二、对司法中网络舆情进行法律规制与引导的必要性
1．抑制网络舆情消极影响，充分发挥其司法监督功能的现实需要
网络舆情对司法案件的密切关注，对司法权力运行的过程及结果提出了更高的要求，能够有力督促司法人员不断提高专业水平，廉洁自律，勤勉办案，对约束公共权力、防止和揭露司法腐败、促进司法公正有巨大的积极作用，成为一种监督司法的不可或缺的手段。对司法案件的关注，还有助于广大网民在司法程序、“罪与非罪”、“轻罪与重罪”的讨论中学习到有关法律知识，受到法制教育和启示，从而有助于提高我国公民的法律素养。但是，网络舆情在发挥积极作用的同时，如果不加以规制和正确引导会引发一系列问题。首先，网络的开放性、匿名性给了人们更大的言论自由，但由于对网络言论缺少必要的限制，使得网络上信息的真实性无法保证，虚假信息泛滥，误导了社会舆论，扰乱了社会秩序。有些人故意歪曲事实，散布谣言，随意泄露他人信息，侵犯了其他公民的权利。“人肉搜索”“网络暴力”“道德审判”的发生，更侵害了他人的隐私权、名誉权等人身权利，给当事人造成了极大的精神伤害。再者，网络舆情的压力可能会影响和干预司法，影响司法公正。一些重大的案件发生并在网络上传播后，网民开始根据自己朴素的道德判断标准发表对案件的看法，并很容易形成声势浩大的舆情压力，对审判起到某种导向作用，当舆情压力过大时，政府有关部门也可能会出面干预司法，使得审判不得不考虑“民意”，这就违背了司法独立的基本原则，危害司法公正。因而，有必要对网络舆情进行有效的规制与合理引导，以避免或减少其对司法的消极影响，更好地发挥网络舆情的监督功能。
2．解决目前对网络舆情规制不足问题的迫切需要
我国现有的法律制度缺乏有关网络舆情的监管制度和预防、引导机制，导致了网络舆情的负面影响横生，司法机关应对乏力。我国目前关于网络管理的立法主要有全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》和《关于加强网络信息保护的决定》《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》《电信条例》《互联网信息服务管理办法》《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》《新闻网站电子公告服务管理暂行办法》等，对违法网络舆情主要依据《刑法》《民法》《侵权责任法》等处理。这些立法对网络媒体的资格和准入监管、公民的权利保障、违法舆情的制裁等做了部分规定，但也存在着明显的不足。立法滞后于网络的迅猛发展与变化，网络管理立法多为“办法”“决定”等法规规章，层级低，体系性不强，立法内容笼统粗略、操作性不强，缺乏对网络运行的事中监管，对假新闻的网络媒体没有有力的制裁，对随意虚假信息、舆情侵权的网民行为没有立法制止和责任追究，对舆情的应对处理机制欠缺，这就迫切要求建立起完善的制度，对网络舆情进行规制和引导，解决现实中出现的问题。
三、构建司法中网络舆情的法律规制与引导机制
实现网络舆情环境的健康有序是一项涉及观念、制度、技术等多方面因素的复杂的系统工程。只有从法律制度、监管体制、规制措施、应对和处理机制、网民观念和素养等多方面进行努力，才能实现对舆情的有效规制和合理引导，避免其消极影响，充分发挥其监督功能。
1．加强对网络舆情的法律规制
法律具有最大的强制性与权威性，网络舆情的规制离不开法律的有效保障。面对互联网及网络舆情的迅猛发展态势，我国需要尽快对网络舆情进行比较专业的立法，建立起规制网络舆情的科学的、完备的法律法规体系，解决网络舆情监管松散无序、公民权利受侵害、司法公正受影响的问题。（1）完善立法，加强网络行业管理。研究网络技术、网络舆情发展的新特点，总结近几年来网络论坛、博客等运行管理中的经验与教训，完善互联网行业监管立法。将参与网络活动的各方主体的权利、义务和责任在法律法规中予以明确规定。网络经营者、网络媒体为网络舆情生成和扩散传播提供了信息平台，应强化其在运营中的责任，对网络经营者、网络媒体的规制除了准入监管与年检制度外，还应加强对其信息传播的监管。对网络媒体、网络媒体新闻工作者制造假新闻、谣言等报道的失范行为，法律应给予相应制裁。网络经营者有义务对其的信息内容的合法性、信息来源的可靠性进行审查。对于危害国家安全、社会稳定的舆情信息，网站有义务向有关国家机关举报，对于恶意侮辱、谩骂他人、对他人进行人身攻击的言论，网站有义务采取劝告、警告、删除等措施，维护网络环境的文明有序。（2）法律规制网民舆情侵权行为。“网络暴力”“人肉搜索”等网络舆情侵权现象的不断出现，亟待法律予以预防和制裁。法律在保障网络舆情主体的知情权、参与权、表达权、监督权的同时，应为其确定权利界限，对侵犯他人隐私权、名誉权等人身权利的行为，给予法律制裁。细化网络侵权行为民事、刑事责任的规定，对随意虚假信息、恶意散布谣言的网民依情节追究其法律责任。加强网络用户身份管理，实行后台实名制，解决违法成本低、取证和查处难的问题。网络用户在办理网站接入服务或者使用网络信息时应向网络服务提供者提供个人真实身份信息，但在对外信息时可以使用非真实名称。这能促使网民在发表言论时考虑到可能引起的法律责任，从而提高自律性。（3）立法引导网络行业自律。法律的稳定性、滞后性决定了法律不可能及时、事无巨细地规制网络舆情随科学社会发展出现的新情况新问题，而行业自律规则具有更大的灵活性，能够紧跟互联网的发展，适应社会实践的需要，对互联网企业行为起到规范、引导作用，因而有必要通过立法促进互联网行业加强行业自律。政府应鼓励引导各大网站、论坛社区等组建行业协会，由行业协会实施自我监督，及时监测发现不良舆情，采取措施进行规范。（4）受舆情影响案件的法律救济。人民法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，“以事实为依据，以法律为准绳”对案件做出公正的裁判，是诉讼的基本原则，也是司法公正的必然要求。网络舆情具有泛道德化、非理性的特点，声势浩大的网络舆情给司法人员办案施加了巨大的压力，严重干扰了司法活动，影响了司法公正。对于这种情况，法律应给予制度上的救济。法律应规定，对于受到网络舆情严重影响，可能影响公正审判的案件，人民法院可以做出延期审理的决定，或者变更管辖将案件移送到还未受到舆情压力影响的其他法院审判，上级人民法院认为一审判决确实有受舆情不当影响的情况，应决定将案件发回原审法院或原审法院的同级人民法院重新审理。应赋予案件当事人以救济权利，允许被告人以舆情影响为理由提出上诉，允许被害人及其家属申请抗诉。
2．建立对网络舆情的引导机制
“所谓的网络舆论引导是指在网络传播中促进、推动健康而理性的正向网络舆论的形成和扩散，抑制负向舆论在网络中的形成和影响，引导公众从谬误中摆脱出来。”［3］为了做好舆论引导工作，有效引导社会热点、疏导公众情绪，维护社会和谐稳定，最高人民法院于2009年了《关于进一步加强敏感事件舆论引导工作的意见》，对舆论引导工作的原则、工作机制、工作机构和职责做了统一规范，对于全国各级人民法院做好舆论引导工作有很大的指导意义。司法机关应当不断探索舆情引导工作的新规律，总结经验，反思教训，建立完善舆情引导工作机制。（1）建立网络舆情监测、研判机制引导舆情。对网络舆情收集不及时、缺乏分析研究，就会导致应对舆情的被动。建立对涉法舆情信息的监测与研判工作机制，有助于为司法机关赢得处理和应对舆情时间上的主动性。司法机关应成立专门的工作机构，全面负责舆情分析引导工作。设立专门的网络阅评员，对涉法网络舆情进行监测、跟踪、收集、整理、分析、研究，及时、准确、全面地掌握舆情的热点和发展态势，并及时报告、通报有关情况，以便尽早研究对策，采取措施引导舆论走向，防止不良舆情扩散和发展，对虚假、有害的舆论信息，也能够及时做好辟谣、澄清工作。舆情监测、研判与引导是一项涉及网络技术、舆论传播、社会心理等多领域知识的工作，应加强对网络阅评员等有关工作人员的培训，提高其舆情引导能力，必要时可邀请有关专业机构和专家参与舆情监测、研判与引导，提供专业意见。公检法及其他国家机关之间应建立舆情信息沟通、共享机制，实现对网络舆情的及时、正确引导。（2）建立司法过程信息机制引导舆情。司法公开将司法机关的行为置于公众的监督之下，能够防止公权力的随意性，保障公众的知情权。建立健全司法过程信息机制，及时向社会公众关注的司法过程的相关信息，能够使公众及时了解案件的事实以及进展情况，从而有效地掌握引导舆论的主动权，避免或减少各种不符合事实的猜测、评论与炒作，遏制网络虚假信息的散布与传播。司法机关应加强与公众的沟通，营造良好的舆论氛围，通过沟通、协调，加深群众对司法机关工作的了解，明了案件的是非曲直，增强社会大众对司法机关办理案件的理解和支持。除涉及国家安全和国家秘密外，对公众关注的案件可以采用向各新闻媒体新闻通稿、召开新闻会、主流媒体记者调查还原真相等方式，及时、准确、全面、客观地与案件有关的情况。设立网络新闻发言人，权威信息，回应群众质疑，澄清虚假信息，引导舆论。采取邀请媒体旁听案件法庭审理、网络直播案件审理过程、网上公开判决书等方式，使司法过程公开、透明，使公众消除顾虑、明辨是非。（3）发挥意见领袖的舆论引导作用。“意见领袖”指在公众中享有较高的威望，有较为广泛的信息源，有较高的社会地位，能够在较高的程度上影响人们对某一件事的看法的人。［4］司法活动应注重发挥意见领袖对舆论的影响作用。司法机关的领导、资深法官、法学专家、优秀律师、专业法律媒体人等都可能成为涉法舆情的意见领袖。特别是权威法学专家，有时其观点意见更能得到公众的信任。对一些舆论广泛关注的案件，可以借助意见领袖专业、全面、深刻的见解向公众传达正确的案件信息，引导社会舆论，防止网络舆情向错误的方向发展。
2004年中国个人电子商务市场波澜起伏，根据相关统计数据表明：网络拍卖用户人数由2003年的600万发展到2004年的1200万，市场规模较2003年实现217.8%的增长，全年成交金额达到34亿人民币。据保守预计，网络拍卖用户人数在2007年将达到3500万，市场规模应达到210亿人民币。网络拍卖（AuctionOnline）已成为一种引人瞩目的新交易机制，将有越来越多的消费者参与其中。但网络拍卖的法律地位不明，导致无法用法律规范网络拍卖行为。因此，研究网络拍卖的法律问题，对解决网络拍卖法律地位、交易纠纷、法律适用，网络交易服务行业自律和电子商务立法等问题具有现实意义。
一、网络拍卖的主体资格分析
目前，在互联网络进行拍卖活动的形式、方式各种各样，主体较为混乱，大致有三类：1、拍卖公司。因技术、专业人员、资金等因素，目前只有非常少的拍卖公司能够单独成立网站开展网络拍卖业务，现阶段，拍卖公司的网站一般多用于宣传和信息；2、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营。这种形式包括拍卖公司之间为联合开展拍卖业务而合作建立的网站，其代表有“中拍网”、“嘉德在线”；3、网络公司。在我国以eBay易趣、淘宝网为首要代表。网络拍卖的主体资格指具有开展网络拍卖业务的资格，即能够成为网络拍卖的主体。现对以上三类在互联网络开展拍卖活动的主体进行分析，看谁具有网络拍卖的主体资格。
拥有经营性网站的企业大致可以分为两类：一类是将网站作为销售商品（服务）的工具（手段）；一类是将网站作为服务于他人从事在线交易的手段，从提供的服务中获得利润。本文称前一类网站为销售型网站，后一类为服务型网站。这两种分类可能存在着交叉。两者的主要区别为：
1、前一类网站设立人（企业）本身从事在线交易；后一类网站设立人本身并不从事在线交易。
2、前一类网站设立人的商业活动主要是在现实空间中销售商品（服务）；后一类网站设立人的商业活动主要是在虚拟空间（网络空间Cyberspace）中为他人提供服务。
3、前一类网站的设立人是利用网站进一步扩大业务，网上在线交易只是它开展业务的手段之一；后一类网站设立人是依靠网站为他人交易提供网络信息服务业务，网站就是它的唯一（主要）的业务平台。
4、前一类网站设立人并不仅仅是利用网站从事在线交易，还利用网站来提高企业知名度，获得声誉，进而吸引更多的客户。但它利用网络所提高的知名度和声誉更大程度上要依赖于企业在现实空间中的实力和商品（服务）质量；后一类网站设立人依靠网站开展业务，它的知名度和声誉一般来源于它在虚拟空间中提供服务的优劣程度。
从两者的区别中可以很清楚的得出拍卖公司单独建立的拍卖网站是属于销售型网站，因为它是将网站作为销售商品（服务）的工具（手段）；拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营的拍卖网站，也属于销售型网站，因为它的性质和拍卖公司单独成立的拍卖网站的性质是一样的：两者都是拍卖公司为实现其现实空间中的既有业务而在网络空间上的延伸。拍卖公司和网络公司或其他公司的联合经营行为应视为他们之间的业务合作。这两者进行的互联网络拍卖活动只是传统拍卖在网络上的当然延伸。拍卖公司自身从事或参与了在线交易。拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营是不具有网络拍卖主体资格的。
网络公司的网站是属于服务型网站，网络公司在网络拍卖过程中处于第三方地位，它通过预先设计好的程序和网络拍卖交易平台为其会员、用户提供服务，网络拍卖的整个过程由买卖双方独立使用网络公司提供的服务来完成。据相关研究报告表明：目前，在互联网络进行拍卖的网站中，网络公司网站的访问量和市场份额占绝对的优势。法律界对互联网拍卖进行的探讨和思考基本上是针对网络公司的互联网拍卖业务，网络公司具有网络拍卖的主体资格已成为不争的事实。
特别需要注意的是：在拍卖公司独立建立的拍卖网站、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营开办的拍卖网站的拍卖中，它们的操作规程、运作理念和《拍卖法》所规范的拍卖是一致的，它们的经营行为也完全符合《拍卖法》。即先接受委托人的委托，然后对拍卖标的进行审查，最后在网站上以自己的名义进行拍卖，并收取佣金。而网络公司的拍卖网站采用的模式是其用户将拍品的信息上传到交易平台，网络拍卖的一切交易过程由网站的程序自动完成，网站方对拍品的质量、真实性、合法性等不进行实质性审查，亦不审查卖家出售物品的能力或买家购买物品的能力。
