面对“管理论”和“控权论”的困境，罗豪才教授等抛弃以行政权为中心理论模式，将行政主体与行政相对人之间的关系作为行政法理论的切入点，提出行政法是平衡行政权与公民权利的“平衡法”理论，认为“现代行政法既不是管理法，也不是控权法，而是保护行政权与公民权处于平衡状态的平衡法。”主张“行政权既要受到控制，又要受到保障；公民权既要受到保护，又要受到约束；行政权与公民权之间也应既相互制约，又相互平衡。”“平衡论”提出后受到理论界高度重视，引起了热烈讨论，对立法、执法、司法实践产生了重大影响。但“平衡论”也受到了为何必须平衡、如何平衡、何为平衡等一系列诘问。这些看似善意的诘问，其实每一个问题都具有颠覆性的，能否对这些诘问作出有说服力的解释，是“平衡论”能否具有生命力的关键。
理论的困境，往往源于方法的陈旧和落后。方法，是为达到、实现某种目标所采用的工具和途径。能够使用工具并不断改进工具进行创造性劳动，是人区别于其他动物的标志。人类社会的每一个进步，往往与工具的进步紧密地联系在一起。在实物生产领域，正是铁器的使用，导致了农业革命，而蒸气机的发明，则把人类从农业社会带入工业社会。如今，随着电脑和互联网的普及，人类社会正进入一个陌生而又充满神奇的信息时代。科学研究也是如此，每一次科学研究的突破，往往与方法、工具的突破密切相关。因此，欲革新行政法理论，必须革新行政法律方法。所谓行政法律方法，就是行政法律学家分析行政法律现象的工具和进路。近年来，罗豪才教授等将公共选择理论、博弈论、利益衡量等方法引入行政法学研究，为“平衡论”注入了新的活力，使“平衡论”获得了新的法律方法的支撑。
本文试图在以上研究的基础上，综合运用公共选择理论、博弈论和利益考量等方法，对行政法学若干基本问题作些粗浅分析。
二、人性假设：行政法理论的逻辑起点
1、何为“假设”？
任何理论都有一个起点。这个起点要么是一个尚等证明的假设，要么是一个不证自明的公理。离开了假设和公理，任何理论研究都无从开始。比如，“一加一等于二”是数学的一个再简单不过的常识，但为什么“一加一等二”而不等于其他某一个数字，至今仍未得到证明，而只是一个假设。但正因为有了这个假设，才得以建立起整个数学王国，进而得以建立起其他一系列科学理论。可以设想，如果离开了“一加一等于二”这一假设，数学乃至整个科学是否还能发展下去？
什么是假设？假设不是毫无根据的猜想、判断，毫无根据的猜想不是假设，是臆测。合理的假设是建立在长期的实践经验或观察思考的基础上，对未知事物的状况或发展趋势所作出的猜想、判断.有些假设经过证明是真实的，成为真理；有些则可能被证明并不真实或不完全真实，成为假真理或者半真理。因此，假设离真实的远近程度，决定了理论的可信程度和是否具有生命力。但人类所认识到真理都是相对的，支撑一个我们所谓的真理的背后仍然隐藏着另一个或者多个假设。
与自然科学是研究自然现象的科学不同，社会科学是研究人自身的科学。因此，恰如自然科学的假设离不开对隐藏在自然现象背后的自然规律的假设一样，社会科学的假设离不开对隐藏在人的行为背后的人性的假设。人是什么？人的本性是善还是恶？或者既善也恶？或者是既不善也不恶？对这些的不同回答往往导致不同的研究结论，从而产生不同的社会理论。行政法乃至整个社会科学理论的分歧，如果不停地追问下去，往往可以追溯到对人性的不同假设。所以，人性假设往往是社会理论的逻辑起点。
古今中外，对人性提出了多种多样的假设，在我国古代有儒家的“性善论”、法家的“性恶论”等，在西方有基督教的“原罪说”、亚里士多德的“政治人”、亚当。斯密的“经济人”、梅奥的“社会人”等多种多样的假设。正是由于对人性的种种不同假设，导致对人的行为的不同解释，进而导致对人的行为采取不同的态度，从而产生不同的社会理论和社会制度。当然，一种社会制度的形成是一个历史的过程，不是由一两个理论家先验地设计出来的，在它的形成过程中，会受各种各样的人性假设、社会理论、政治主张的影响，不可能是纯而又纯的按照一种主张设计出来，从而使社会制度呈现出多种多样、色彩斑斓的多元状况。
2、“经济人”假设
在种种不同的人性假设中，“经济人”假设是当今颇为流行的人性假设之一。“经济人”假设最早是由经济学家亚当。斯密提出的，他通过观察公元18世纪的苏格兰人后，认为人天然具有从事经济交换的倾向，是“经济人”。此后，“经济人”假设成为经济学的一个基本假设，是经济学研究中经常运用的一种分析工具，后来又被公共选择理论引入政治学研究。
“经济人”假设有三个要点：一是，所有的社会活动，最后都可以归结为个人的活动，不论是在经济领域还是在政治领域，作出行为的都是具体的个人，体现的是行为者个人的意愿。“经济学上的第一个基础假设是：‘个人’（individual）是所有经济分析的基本单位。”“所有取决或选择都是由个人作主的。集体的取决，是由个人的取决集合而成。”二是，所有个人都是自利的，都是追求利益最大化的，其所作出的每个行为都是最有利于实现自身利益最大化的。经济学“第二个基础假设是：每个人的任何行为，都是自私自利的！那是说，每个人在有局限的情况下都会为自己争取最大的利益。无论是勤奋、休息、欺骗、捐钱……都是以自私为出发点。”5三是，所有个人都是理性的，其所作出的行为都是经过理性思考作出的，都是符合利益最大化要求的。“经济人”假设与以往对人性的假设的一个重要不同之处是：“经济人”假设抛弃人性非善即恶的二者必居其一假设，在承认人是自利的、追求利益最大化的同时，又认为人是在“理性”指引下追求自利和利益的最大化。理性告诉人们，人是不能单方实现利益最大化的，在维护、追求、实现自利的同时，必须照顾他利，必须学会妥协。理性还告诉人们，任何一个实现自身利益最大化都要受到一系列条件约束，最大化只能是在现实条件下最大可能实现的利益，不是理想中的最大利益，因此，必须学会放弃。
传统上，经济和政治这两个领域一直被区别开来的。政治学只研究人在公共舞台上的行为；经济学只研究人在经济市场上的行为。政治学假设政治家追求公共利益，经济学则假设所有的人都追求自己的私利。公共选择理论将“经济人”假设运用于政治研究，认为在政治领域和经济领域中活动的人，都是同一个人，都是自利的、理性的、追求效用最大化的“经济人”。认为人就是人，任何人都不会因为占有一个显赫的职位而使“人性”有一点点改变，任何人都不会因为职位的改变而使自己变得更加无私。一个人不论他是为私人老板打工，还是在政府机关工作，或者做其他什么工作，只要有条件和可能，他都会选择能为自己带大最大满足的决策或者物品。这些满足可能是物质上，也可能是精神上的。如果把利益仅仅理解为物质利益，就很难解释那些为了某种理想而抛弃优厚的物质利益的行为。正因为人有追求利益最大化的倾向，因此，每个人不论他在从事什么工作，都必须受到制约，否则，都可能为了自身利益而损害他人利益。同时，也必须受到激励，维护、保障、促进每一个人在不损害他人利益的前提下实现自身利益的最大化。
公共选择理论认为，人类社会由两个市场组成：一个是经济市场，一个是政治市场。作为“经济人”，每个人都从自己的偏好和效用函数出发，努力从市场交易活动中寻求和创造使自己获得最大利益的机会。人既无所谓善，也无所谓恶，人的行为都是受利益最大化的驱使。每个人在经济市场上一切活动都以成本－收益计算为基础，不论是购买商品还是进行投资，都追求最小的投入、最大的收获。在政治市场上，人的活动也同样以成本－收益计算为基础。“政治家既没有爱，也没有恨。支配他们的是利益而非情感。”进而，公共选择理论又把社会各种有形的或无形的物品区分为私人物品和公共物品两种。在经济市场上，人们购买私人物品，在政治市场上，人们购买公共物品。不论购买什么物品，每个人都争取用最小付出获得最大收益，为此买卖双方必然要经过激烈的讨价还价。这个讨价还价的过程，就是一个博弈的过程。当参与博弈的人数足够多的时候，博弈的过程就是成为一种公共选择的过程。
同时，公共选择理论也认为，政治市场上的交易与经济市场上的交易有三点区别：（1）经济市场上交易的是私人物品，如食品、衣物等，交易媒介是货币；政治市场上交易的是公共物品，如法律、政策、规则、公共服务等，交易媒介是投票、利益集团、代议制、政党和政府等。（2）经济市场上的交易主要在单个主体（个人和企业）之间进行，而政治市场上的交易主要是集团（或组织）、政党之间进行。（3）经济市场上的交易基本上是一种自愿的、平等的和等价的交易，而政治市场上的交易具有一定的非自愿性、不平等性和强制性，在多数规则下，少数必须服从多数。当然，多数也不能欲所欲为，也要受到自然正义原则的制约，但总体而言，社会规则是受控于多数人的。
3、“经济人”假设与“平衡论”的逻辑起点
行政法从哪里开始自己的起点？“管理论”和“控权论”都是从行政权开始的。“管理论”的潜在假设倾向于行政权是善的，因此主张行政法应侧重于对行政权的维护，同时也要受监督、制约。“控权论”的潜在假设倾向于行政权是恶的，因此主张行政法应侧重于对行政权的控制和监督，同时要维护合法行政，保证行政效率。但大量事实证明，这两个假设都是站不脚的，行政权既不是完全的善，也不是完全的恶，而是既会从善也会从恶。“平衡论”另辟溪径，从行政权与公民权、行政主体与行政相对人之间的关系入手，提出行政法本质上是平衡法。但行政权与公民权关系并不是“平衡论”的逻辑起点，如果以此为起点，还难以对行政法为什么是“平衡法”作出令人满意的回答。透过“平衡论”的一系列主张可以发现，其实隐藏在“平衡论”深处的是对人性的“经济人”假设，这才是“平衡论”的逻辑起点。
按照“经济人”假设，行政法律关系中的每一个人都是“经济人”，其行为都受自利、理性和利益最大化原则支配。行政法是行政法律关系参与各方购买的一种公共物品。行政法的制定者是这一公共物品的供给者，受行政法约束者（行政主体和行政相对人）是这一公共物品的消费者。而行政法制定者本身，又是另一种公共物品。每一种公共物品的生产，是众多人共同参与博弈的结果，是一种公共选择。而博弈又分为合作博弈与非合作博弈。合作博弈是与非合作博弈的主要区别是参与博弈各方能否达成具有约束力的协议。如果有，就是合作博弈；反之，就是非合作博弈。在一个民主充分的社会里，法律的制定过程是一个民主的过程，行政法本质上是全体社会成员共同参与制定的，是合作博弈的产物，是参与博弈各方在现有条件下所能实现的利益最大化，体现了各方利益冲突的平衡。行政法是否体现了各方利益的平衡，是行政法能否得到有效实施的重要因素。如果行政法制定过程中民主不够，博弈不充分，制定出来的行政法不能体现各方利益的平衡，没有实现利益最大化的一方必然会继续博弈下去，合作博弈就转变成非合作博弈，这样行政法的实施就会受到抵制甚至有意违背。
同时，我们在把“经济人”假设引入行政法研究时，也要看到“经济人”假设也有一定的局限性。（1）“经济人”假设把所有的社会活动都归结为单个人的活动，将各种各样的利益都归结为个人利益，并不完全符合事实。虽然社会活动最后都要体现为每一个人的活动，但很多情况下，每一单个人的活动是作为某个共同体活动的一部分，个人利益要求会被要求服从于某一共同体利益要求，这时共同体将会代替个人而成为一个相对独立的“经济人”而存在。比如，几个人共同投资成立一个企业，一方面，这个企业的行为要体现各个投资者的利益要求，但同时又都不是每一个具体投资者的利益要求，而是各个投资者的利益要求的最大公约数。这个最大公约数，独立于某一单个投资者的利益，从而成为一个独立的法人利益。由此推广到一个国家、一个机关、一个团体、一个地方等，凡是由众多人数构成的共同体，或多或少都会有自己相对独立的利益要求。如果一个共同体的人数足够多（如国家），所有的共同体成员无法直接参与执行共同体职能时，就需要选择一部分人负责执行共同体的职能，这时，负责执行共同体职能的这部分人又会结成一个小的共同体，产生小共同体的利益要求。这里的小共同体还可能再分为若干个更小的共同体。这样，我们在一个人数足够多的共同体中，就可以看到这样几个不同层次的利益要求：个人利益-一个或若干个小共同体利益-共同体利益。因此，我们在运用“经济人”假设作为研究分析工具时，应当注意区分不同层面的利益要求，否则就很难对某些群体（如部门主义、地方主义等）作出合理的解释。（2）“经济人”假设将人的自利性和理性运用于任何人、任何情况，可能过于绝对化。人的自利性、理性，只能说在通常环境中、多数情况下、绝大多数人是这样的，并不能适用于任何环境、任何时候、任何人，在某些特殊环境中、例外情况下、个别人的行为则可能不是自利、理性的选择。比如，舍已救人行为，就很难用“自利”来解释；有的人在盛怒之下做出的举动，也很难说是“理性”的。有的人认为，舍已救人者是为了获得社会赞誉，因此也是自利的。可能有一些救人者确实是为了获得社会赞誉，借机扬名，但我们看到有许许多多的救人者却隐姓埋名，并不想出名。有的人认为，即使不想出名，也是为了良心平安。但如果一个人为了良心平安而宁愿冒生命危险去救另一个人，就很难说是一种追求利益最大化的选择了。
