律的评价等方面充分展示裁判文书的说理性，增强裁判文书的说服力。 一是要强化案件事实和焦点的评析。法官在制作裁判文书时，应当在证据分析和总结案件事实的基础上，全面准确地确定案件争议的焦点，并以此作为裁判的基础。首先依据当事人的诉辩主张及证据，概括归纳争议焦点，分析核心焦点或一般焦点；其次是紧扣各个焦点，对当事人庭审中所举证、质证等具体内容进行透彻分析，准确判断案件性质与责任的内在联系；再次是对当事人诉争焦点所对应的权利，依据前述评判表明采纳与否的态度，并说明理由；最后对争议焦点评判的基础上，加强证据分析与事实认定的逻辑及必然联系，使事实、理由、判决主文连贯统一，从而增强裁判文书的公信力。 二是要加强判决理由的法理分析。裁判是将抽象的法律规定运用于具体的案件的典型形式，说理就是将法的适用过程反映出来，解释法律，揭示案件事实与法律规范的内在联系。⑹要增强民事裁判文书的说理性，首先要明示案件性质及法律责任的分析。要点明案件的性质及解决争议所适用的法律，案件事实与该法律规定的假设是否相符合，明确当事人的是非过错及其民事责任，把法条与法理结合起来，改变民事裁判文书将法律依据集中表述的做法，注意论据与论点之间的内在联系，使说理过程更具有层次性和逻辑性。其次要注重对法律适用的解释。“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律”。⑺ 法官既可根据需要解释法律条文的原意，即法条的字面意思，也 可解释这个条文所被包含的法律原则及在这个案件中的运用，还可以从条文甚至整个法律的立法本意、功能方面去解释。通过对法律的解释，使抽象的条文变得具体，从而有效果揭示法律内涵与案件事实之间的必然联系，增强裁判文书的说理性。最后要阐明自由裁量权行使的理由。对案件实体问题上的自由裁量过程，要详尽地写入裁判理由中，使法官的自由裁量活动真实地体现在每一个法律主体面前，真正发挥法律监督作用，切实体现裁判文书的公证理性。 三是要加强以情说理，增强裁判文书的亲和力。当法律规定不周全、不明确时，法官应根据法律条文字里行间所反映出来的真实含义，或立法者的目的，去理解、分析、判断、讲清其中的道理；当法律规定有缺陷时，应从理解对象的背景，包括文化、传统、思想等，在一定的范围内，依照公正帮则的价值取向进行说理，使裁判符合正义、公正、公平、合理的价值取向需要，既增强裁判文书的公信力，也增强了裁判文书的亲和力。 （四）树立形式理念，注重语言结构的合理性，增强裁判文书的逻辑理性。民事裁判文书是具有强制执行效力的文书，是内容合法与形式规范有机结合的统一体。民事裁判文书的形式理念，突出表现在其语言和结构上。在语言方面，法律和语言有密切的联系，语言是法律中至为决定性的智能力量。 一是要注意现代汉语语法的运用，正确使用语言文字，确保语句准确、完整、流畅，尽量避免使用一些不当修饰性的语言和不确定的语气或语意模糊的语句，体现民事裁判文书的公示性。尤其要注重判决主文的简约性、准确性、排他性，做到用语规范、语意同一，谨防理解不一在执行主文中出现理解他意的现象。二是要注意用语规范化，法律专业术语的运用要符合法律的规定，如各个组成结构的承接、转折部分的表述，以及案件由来、合议庭组成、审判经过的叙述等，都要做到表述上的“法言法语”，体现裁判文书的专业性。三是要注重要素格式化，以当事人项为例，它包括姓名、性别、年龄、民族、籍贯、文化程度、职业、住址等，均可采用固定填充方式，使其格式化，体现裁判文书格式化的特点。结构方面，一是要改革现行民事裁判文书的总体结构。现行民事裁判文书主要采用的结构依次为：原告诉称—被告辩称—原告提交的证据及证明内容—被告提交的证据及证明内容—法院依职权调取的证据及证明内容—法官对证据的评判—认定的事实—裁判理由—判决主文，该结构的一个弊端就是弱化了当事人的举证责任，不能突出当事人举证义务与裁判结果的必然性、关联性。应当修改为，在“原告诉称”之后连接“原告提交的证据及证明内容”，在“被告辩称”之后连接“被告提交的证据及证明内容”，体现当事人举证义务与判决理由的一致性。二是要注重结构的层次性，要按照当事人主义的民事诉讼基本模式和民事诉讼的规律和特点，合理确定民事裁判文书的写作结构样式及各部分所应承担的主要职能、针对案件的具体情况，恰当安排裁判文书各部分内容，使裁判文书整体结构做到规范有序，逻辑严密，层次分明，紧密衔接。 （五）树立保障和监督理念，提高裁判文书改革的制度化。要加强和巩固裁判文书改革成果，就是要建立裁判文书的保障和激励机制。主要包括以下三个方面：一是提高法官综合素质。司法审判的过程，就是司法认知的过程，即法官运用一定的规则，通过逻辑思维“将抽象的带有共性和普遍的法律适用于具体的带有个性或特殊性的人或事项，即法律与事实的结合，最后做出符合社会正义的裁判结果的复杂过程”。⑻ 所以，要提高裁判文书的质量，既要重点抓好法官语言文字及写作能力，加强裁判文书制作的专门技能培训；还要提高法官的整体综合素质，引进高层次、复合型的法律专业人才，通过多种形式提高法官的思想作风、道德修养、专业知识和业务水平，特别是观察问题、分析问题、解决问题的综合处理能力，从根本上提高裁判文书的质量。二是推行裁判文书的激励机制。良好的激励竞争机制是推动包括裁判文书改革在内的司法改革的一支催化剂。要建立裁判文书改革的激励机制，一方面要结合当前法院开展的审判长、独任审判员选任改革、法官助理制度改革和书记员单独序列管理改革，建立裁判文书制作主体的竞争激励制度；一方面要开展裁判文书的评比活动，通过观摩交流和学习，提高裁判文书制作技能。三是强化裁判文书的监督。要结合法院开展的裁判文书签发管理制度，既发挥审判主体的裁判文书制作的积极性，又通过一定的管理制度，让审判长、庭长、院长等主体参与到裁判文书的审核监督中来，把好民事裁判文书质量的监督管理关，同时要借助现代网络科技手段，将典型裁判文书在网上公示，接受全社会的检阅。 注释： （1）童兆洪：《裁判文书改革与司法公正的实现》，载《法律适用》2001年第12期。 （2）李双元、蒋新苗、蒋茂凝：《中国法律理念的现代化》，载《法学研究》，1996年第3期。 （3）实际上，人民法院对法官的选用一直处于被动接收状态，法官的选用权归属于地方组织、人事部门。当前在许、多地方法官的主要选用途径除（被动）接收退伍、转业军人外，就是通过组织、人事部门组织的公务员录用形式，而公务员录用的形式及要求也是与人民法院法官的选任标准和意愿有差距的。 （4）季卫东：《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期。 （5）玉梅：《民事裁判文书的理性探讨》，载《广西政法管理干部学院》2009年第12期。 （6）沈春林：《民事裁判文书改革的构想》，载《江西行政学院学报》2001年第12期。 （7）孙笑侠：《再论司法权是审判权》，中国法制出版社1999年版 （8）董嗥：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第293页。
如果放眼全球的话，在司法领域，至少是民事司法领域，世界上许多国家和地区近乎同步地在进行着声势浩大的改革。面对这股世界范围内的司法改革浪潮，如果要从域外经验中汲取对中国司法改革的有益启示的话，按照惯常的思维定势，人们可能会青睐欧风美雨，把目光转向美国、英国、日本等发达国家，其实，像巴西、瑞士、芬兰等那些平常不太为人们所关注的国家，其民事司法领域的改革也正在有条不紊地进行着，无论是指导改革的民事司法理念还是理性层面的制度设计，也都是趋时而融入所谓的世界“改革潮流”的。本文拟就芬兰民事司法改革的理念、实践及相关问题作一初步的评介。 一、民事司法改革的背景与理念 芬兰的民事司法改革是在没有废止古老的《司法程序法典》的前提下于1993年12月1日实施的，并且改革的对象仅限于下级法院的诉讼程序。《司法程序法典》制定于1734年，原本都适用于瑞典和芬兰，但1948年在瑞典已被终止适用。尽管这次改革没有制定任何新的法典，但是1734年法典中的几章已被修订。在此之前也有过几次对法典的修订，如“自由心证”就在1948年被取消。然而，1734年法典的几章至今仍然有效。这些内容包括与剥夺法官资格有关的条款等。 1993年的改革旨在通过同步的程序改革提高诉讼当事人获得正确的、有根据的法院判决的机会。下级法院在加强装备处理复杂案件方面比起以前更为彻底，简单案件的处理也比以前快。改革所强调的价值理念是法律的正当程序以及资源的合理配置。从以往对实质正义的强调到对资源合理配置的强调是当今世界各国民事司法理念的一个重要变化。这种改革理念认为，司法资源是有限的，应当在那些寻求或需要正义的人当中公正地分配这些资源；公正地分配司法资源必须考虑具体个案的难度、复杂性等特点，以确保个案能够获得适当的法院时间和注意力的分配。英国、法国、葡萄牙以及本文所探讨的芬兰的民事司法改革都把这种理念贯彻到具体制度的设计上。 芬兰民事司法改革的主要目标是实现诉讼程序进行的口头性、即时性以及集中化。而改革之前，芬兰的民事诉讼程序部分以口头方式、部分以书面方式进行，在当事人以口头或书面的方式将意见提交法院的过程中，如果出现新的主张或证据，案件往往被不断地延期。新的改革试图改变这种状况，使案件延期的可能性减少，通过一次总的开庭即决定所有的问题。案件审理时，不再允许当事人提出或宣读书面陈述，整个诉讼程序要求完全以口头方式进行。 二、民事司法改革的基本实践 1993年芬兰的民事司法改革广泛涉及民事司法体制、民事审判程序不同阶段的划分、诉讼进行方式、陪审团作用等方面的改革。 （一）民事司法体制的改革 芬兰的民事司法改革并不局限于民事程序制度的改革，而且也涉及民事法院体制的改革。改革以前，芬兰的民事第一审法院有两种，分别为：（1）市法院，这种法院在比较古老的市镇（即在1959年以前建置的市镇）运作；（2）地区法院，这种法院在新市镇的乡下地方运作。这样，在1993年12月1日以前，芬兰的民事法院等级体制自上而下表现为：最高法院上诉法院市法院、（旧制的）地区法院。而从1993年12月1日开始，原来的市法院和地区法院都被撤销，统一设立新的第一审法院，即地区法院。这样，新的民事法院等级体制自上而下就表现为：最高法院上诉法院（新制的）地区法院。 （二）民事陪审制度的改革 与新法院的构造相关的最重要的改革是陪审团的改革。尽管芬兰的陪审团的规模比英国的小，但是在民事诉讼中，芬兰采用陪审团审判比英国普遍。改革以前，在旧的地区法院中有一个由5至7名非法律专业的人士组成的陪审团，但市法院则没有。这些外行人士只能作为一个单独的整体投票反对法官。他们全体一致的投票可以否决法官的意见，但他们当中一位或两位的投票则不能产生这种效果。改革以前，在市法院根本没有陪审团。 改革以后，由于在城市和农村都设置同样的新制的地区法院，开庭时审判团通常由一名法官和三名陪审员组成。陪审团中的每一个成员有一个单独的与法官平等的投票权，因此非专业的陪审员可以否决或者以多数票的优势否决法官的决定。与其他国家有所不同的是，无论是改革前还是改革后，芬兰的陪审团可参与决定的事项不仅包括事实问题也包括法律问题。 （三）新的初审阶段 改革以后，普通民事案件必须在受过法律专业训练的地区法院人员的主持下进行初步审理。原告必须向法院提 出书面的传唤被告的申请，并且在申请中载明请求的性质，揭示支持其请求的证据形式和来源等。但是，这个书面申请不能替代一般的证据使用，因为采用书面的证词是不允许的。无论如何，仍然要求原告把他所提供的证据和他提议传唤的证人姓名放入申请的封套。在那些可能以简易程序处理的案件，这种申请可以更简单一些。如果原告的申请被准许，被告应在限定的时间内答辩。 初步审理从对书面意见的审查开始，以和解、作出简易判决或者进入主要庭审程序的决定终结。初审程序的一个重要目标是为当事人达成一个折衷的方式解决他们之间的争议提供一个有利的环境。在初步审理阶段，法官也可提出调解方案对争议双方进行调解。现在，芬兰法官的作用应当被理解为不限于充当裁判者，也包括充当调解者。 （四）主要庭审程序 初步审理阶段案件不能以和解或其他方式解决的，可以直接进入主要庭审程序，或者在初步审理后至迟不超过14天的时间内进入主要庭审程序。直接进入主要庭审程序的，仍由受过法律专业训练的主导初审的法官继续主持主要庭审程序。这意味着，在初步审理阶段已经向法院提交的审判材料，在主要庭审阶段不必再提交。 未直接进入主要庭审程序，而是在稍后的时间由法院开庭单独进行的案件，通常由主审法官与一个陪审团或两名另外的法官组成审判团进行审理。但是，当事人必须重新向法院提交全部相关的材料。 主审程序由开庭陈词、证据展示以及总结意见三部分构成。根据新的程序集中化的原则，主要庭审阶段一般不允许申请延期。只有在非常特殊的情况下，才允许申请延期。在延期的情况下，审判往往被延长在45天或更长的时间以后，主审程序不得不重新举行。