这里把在互联网络进行的所有拍卖活动定义为互联网拍卖，其种类有两种：一种是拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营为开展传统拍卖业务而进行的网上拍卖——指具有拍卖资格的主体单独或和他人合作将传统拍卖业务搬到互联网络进行的拍卖活动，是传统拍卖在互联网络的开展，即纯粹的在互联网上进行的传统拍卖。另一种是网络公司所从事的网络拍卖——指网络服务商利用互联网通讯传输技术，向商品所有者或某些权益所有人提供有偿或无偿使用的互联网技术平台，让商品所有者或某些权益所有人在其平台上独立开展以竞价、议价方式为主的在线交易模式。网络公司在网络拍卖中提供交易平台和交易程序，为众多买家和卖家构筑了一个网络交易市场（Net-markets），由卖方和买方进行网络拍卖，其本身并不介入买卖双方的交易。
根据以上内容可以认定只有网络公司开展的互联网拍卖业务才是网络拍卖。拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营进行的网上拍卖业务应当严格按照《拍卖法》进行运作，按照《拍卖法》的规定确定各方当事人的法律地位及权利义务关系，因网上拍卖所产生的纠纷和解决都适用于《拍卖法》的调整。
二、网络拍卖的法律地位分析
网络拍卖自从它产生之日起就伴随着争议，对于网络拍卖的法律地位，国内的主流观点认为：网络拍卖源于传统拍卖，并采用了类似于传统拍卖的方式或手段，所以网络拍卖就是传统拍卖的简单翻版。换言之，其认为网络拍卖实际上就是传统拍卖。但网络拍卖和传统拍卖有着本质的不同。
网络拍卖的交易方式主要类型有：从传统拍卖中演变来的网络英式拍卖、网络荷兰式拍卖；为适应互联网的特点和消费者的喜好而出现的集体议价(集体购买)、逢低买进、反拍卖（标价求购）、一口价等②。有的网站可能同时兼有几种交易方式。
因为网络拍卖中最主要、最基本的网络英式拍卖、网络荷兰式拍卖这两种类型（交易方式）及其表现的竞价形式和传统拍卖中英式拍卖、荷兰式拍卖所采取的竞价形式极为相似，两者之间的相同点表现为：1、以竞价机制为核心。在交易过程中，物品的价格是由卖方先设定好（起始价、底价），由买方通过不断出价达到最终价格，如果这个最终价格不低于卖方交易前确定的保留价（即底价），交易成交；2、采取公开的方式。交易过程采取了公开进行的方式，以便更多的人参与交易，保证交易活动的公平、公正；3、最高应价者获得物品。交易过程中，竞价分为加价、减价两种方式。即两者都采取了表现形式相同的价格竞争机制，这种价格竞争机制的特点就是：公开竞价、物（权利）归最高应价者。我国《拍卖法》第三条规定：“拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式”。据此有人认为：“无论以何种名义，这种网上竞买就是一种拍卖活动，利用网络进行只是拍卖活动的载体改变，但不改变拍卖活动的本质特性。网络拍卖的所有类型（交易方式）都应属于传统拍卖模式的变种——网络拍卖的本质就是传统拍卖。”
这里对网络拍卖和传统拍卖中各方法律关系进行分析，从根本上明确网络拍卖的本质属性：
传统拍卖中，委托人和拍卖人之间是一种委托合同关系，作为受托人的拍卖人是以自己的名义从事拍卖活动而不是以委托人的名义，委托人和竞买人之间不直接发生关系；在拍卖活动中，拍卖人与竞买人之间处于缔约关系，拍卖人在缔约过程中与竞买人形成的是拍卖服务合同关系；拍卖成交后，拍卖人按照约定向委托人交付拍卖标的的价款，并按照约定将拍卖标的移交给买受人，此过程中，拍卖人与买受人之间成立买卖合同关系，而拍卖人按照约定向委托人交付拍卖标的的价款的行为标志着委托合同的完成。即一个完整的拍卖合同应该由委托拍卖合同、拍卖服务合同和买卖合同三部分组成。
网络拍卖中，网络交易平台提供商和卖方之间是怎样一种关系值得思考。有的观点认为：平台提供商和卖方之间形成的是一种委托合同关系或是居间合同关系。也有观点认为：平台提供商和卖方存在的是“柜台”租赁合同关系。事实上，在网络拍卖活动中，平台提供商向卖方（商品提供商）提供了一个网络交易技术平台，卖方在技术平台上展示其要出售的商品，由买方竞价或非竞价购买。那么，平台提供商和卖方之间形成的民事法律关系是基于网络交易平台有偿或无偿使用。交易平台很大意义上是一个网络商场，平台提供商只是这个在线商场的网络空间、服务和交易程序（系统）的提供者，其本身并不商品信息（广告），也不参与交易。平台提供商只是提供一种为买卖双方达成买卖合同的服务。它和卖方形成的正是基于这种服务而产生的服务关系，这种民事法律关系明显不是委托合同关系，和传统的居间合同关系也不能等同，虽然类似于“柜台”租赁合同关系，但平台提供商除了提供交易平台外，还为用户提供其他辅助推广交易的服务，其基于交易达成而收取相关费用。有学者认为：“交易平台的服务形成了事实上的居间，而这种居间有别于传统意义上的居间。在某种意义上，这种居间只是起一种“管道”或信息传递的作用，这里不存在居间行为，只是在效果上与居间类似③。”网络交易平台提供商和买方之间的法律关系与网络交易平台提供商和卖方的法律关系性质是一样的，即为服务关系。这种服务关系，本文倾向于把它定义为依靠网络技术提供交易信息从而产生的服务合同关系，它应当受到《合同法》的调整和规范。
在网络拍卖中，买卖双方之间成立的是买卖合同。合同的订立过程大致如下：1、在网络拍卖采用竞价式交易的类型中，卖方在网络服务商的交易平台上登陆商品、商品信息、展示商品、公告竞买底价等行为构成要约邀请，网站会员（用户）进入页面浏览商品，点击物品、进行投标，构成要约。在竞价截止时间结束前，虽然竞买人输入的竞买价格可以传输至商品提供商，但只要竞价截止时间没有终止，商品提供商就有权对该物品继续进行展示和销售，商品提供商此时处于一种可以选择是否接受对方要约的地位。等竞价截止时间结束，如果出价人出价等于或高于卖方的保留价，最高应价者拥有对该商品的排他购买权。竞价截止时间结束可视为商品提供商对最高应价者做出了承诺。而且在网络拍卖中存在着这样一个特点：卖家可以在竞价结束后选择最合适的买家交易商品，买家的信用、所在地区、交易方式对交易成功与否有很大的影响。2、在其他类型的交易过程中，由于商品供应商已经在交易技术平台明确展示和具体标明了出售商品的价格，那么依据《合同法》第14条规定，其构成了签订网络拍卖交易合同的要约，如果买方做出了回应并对其要约内容没有做出实质性变更，即视为承诺。当电子数据到达卖方时，电子合同成立。网络拍卖合同应当适用《合同法》中关于合同无效、可撤消、效力待定等条款。当买卖双方在技术平台上就某物品达成买卖协议时，标志着网络交易平台提供商为买卖双方交易这个物品所提供的服务结束，其和买卖各方之间的民事法律关系随买卖协议的达成而结束。一个完整的网络拍卖活动中存在着网络交易平台提供商和买卖各方之间的服务合同、买卖双方间的买卖合同。
综合以上内容，可以做出以下结论：网络拍卖采用怎样的交易类型，只是一个商业选择，根本不涉及法律上的合法性问题。而且这些交易类型中某些方式类似于传统拍卖的交易类型，也不能反推其就是传统拍卖。网络拍卖不是传统拍卖，网络拍卖本质是在网络上以竞价、议价为主，其他交易形式为辅，为达到在线（网络）交易目的而产生的一种交易方式或手段；它是为适应电子商务的特殊环境和令网络经济快速发展而将传统拍卖中的某些拍卖类型引入网络从而衍生并发展的一种在线交易的特有模式。网络交易平台提供商只是为网络用户提供交易平台和网络信息服务，与用户之间形成的是服务合同关系。
三、C2C、B2C的法律问题分析
C2C是网络拍卖的首要代表，即用户对用户模式的网络个人拍卖。因国内主流观点把网络拍卖视为传统拍卖，所以对于网络个人拍卖的法律地位问题，目前也颇有争议。具有代表性的观点认为：“个人网上拍卖很难被法律承认，进行网上个人拍卖有很大的法律与政策风险。”
在上文中，已经对网络拍卖的法律地位进行了探讨，根据结论可以得出：无论C2C模式采用怎样的交易类型（竞价或非竞价），其是个人为了在最大程度上实现物品价值而采取的在线销售方式。因为C2C是为了适应网络环境的特殊性和在线交易的发展而产生的一种新型交易模式，它的存在法律上没有明文规定。这种模式下签订的交易合同是属于无名合同，是一种基于当事人双方真实意思表示而签订的网络买卖合同，《合同法》124条对它有原则性的规定，受《合同法》中有关买卖合同的规定调整。
因为C2C交易的双方是不具有法人资格的个体，且使用匿名进行交易，而这种交易往往是一次性的。一般是买家先付款，卖家再发货。这种交易方式可能存在的投机行为会导致大量纠纷的产生，这是C2C发展的瓶颈之一。在C2C模式下,商品提供商为个人，买方遭遇欺诈或商品存在问题时，只能依据《民法通则》和《合同法》解决纠纷。但是因为交易的匿名性和网络的虚拟性、无地域性导致侵权人身份和合同成立地点很难确定，这些因素直接影响到确立当事人和案件管辖地等问题，增大了被侵权人寻求救济的难度。且法律对C2C的规范是一片空白，其纠纷的解决实际操作中是非常困难的。目前，在C2C模式下，交易的多是小件物品，价值不会太高。产生纠纷后，因取证困难、寻求救济的途径极少或无法寻求救济，过高的救济成本往往让被侵权人望而却步。
B2C模式的本质和C2C是相同的。B2C模式中，卖方为法人（企业）。所以当买方遭遇欺诈或商品存在问题时，卖方身份和住所地很容易确认。被侵权人可以依据《消费者权益保护法》或《产品质量法》相关规定寻求法律救济，救济成本较低，且具有实际可操作性。
对于网络交易平台提供商的责任承担问题，国内外的司法实践已经有了共识：确立网络交易平台提供商的ICSP地位，即交互式计算机服务提供商（InteractiveComputerServiceProvider）。平台提供商对网站上他人的信息不承担责任，因为其本身并不参与信息的，只是提供信息服务。对于平台提供商的归责原则是：在网络上的信息引起侵权或违法，由信息人承担责任，平台提供商对其知道信息侵权或违法、被告知信息侵权或违法而不采取补救措施的行为承担责任。其对商家（企业）或店铺经营者开设店铺时所提供的资料（如主体资格证明、经营商品的合法证明等）的真实性存在审查义务。如果平台提供商在经营过程中，给用户提供的服务侵犯了该用户的合法权益，用户可以选择《消费者权益保护法》来维护自己的权益。
四、网络拍卖的立法思考
网络拍卖的法律真空带来争议不断、纠纷叠出，其面临最大的瓶颈就是法律和政策的空白。在没有明确的法律和政策出台承认其法律地位的情况下，网络拍卖难以得到真正的发展。在网络拍卖迅猛发展的同时，关于是否对网络拍卖进行立法的争论也越发激烈，很多观点比较赞成对它应该采取“最小程度”原则：将已经存在的法律进行修订，使其适用于网络拍卖，以确保网络拍卖的发展。但是国内的网络拍卖市场经过6年的发展，已经具有一定的规模，交易模式和类型也基本确立下来。据相关数据表明：“随着网上购物站点的增多，对网站不信任，担心被骗已经成为了网民不进行网上购物的首要原因，接近三分之二的网民选择了这一因素。”如果仅仅是对现有法律进行修订，是不利于网络拍卖的发展，因为网络拍卖的特殊性将导致对好几部法律④进行修订，这必将是一个庞大的工程。且修订后的法律条文之间、法律和法律之间会不会产生冲突，这是很难预料的。在现有法律框架下，其修订内容对法律原有内容会产生很大的冲击。现有法律多是从实体上进行规范，如果对网络拍卖采用实体性规定，反而限制了它的发展。所以为了网络拍卖更好的、更迅速的发展，应该制订一部《网络交易法》对其加以规范。这部新法律的内容应该倾向程序性而非实体性，而其中关于网络拍卖的具体条款应该包括：1、确立网络拍卖的法律地位；2、确立网络交易平台提供商的ICSP地位；3、确立网络拍卖模式（C2C、B2C等）和交易方式的法律地位；4、确立网络交易服务及网络交易辅助服务的法律地位；5、网络交易平台提供商的权利和义务；6、确定合理的交易规则；7、C2C、B2C模式下纠纷解决的管辖权、救济方式、具体法律适用等问题；8、考虑到网络拍卖市场已经初步稳定，可以适当对网络拍卖做出实体性规定，应该限制在网络交易平台提供商的责任及责任承担方式上，其中包括平台提供商在得知纠纷产生后应积极提供当事人在其平台上的交易信息和侵权人的详细资料等。
对网络拍卖进行程序性立法的目的是为了更好的发展网络经济。因为网络交易的特殊环境，仅仅从立法上解决了网络拍卖的法律地位对其进行监管是不够的。要赢得广大网民的信任，合理、迅速的发展网络拍卖市场，就必需从根本上建立一套合理的交易机制和一套完善的纠纷解决机制，以配合《网络交易法》的实施。这套交易机制应当包括：建立统一的网上支付体系；完善和推广实名认证制度；采用电子身份证，这将有助于对网上交易的交易者身份的确认；增加网络交易的透明度，可以通过多媒体技术来展示产品；建立完善的信用体系。在我国，因多方面因素，短时间内是无法建立一个统一的支付体系和完善的信用体系。所以尽快建立一个具有我国特色的网上争端解决机制显得十分迫切。这套机制的立足点不仅仅是解决网络拍卖或网络交易纠纷，而是应该以推动我国的电子商务发展为目标。国际上所指的在线争端解决机制的全称是OnlineAlternativeDisputeResolution，缩写为：ODR。即指“涵盖所有网络上由非法庭但公正的第三人，解决企业与消费者间因电子商务契约所生争执的所有方式。”它最大程度上体现了当事人意思自治，克服了管辖权和法律适用问题。它特点是：解决纠纷方式和适用规则的灵活性、处理争端的效率性、解决纠纷的经济性。我国首家在线纠纷解决中心是“中国在线争议解决中心”⑤。建立具有我国特色的网上争端机制是针对我国个人信用体系缺失提出的。在我国，个人信用体系尚没有建立，信息条块分割⑥等因素是其所面临的困难。建立一个由政府职能部门为主体的全国性网上争端解决机制对网络拍卖、网络经济、电子商务的发展是具有现实意义的，且具有很强的实际可操作性。具体构思有这几点：1、这个机制其框架涵盖法律、专业信用服务机构、政府管理等；2、它区别与ODR，应由最高人民法院和信息产业部联合组建，成立一个专门的网上争端解决机构；3、建立一个权威性、全面性的在线争端解决平台。4、通过发展网上法庭、网上仲裁、网上公证、网上调解等司法辅助机制，建立灵活的法制体系，以弥补现有法律环境灵活性不足的缺憾。这种机制的特点是：解决了管辖权问题、克服了网络的无地域性，增加了救济途径、降低了救济成本，便利、快捷，便于纠纷的解决，也保障了政府对网络经济的监管。如果当事人双方自愿，这种机制也可以解决跨地域、标的小、案情简单的非网络纠纷。