三、平衡：寻找行政法合理的“度”
1、为何必须平衡？
为什么说行政法必须是平衡法？沈岿博士运用本质探索方法、矛盾分析方法、历史考察方法、建构理想类型方法、整体的和系统的认知方法，对此进行了系统的论证.而从公共选择角度，行政法的平衡要求，不是某种外部力量对行政法所提出的要求，而是“经济人”之间为实现自身利益最大化对公共选择结果所提出的一种要求。也就是说，行政法作为一种公共选择的结果，必须使各方“经济人”的利益在共同的约束条件下都得到最大化，不能有所偏向。
按照“经济人”假设，政府和法律是人们为了实现自身利益最大化的需要而建立的，是人类社会发展到一定阶段的产物，不是自始存在的。人类社会最初没有政府，也没有法律，但仍然有秩序，仍然有市场交易活动。“没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的。一切争端和纠纷，都由当事人的全体氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决。”这是恩格斯所描写的原始社会的景象.但完全不需要政府和法律的社会，只能在具备以下三个条件时才能得以维持：
一是，信息对称。人们结成社会是为了进行交易。人天然具有一种倾向，“这种倾向就是互通有无，物物交易，互相交易。”而要使交易得以有效进行，交易双方必须拥有必要的共同信息，具有必要的共同知识，双方必须对所交易的商品的性能、质量和对方信誉有足够的了解，否则交易就难以开展。试想，如果你在一个陌生的地方，遇到一个素不相识的人，向你推销一种你从没有见过也不知其用途、质量、市场价格或者知之不多的商品，你是否会购买呢？绝大多数人在这种情况是不会购买的。因为这时信息是严重不对称的，推销者对该商品的相关信息有充分的了解，而你则一无所知或所知甚少，必然会担心上当受骗。但如果你对这一商品的相关信息有足够的了解，则交易可能达成。在一个没有政府和法律的社会里，要实现信息对称，这个社会必须是一个较小的共同体。因为在一个较小的共同体里，人们相互认识，信息传递迅速，每个人的品行、资信状况，相互了然于心，交易是可预测的，因此人们乐于进行交易。而共同体成员相对固定，使博弈可以多次反复地进行下去，不是一次性博弈，不是一锤子买卖，如果有人不履行交易义务，没有信誉，以后就没有人愿意和他进行交易了，他就很难在共同体生存下去。在这些条件约束之下，出于实现自身利益最大化的需要，多数人会自觉遵守平等、自愿交易规则，可以不需要政府和法律的强制。
二是，商品的外部性不明显。任何进入市场进行交易的人，都是为了实现自身利益的最大化，是为了自己的需要而去购买商品，而不会为了别人的需要而去购买商品。因此，一个有效的市场，必须是商品的效益和成本都能在市场价格上得到充分反映，你所获得的收益都是你用相等的价格所购买的，你所花的钱刚好是你所获得的收益，既不多也不少。也就是说，用于交易的商品的外部性不明显，不会产生或很少产生溢出效应，不会发生或很少发生“搭便车”现象。但这种情况只能出现在用于交易的商品主要是私人物品或者由集体共同创造公共物品的社会里。私人物品是具有排他性、竞争性、可分性的物品，其消费仅仅影响单个消费者，没有外部性，支出与收益完全由消费者个人承受。公共物品是具有非排他性、非竞争性的物品，一旦被生产出来，即可供两人以上消费，如果由单个人购买，另一个人即可“搭便车”（如道路）或无故承受该商品所带来的危害（如环境污染）。但如果公共物品都由大家共同创造、共同消费，则外部性实际上成为一种共同内部性。比如，在一个较小的共同体内，道路、桥梁、排水、供水、对外防御等，都是大家共同进行的，这些公共物品的外部性已经转化为共同内部性，在这种情况下，可以不需要政府和法律进行规制。
三是，交易是有效率的。降低交易成本，提高交易效率，促进资源的最优配置，是交易的目的所在。试想，如果交易不能提高效率，反而降低效率，还有谁会试图通过交易而不是通过自已生产去获得自己所需的物品呢？因此，有效率的交易是交易得以发生的内在动力。有效率的交易，一方面需要在充分竞争的情况下才能实现，另一方面需要在一定约束机制下才能实现。如果出现垄断，一部分人凭借某种优势垄断市场价格，会使竞争受到抑制，失去进一步提高效率、降低成本的积极性，交易不能发挥提高资源优化配置的作用。但如果竞争过度，造成恶性竞争，则会浪费资源，同样起不到优化配置资源的作用。在较小共同体范围内和简单交易中，交易不容易形成垄断，也不容易造成恶性竞争，所以可以无需政府和法律。
但随着经济的发展，人的活动范围不断扩大，交易不仅限于某个较小的共同体内，而是在一个更广大的范围内进行，进行交易的人们之间互不认识，信息传递迟缓并容易失真，交易越来越复杂，信息呈现不完全性和不对称性；大量的公共物品表现出强烈的外部性，包括正外部性和负外部性；竞争要么导致垄断，要么导致恶性竞争，在很多情况显得没有效率，从而使上述三个条件不再成立，完全依靠市场，交易会出现混乱和失灵，因此，需要采取某些集体行动来避免混乱和失灵，由此便产生了政府和法律。
但政府也会失灵，在很多情况下，政府介入并不一定能使市场状况有所改善，甚至可能使市场变得更糟。因为履行政府职责的人也是“经济人”，他们的行为也受利益最大化支配，而且政府同样也存在着信息不对称问题，在许多情况下，政府所拥有的信息远不如企业和个人，因此，不能过分迷信政府，不能让政府的作用任意扩张，而必须所有限制和约束。行政法一方面要赋予政府必要的管理权，使其在纠正市场失灵方面能够发挥积极作用，另一方面又必须对行政权加予制约和监督，避免出现政府失灵，必须在市场失灵与政府失灵之间寻找平衡点。但我国传统行政法，要么偏向政府，只看到政府对纠正市场失灵的积极方面，没有考虑到政府也会失灵，因此，对行政权的维护强调的多，对行政权的监督制约注意不够；要么偏向市场，只看到政府也会失灵的方面，忽视政府在纠正市场失灵方面的积极作用，因此，对行政权的控制和监督强调的多，对行政权的维护注意不够。造成第一种偏向的原因，正是在“经济人”的作用下，行政权被一部分人所垄断而导致的异化，使之偏离行政权产生之初衷，使行政权成为一部分人实现其利益最大化的工具。而第二种偏向则是在批判第一种偏向的时候，将“孩子与洗澡水”一起泼了出去，忽视了行政权的积极作用。现代行政法应当恢复行政法本来目的，使之真正成为平衡市场失灵与政府失灵的工具。
2、何为平衡？
“平衡论”倡导们从两个方面对何为平衡作了阐释，一是指一种状态，即“平衡是对行政法关系主体的权利义务状态的一种概括。”一是指一种方法，即“平衡同时是实现行政法最优化状态的一种方法。”作为一种方法的平衡，本文倾向于作为一种如何实现平衡的机制来分析，因此这里所讲的何为平衡是作为一种状态的平衡。行政法作为一种状态的平衡，应当包括三层含义：一是指总体的、动态的平衡，二是结构性的平衡，三是指供需的平衡。
（1）总体的平衡。“现代行政法存在的理论基础是‘平衡论’。它的基本含义是：在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务在总体上应当是平衡的。”所谓总体的平衡，是指就整个行政法律体系和制度而言，行政权与公民权利之间是平衡的，是一种动态的、发展过程中的平衡，而不是指行政权与公民权利的一一对称的平衡，不是指行政法中每一个方面、每一个阶段都是平衡的。也就是说，在行政法的某一个方面、运作过程的某一阶段，行政权与公民权利之间可能会是不平衡的，但就总体讲是平衡的。
（2）结构的平衡。所谓结构的平衡，是指权力与权利、权力与责任、权利与义务等各个层面都是平衡的。一是，行政权与相对方权利的平衡。行政法必须赋予行政机关必要的行政权力，以保证行政机关能够顺利实现行政目标；同时也要赋予相对方必要的权利以对抗行政权可能被滥用的情况，以维护相对方的合法权益，使行政权与相对方权利保持在必要的张力之内。二是，行政权与行政责任的平衡。行政法在赋予行政机关权力的同时，必须让其承担相应的责任，既不能只享有权力而不承担责任，也不能只承担责任，而没有权力。三是，公民权利与义务的平衡。行政法在赋予公民权利的时候，也要让其承担一定的义务，不能只享有权利而不承担义务；同时，在规定公民义务的时候，也必须赋予其相应的权利，不能只承担义务而不享有权利。四是，公民权利与社会公共利益的平衡。行政法在界定公民个人权利的时候，不仅要考虑与其所承担的义务相平衡，还要考虑与社会公共利益的要求相平衡，既不能以公民个人权利否定公共利益，也不能以公共利益否定公民个人权利。五是，公民权利规范与保障和发展的平衡。与传统行政法的消极行政不同，现代行政法不仅要求行政权不能侵犯公民的合法权利，还要积极促进公民权利的实现和发展，这就要求行政法在对公民权利的行使进行适当规范的同时，还必须考虑如何对公民权利进行保障和如何促进公民权利的发展。
（3）供需的平衡。所谓供需的平衡，是指公共利益对行政法和行政权的需求和实际供应的平衡。行政法和行政权都不是自始存在的，是人们为实现自身利益最大化所生产出来的一种公共物品。作为一种公共物品，与其他物品一样，需求是行政法和行政权存在的正当依据，没有需求就没有行政法，也没有行政权。而这种需求必须是公共利益的需求，而不是某一个人或某一个小团体的需求。因此，行政法对行政权的界定，必须与实现社会公共利益最大化的实际需求相适应，不能过度扩张。行政权的过度扩张，必然增加滥用行政权的机会，即使是出于为公民权利的实现提供更多服务的初衷，也不应随意扩大。比如，警察为公民寻找失物、帮助公民开门锁、买早点等，这些都是公民自己能够完成的事情，不属于公共利益的需要，把这些事务纳入警察职责，一方面滥用了其他没有获得这类服务的人的纳税，侵犯了其他人的利益；另一方面一旦这些权力成为警察权的一部分，就难免会相应增加产生腐败的机会，比如，警察就可能相应要求增加拨款，进而增加这些款项被滥用的机会；可能相应要求人员，进而增加在录用这些人员过程中产生腐败的机会，等等。因此，行政权的供应必须与公共利益需求相平衡，不能在服务行政的口号下，随意扩张行政权。同时，凡是公共利益需求的行政权，行政法应当给足、给够，使其能够有效地对社会进行管理，维护、保障和促进公共利益。
3、平衡的标准
上述所讲行政法的平衡要求，是实质要求。要使实质平衡要求具有可操作性，必须进行转化，使之转化为一套可操作的形式标准。否则，平衡就会流于抽象，失去对实践的指导意义。
（1）结构平衡标准
按照结构平衡要求，行政法是否平衡，可以转化为以下一些形式标准：
一是，平等。行政主体与相对方在法律地位上是否平等，是衡量行政法是否平衡的重要标志。传统行政法，行政主体与相对方在法律地位上是不平等的，行政主体居于优越地位，相对方处于劣势地位。而现代行政法要求，行政主体与相对方不论在行政法制定过程中，还是在行政执法和司法过程中，双方法律地位始终是平等的。这种平等不仅仅是一个抽象的原则，而且是一个可以操作的具体规则。首先，在行政法的制定过程，行政主体与相对方都有平等的参与机会，使双方的意见能够得到平等地表达。其次，在行政执法过程中，行政主体与相对方必须平等地进行对话，行政主体必须对自己的行为作出说明和解释，相对方有权进行陈述和申辩。最后，在行政复议和行政诉讼过程中，行政主体与相对方只必须服从复议机关和审判机关，平等地进行辩论，对行政法的解释必须平等地适用于行政主体和相对方，双方都要尊重复议决定和判决。
二是，中立。行政法作为一种公共物品，是行政主体与相对方的公用物品，是双方必须共同遵循的博弈规则，必须中立于行政主体与行政相对方，不能有所偏好，不能使行政法成为行政主体一方的私人物品。按照中立要求，第一，行政主体不能自已制定规则自己执行，不能自己给自己授权，凡需要行政主体遵守和执行的规则，必须由独立于该机关的另一机关来制定，比如规范国务院部门行为的规则，不应当由该部门自己制定，必须由全国人大及其常委会或者国务院制定；而规范国务院行为的规则，则必须由全国人大及其常委会制定。同样，规范省级政府的行为，不得由省级政府自己制定，必须由全国人大及其常委会或者国务院或者省级人大及其常委会制定。第二，凡涉及行政主体与相对方自身利益的，不能由该行政主体处理，必须由独立于该行政主体的另一国家机关或公共机构处理。比如，行政主体作出的决定，相对方不服的，不应当由该主体自己复议。又如，涉及行政主体作出决定依据的法律规范是否合法，不应由该主体进行解释，必须由另一个与该行政决定没有利益关系的国家机关或公共机构解释。
三是，守信。行政法必须具有稳定性和权威性，能够促进行政主体和相对方守信，特别是行政主体必须守信，不能纵容更不能鼓励不守信行为，不能给任何不守信行为以法律依据，不能让行政主体和相对方从不守信中得到任何好处，相反，必须让不守信行为承担必要的责任。比如，行政主体作出行政许可行为后，因为公共利益在许可有效期限内需要收回许可的，对相对方因此而造成的损失必须给予补偿。