当然，这种中断是正常的，它不属于延期的情况。 （五）言词主义 1993年改革引起的一个重大变化是，在主要庭审阶段，整个程序必须以口头方式进行。尽管证人的证言在初审阶段已经公开，但是仍要求证言应当由证人在主要庭审阶段亲自出庭提供。案件当事人在初步审理阶段没有提出的新证据或者新的事实不允许在主要庭审阶段提出。这是新的程序改革的一个支配原则。法庭因此被授予适用“排除”规则的权力。一个想在主审阶段变更诉讼理由的当事人，除非有特别的理由，一般是不允许的。当然，设置排除规则的目的在于排除主审阶段可能出现的一方当事人搞证据突袭。在法庭上，由法官亲自询问证人，但是，当事人通常也被赋予在法官之前或之后询问证人的权利。 整个包括初步审理阶段在内的诉讼程序制度可以被描述为一个过滤制度。该制度的主要目的在于使案情清楚和已经做好准备的情况下对案件尽快作出判决成为可能。只有情况复杂和不清楚的案件才必须走完整个制度设定的程序。这是芬兰的司法部门要求以合理的方式分配司法资源所期望的。 （六）上诉制度的改革 尽管上诉制度的改革尚未进行，但是改革的基本方向和方案已被提了出来。改革上诉制度的两个提议分别是：（1）增加上诉法院以口头方式审理案件的数量。特别要求对一审判决主要依靠一个证人作出的案件，或者当事人提出口头审理要求的案件，都应当以口头方式进行审理。（2）在较小的民事与刑事案件中，引进提出上诉申请许可的必要条件。但是，在目前，只有上诉到最高法院的案件才要求申请许可。 在芬兰，以上诉的方式寻求救济的可能性迄今已成为法律保护公民权益的一个重要部分。因此，上诉申请应当具备必要条件的建议必将面临来自芬兰律师界的否定性反应。已经有建议提出，这是一个正确的批判，特别是与先期的改革所产生的影响一并考虑的话，在赋予陪审员就事实和法律问题通过投票否决法官意见的权利的情况下，如果同时引进限制上诉权利的制度，将会产生灾难性的结果。 三、民事司法改革的实效与存在的问题 芬兰民事司法改革产生的一个重要影响是，它至少引起了刑事司法领域的一些相关改革。例如，诉讼进行的口头性、即时性和集中化的目标也被援用来指导刑事司法改革。具体表现在：（1）确立了刑事诉讼进行期间，合议庭的组成人员不能变更的规则。（2）主要庭审阶段，庭审以口头方式进行，警察局的预审调查记录不再被纳入审判卷宗内。（3）在某些案件中，刑事被害人在预审调查和审判期间将能够获得一个审判律师或支持者的帮助。如果被害人要求民事赔偿，这一权利主张应当在预备审理阶段确定，然后由检察官在法庭上提出这些要求。 在提高诉讼效率、促进司法的公正性方面，芬兰民事司法改革的立意无可厚非， 但是按照上述的法律正当程序和司法资源合理配置理念推行的改革，其在实践层面的落实，仍遭遇不少的困难，存在着不少的问题。突出地表现在以下两个方面： （一）法律共同体的消极反应制约了改革方案的实施 如果没有法官、律师和诉讼当事人的合作，新的民事司法改革将不可能取得成功。对大多数律师来说，新的改革措施最难做到的事情恐怕是口头性原则。因为，改革之前，在第一次法庭上的宣读之后，律师几乎都是以书面方式提出他们的意见的。诉讼当事人和他们的法律顾问现在所要起草的文件（如传唤申请）也远比以前更加具体详细。这意味着在申请向法院提出之前就要对案件做彻底、充分的准备。改革以前，申请简明扼要以及缺乏具体主张极为普遍。原告可以在传票发出以后再来对案件的有关事项作出改进，有时甚至在第一次开庭审理后才做这些工作。 正如芬兰图尔库大学的诉讼法学者欧罗所指出的：“在没有对法典本身进行改革的情况下，如果与制度相关的人员对改革持接受的态度，在制度上作一些改进是有可能的。现行的法律允许通过规定新的规范来实施某些改革。但是，如果法律职业群体在实务上抵制改革，那么规定新的严格的规范也就是贯彻改革的惟一方式了。” （二）改革方案本身的缺陷影响了改革理念的落实 尽管新的民事司法改革的一个目的在于加快民事诉讼的进度，但是，它实际上导致整个诉讼过程进展缓慢。如果案件比较简单的话，它无疑将会获得一个比以前快的判决。但是，新的“程序集中化”的原则可能使审理的进展比起以前更具分离性和更加冗长。例如，新的规则规定，如果主要庭审程序中延期审理持续的时间超过14天，庭审通常将会重头开始。如果延期超过45天，法院将会命令重新审理。新的审理意味着所有以前的证据必须被重新提出。尽管设定这一规则的目的在于防止过多延期审理的数量，但是其实施的结果却可能使整个程序的进行明显并不是非常快。 另一个明显的制度设计方面的问题存在于陪审制度。由于民事陪审制度改革以后，陪审员拥有了一个单独的投票权。这就使陪审团以占多数的投票否决法官关于法律问题的决定的可能性增加。这在芬兰已成为一个遭到异议的新问题。同时它也提出了一个新的难题：如果希望外行的陪审员决定法律问题，那么他们有必要接受法律训练；如果陪审员接受了法律训练，他们将要停止当外行的陪审员。人们通常认为陪审员从来不会就法官提出的法律问题作否决的投票。然而，在最近一个声名狼藉的刑事案件中，尽管法官听取了被害人出庭陈述证词，而陪审团成员没有，但是陪审团成员最后以多数票否决了法官的意见，宣判被指控犯有强奸罪的被告无罪。芬兰的民事陪审制度还产生了其他的一些问题。在那些以前没有陪审团的城市和乡镇，选拔合适的陪审员以服务法院审判工作的问题被提了出来。例如，赫尔辛基在这方面已经出现了一些困难，因为陪审员不能出席庭审或者被发现有道德上不适合担任陪审员的情况。许多陪审员已经被发现在警察局有过记录，甚至有一个在他被要求前来供职时，正在监狱里。 四、结语 民事司法改革的推行，不可避免地会涉及司法理念、本土实践与域外资源三方面关系的调适问题。中国的民事司法改革如要取得成功，不仅应当明确地提出既符合中国国情又顺应世界潮流的改革理念，以之指导改革的实践，而且也应当以批判的眼光研究、借鉴各国的民事司法改革，使中国司法改革的伟大实践置身于各国民事司法改革的潮流之中。芬兰民事司法改革的特点，显示了中芬两国国情和司法制度的较大差异。但是，如果从司法的共性着眼，其初审程序的设置、陪审制度的改革及其成效、有关各方对拟议中的上诉制度改革的反应、法律职业共同体对改革的态度等等，无不令人印象深刻，当下中国相关制度的改革应能从中获取有益的启示。
2001年11月10日在多哈召开的世界贸易组织部长级会议批准了《中国加入世界贸易组织的议定书》和《世界贸易组织中国工作组报告》以及一系列其他法律文件，标志着中国作为一个经济正在迅速发展，社会正处于转型过程中的大国加入了这个当今世界最具广泛性的、容纳140多个成员的贸易组织之中，这必定会进一步促进中国的改革开放，推动中国融入经济全球化的潮流。
为了恢复中国在WTO的成员国地位，我国政府已经进行了大量的准备工作，其中包括法律制度的建设与改革。中国法律制度正逐渐与世界接轨，加入WTO对我国的民商法而言是机遇与挑战并存。一方面，WTO的基本精神与民商法的根本理念是一致的，WTO协议为我国民商法的发展和适用提供了更广阔的舞台；另一方面，目前我国的民商事立法和司法尚有许多缺陷，不能适应入世后经济发展和司法审判的需求。因而明确WTO规则的基本精神与我国民商法理念的差异，有助于我们完善我国民商事立法和司法工作的开展。
一、WTO规则的基本精神
WTO及其法律体系的宗旨是逐步减少和消除成员方政府的关税、数量限制、管制方法和其他国内立法与行政措施设置的国际贸易壁垒，以及其他对国际自由贸易平等竞争的扭曲行为，通过多边贸易谈判达成协议，规定所有成员可以接受的贸易自由化程度和所允许的国内贸易保护措施，逐步推进国际贸易自由化进程。
WTO成立之初是国际间为防止贸易战而达成的一系列协议，随着经济全球化的发展，人们逐渐认识到经济突破疆界的封锁是不可逆转的潮流。当然，经济自由主义在追求自由价值的同时，也受到了社会公平、正义的规制，以防止产生由于过度竞争所导致的混乱状态和不公正现象，寻求一种有序的自由。纵观WTO的相关基本原则，便会发现自由、平等、公平的理念贯穿其中。
1.贸易自由化原则：该原则往往被放在WTO协定及GATT、GATS协议的前置位置。在WTO协定导言、GATT1994导言及该协定第2条和第28条、GATS协定导言中均提及了这一原则。该原则实质上是WTO项下各项协定的根基、根本原则，除非有其他相冲突的原则或例外情况要加以考虑以外，贸易自由化是WTO最重要的宗旨和精神，WTO协议的多数条款均闪烁着贸易自由的光芒。
2.非歧视原则：非歧视原则是指WTO各成员方应在无歧视的基础上进行贸易，该原则为消除贸易磨擦、建立公平的贸易关系提供了法律依据。该原则在GATT1994、TRIPS及其相关协定中均有详细规定，它主要通过国民待遇原则和最惠国待遇原则体现出来。国民待遇原则要求WTO各缔约成员之间相互给予对方的国民或组织在产品、服务、投资、知识产权等方面与本国国民或组织以相同的待遇。最惠国待遇原则要求WTO各缔约国在关税、收费和特权等方面给予任何一国的优惠待遇，均应无条件地立即适用于全体缔约成员，该原则倡导贸易必须在无差别的基础上平等进行。
3.透明度原则：该原则在WTO各种协定中经常被提及，透明度原则要求各成员必须公布有关交易实施的所有措施（包括法律、行政法规、行政命令、决定、规则及习惯做法）；同时，各成员签订参加的任何有关或影响贸易的国际协定也必须公布。也就是说，WTO成员国的国内法律机制具有稳定性、透明度和可预测性，从而排除任何恣意专断地操纵贸易政策的行为，给市场自由以保障。
4.公平贸易原则：该原则要求各成员方不得采用不公正的贸易手段扭曲国际贸易竞争，尤其不能采取倾销和补贴的方式在他国销售产品。该原则在GATT和TRIMS中大量涉及，并授权缔约国可以采取征收反倾销税和反补贴税来保护进口国的生产和市场不受损害，以体现公平竞争的精神。
除上述原则以外，WTO协定导言中还提及了可持续发展原则，对发展中国家给予了许多优惠待遇，有助于发展中国家的经济发展。WTO奉行的经济自由主义处处体现着自由、平等、公平基本精神，而追求私权保护的民商法，其根本理念也是自由、公平、平等原则。可以说，民商法的理念与WTO的基本精神是相通的。
二、民商法理念
古罗马法学者乌尔比安认为规定私人利益者为私法。中世纪之后法学家进而提倡私权神圣，即个人权利、民事权利不可侵犯，非有重大的正当理由不得予以限制和剥夺；提倡私法自治，即在民事、经济生活领域，由当事人自己协商决定他们之间的权利义务关系，国家不直接干预，只有在当事人之间发生争议不能通过协商解决时，国家才会进行“第二次性的干预”，亦即由司法机关以仲裁者身份对当事人之间的纠纷作出裁判。从古罗马法到现代民法，虽然民商法的基本理念有一个从义务本位———权利本位———社会本位的发展历程，但近代民商法中所确立的三大原则契约自由、权利之不可侵犯及过失责任原则仍为世界各国法制之基础。
1.权利之不可侵犯原则即私权神圣原则：私权神圣即指民事权利受到法律的充分保障，他人或国家不得随意侵犯或非法干预。私权神圣应包括两方面的内容即人格权神圣不可侵犯和财产权神圣不可侵犯。人格权所涵盖的人格独立、人格自由和人格尊严是神圣不可侵犯的，如果没有对人格权的严格保护，个人存在之尊严将难以保全，个人自由也就无从谈起。民法确认所有的人都享有人的资格，享有人格权不受侵犯的权利。私有财产神圣不可侵犯作为资产阶级国家法制之基础历来受到法学家的垂青。高举“契约自由”旗帜的民法将个人财产自由给予充分保护作为其首要任务，更有甚者主张“私有产权是自由的保证”。因此，可以说私权神圣乃是实现民商法自由理念的必要前提。
2.契约自由原则：即尊重个人意思自由，个人取得权利、负担义务完全取决于个人自由意思。契约之内容、方式、成立及契约对方当事人之选择，听凭当事人自由，国家不作干预。契约自由原则乃是私法自治这种维持市场自由竞争原则的下位原则。契约自由原则的真谛是推崇自由和选择。民商法假设每个当事人都是具有理性的“经济人”，每个“经济人”都会基于各自的理性判断来设计自己的活动，管理自己的事务并为自身利益最大化而努力算计。契约自由原则之本意包含了“经济人”之自由平等的身份。只有身份平等的人才有契约自由的可能，身份平等的人进入市场进行交易的目的在于追求自身利益的最大化，而契约自由原则赋予当事人作出最有利于自己的选择的权利。
3.过失责任原则又称过错责任原则或自己责任原则：即个人对自己的行为负责，而对他人的行为绝不负责，且自己责任须以自身存在故意或过失过错为限，倘若非出于故意、过失，纵然损害
，亦不承担责任。有过失必负责，无过失则无责任意味着假如责令当事人就无过失行为负责，无异于束缚自由的手脚，有悖于契约自由的宗旨。虽然现代民法在“民法社会化”思潮的推动下，对意思自治原则施以合法监督，并规定了无过错责任原则，但这不能否定过失责任原则作为民商法的法理基础地位。
综上所述，WTO和民商法均属于市场经济条件下的制度产物，两者都受到亚当·斯密的经济自由主义思想的影响。WTO所提倡的自由、平等、公平的基本精神，亦是民商法所追求的理念。