网络拍卖是一个崭新的事物，在保护它发展的同时，也应该对它进行合理的约束。不仅要从立法上对其加以肯定与规范，更要通过建立符合我国国情的网上争端解决机制来促进个人信用体系的发展。在某种程度上，对网络拍卖的监管直接关系到我国信用体系的建立与完善，并促进我国网络拍卖政策法律环境的改良，进而推动我国电子商务法律及电子商务的快速发展。
注释：
①电子商务目前可以清晰的划分为四类：消费者——消费者模式C2C(ConsumertoConsumer),企业——企业模式B2B(BusinesstoBusiness),企业——消费者模式B2C(BusinesstoConsumer)，消费者——企业模式C2B（ConsumertoBusiness）。
②集体议价、逢低买进两种方式经常被一些网站结合使用，如：雅宝网。反拍卖（标价求购）这种交易方式也在雅宝网得到了实际运用。
③参见华东政法学院电子商务法研究所高富平、苏静、刘洋《易趣平台交易模式法律研究报告》
④就目前国内的观点来看，这其中可能包括《合同法》、《消费者权益保护法》、《拍卖法》、《广告法》等。
⑤中国在线争议解决中心——，由中国电子商务法律网、北京德法智诚咨询公司发起成立。
⑥我国法律、银行、税务等部分都有各自的信息库，信息在这些部门之间很难联网使用，更无法与社会共享。
参考资料：
[1]高富平：《电子商务立法研究报告》，法律出版社2004年
[2]张楚：《网络法学》，高等教育出版社2003年
[3]马俊、汪寿阳、黎建强：《网上拍卖的理论与实务》，科学出版社2003年
[4]韩冀东、成栋、张艳妍：《网上拍卖模式与传统拍卖模式的比较研究》，管理现代化2002年第3期
[5]李颖琳：《网络拍卖的法律问题与监管对策》，中国工商管理研究2001年01期
[6]袁翔珠：《网络拍卖的法律障碍与对策》，北京邮电大学学报（社会科学版）2003年4月第5卷第2期
[7]刘德良：《网络交易中网站的地位与责任问题探讨》，辽宁大学学报（哲学社会科学版）2004年9月第32卷第5期
[8]iResearch:《2003年中国网上拍卖研究报告》，2004年2月
1．2有关网络舆论的法律规制多为惩罚性、义务性，预防性措施少网络舆论在为言论自由打开一个通道的同时，也具有一定的负面影响，所以网络舆论不可避免的会发生与法律冲突的现象，我国立法机关相继出台相关法律，但从这些法律中不难看出，条文中大多是以“禁止性”或“义务性”的内容存在。禁止性规定指的是法律对不得传播的言论类型的列举，即法律规定哪些言论不得发表。相继出台的司法解释更体现出了“惩罚性”。相对于网络科技的发展，这些法律的出台同时也体现出了立法的滞后性，禁止性和惩罚性都是对侵权或违法后现象后的补救措施，但并没能将立法与网络科技相结合从源头就避免违法现象的出现。
1．3对网络管理处罚程序不够透明化，缺乏法律依据我国行政管理部门对关闭网站或者BBS很少公布理由，甚至对一些政治敏感的话题论坛也会进行屏蔽。在整个关闭整顿程序中缺少法律程序，监管缺乏透明性。处罚部门法律依据不明晰，现今，对网络舆论优劣的评价标准一直都很模糊，造成对网络舆论的执法有很大的随意性。有关行政部门对网站的监管缺乏透明性，导致网站难以通过行政诉讼或行政复议等途径来维护自己的权利。
2．加强网络舆论规制的若干建议
2．1完善互联网立法纵观我国关于互联网的立法体系，立法机构比较杂乱，普遍层次较低，法律效力不强。宪法赋予公民言论自由权，网络舆论正是公民在网络上行使言论自由权的体现。用众多的低位阶法律去规范宪法赋予公民的权利实为不妥，应探索制定出网络管理的龙头法，有必要对网络中的法律问题做统一的界定，对现有法律法规去粗取精，明细完善，制定出一部专门的网络法。
非法删帖、网络水军行为的责任边界如何确定？
……
这一系列曾经困扰司法实践的难题，在10月10日起实施的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)中均可找到答案。虽然《规定》只有短短19条，但涵盖网络各类问题与现象，从“平台有偿删帖”到“网络水军”，从“网络谣言”到“人肉搜索”，各种网络环境中的打法律擦边球的现象都被包含其中。
最高院新闻发言人孙军工在《规定》的会上表示，这是我国专门针对网络空间治理出台的第三部司法解释，对于规范网络行为、建立良好的网络秩序，具有重要的意义。
在全程参与《规定》制定的中国政法大学中国政法大学传播法中心研究员、副教授朱巍看来，《规定》不是应景之作，通篇都是如何适用的问题，其中对司法实践最具指导意义之处在于增加了新的请求权基础，被侵权者维权的法律依据拓宽。
“以前的请求权基础为侵权责任法第36条，现在《规定》增加了19条，都可以在诉讼时引用；而且《规定》使隐私权的法律内涵延伸，起诉时的依据不再仅限于侵权责任法第2条规定的隐私权内容。”朱巍告诉法治周末记者。
“交出侵权者”推动实名制
《规定》第4条明确，法院可以根据原告的请求及案件的具体情况，责令网络服务提供者向法院提供能够确定涉嫌侵权的网络用户的姓名(名称)、联系方式、网络地址等信息。网络服务提供者无正当理由拒不提供的，法院可以采取处罚等措施。
最高院民一庭副庭长姚辉在会上指出，因为民诉法规定起诉需要明确的被告，否则诉讼就无法进行。制定这一规则的目的是为了使可能受到侵权的原告，能够在技术上明确谁是侵权信息的者。
“第4条实际上是对《规定》中未写入虚拟人格权的变通，现在只有江西省高院规定找不到侵权信息者时可以预立案，就是法院可以拿着预立案通知书向网站要求提供发帖人的相关信息，这时网站一般会提供。”朱巍从立法背景的角度介绍说，“这实际上是推进网络实名制。”
对此，阿里巴巴法务部门相关负责人在接受法治周末记者采访时表示，第4条给互联网企业增加披露义务，如果法院要求提供侵权者信息，网络服务提供者拒不提供，相当于是承担代位侵权责任，这背后则是潜在的实名制要求。
而网络实名的要求早已存在。2012年12月，全国人大常委会通过的《关于加强网络信息保护的决定》首次将实名制立法，规定网络服务提供商应当“要求用户提供真实身份信息”。
去年实施的新消费者权益保护法也有相应规定：“网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以向网络交易平台提供者要求赔偿。”
“《规定》如果是在要求网络服务提供商必须实现用户实名制，是否超前了？”中国电子商务协会政策法律委员会副主任阿拉木斯对网络实名制的落实表示担忧。他认为，实现用户实名制必先夯实身份证信息准确便捷查询、手机实名、银行账户实名等基础，而目前的手机实名和账户实名存在较大漏洞，全面的实名制很难做到，如果没有相关的配套规定加强对公民个人信息的保护，全面实名条件下的个人信息将处于难以掌控的境地。
值得注意的是，并不是只要原告提出，网络服务提供者就必须提供相关信息。
“鉴于网络服务提供者本身负有法定的保密义务，法院还要对原告的请求作出审查和判断，最终是由法院决定网络服务提供者是否需要提供发帖人的个人信息，即使法院做了要求，网络服务提供者仍然有相应的抗辩理由，例如，信息已经过了法定保存期限，技术上无法提供。”姚辉解释道。
民事领域避风港和红旗原则细化
近年来，我国互联网行业，尤其是视频网站和搜索引擎网站有关知识产权的摩擦纠纷不断。而在具体的诉讼过程中，避风港原则成为了网络服务提供商最常用的抗辩“法宝”。
我国的侵权责任法规定，网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
这是侵权责任法中适用避风港原则和红旗原则判断网络侵权责任的规定，主要针对的是因网络而引起的对著作权、肖像权、名誉权、隐私权、荣誉权、专利权、商标权等的侵权行为。
而此次，《规定》在第5条至第9条，对这两个原则在利用网络侵犯人身权益案件中的适用提出了具体要求。
“这表明司法解释第一次在民事领域将避风港原则和红旗规则具体化了，而过去类似的规定仅在知识产权领域，这代表中国民事领域的网络侵权规则体系日趋完善。”朱巍谈道。
比如，针对网络服务提供商是否“及时”屏蔽或断开链接，《规定》明确，是否“及时”当根据网络服务的性质、有效通知的形式和准确程度、网络信息侵害权益的类型和程度等因素综合判断。
其中，所谓“有效通知”，只要具备三点即可：申请真实(通知人的姓名和联系方式)、要求明确(要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息)、说明理由(通知人要求删除相关信息的理由)。
百度公司高级法务刁云芸告诉法治周末记者，《规定》进一步明确了有效的侵权通知方式、网络服务提供者构成“知道”的考量因素、以获利为目的的删除侵权信息协议应认定无效等内容，具有极强的指导性和操作性，充分考虑了网络服务提供者的合法服务模式。
“通知符合要件，网络服务商就有删除义务。但《规定》对网络服务提供者是否要进行‘删除理由’的判定，并未明确规定。如果网络服务提供者要先判定理由是否成立后再选择是否删除，这会对网络服务提供者把握、判断通知信息的能力提出更高要求；但如果不对理由判定，只要存在理由就删除的话，又会影响信息者的言论自由。”阿里巴巴相关法务负责人谈道。
网络转载边界首次划定
《规定》第10条明确了网络信息转载的责任构成，法院在认定网络用户或者网络服务提供者转载网络信息行为的过错及其程度时，应当综合转载主体的注意义务、所转载信息侵害他人人身权益的明显程度、对所转载信息是否作出实质性修改、添加或者修改文章标题等因素。
朱巍告诉记者，这是对网络转载首次划定责任边界，也是对公众人物(网络大V、公众账号)表达权的限制，意味着网络中有重要社会影响力的人更需要核实信息，尽更高的注意义务；但不会影响一般公众的表达自由。
也就是说，今后，不论是普通网民，还是网络大V，对于可能涉嫌侵犯他人权益的信息，必须要谨慎转发，否则就要承担相应的侵权责任。
“最可怕的是‘行不可知而威不可测’，在法律明确的自由界限内行事，‘法无禁止即自由’，转载时不存在过错，公众合法的网络表达不会受到影响。”朱巍解释道。
显然，过错成为转载者承担责任的核心要件，那么对于作为主观心态的过错如何判定呢？
“简单来说就是‘明知不得转还转’。按照《规定》，判断过错的一个前提就是注意义务，你的注意义务越大，可能认定你过错的程度就越大。因此要根据影响范围、主体的性质来判断注意义务，进而确定过错。”姚辉谈道，“比如你是大V，你拥有那么多的粉丝，你就应当知道你这个发出去会影响多少人，你在法律义务上也应有更高的注意力。”
对于普通人的转载，朱巍表示，在国际上，转载在传播法体系中确实是可减轻或者不承担责任的，但是如果转载时将文章内容或者标题更改，那就不是转载，而是有自己的内容，就应该承担责任。
“目前关于自媒体侵权的案件数量并不是太突出，但随着网络技术的发展，我感觉这类案件将来可能会逐渐出现较多。”姚辉表示，对于自媒体转发责任的界定，也适用与主体的类型、影响范围和获益程度相适应的原则。
“网络水军”要承担连带责任
网络水军即受雇于网络公关公司，为他人发帖回帖造势的网络人员，以注水发帖来获取报酬。
只要委托人支付相应的费用，网络水军就按照委托人的意图或要求指定的信息，而对于的信息的真实性、合法性从不考虑。因此在实践中，网络水军的信息常常会涉嫌侵犯他人合法权益。
对此，《规定》第15条明确，雇佣、组织、教唆或者帮助他人、转发网络信息侵害他人人身权益，被侵权人请求行为人承担连带责任的，人民法院应予支持。
简单说，从委托人到受托人，网络水军的组织者、实施者都需要为自己的不法行为承担相应的法律责任。
首次明确个人信息保护范围
《规定》成为划定个人信息保护范围的首个法律文件，以列举的方式列出了个人隐私和其他个人信息的范畴，即包括“基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址和私人活动等”。
朱巍认为，国内与个人信息保护相关的法律、法规等规范性文件已多达200多部，但个人信息保护法并未出台，《规定》首次将隐私权具体化，其中对私人活动等核心隐私的规定，扩大了隐私权的适用范围。
《规定》指出，个人隐私和其他个人信息在学校、科研机构等促进社会公共利益的必要范围内可以公开。
【论文摘要】网络文化的发展,需要法律的规制和保障。正当的网上言论自由,必须受到充分和有效的保护。目前法无明文禁止和许可的特殊社区,其合法与否,需加以探讨。网上政务公开,应当成为政府的法定义务。法律难以阻碍网络文化扩张。法律要制止对网络文化的不当干预。
网络文化是文化产业的重要组成部分。面对这一新生事物,法律的调整当然不可或缺,却也不可避免地有些手足无措。法律对网络文化的作为和规制,自然成为法学领域一个崭新的课题,“网络文化法”作为法学学科1个子部门步入前台,也呈必然之势。 一、网络文化法的内涵和定位
网络文化以计算机技术和通信技术为物质基础,以信息交流为核心。它以计算机及其连结网络作为物质载体,以上网者(网民)为主体,以虚拟的赛博空间为主要传播领域,以数字技术为基本技术手段,为人类创造出一种全新的生存方式、活动领域和思维理念。网络文化比较全面地体现了信息时代的文化特征,将成为信息时代的核心文化[4]。
网络文化缘起于黑客文化和吉布森等人的赛博朋克科幻小说。黑客最初是一群无组织的编程迷。大约在1959年左右,MIT (Massachusetts Institute of Technology)就出现了第1批黑客,还提出了所谓“黑客伦理”:反对集权和权威主义,强调人们拥有绝对的信息自由和使用计算机的权利,主张利用计算机过上更好的生活。1970后随着微机的出现,黑客多为通过个人计算机与互联网入侵和破坏计算机与网络的个人,黑客文化被视为反文化。在吉布森等人的科幻小说中,赛博朋克、电子人和能够形成交感幻觉的网络空间等假想物本用于反讽信息技术的发展,但却对网络空间和网络文化的发展产生了广泛而深远的影响。然而,网络文化的内涵早已超越了黑客文化和科幻小说中的赛博朋克的范畴,发展为一种与计算机媒介通信和在线交流相关的文化形式。网络文化不仅包括与网际行为有关的规范、习俗、礼仪和特殊的语言符号形式,还包括网际欺诈、信息滥发和网上狂言等现象[1]。网络文化见之于客观的具体表现主要有:网上新闻、电子邮件、网上视听、网络游戏、网上社区、网上聊天和网络学堂等。与许多新生事物类似,网络经历了爆炒之后的衰落,迷茫之中的探寻之后,终于以相对冷静的姿态占据或者搭建了社会舞台中不可或缺之1景。网络文化也从数年前“新人类”的时尚休闲方式,演变成为民众日常工作、学习和交往中不可或缺的资源和载体,乃至许多政界人士重视的传播平台。