四是，信息对称。信息不对称是客观的，行政主体与相对方在各自不同方面各自拥有信息优势，通过行政法调整，必须努力使双方在总体上实现信息对称。现代行政法的一项重要发展，就是政府信息公开制度的建立。政府信息公开，大大改变了以往相对方在信息掌握上的不对称地位，增强了相对方与行政主体讨价还价能力，这是现代行政法朝着平衡法方向发展的一个重要标志。
五是，沟通性。人类社会发展到21世纪，依靠强制力来实现自身利益最大化的时代已经过去，人们从过去的历史实践中认识到，要实现自身的最大化必须尊重他人实现自身利益最大化的要求，为此，必须进行沟通、对话、商谈，在充分了解对方利益要求的基础上作出自己的决策，使各方的利益都得到最大限度的维护和保障。行政法的制定，各个方面是否有充分的参与机会？是否经过充分的沟通、对话、商谈？行政法的实施，是否具有为行政主体和相对方提供沟通、对话、商谈的功能？是衡量行政法是否平衡的一项重要指标。只要具有沟通性，通过不断的对话、商谈，行政法就可以从不平衡逐渐走向平衡。比如，行政法的制定，只要是按照民主的程序，在充分沟通、对话、商谈的基础上制定的，即使制定出来的行政法暂时是不平衡的，也会有机会被重新提出修改从而使之走向平衡，否则，这种不平衡就不可能被打破。又如，在行政法实施中，只要行政法为行政主体和相对方提供了沟通、对话、商谈的功能，即使行政法的实施仍会存在诸多不平衡现象，但通过沟通、对话、商谈，就可以逐渐使不平衡得到纠正。我国1996年制定的行政处罚法可以说是一部比较好地体现着沟通性的法律。行政处罚法规定，行政机关作出处罚决定必须说明违法的事实、给予处罚的理由和依据，被处罚的人有陈述、申辩和要求举行听证的权利，为行政主体与相对方提供了沟通、对话、商谈的功能。通过沟通，乱处罚、滥处罚现象就比较难以存在，从而促进行政权与公民权利的平衡。
六是，可诉性。行政法作为一种公共物品，是集体博弈的产物，博弈的充分与否，是否经过充分的沟通、对话、商谈，是决定能否平衡的关键。但集体博弈规则是少数服从多数，而多数决定虽然在绝大多数情况下是比较符合平衡要求的，但在许多情况下，多数决定也会偏离平衡。而在行政法实施过程中，尽管经过沟通、对话、商谈，可以减少不公正现象的发生，但受信息不对称、腐败等因素影响，不公正现象仍然会经常发生。因此，必须要有对行政法的制定和执行可能存在的不符合平衡要求的现象提出诉求和审查的机制，由一个中立的机构对是否平衡作出判断。这种可诉性，既指具体的行政行为的可诉性，也指行政法规则本身的可诉性。负责接受诉求的机构必须是中立，可以是法院，也可以是其他中立的机构，但不能是与该行政行为或者规则有直接利益关系的机构。可诉性，是对行政法的制定和执行的一项纠偏机制，是否具有这一机制，是衡量行政法是否平衡的一项重要指标。
（2）供需平衡标准
行政法供需是否平衡，可以从以下几个方面加予衡量：
一是，补充性。传统理论认为，凡是市场失灵的地方，就应当由政府进行干预，但市场失灵并不是必须立即进行政府干预。只有在市场自身无法解决其失灵问题时，才需要政府进行干预。美国学者埃莉诺。奥斯特罗姆经过长期的实证研究，发现在适当的制度安排条件下，人类能够非常有效地自主解决自己的公共问题，而不需要外在政府的干预。行政法作为弥补市场之不足、解决市场失灵的一种手段，其存在的范围必须是有限的，不应扩大到市场有效的领域。必须以帮助恢复市场的有效性为首要目标，激活、促进市场交易，为市场交易提供法律平台，而不应当以代替、消灭市场为目的。比如，为解决公共物品供给问题，政府的职能主要是提供纯公共物品，对非纯公共物品只有在市场无法自发解决供给的情况下，才能由政府提供，但不应当将政府提供物品的范围扩大到私人物品方面。由政府提供私人物品，必然会导致扭曲资源配置，造成资源浪费，效率低下，政府失灵。又如，为解决外部性问题，行政法应以减低谈判成本为目的，促使双方通过谈判解决，以避免政府干预。
二是，效益性。行政法的供应必须符合成本－效益分析，不能不计成本，做到以最小的投入，争取最大的产出。比如，对有些行为虽然对社会具有一定的危害性，但危害性轻微，而如果要对这种行为进行规制，则必须付出巨大的代价，必须投入大量的人力、物力，而且既使这样，仍可能收效甚微。在这种情况下，不规制或者进行轻度规制，是最好的选择。比如，对夜晚无照摆卖小日用品行为，对社会危害很小，而政府如果要对此进行管理，则必须投入很大人力物力，而且收效甚微，象这类行为就可以不管。又如，北京市解决乱停车现象，要求个人购买小轿车必须办理停车泊位，政府为此投入大量人力物力，但实际效果甚微。因为不论是否有停车泊位，凡不能停车的地方，都不能停车，凡能停车的地方，都能停车。能否解决乱停车问题，主要取决于对乱停车行为是否进行了严格查处，只有查处严格，乱停车现象就会减少，否则，乱停车现象就难以解决。因此，象这类行政法规则就是多余的，不符合供需平衡要求。
三是，协调性。行政法是整个法律体系中的一部分，因此，行政法必须以其他法律制度相配合、相衔接，既不应相互抵消，又不应造成重复。比如，在解决公用地悲剧问题时，应当与民法关于产权法律制度相配套、相衔接。
四、博弈：实现平衡的内在机制
1、博弈的普遍性
博弈论，原来是数学的一个分支，后来被广泛运用于经济分析，在政治、军事、外交、法律等方面也有运用。但在我国运用博弈论分析法律问题的研究还不多，而用于分析行政法问题则才刚刚开始。
什么是博弈论？张维迎教授的定义是：博弈论“是研究决策主体的行为发生直接相互作用时候的决策以及这种决策的均衡问题的，也就是说，当一个主体，好比说一个人或一个企业的选择受到其他人、其他企业选择的影响，而且反过来影响到其他人、其他企业选择时的决策问题和均衡问题。”施锡铨的定义是：“博弈论就是关于包含相互依存情况中理的研究。”
博弈存在于人类社会乃至生命世界的各个方面，只要有生命的地方，就有博弈存在。因此，博弈实际上是生命的一种存在方式。每个人每天都在做着一个个决策，每一个决策的过程，实际上都是博弈的过程。比如，在周末你是选择与家人一起出游，还是选择加班完成领导布置的工作，取决于你认为那种选择最有利于实现利益最大化，选择的过程，其实是博弈的过程，你所作的最后选择，就是你与上司和家人进行博弈的结果。
在行政法律关系中，行政法主体各方，其实都是博弈的参与各方，相互之间的关系实质是一种博弈关系，立法机关各组成人员之间、立法机关与行政机关和个人之间、行政机关与相对人之间、行政机关相互之间、行政机关与法院之间、相对人相互之间，其实一直都在进行着博弈，目的都是为了追求自身利益的最大化。因此，我们既不能天真地认为大家都能自觉地守法，而放弃对权利和权力的约束，也不能悲观地认为群众觉悟低，不懂法，难以实行法治。每个人是否守法，关健问题不在于觉悟的高低和是否懂法，而在于守法与不守法，哪个最有利于实现自身利益的最大化。如果不守法最有利于实现利益最大化，既使天使也同样会违法。因此，立法和执法的目的应当是努力使守法成为人们利益最大化的最佳选择，如果目前的立法和执法还不能成为守法者的最佳选择，就应当研究如何改善立法和执法，而不是去责怪不守法者。从这个意义上讲，博弈是推动法治发展和完善的动力。没有博弈，就没有法治的不断发展。比如，过去我们经常批评地方搞“上有政策下有对策”，而从博弈观点来看，这是一种非常正常的现象。只要地方所搞的对策排除了可能带来的风险后仍然能给当地和当地领导带来最大利益，这种对策必然是地方领导的最佳选择。从这一点上讲，善于搞对策的人，往往是富有开拓精神的人。改革过程中的许多政策突破，正是从地方搞对策开始的。
比如，农村土地承包，当时政策不让搞包产到户，地方就换个名词叫家庭联产承包责任制。又如，私营企业开始不允许存在，就搞假集体，戴集体的红帽子，实质是私人所有。行政法领域的许多发展也是从搞对策开始的，比如行政诉讼法在肯定行政案件属于法院受理范围的同时，又从正面和反面规定了那些案件属于法院的受理范围，那些案件不属于法院的受理范围，把大量行政案件排除在法院受理范围之外；但最高法院的解释在重申行政案件属法院受理范围的同时，只从反面重申那些案件不属于法院的受理范围，从而扩大了法院受理范围。问题是，搞了对策以后，收益与风险相抵，是否还是正收益，如果是，则对策的存在是必然的；如果不是，则对策就会失去存在的基础，会自然消失。因此，行政法治建设不能寄望于别人不搞对策，而应当预测对策，不断针对对策调整自己的对策，在博弈中发展行政法治，完善行政法治。
2、经由博弈实现平衡
行政法如何实现平衡？过去由于“平衡论”倡导者们对此含糊其词，结果引来一些批评者们的诘难。引入博弈论分析工具后，我们可以明确地提出，行政法平衡的实现，不是靠某个至高无上的主宰者来实现，而是通过参与人的充分博弈来实现。博弈是实现行政法平衡的内在机制。
行政法作为一种公共物品，在一个民主社会里，它的制定过程，是一个公共选择的过程，是由众多人共同参与的博弈过程。一个行政法规范的最终形成，是博弈各方理性选择的结果，是大家共同达成的一项协议。这个协议对各方利益的配置是否平衡，能否得到有效执行，关键是博弈是否充分，参与博弈各方是否平等竞争、公平博弈。博弈是充分的，所达成的协议已经最大限度地、平衡地反映了各方的利益要求，各方就会有执行协议的积极性，否则，自身利益还未获得最大化的一方就没有执行协议的积极性，协议就可能被搁置或者被破坏。一个有效的、理想的行政法规范不仅应当是一个纳什均衡，而且还应当是一个帕累托最优均衡，即在理想的行政法规范状态下，没有人有积极性打破这种状态（即违反行政法规范），没有人能够从打破这种状态中获得好处。而且，在这种状态下，最有利于每个人实现自身利益的最大化，任何人都不可能在不使其他人利益受损的情况下使自己获得更大利益，如果要使自己的利益变得更大，必然要通过违法使别人受行政法保护的利益受损，而这样做是得不偿失的。当然，这只能是一种理想，由于受到种种条件的限制，比如立法所需信息不充分、立法博弈不充分等，实际上任何一个行政法规则都不可能达到帕累托最优均衡，但必须以这个标准来衡量，不断改进行政法规范的质量，使之日益趋近帕累托最优。
3、行政法：一种博弈规则
行政法经由博弈产生，而一旦产生之后，又成为行政主体与相对方之间、相对方相互之间进行博弈的一种规则。行政法作为一种博弈规则，为博弈各方构筑了一个博弈平台，限定了博弈各方参与人（行政机关和相对人）可供选择的战略组合和行动顺序，博弈各方参与人只能按限定的战略组合和行动顺序进行博弈，在限定的范围内去争取自身利益的最大化，这是博弈各方都清楚了解的共同知识，从而提高了博弈结果的可预测性，减少博弈成本，提高效率，促进社会资源的优化配置。博弈各方如果不按照规则进行博弈，就会遭受处罚，甚至被从博弈活动中剔除出局。比如，足球赛就是一场多人参加的博弈游戏，一系列的比赛规则（包括传球规则、进球规则、比赛时间等等）是供比赛进行的一个平台，是博弈各方都清楚知道的共同知识，足球比赛只能在这个平台上进行，脱离这个平台，比赛就无法进行。每个运动员上场参与比赛，都必须遵守比赛规则，否则就可能被罚黄牌甚至红牌。
作为一种博弈规则的行政法，应当具备以下一些特质：
（1）应当有利于实现行政主体与相对方的合作博弈，避免或消减非合作博弈。
博弈根据各方是否能够达成一个具有约束力的协议，可以区分为合作博弈和非合作博弈。合作博弈可以减少博弈成本，优化资源配置，有利于促进效率、公平、公正，而非合作博弈可能是有效率的，也可能是没有效率的。行政法作为一种博弈规则，应当有利于实现行政主体与相对方的合作博弈，避免或消减非合作博弈。
博弈论中有一个典型例子叫囚徒困境。这个例子假设有两个嫌疑人被警察抓住，分别被关在不同的房间进行审讯。假设，他们两个都知道：如果两人都坦白，将会各被判8年徒刑；如果两个都不坦白，将会各被判1年徒刑；如果一人坦白，另一人不坦白，坦白的会被释放，不坦白的将会被判10年徒刑。在这里，每个囚徒都有两个战略选择：坦白或不坦白。这个例子的纳什均衡是两人都选择坦白。因为给定一方坦白的情况下，另一方的最优战略是坦白；同样，给定一方不坦白的情况下，另一方的最优战略也是坦白。
囚徒甲
坦白不坦白
坦白－8，－80－10
囚徒乙
不坦白－10，0－1，－1
在囚徒困境博弈中，我们可以看到，两个嫌疑人之所以把坦白作为最优战略，是因为有坦白从宽规则，如果没有这个规则，不论是否坦白都判同样刑罚，结果就会改变，两人就不会把坦白作为最优选择，相反会选择不坦白。因此，囚徒困境从嫌疑人之间来讲，是一个非合作博弈，而从嫌疑人与政府之间来讲，则是一个合作博弈，是法律所希望的。
（2）有利于相对人之间在合法范围内实现合作，避免或消减违法行为人之间的合作。