三、我国民商法理念的现状
虽然我国的改革开放已经有20多年的时间，但是由于受长期的封建社会遗留文化的桎梏和建国后计划经济传统模式的束缚，民商法理念在我国社会公民中仍未确立起应有的主导地位，民商法理念在我国严重缺失，其原因和表现如下：
1.我国尚不具备与市场经济相适应的经济文化背景，民商法理念是市场经济的产物，而在我国长达几千年的自给自足的自然经济条件下没有形成成熟的商品经济，倒是封建权力与经济密切结合所产生的“官商经济”构成了中国的经济特色并苟存至今。虽然自1992年党的“十四大”就明确提出要建立社会主义市场经济体制，但时至今日，我国尚未建立起真正的市场经济体制。比如：国有企业并未真正成为独立的市场主体；政府的经济权力过大，且缺少限制与约束；政府随意干预企业的经济行为时有发生；宏观调控和社会保障制度尚不完善等等。这些因素与市场经济的本质相矛盾，民商法理念的存在也就不具备其客观经济基础。
2.民商法理念的培育和发展条件欠缺：自由、平等、公平的交易理念的形成需要公平竞争、统一开放的市场体系，真正独立的平等的市场主体和健全的司法制度等条件的成就，更需要一个“小政府，大社会”的相对独立自治的“市民社会”的形成。而这些条件在我国尚不完全具备，比如：严重的地方保护主义、经济封锁主义使竞争的开放的统一的大市场无法形成；企业性质不同形成的“亲疏远近”观念在政府工作人员头脑中抹之不去；政府在经济活动中管理控制与服务扶持意识的倒置；集体本位重于个人本位、权利本位的过度渲染炒作；普通公民头脑中的“官本位”意识以及现实生活中的“法不如权大”现象使得市民社会的力量相对于国家权力而言的绝对弱势等等，这些都阻碍着我国民商法理念的培育和发展。
3.在我国尚有很多与民商法理念相矛盾的法律制度：比如市场主体身份不平等的法律制度（目前仍存在的内外资企业法，不同所有制的企业法等），妨碍自由贸易的地方法规、规章、决定的繁多（如对外地产品加以歧视性地征收较高比例的税、管理费、牌照费、许可费等，较典型的是汽车市场的开放问题、烟酒市场的开放等）。
因此，现代意义上的民商法理念在当前中国社会仍不具备坚实的根基和适宜的发展环境。
四、WTO规则与我国民商法理念的重构
对于正处于经济转轨时期的我国而言，加入WTO无疑会促进我国尽快完成从计划经济体制向市场经济体制转化的任务。同时，遵循WTO的自由、平等、公平等基本精神，也会给民商法理念在我国社会的重构提供一种强大的推动力，这种推动会在经济、政治、法律、文化等方面体现出来：
1.在经济方面，加入WTO就意味着要彻底接受市场经济制度，WTO规则中的贸易自由化原则和透明度原则以及非歧视原则等将适用于中国的市场经济。我国必须加紧民商法体系的完善并及时修改现有立法，使我国的民商法律体现出WTO的自由、平等、公平的基本精神，使民商法起到发挥市场经济潜能，促进经济快速增长的作用。这个过程同时也是民商法理念在我国复兴的过程。
所谓人权主义，是指以人权保障为最高理念，体现以人为本位、以权利为本位的价值观念，将私权利作为人权的基础权利。人权主义是21世纪的人文主义。人权主义的民法典，实际上就是私权神圣的民法典，它是民法权利法性质的必然要求，即民法典全面确认民事主体的平等性及其民事权利，确保民事权利非经法定程序不受限制或剥夺。具体而言，民法典首先要构建科学、全面的民事权利体系，坚持除物权、知识产权实行权利法定主义外，其他民事权利尤其是人身权利，严格实行任意主义，摒弃权利必为法律明文确认的僵化观念；其次，对不同主体的民事权利给予同等的保护，确认私力救济制度，完善公力救济制度，实行彻底的全部赔偿规则；再次，明确规定类推适用在民法上的价值及其司法适用；最后，确认法院（法官）不得以法无明文规定或法律规定不明确而拒绝审判。
（二）意思自治
意思自治，即私法自治，是指民法范畴内，民事主体自由地决定自己的行为，不受任何的非法干预。换言之，民事主体得依自主的意思作出判断，自主选择、自主参与、自主行为、自己负责，在法律所不禁止的范围内，可以自由地依照自己的意思设立、变更、终止种种民事权利义务关系，在因彼此间的权益发生纠纷时可以选择纠纷的解决方式。意思自治理念实质上就是私法上的自由理念、自由原则。意思自治原则是市场经济方式对法律提出的要求。在市场经济中，当事人是自身利益的最佳判断者，他利用自己和他人的能力和知识，自主地进行民事活动，对自己的行为负责、享受自己行为带来的利益，承担自己行为的风险。意思自治能确保民事主体进行民事活动的意思自由，使之既不受其他当事人的非法干预，也能抵御不当或者越位的国家权力的干扰，从而使市场的各种资源配置趋向优化，保障市场经济的顺利进行。贯彻这一理念，民法典应当将协议、合同、契约三个概念统一，恢复《民法通则》中的合同概念，使一切民事法律行为皆受意思自治规则的调整，全面落实契约（合同、协议）自由；在调整契约（合同）关系方面，尽可能多地设置任意性规范，使当事人意思表示的效力优于任意性规范和法律推定条款。当然，这里的自由不是绝对的自由，而是受法律和公序良俗限制的自由。
（三）利益衡平
利益衡平是指当事人之间、权利主体与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。利益衡平是古今中外立法、司法的一个根本规则，是民法精神和社会公德的要求。舍却利益衡平，民法将不成其为民法。基于利益衡平理念，民法典一是应确认公平原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则、公序良俗原则、情势变更原则；二是要保障交易安全特别是强化对善意的当事人的保护，建立善意当事人保护的一般规则；三是确立自然人债务的法定免除制度，规定一定期限内（如15年）债务人确实无力偿付债务的，债务人可以依据法律的直接规定而主张免除债务；四是在体现利益衡平理念的同时，注重效率原则在中国这样一个发展中国家的特殊意义，注重鼓励交易、物尽其用和资源的可持续利用，即制定所谓的“绿色民法典”。
首先要进一步强化公仆意识。本着对人民高度负责的精神执法，从人民群众最希望做的事情做起；带着对人民的深厚感情办案，从人民群众最不满意的地方改起，坚持人民利益至上的原则，运用法律手段保护广大人民群众的合法权益，办好关系群众切身利益的每一个案件；坚决克服执法中的特权思想和霸道作风。
其次要牢固树立大局意识、政治意识和责任意识，自文秘站:觉把政法工作置于党和国家工作大局中来思考和部署，坚持党的领导，通过充分发挥法律职能，积极推进改革，促进发展，维护稳定，为构建社会主义和谐社会，创建平安有序的法治社会做出贡献。
再次要坚持以人为本的发展观。坚持以人为本、全面协调可持续的发展观，要求政法机关牢牢把握“以人为本”这个核心理念，坚持党的全心全意为人民服务的宗旨，把人民的利益作为一切工作的出发点和落脚点，以对人民高度负责的精神正确处理事关人民群众切身利益的各种问题；
政法机关树立执法为民理念，是由党全心全意为人民服务的根本宗旨所决定的。同时，执法为民也是“一切权力属于人民”的宪法原则在政法工作中的要求和体现。
一切为了人民是执法为民理念的基本内涵，也是政法工作的根本出发点和落脚点。政法机关要立足本职，恪尽职守，严密防控打击违法犯罪，保证公民的人身权利、财产权利和民利不受侵犯。
从民法典编纂角度来讲，“民事法律行为”的命题本身从逻辑上讲是不能成立的。因为在一个专门调整民事法律关系的民法典编纂中，任何一个具体概念都不必要，也不应该重复大前提或最上位概念，换言之，民法或民法典这个上位概念已经包容了其下位概念的外延，而其下位概念则不应该具有包容其上位概念外延的表达成分。例如，我们不能在民法典中作出诸如“民事物权”、“民事债权”、“民事继承权”或“民事婚姻权”这样的规定，因为它违背了上述思维逻辑。当我们谈到继承权，谈到债权和物权时，所指向的范畴必然是民事法律关系，无需再用“民事”加以限定。同样的道理，“民事法律行为”这一表达所指向的思考对象，其实也是一个必然属于民法范畴的问题。所以，用“民事”加以限定，理论上没有必要，逻辑上也不成立。
“法律行为”、“民事法律行为”或“民事行为”问题是我国民法学界长期以来纠缠不清的问题之一。自清末民初法律改制到民国时期民法典的编纂完成乃至此后相当长的时间里，我国有关立法和法律理论始终采用的表述是“法律行为”，台湾、澳门至今仍然如此。但到了上个世纪八十年代中期，在我们讨论制定民法通则的过程中，随着对“法律行为”制度和理论认识的深入，越来越多的学者意识到“法律行为”命题下的理论和逻辑存在着问题。最为关键的是，人们发现“法律行为”概念并非民法独有的一个范畴。为了与其他领域的“法律行为”相区分，有学者建议在民法领域的“法律行为”前加一个“民事”予以限定，以避免与民法领域以外的“法律行为”理论相混淆。正是在此背景下，1984年的《中华人民共和国民法总则》（草案初稿）中首先采用了“民事法律行为”这一表述，而且对此作了专章规定。两年后通过颁行的《中华人民共和国民法通则》正式采用了这个表述，从而使“民事法律行为”这一概念正式进入民事立法。但是，很少有人意识到，这种避免混淆或误解的做法恰恰是因认识错误而起。这种有意以“民事法律行为”与“法律行为”加以区分的做法，主要由于我们对现今“民事法律行为”（或“民事行为”）特定的客观指向或实质特征从一开始就没有准确认识和把握。如前所述，在民事法律领域内，谈“民事法律行为”本身就是一个逻辑错误。何况，特定种类的法律活动或法律事实不可能因为加上“民事”一词的限定就会发生性质的改变。事实上，这里涉及如何区分“法律交易”和“法律行为”两个完全不同的概念。而对于这两个在德国民法理论上原本存在的概念的区分，我国民法学界至今还没有提到讨论的层面。
二、“法律交易”和“法律行为”之区分
在德国民法中，同时存在一对概念，即“法律交易”（Rechtsgesch?ft）和“法律行为”（Rechtshandlung）。两者相对存在，而且显然都是在各种具体的法律现象或法律事实基础上逐渐抽象而成的。也就是说，它是归纳的产物，而不是演绎的产物。所谓法律交易，是说以一定意思表示指向特定法律后果的行为，简单地说，是意欲获得一定法律后果的行为。而法律行为则是说根据法律规定必然产生一定法律后果，无论交易行为人是否有获此法律后果的意思指向。由此可见，法律交易与法律行为的本质区别在于一个行为是否具有法律后果的意思指向。有意思指向者是法律交易，无此意思指向者则为法律行为。法律交易是作为本身要获得的特定法律后果的行为出现；与此相对，法律行为则是作为法律规定其后果的行为出现，而不论行为人本身是否想要获得这种后果。如除了准交易行为和事实行为以及某些程序行为外，还有住所的设定和取消、无因管理、占有取得行为、加工行为等，都可纳入法律行为范畴。
德国法学界对法律交易的认识虽有不同观点，但基本上是明确和一致的。《德国民法典》没有对法律交易给出定义，但《德国民法典第一草案提案说明》所采用的温德沙伊德的观点是德国民法关于法律交易理论的起点，即：“法律交易是一种私人意思表示，目的在于导致一种法律后果，该法律后果因其为表示人意之所愿而依照法律秩序发生。”现今德国法学对于法律交易的理解基本就是这个思路的展开，即法律交易是“一个人或多个人从事一项交易或若干项具有内在联系的交易，其目的是为了引起某种私法上的后果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。”同法律交易一样，法律行为也是一个非常抽象的概念。根据《德国民法典第一草案提案说明》的阐释：“法律行为是法律交易外的一个特殊范畴。与作为具有意欲达到的法律后果而出现的法律交易相对。因为事实上就存在着这样一些行为，其法律后果产生于法律秩序的要求，而不论行为人是否愿意获得。”但当时的立法者们认为，这样的表述难以说是一个严谨的概念，故《德国民法典》最后不仅干脆放弃了对法律行为作一般的定义，而且根本没有采用法律行为这个表述，只是采用了法律交易这个概念。至于有关问题，则灵活地留给了法学家们或法官们根据具体情况来确定解决。从德国法学理论发展的现实看，法律行为迄今为止仍是一个悬而未决的问题，是一个开放的、有探索余地的学理问题。
在此还应该指出的是，关于法律行为还有一个广义和狭义的分别问题。前面所说的是狭义上的法律行为。广义上讲，在整个法律秩序范畴内，所有合法的，与法律后果相连接的行为都是法律行为。所以，除了民法上的法律行为以外，还可能有公法上，如行政法上和司法上的法律行为，像判决、形成判决、强制执行、逮捕、成年宣告、监护设定等；介于公法与私法之间的劳动法合同等。但是上述这些法律行为均非民法意义上的法律行为，更非法律交易；法律理论或法哲学意义上的广义法律行为，现今欧盟法律制度中的法律行为，也都不是民法范畴所要谈论的法律行为。此外，违法行为，其中主要是侵权行为?不法行为?、违约行为等也都不是法律行为，尤其是契约关系范围内的给付障碍或积极违约行为。所有上述法律行为，都是广义上的法律行为。