网络空间的出现改变着社会生活,它同时也对作为人类社会维系规则之一的法律产生了深远的影响。面对着具有虚拟性、全球性和即时性的全新网络空间,旧的法律已经不能有效地解决其间产生的一系列问题,一种新的法律制度——网络法律开始应运而生[5]。具体到文化视域考察,学界已认识到网络文化在带来新的机遇的同时也产生了一定的负面效应,由于传统过滤技术的弊端、一些网络行为的危害以及网络相关法律的缺失等原因,有必要对网络文化加以法律规制[3],网络文化法日渐成为1种社会需要。所谓网络文化法,就是指调整网络文化的传播、运营和调控的一切法律规范的总和。它不是指以此冠名的法典,而是学理上的1个统称,其在事实上是散见于其他有名法律的。与其他法律并无二致:网络文化法必须找准自己的定位,才能发挥其应有的作用。网络文化的蓬勃发展,客观上当然需要法律的调整,但不仅仅是规制,更重要的是促进、支持和保障,这是时代赋予网络文化法的历史使命。网络文化法应当以社会法作为其主导性质,立足于维护社会公共秩序,保障弱势群体权益,同时兼及公法(保护国家公共利益)和私法(保障网民的私权追求)。法的社会作用主要涉及3个领域:经济生活、政治生活和思想文化生活。网络文化法主要在后1领域施展,但也不可避免地要涉足前两者。在法律规则行为模式的设计上,应以可为模式为主,以体现促进网络文化发展的主旨。
二、网上言论
言论自由是我国《宪法》所保障的公民基本权利之一,是指公民有权通过各种语言形式,针对政治、经济和社会等各种问题表达其思想和见解的自由。这一自由也延及网络平台。但是,网络自由也存在着法定界限,受法律的合理规制。同时,网络文化法应当对网上非法言论加以否定和打击。
网络文化法在发挥这一调整作用时,应当首先确认网络言论自由权,在此基础上明确对其合理的规制。这是“法治”的必然要求和具体体现。《互联网上网服务营业场所管理条例》第14条规定:上网消费者不得利用互联网上网服务营业场所制作、下载、复制、查阅、、传播或者以其他方式使用含有下列内容的信息:反对宪法确定的基本原则的;危害国家统一、主权和领土完整的;泄露国家秘密,危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的;煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结,或者侵害民族风俗、习惯的;破坏国家宗教政策,宣扬邪教、迷信的;散布谣言,扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;宣传淫秽、、暴力或者教唆犯罪的;侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;危害社会公德或者民族优秀文化传统的;含有法律、行政法规禁止的其他内容的。《互联网信息服务管理办法》第15条也有类似的规定。这类规定的正当性和可操作性都值得怀疑,因为至少上网下载和查阅的信息内容,尤其是所谓“谣言”,往往都是后验的。但此规定也有一定的积极意义:它在事实上宣示了此外的一切言论,都应当享有合法的自由,并不受非法干涉。而“网游多讳竟何如?民主囫囵变敏猪”等现象,反映出现实工作中仍然存在对法治的背离。 更需警惕的是,不能够把网络文化法泛政治化、泛道德化,对于价值取向、道德标准和审美情趣等问题,网络文化法不但不应对此横加干涉,反而应当充分保障个体自由。以“公法”手段来解决纯“私权”问题,不但多此一举,无效无益,而且贻害苍生,后患无穷。
网络文化法在发挥对网上言论的调整作用时,应当3种模式并用:第一,以“可为模式”保障网民的网上言论自由,只要是合法言论就不应当受到非法干涉。第二,以“勿为模式”规制网民的言论,要求其不得为上述非法言论,否则,以准用性规则即可以援引或参照其他相应法律规定禁止之。第三,以“应为模式”要求网络服务提供商对非法言论采用“屏蔽”、“过滤”和删除等措施,杜绝非法言论危害之发生。
当前值得探讨的一个问题是:当网上言论自由权与他人的名誉权、信用权和隐私权等发生冲突时如何取舍。笔者认为:法置身于平等主体之间,当然应以保障后者为重,即网上言论自由权的行使不得侵害他人的合法权益。但是在非平等主体之间,比如消费者与生产经营者,以及普通民众与公务人员之间,因为前者处于弱势地位,因此法当向之倾斜,对其提供侧重保护,以实现社会公平与公正。
恒升集团诉王洪、《微电脑世界》周刊和《生活时报》社网络名誉侵权案(北京市海淀区人民法院1999年判决)引发了网上进行消费控诉的讨论[6]。现实中,消费者通过在网上发贴表达对某种商品或服务的不满,那么其他有着同样经历和遭遇的消费者自然会附和,而其他感兴趣的网友也会加入到讨论中来。如果该问题确实在消费者中有较大的影响,那么网上很快就会形成一种舆论,甚至有些激进的消费者还会通过网络联合起来,采取诸如抵制该企业的产品等行动,从而对该企业造成切实的威胁。
这里,有必要讨论消费者网上言论自由权和生产经营者的名誉权和信用权发生冲突时,法的价值取向。笔者认为:消费者在网上对企业及其商品和服务的控诉,应当属于“对损害消费者合法权益的行为进行社会监督”(《消费者权益保护法》第6条)的范畴。此时,个别企业的私权当然要让位于社会公共利益。从现实的角度考察,目前在经济领域,假冒产品、价格欺诈、虚假广告等铺天盖地、泛滥成灾,中国社会的“诚信危机”已成为制约市场经济进一步发展的瓶颈。为了呼唤市场的诚信回归,生产经营者应当无条件地接受消费者的检验和监督。即使消费者有一些非恶意的过激言论可能损害生产经营者的商誉,也应当视作后者生产经营过程中应当付出的成本。“公道自在人心”,经历时间和事实的考验,广大消费者自会基于理性的选择而做出公正的判断,“清者自清,浊者自浊”,暴怒的商家不遗余力地剿灭对自己不利的言论,只能暴露出自身的底气不足;而国家公权力若不侧重保障消费者网上言论自由,建立正常的市场经济秩序就无从谈起。从立法的角度出发,消费者网上言论不但不应禁止和不当限制,反而是应当大力支持和鼓励的。违背基本医学常识,宣称30岁以下患者都能有效增高的治疗仪和鞋垫,在互联网上早就恶名远播,而且多次受到国家有关部门查处,但其虚假广告仍然在很多地方的媒体大行其道。如果可以利用互联网资源充分揭露这些骗局,不但保护了广大消费者的权益,而且可以促使诚信观念深入人心,善莫大焉。因此笔者建议在消费者权益保护法中明确消费者通过一切媒体(当然最直接的是以互联网为平台),行使言论自由权和舆论监督权,只要其控诉是真实和善意的,就受到法律的充分保障,不应受到任何追究。
三、网上社区
1拓宽广户告法的适用范围
1.1以司法解释扩大广告法的适用范围。网络广告管理的根本手段是法律手段，要用法律手段对广告进于剥周整，其前提是将网络广告纳人广告法的调整范围。在我国《广告法冲喊性较高，但仅调整商业广告。幻‘告管理条例》比较全面，但没有明确广告的含义。《中华人民共和国训算机信息网络国际互联网管理暂行规定》及《实施办法》以及其后相继制定和颁行的一些部门规章，为计算机网络管理捌共了一些法祠址的依据。但是，“法无禁止不为罪”、“法无禁止不为错”，这些规定都没有对网络广告进行规定，造成了“网络广告的、制作、审查监督和管理手段缺乏可操作的规章告法第2条明确规起广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所贺男毛的服务的商业广告。
1.2确立网络广告市场准人制度。制定全国统一实施的《网络广告管理条例》，确立网络广告经营者的市场准人制度。只有领取犷告经营许可证》才能从事网络广告业务。在我国，现在还没有全国性的立法。从地方性法规来看，引匕京市网络广告管理创7办法》对此作了规范。第5条规定，”经营性互联网信息服务提供者为他人设计、制作、网络广告的应当那匕京市工商行政管理局申请办理广告经营登记，取得犷告经营许可证》后到原注册登记机关办理企业法人经营范围的变更登记。但其规定不细、效力等级也低、适用范围较小，影响不大。
2保障网络服务中介机构的健康发展
21谨慎认定网络广告服务中介的责任。ISP(互联网接人服务商),ICP(互联网内6f务商)是网给运行与管理的重要环节，离开了ISP,ICP，政府就无法对网络实施有效的管理，因此在加强制定网络广告法规的同时，也应注重保障ISP,ICP等网络服务中介的健康发展。从事电子商务的网站有两种主要类型，一类是网站自身进行网上销售或者贺拱服务，成为交易的一方主体，比如网上商城;一类是网站(网络服务商)提供综合性或者行业性的虚拟交易空间，会员或者客户通过其进行交易，这种网站一般被称为交易平台，比如易趣网、阿里巴巴等。前一种情况下，网站相当于传统的卖家，其承担的义务在传统法律框架下基本能够解决。
2.2合理使用避歹滩规则。国际公认的遗歹幼巷规则是指对提供信息定位服务的ISP,包括搜索引擎服务商，可以在特定条件下使用避风港，不承担侵权责任。使用避乒赚巷规则，必须区分以下两类性质的行为:第一类性质的行为是指普通搜索，获得服务商随机产生的搜索结果的行为。比如，在Google或百度首页的搜索框内输入一个关键词，搜索引擎依据自身所依赖的搜索技术，搜出很多网站或者有链接的文件。第二类性质的行为是指除了普通搜索模式外，对系统自动搜出的链接人为地加以组合、归类、排列和系统化。比如设置流行歌手列表或流行歌曲排行榜，用户可以轻而易举断百过这种绍重高度组合、归类、抖杯和系统化的栏目，找到心仪的歌手及其歌曲。
3确定网犷告司法管辖权
网络广告的监督管理是全世夕耗共同面临的课题。按传统的法律理论，管辖权主要是指一国的刑事管辖权，刑事管辖权原则有属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖等四大类月酬究的司法管辖理论是以地域、当事人的国籍或当事人的意志为基础的。我国民事公法第29条对傲形毅件的管辖是这么规定的，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。城且是在网络广告的侵权行为中，由于侵权人的身份往由佳以确定，因此对侵权人管辖的确认仍然比较困难。
网络广告案件司法管辖权确定的难点。网络的跨地域性使得传统管辖权获得的基本联结点变得难以确认。属地原则是传统的管辖理论的最基本联结点，犯罪地是指行为的发生地和结果的发生地。在涉及网络犯罪中确佳度加大，关于叨隧些地点可以认为是行为地、犯罪地，成为最大的争论点。对于操作计算机的地点，可以认为是行为的地点。对于网络数据的传输所通过、到达的节点(中途经过的路游器和目标计算机)和数据放在网络上由他人自由下载的浏览数据网页地等地点，可否认为是犯罪地点还有争论。保护原则，在网络中也变得不好确定。网络的任何行为都有全球性，保护原则是否可以针对所有这些行为还有待考虑。网络行为的全球性使得针对网络的犯罪大多数都是对于全球的侵害(例如计算机病毒)，作为对于全球都有重大影响的犯罪是否可以适用普遍管辖，各国现在还没有达成一致的协议。在审判管辖中，犯罪地同样是最重要的因素，由于犯罪地的不确定性，也会带来管辖上的不便。
4强化网络广告的执法监管
在我国，网络广.告的监管已经实现“管理从无序状态趋于有序的状态，，，国家工商局正积极探索互联网广告新的有效监管方式。从现在来看，加强网络广告的监管应从如下方面着手:
4.1监管要以不期皮为本。网络广告的新技术特征决定了监管要以高新科技为手段。在美国，采用第三方服务器的方式进行监管，服务器软件除了可以桂硒!到浏览率外，还可以检违反国家规定的广告，如烟草、色情或暴力等，一个服务器一天可以处理三千多个网站。北京市工商局就利用OCR技术实现了对虚偷告的监测。在该系统中建有常见违反规定的字词库，比如虚假广告中常见的“第一.，“专家”等词语都被收录到数据库中。:
4.2规范网络监管机构。虚假网络广告之所以能蒙骗消费者，一是消费者贪利的心理，另一方面是监控不到位。因此，要有蜘也防止虚偷告的侵害，就必须建立起安全可靠的网络交易制度，做到规则键全，交易有序，把真实广告同虚假广告真正区来。政府可以建立网上监颇(系统，将网络广告的审查标准公布;培网络服务商和网络广告公司的专职审查员。在不增加政府负担的情况下，可以赋予ISP一定的监管职责，负担起网络广告的监管责任。这样做，既不会增加政府的机构设置和财政支出，又可以使网络广告业健康有序地发展。