在囚徒困境博弈中，嫌疑人之间的非合作，正是法律所追求的。但象偷窃的囚徒困境，法律则应当促进其达成不偷窃的协议，实现从非合作博弈到合作博弈的转变。
偷窃的囚徒困境讲的是，甲乙两人分别饲养牛羊和种植谷物，那么，现在两人为了改善自己的生活，使自己既拥有牛羊又能拥有谷物，可以进行交换，也可以通过偷窃。而且偷窃还可以使自己既能拥有谷物（或者牛羊），又可以不失去牛羊（或者谷物）。但问题是，如果甲选择了偷窃，乙也将同样会选择偷窃，最后结果将是一样的，甲同样会失去牛羊，乙同样也会失去谷物。而且，当甲或乙知道自己辛勤饲养的牛羊或种植的谷物可能被偷窃而得不到任何回报时，必将采取相应防范偷窃措施，这样势必相应减低饲养牛羊或者种植谷物的能力。这样，在“偷窃”与“不偷窃”之间，就形成一个囚徒困境博弈。假设，如果甲和乙都选择不偷窃，财富总量实现最大化，达到20单位，双方分别拥有10个单位。如果一方选择偷窃，另一方选择不偷窃，则偷窃一方的财富从10上升为12，但财富总量下降为18.如果双方都选择偷窃，财富总量最小化，下降为16个单位。在非合作博弈下，双方将会采取“偷窃”这一策略。因为双方都“不偷窃”这一策略没有保证，谁也没有积极性执行。
甲
不偷窃偷窃
不偷窃10，106，12
乙
偷窃12，68，8
因此，如果两个人能够达成“不偷窃”协议并保证执行，那么，他们双方都能生活得更好，从而实现帕累托改进。法律的任务，就是要促进甲乙两人达成“不偷窃”协议，并为其执行这个协议提供保障。
（3）有利于促成正和博弈，消除负和博弈。
博弈根据结局不同，可以区分为“零和”博弈、“正和”博弈、“负和”博弈。零和博弈是指博弈各方的效用之和恰好等于零，既没有增加，也没有减少。猜迷游戏、、等博弈，都是零和博弈。因为赢的一方所赢得到的，恰好是输的一方所失去的，两者相加正好等于零。偷窃的囚徒困境，如果双方能够达成不偷窃协议，通过交换，双方财富总量保持原来状况不变，就是一个零和博弈。正和博弈是指博弈各方的效用之和大于零，负和博弈正好相反，博弈各方的效用之和小于零。偷窃的囚徒困境如果双方不能达成不偷窃协议，则财富总量下降，为负和博弈。显然，通过博弈使自己的财富越来越大，是博弈各方积极参与博弈的目的。市场交易之所以能够发生，就是因为通过交易可以将资源配置到最需要的地方，从而实现正和博弈。偷窃的囚徒困境，如果仅限于实现双方的财富交换，是一个零和博弈，但如果是为了生产和贸易，将从对方获得的牛羊或者谷物进行深加工，然后以更高的价格卖出去，则是一个正和博弈，最后双方效用相加就会大于零。
行政法作为一种博弈规则，不仅应当有利于实现简单的物物交换，而且还应有利于促进市场交易。也就是说，不仅应当有利于促进零和博弈，还应当有利于促进正和博弈。比如，在改革开放之前，我们的工商管理法规只允许农民在小集市上自产自销、互通有无，不能贩卖不属于自己生产的产品，贩卖是投机倒把，是违法的。这种自产自销只能实现零和博弈。虽然每个人拿出自己所有，获得自己所无，从使用价值上讲，双方的使用价值也有所提高，但所增加的使用价值很有限，一旦需求达到饱和，交换就成为纯粹的财富转移，不能增加社会财富。但后来放松工商管制，不仅允许自产自销，而且允许贩卖；不仅允许买卖消费品，而且允许买卖生产资料，从而使交换从零和博弈变为正和博弈。
（4）有利于扩大信息提供，增加博弈的可预测性。
博弈各方为使自己在博弈中获得最大利益，必然要尽可能多地收集其他博弈各方的信息，以增加对博弈对手可能采取的战略的预测，从而优化自己的战略。对博弈对手信息掌握越多，对其可能采取的战略的预测程度就越高，实现合作博弈的可能性就越大。
博弈论中另一个典型例子是智猪博弈。这个例子假设猪圈里有两头猪，一头大猪，一头小猪。猪圈里的一头有一个猪食槽，另一头有一个按钮，控制着猪食的供应。按一下按钮会有10个单位的猪食进入食槽。两头猪都面临两个选择：按或者等待。如果大猪去按，但等它回到食槽，则只能吃到6个单位，小猪吃到4个单位；如果小猪去按，但等它回到食槽，则只能吃到1个单位，大猪则可以吃到9个单位；如果两头猪一起去按，并同时回到食槽，大猪吃7个单位，小猪吃3个单位；如果两头都选择等待，都不去按，则都吃不到。在这个例子中，不论大猪是选择去“按”还是“等待”，小猪的最优选择都是“等待”。所以纳什均衡是：大猪按，小猪等待。
小猪
按等待
按7，36，4
大猪
等待9，10，0
在智猪博弈中，如果双方事先都不知道谁会先采取行动，则只能等待下去，直到有一方饿得不行了再去行动，而这时采取行动的就不一定是大猪，也可能是小猪。而由小猪采取行动，显然是很不合理的，它所付出的劳动与其收获不成正比，如果总是这样下去，小猪必然会越来越瘦。但如果通过博弈规则事前确定，在这种情况下，由大猪负责采取行动，不仅可以避免等待，提高效率，而且可以使分配更加合理。这个例子对实践很有意义。比如，为了减少汽车尾气对城市环境的污染，需要提高尾气排放标准，这时可以有两种途径来实现：一是由汽车用户负责对汽车进行改造，一是由汽车制造商负责对汽车进行改造。如果由用户负责改造，则增加了用户对政府会提高尾气排放标准的担心，从而降低购车积极性，而且由用户负责改造，整个改造成本也会大大提高，不符合效益原则。但如果事先明确在这种情况下，由制造商负责改造，不仅可以提高用户购车积极性，而且可以降低改造成本。
博弈论中还有一个典型例子叫斗鸡博弈或者称懦夫博弈。这个例子假设有甲乙两人从一条河的两岸急着要同时过一个独木桥，附近没有任何其他设施可以渡河。每个人面临着两种选择：要么自己先过，要么让对方先过。如果两人都采取强硬态度过桥，那么走到独木桥中间必然发生冲突，其结果将是两败俱伤，假定这种情况各方效用各为－1；如果双方都采取退让的态度，其结果是谁也过不了桥，双方的效用都为零；如果其中一方采取强硬态度过桥，另一方采取退让态度，那么先过桥一方效用为2，后过桥一方效用为1.在这个例子中，有两个纳什均衡：一方选择进，另一方则选择退让。
甲
先过退让
先过－1，－12，1
乙
退让1，20，0
在斗鸡博弈中，我们可以进一步假设这座桥很长，双方无法通过喊话达成谁先通过的协议，那么，如何使合作博弈成为可能呢？唯一的办法就是根据博弈规则，对谁将优先通过作出预测。假如博弈规则规定，女士、老人、儿童、军人、教师等优先，或者规定东、北河岸优先，则博弈双方可能通过这些规则判断谁可以优先通过，从而避免两败俱伤或者都过不了桥。
（4）有利于减低博弈成本。
博弈是需要成本的，收集信息是其中的一项成本，谈判、签约、监督协议的履行等等，都需要成本。博弈成本的高低与实现正和博弈的概率和博弈的活跃程度成反比。成本越高，实现正和博弈的概率就越低，博弈就越不活跃；成本越低，实现正和博弈的概率就越高，博弈就越活跃。如果博弈成本过高，正和博弈成为不可能，甚至只有负和博弈，博弈就会终止。因此，要促进正和博弈的形成，使博弈更加活跃，必须大力降低博弈成本。因此，行政法作为一种博弈规则，必须要有利于降低博弈成本，这样才能提高市场交易率，增进经济交易的正和博弈，从而不断扩大社会经济总量。
4、“制约－激励”平衡机制的构造
行政法机制问题，是行政法学研究的一个新领域。罗豪才根据平衡论思想，运用博弈论方法，对行政法的“制约－激励”机制进行了有益的探索。认为：“机制，原指机器构造和工作原理，泛指一个工作系统的组织或组成之间相互作用的过程和方式。”“行政法作为一个独立的部门法，客观存在着行政法律体系的构成、结构与运作原理”。本文试图将行政法作为一种既在的博弈规则，对其内在运作原理，作些探讨。
（1）“制约－激励”机制是行政法的核心机制
由于人人都有追求利益最大化的倾向，而人的理性是有限的，存在着哈耶克所说的“致命的自负”，因此，如果放任每个人追求利益最大化倾向肆意扩张，不加任何制约，就会导致激烈的冲突，使合作博弈成为不可能。但如果只有制约，没有激励，博弈各方也没有进行合作的积极性。但在传统行政法中，往往只有制约机制，没有激励机制，只强调制约机制的作用，不重视发挥激励机制的作用，因此，传统行政法实际上等同于制约法。
可是，马斯洛的需求与激励理论告诉我们，激励更能影响一个人的行为。马斯洛将人的需求分为五种：生理的、安全的、感情的、尊重的和自我实现的。五种需求按其重要性和发生的先后次序，可排成一个需求等级层次。进而马斯洛认为，人的行为是由需求引起的，而行为的目的是为了满足需求。如果管理者能够满足人的需求，并使人们看到满足需求的可能性，那么管理者就可以激励行为。管理者的任务就在于找出相应的激励因素，采取相应的组织措施，来满足不同层次的需要，以引导和控制人的行为。
行政法作为一种博弈规则，要使博弈朝合作方向发展，增进正和博弈，必须既能对参与博弈的各方（即行政法主体）追求利益最大化的倾向进行“制约”，又能对努力进行合作博弈的各方给予“激励”。行政法规范能否促进合作博弈，关健在于是否具有“制约－激励”机制以及这个机制是否完善。可以说，“制约－激励”机制是行政法的核心机制，其他机制都是围绕这个机制而展开。罗豪才、宋功德认为，行政法机制是由立法机制、执法机制、司法机制、守法机制与法律监督机制等若干个亚机制组合而成，而这些机制都是由制约机制与激励机制整合而成的。也就是说，不论是行政立法，还是行政执法和司法，都离不开制约与激励机制。一方面，立法、执法、司法活动本身需要制约与激励机制来保证，以提高立法质量，保证严格执法和公正司法；另一方面，立法、执法、司法活动也要围绕制约与激励机制来决定如何创设和执行行政法规范。所以说，制约－激励机制，在行政法的各种机制中，是处于核心地位，发挥着整合其他各种机制的作用。
“制约－激励”机制设计，是现代行政法所具有的一个显著特点。在传统行政法中，一个行政法规则由假设、处理、制裁三部分组成，根本就没有“激励”的地位。但现代行政法认为，仅有制裁是不够的，是消极的，还应当有激励机制。所以，现代行政法规则应当由假设、处理、制约与激励三个部分组成。而在这三个部分之中，制约与激励是核心，假设和处理最终要围绕如何制约与激励而展开，从立法设置假设和处理条款，到执法识别和适用假设和处理条款，都必须同时考虑如何制约与激励，离开制约与激励设置、识别、适用假设与处理，都是毫无意义的。
（2）博弈与“制约－激励”的平衡要求
“你有你的对策，我有我的对策”，这是博弈的常态。没有对策，就没有博弈。而没有博弈的社会是不正常的，整个社会就会失去生机和活力。行政法各主体之间也是一种博弈关系，因此，相互之间必然存在着“你有政策，我有对策”现象，任何试图消灭对手采取“对策”的做法都是徒劳无益的，也是有百害而无一利的，其结果必然是制约的镙丝越拧越紧，整个社会越来越没有活力，但对策不仅消除不了，甚至会越来越多，最终使整个社会失去制约，导致混乱。因此，正确的办法应当是将“对策”引导到合作上来，通过合作减少对策的抵消作用，减少消耗，提高效率。一种法律制度能否促进并最终实现博弈各方进行合作，关键取决于“制约－激励”机制是否平衡。如果“制约－激励”之间不平衡，出现制约过分，激励无力，或者激励过分，制约无力，合作博弈和纳什均衡状态就难以实现和维持。比如，我们现在一些城市为解决交通拥堵现象，采取了许多措施，但大多只讲制约，不讲激励，这里限制，那里限制，就是缺乏通过激励机制来改进城市交通的措施。比如，城市停车位紧张，乱停车现象严重，但某些城市只是简单地控制购车，要求必须有停车位证明才能购车，而不是采取促进修建停车场所的激励措施来改进停车位紧张状况。但购车者与交通管理部门之间是一种博弈关系，购车者既然想购车，必然会想方设法搞到停车证明，而销售者为了促进销售，必然也会采取种种措施帮助购车者搞到停车位证明，其结果是既没有控制住购车数量，也没有增加停车位的供应，反而引发倒卖停车位、制造假停车位证明等违法活动。
“制约－激励”机制的平衡，包括三个层次：第一，平衡运用制约与激励机制，并使两者之间保持总体上的平衡；第二，参与博弈各方之间所受到的制约与激励是平衡的，不能使一些博弈参与人受到较多的制约或激励，另一些博弈参与人则受到较少的制约或激励；第三，参与博弈各方各自所受到的制约与激励是平衡的，不能只受到制约，没有激励，也不能只有激励，没有制约。这就要求行政机关及其工作人员的权力与责任、责任与待遇，公民的权利与义务、行政机关和相对人的违法与责任等等，都必须保持平衡，不能偏颇。
行政法“制约－激励”方式多种多样，既有物质的，也有精神的。按照人际关系理论，人不仅是“经济人”，而且还是“社会人”，不仅有物质方面的需要，还有精神方面的需要。因此，制约与激励必须物质和精神并用，不能只局限于物质方面，忽视精神方面的作用。具体方式，因行政法主体不同而有所不同，因情况的不同而不同。对相对人的制约，通常包括价格控制、标准（包括程序标准、技术标准）、许可、强制、税收、收费、处罚等；对相对人的激励，通常包括赋权、减免税费、补贴、奖励或嘉奖、提供优质服务等。对行政机关的制约，通常包括权限、程序、责任等；对行政机关的激励，通常包括扩大授权、改善条件、奖励或嘉奖等。对公务员的制约通常包括权限、程序、责任、处分等；对公务员的激励，通常包括提升、委以重任、提高工资和福利、改善工作条件、奖励或嘉奖等。行政法应当综合运用这些方式，保持“制约－激励”的平衡。