由此可见，德国民法上有关法律交易和法律行为的理论十分严密。广义上讲，两者是不同层次的概念，狭义上讲，它们是不同范畴的概念。通常情况下，民法范围内所谈的大多是法律交易，法律行为只是法律交易以外的部分内容。进一步来说，在谈到“法律交易”时，必定是在谈民法范畴的问题；在谈论“法律行为”时，一般是谈法律交易以外的民事法律活动或事实。在德国民法理论中，对于法律行为的定性和涵盖范围虽然有争议，但并不构成十分严重的问题。现在一般有两种理解方式：其一是将法律交易以外的民事法律活动或事实，如准法律交易行为和事实行为概括为“法律行为”；另一种方法是，有意识地回避采用法律行为概念，只是具体地谈准法律交易和事实行为。但是无论如何，法律交易与法律行为的区别是存在的。从现今德国民法著述或教科书来看，所谈论的主要范畴是法律交易，不是法律行为。更为重要的是，法律行为只是一个学理上的概念，在《德国民法典》中自始至终没有采用法律行为的表述，而只是采用了法律交易的概念。因此可以说，在德国民法中，法律行为只是一个学理概念，而不是一个规范概念。但由于历史和现实的原因，我国法学界的情况却恰恰相反：人们只认识到一个法律行为概念，但在这个概念之下所谈论的又是法律交易的内容。于是乎，将法律行为这个德国民法的学理概念作为规范概念在我们的民法中予以规定就不可避免了，而本来在《德国民法典》中存在的实体规范概念，即法律交易反而被摒弃了。由此可见，我们对法律交易和法律行为认识和阐释的混乱和错误是十分明显的。我国民法学界在法律行为理论上产生诸多混乱的根本症结就在于此。
对于“民事法律行为”存在的问题，有的学者已经敏锐地察觉。尽管这些人所阐释的观点仍然没有摆脱我国法学界法律行为原始混乱的迷惑和影响，没有走出“民事行为”这样一个陷阱和怪圈，更没有发现这一困惑的真正原因所在，但至少指出了“民事行为”不是什么理论上的突破，而是为了避免自相矛盾使用的一种规避手段或权宜之计。
三、法律翻译的文化间隙造成的误导和错觉
我国民法学界甚至整个法学界对于法律行为和法律交易认识的混乱，之所以存在而且长期以来没有解决，最主要的原因是我们从一开始就陷入了概念的错乱当中。具体说，我们当初在引入“法律交易”这个概念时就已经将它与“法律行为”混淆起来。其后，在学习借鉴西方法律的过程中，多少又受到法律翻译偏差的影响，从而导致了这种混乱的发生。具体可以从历史和现实两个方面予以说明。
从某种意义上说，学术发展依赖于对已有学术资源的整合。但这种整合绝不是盲目的，不是把学术史上的问题“拉郎配”式地加以组合、比较。它需要研究者能够站在一个新的学术支点上，提供对学术思想的丰富与拓展、对研究方法的创新与改造有所借鉴的研究成果。新近出版的《现代性与民族性：中国文学理论建设的双重追求》（谭好哲等著，以下简称《现代性与民族性》）就为我们提供了这样一个具有创新性的理论整合文本。
该书直接切入的是两个备受学界关注的问题：中国文学理论的现代性及其民族性。《现代性与民族性》一书作者所做的就是对中国文学理论性、中国文学理论现代性问题基于历史史实基础上的理论整合。这种理论整合的支点在于，论者对中国文学理论民族性与现代性关系做出了不同以往的判定。在已有的研究成果中，现代性大多被理解为西方、现代，民族性往往被界定为东方、传统，两者处于对立的结构之中。与这种看法不同，《现代性与民族性》是把现代性与民族性视作中国现代文学理论发展的一体两面，二者不是对立并举而是互为表里。在后发的现代化国家，现代性的话题不是原发性的。这就注定了中国的现代性问题与民族性问题有宿命性的关联。现代性作为一项社会规划工程，很重要的一个方面就是现代民族国家的建立和现代民族主义意识的生成。这在思想文化领域和审美领域表现出来，就是民族性追求、自我认同。在这种视阈之下，现代性是中国文学理论建设的时代性价值追求，而民族性则是现代性问题生成的主体语境和内在动力机制。没有民族性之维，中国的现代性研究就失去了存在的合法性。现代性是民族性的现代性，民族性是现代性的民族性，中国现代学术、中国现代文学理论的发展，其实质就是一个民族性的现代性事件和现代性的民族性事件。
这一学术支点为文学理论研究与文学理论学科建设提供了一种有创新性的思维向度和观察视野，它在方法论的层面上自觉地区别于以往所有的个案研究和历史研究。《现代性与民族性》一书正是寻求一种“既能把握文论的总体特征，又能解析文论内在特质的科学的方法与思路”。中国文学理论现代性与民族性关系这一视点的确立正是满足了这样一种需求：现代性是中国一百多年来文学理论从文学的本质观念到理论体系建设的价值追求，彰显着中国现代文论的总体时代特征，而民族性则涉及到中外文论关系、中国文学理论生成与发展外源与内发的动力机制等问题，与中国文论的内在特质密切相关。由此，在《现代性与民族性》一书中，学术史的梳理是在文论整体观念演进下的梳理，客观的史实笼罩于强烈的问题意识下，零散的史实归约于严密的逻辑性之中，论著赋予了相关史实以新的可阐发性；与此同时，对中国文论观念演进的勾勒又是在研究大量史实的基础上进行，抽象的观念奠基于具体的史实，观念演进的逻辑性植根于史实的实证性，这样在对中国文论总体特征进行归纳时，便避免了凭空立论，自说自话。
研究支点的选择以及在此基础上所进行的研究显现了论者独特的学术品格。这种学术品格用作者自己的话表述就是：“从民族自身生存与发展的问题出发，勇于探索与叩问本土性问题”。换言之也就是立足中国语境，研究中国问题。这一品格体现在观念和方法论层面上，是作者对中国民族性观念的认同，与对中国民族思维方法的运用，即中和。作者提出的中国文学理论现代性的四个维度――中外融通、古今转换、审美与功利、自律与他律，中国文学理论民族性的三个问题视阈――美善中和的观念视阈、本民族与外民族的空间视阈、当代与传统的时间视阈，最终都统率于中华民族的“中和”观念之下。中和，讲融合，主对话，在作者看来这既是中国传统智慧的精华，具有民族性，又与西方当代哲学发展走向相一致。证之以20世纪中国文学理论发展的史实，什么时候遵循中和观念，理论就能蓬勃发展，而一旦背离中和走向极端，理论则有可能坠入衰敝。中和，这一观念之于中国当代文论建设的现实意义不可低估。
从civil society的本源来看，它是一个完全源于西方的极富包容性和开放性而内涵不断变化的概念，在漫长的历史演变过程中被赋予了丰富的涵义，甚至可以说是不同的意蕴。然而，从90年代开始，大陆学界对这一概念倾注了大量的热诚。对中国大陆的学者而言，借助于这样一个纯粹西方的概念并不仅仅是用于解决现实的困境，更多的是希望能用其来提供一个解决中国现代化发展的路径及国家与社会关系的一种理想框架。
1.从整个世界的大环境来看，自上个世纪70年代开始的公民社会理论在西方的重新复苏为中国学术界提供了最直接的知识来源。西方公民社会理论之所以复兴，其原因在于：a.从上个世纪70年代以来，几乎所有的非西方国家都面临着强大的民主化浪潮，在这股浪潮的推动下，人们重拾了对市民社会的关注。
b.前苏联、东欧的社会主义国家日益暴露出来的高度集权的弊端使人们开始对斯大林式的全权国家进行反思。从70年代起在东欧的一些国家自下而上的出现了声势浩大的争取民主的运动，一些学者借助于市民社会的概念对表达他们的反国家主义的思想，最终酿成了90年代初的苏联、东欧巨变。有学者把巨变看成是市民社会复苏的直接结果。
c.从整个西方社会来看，二战后，随着凯恩斯主义的失灵，福利国家的危机，也促使一部分学者呼吁限制国家的权力和活动范围，向市民社会回归。国家中心论开始衰落，人们期待官方的、扎根于共同体的组织比国家更能解决所面临的实际问题。80年代起，随着治理和善治理论的兴起，国家权力重新向社会回归，公民社会理论家开始从政治社会学的角度对此理论展开研究。
2.中国国内状况的政治体制改革与公民社会的复兴密切相关
由于市场经济的确立让学者们敏锐的看到随着市场经济的发展可能会促使在中国出现一个类似于西方早期公民社会的阶层，并推动政治社会体制变革，从而使中国走向真正的现代化之路。因此，civil society这样一个极具灵活性和挑战性的概念在90年代的中国学界看来，因为能够作为这个古老国家的现代化进程的工具因而也不可避免的带有了浓郁的本土色彩。
从中国大陆的研究情况来看，公民社会理论的兴起大致可以分为两个阶段：
第一阶段，理论介绍引入阶段。这一阶段主要是从1992年开始到上个世纪末。90年代开始，中国正值政治社会体制转型期。中国的政治体制正从无所不包的、社会力量被行政吞噬的国家体制中转型，从个人的淡化到个人主体自觉意识的复苏，从分割的城乡二元体制到变迁的城乡结构。尤其是1992年中国经济改革进入了市场经济新阶段，现实层面的发展需要重新确立国家与社会的关系，而作为后进国家的中国，在追赶西方的过程中也急需借用西方现代化的经验。在这样一种大气候下，中国知识界在对西方理论进行甄别时，选中了公民社会这样一个发源于西方，与资本主义的发展密切相关的且又重新在西方得到复苏的概念。
在这一阶段，知识界对公民社会的讨论主要围绕现代化的进程而展开，这与公民社会这一概念的“舶来”性紧密相连。这一时期的成果，除了探讨建立中国的公民社会以外，主要集中在对西方公民社会理论的评介上及对概念移植中国展开论证。（以〈中国社会科学季刊〉为代表，首先在1992年率先推出邓正来、景跃进的〈建构中国的市民社会〉这是当代中国研究公民社会之滥觞（见邓文）。随后，这份刊物发表了一系列的有影响的文章，围绕如何建构中国公民社会，及中国公民社会有无可能而展开。（出版的国家与社会论文集）
到了上个世纪末以后，随着世界范围内的治理与善治的兴起，15大之后的政府机构的需要对中国政府的治理变革、创新制度研究也进入一个新的阶段，公民社会理论的兴起符合了中国政治民主化、文化多元化的发展趋势（见《治理的变迁》，俞可平）此阶段的研究主要从政治社会学的角度对作为实体的公民社会进行实证的研究、对国家、社会之间疆域的确立、社会空间的建构及第三部门的发展展开切实的论证。二、
公民社会研究的内容
当代中国公民社会的研究的核心主要有两个，一是建构中国的公民社会话语体系，或是说中国的公民社会何以可能；二是如何建构当代中国的公民社会。可以说90年代以来整个的中国公民社会研究都是围绕这两个论域而来的。
1.市民社会的概念及其建构
要解决论题一：建构中国的公民社会，首先对中国的学者而言就面临着一个问题，如同众多的西方概念引入中国一样，首先就面临如何将西化的概念植入中国的话语体系里。“civil society”一词在国内有着几种不同的翻译法，每种翻译都体现了译者对这个词的不同理解。有“公民社会”、“市民社会”、“民间社会”等三种常见的译名。其实，在92年以前，市民社会是一种广义的用法，中国知识界对市民社会这一概念可谓不陌生，它来源于马克思的著作中，已有无数的知识分子拜读过“bourgeois”（关于它的词源学背景，可以参看方朝晖《市民社会的两个传统极其在现代的汇合》），然而，对马克思的著作中市民社会等同于资产阶级社会这一印象也是根深蒂固的。而且，对同一个德文单词有的书有的地方翻译成市民社会，有的则译为资产阶级社会。随着学界对这一概念的深入了解，慢慢的在论述时学者开始比较普遍的采用了市民社会的译名，但也注意到不把它和资产阶级社会等同起来。不过，也仍然有学者遵照马克思的经典著作的理解来谈论这一含义丰富的概念。（胡承槐 ，《“市民社会”及其历史地位》）。也有的仅从城市居民的狭义范围来理解市民社会，容易在语言转换时产生混乱。所以随着对这一概念的深入理解，及90年代后西方公民社会的兴起，强调公民对政治生活的参与和对国家权力的监督和制约越来越多的学者倾向于采用这种译法。从中国大陆的研究状况来看，在第二阶段采用这一译名的比较普遍。而且就中国社会的实际情形来看，中国是一个拥有8、9亿农民的农业大国，如果采用市民社会的术语，无形中就将广大农民排斥在外，而且civil society就其政治学意义上，侧重的是公民权利和公民政治参与，所以在当下，这是一种较好且较为普遍的译名。至于民间社会则是台湾学者的译法，这是一个中性的称呼，为历史学家所喜欢，在分析近代中国的民间组织时尤好采用。但也有的学者认为它过于边缘化，带有台湾社会发展的显著痕迹，突出强调了官民对立和台湾社会的那种自下而上的运动特征，是一个地域性的概念，不具备普遍性。（邓正来 〈中国市民社会研究的研究〉）。
对civil society的不同译法其实就代表了学者对这一概念的不同理解。其实，按照哈贝马斯的说法，人们很难给市民社会下一个清晰的定义（哈贝马斯《公共领域的结构转型》）。从西方的传统来看，公民社会的概念就在不断发展变化，从古希腊最初指城邦社会，代表的是高贵、优雅、道德的文明社会是civilis(这一概念的变化见布百科全书)到近代的两条不同的研究进路，一条洛克式的社会先于国家或外在于国家到黑格尔式的国家高于社会（查尔斯.泰勒更指出还有孟德斯鸠式的以法治为核心的进路）（这一点，邓文、方文曾在国内着重介绍过，在国家与社会的书里也提到过）。到了当代，哈贝马斯提出公共领域之后，又有了以市场经济为划分点转到以文化领域的变化。而要建构中国自己的公民社会话语体系，就必须要对这个概念有自己本土性的理解，对此，中国大陆的学者提出了自己的看法。