【论文摘要】 网络游荡式广告是一种新兴的广告形式。网络游荡式广告中存在许多法律问题，诸如主体的身份难以确定以及不正当竞争问题、跨国问题等等。为了网络游荡式广告健康有序的发展，我们要构建一个功能健全和强大的法治系统，首先要建立完整的法律体系，其次是完善严格的法律责任制度。 【论文关键词】 网络游荡式广告 广告法规 法律规制 网络游荡式广告作为一种新兴的广告形式，是指商品经营者或者提供者承担费用，以互联网为传播媒介而和传播介绍自己所推销商品或者提供服务的，显示在计算机窗口随滚动条、鼠标或自行来回游荡的商业广告。这种网络游荡式广告与鼠标稍微接触就有可能打开一则广告或某一网站，一个大大的广告标志占据有利地形，将链接堵得死死的，它可能使机子的浏览速度减慢，严重时还会造成死机。网络游荡式广告对现行法律制度提出了挑战。因此，对于网络游荡式广告的研究具有重要的现实意义。 一、网络游荡式广告中的法律问题 1.网络游荡式广告主体的身份难以界定 在现实社会中，广告经营者必须具有法定资格才能进行登记，个人不能从事广告经营业务，但在网络中任何单位和个人都可能广告。任何人不管有无行为能力或从事商务的能力，都可以成为网络游荡式广告的主体，而监管机关仅仅通过网站无法判断行为人是否具有行为的能力。正是由于网络游荡式广告布告中主体界定的模糊，降低了网络游荡式广告信息的资质条件，这就与传统媒体广告中严格的设立、许可审查与审批、全面的信息者的范围与制约有着很大的不同，也就无限地扩大了广告信息者的范围。 由于网络游荡式广告的泛滥，又缺乏有效的审查、监管措施，虚假广告及违法广告的问题日益严重。例如，某站点的搜索引擎在自动搜索过程中可能会搜索到某企业的广告信息，由搜索引擎检索结果链接所指向的信息不受该点的直接控制，因而该网络服务商无法保证链接到的网络内容是否合法和真实可靠。因此，整个网站游荡式广告处于缺乏控制状态，任何人可以在网络上制作任意内容的广告并加以传播。在这种混乱不堪的局面中已产生了大量不实广告，严重损害了有关消费者的权益。一些经营者为了牟利，甚至了买卖违禁药品、毒品、军火等违背社会良好风气和扰乱社会秩序的广告。 2.网络游荡式广告的不正当竞争问题 目前，利用网络游荡式广告进行不正当竞争的行为主要有：利用链接技术将他人页面内容作为自己页面的一部分，用户也就因而不能接触他的广告；抄袭他人网站的内容，利用关键字所属网站时，该投机者的网站和该驰名商标的网站便能一同显现，投机者以此来搭便车，提高点击率。而《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律主要侧重于对传统商业广告的不正当竞争行为作出规定，而对于利用网络游荡式广告进行不正当竞争却没有规定。 3.网络游荡式广告的跨国问题 互联网没有地域的限制，其行为可以超越一个国家的国界，传统的监管机构无非是一个国家的某个政府部门，但由于广告主或广告经营者可能在国外，监管机构无法将自己的权利伸展到国外，这涉及到另一个国家法律所确立的主权原则。另外，法治社会要求监管行为必须重证据，而网络信息很容易删除和更改，而且很难查清是否经过改动。 二、网络游荡式广告的法律规制 1.建立完整的法律体系 (1)加强网络游荡式广告的立法工作 完善现有法律，拓展新的立法领域，这是实现网络游荡式社会法治的基础。当务之急是建立和完善网络游荡式广告直接相关的制度。首先确立主体，将网络游荡式广告的提供商纳入“媒体经营者”或“广告门体经营者”范畴，使其对广告内容承担一定责任，使用我国《广告法》第三十八条规定的“广告经营者、广告者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、的，应当依法承担连带责任。”其次，对网络游荡式广告的“游荡”加以限制，规定要设有点击才可打开广告窗口，不可不设关闭窗口。在打开窗口的基础上，打开的内容要保证健康无“公害”(减慢浏览速度、造成死机、带有病毒)。第三，制定专门的《互联网广告管理条例》等行政法规，对网络广告的特殊问题进行规范，对违法网络广告的监管进行特殊的规范。 (2)建立一个联合性的监管机构 网络游荡式广告的监督管理应属《广告法》的调整范围，在经营性网站为他人设计、制作、网游荡式广告的，应到工商行政管理机关申请办理广告经营登记，广告的内容应由广告
现在保护“网财”我们所能依据的只是宪法和民法通则以及2000年底全国人大常委会制定的《关于维护互联网安全的决定》的笼统规定，即2004年修正后的中华人民共和国宪法第十三条的有关规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”这一合法私有财产的概括规定为民法财产的解释提供了极大的空间；《民法通则》第75条规定：“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。”然而对于“其他合法财产”，我国法律并无明确的解释，也给我们对其解释提供了空间；2000年的《决定》第四条的规定利用互联网犯罪，追究刑事责任；侵犯他人合法权益，依法承担民事责任。这个《决定》对“网财”的保护依然没有明确，但是也没有否定对“网财”的保护，这同样也给司法解释提供了空间。至于《消费者权益保护法》，虽然规定了消费者的多达九项权利，但是游戏者对其“网财”的权利并没有包括在内。当然，游戏者和游戏商的关系也是一种消费关系，但是依靠该法并不能保护游戏者的权益，更何况，“网财”被侵犯不仅涉及游戏商和游戏者，还常常涉及到第三方，也因而往往超出了该法的调整范围。
面对当前立法现状，只有加强立法，尽快针对急需问题颁布相关法律和司法解释予以规范，特别是在指导打击网络犯罪的刑事方面。建议先尽快颁布司法解释，待条件成熟时再立法，因为毕竟立法是一项系统工程，需要经过建议、计划、草案等等诸多环节，旷日持久，因而无法解决现在面临的问题。司法解释并非创立新法，可以较快制定，程序也较为简单。前文已述，我国现行的法律规定也为先从司法解释的角度对“网财”进行保护提供可能。
在最高人民法院和最高人民检察院进行司法解释的时候，笔者认为首先应当明确“网财”的属性。司法解释应当明确规定该财产属于《民法通则》第75条合法财产的一种，在某种意义上可以认为是公民合法收入的一种，《刑法》第92条规定的所谓公民私有财产是包含该财产权的，从而为民法和刑法对“网财”的保护提供客观的科学依据，同时，由于现代社会经济和科学技术的发展，狭义概念的物已经不符合实际生活的需要，这样解释也在理论上廓清了其可以作为物权的客体，消除了理论上对“网财”法律属性的争论，也符合现状，其次应当明确这种无形财产价值的计算方法，必要时，可以成立或者指定专门的机构予以评估。若其价值无法认定，将无法适用《民法通则》特别是《刑法》等法律条文予以保护。但相关案件不断发生，为指导司法实践、统一司法者的认识，必须尽快解决虚拟物品的价值认定问题。在具体解释时，最迫切的是刑法的解释应当尽快出台，因为在涉及虚拟网络的民事审判中还可依靠法官自由裁量，而在涉及虚拟网络的刑事案件则因法无明文规定无法处理，事实上造成对罪犯的放纵，在很多地方有的网民发现自己的“网财”被盗去派出所报案，而派出所则因“网财”的保护法律没有规定而且价值不能确定，则无法处理将报案人拒之门外，不能不让法律工作者扼腕叹息。此外这个法律上的空白也助长和刺激了对“网财”的肆意侵犯，诸如网上的盗窃、诈骗等的犯罪不断发生。对于“网财”的民法的保护，鉴于我国正在制定民法典，如果条件成熟可以考虑先于刑法在民法典中做出适当的规定。
【内容摘要】随着网络游戏的出现和发展，针对网络游戏出现的纠纷频繁发生，特别是网络游戏中的虚拟财产成为纠纷的焦点之一。而我国现行法律并没有针对此问题作出明确的法律规定。加快进行相关的法律制度建设以保护具有中国特色的网络游戏业的健康发展，已成为网络游戏产业发展的重要课题。韩国的网络游戏业发展较早，起初法律规定禁止虚拟物品的交易，而地下交易活动不断。形成了一条灰色产业链。随后有规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值，网络财产的性质与银行帐号中的钱财并无本质的区别。我国台湾有关部门也作出规定，确定网络游戏中的虚拟财务和帐户多属存与服务器的“电磁记录”，在诈骗罪及盗窃罪中均可看作“动产”，被视为私人财产的一部分。在网络游戏中窃取他人虚拟财务被视为犯罪，最高可处3年以下有期徒刑。本人在文中通过对我国网络虚拟物品的现状、虚拟财产的特征及其财产属性、关于对虚拟财产进行立法保护的迫切性与必要性、虚拟财产的价值评估、关于虚拟财产主体的划分与确认、虚拟财产违法行为的认定以及立法对策进行的说明和分析，阐述了我国在虚拟物品的保护方面的欠缺。希望国家尽快出台关于虚拟物品保护方面的法律，从而保护广大的网络游戏玩家的合法权益能受到法律的保护，进而使我国的网络产业能的到更广阔的发展空间。以上进位个人观点，希望对虚拟财产的法律研究以及相关立法起到参考作用。随着我国经济快速发展，人民生活水平的不断提高。互连网络的逐渐普及，特别是近年来网络游戏的兴起。使得游戏的虚拟物品交易发展成一个全新的经济体系.并冲击着现有的法令、经济和人们的认知。据统计，我国经常玩网络游戏的用户有800万，偶尔上网玩游戏的用户有2300万。有关数据表明，在未来的5年内，我国网络游戏产业总值将以每年200%的增幅递增，达到100亿元人民币。目前我国网络游戏市场规模已经相当巨大。网络游戏规模已经超过韩国跃居世界第一。网络游戏的收入已经超过网络的广告收入，成为网络运营商的主要利润来源之一。网络游戏产业高速发展的同时，网络游戏所引发的一些法律和社会问题也相继出现，网络虚拟财产，游戏ID和游戏装备的法律地位、运营商的法律责任、玩家的权益保护等诸多法律问题和社会问题直接阻碍了我国网络游戏业的进一步发展。加快相关法律制度建设以保护具有中国特色的网络游戏产业以到了迫在眉睫的地步。目前在我国已经颁布和实施的《关于维护互联网安全的决定》、《计算机信息系统安全保护条例》等法律法规和行政规章当中，网络虚拟财产的保护还是一片空白。韩国的网络游戏业发展较早，起初法律规定禁止虚拟财产的交易，而地下交易活动不断。形成了一条灰色产业链。随后有规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟财产独立于服务商而具有财产价值，网络财产的性质与银行帐号中的钱财并无本质的区别。我国台湾有关部门也作出规定，确定网络游戏中的虚拟财务和帐户多属存与服务器的“电磁记录”，在诈骗罪及盗窃罪中均可看作“动产”，被视为私人财产的一部分。在网络游戏中窃取他人虚拟财务被视为犯罪，最高可处3年以下有期徒刑。第一、 虚拟财产的概念、特征及其财产属性（一）、虚拟财产的概念及特征网络“虚拟财产”又称为“网财”，一般是指网民、游戏玩家在网络游戏中的账号（ID）及积累的“货币”、“装备”、“宠物”等“财产”。 网络虚拟空间里含有多种虚拟财产，个人认为主要包括：1、游戏账号（包括在游戏中的虚拟人物的等级、职业、性别等属性）2、虚拟金币（在某款游戏中所使用的货币）3、虚拟装备(武器、装甲、药剂等) 4、虚拟动植物。（二）、虚拟财产的财产属性 随着网络的发展以及关于网络虚拟财产纠纷的不断增加，各种形式的纠纷的不断出现，网络虚拟财产已经不在完全“虚拟”，侵犯虚拟财产已经突破虚拟空间而向现实空间过渡。具有一定的现实性虚拟财产不只是虚拟的或者独立存在于虚拟社会中的，而是逐渐与现实社会的真实财产建立了对应或者换算关系。因此，虚拟财产已经具备了现实社会中真实财产的价值。理应受到法律的保护，只是在保护的方式以及手段方面做出不同的规定而已。网络虚拟财产是随着网络的发展而发展起来的，它具有以下特点： 1、无形性（客观性），虚拟财产在本质上只是一组保存在服务器上的数字信息，台湾的相关立法称作“电磁记录”，其以电磁记录形式存储于游戏服务 器上。 2、可转让性，虚拟财产既可以通过买卖的方式在玩家和游戏服务商之间转让也可以通过离线交易的方式在玩家间转让，现实中也存在很多网站进行这种交易活动 3、有价值性，网络虚拟财产也是有价值的，网络虚拟财产的价值包括使用价值与交换价值。 4、时限性，网络虚拟财产只存在于游戏运营阶段，游戏一旦停止运营，虚拟财产也会随之消失，因而具有明显的时限性。 5、依附性，虚拟财产基于特定的虚拟社区空间而存在，基于特定的网络游戏而存在。 虚拟财产的交易，直接表现出了虚拟财产在现实世界中的价值。我们应该承认虚拟财产的价值并予以保护。 我们可以看出财产的核心在于其价值属性，同时我们主张虚拟财产又是具有价值的，因而虚拟财产也具有财产属性。财产之所以具有财产属性是由于： ⑴ 虚拟财产是有价值的，虚拟装备、有一定级别的帐号以及其它虚拟财产在网络世界中是具有价值的，能够满足虚拟人物在虚拟空间的发展，同时获得这些财产也是需要耗费一定的劳动的（一般是通过做任务打怪取得或从服务商处购买）。⑵ 虚拟财产是可以进行交易的，法律并未禁止虚拟财产的买卖，现实生活中进行网络财产交易非常普遍，各大网站也都有专门的栏目进行网上交易。第二、我国网络虚拟财产的现状及对虚拟财产进行立法保护的迫切性及必要性。（一）、我国虚拟财产的现状自2009年李宏晨诉北极冰一案后，网络盗窃活动更加猖獗。四川一名青年男子利用高科技软件在网络上盗窃了100多个《传奇》游戏的ID号，并把号上的虚拟装备挂在网上进行现金交易，被众网友当场抓获并送到成都黄瓦街派出所，警官只对该男子进行了严厉的批评教育。而因找不到使用法律，只能不了了之。武汉3名男子在网上卖“兵器”，收到对方“寄”来的游戏币3000元“钱”，不料还未下网，“钱”已被盗。他们怀疑是被接替其上网的两名男子所窃取，要求对方还“钱”，遭到拒绝后遂报警。我的朋友小邓玩网络游戏《传奇世界》已经3年了，在几个月前他的法师升到了47级。但没过多久他发现，自己的装备和几百“元宝”（元宝是《传奇世界》中的官方交易货币，一元宝=一元人民币。是从服务商那里买来的）被盗了。小邓找游戏运营商要求追查，但得到的答复是，我们不能帮你查询，清保护好自己的帐号和密码。小邓原打算到公安机关去报案，可因为虚拟物品没有相关的法律保护，所以只能就这样不了了之。现在游戏中的装备或ID被盗可谓到了猖獗的地步，众多游戏玩家特别是骨灰级玩家差不多都有被盗号的经历，而最终也只能是苦水往肚子里咽。而我国现在的法律，如《民法通则》、《消费者权益保护法》等均未对网络虚拟财产的保护予以明确规定。 在我国，网络上的虚拟财产并没有得到有效的保护，究其原因在于现行法律包括《宪法》和《民法通则》只对公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产予以认可，并没有对虚拟财产的合法性作出明确规定。在《消费者权益保护法》中，网民对虚拟财产的权利也不属于现有的消费者权利中的任何一项，因此出现了很多玩家在丢失财物后投诉无门的现象。因而为了保护网络游戏者的合法利益，促进网络事业的健康发展，加快解决“网络虚拟财产的合法性认定、制定保护网络虚拟财产的相关性法律法规等关键问题”已迫在眉睫。（二）、对虚拟财产进行立法保护的迫切性与必要性 自2009年“中国网络游戏第一案”――李宏晨诉北极冰案以后，因网络游戏纠纷引起的诉讼不断。但是我国法律，甚至各国法律的规定都相对滞后，不论学理界还是实体法律，都在网络游戏财产方面显露出巨大空白。网络游戏财产问题，亟待讨论；关于保护网络游戏虚拟财产的相关法律法规也急需制定。2009年12月25日，一份《保护网络虚拟财产立法建议书》，连同19名律师的联合署名，通过邮政特快专递从成都寄往了全国人大法律委员会。该《建议书》建议制定一部《网络虚拟财产保护条例》。据悉，法律界人士联名上书呼吁保护网络虚拟财产，这在全国还是首例。《建议书》中认为，网络游戏 目前在中国的年收入已达到10亿元人民币，已经形成了一项庞大的产业，拥有数千万的消费者。