五、利益衡量：实现平衡的补充机制
1、博弈的缺陷
平衡是行政法的精神。实现平衡的基本机制是博弈，但通过博弈所实现的平衡往往体现为博弈双方力量的均衡，缺乏内在的道德约束，可能导致“弱肉强食”或者“搭便车”现象，影响社会公平、公正，激化矛盾。比如，行政法律的制定主要取决于各种不同利益之间的博弈，这是决定立法结果的基本机制，但如果完全由博弈决定一切，则可能使立法的天平过于向强势利益团体倾斜，使弱者的状况更趋恶劣。比如，由于立法民主还不很充分，社会参与的深度和广度还很有限，而行政部门或者是法案的直接起草者，或者自始自终参与法案的起草和研究讨论，有充分的条件和机会表达其利益要求和意见，在立法博弈中居于绝对优势地位，因此，必须对博弈机制进行补充。
2、何为利益衡量？
利益衡量论是相对于概念法学而传承于自由法学、现实主义法学和利益法学的一种法解释方法论。最早提出利益衡量论的是日本学者加藤一郎教授，他在1966年发表了《法解释学的论理与利益衡量》一文，首次提出利益衡量论，主张法律解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益，强调实质判断。认为仅从法律条文就可以得出唯一的正确结论的说法，只是一种幻想，而真正起决定作用的是实质的判断。1968年星野英一教授发表了《民法解释论序说》一文，提出与加藤一郎类似的主张，认为法的解释、适用终究取决于价值判断，称为利益考量。
利益衡量论主张，在进行法律解释和判断时，应避开现存法律而对从属于具体事实作利益衡量或价值判断，并且这种衡量或判断不是从法律专门家而是从普通人的立场作出，不得违反常识。他们认为，法律解释可能会有复数结论，应选择其中哪一种结论，应根据哪一种更适合于实际，哪一种最有说服力等因素考虑而定。加藤教授认为，法律解释的选择是个价值判断问题，不能说某一种解释是绝对正确的。但星野教授认为，复数解释中只可能一种是正确的解释。同时，他们也认为法律解释除实质理由外，也应当依据法律的形式理由。
利益衡量是一种非常自由的法律解释方法，但也不是毫无限制的，在进行利益衡量时，有各种各样的因素应当从利益衡量中排除，比如长相、人种、贫富差别或社会地位等，不应作为利益衡量时的考虑因素。在适用范围上，主要是用于补充法律不确定性概念、一般条款、法律漏洞等。在方法上，应当与法律条文相结合，进行充分的论理。
虽然利益衡量一直被视为一种法解释的方法，但实际上，利益衡量是一种具有普适意义的法律方法，并不仅仅适用于法律解释，对立法、执法的各个环节都适用，而且是客观存在的方法。立法是各种不同利益矛盾的交汇，是各种不同利益之间的一种博弈。参与立法博弈的各方，在哪一点上作出妥协，取决于利益衡量的结论。当参与博弈各方认为在现有条件下，自身利益最大化已经达到极限，继续博弈不可能增大自身利益或者所增大的利益与所付出的代价缺乏效益时，必然会作出妥协。在立法中，立法者一方面要对自己和自已所代表的那部分群体的利益可能在什么程度是实现最大化进行衡量，选择应当作出妥协的最佳点；另一方面作为整体利益的代表者，还要对整体利益与局部利益或者各局部利益之间进行衡量，选择应当作出决定的平衡点。在法律执行中，不仅执法者要进行利益衡量，相对人也要作利益衡量。执法者和相对人一方面要对自已严格执法和严格守法是否最有利于自身利益最大化进行衡量，而且执法者还要对整体利益与局部利益、当前利益与长远利益、公共利益与个人利益以及个人之间的利益进行衡量，按照平衡原则作出执法决定。所以，衡量方法是一种具有普遍意义的方法，不只是一种法律解释方法。
3、利益的优先顺序
利益衡量充满着道德、价值判断，不同的人有着不同的利益要求，因此欲使利益衡量能够对博弈平衡起补充、矫正作用，必须对各种不同的利益要求排出先后顺序，尽管这是非常困难的，但就全社会而言，必须要有一些最低限度的利益顺序，特别是作为整体利益代表者的立法、执法、司法机关在对各种相互冲突着的利益进行平衡时，必须遵循一些最低限度的利益顺序，绝不能允许在“依法治国”、严格执法的口号下，以一些无关紧要甚至是似是而非的利益去对抗公民的基本权利和利益。笔者认为，利益衡量的运用，应当遵循以下一些原则：
（1）生命权绝对优先原则。生命权是人的一切权利之源，当生命权与其他利益发生冲突时，没有任何理由可以用牺牲生命权作为代价去换取其他利益，比如效率、行政管理秩序、执法权威等，任何其他利益一旦同生命权相冲突，都是无足轻重的，必须让位于生命权。按照这一原则衡量，象那些为拦截运送将要生产的孕妇去医院的汽车、阻拦医护人员对被火车撞伤进行救治等做法进行辩护的种种理由就显得苍白无力了。
（2）便宜归于公民个人原则。公共利益，包括体现为国家的利益、社会组织的利益、企业的利益、社区的利益等，归根结底都是派生于公民个人利益，是为最大化公民个人利益服务的。不论是奉行自由主义，还是奉行集体主义，都不能否认公民个人利益是先于集体利益而存在的，不能否认可以有独立于公共利益的公民个人利益，但决没有独立于公民个人利益的公共利益。因此，当公民个人利益与公共利益发生冲突时，便宜应当归于公民个人，这样不仅是公正的，而且也是富有效率的。
便宜归于公民个人原则，具体包括三项内容：一是剩余利益归于公民个人，即凡某项利益没有明确界定属于公共利益时，则应当推定为由公民个人享有。二是模糊利益归于公民个人，即凡某项利益是属于公民个人利益还是属于公共利益不清楚时，则应当确定由公民个人享有。三是两可利益归于公民个人，即某项利益可以确定由公民个人享有，也可以确定为公共利益时，则应当确定由公民个人享有。
（3）弱势优先原则。不论是个人、企业、社会组织，总是有强弱之分，强的一方占有资源、信息、行动等优势，出于利益最大化的本性，一方面极易利用自己的优势巩固、强化自己的优势，扩大与弱者的差距，加剧社会两极分化；另一方面极易实行垄断，抑制竞争，扼杀创新，从而使整个社会变得越来越僵化，越来越没有活力。因此，在弱势利益与强势利益发生冲突时，在同等条件下或者相近条件下，应当优先弱势方利益，扶持、帮助弱势，因为当弱势方取得与强势方同等条件或相近条件时，实际上已经付出了比强势方大得多的努力，在这种情况下，由弱势方获得利益不仅是公平的，而且更有利于进一步增进社会福利，促进竞争，使整个社会变得更有活力。
弱势优先原则，适用于自由裁量权所及范围的各个方面，包括残疾人与健康人之间、小企业与大企业之间、行人与汽车之间、个人与组织之间、社会组织与国家之间等。比如，当一个有残疾的学生与一个健康学生高考分数相等或相近时，应当优先录取有残疾的学生。可惜，我们现在的实际情况却恰恰相反，这是违背人权、违背公正原则的。又如，当一个小企业和一个大企业同时竞争一个政府公共工程或者同时申请一个行政许可时，在同等或相近条件下，应当将工程发包给小企业或将许可授予小企业。再如，当行人与汽车相撞时，在赔偿方面，驾驶员应当负更多的责任。
（4）比例原则，也可以称为最低牺牲原则。这个原则要求，当有两个或两个以上利益冲突无法兼顾，必须牺牲一个或几个利益时，应当努力将这种牺牲降低到最小程度，与其所维护的另一个利益的需要成比例。比如，当行政机关必须采取强制措施时，必须选择能够实现行政目标所需的最小损害的强制措施，不得过度，更不得滥用。任何权力只有得到恰当运用时才是合法的、有效的，任何不恰当地行使权力的行为，都不具有合法性和有效性。任何一项授权-不论是原则授权还是具体授权-都不意味着获得授权者可以随心所欲地使用这项权力，而必须受到某些未言明（有时不必言明，有时也很难言明）但却潜藏于人们心中、被公众所普遍认同的原则、规则的约束。衡量一个官员素质的高低，不应当只看他是否对写成文字的法律条文背得滚瓜烂熟，更重要的应当看他是否能将法律的规定最恰当地运用到复杂的具体事务之中去，将每一个具体事务处理得既符合法律的规定又获得人们的认同。在一个开放的、具有充分讨论和沟通时空的社会里，一个不能说服公众、不能被公众所认同的立法或执法行为，很难说是一种合法的行为。
初稿完成于2002年6月北京椿树园寓所
修改于2002年11月耶鲁法学院宿舍
「注释
与“控权论”有明确的主张者不同，“管理论”其实并没有明确的主张者，而是研究者对以维护行政权为主的行政法思想的一种概括。
除“管理论”和“控权论”外，虽然还有一些学者提出了“公共权力论”、“服务论”、“公共利益论”等主张，这些理论虽与以上两论有所区别，但在以行政权为中心这一点上是共同的，就其主要观点了大致也都可以从“管理论”和“控权论”中见到踪迹。
罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第17页。
比如，罗豪才教授和宋功德博士在《现代行政法学与制约、激励机制》（载于《中国法学》2000年第3期）一文中综合运用公共选择理论和博弈论研究了行政法的制约机制问题。宋功德在《行政法的制度变迁》一文中运用博弈论分析了行政法的变迁过程；郭志斌博士《论政府激励性管制》运用博弈论分析了权力和权利平衡问题；甘雯博士在《行政法的平衡理论研究》一文中运用利益衡量方法分析了司法审查权问题（以上宋、郭、甘三文均载于《行政法论丛》第一卷，法律出版社1998年版）。沈岿博士在《平衡论：一种行政法认知模式》（北京大学出版社1999年版）一书中，用一节的篇幅分析了平衡论与利益衡量方法的关系。等等。
参见乔禾：《什么是合理的“假设”》，载于《北京日报》2001年2月19日。
张五常：《经济解释之八：自私－经济学的基础》，引自/other/jjjs/008.htm.切斯特菲尔德伯爵语。转引自丹尼斯C.缪勒：《公共选择理论》，中国社会科学出版社1999年版，第221页。
方福前：《公共选择理论》，中国人民大学出版社2000年版，第15页。
沈岿：《平衡论：一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版。
《马克思恩格斯选集》第4卷第92页。
张维迎认为，市场失灵有三个因素：一是信息不对称，二是外部问题，三是市场势力导致配置无效率和生产无效率。张维迎：《产权、政府与信誉》，三联书店2001年版，第65－70页。
亚当。斯密语。转引自方福前：《公共选择理论》，中国人民大学出版社2000年版，第14页。
正外部性是指一个经济主体的行为会对另一个经济主体产生有益的影响，负外部性则相反。公立学校、公共图书馆的建立属于正外部性，环境污染是负外部性的典型例子。外部性的存在，是导致市场失灵、政府干预的原因之一。
罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第30页。
罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第17页。
埃莉诺。奥斯特罗姆：《公共事物的治理之道：集体行动制度的演进》，上海三联书店，1999年版。
张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店上海人民出版社1996年版，第3页。
施锡铨：《博弈论》，上海财经大学出版社2000年版，第5页。
行政权的经典定义是建立在资本主义“三权分立”理论基础之上的，是对应于立法权、司法权的一种权力。在中国大陆，行政权固然没有立法权和司法权那样对法律影响深远，但是它却广泛的影响到公民的生活和工作。在浩若烟海的法律法规中，行政法的数目占据了八成以上。因而，依法行政的落实，对依法治国方略的正确实施，影响可谓大矣。
一、行政执法监视的必要性
我们发现现代行政权的日益扩展，行政事务的渐趋复杂，行政职能越来越广泛深进地参与公民生活，造成公民权利受到影响和侵害的可能性也越来越大；行政权在社会主义条件下也有腐蚀和异化的可能，不仅成为理论上的一种推演，而且也为社会实践所证实。固然近年来依法行政的口号之下，行政机关的办事效率和正当程度已经较以前大大改善，但是由于多种原因，百姓的抱怨声还是屡屡见诸报端。现实生活中，我们经常从各类媒体，特别是网络上看见对行政执法权力滥用的揭露和批判。权大于法、情重于法、贪赃枉法的现象在行政执法中的确常有发生，这不仅损害了党和政府在人民群众中的声誉和形象，而且严重破坏了法律的尊严，危害社会主义法制建设。在历届“两会”热门题目中，网民最关心的也就是***题目。中心也一直夸大反腐工作关系到我党的兴衰存亡。而解决依法行政题目，才能从根本上解决***题目。
二、行政执法监视的现状