大陆学者对公民社会的理解正如译法的多层次一样，在研究进程中也分为两个阶段。在第一阶段主要是采用的二分法，所谓二分法主要就是坚持政治国家和市民社会的分离，强调市民社会是由非政治性的社会所构成，并强调市场经济作为市民社会的主要成分。这种市民社会概念是由黑格尔提出由马克思加以完善的。而在后一阶段主要则是三分法。
但前面说过，国内对市民社会这一概念的理解由于始于马克思的经典著作，所以国内研究文献为数众多的一部分集中在对马克思的市民社会研究上以及与此相关的对黑格尔的市民社会研究上包括伯恩斯坦、葛兰西等人的市民社会研究。（如郁文，王文）一般是运用历史唯物主义的分析方法进行研究分析，作者往往从唯物史观出发，阐述了马克思的市民社会观点，并想发掘出马克思市民社会观的历史意义。
在进行这方面的研究时，有学者撰文指出，马克思把“市民社会”看作是生产力发展的产物 ,是商品经济的对应物 ,看作是置于个人和国家之间、对私人利益和普遍利益起调和作用的“中介体”。正是在这个意义上 ,马克思“市民社会”理论显示出了重要的现代意义。 （〈 马克思的“市民社会”思想探析--兼论“市民社会”理论的现代意义〉王岩江海学刊 2000年04期）
而在对黑格尔市民社会的研究中，把黑格尔的市民社会作为规范和标准的“真正的自由”概念,建立在互主体性哲学模式之上,是一个伦理实体的自由概念。表现为从“家庭”经过“市民社会”到“国家”的概念各个环节的辩证发展, 体现着自由意识的发展。这一概念对于黑格尔的伦理概念及其辩证运动过程具有重要的意义。并且正是在伦理概念的运动过程中,“市民社会”表现出了深刻的辩证性质,黑格尔结合古代与现代熔于一炉的伦理实体的自由概念才真正是可能的,或者说是必然的。（郁建兴，《黑格尔的市民社会理论》，《人文杂志 》 2000年03期）。在对伯恩斯坦的研究中指出他是提出建构市民社会与落后国家社会主义道路之关系问题的第一人，并探讨了他与马克思的观点的异同之处。（《伯恩斯坦的市民社会理论与马克思 》，郁建兴 ，《 哲学研究》 1997年04期）。这一系列的文章主要是从哲学的角度探讨个人的市民社会观念，更多的属于评介性质的。在这一层次上，研究者更多关注的是对经典原著的解读，希望重现原著对这一论题解释的本来面貌。然后，再有限的探讨马克思、黑格尔的市民社会理论的现代意义。他们一般用的都是市民社会的译法，这样，在对这一概念介定时，往往把市民社会等同与城市居民，并且把它当作一个历史性的概念这样一个问题，容易产生歧义。（如胡承槐文）
上述的观点我们可以称为经典派，除此以外，方朝晖在《中国社会科学》上的两篇文章则详尽的从词源学的意义上阐述了西方学者的两种不同的市民社会观念和两种不同的理解趋势，指出现代市民社会是古希腊罗马和中世纪的自治城市社会两种观念的总合，既是一个“私人利益关系的总和”，又是“国家公民”的社会，在西方经历了漫长的演变而成。
最有代表意义的则是《中国社会科学季刊》上的文章，而汇其精华的是邓正来的《中国市民社会研究的研究》，对当时市民社会的研究概况做了一个批判性的总结。邓文围绕当时市民社会的研究状况做了俯瞰式的研究，针对中国市民社会研究的发生学背景，指出市民社会的研究其实是在原来的知识界讨论背景之外的一个全新领域并指出市民社会的研究对学界来说有两大可以运用的资源，一是作为现代化发展的实体社会的资源；一是作为认识中国现代化发展的解释式的资源。作为一种解释模式，市民社会在阐释中国现代化进程中国家与社会的关系有多大的作用是邓文论述的重点，以此为出发点，邓文分析了市民社会的中国化概念后，对中国市民社会和国家的关系进行了深入的讨论，指出中国市民社会的建构或发展的具体道路有两段论模式和三阶段三种动力滚动驱动式，中国市民社会和国家的关系应该是良性互动说。（指出“市民社会概念能否确当地适用于中国，则完全取决于具体运用此一概念研究中国现代化进程的人的具体研究效度（童文））基于此，这一时期的市民社会的概念理解就有以下几个特色：（1）
民社会既是以市场经济甚或私有产权为基础的，（2）市民社会的内在联系是内生于市场经济的平等自治的契约性关系；（3）市民社会遵循法治原则（4）市民社会奉行自治原则（5）市民社会通过公共传媒表达其意见和在公共空间交换意见（6）市民社会内部的民主发展进程（见邓正来《中国市民社会研究的研究》）
总言之，邓文主要是从二分法来谈论市民社会的，在这一时期的研究中，市民社会和中国的现代化进程密切相关，人们几乎就是想用这样一个纯粹西方的术语来找到现代化的道路，所以，这段时期的文章尽管纷繁多杂但1.脱离不了二分法的框架，2.围绕现代化的进程而展开。这个可以说是自由派的观点。
在当时，之所以采用二分法，我想主要与几个因素有关。在90年代初的大气候下，正值市场经济方兴，面临的首先是经济体制转轨的问题。其时，被压抑许久的社会这一概念重新回到我们的生活中，我们习惯的还是它和国家之间的关系。必须说明的是，长期以来。我们实行的其实是一种政社合一的社会，“社会”这一概念没有独立存在的空间。从我们出生到死亡，都是国家的、单位的附属物，没有独立于国家之外的任何私人领域，所以知识界对市民社会既是熟悉而期待又是陌生的。因此，在重新认识的时候，无疑，适应当时大气候的形式采用了国家和社会的二分法。其次，就是我们所知道的。当时的中国社会，谈论文化传播的公共领域还是不成熟的。因此，市民社会成为了通用的译法，也被知识界所认可。
到了第二阶段，随着中国社会体制改革的进一步深化，对西方理论的进一步了解，学界逐步对三分法产生了兴趣。当代西方的学者如柯亨和阿拉托提出国家-经济-市民社会来代替国家-市民社会的二分法。主张把经济领域从市民社会中分离出去，认为市民社会主要由社会和文化领域构成。“我们把市民社会理解为经济与国家之间的社会互动领域，它首先是由私人领域（尤其是家庭）、结社的领域（尤其是志愿结社）、社会运动以及各种公共交往形式所构成的”。（）这一观点无疑受到哈贝马斯的影响，反映了西方社会市民社会理论重心的转移。因为经济系统的过分扩张和商业化倾向的影响会阻碍公民社会的独立性。而中国随着民营经济的发展，各种社会团体的兴起，私人自主的社会生活空间初步形成并不断发展，也促使了对这一问题重新审视。
这一时期的市民社会理论有了大量的介绍当代西方理论的文章。按照三分法，如童世骏的第三个向度——与政治、经济关系微妙的市民社会；陈晏清的《市民社会观念的当代演变及其意义》则分析了近、当代市民社会观念难得不同，指出市民社会观念由近代的因商品交换关系而结合起来的私人自律的经济交往领域转为当代自主的社会文化领域论。而王新生的博士论文则以市民社会为题，在厘清近当代市民社会的差别之后，力图表达出市民社会是一个由家庭、“需要的体系”、公共领域三个方面共同构成的社会生活空间，而且这三个方面是一种历史递进的关系，在不同历史条件下的侧重点不同。并提出市民社会的概念由三种不同意蕴：描述性的、分析性的、和价值性的。这是一种颇有见地的看法。
而在第三部门的兴起之后，有了要素说来说明公民社会的概念。在国内有这样一个趋势，采用公民社会译法的，大部分都是采用三分法的，以何增科为代表，吸收当代公民社会的研究成果。他们采用西方学者gordon.white的观点，认为“公民社会是国家和家庭之间的一个中介性的社团领域，这一领域同国家相分离的组织所占据，这些组织在同国家的关系上享有自并由社会成员自愿结合而成，以保护或增进他们的利益或价值”。何文提出，就公民社会的结构性特征和文化特征及公民社会和国家的关系而言，它的结构性要素及其特征有四个：1.私人领域2.志愿性团体3.公共领域4.社会运动。一般而言，主张公民社会译法的学者他们的研究重点倾向与公民社会与治理、善治和第三域有关。
2.如何建构中国的公民社会
在厘清了中国的市民社会概念之后，学者就如何建构中国的市民社会也论述了自己的看法。集中起来，主要围绕中国学者对市民社会概念的认识而展开。关于这个问题，其实质就是如何建构当下的国家与市民社会的新型互动关系，
如何正确理解处理国家和社会，国家和个人的相互关系，建立各自相对独立而又共存一体的功能界限。而关于公民社会和国家的关系则有五种模式：公民社会制约国家、公民社会对抗国家、公民社会和国家共生共强、公民社会参与国家、公民社会和国家合作互补。并指出，公民社会和国家关系的这五种模式并不互相排斥，是对复杂现实的高度抽象。（何文）而在中国的国家和社会的关系上，首先。从中国的历史来看。有的学者就否认中国有过市民社会，有的也只是宗族社会，在中国历史上从来没有出现过内似西方历史上完善的市民社会阶层。（夏维中：市民社会中国近期难圆的梦）学者认为西方的发展模式很难适宜于中国社会的情况，因为西方社会是在权利高度分散化和多元化的特定背景下形成的，一开始就表现出与现实社会及政治结构的异质性，但其内部的理性化过程完成较早。而对许多后进国家来说，市民社会与现实社会和政治结构是同质的，因此内部的理性没有完成，所以中国的市民社会不可能走西方那样的道路。反而，从中国的实际出发，市民社会的健康发育必须依赖外部条件，尤其以政府的促进作用最大。（方文，90年代）从中国的现实和历史状况出发，中国市民社会论者主张“良性互动说”，它既是建构中国市民社会的运作方式，又是市民社会与国家关系的理想形态。（邓文）理解国家和市民社会的互动关系，学者主要从三个方面来谈：
一是公民社会与市场经济：
市民社会是和商品经济相伴而生的观念，早在黑格尔，就明确从从市场经济出发来分析市民社会的《法哲学原理》，把市民社会理解为“处在家庭和国家之间的差别的阶段”，是私人自律的商品交换领域。马克思则更进一步的将其理解为“物质的交换关系”。现代后自由主义者约翰.格雷把市场经济看做是市民社会的主要成分，认为市民社会的本质是经济自由和人身自由。
中国的经济体制改革，是从上而下展开的，原来被压制的个人和社会开始凸现。国家虽然仍然是社会资源的控制者，但与改革前相比，社会也已经成为控制资源的潜在有力力量，社会占有资源多元化，社会的自主性慢慢的表现明显，出现了相对独立的个人与社会力量，一大批非营利组织和独立社团的出现促使学者对此现象的关注。这是由于市场经济是社会经济，需要必须而且能够彼此独立和自由活动的公民个体，任何一种成功的市场体制不仅需要完善的内在竞争机制、健全的法律制度,而且更需要一个完整的公民社会来配合，实际上就是市场经济造就了一个完善的公民社会。而市民社会概念的演变及与市场经济的关系是：市场经济造就了市民社会的主体、拓宽了空间、培养了意识形态、营造自治机制（市场经济、市民社会和民主政治储建国武汉大学学报(人文社会科学版) 1999年01期）
市场经济通过经济制约体系的自我构建，将社会成员以内在和外在两种方式整合成为经济有机共同体，并通过对企业、利益集团、社会组织、社区这些不同的组织机构的结构性整合而使之形成为一个形态完整的社会共同体，这就是市民社会。因此，有学者认为，当代中国市场经济的发展是市民社会的胜利。（郁文）
二是市民社会与法治：
市民社会是以一种普遍的契约关系和契约精神建立起来的，并以此来保障其良性运行。从市民社会的产生发展来看，它与西方法律传统的形成和近代法治的确立密切相关。
查尔斯.泰勒就指出，早在近代反对专制主义的市民社会时期，孟德斯鸠就强调一种“来自国家并针对国家的自由”——政治自由，一个自由的社会总是和一定良好法制的国家相符合的，自由状态不是与生俱来的，而是来源与宪法。强调了市民社会和法治的关系。实现市民社会和国家之间的良性发展，法治的约束作用必不可少。要想使市民社会成为真正的文明社会，也必须要以法治为保障。现代市场经济作为一种有效运作的体制条件是法治，而法治则是通过其两个经济作用来为市场经济提供制度保障的，一是约束政府，二是约束经济人行为。
有学者认为，市民社会和政治国家是法治运行的基础和界限。法律在市民社会和政治国家的二元矛盾互动发展中，在普遍利益和特殊利益的冲突和协调中得以发展；而市民社会的多元权利有效的分解了国家权力，遏制了公权力的专断倾向。市民组织的多元化、自主化发展，形成了对国家权力的分割与制衡。市民社会多元利益的冲突、互动与整合衍生了理性规则秩序；具有自由理性精神的公民意识构成了法治的非制度化要素。中国要真正走向法治，就必须重新构建国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公共权威和良善之法。（马长山 市民社会与政治国家：法治的基础与界限）。
三、是公民社会与第三部门