同时，网络虚拟财产本身附着了价值，已经具备了一般商品的属性，“理应立法进行保护”。 随着网络和网络游戏的普及，包括虚拟财产在内，网络虚拟世界中的一些现象，应该尽快由立法机关制订相应的法规加以规范和保护。为维护网络秩序，网络游戏的经营者也应当自觉规范行为，维护网络用户的合法权益。这种权益不仅包括物质利益，也包括精神利益。 虽然此前曾有过玩家因虚拟财产丢失起诉运营商并最终获赔的案例，同时还有法院“特殊的网络游戏环境，令虚拟财产具有了无形财产的价值，可以获得法律上的适当评价和救济”的司法解释，但我国的现行法律只对公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产予以认可，并没有对网络虚拟财产的合法性做出明确规定，而这种状态势必还将持续很长一段时间。我国《宪法》第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”《民法通则》第七十五条规定：“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”《刑法》第二条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”从以上法律条文可以看出，在我国的法律体系内，公民的合法私有财产无论是在民事领域还是在刑事领域，都受到了法律的保护。2009年《宪法》经过修改后，更是将公民的合法私有财产的保护明确的列入宪法，体现了我国对公民私权的日益尊重与现代文明社会的法治精神。那么，网络虚拟财产作为用户的一种特殊的财产权利，是否可以将其纳入到我国法律体概念的外延，系内的财产决定了司法部门是否可以直接适用我国的法律来保护网络游戏者的网增多，同时，因网络游戏纠纷而导致的恶性案件不断“命丧网吧”的事件不断，因而本人呼吁为了我国网络游戏业的健康发展，加快进行相关的虚拟财产法律制度建设以保护具有中国特色的网络游戏业的健康发展，已成为网络游戏产业发展的瓶颈。如不尽快立法可能会导致我国网络游戏行业的彻底崩溃。 第三、对我国网络虚拟财产进行法律保护的思考 （一）、虚拟财产的价值评估问题 网络虚拟财产只存在于特定的网络环境中，其价值也只对特定的游戏中的特定玩家而有意义，因而在确定其价值上具有非常大的难度。目前来说虚拟财产的价格主要通过以下两种方式来确定：一是游戏开发商在出售虚拟财产时的自定价格，二是玩家之间私下的交易价格。但是，将这两种价格作为判断虚拟财产价值的标准都存在一定问题。首先，游戏开发商作为企业经营者，在制定价格时主要考虑的是销售量，因此其所制定的价格并不能作为虚拟财产价值的确立标准。其次，玩家就虚拟财产进行的私下交易易受感情等多种因素的影响，具有无序性和不稳定性的特点。玩家之间所进行的私下交易是自发产生的，没有相关有权部门的价格监督和指导，具有极大的随意性，所以作为标准也是有问题的。 对于虚拟财产价值的认定笔者建议应该采取以下几种方式： 1、由我国信息产业部牵头，组成一个由相关行政主管部门、游戏开发商、游戏高手等共同参与的机构，制定一套虚拟财产的认定和评估体系。 2、通过计算社会必要劳动时间计算虚拟财产的价值，虚拟财产的取得必须是玩家经过一定的劳动而取得的，网络虚拟财产中凝结着人类的劳动，通过游戏高手以及运行商的合作共同计算出虚拟财产的社会必要劳动时间来确定其价值。3、根据玩家的投入成本计算出具体虚拟财产的价值，其中玩家必须出示合法的具有说服力的证明。 &n bsp; 4、由于大多数的虚拟财物并不直接体现现实价值，具体到不同游戏中的虚拟财物的价值，应当跟游戏本身的性质、运营状况、运营商的运营成本密切相关的，因此需要综合各项因素对虚拟财物的价值进行各案分析后确定。”笔者认为，应当将网络虚拟财产价值的评估，交由独立于服务商与用户自发市场外的专业机构来进行，这样才能给网络虚拟财产的价值有一个公正而准确的认定。 （二）、关于虚拟财产主体的划分与确认问题但这些网络“虚拟财产”算不算私人财产？网络“虚拟财产”的财产权受不受法律保护？一种观点认为，“虚拟财产”是玩家在游戏中取得的，其取得方式与状态由游戏的规则所确定，属于游戏内容的一部分，因此其所有权属于运营商，而玩家只享有使用权。另一种观点则认为“虚拟财产”是玩家通过自身努力所取得，而经营商只是存储这些数据，所以这些“虚拟财产”的所有权是属于玩家的。 本人同意后一观点，“虚拟财产”虽然产生于特定游戏运营商的服务器，并且通常只能存储在该特定服务器上，但是“虚拟财产”的产生和变化并不由运营商控制，而是玩家在接受运营商服务时特定行为的结果，具体虚拟角色和财物的种类和数量则是完全取决于玩家自身的活动。运营商只是提供游戏时段的服务及相应的保管工作。因此，“虚拟财产”的所有权应当归属于玩家，而不属于运营商，运营商只是在服务器上保存这些数据，并没有对其任意修改的权利。（三）、“虚拟财产”违法行为的认定问题我们以工具意义看待网络世界时，它仍是现实世界的一部分，是现实世界中的人们进行信息交流的技术手段之一，如在电子商务、网上银行等社会经济活动中网络联系的地位与作用。在我们以本体意义看待网络世界时，它却用独立的信息处理和记忆方式，构筑了一个与现实世界相区别的虚拟世界，如在网络游戏中形成的社会环境。这样在我们的感知范畴就形成了两种社会关系体系：一是现实世界的现实社会关系体系，二是虚拟世界的虚拟社会关系体系。现实的法律只能调整现实的社会关系，现实的法律不能调整虚拟的社会关系，如网上婚姻及因此形成的共同虚拟财产关系。但是，虚拟世界并不能完全脱离现实世界而存在，虚拟世界需要现实世界的物质和能量的支持才能存续，虚拟世界和现实世界之间存在必要而频繁的信息交流。在虚拟世界与现实世界发生的关系属于社会关系时，它应当属于现实世界的社会关系，如玩家网络游戏中用现实货币购买游戏装备。至此，我们可以给法律是否保护虚拟财产设定一个最为基本的界面限制：只有虚拟财产与现实的社会关系发生具有法律意义的联系时，才能进入现实法律调整的范畴。在审理与虚拟财产有关的案件时，要避免把虚拟世界的内部事务纳入判决的范畴。所谓虚拟世界的内部事务大概有这样一些要件：主体是虚拟世界中特定的，如玩家自己的ID；主体是以虚拟世界的身份活动的；活动的范围限于虚拟世界，不论其是否遵守虚拟世界的游戏规则；在虚拟世界活动中与现实世界的联系是非法律意义的，如玩家自己为参与网络游戏而付出的能量与信息。如果一个玩家以虚拟世界的身份侵害一个玩家的虚拟财产，不管其行为是否符合该虚拟世界的游戏规则，均应当视为该虚拟世界的内部事务，现实的法律不应当理会；如果运用一个虚拟身份侵害现实财产，如盗取他人网上银行的账号并窃取其资金，则属于现实世界的事务，应当属于现实的法律调整的范畴；如果以一个现实世界的身份侵害他人的虚拟财产，如运营商随意删除玩家的虚拟财产，也应属于现实世界的事务，可以运用现实的法律对这种行为进行制裁。（四）、立法对策考虑尽管目前立法保护网络“虚拟财产”无论是在技术层面上，还是在可行性上，都存在着这样那样的问题，但尽快制定出相应的法律法规切实保护广大网民的虚拟财产权和相关权益已经迫在眉睫。首先应从维护网民的合法财产权入手，建立起保护网民虚拟财产权的行之有效的管理制度。如对网上购物应建立“追踪机制”，完善网上追踪系统，这样出现“虚拟财产”失窃事件后，可以及时找到相关的责任人，做到有责任可查。目前最简易可行的方法是利用现已比较成熟的银行支付系统，由网络运营商与银行联手，所有支付行为均通过银行，实行银行实名汇款制，保证玩家的真实存在性，从而保障游戏玩家对于“虚拟财产”拥有的合法权益。制定网络游戏服务法，明确服务商的权利与义务。服务商安排专人在网络游戏中充当网络警察。控制网络游戏的外挂等。删除玩家的非法复制物品时，要保障善意第三方的权益。让服务商利用技术手段 在游戏中发挥上帝之手的作用。1．两种途径并举：民法保护和刑法保护。首先要通过司法解释扩大民法通则中“财产”的外延。根据上文的论述，仅仅依据合同法难以完全保护虚拟财产，依据《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》又受到保护范围的限制，盗窃虚拟财产以外的纠纷往往难以解决，本人认为真正能从根本上解决与虚拟财产有关的法律问题主要还是依据民法，关键是对《民法通则》第75条中“其他合法财产”做扩大解释，因此当务之急的是出台司法解释将虚拟财产纳入“其他合法财产”的范围。 同时对于盗窃虚拟财产数额较大的应以刑法来调整。在这方面可以借鉴台湾的做法，其把网络游戏中的虚拟财物和账号视为存在于服务器上的“电磁记录”，“电磁记录”在刑法诈欺及盗窃罪中均为“动产”，属于私人财产的一部分。盗窃他人虚拟财物的构成犯罪行为，最高可处三年以下有期徒刑。2．制定网络游戏基本法。仅仅通过司法解释扩大民法通则中“财产”的外延还是不够的，因为虚拟财产的法律特征和法律要件，虚拟财产的物权 、运营商的责任以及虚拟财产纠纷的解决方式等都难以涉及到，而这些也正是实务中最急需解决的问题。而且网络游戏还才在着诸多私服、外挂、虚拟交易平台的规范、网络游戏格式合同治理等问题，通过制定一部网络游戏方面的基本法把这些问题系统地解决才是比较彻底的，这也是目前整个网络游戏行业的日益高涨的呼声。【参考文献】1、 “红月”玩家李宏晨在2009年2月17日发现自己一个ID中所拥有的装备全部丢失。虽然他与运营商多次联系，但都被拒绝。为此，他提出商北极冰公司赔偿他丢失的各种装备，并赔偿精神损失费10000元等诉讼请求。2009年8月27日和11月5日，北京朝阳区法院分别开庭审理了此案。2、荆龙：《“虚拟财产”面对现实考量》 3、陈甦：《虚拟财产在何种情形下应受到法律的保护》 4、吴学安：《谁偷了我的“虚拟财产”》 《法制日报》5、 参见王利明著，《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第200-204页。6、寿步在虚拟物品法律保护圆桌会议上的主题发言提纲 7、《中华人民共和国民法》《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国消费者权益保护法》
本文就网络环境中知识产权法的法律效力问题从时间上、空间上以及对人的效力三个方面进行了分析论证。并就网络环境中存在的网络版本、域名抢注驰名商标现象谈了自己的看法。 1 前言 所谓信息网络是信息数据、计算机、通信三者结合的产物，是由通信平台和大量应用信息系统构成的，其目的是实现各种信息资源的实时传递、交换和共享。现有的典型信息网络有OCLC、RLIN和因特网（Internet）。由于因特网是目前全球最大的世界信息网，故本文以因特网为例，研究网络环境下的知识产权法的法律效力。 因特网是一个无中心的全球信息媒体，它所组成的网络空间将全世界人们、机构、企业、政府联系在一起，使用户可以远程登录、共享数字化文件，网上讨论，电子出版，查询信息，发送电子邮件，用户可以通过计算机网络向特定主体、某个群体甚至整个世界即时信息。因此，人们普遍地认为一个信息资源共享的时代真正到来。然而，面对因特网无限的复制性，全球的传播性和变幻莫测的交互性，知识产权的权利人却感到陷入了网络空间的泥潭：“网上书屋”宾客盈门，而作品的版权人被置之脑后：“网络版本”理直气壮，而版权人的权利又无权威的法律解释的支持；域名的恶意抢注现象，域名引发的冲突等等，又不得不使人们认真考虑网络空间的法律规范和行为准则，考虑网络环境下知识产权法的法律效力。 2 网络环境中知识产权法的法律效力 所谓网络环境中知识产权法的法律效力，从广义上说，泛指网络环境中知识产权法的法律约束力和法律强制力。从狭义上讲，指知识产权法的生效范围或适用范围，即网络环境中知识产权法对什么人、在什么地方和什么时间适用的效力。按照目前对知识产权保护的国际惯例、国际保护公约，以及我国有关知识产权保护法律，网络环境中的知识产权法的法律效力，主要可从以下三个方面来看： 2.1 网络环境中知识产权法在时间上的效力 知识产权法在时间上的效力，是指有关的知识产权法律规范的生效、失效的时间，以及生效后的智力成果关系是否具备有溯及既往的效力问题。 迄今为止对知识产权的保护一方面体现在各主权国家的国内立法保护方面，另一方面也体现在知识产权的国际保护方面，即知识产权的域外效力。目前，无论是各国的国内立法还是国际知识产权保护公约都对具体的智力成果保护法的生效、失效时间，以及生效后的智力成果关系的溯及力有所规定。如：《保护工业产权巴黎公约》1884年7月7日正式生效。《巴黎公约》规定，巴黎公约多次修改后所参加公约的成员国都必须承认最新文本的效力，而老成员国对修订本可以批准也可以不批准，仅承认原已批准的文本并可继续留在联盟内。至今，巴黎公约已修订了6次，我国政府承认并批准的是斯德哥尔摩修订本；《保护文学艺术作品伯尔尼公约》1887年12月生效，先后作过7次修订，最近一次修订本是1971年7月2日的巴黎文本，我国于1992年加入伯尔尼公约，批准了该公约1971年的巴黎文本。 再如，在我国法律失效的时间一般有以下几种情况：①法律已完成历史任务，特定条件消失而自行失效；②新的法律颁布施行后，原有的同类旧法律即失效力；③新的法律代替同一内容的原有法律，同时在新法律中明文宣布原有法律废止；④法律本身明文规定了终止生效日期，届满则失效；⑤国家特别的决议、命令，宣布废除或革新法律、法规，从宣布之日起失效。对于知识产权法的溯及力，我国也采取法律不溯及既往的原则。 70年代以来，知识产权法受到了信息时代到来的最大冲击，如版权法变化最大的方面是对计算机软件产业的保护，许多国家都在修订后的版权法中明确表示：存储 在电子媒介上的作品要受著作权法保护。时至今日，全世界已有40个国家采用著作权法保护计算机软件。在我国，计算机软件作为我国著作权的客体，已经明确规定在“著作权法”中，“著作权法”是我国保护计算机软件的基本法律依据，其所规定的各项原则适用于对计算机软件的保护。同时，由于计算机软件的两重属性，单纯依靠著作权法不能为软件提供全面、有效的保护，根据“著作权法”第五十三条“计算机软件的保护办法由国务院另行规定”的授权，国务院于1991年6月颁布、并于同年10月1日起实施《计算机软件保护条例》，成为我国保护软件的著作权特别法。 