目前我国的行政执法监视主要有人大监视、自身监视、审计机关监视、***监视等形式。人大及其常委会作为国家权力机关，它的监视是最高层次和最具效力的。人大对行政执法的监视，主要是审查政府规范性文件是。要建立政府及其行政部分及时向人大报送规范性文件的制度。人大要以有关法律法规为依据，及时组织气力审查政府报送的规范性文件。一旦发现有与法律法规相违反的，要迅速向政府提出监视意见直至撤销该规范性文件，以便从源头上堵塞违法行为。但是人大的监视有触及不到的地方，特别是对基层行政机关的具体行政违反行为，在执法过程中的犯法行为，监视气力无法达到。现实情况表明，某些违纪违法的行政执法事件，采取诸如纪律处分、通报批评等内部处理形式，往往会触动不大，甚至对某些有关部分及责任人来说，还会无动于衷，过后依然我行我素；而事件一旦被报纸、电台、电视台等新闻媒体公然表露后，就会产生一连串的震动效应：当事人会受到社会***的谴责、组织的处理甚至被追究法律责任；当事人所在单位会迅速采取补救措施整改工作，以尽快消除负面；有关行政执法部分也会以此为鉴，开展活动，抓好防范工作。但是宣传***部分也有可能被一些主管宣传的行政部分影响，对一些较大的案件或者关系到关键负责人的案件不予报道。单独看任何一个监视形式都无法独立完成监视功能。
三、行政执法监视的有效开展途径
要遏制行政执法中的***现象，确保行政执法走上“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”法治轨道，就必须建立一种从内到外、从上到下全方位的监视制约机制。
（一）思想上防微杜渐，警钟长叫
法治的大敌是人治。在行政执法中出现的以权压法、以情轻法、贪赃枉法等***题目，主要是根深蒂固的封建独裁思想在作祟。行政执法的主体是各级领导干部以及各级行政机关的工作职员。因此，依法行政至关重要的一点，就是加强对领导干部和行政机关工作职员的思想教育，为他们构筑一道法律至上的思想防线。
（二）建立严密的内部监视机制
固本方能培元，本在于行政执法系统本身，只有行政机关本身做到刚正不阿，才能从根本上解除违法行政的滥用。建立严密的内部监视机制，正本清源，防微杜渐。一是要严格执行收支两条线。全面推行行政执法部分的执法经费由财政部分核拨，行政部分在执法中的罚没收进和行政性收费全额上缴财政，并纳进财政预算治理的制度。彻查部分设置的小金库、小钱柜，以期从源头上堵塞乱收费、乱处罚。二是要建立和实施执法责任制和错案（执法过错）责任追究制。要根据宪法和法律的要求，将行政法律法规分门别类，按其确定实施的行政机关，并层层分解落实到各有关职能部分及岗位，明确执法职责，促使执法工作规范化、制度化，全面进步执法水平。三是要加强执法队伍建设。要把好进人关。通过公然招考，选拔、录用执法职员，努力建设一支思想素质、法律素质、业务素质过硬的执法队伍。执法机关的负责人要定期交流，重要岗位执法职员要定期轮换。流水不腐，户枢不蠹。第四，要加强监察、审计监视。监察、审计部分同属政府行政机构序列。在建立行政执法的内部监视机制中，要充分发挥监察和审计部分的作用。
（三）政务公然，接受外部监视
假如搞成“阳光政务”，接受群众监视，那么即是又是一道强有力的节制。在不少行政纠纷案件中，人民群众最不满足的就是某些行政执法职员在执法过程中没有充分陈述行政收费、行政执罚的依据和标准，以为他们是在搞“暗箱作业”。这种行政执法缺少透明度的做法，说轻些是有关职员素质低下、态度生硬，说严重点是执法职员剥夺了人民群众的知情权，不敢接受人民群众的监视。这是与我们党全心全意为人民服务的宗旨相违反的，也是与依法治理的基本原则背道而驰的，我们必须高度重视这个题目。行政公然，是依法行政的一项重要原则。实践也充分证实，政府行政部分只有无条件的全面地推行行政公然，将所有行政执法行为置于全社会和广大人民群众的监视之下，才有可能做到依法行政、公正执法。
（四）高效调查和处理违法行为，以儆效尤
对违法行政案件进行认真查处，给人民群众一个满足的交代，表明行政机关的工作作风和工作态度，是出现违法行政行为之后，行政机关需要立即采取的行动。人非圣贤，不怕出错。但是有错必改，有错必纠，才是一个负责任的行政机关的作为。查清案情***，对责任单位和责任人进行客观公正的处理，才能经得起人民群众的检验。调查往往涉及多个部分和个人的行为，调查中必然会碰到各种各样的抵触和人为设置的障碍，假如只是在浮在表面查，很难查到案件的真实情况，必须深进进往刨根问底，方能查清案件的来龙往脉，确定责任单位和责任人应负的责任。不查处或查处不力，***、徇私枉法就难以从根本上杜尽，个案监视就会中途而废，就起不到和警示作用。及时查处违法行政案件，不仅增强了个案监视工作的刚性和实效性，在人民群众中树立了良好的形象。
综上所述，对行政执法的监视应该是一个由多方面组合起来的系统工程。假如能够把这个在党委的领导下的以内部监视为基础、以人大监视为主体、以社会监视和***监视为辅助的全方位的立体监视体系建立起来，多管齐下，形成协力，那么，行政执法活动就一定会朝着健康、有序的方向。
学与行政法学博士。
法律保留是民主体制对行政权提出的一个基本要求，我国自《中华人民共和国行政处罚法》第一次把该项原则引入行政处罚领域后，[1]该项原则对规范制约行政权所起的重要作用，逐渐被人们所认可。但对这项基本原则的涵义、产生基础及调整范围等我们还缺乏足够的认识，由此它对中国行政法制实践所起的指导作用也很有限。因而本文拟对以上内容进行初步的探讨，以期引起人们对该项原则的进一步重视，并不断扩大它对中国行政法制实践所起的指导作用。
一、法律保留原则的涵义
法律保留原则是指行政行为只能在法律规定的情况下作出，法律没规定的就不得作出。
也就是行政主体的行政行为不能任意作出，只有在立法机关对该事项作出了规范的情况下，行政主体才能按照法律的规范作出相应的行政行为。该项原则的实质在于要求行政权的行使必须在代议机关的监控之中，没有代议机关（民意）的同意行政权就不得行使。它既体现了立法权对行政权的制约，也体现了行政权的民意基础。
为了进一步理解该项原则，我们还有必要搞清以下两个方面：
首先，法律保留原则不同于我们平常所说的法律优先原则。法律优先原则是指一切行政行为都要与法律规范相一致，不得与之相违背。相比之下，法律优先原则只要求行政行为不得违背法律，至于法律没规定的情况下，行政行为能不能作出，法律优先原则并不过问；也就是我们平常所讲的“法不禁止皆自由”。而法律保留原则则相反，它要求行政行为必须按照法律规定的作出，法律没规定的就不得作出；也就是我们平常所讲的“法无明文规定者不得为之”。所以，法律保留原则要比法律优先原则的要求更高，如果说法律优先原则是对行政主体依法行政的消极要求的话，那么法律保留原则则是对行政主体依法行政的积极要求。
而且虽然法律优先原则和法律保留原则都是行政主体必须遵循的，但更能体现行政法基本精神的是法律保留原则。因为法律优先原则仅要求任何行为不得与法律相违背，其实这不仅是对行政主体的要求，而且也是对法治社会中任何一个主体的最基本的要求；如果说它是行政法的一个基本原则话，那么它也应是民法、刑法等任何其它一个部门法的基本原则。所以与其称其为行政法的基本原则，还不如称其为法治的基本原则更准确。但法律保留原则就不同了，它针对行政主体，且只在行政法领域具有普遍指导性，而在民法、刑法等其他部门法领域它就不具有普遍指导性。它这种只钟情于行政法的特殊性，决定了它才真正称得上是行政法的一个基本原则。
其次，法律保留原则中的“法律”并不仅限于代议立法所定之规则，而且还包括行政立法所定之规则。法律保留原则的实质是使行政权在立法权的监控之中，以实现“为民行政”的目的。照此法律保留中的“法律”应仅指代议立法所定之规则。[2]但事情并不这么简单。在资本主义的自由竞争时期，奉行“管的最少的政府是最好的政府”的观念，政府职能较少，因而代议立法完全能适应政府行政管理的需要。但20世纪初开始，尤其是二战结束后，政府的行政管理职能空前扩大，复杂多变的管理对象、日益专业化的行政技术以及行政效率的内在要求，都使得代议立法再也无法适应行政管理的需要。为此它不得不把一些原本属于自身的立法权授予行政主体来行使，一旦行政主体获得这种授权后，它们也就成了立法主体，而它们按照授权所定之规则也成了法律。由此法律保留中的“法律”就不仅仅指代议立法所定之规则，而且还包括行政立法所定之规则。[3]
但随之而来的问题是如果行政立法所定之规则也纳入法律保留原则中的“法律”，不免使行政主体既是立法主体，又是执法主体，这不就违背了法律保留原则所追求的以立法权（民意）监控制约行政权的基本精神吗？其实不然，虽然行政立法使行政主体也有了立法权，一定程度上确实削弱了代议机关对它的监控和制约。但我们必须看到行政立法的产生和存在并不是为了取代代议立法，而仅仅是为了代议立法的补充和完善。再则，行政立法本身并不具有独立性，它必须事先得到代议机关的授权，并在其授权的范围内进行。这些都使得行政立法还是始终处在代议机关（民意）的监控制约之中，并无任何摆脱。所以，把行政立法纳入到法律保留中的“法律”并没有违背法律保留原则的所追求的基本精神，而仅仅是随着时代的发展，为了更好地贯彻它的基本精神，我们所采取的方式有所改变而已。[4]
二、法律保留原则的基础
法律保留原则作为行政法的一个基本原则和核心要素，它的产生和发展具有深厚的社
会基础，体现了人们对人权的尊重和对民主与法治的执着。
首先，这是基本人权保障的要求。十四、十五世纪在欧洲兴起的“文艺复兴”运动使
人们对人的尊严和价值有了重新的认识。人本主义思想的提出使人们认识到人的生存价值不在于上帝，也不在于神，更不在于上帝或神的代言人-世俗君主，而在于人自身。每个人不应为上帝而活，也不应为神而活，更不应为君主而活，而应为自己而活。每个人都有权追求自己的自由、幸福与尊严，而不是去终生侍奉上帝、神或君主，并成为他们的工具。由此新兴的资产阶级响亮提出了“天赋人权”、“私权神圣”和“人人平等”的战斗口号。在这些人权理念的激扬下，资产阶级革命得以成功，民主体制得以建立。从此国家和个人的关系得以摆正，在此个人是目的，国家是手段，国家存在的合理性就是保障和实现每个人的人权；尊重个人的财产、自由和人格尊严，并为实现其自身价值创造条件，成了国家权力的任务与终极追求。因而作为国家权力组成部分的行政权自然也要以此为己任，任何情况下都不得侵犯公民的基本人权，除非事先征得民意机关的同意，得到了法律的授权。
其次，这是法治国的要求。法治与人治是人类治理国家的两种方式，虽然有时最好的
法治比不上最好的人治[5]，但人治社会是一个非常不可靠的社会，人们不仅无法决定国家的掌权者，而且也无法预测和制约掌权者的行为。面对不稳定而又无规则可循的国家权力，国民的安全感从何谈起？另外，人治社会中，人的利已本性和不受限制的权力相结合，[6]其结果必然是权力腐败和无规则的权力冲突，如此国民利益又如何获得可靠的保障？唯法治可以消除这些弊端。首先，法治社会中掌权者是通过公开和公正的程序产生的，谁能成为掌权者最终取决于国民，而不是取决于世袭或无规则的权力争斗，这样不仅使国民的利益得到保障，而且避免了无序的社会冲突。其次，法治社会中任何主体，尤其是权力主体的行为必须在预先公布的规则的约束下进行，而不能超脱于规则之外，由此掌权者的行为不仅是可预测的，而且是可制约的，国民不仅有了安全感，而且有了计划自己行为的自由。因而在法治和人治之间，人类经过长期的理智与经验的考验，最终选择了法治。
而法治要求公民和公民之间、公民与国家之间以及国家和国家之间都要在法律的调整
之中，尤其是国家权力更要由法律创制并在法律的规范下运行；同时法治还要求，作为行为规范的法律，不仅要稳定，而且要具体明确，以使公民可以明白无误地理解。这样国家活动才是可预测和可制约的，从而公民才能获得安全感并有计划自己行为的自由。因而作为国家权力重要组成部分的行政权，自然也要由法律创制，并在法律的明确规范下运行，即实行法律保留原则。
最后，这也是民主原则的要求。民主社会中，“在民”是国家的根本理念，为此国家机关之间形成了如下的权力分工：代议机关是人民意志的表达机关，行政机关是人民意志的执行机关，而司法机关是人民意志得以表达和实现的监督机关。这种代议民主制要求国家的一切重大事项，尤其对公民权益有重大影响的事项必须由代表民意的代议机关以法律的形式作出规定，而行政机关的职责就是尊重民意，执行法律。
三、法律保留原则的范围
法律保留原则要求行政主体的行政行为必须在法律规定的情况下作出，法律没规定的不得作出。但这并不是说行政主体的任何行政行为都必须在法律规定的情况下才能作出，有些事项即使法律没规定，在不违背法律优先原则的情况下，行政主体也可以作出。那么到底哪些事项，行政主体必须在法律规定的情况下才能作出相应的行政行为，而哪些事项，行政主体即使在法律没规定的情况下，也可以作出行政行为呢？这就是法律保留原则的调整范围问题。