第三部门（third sector）或者称为ngo非营利组织或非政府组织的研究在西方兴起于80年代，它最初只是在行政管理理论层面展开研究，而随着公民社会理论家开始对作为一个社会实体的公民社会进行实证的研究，第三部门也开始关注非政府组织或非营利部门的作用及其与国家和市场的关系等理论问题，双方开始寻找理论契合点，两者的关系也更加紧密。
在以前的研究中，公民社会理论的研究倾向与政治哲学方面的，它本身固有的自由主义传统就反对极度扩张的国家权力，认为国家的干预对公民的生活造成极大的威胁，主张国家和公民社会分离。以契约为基础，法治为保障，依靠强有力的公民社会来制衡国家权力，公民社会被抽象为一种理想的模式。而随着凯恩斯主义的失灵，国家对社会的干预减少，公民社会理论得到进一步的拓展。扩大社会自治领域，限制国家活动范围，对于政治民主意义重大。而第三部门的研究正是专注于对社会自治性团体的研究，对社会社团的基本结构、从业人员、对政府社会影响能力和服务能力等等的基本能力，对社区的大的趋势的调查。与公民社会的侧重于理论性相比，在ngo的研究中，实证性研究占主导地位。其实从实证的角度来看，两者都是在看同样的问题，可以说都是想用政府与市场的框架，或是用自身管理的框架，从公共事务的角度，从制度治理角度，从更多的更复杂的管理治理角度来进行研究工作。因此，在研究趋势中，二者结合在了一起。
有学者指出，在中国的“公民社会”的构架中，社会基本结构发生的最根本变化是，由政府－单位－（作为单位人的）个人的单向、单维的关系，转变为多元、互动、社会参与与自组织形式的结构。政府不再是一个全能的部门，它行使国家安全、公共政策、宏观调控等有限职能，并主要通过监督、规范、政策优惠等间接手段调控企业和非营利部门的行为。这一改革过程首先从企业行为的独立开始，改革开发以后，企业逐渐扩大了自，形成不同于政府下属的“工厂”的“法人”，而整个社会结构的变化最终还要归于社会自组织体系的形成。社会的组织结构以大量的公民自组织形式为基础，个人作为具有公民意识的公民社会的成员，形成广泛的自组织形式，构成与政府和企业之外的第三部门，或称“非营利部门”，是大量具体社会功能的直接履行单位。所有这一组织结构以公民社会的发展为基石。（王名，2001）
四、公民社会的研究方法：
谈及此，不得不对中国的公民社会研究方法做一概述。总体印象是，规范性研究在第一阶段占主导地位，因为，前面说过，公民社会理论一直是政治哲学的研究对象，恪守一种社会政治理想，有强烈的现实批判作用，也是不同派别的理论家用以表达自己政治理念的工具，因此，它主要是作为一种规范性的理论来加以研究的，公民社会概念被作为一种研究方法和分析概念来运用。作为研究方法，它以公民社会为中心来研究问题，一方面反对以国家为中心，另一方面也反对以经济为中心的研究方法；作为一种分析性的概念它主要被视为一种社会实体或历史实体，人们从不同学科分析其起源、发生发展过程及未来前景（何文 中国社会科学季刊98 2期市民社会：民主化的希望还是偶像——80年代以来国外市民社会研究述评）
然而，随着第三部门研究的兴起，实证性的研究逐渐凸现。他们找到了共同的研究兴趣，而且实证性的研究极大的拓宽了公民社会研究的范围，使的公民社会的研究泛理论的研究注重了对社会发展、经济发展、民主与全球化等专门问题的研究。并且用此理论，深入调查进行个案研究。从全球的趋势来看，这已经成为研究的重点和热点。如美国学者读《使民主运转起来》就是历时二十余年的研究成果。然而，从大陆的情况来看，这一方面还相对薄弱，虽然这些年关于基层民主已经成为显学，但是对这一问题显然还只停留在乡、村一级。而从中国的行政体制架构来看，乡显然不属于一级政府，而中国社会的特殊情况需要我们把视野拓宽。目前进行调查的成果较为典型的有：1998年出版的《静悄悄的革命——中国当代市民社会》，该书从四个层次：个人层次、基层层次、阶层层次、ngo组织（社团组织）层次探讨了当代中国市民社会发展的状况。大致结论是：中国改革开发以来个人的自由大大提高，在四个层次当中最为活跃；基层层次讲了农村基层社会的变化、城市单位组织的变化，由于社会大量的变化，基层层次也成了非常活跃的层次；阶层层次不太明显也不活跃；而第四层次也不太活跃。我们认为市民社会发展处于起步阶段，刚刚发展，也很不成熟。提出，我国市民社会很明显的两个特征是自我冲动的特征和自我约束的特征。
五、存在的问题
在目前关于公民社会理论本身知识界仍然有几个问题需要梳理清楚：
一是市民社会问题讨论中往往将近代市民社会观和当代市民社会混为一谈，这就产生了概念的歧义。如仅仅将市民社会作为私人自主的经济交换领域；及单纯将市民社会理解为城市居民，这就容易剥夺广大农村居民的权利，使的这一概念过于狭隘、片面，没有从中国是个农业大国的国情出发。另外，就是前面已经说过的将一个西化的概念移植于中国，而这个概念本身是源于西方的语境的，在对中国现实的分析中，不可避免的会产生以西方的模式为标准，对中国的现状加以评判，或者是简单的依据西方的概念的框架，对中国社会做一简单分析；或是盲目的比附，照般西方的经验，得出一个简单的结论说明中国的市民社会早已经存在。这是后进国家在全球化的强势下不得不面临的一个问题。
【参考文献】
1、
邓正来，“市民社会与国家--学理上的分野与两种架构”，中国社会科学季刊》，1993年总第3期
2、
邓正来和景跃进，"建构中国的市民社会"，《中国社会科学季刊》，1992年总第1期
3、
邓正来，“中国发展研究的检视--兼论中国市民社会研究”，《中国社会科学季刊》，1994年总第8期
4、
景跃进，“市民社会与中国现代化'学术讨论会述要”，载《中国社会科学季刊》，1993年总第5期，页197
5、
方朝晖，“对90年代市民社会研究的一个反思”，《天津社会科学》，1999年05期
6、
方朝晖，“市民社会的两个传统及其在现代的汇合”，《中国社会科学》，1994年05期
7、
陈晏清,王新生，“市民社会观念的当代演变及其意义”，《南开学报(哲学社会科学版) 》， 2001年06期
8、
何增科，“公民社会与第三部门研究引论”，《马克思主义与现实》， 2000年01期
9、
何增科，“市民社会概念的演变”，《中国社会科学》，1994年05期
10、
何增科，“市民社会：民主化的希望还是偶像——80年代以来国外市民社会研究述评”，《中国社会科学季刊》1998年 2期
11、
马长山 ，“市民社会与政治国家:法治的基础和界限”，《法学研究 》，2001年03期
12、
郁建兴，“黑格尔的市民社会理论”，《人文杂志》， 2000年03期
13、
郁建兴，“伯恩斯坦的市民社会理论与马克思”，《哲学研究 》 1997年04期
14、
童世骏，“第三个向度─—与政治、经济关系微妙的“市民社会”，《欧洲》， 1995年03期
15、
王元，“葛兰西“市民社会”国家观述评”，《东南学术 》， 1995年03
16、
梁治平，“民间、民间社会和civil society──civil society概念再检讨”，《当代中国研究》（美国），2001年，第1期。
17、
储建国，“市场经济、市民社会和民主政治”，《武汉大学学报(人文社会科学版) 》， 1999年01期
18、
夏维中，“市民社会中国近期难圆的梦”，《中国社会科学季刊》，
19、
何增科编，《公民社会与第三部门》，社科文献出版社，2000年8月
20、
邓正来，《国家与社会──中国市民社会研究》，四川人民出版社，1997年11月
21、
邓正来：《国家与市民社会》，中央编译出版社，1999年版
22、
李凡：《静悄悄的革命：中国当代市民社会》， 香港 ，明镜出版社, 1998
23、
秦晖：《政府与企业以外的现代化——中西公益事业比较研究》，浙江人民出版社，1999年版
24、
王名等：《中国社团改革——从政府选择到社会选择》，社会科学出版社，2001年版
25、
法治理念是人们对法的一种意识形态，是人们理的准则，法治理念指导下更利于实现社会的公平正义。社会主义法治理念包含依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面;是体现社会主义法治内在要求的一系列观念、信念、理想和价值的集合体。2009年中央政法委出台《关于深入开展社会主义法治理念教育的意见》强调，要建立和完善指导法学教育制度。要积极推动社会主义法治理念教育进入大专院校，真正使社会主义法治理念进教材、进院校、进课堂、进头脑。少数民族大学生是国家建设主力军的一部分，他们法治理念的培养意义重大。
一、透视少数民族大学生心理特征
民族心理是各个民族在长期的历史发展进程中形成的性格、兴趣、情感及生活习惯。心理效应上的多种归属感和复杂的认同感使少数民族大学生既要自觉地归属于所在的学校或班级群体，又要归属于本民族的利益，后者归属尤为强烈。同一民族群体，对外部的一些重大事件和原则，都会自觉保持一致的看法。
二、培养少数民族大学生法治理念应坚持的几项原则
1.民族宗教与法律规范紧密结合原则
正如伯尔曼正如伯尔曼所言“法律与宗教是两个不同然而彼此相关的方面，是社会经验的两个向度”。
2.法治理念培养与道德修养紧密结合原则
法律和道德是人们行为规范和社会关系的调节器，二者是相互补充、相互促进的。邓小平曾指出：“加强法制重要的是要进行教育，根本问题是教育人。”为此，在培养少数民族大学生法治理念的形成中，先要教育他们继承优秀的民族传统做一个具有良好道德行为的人。这是法治实现的深厚基础，只有具备良好道德修养的人，才能自觉地、积极地守法，而不是消极地应对。
3.法治理念教育与公民意识教育相结合原则
公民意识所唤起的自主、平等精神，能使公民明确自己的社会责任和社会地位，从而激发他们参与管理国家和社会事务的积极性。推进我国社会主义民主与法治建设，塑造尊重理性、弘扬正义、乐于奉献、勇于担当的公民意识，使这种公民意识成为一种社会洪流。通过将马克思主义国家观、民族观、宗教观、文化观、历史观的研究和教育“内化”到所有社会成员的公民意识中，发挥法治观念在处理民族宗教问题中的作用，明辨民族分裂势力、宗教极端势力、暴力恐怖势力的反动本质，自觉用法律来规范自己的行为。
三、少数民族大学生法治理念培养方式分析
1.开展少数民族大学生社会主义法治理念心态调查是培养少数民族大学生法治理念的前提
法治的核心意义是强调社会治理主体的自觉性、能动性和权变性。社会主义法治心态是反映人们对法律知识水平和基于拥有的法律知识所形成对法律及其功效和价值的基本态度，并由此产生的依赖和信任。健康的法治心态是现代法治社会的重要精神支柱，人们只有拥有了良好的社会法治心态，才能够对法律发自内心地产生依赖和敬畏感，进而使得人们对法律有着充分的信任、信心和尊重，法律的价值才能得以切实地体现，进而推动法治化国家的发展进程。因此，我们要对少数民族大学生的社会主义法治心态进行调查摸底，以便于在培养少数民族大学生法治理念中有的放矢。
2.高校应进行民族理论通识教育为少数民族大学生树立法治理念打好基础
认同感是第一要义，要取得认同感必须要去认识、了解、沟通、交流。因此，高校除了开设马克思主义理论以及品德方面的基础课程外，也应当把民族理论和民族政策教育作为大学生的必修课。民族理论课程应作为大学通识课程。让大学生充分了解各民族的悠久历史、各民族的灿烂文化，对各民族的历史文化进行深入挖掘，深入认识，使他们开阔眼界，学会欣赏不同的民族风情，识大体、顾大局，渐行渐近产生对中华民族大家庭的认同感和责任感，树立主人翁意识。
民族理论课的开设，应结合我国56个民族的民族特色更新教学内容，整合教学理念方法和技术手段、充实师资队伍、改良教学环境，实现整体的创新和改良。这里民族理论教学理念“教师引导，学生自由式学习、互生‘爱慕’，共谋发展”;教学方法上，开展形式多样的民族交流活动;师资队伍建设中应积极引进各少数民族教师，开展民族研究;教学环境上，高校应把民族理论教育与思想政治教育放在同一位阶，同样重视，给予各方面的关注。通过民族理论课的开设，少数民族大学生获得了对祖国的认同、中华民族的认同、中华文化的认同、中国特色社会主义道路的认同，从而为维护国家的正常运行、遵守国家法律制度打下坚实的基础。
3.创新高校法制教育新模式
法制与法治二者存在区别和联系，从内涵上讲：法治是法律统治的简称，一种治国理论;而法制是法律制度的简称，是一种实际存在的东西。法制是法治的基础和前提条件，要实行法治，必须具有完备的法制制度，法治的实施必须建立在法制之上。法制教育是以普及法律常识，增强人们的法律意识，培养人们维护和遵守法律的行为习惯为目的的宣传教育活动。所以要培养少数民族大学生的法治理念，必须创新高校法制教育模式，如何让法制教育入心入耳？
（1）教“法”要得法。任何一种教育，只有在给人以启示或警醒或力量时，才有主观追求的效应，任何走进学生心灵的教育，也只有与他们的生活相连或相关才有客观效果的影响。因此高校法制教育要采取理论与实践密切结合的教育模式。案例教育应是主要的法制教育方式。