在网络环境中，现有的知识产权法在使用和操作过程中面临着许多有待解决的问题。目前，许多国家都在研究网络环境中对知识产权的法律保护问题。如1994年2月9日由北欧国家呈交给丹麦议会的丹麦新版权法议案（称版权法197号议案），是使版权法更符合时展需要的一个尝试，但该议案的内容并非全新的，对数据库保护也未作出专门规定，也仅是把它包括在版权法之中。欧共体正在制定的关于数据库法律保护的COM（93）464Final sys393法令对数据库的法律保护作出了三点保护：①数据库作为编纂品，受版权保护。其前提是在版权者同意的情况下，信息只能以索引的形式进入数据库；②无需征得版权所有者同意，书目参考文献可被直接编成索引进入数据库；③对不满足版权要求的数据库，享有15年的特殊保护。可见，目前网络环境中的知识产权法的新法正在运作之中，并主要是针对网络环境下智力成果新的权利客体（电子数据库、多媒体作品等）的权利归属所作的规定，且都放在原著作权保护范围之内，至于商标权、专利权在网络环境中出现的新法律问题，目前世界各地的司法实践仍以现行的相关知识产权法为准，故网络环境下现行知识产权法在时间上仍具法律效力。 2.2 网络环境中知识产权法在空间上的效力 知识产权法在空间上的效力是指各国有关的知识产权法在什么空间内有效，即发生在什么空间范围内的智力成果关系适用什么知识产权法来调整。例如，按照国家主权原则的规定，凡我国中央机关颁布的法律，适用于中华人民共和国的一切领域（领土、领海、领空），以及根据国际法、国际惯例应视为我国领土的一切延伸领域，即凡在我国领域内发生的智力成果关系，皆适用我国的知识产权法调整，而不论其当事人的国籍和住所地。 那么网络环境中，知识产权法空间上的法律效力如何，即在网络空间，智力成果产权的地域性如何界定？国家主权原则如何体现？相关知识产权法的适用范围如何限定？根据我国现行《著作权法》第2条第2款规定：“外国人的作品首先在中国境内发表的，依照本法享有著作权。”即外国人的作品首先在中国发表，是指外国人的作品的第一次发表是在中国境内，否则不被我国著作权法保护。这里的“境内”主要是指中华人民共和国的一切领域。 首先，从网络自身看，将“域名”（DN）视为因特网中的“领土范围”的观点是片面的，因为“域名”并不能代替法律意义上的“境内”或“领域”。所谓域名，是连接到因特网上的计算机地址，其本来的目的是为了便于人们发电子邮件或访问某个网站而设计的。尽管域名具有全球唯一性的特点，但它们不过是便于计算机联网和网上通讯联系的一种标识符号。它们与法律意义上的“境内”有着根本的区别。所以现行的域名注册制度应当受到现行知识产权制度的制约 ，现行知识产权法在空间上仍具法律效力。其次，从我国现行行政法律看，1997年5月30日国务院信息化工作领导小组印发的《中国互联网络域名注册暂行管理办法》中明确规定：“凡在中国境内 注册域名，应当依该办法办理。”“域名注册的审批按照‘先申请先注册’的原则进行。”“在中国境内接入中国互联网，而不以CN为顶级域名，必须在CNNIC（中国互联网络信息中心）登记备案。”而且，目前我国现行域名管理制度与美国国防部高级研究项目处（DARPA）及其授权的域名分配机构（IANA）的管理相似。所以，现行的域名注册制度应当受到知识产权制度的制约，现行知识产权法在空间上仍具法律效力。 2.3 网络环境中知识产权法对人的效力 知识产权法对人的效力是指知识产权法适用于哪些人之间发生的智力成果关系。 知识产权由于受地域性特点的制约，因而从一开始对知识产权的法律保护主要是通过各主权国家的国内立法来实现的。只是从19世纪末，随着垄断资本主义的形成，科技和工业生产技术的不断发展，国际间科学文化技术交流的日益频繁，国际知识产权保护制度才逐渐形成，即产生了一系列保护知识产权的国际公约。我国现行著作权法主要体现在三个原则上：①属人原则：即我国的知识产权法适用于一切中国人，而不论其是否居住在中国境内；②地域原则：即外国人、无国籍人及在国外注册的法人在我国境内所发生的智力成果关系，受我国知识产权法的保护；③互惠原则：即根据国与国之间所签订的协议或者共同参加的国际公约来确定是否给予外国人的知识产权保护。现有的知识产权国际保护公约，普遍地应用“国民待遇原则”和“独立性原则”。即各缔约国之间在保护工业产权、著作权的方面，有义务根据各自国内法给予对方国民与本国国民相同的待遇；各成员国给予其他成员国的作品所提供的保护，不受作品产生国的保护条件的约束。甚至与作品产生国是否有产权保护无关；各缔约国各自独立地按自己的国内法授专利权和商标人专用权，并只保护依本国法授予的这些权利。 知识产权保护公约从19世纪末到20世纪末近百年间经受住了时间的考验，然而就在20世纪90年代以来，以计算机和通信技术的结合为基础发展起来的因特网横扫全球，成为名符其实的全球信息网。全世界人们都认识到21世纪将是知识经济的时代，商业信息化，管理信息化，政府信息化，制造业信息化，社会服务信息化等等一切都将在网络中实现，知识与观念―――这一21世纪最重要的信息资源，其投入与配置都离不开因特网，人们也越来越青睐这一高效的信息传播式。因此，一方面网络环境下的信息资源的国界性、地域性越来越模糊，如全球电子商务，就是“无边界”世界电子市场上商业交易的最好例证，而且谁也无法阻止；另一方面，网络环境下的知识产权保护的呼声也越来越高，延续了近百年的知识产权国际保护的某些原则，在因特网日渐明显的全球化、商业化趋势下显得有些不够适用，如：独立性原则常常使知识产权成为实现网络环境下商务贸易的障碍；知识产权的权利人经常利用知识产权的地域性原则来达到限制货物自由流通的目的；知识产权权利的行使有可能限制网络环境下的自由竞争；国内知识产权法的差异还会导致在网络环境中的全球电子商务市场内出现歧视待遇等。所以，从80年代中期开始欧洲共同体已认识到各成员国在知识产权立法方面的差异已对共同体内的贸易及共同市场内的经济活动能力造成直接的负面影响。从1991年5月至今，欧共体理事会已颁布了五个协调指令，使欧共体成员国的版权法在不少方面开始趋于统一。尽管如此，目前国际相关组织面对因特网引发的世界贸易新形式所作出的反应也只是加快电子贸易和因特网上相关知识产权的立法，而未对知识产权保护的独立性原则加以修改。可见，网络环境中的知识产权法在对人的效力方面依据上述对知识产权法空间上的法律效力和国际条约的缔约及国际惯例的存在而存在。 3 对网络空间某些行为准则的思考 3.1 对“网络版本”的看法 所谓“网络版本”，是指利用因特网上大量的信息和共享软件，在网上收集整理出各种文字、图像、声音信息，完成的一部“计算机作品”。笔者认为，“网络版本”应划入编辑作品的范畴。首先，从 我国现行《著作权法》及其《实施细则》看，编辑作品是将两个以上的作品在不改动原作的情况下进行筛选、汇集等编排而产生的作品。一部编辑作品的作者―编辑人，能否享有对其编辑作品的著作权，关键取决于两点：一是编辑作品是否融入了编辑人的创造性劳动，即编辑人根据自己的思想、感情、观点，运用自己独特的选取和编排材料的方法，赋予被编辑材料以新的组织形式和表现方式。二是编辑作品所选材料的类别是否属于著作权法规定的类型：即已有著作权的原作和没有著作权的作品（包括已进入公有领域的作品和其他事实材料）。如果所选材料是纯粹以数码或以时间顺利将事实予以罗列的编排行为则不受著作权法保护。据此，笔者认为，只要网络版本的作者具备了以上两点，就可以依法享有对自己编辑作品的著作权，只是在行使自己权利之时应按照著作权法关于编辑作品“著作权双重保护”原则，向已有著作权的原作品作者取得许可并支付报酬。另外，如其编辑作品中有可以单独使用的作品，其作者有权单独行使其著作权。 3.2 对域名抢注驰名商标的认识 域名是为了便于计算机联网和网上通讯联系的一种标识符号，具有排它性。然而近年来，国外及我国香港地区，把著名商标作为域名抢注的情况非常严重。对此笔者认为，按照现行知识产权法在网络环境下仍具法律效力的前提，无论是国际互联网域名注册制度，还是各国域名注册制度都应受到现行知识产权国际保护公约的制约，特别应受现行商标法中有关保护驰名商标有关法律规定的制约。其一，全球电子商务这一具有革命性的国际贸易形式的出现，极大地减少了交易成本，促使了“无边界”世界市场的形成，加快了全球经济一体化的进程。这样，域名的性质发生了变化，它已不像其设计者的初衷那样仅是一个便于计算机联网和网上通讯联系的一种标识符号了，它的出现和使用行为与经济利益紧紧地联系在一起。因此将驰名商标作为域名抢注的行为显然是一种的故意的侵权行为，它直接违背了《巴黎公约》第六条第二款关于特别保护驰名商标的法律规定：“各成员国的国内法，都必须禁止使用与成员国中的任何驰名商标相同或近似的标记，并拒绝这种标记的商标注册申请；如果已获得注册，则应当予以撤销。应受到特别保护的驰名商标，不仅是注册商标，即使是未注册的，也同样受到特别保护”。我国在1993年修改的《商标法》及其《实施细则》中也增加了对保护公众熟知商标的原则性规定。1996年国家工商行政管理局的《驰名商标认定和管理暂行规定》中，对驰名商标的认定与保护进行了系统的规定，使中国的驰名商标保护工作进入了法制的轨道，并且该《规定》与TRIPS的协议是基本一致的。所以，域名虽不是商标，但因其在因特网中标识着某一国家、地区、行业乃至某一企业的名称，并且出现在全球电子商务中，故将驰名商标作为域名注册的行为应视作故意侵权行为。其二，面对全球电子商务的兴起，世界各国政府、联合国和其他国际组织已分别制定出了有关规范这一新兴电子市场商业行为的准则，如1996年联合国国际贸易法委员会制 定的《电子商务法》，1998年5月WTO发表的《关于全球电子商务的宣言》以及WIPO在1996年底通过的两项“因特网”条约《WIPO版权条约》和《WIPO表演者与录音制品条约》等，因此，作为高科技产业的国际互联网的域名注册制度―――申请在先原则，应当考虑到其自身的重要地位及其作用，按照知识产权国际保护条约及国际惯例，重新修订其域名注册制度。我国现行的域名注册制度―――《中国互联网域名注册暂行管理办法》，采取了“申请在先与商标特殊保护相结合”的原则，规定域名不得与已注册商标冲突，否则要被停止使用的办法 ，是解决域名抢注现象的法律保证，也说明我国司法界认定域名抢注（特别是抢注驰名商标）的行为属侵权行为。
一、网络空间的特性
要探讨网络案件的管辖问题，首选应当了解网络空间的特性。当然，这里所列举的特性并未囊括了网络所有的特性，而是侧重于与网络案件的管辖或知识产权保护有关的一些特征。
1全球性。Internet网络是连接全球的网络，全球性是其最主要的特性。可以看出，网络这一特性与知识产权的地域性的特点相冲突，同时也是对传统的管辖理论及法律适用的考验。
2客观性。网络空间虽然看不见，也摸不着，但它是客观真实存在的，而非虚幻的。它不能脱离这个社会而独立存在，应当受到现实社会的传统价值和标准的约束。
3交互性和实时性。网络上的行为是互动的，通过网络，你可以主动地发出信息、作出响应，也可以被动地接收信息。这与传统的媒体如电视、电影、广播不同；另一方面，网络可以实时地发送新闻和各种信息，这一点与书刊、报纸等不同，其方便快捷又胜电视、广播一筹。
4管理的非中心化。在网络空间里，没有中心，没有集权，网络上的每一台计算机彼此相连，没有哪一台是其他计算机的中心枢纽，所有计算机都是平等的。
二、传统管辖理论和网络管辖新理论
(一)传统管辖理论
传统的司法管辖理论是以地域、当事人的国籍和当事人的意志为基础的。我国民事诉讼法第29条对侵权案件的管辖是这么规定的，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。
(二)网络侵权案件的管辖新理论
网络侵权案件与一般侵权案件相比，既有共性，又有一定的差异。一方面，网络侵权案件要考虑网络空间有前述特性，另一方面，网络只是一种工具、手段或新的方式，在诉讼的实体和程序上要与已有的审判实践相一致。在管辖问题上，也应考虑上述思路，做到共性和个性的统一。
针对网络的特性，在网络案件的管辖问题上产生了一些新的理论：
1新理论。该理论认为、网络的非中心化倾向表现在每个网络用户只服从他的网络服务提供商(ISP)的规则，ISP之间以技术手段，协议方式来协调和统一各自的规则。网络成员的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决，并由ISP来执行裁决。新理论认为在网络空间中正形成一种全新的全球性市民社会，这一社会有其自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权利，网络之外的法院的管辖当然也被否定。
对于上述观点，笔者认为：网络管理的非中心化的特点确实表现为对网络管理的困难。网络集电视、广播、电影、报刊等媒体于一身，是真正的“多媒体”，另外，网络与其他行业结合能产生新的行业，如网络与传统的旅游社合办网上旅游频道，等等。由此产生的交叉行业和新兴行业在界定和管理上将出现加大的空隙，导致传统的行政管理的力不从心。但另一方面，管理的困难并不等于无法管理和可以完全放任不管，网络空间的客观性的特点告诉我们，网络是客观真实存在的，它不能脱离于社会而独立存在。网络管理的非中心化不能否定传统的价值标准和规则，网络空间不能游离于国家、政府之外而不受约束。故笔者认为新理论是不切实际的，由此推出的否定法院管辖的观点当然也不能成立。
2管辖相对论。网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就象公海、南极洲一样，应以此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。任何国家和地区都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。在网络空间内发生纠纷的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭，法院的判决也可以通过网络手段予以执行。
管辖相对论和新理论相似，也过分夸大了网络空间的自由度，社会发展要求网络客观、有序，依靠技术解决网络管辖问题，仅是少数技术领先国家所欢迎的，而不从根本上解决问题。因此，笔者也不赞同管辖相对论。