法律保留原则的调整范围并不是固定不变的，随着行政权的扩张和民主法治观念的深化，法律保留原则的调整范围在不断扩大。19世纪自由竞争资本主义时期，法律保留原则的调整范围仅限于干预行政。二战结束后，随着给付行政的普遍化，法律保留原则的调整范围扩及到给付行政。现在，人们又认为凡是重要性事务均适用法律保留原则，由此法律保留原则的调整范围又扩及到教育、监狱管理及公务员关系等一些内部行政领域。
（1）干预行政
干预行政的法律保留是指行政主体侵害行政相对人基本权利，或对行政相对人课以
义务的，必须得到法律的授权，并在法律规定的范围内进行。
按照基本人权保障原则，公民个人的自由和财产等基本权利是神圣不可侵犯的，[7]国家权力的目的就在于保障和实现公民个人的基本权利。但如果公共利益和公共秩序，使牺牲个人利益成为必要，则国家权力在一定的限度内可以对之加以侵害，但这种侵害必须征得民意机关的同意，得到法律的授权。因而，行政权如果为了维护公共利益和公共秩序，而使侵害行政相对人的基本权利成为必要的，则必须事先征得民意机关的同意，得到法律的授权，否则无论如何也不得加以侵害。这就是干预行政的法律保留。
（2）给付行政
给付行政的法律保留是指行政主体为行政相对人提供物质帮助或其它服务时，必须得
到法律的授权，并在法律规定的范围内提供。
19世纪资产阶级民主体制刚建立时，人们奉行警察国的行政观念，政府的职能非常有限。正如路易。亨金所说的“宪法告诉政府不要做什么，而不是它必须做什么。宪法制定认为，政府的目的是充当警察和卫士，而不是提供衣食住行。”[8]与此相适应为了防止公民的基本人权不被政府所侵犯，法律保留原则的适用范围仅限于干预行政。但二战结束后，人们希望政府不仅仅是“警察”或“守夜人”，更希望政府能为人们提供物质帮助或服务。随着这种给付行政的产生和普遍化，给付行政的法律保留问题自然就摆在了人们面前。
与干预行政的法律保留不同的是，人们对于给付行政的法律保留存在一定的分歧。一种观点认为干预行政是侵害相对人权益的行为，按照人权保障原则必须适用法律保留。但给付行政却是给相对人提供物质帮助和服务，是授益行为，并没有侵害相对人的权益，因而不必适用法律保留。况且给付行政必须按照代议机关的预算和可提供的资金进行，有了这些控制就足够了。
但相反观点有着更强有力的反驳理由。首先，给付行政中，行政相对人很可能因获得了政府的特别资助或服务而取得比其竞争者更多的优势，[9]从而产生特权，这就违背了平等对待的宪法原则。另外，虽然给付行政不会直接侵害行政相对人的合法权益，但拒绝给付却会直接侵害行政相对人的合法权益，并且这种侵害并不亚于干预行政。“拒不提供补贴可能使经济企业破产，拒不提供助学金可能导致学生辍学。与此相应，对自由和财产的侵害（要求经营者在其经营设施上安装某种防护装置，要求学生遵守命令的规定）具有完全相同的意义。”[10]所以，给付行政虽然是一种授益行政行为，但它同样会侵害行政相对人的基本权利。其次，给付行政虽然受到代议机关预算和可提供资金的限制，但这种限制毕竟太空泛一般，不符合法治原则的要求。因为法治原则要求国家和公民之间的关系，必须由法律来规定，而且这种规定必须具体明确，这样国家行为才是可衡量和可预测的。最后，大多数的给付行政并不仅仅是授予相对人利益，更主要的是为了通过这种方式对国家资金进行分配，以实现特定的社会政治、经济和文化目标等。按照民主原则，这种事关国家和社会的重大事项必须由具有直接民主基础的代议机关来规定，而不能任由行政主体自作主张。
正是基于这些理由，给付行政的法律保留不断为人们所接受并成为实践，因而当代德国著名行政法学家哈特穆特。毛雷尔认为：“关于法律保留是否以及在何种范围内包括给付行政，存在着争议。由于大多数给付行政领域受到法律调整，这种争议在很大程度上失去了意义。”[11]
3、内部行政
内部行政是指行政主体为履行对社会管理的职责而对自身进行组织、管理和调节的活动。它主要包括行政主体对公务员的管理、行政主体对社会公共财产和公共设施的管理以及行政主体与行政主体之间的内部管理关系等。[12]内部行政由于是行政主体对自身的管理，不直接影响行政相对人的权益，因而长期以来内部行政都由行政主体自行调整，无需通过法律加以规定。[13]但内部行政与外部行政相辅相成，不可分离，它们有机结合构成了国家行政的完整内涵；而且随着行政职能的不断扩张，相当一些内部行政行为对行政相对人的权益有着直接的影响。因而对这些内部行政通过法律加以调整就显得很有必要，由此内部行政也不再是“纯内部”了，它们中的一些也要实行法律保留。
如德国行政法中有一种特别权力关系理论，这种特别权力关系是指“国家和公民之间的一种紧密关系，其中主要是教育关系、监狱管理关系、和其它设施关系、以及公务员关系和兵役关系。”[14]特别权力关系自魏玛宪法以来就一直由行政主体自行调整。当时人们认为法律只调整国家和公民之间的一般关系，而特别权力关系中，国家和公民之间形成的是一种紧密关系，他们无需通过法律加以调整。但1972年联邦在一个有关刑罚执行（监狱管理关系）的判决中却突破了这种限制，[15]该判决中联邦明确认定在刑罚执行领域也要适用法律保留原则。随后在该判决的影响下，德国又在教育领域、行政组织和行政程序领域也相继放弃传统的特别权力关系理论，转而适用法律保留原则。[16]另外，我国台湾地区也有这种特别权力关系理论，并认为“在特别权力关系中，法治国家原则以及民主原则，也课以立法者负有义务对于特别权力关系中之基本决定自己加以规定，而不得让渡予行政裁量，亦即立法者固然不必就所有具体之规律均加以规定，但就重要的决定仍必须以法律定之。”[17]
而反观中国的行政法律实践，就会发现其实我们自己也正在悄悄突破以往那种内部行政行为的“纯内部性”。如在1999年，高校学生诉学校拒发毕业证书、学位证书的“田永案”和“刘燕文案”中，[18]人民法院就以行政案件加以受理，并作出判决。又如在1999年全国第一起高速公路致害赔偿案中，[19]虽然法院最后判决高速公路管理处对原告使用高速公路发生车祸遭受的损失承担民事赔偿责任，但理论界却强烈呼吁应完善我国的国家赔偿法，将这种公有公共设施致害赔偿纳入行政赔偿的领域，而不是象现在这样纳入民事赔偿的领域。[20]
由此观之，法律保留原则的调整范围在不断扩大，由干预行政扩大到给付行政，又由给付行政扩大到内部行政，而且这种扩大肯定还会继续。
四、法律保留原则的标准
但同时我们也必须清楚，那就是法律保留原则的调整范围虽然在不断扩大，但它也不可能扩大到所有的行政领域。首先，现代行政管理活动日益广泛，已经涉及到复杂多变的社会生活的各个方面；其次，现代行政管理活动的专业性越来越强，许多行政管理活动只有行政专家才能胜任；最后，行政管理活动具有即时性，许多社会事件需要行政主体在最短的时间里作出反应，否则就会贻误时机。这些都导致行政主体的行政管理活动不可能事事都要在法律预先规范的情况下才能进行，对一些新兴的或专业性、即时性较强的事项，行政主体必须具有一定的自主裁量权，否则法律保留原则反而会成为阻碍行政管理活动的僵绳。
而且，这种扩大也不可能是任意的，它必须遵循一定标准。法律保留原则提出的初期，按照人权保障的原则，确定是否法律保留的标准是人权保障。但随着给付行政的普遍化和内部行政对公民权益影响的增强，人们又从民主和法治国原则出发，提出凡是对公民权益或社会公共生活有重大影响的事项都必须由代议机关以法律加以规定，而不能任由行政主体自作主张。这样确定是否法律保留的标准就不再是人权保障，而是重要性，即凡是对公民权益或社会公共生活有重大影响的事项都必须实行法律保留。按照这个标准，法律保留的调整范围自然就由侵害行政扩大到了给付行政和内部行政领域。[21]
同时重要性标准不仅是确定法律保留调整范围的标准，而且也是确定法律保留调整程度的标准。因为现代社会国家的立法主体是多样的，不仅代议机关有权立法，而且一些行政机关也有权进行行政立法；不仅中央政权机关可以立法，而且一些地方政权机关也可以进行地方立法。这就出现了到底哪些事项由代议机关进行法律保留？哪些事项由行政立法进行法律保留？哪些事项又该由地方立法进行法律保留？这就是法律保留的调整程度问题。[22]而解决这问题的关键也在于找到一个划分它们之间界限的标准，这个标准仍然是重要性标准，即按照重要性程度来决定是议会立法保留，还是行政立法保留，亦或地方立法保留。一般最重要的事项由议会立法保留，次重要的事项由行政立法保留；事关国家整体利益和公民基本权利的最重要的事项由中央立法保留，而事关地方利益或公民一般权利的次重要的事项则由地方立法保留，如此等等。
最后需要强调的是重要性标准虽然比较简单、明确，但这个标准同时又是比较抽象和模糊的，碰到具体事项时往往很难得出一个明确的结果。正如我国台湾学者说的这个标准“极易流于恣意，或是沦为没有交集的各说各话。”[23]所以如何使这个标准本身更具体明确却是我们必须进一步致力解决的。[24]
五、法律保留原则在中国
法律保留原则作为行政法的一个基本原则和核心要素，理应对整个行政法起着精神贯彻和实践指导作用。但在中国这项原则并没有发挥其应有的作用。
首先，法律保留原则在中国的理论重视很不够。中国的行政法学教科书和著作基本上都把行政法基本原则概括为行政合法原则、依法行政原则或法治行政原则等，而极少有人概括为法律保留原则的。[25]但我们翻开德国或我国台湾地区的行政法学教科书或著作，就会发现几乎每一本论述行政法基本原则的书，无不把法律保留原则作为行政法的一个基本原则的。中国与德国及大陆与台湾，由于历史渊源关系，在行政法上可以说一脉相承，相互之间具有相当的可比性与一致性。但在这个问题上却形成如此巨大的反差，这不能不说我们实在太忽略法律保留原则了。[26]
其次、法律保留原则在中国的实践指导也很有限。按照法律保留原则，对公民权益或社会公共生活有重大影响的行政行为必须在法律有明确规定的情况下才能作出，但一直来我国的行政主体往往意识不到这点，他们总习惯于在法律没规定的情况下就作出对公民不利的行为。这导致一些地方乱收费、乱摊派、乱处罚、乱设许可或随意强制的现象相当普遍，老百姓苦不堪言。而症结就在于权利不仅要宣示，但更需要保护，如果我们仅仅宣示公民享有人身、财产和政治等方面的基本权利，但并不采取有效措施加以保护，那么任何的宣示都等于空头支票。所以当我们宣示了公民基本权利，但并不对谁有权侵害或限制这些基本权利作出明确界限时，其结果必然是老百姓苦不堪言。因为侵害主体不限制，就等于任何主体都有权进行侵害。[27]尤其行政主体具有国家强制力，面对它们的侵害或限制，普通百姓只有服从与忍受的命。
虽然随着中国行政法制实践的推进，这方面的问题越来越引起人们的重视。1996年第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》第一次把法律保留原则引入我国的行政处罚领域，明确规定处罚法定，并详细规定了不同效力法律规范的处罚设定权。[28]但在行政强制、行政征收和行政许可等领域我们仍缺乏法律保留的约束。由此，我们也就无法从根本上制约行政主体在这些领域的乱收费、乱摊派、乱设许可和随意强制的行为。
所以，为了捍卫公民的基本权利，有效规范制约行政权，我们应吸取行政处罚立法的成功经验，尽快确立行政强制、行政许可和行政征收等领域的法律保留原则。然后再在这基础上，把法律保留原则进一步扩充到给付行政和一些对公民权益有重大影响的内部行政领域。而我们行政法学界，则更应认识到法律保留原则对规范制约行政权所起的重要作用，在借鉴国外成熟理论的基础上，抓紧对其本土化的研究，尤其要理清不同行政领域法律保留的范围和法律保留的程度，这样才能为中国的行政强制、行政许可、行政征收以及其它行政领域的立法与执法实践提供充分的理论支撑和实践指导。[29]否则面对不断进步的行政法治实践，而我们却无所作为，那我们真该下岗了！
本文原载《浙江社会科学》2002年第1期。
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*浙江大学法学院讲师，在读宪法学与行政法学博士。
[1]1996年3月17日，第八届全国人民代表大会第四次会议通过。该法明确规定处罚法定，并详细规定了不同效力法律规范的处罚设定权。
[2]在我国就是指全国人大及其常委会制定的法律（狭义），还有省、自治区和直辖市的人大及其常委会，省、自治区人民政府所在地的市的人大及其常委会，及经国务院批准的较大市的人大及其常委会制定的地方性法规。
[3]在我国就是指国务院制定的行政法规，还有国务院各部委，省、自治区和直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市人民政府，及经国务院批准的较大市的人民政府制定的行政规章。