（2）教法要有的放矢。我国现行的法律共有200多部，高校要经过梳理，选择其少数民族大学生学习、生活关联较为密切的法律法规加以重点课堂学习，这就顾及了学生择其学的需求。
（3）法制教育需要渠道多样化，重生活化法制教育模式。除根据少数民族大学生的具体专业需求单独设法律课程课外，还应努力使法制内容成为学科课程的组成元素，通过班会、主题活动和教学实践活动来进行，把教育当成“一盘棋”，而不随意做加法。生活化的教育，有一种无痕的魅力。
（4）教育部门及高校应加强依法行政和依法治校的意识与能力建设，建立少数民族大学生树立法治理念的榜样机制。高校要转变观念，着力推进法治人才培养机制创新，重点加强理论体系、学科体系和课程体系建设，深入实施卓越法律人才教育培养计划，以多种形式推进学校法治文化建设。如让少数民族大学生参与学校、班级法治管理，推行“学生申诉制度”“学分惩罚奖励制度”等。高校与司法部门合作，让少数民族大学生参与到司法活动中，为司法工作、司法部门出谋划策。
从civil society的本源来看，它是一个完全源于西方的极富包容性和开放性而内涵不断变化的概念，在漫长的历史演变过程中被赋予了丰富的涵义，甚至可以说是不同的意蕴。然而，从90年代开始，大陆学界对这一概念倾注了大量的热诚。对中国大陆的学者而言，借助于这样一个纯粹西方的概念并不仅仅是用于解决现实的困境，更多的是希望能用其来提供一个解决中国现代化发展的路径及国家与社会关系的一种理想框架。
1.从整个世界的大环境来看，自上个世纪70年代开始的公民社会理论在西方的重新复苏为中国学术界提供了最直接的知识来源。西方公民社会理论之所以复兴，其原因在于：A.从上个世纪70年代以来，几乎所有的非西方国家都面临着强大的民主化浪潮，在这股浪潮的推动下，人们重拾了对市民社会的关注。
B.前苏联、东欧的社会主义国家日益暴露出来的高度集权的弊端使人们开始对斯大林式的全权国家进行反思。从70年代起在东欧的一些国家自下而上的出现了声势浩大的争取民主的运动，一些学者借助于市民社会的概念对表达他们的反国家主义的思想，最终酿成了90年代初的苏联、东欧巨变。有学者把巨变看成是市民社会复苏的直接结果。
C.从整个西方社会来看，二战后，随着凯恩斯主义的失灵，福利国家的危机，也促使一部分学者呼吁限制国家的权力和活动范围，向市民社会回归。国家中心论开始衰落，人们期待官方的、扎根于共同体的组织比国家更能解决所面临的实际问题。80年代起，随着治理和善治理论的兴起，国家权力重新向社会回归，公民社会理论家开始从政治社会学的角度对此理论展开研究。
2.中国国内状况的政治体制改革与公民社会的复兴密切相关
由于市场经济的确立让学者们敏锐的看到随着市场经济的发展可能会促使在中国出现一个类似于西方早期公民社会的阶层，并推动政治社会体制变革，从而使中国走向真正的现代化之路。因此，civil society这样一个极具灵活性和挑战性的概念在90年代的中国学界看来，因为能够作为这个古老国家的现代化进程的工具因而也不可避免的带有了浓郁的本土色彩。
从中国大陆的研究情况来看，公民社会理论的兴起大致可以分为两个阶段：
第一阶段，理论介绍引入阶段。这一阶段主要是从1992年开始到上个世纪末。90年代开始，中国正值政治社会体制转型期。中国的政治体制正从无所不包的、社会力量被行政吞噬的国家体制中转型，从个人的淡化到个人主体自觉意识的复苏，从分割的城乡二元体制到变迁的城乡结构。尤其是1992年中国经济改革进入了市场经济新阶段，现实层面的发展需要重新确立国家与社会的关系，而作为后进国家的中国，在追赶西方的过程中也急需借用西方现代化的经验。在这样一种大气候下，中国知识界在对西方理论进行甄别时，选中了公民社会这样一个发源于西方，与资本主义的发展密切相关的且又重新在西方得到复苏的概念。
在这一阶段，知识界对公民社会的讨论主要围绕现代化的进程而展开，这与公民社会这一概念的“舶来”性紧密相连。这一时期的成果，除了探讨建立中国的公民社会以外，主要集中在对西方公民社会理论的评介上及对概念移植中国展开论证。（以〈中国社会科学季刊〉为代表，首先在1992年率先推出邓正来、景跃进的〈建构中国的市民社会〉这是当代中国研究公民社会之滥觞（见邓文）。随后，这份刊物发表了一系列的有影响的文章，围绕如何建构中国公民社会，及中国公民社会有无可能而展开。（出版的国家与社会论文集）
到了上个世纪末以后，随着世界范围内的治理与善治的兴起，15大之后的政府机构的需要对中国政府的治理变革、创新制度研究也进入一个新的阶段，公民社会理论的兴起符合了中国政治民主化、文化多元化的发展趋势（见《治理的变迁》，俞可平）此阶段的研究主要从政治社会学的角度对作为实体的公民社会进行实证的研究、对国家、社会之间疆域的确立、社会空间的建构及第三部门的发展展开切实的论证。二、
公民社会研究的内容
当代中国公民社会的研究的核心主要有两个，一是建构中国的公民社会话语体系，或是说中国的公民社会何以可能；二是如何建构当代中国的公民社会。可以说90年代以来整个的中国公民社会研究都是围绕这两个论域而来的。
1.市民社会的概念及其建构
要解决论题一：建构中国的公民社会，首先对中国的学者而言就面临着一个问题，如同众多的西方概念引入中国一样，首先就面临如何将西化的概念植入中国的话语体系里。“civil society”一词在国内有着几种不同的翻译法，每种翻译都体现了译者对这个词的不同理解。有“公民社会”、“市民社会”、“民间社会”等三种常见的译名。其实，在92年以前，市民社会是一种广义的用法，中国知识界对市民社会这一概念可谓不陌生，它来源于马克思的著作中，已有无数的知识分子拜读过“bourgeois”（关于它的词源学背景，可以参看方朝晖《市民社会的两个传统极其在现代的汇合》），然而，对马克思的著作中市民社会等同于资产阶级社会这一印象也是根深蒂固的。而且，对同一个德文单词有的书有的地方翻译成市民社会，有的则译为资产阶级社会。随着学界对这一概念的深入了解，慢慢的在论述时学者开始比较普遍的采用了市民社会的译名，但也注意到不把它和资产阶级社会等同起来。不过，也仍然有学者遵照马克思的经典著作的理解来谈论这一含义丰富的概念。（胡承槐 ，《“市民社会”及其历史地位》）。也有的仅从城市居民的狭义范围来理解市民社会，容易在语言转换时产生混乱。所以随着? 哉庖桓拍畹纳钊肜斫猓?0年代后西方公民社会的兴起，强调公民对政治生活的参与和对国家权力的监督和制约越来越多的学者倾向于采用这种译法。从中国大陆的研究状况来看，在第二阶段采用这一译名的比较普遍。而且就中国社会的实际情形来看，中国是一个拥有8、9亿农民的农业大国，如果采用市民社会的术语，无形中就将广大农民排斥在外，而且civil society就其政治学意义上，侧重的是公民权利和公民政治参与，所以在当下，这是一种较好且较为普遍的译名。至于民间社会则是台湾学者的译法，这是一个中性的称呼，为历史学家所喜欢，在分析近代中国的民间组织时尤好采用。但也有的学者认为它过于边缘化，带有台湾社会发展的显著痕迹，突出强调了官民对立和台湾社会的那种自下而上的运动特征，是一个地域性的概念，不具备普遍性。（邓正来 〈中国市民社会研究的研究〉）。
对Civil society的不同译法其实就代表了学者对这一概念的不同理解。其实，按照哈贝马斯的说法，人们很难给市民社会下一个清晰的定义（哈贝马斯《公共领域的结构转型》）。从西方的传统来看，公民社会的概念就在不断发展变化，从古希腊最初指城邦社会，代表的是高贵、优雅、道德的文明社会是civilis(这一概念的变化见布百科全书)到近代的两条不同的研究进路，一条洛克式的社会先于国家或外在于国家到黑格尔式的国家高于社会（查尔斯.泰勒更指出还有孟德斯鸠式的以法治为核心的进路）（这一点，邓文、方文曾在国内着重介绍过，在国家与社会的书里也提到过）。到了当代，哈贝马斯提出公共领域之后，又有了以市场经济为划分点转到以文化领域的变化。而要建构中国自己的公民社会话语体系，就必须要对这个概念有自己本土性的理解，对此，中国大陆的学者提出了自己的看法。
大陆学者对公民社会的理解正如译法的多层次一样，在研究进程中也分为两个阶段。在第一阶段主要是采用的二分法，所谓二分法主要就是坚持政治国家和市民社会的分离，强调市民社会是由非政治性的社会所构成，并强调市场经济作为市民社会的主要成分。这种市民社会概念是由黑格尔提出由马克思加以完善的。而在后一阶段主要则是三分法。
但前面说过，国内对市民社会这一概念的理解由于始于马克思的经典著作，所以国内研究文献为数众多的一部分集中在对马克思的市民社会研究上以及与此相关的对黑格尔的市民社会研究上包括伯恩斯坦、葛兰西等人的市民社会研究。（如郁文，王文）一般是运用历史唯物主义的分析方法进行研究分析，作者往往从唯物史观出发，阐述了马克思的市民社会观点，并想发掘出马克思市民社会观的历史意义。
在进行这方面的研究时，有学者撰文指出，马克思把“市民社会”看作是生产力发展的产物 ,是商品经济的对应物 ,看作是置于个人和国家之间、对私人利益和普遍利益起调和作用的“中介体”。正是在这个意义上 ,马克思“市民社会”理论显示出了重要的现代意义。 （〈 马克思的“市民社会”思想探析--兼论“市民社会”理论的现代意义〉王岩江海学刊 2000年04期）
而在对黑格尔市民社会的研究中，把黑格尔的市民社会作为规范和标准的“真正的自由”概念,建立在互主体性哲学模式之上,是一个伦理实体的自由概念。表现为从“家庭”经过“市民社会”到“国家”的概念各个环节的辩证发展, 体现着自由意识的发展。这一概念对于黑格尔的伦理概念及其辩证运动过程具有重要的意义。并且正是在伦理概念的运动过程中,“市民社会”表现出了深刻的辩证性质,黑格尔结合古代与现代熔于一炉的伦理实体的自由概念才真正是可能的,或者说是必然的。（郁建兴，《黑格尔的市民社会理论》，《人文杂志 》 2000年03期）。在对伯恩斯坦的研究中指出他是提出建构市民社会与落后国家社会主义道路之关系问题的第一人，并探讨了他与马克思的观点的异同之处。（《伯恩斯坦的市民社会理论与马克思 》，郁建兴 ，《 哲学研究》 1997年04期）。这一系列的文章主要是从哲学的角度探讨个人的市民社会观念，更多的属于评介性质的。在这一层次上，研究者更多关注的是对经典原著的解读，希望重现原著对这一论题解释的本来面貌。然后，再有限的探讨马克思、黑格尔的市民社会理论的现代意义。他们一般用的都是市民社会的译法，这样，在对这一概念介定时，往往把市民社会等同与城市居民，并且把它当作一个历史性的概念这样一个问题，容易产生歧义。（如胡承槐文）
上述的观点我们可以称为经典派，除此以外，方朝晖在《中国社会科学》上的两篇文章则详尽的从词源学的意义上阐述了西方学者的两种不同的市民社会观念和两种不同的理解趋势，指出现代市民社会是古希腊罗马和中世纪的自治城市社会两种观念的总合，既是一个“私人利益关系的总和”，又是“国家公民”的社会，在西方经历了漫长的演变而成。
最有代表意义的则是《中国社会科学季刊》上的文章，而汇其精华的是邓正来的《中国市民社会研究的研究》，对当时市民社会的研究概况做了一个批判性的总结。邓文围绕当时市民社会的研究状况做了俯瞰式的研究，针对中国市民社会研究的发生学背景，指出市民社会的研究其实是在原来的知识界讨论背景之外的一个全新领域并指出市民社会的研究对学界来说有两大可以运用的资源，一是作为现代化发展的实体社会的资源；一是作为认识中国现代化发展的解释式的资源。作为一种解释模式，市民社会在阐释中国现代化进程中国家与社会的关系有多大的作用是邓文论述的重点，以此为出发点，邓文分析了市民社会的中国化概念后，对中国市民社会和国家的关系进行了深入的讨论，指出中国市民社会的建构或发展的具体道路有两段论模式和三阶段三种动力滚动驱动式，中国市民社会和国家的关系应该是良性互动说。（指出“市民社会概念能否确当地适用于中国，则完全取决于具体运用此一概念研究中国现代化进程的人的具体研究效度（童文））基于此，这一时期的市民社会的概念理解就有以下几个特色：（1）
民社会既是以市场经济甚或私有产权为基础的，（2）市民社会的内在联系是内生于市场经济的平等自治的契约性关系；（3）市民社会遵循法治原则（4）市民社会奉行自治原则（5）市民社会通过公共传媒表达其意见和在公共空间交换意见（6）市民社会内部的民主发展进程（见邓正来《中国市民社会研究的研究》）
总言之，邓文主要是从二分法来谈论市民社会的，在这一时期的研究中，市民社会和中国的现代化进程密切相关，人们几乎就是想用这样一个纯粹西方的术语来找到现代化的道路，所以，这段时期的文章尽管纷繁多杂但1.脱离不了二分法的框架，2.围绕现代化的进程而展开。这个可以说是自由派的观点。