3网址作为新的管辖基础论。此理论认为：网址存在于网络空间中，它在网络中的位置是可以确定的，且在一定时间内也具有相对的稳定性。网址受制于其ISP所在
的管辖区域，是比较充分的关联因素。因此，网址应当成为新的管辖基础。
网址能否作为新的管辖基础，这将在本文后续部分讨论，在此仅提出笔者的意见——网址不能作为管辖基础，但可作为认定侵权行为地的一种参考。
4取消侵权行为地作为识别因素的理论。该理论认为，网络侵权案件中侵权行为地的确定性很弱。如果就扩大一国范围的角度来考虑，将网络中的行为直接解释进已有的规则是可以的，这是各国尤其是技术强国愿意采取的作法，但势必造成国际司法管辖权的冲突，不利于案件的解决，也不利于建立国际司法秩序。就国际社会司法秩序的维护来看，应取消侵权行为地这一识别因素，而仅应以被告的国籍或住所地及可执行的案件标的所在地来确定一国直接的国际司法管辖权。就国内司法管辖权来看，网络侵权案件更应如此。
笔者不赞成此种观点，网络侵权案件虽然在侵权行为地的认定上比较复杂，但不能说无法确定，侵权行为地是侵权案件中侵权行为的发生地或结果地，是侵权案件的重要特征，应当作为管辖的基础。
5技术优先管辖论。这一观点主要指在国内的管辖中，由于网络发展的不平衡性，使得一些大城市的网络发展明显快于其他地方，象北京、上海和广东的一些地区，ISP、ICP集中，网络技术比较发达，有能力处理有关的技术问题，因此应当由这些城市和地区的人民法院优先管辖网络侵权案件。
该理论在网络初期发展中可能有方便审理、加快提高审判水平的优点，但从根本上看是不利于网络的进一步发展的，同时也有失公平、公正，同样不足取。
综上所述，有关网络管辖的新理论并不能解决司法实践中的问题，传统的管辖理论的基础并未动摇。
三、涉及网络管辖问题的案件分析
从现有案件的裁决可以看出对网络管辖问题的意见并不完全一致。笔者仅列举国内外的四个案例看目前网络管辖的确定原则：
1《大学生》杂志社诉北京京讯公众信息技术有限公司案1
1998年9月，原告出版了《考研胜经》一书。其后，原告发现被告所开办的首都在线网站已将该书大部分内容上网。故原告向北京市海淀区人民法院提起著作权侵权诉讼。被告以公司注册地、网站、服务器及经营地点均不在海淀区为由提出管辖异议。海淀法院将此案移送北京市第二中级人民法院审理。
这是一起较简单的网络侵权管辖纠纷，被告侵权行为只涉及向网上或称为上传，由于本案的被告住所地及侵权行为地均不在海淀区，海淀法院将此案移送有管辖权的法院审理。
2马力斯公司(Maritz,Inc.)诉网金公司(Cybergold,Inc)案2
原告是密苏里州的一家公司，被告是加利福尼亚州的公司。被告在加州拥有一个网址，并在其网址上创建了一个邮递列表3，使访问该网址的用户可以通过该邮递列表收到公司服务的信息。马力斯公司于1996年4月向密州东区法院，控告被告公司侵犯其商标权及进行不正当竞争。网金公司提出了管辖异议，认为密州法院无权管辖，但密州法院裁决对此案有管辖权。法院认为，被告网址的特性并非是被动的，因为用户可以通过邮递列表收到来自被告公司的信息。这种情况符合美国关于被告和法院所在州间“最低限度接触”4的原则，密州法院有权管辖。
这一案例在侵权行为上明显比案例1的情况复杂，被告的行为实质上是通过其网址侵犯原告的商标权及进行不正当竞争，因此网址交互性的认定是关键。在网络中，一些网址可以通过用户的登录作出相应的回复，这种网址相对于那些只能被动地被访问的网址来说，称为交互性网址。网址的交互通常可通过邮递列表、订阅网上杂志、登记注册等形式表现出来。在本案例中，被告依靠邮递列表满足了网址互动的条件，使该网址成为交互性网址。
这也是一个经常被引用来说明最低限度接触理论的案例，法院仅依靠被告交互性的网址确定了管辖权。法院认为，网络不同于传统的电话，它传递的信息可被所有想看到的人所共享，应当据此拓宽管辖权的行使范围。交互性网址满足了最低限度接触的条件，构成对原告所在地的“最低限度”的接触，因此原告所在地法院有管辖权。可以看出，密州法院过于重视网络交互的作用。
类似案件还有一些，但都是较“早期”的案例。随着网络案件的增多和研究的进一步深入，一些美国法院提出仅有交互网站，不足以判定管辖权的新观点，并逐渐的为大多数法院所接受。下面的案例就是其中的代表。
3泽普网络销售公司(Zippo.Cybersell，Inc.）诉网络销售公司（Cybersell，Inc.）案5
原告是亚利桑那州的一家公司，被告是佛罗里达州的一家公司，两公司的名称中都有“网络销售(Cybersell)”的字样。被告创建了一个网页，其中包含“网络销售”(Cybersell)的标识，一个本地的电话号码，一个发送电子邮件的邀请函以及一个超文本链接(用户能通过此链接介绍自己的情况)。原告向亚利桑那州地区法院被告侵犯其商标权。地区法院以管辖权不充分为由驳回此案，联邦上诉法院第9巡回法庭维持了该裁决。
法院认为，被告在亚利桑那州通过网络并没有任何的商业行为，被告在亚利桑那州没
有“有意图地”谋求该州的利益和希望受该州法律的保护。法院最后总结说，“简单地将别人的商标作为域名并放置在网络上，就判定该人的居住地法院有管辖权，这种说法是缺乏依据的”。原告需要证明被告有意图地将他的行为指向诉讼管辖地。
被告网址的构成符合交互特性，但法院无法仅依此判定享有管辖权。此案裁决表明，美国法院对传统的“有意获得”6理论和“商业流通”7的理论作出了新的诠释，认为这些理论也同样适用于网络侵权案件。同时认为仅依靠交互性网址不能确定管辖权，而希望通过被告行为的性质、意图来判定。
4瑞得(集团)公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司案8
原、被告均在互联网上拥有自己的站点。1998年底，原告发现被告网站的主页在内容结构、色彩、图案、版式、文字描述等方面均与原告主页相同或类似，原告以被告侵犯其著作权和商业秘密为由向北京市海淀区人民法院。后被告提出管辖异议。海淀法院认为海淀区为侵权行为地，裁定有权管辖此案。被告不服上诉，北京市第一中级人民法院经审理认为海淀法院有管辖权，故驳回了被告的上诉。
这是国内首起网络管辖案件。一、二审法院均认为被告涉嫌通过原告网站接触原告主页内容，即认为被告复制原告主页的行为是侵权行为，故侵权行为地为海淀区，海淀法院有权管辖此案。这里的侵权行为很值得探讨，被告接触了原告的主页，就实施了侵权行为了吗?如果是这样的话，Internet网上每一个浏览者都成了侵权者了。另外，被告是否通过原告网站复制了原告主页，还不能确定(即使复制也是临时复制)，因为网站主页间的抄袭，有时并不需要下载复制后再修改，也可以是手工抄在纸上，然后再据此制作成新的主页。笔者认为，本案的侵权行为是发生在被告制作完其主页后，上传到其主页之时，因此被告的侵权行为实施地应当是被告网站的服务器所在地。这个案例最值得注意的是对于抄袭网站的复制行为的判断，其理解直接关系到侵权行为地的认定。
这个案例也涉及网络侵权结果发生地的问题，是否因为网络的全球性，导致侵权的结果延及到全球的任何地方呢?答案当然是否定的。
四、网络案件侵权行为地的分析及应当注意的问题
网络侵权案件的特点，使传统司法管辖权的基础受到了冲击，这是否意味着该理论在网络侵权案件中已无法适用了?笔者认为传统管辖理论虽囿于其产生的时代背景，但其理论精髓在网络案件中仍具有生命力，只是在适用中需要结合网络空间的特性加以考虑。
分析我国民诉法关于侵权案件的管辖规定，其中所述的被告住所地比较容易理解和适用，关键在于对侵权行为地的理解，上述几个案件也均侧重于此。按照民诉法若干意见的解释，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。下面是分析网络案件侵权行为地的几个需要注意的问题：
1侵权行为应当区分积极接触和消极接触两种情况。
积极接触是指把侵权信息发送到他人网址上由之读取的情况；消极接触是指将侵权信息放于网站之上任人读取的行为。该行为可以是上传、发电子邮件等，对于积极接触案件的管辖认识比较一致，发送信息的所在地法院和被告住所地法院拥有管辖权。对于消极接触则认识不一。笔者认为，消极接触与积极接触情况不同，如果原告在诉讼所在地以“消极接触”的方式访问被告有侵权内容的网址，法院不能以此认定对案件享有管辖权。法院如把消极接触作为最低限度接触的标准来受理，势必会造成网络上任何网址的所在地都可以作为管辖地，当事人可以任意选择法院——他只要在某地上网即可。因此，这种认定显然是不合适的。
2仅存在交互性网址不能确定管辖。
将上述的消极接触再进一步分类，可分为依靠被动网站的接触和依靠交互性网站的接触。被动网站只将信息放在网站上，只能被浏览，象案例1的被告网址。交互性网站则更复杂，可以实现进一步的交互动作，象案例2、案例3中的被告网址那样，交互行为包括登记注册、邮递列表、链接留言等。从某种意义讲，交互性网址是积极接触和消极接触的结合。
对于被动网站，与上述消极接触的意见一致，访问者所在地的法院无法获得管辖权。
对于交互性网站，意见不太统一，前述的案例2、案例3分别代表了2种不同的观点，但较主要的和较新的观点是案例3所提出的仅有交互网址不能确定管辖的观点。笔者也赞同这一原则，交互网址只能作为管辖的参考，因为涉及交互网址的行为各不相同，性质千差万别，应区分各类案件的具体情况分别加以考虑。另外，由于一些案件的侵权行为是在交互网站的基础上还分别增加了实际接触(指非网络接触的情况)的行为或网络接触的行为，使得判断侵权行为更加困难。故不应一概而论。
3正确理解侵权行为的性质是确定管辖的基础。
在案例4中，侵权行为是网址复制的行为还是内容上传的行为，成为确定案件管辖的分水岭。网络侵权管辖问题上，正确理解网络中经常出现的“复制”、“临时复制”、“超文本链接”、“订阅邮递列表”等行为的性质，对正确掌握侵权行为地从而确定管辖权有着极其重要的意义。上述行为在认定上有一定的难度，甚至有一些是理论界长期争论的问题，这更需法官根据案情仔细分析，公正地确定管辖地。
4对网络案件侵权结果发生地的思考
侵权结果发生地是侵权行为直接产生的结果发生地，在网络侵权案件中，不能将其扩大到任何互联网能达到的地方。网络的全球性、交互性和实时性使网络侵权行为的影响扩大何止几倍，侵权后果也更为严重。笔者认为原告住所地应当可视为侵权结果发生地。原因在下文中专门讨论。
从上述分析可以看出，我们并不能找到一个对于所有网络侵权案件皆可适用的原则。笔者认为，正是网络侵权行为的复杂性、多样性，要求我们在分析其侵权行为地时，应当考虑不同案件的具体情况确定管辖，而不应得出使用交互性网址或实施交互行为就一定由某某法院管辖的结论。
五、原告住所地能否成为网络侵权案件的管辖基础
如前所述，众多的网络案件管辖新理论并不能真正解决实际问题，而依靠对侵权行为的分析来处理，也确实有一定的难度，难以确定统一适用的标准。那么，能否找到一种更方便、更适应网络新形势的管辖基础呢?笔者认为可以考虑将原告所在地作为网络侵权案件管辖地。其原因有三：
1从我国民事诉讼法的管辖原则来看，我国确定的一般地域管辖的原则为“原告就被告”，该原则确实在我国司法实践中取得了不错的效果，但也存在着一定的问题。实际上，“原告就被告”原则是大陆法系较早建立的一项管辖原则，但随着一些新类型的案件如知识产权案件、网络案件的兴起，其便于诉讼的目的往往不能得到实现，反而导致原告诉权无法得到保证，被告逍遥法外的后果。权利人为保护自己的权利疲于奔命，有时更得使用“诉讼技巧”，千方百计地拉上侵权产品的销售者才能达到选择法院管辖的目的，这有违于管辖原则的初衷。管辖原则的基础应当是在方便诉讼和更好的保障当事人权利等诸方面找到一个良好的平衡点。因此在法律日新月异的今天，有必要进一步完善管辖原则。
2从网络的特性看，由于侵权行为通过网络来实施，使侵权行为的影响力不断扩大，被告通过其侵权行为侵害了原告的利益，其侵权后果往往在原告所在地最为严重。同时，由于网络的可交互性，被告可以比传统的侵权行为更方便地指向原告所在地。被告的商业行为试图进入原告所在地，侵害原告权利，可以表明其愿意接受原告所在地法院的管辖，或者说被告是可以预见被原告所在地法院管辖的结果的。这些观点在美国一些判例中已有适用。笔者认为网络侵权行为的影响力更指向了原告住所地，可以考虑将原告所在地作为网络侵权案件管辖地。
3从案件的涉外因素考虑，网络的全球性不可避免地使侵权案件涉及国外被告，为便于国内原告的诉讼，维护国家的，更好地依法保护国家和人民的合法权益，原告住所地法院应当有权管辖。涉外网络案件的管辖问题是比较复杂的，它与国内司法管辖权既有联系又有区别。国际上对涉外民事案件的管辖原则主要有以下四种；(1)属人管辖原则；(2)属地管辖原则；(3)协议管辖原则；(4)专属管辖。此外，解决管辖权冲突的还有国际公约，包括双边和多边条约。对于涉外民事案件行使管辖权，是维护我国、保护我国及我国公民合法权利的重要措施。实践中，各国均根据国内立法和国际惯例，提出更加有利于保护的管辖权原则，我国已有原则包括：(1)被告在境内居住的；(2)诉讼标的物位于国内；(3)国内原告对国外被告提起的有关身份的诉讼；(4)国内发生的损害赔偿案。笔者认为，也应当将网络侵权案件包括其中。
以上是原告住所地作为网络侵权案件管辖地的三个原因。当然，确定原告住所地为网络侵权案件的管辖地，还需要立法的进一步完善或是司法解释的补充。
六、结论
网络侵权案件的管辖仍应适用民诉法侵权案件管辖的有关规定。
在分析侵权行为中，应当结合具体案情具体分析侵权行为实施地。
仅有交互性网址并不能确定原告所在地法院享有管辖权。
最后，建议完善立法，将原告住所地作为网络侵权案件管辖地。
(作者单位：北京市第一中级人民法院)
注释：
1本案资料见(2000)海知初字第7号案。
2本案资料见美国947F.supp.1328(E.D.MO.1996)案。
3邮递列表(mailinglist)，又称讨论组，其组内的任何成员都可通过电子邮件的形式就某一专题互相发表意见、讨论问题、共享信息等，这个由所有成员组成的集合就称为“邮递列表”。
4最低限度接触原则，是指案件被告在法院辖区内有没有交易行为和民事侵权行为，法院要对案件行使管辖权，则被告和该法院间应存在某种最低限度的接触，这种才能满足适当程序条款和公平原则的要求。
5本案资料见美国130F.3d414(9thcir.1997)案。