在当时，之所以采用二分法，我想主要与几个因素有关。在90年代初的大气候下，正值市场经济方兴，面临的首先是经济体制转轨的问题。其时，被压抑许久的社会这一概念重新回到我们的生活中，我们习惯的还是它和国家之间的关系。必须说明的是，长期以来。我们实行的其实是一种政社合一的社会，“社会”这一概念没有独立存在的空间。从我们出生到死亡，都是国家的、单位的附属物，没有独立于国家之外的任何私人领域，所以知识界对市民社会既是熟悉而期待又是陌生的。因此，在重新认识的时候，无疑，适应当时大气候的形式采用了国家和社会的二分法。其次，就是我们所知道的。当时的中国社会，谈论文化传播的公共领域还是不成熟的。因此，市民社会成为了通用的译法，也被知识界所认可。
到了第二阶段，随着中国社会体制改革的进一步深化，对西方理论的进一步了解，学界逐步对三分法产生了兴趣。当代西方的学者如柯亨和阿拉托提出国家-经济-市民社会来代替国家-市民社会的二分法。主张把经济领域从市民社会中分离出去，认为市民社会主要由社会和文化领域构成。“我们把市民社会理解为经济与国家之间的社会互动领域，它首先是由私人领域（尤其是家庭）、结社的领域（尤其是志愿结社）、社会运动以及各种公共交往形式所构成的”。（）这一观点无疑受到哈贝马斯的影响，反映了西方社会市民社会理论重心的转移。因为经济系统的过分扩张和商业化倾向的影响会阻碍公民社会的独立性。而中国随着民营经济的发展，各种社会团体的兴起，私人自主的社会生活空间初步形成并不断发展，也促使了对这一问题重新审视。
这一时期的市民社会理论有了大量的介绍当代西方理论的文章。按照三分法，如童世骏的第三个向度——与政治、经济关系微妙的市民社会；陈晏清的《市民社会观念的当代演变及其意义》则分析了近、当代市民社会观念难得不同，指出市民社会观念由近代的因商品交换关系而结合起来的私人自律的经济交往领域转为当代自主的社会文化领域论。而王新生的博士论文则以市民社会为题，在厘清近当代市民社会的差别之后，力图表达出市民社会是一个由家庭、“需要的体系”、公共领域三个方面共同构成的社会生活空间，而且这三个方面是一种历史递进的关系，在不同历史条件下的侧重点不同。并提出市民社会的概念由三种不同意蕴：描述性的、分析性的、和价值性的。这是一种颇有见地的看法。
而在第三部门的兴起之后，有了要素说来说明公民社会的概念。在国内有这样一个趋势，采用公民社会译法的，大部分都是采用三分法的，以何增科为代表，吸收当代公民社会的研究成果。他们采用西方学者Gordon.white的观点，认为“公民社会是国家和家庭之间的一个中介性的社团领域，这一领域同国家相分离的组织所占据，这些组织在同国家的关系上享有自主权并由社会成员自愿结合而成，以保护或增进他们的利益或价值”。何文提出，就公民社会的结构性特征和文化特征及公民社会和国家的关系而言，它的结构性要素及其特征有四个：1.私人领域2.志愿性团体3.公共领域4.社会运动。一般而言，主张公民社会译法的学者他们的研究重点倾向与公民社会与治理、善治和第三域有关。
2.如何建构中国的公民社会
在厘清了中国的市民社会概念之后，学者就如何建构中国的市民社会也论述了自己的看法。集中起来，主要围绕中国学者对市民社会概念的认识而展开。关于这个问题，其实质就是如何建构当下的国家与市民社会的新型互动关系，
如何正确理解处理国家和社会，国家和个人的相互关系，建立各自相对独立而又共存一体的功能界限。而关于公民社会和国家的关系则有五种模式：公民社会制约国家、公民社会对抗国家、公民社会和国家共生共强、公民社会参与国家、公民社会和国家合作互补。并指出，公民社会和国家关系的这五种模式并不互相排斥，是对复杂现实的高度抽象。（何文）而在中国的国家和社会的关系上，首先。从中国的历史来看。有的学者就否认中国有过市民社会，有的也只是宗族社会，在中国历史上从来没有出现过内似西方历史上完善的市民社会阶层。（夏维中：市民社会中国近期难圆的梦）学者认为西方的发展模式很难适宜于中国社会的情况，因为西方社会是在权利高度分散化和多元化的特定背景下形成的，一开始就表现出与现实社会及政治结构的异质性，但其内部的理性化过程完成较早。而对许多后进国家来说，市民社会与现实社会和政治结构是同质的，因此内部的理性没有完成，所以中国的市民社会不可能走西方那样的道路。反而，从中国的实际出发，市民社会的健康发育必须依赖外部条件，尤其以政府的促进作用最大。（方文，90年代）从中国的现实和历史状况出发，中国市民社会论者主张“良性互动说”，它既是建构中国市民社会的运作方式，又是市民社会与国家关系的理想形态。（邓文）理解国家和市民社会的互动关系，学者主要从三个方面来谈：
(一)经济法理念研究雏形期
《中华人民共和国民法通则》颁行前,经济法和民法学界就经济法的对象、体系、经济法与民法的关系等问题展开过热烈的讨论,这些讨论旨在确立经济立法的发展方向,即是采用部门经济法调整体制还是民法和行政法的综合法律调整体制,“纵横经济法学说”、“纵向经济法学说”、“综合经济法学说”和“经济行政法学说”
前述学说详见中国政法大学出版社1988年出版的梁慧星、王利明所着之《经济法的理论问题》一书。是当时影响力最大的几种观点。虽然它们对经济法的调整对象认识并不完整且有偏差,但皆关注到国家的纵向管理性手段介入经济关系,在中国经济法学的起步阶段具有相当高的价值。然而遗憾的是,这些讨论和学说都没有触及经济法的理念问题。
譬如当时被中国学界广为接受的“纵横经济法学说”亦只论及经济法的产生、独立地位、基本原则、主体、法律体系等问题,参见刘文华《“纵横统一说”是经济法的理论基础》,1985年全国第二次经济法理论会议材料。
1986年4月《中华人民共和国民法通则》的出台结束了激辩已久的经济法、民法关系之争,也推动了经济法学说进一步的反省和修正。此阶段涌现的杨紫烜之“经济管理与协作关系说”、漆多俊之“国家组织协作的经济管理关系说”、谢次昌之“经济管理关系说”等理论是经济法学者们反思的成果,但对于经济法理念的探索还是付诸厥如。
1989年7月学者江山所着的《中国法理念》出版,随着中国第一部法理念学术专着的问世,中国的法学界开始关注理念这样宏观高度的理性构建问题。1991年6月刘瑞复推出《新经济法论》在开篇的第1章“经济法本体论”中谈到:“当我们把经济法当作法的新的扬弃形式加以研究的时候,不能不首先从对经济关系、法观念和法三者交互作用及其演进的分析开始。”循着这样的逻辑线索,经济法是“垄断经济——社会本位法观念——调控法”[1]。此章中我们注意到“法观念”一词的频繁出现,通常而论,法观念是一个容括理念在内各种法律思想意识的总称性概念,由于在该书中由于具化为本位法观念,所以细究其义,应是与法理念通用的狭义所指。1992年,中国法学会民法学经济法学研究会召开年会,会上许多代表就经济立法总的指导思想和具体目标展开了讨论,这些对经济法应然性规定的有益探索,是学者们追求经济法理念的初始形态。
中共十四大社会主义建立市场经济体制的目标确立后,经济法个别学说中也凸显出经济法理念的雏形,尽管这些思想零散见诸于经济法的其他主题性研究,同时也依然没有以理念定名。如李昌麒的需要干预论揭示“国家适度干预”是“经济法的本质特征”,“社会本位”是经济法的本位思想[2],尽管这些阐释是在论述经济法基本原则时出现的,但却是契合经济法理念本质意义的观念。王保树的“新经济管理关系论”提到:“对于经济法所调整的经济管理关系的本质特征的概括,应该从行政性转变为社会公共性[3]。本质特征中“社会公共性”的总结暗合着对经济法精神的探寻。王家福的“经济行政法论”对经济法公法属性的界定虽可诟病,但“它是国家从社会整体利益出发对市场干预和调控、管理的法律”的描述,及对“维护社会的整体利益”[4]的强调却是理念高度的认知。
(二)经济法理念研究初始期
此阶段的学术着论始见“理念”二字,但将经济法理念作为经济法律制度内在精神进行解读的文章很少,李金泽、丁作提的《经济法定位理念的批判与超越》是发表于期刊杂志上关于此主题较早期的文章之一,为经济法的独立性饱受疑义时的作品,该文所指的“定位理念”围绕经济法调整的社会关系之特点展开,文章指出:“经济法定位的本体基础”是“多元化、立体化和复杂化的社会经济关系”[5]。这样的理念研究模式在今天的学术界已不再使用,原因在于以社会关系为角度的探析并不是符合理念本义的研究路径,但该探索方式在经济法生死存亡的关键时期运用,具有特定历史意义。何文龙的《经济法理念简论》明确解释了经济法理念的定义:“是关于经济法存在和发展的各种内在规定性的归纳,是经济法诸项制度的灵魂。”并指出经济法的理念涵盖“本体论”、“本位论”和“价值论”三方面[6]。本体论包括作为经济基础的经济本体和作为国家经济职能的政治本体;“本位论”两分为主体本位和利益本位;价值论中兼纳经济安全、经济秩序、社会正义、整体效益和经济自由。该文展呈了一些很有价值的理念蕴义:“经济法因立足于国家经济生活而以整体为本位(或称社会本位)”;“经济法从社会整体利益出发,追求和促进公法上的社会正义,致力于促进整体效益”;经济法“以牺牲少数人的自由去争取大多数人乃至社会整体的自由”。但文章在经济法理念的内容认识上糅入了经济基础、经济职能、价值等并不类属于理念内涵的概念,这样混杂的表达让人困惑;同时,该学者把经济法作为“国家经济生活为本体的公法”之观点也不足取。
检视此阶段的经济法着作,谈及经济法理念者亦寥寥。1999年出版的《经济法原理》对经济法理念进行了界定:“所谓经济法理念,一般说来就是关于经济现象产生、发展、变化规律和相关的各种观点学说的理性认识。”该书对经济法理念的直接揭示抓住了理念的本质——一种主观性的理性认识,但其“经济法概念既是经济法理念之源,又是其核心”[7]的表述在今天看来却是不恰当的,它打乱了理念与概念的序位层级。
(三)经济法理念研究发展期
进入21世纪,中国经济法理念研究获得加速发展,有大量的文章面世,现捡其要者略述如下:张守文在2000年第5期的《中国法学》上着文《论经济法的现代性》简略概括经济法基本理念的含义。2001年1月董延林在《求是学刊》上发表《经济法现象与经济法理念》,对经济法理念加以客观审视。程信和、李挚萍于2001年2月在《学术研究》上撰文《可持续发展——经济法的理念更新和制度创新》,整理出经济法一系列的基本理念。2001年第3期《法商研究》刊载了陈云良的《谨慎干预——经济法的现代新理念》;徐孟洲、谢增毅在《法学家》2001年第5期具文《一部颇具经济法理念的产品质量法—兼评我国〈产品质量法〉的修改》。陈运华于2002年3月的《河北法学》上发文《论经济法的人性基础》,提出“经济法的理念是建立在“道德人”理念之上的。”2003年有2篇系统全面论述经济法理念的作品,一是史际春、李青山在华东政法学院院报上发表的《论经济法的理念》,另一是昝淑珍于《政治与法律》上所撰的《论经济法理念缺失与对策》;该年7月,单飞跃、罗小勇取程序研究角度于《湖南大学学报(社会科学版)》发表《经济法程序理念论》一文。2004年《科学?经济?社会》开卷的第1期登载了吕志祥、辛万鹏的《再论经济法的理念》,2004年第4期《云南社会科学》推出了杨三正的《论经济法的人本主义理念》。2005年是经济法理念文章盛产的一年,仅在中文核心期刊上发表的文章就有:《现代法学》中的徐孟洲、谢增毅的《论消费者及消费者保护在经济法中的地位——“以人为本”理念与经济法主体和体系的新思考》、江帆的《经济法的价值理念和基本原则》、常健的《现代性、经济法理念与经济法治—科学发展观语境下的解析与重塑》,《西北民族大学学报(哲学社会科学版)》中的齐建辉的《可持续发展理论与经济法的基本理念考辨》,《中国青年政治学院学报》中的刘映春的《从农民减负看均衡和谐发展的经济法理念》,《法学杂志》中的秦守勤的《经济法和谐理念之我见》等。2006年3月,《江汉论坛》刊登吕忠梅、陈虹的《经济法:在可持续发展的拷问之下》,该文表明:“可持续发展的提出,全方位地冲击着法律所奉行的理念,……其中尤以对公平观的扩展和更新最为典型。”《法学》2007年第3期上发表了顾功耘的《论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》;2007年第6期的《环球法律评论》登载了江帆的《经济法实质正义及其实现机制》;许石慧在2007年11月的《理论界》推出《经济法的现代性与后现代性问题探析——兼谈和谐社会中的经济法理念》一文,等等。
这一时期经济法理念的着作也相继出版,主要有:中国检察出版社2002年11月版单飞跃的《经济法理念与范畴的解析》,上海人民出版社2005年3月版成涛的《经济法的理念与运作》,中国检察出版社2007年6月版徐文超的《经济法理念与体系重整研究》与9月版张莉莉的《经济法自由理念研究》,2007年6月,武汉大学出版社还推出了赵立新的《社会和谐之经济法治理念》。与此同时,关于经济法理念的课题也陆续开展,
如李昌麒主持了2004年国家社科基金课题《经济法理念研究》(项目编号04FX039),湖南省2000-2001年社科规划课题中有《中国经济法法理观念与价值研究》。经济法理念的研究进入生机盎然的春天。
二、中国经济法理念研究的特色