[4]当然行政立法虽然也属于法律保留原则中的“法律”，但它们和代议立法中的“法律”的地位是不同的，这一点我们将在后面的法律保留原则的调整程度中再进一步阐述。
[5]人是万物之灵，由最聪明和最有才能的人来治理国家，往往要比由最好的法来治理国家好。这在中国和世界历史上都有很多鲜明的例证。但人治社会最大的弊端是不可靠，今天出了个好皇帝，而明天就可能出了个坏皇帝。而出好皇帝还是出坏皇帝并不取决于普通百姓，而是取决于机会不平等的世袭或无规则的宫廷争斗。再加上人的利已本性，更使坏皇帝易出，而好皇帝难出。
[6]利已是人的本性，其本身并无好坏之分，关键在于我们承不承认并怎么对待。在经济领域（私权利领域），要尊重和保护人的利已心，否则，不仅无法调动人们的生产积极性，而且会养成了偷懒的社会风尚。但在政治领域（公权力领域）我们必须限制人的利已心，否则掌权者就会利用手中之权使公共利益服从其个人利益，从而践踏他人的自由和利已心，破坏社会公平。
[7]“私权神圣”中的“私”不仅包括公民个人，而且包括法人或其他组织等一切具有私法性质的主体，这里为了叙述的方便，仅以公民个人作为私法主体的代表。下同。
[8]转引自扬小君：《二十世纪西方行政权的扩张》，西北政法学院学报1986年第2期。
[9]如政府给甲企业提供100万元的经营补贴，而其竞争者乙企业却没有获得任何补贴；又如政府对甲公民提供自来水，而对乙公民却不提供自来水等等。
[10][德]哈特穆特。毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第113页。
[11][德]哈特穆特。毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第112页。
[12]参见胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年版，第29—30页；及张焕光、胡建淼著：《行政法学原理》，劳动人事出版社1989年版，第11—13页。
[13]我国行政复议法和行政诉讼法都把内部行政行为排除在受案范围之外，也正是这种精神的体现。
[14][德]哈特穆特。毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第114页。
[15]BverfGE，第33卷，第1页。
[16]有关特别权力关系中的法律保留范围的详细内容请参见[德]哈特穆特。毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第114—118页。
[17][台]翁岳生主编：《行政法》韩芦图书出版有限公司1998年版，第145页。
[18]两案的详细内容可参见《我要文凭-中国首例大学生诉学校拒发“两证”行政诉讼案》，1999年6月8日《人民法院报》；《刘燕文诉北大一案判决引起专家学者展开激烈探讨》，2000年1月9日《中国青年报》。
[19]该案的详细报道请见《法制日报》1999年9月12日第一版报道。
[20]详细的论证请参见马怀德著：《行政法制度建构与判例研究》，中国政法大学出版社2000年版，第339—349页。
[21]当然即使是给付行政和内部行政领域也不是全部要法律保留，那些对公民个人和社会公共生活影响不大的仍无需法律保留。
[22]有的称之为“绝对保留”与“相对保留”问题；有的称之为“国会保留”与“法律保留”问题；也有的称之为法律保留的调整密度问题。
[23]转引自[台]翁岳生主编：《行政法》韩芦图书出版有限公司1998年版，第148页。
[24]德国学者提出重要性标准的具体内容是看某个规则对共同体和公民个人的意义、份量、基础性、深远性和强度等，并认为重要性不是一个确定的概念，而是一个阶梯。（参见[德]哈特穆特。毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第109—110页。）我国台湾学者认为重要性标准的具体内容是看受该规则规范的人的范围大小、影响作用的长短、财政影响的大小、公共争议性的强弱以及现状变革幅度的大小等等。（参见[台]翁岳生主编：《行政法》韩芦图书出版有限公司1998年版，第147—148页。）这些都为我们把重要性标准加以具体化提供了很好的思路。
[25]迄今为止笔者只看到过一本行政法学著作把法律保留原则概括为中国行政法的一个基本原则的，这就是应松年教授主编的《行政法学新论》（中国方正出版社1998年版，第43—50页）
[26]也许有人会说我们没有行政法律保留原则，但我们有行政法定原则，而行政法定原则就相当于德国和台湾地区的法律保留原则。这其实是站不住脚的，因为法定原则是刑法一个基本原则，它无法同时也作为行政法的一个基本原则。虽然法定原则和法律保留原则具有一定的相似性，但它们在要求程度和适用范围上都有很大区别：法定原则比法律保留原则的要求更高，但它只适用于国家对公民进行制裁的领域，而法律保留原则虽比法定原则要求要低，但它不仅适用于国家对公民制裁的领域，而且也适用于国家对公民提供福利和服务等领域。所以，它们是两个不能相互替代的法律原则。
随着科学技术的日新月异、新经济迅速发展及市场经济的不断调整和完善，行政管理理念和方法的创新发展成为一种巨大的社会需要和社会发展动力。由于行政指导在现代市场经济条件下的行政实务中日益显现出特殊的功效性和适应性，行政指导在一些西方国家经历了从争议到谨慎采用到非常重视的阶段，行政指导作为对传统依法行政的一种必要补充和一种灵活有效的行政活动方式，已越来越多地运用于市场经济国家的经济与行政管理过程中，成为当代行政管理和行政法学的重要范畴。我国的行政指导是建立和完善市场经济、转变行政管理模式的必然产物。行政指导已经在我国经济和社会生活中承担了重要角色，由于其地位特殊也不断引发激烈的争论，法学研究在这方面明显滞后于实践的发展，不仅无法有效指导实践，甚至用现有理论难以解释实践中不断涌现的新事物。本文拟对行政指导理论研究存在的问题、行政指导的本质特征和行政指导在我国的发展和完善作出探讨，期对立法与实践有所助益。
一、当前行政指导法学理论研究中的误区及理论指导下实践中存在的问题
我国行政法学界对行政指导的研究相对滞后，已有学者开始关注行政指导问题，但总的来说这方面的研究还比较薄弱。多年来在学术刊物上公开发表的行政指导专题论文很少，许多法律院系长期未将行政指导列为行政法课程的基本内容进行教学。教学、宣传工作长期处于滞后和幼稚状态，导致行政机关工作人员和公众不了解、不理解和无法正确运用行政指导，阻碍了行政指导的顺利实施。
（一）行政指导理论研究中的误区
学术界对于行政指导的概念、范围、作用都存在争议理解不一样，有些观念根本对立。现就一些观点择要分析如下：
1、行政指导在施行对象上是否只能针对特定的行政相对人个别施行，而不能大范围施行。有学者认为，行政指导应针对特定的组织或个人1，有的学者则认为行政指导针对的是社会上具体的公民、法人或其他组织2，还有的学者认为行政指导针对的是特定的行政相对人3.
这种建立在针对特定行政相对人进行指导的理论无法解释我国经济活动和行政管理中的很多问题，例如我国的产业政策对相关产业进行指导，在全国范围内对相关产业产生了巨大的影响，并不局限与特定的企业和个人。在国外，如法国，广泛产业政策的调整，推动了国民经济的全面发展，成功地使法国成为一个具有现代工业、科技先进的世界强国。持这种观点的学者，一般是以日本的行政指导为蓝本的，因为日本强调对特定企业的个别指导。但是，实际上日本的行政指导领域是非常宽广的，对特定企业的行政指导只不过是日本通过产业政策对经济进行指导的具体表现。
2、行政指导行为在性质上是否只包括具体行政行为而不包括抽象行政行为。这个问题与上面的问题相关联。通常我们认为针对特定对象的行政行为都是具体行政行为，而抽象行政行为的特征则是针对不特定对象，可以反复适用。有学者基于行政指导只能针对特定行政相对人的理论不承认行政指导中含有抽象行政行为。
实际上对这个问题，我们可以分两个层次进行探讨：一方面，考察各国行政指导制度和我国的表现实践，我们可以看到各国都在大量运用制定产业政策、投资导向政策、经济发展纲要等方式进行行政指导，抽象行政行为实际上在行政指导中承担着更为重要的作用。另一方面，针对特定的对象进行的行政指导也往往是为了实现国家的产业政策、经济发展规划设立的目标。由于行政指导的特殊性，不仅可以有法律法规依据，还可以有政策依据，政策依据本身往往是行政指导有机组成部分。因此，在行政指导中排除抽象行政行为是不适当的。如果真的排除了抽象行政行为的行政指导，那么行政指导的作用就会被大大压缩，起不到应有的作用。
3、行政指导是否必须有法律依据。我国学者大多主张行政指导应当有法律、法规依据。有学者认为，行政指导应当在法律法规规定的权限范围内进行。4有的学者更指出，行政指导应当有组织法上的依据，也可以根据政策施行。日本学者通常对于行政指导的法律依据则没有过多强调。日本学者盐野宏认为行政指导不应当超过组织规范的范围；行政指导是事实行为，对于行政相对人没有直接的强制，因而无论是依据侵害保留，还是根据权力保留的原则，行政指导都不需要法律依据。5
笔者认为，行政指导的法律依据在于其本身职能的限制和行政管理领域内的法律、法规和规章，以及国家和地方政府的重大政策。行政指导作为柔软灵活的行政方式，通常靠调动行政相对人自愿协作政府实施管理的积极性，以弥补立法的不足和空白，降低行政成本。行政指导从根本上说是行政机关的行政权力。而在我国，这种权力的取得往往并没有组织法上的明确依据。根据《宪法》的规定，地方政府对于政府部门及政府派出机构的设置、权力范围可以作出规定。由于我国至今没有行政编制法，行政主体也是中央主导，没有完善的地方自治体系，而这种设置又很难要求全国范围内体现一致。行政机关的权力既来自于组织法和部门法律的授予，也来自设立该行政机关时的“三定”方案（这种方案由政府的公开）。“三定”方案对于行政机关职能的定位往往是概括的。行政机关基于“三定”方案规定的职能主动履行职责，是符合宪法与组织法规定的。此外，我国市场经济条件下，特别是在尚无具体法律规范的领域中，主要是基于法律精神、原则和政策规定而采取的行政指导措施，显然具有广义的“法”的依据，是现代依法行政的一种特殊表现形式。因此，不能仅仅看到某些行政指导行为没有行政法上的具体规定这一表面现象，就简单地得出行政指导不合法的结论。现阶段，一味强调行政指导必须要具有组织法和实体法的双重依据，在我国是很难做到的，也没有必要做到。
4、行政指导是否与行政计划、行政许可、行政处罚等截然分开。很多学者在研究行政指导时，一再强调行政指导的独特属性，忽视了行政指导与行政计划、行政许可、行政处罚等手段的密切联系，结果却使得行政指导的定义更加模糊，甚至被忽视。实际上，行政指导作用于行政管理的各个领域（盐野宏语），必然与其他行政手段交替运用或者互相辅助。将行政指导强行与其他行政手段隔绝的结果是行政指导成了虚幻的影子，最后难以说清楚行政指导究竟是什么。考察一下行政指导的过程，我们会发现行政指导以科学的行政计划与行政决策为前提，以柔性灵活的手段为管理手段，以行政许可、行政处罚为补充（或曰后盾）。盐野宏将日本的行政指导分为三类，其中一类就是规制性行政指导，是以规制作为行政相对人的私人企业的活动为目的的行政指导，有时候可以在没有规制法律依据的情况下进行。与一些学者的想象或者表面认识相
反，被我们视为经典的日本行政指导，也许从来就没有想过只靠说服就能完成行政目标（我们有的学者则坚信这一点，时刻小心地将行政指导与其他行政手段截然分开，惟恐发生杂交或变种），而是在说服的背后，拌以胡萝卜（产业扶持、优惠贷款），加大棒（行政处罚、行政许可等）。学者们也许要提出不同意见，认为这不符合依法行政的要求（的确，当我们看到想象中的法治模式与发达国家的实践并不一致，我们的心理是有反差的，很多人宁愿选择不相信）。但是，我们要看到，行政指导与其伴随的行政许可、行政处罚等在行政目的上是统一的，客观上我们希望市场经济主体能够按照行政指导的要求去行事，从而达到行政指导的目的。当这种行政指导不被尊重、执行的时候，必要情况下，可以实施行政处罚和行政许可等手段。实际上，大多数市场经济主体基于理性判断和对行政机关的信赖是遵从行政指导的（无需有行政处罚等措施），这也恰好是行政指导的施行者所乐于见到的效果。
5、甚至对行政指导的作用领域也有争议，有人坚持认为是经济中存在行政指导，而在社会文化领域不存在行政指导。实际上，行政指导覆盖了经济和社会管理的各个方面。例如在辅导大学生就业、建立社会保障体制、提倡健康文化生活等方面行政指导都担当了重要角色。
此外，学界对于行政指导在研究方法上也有误区：
1、研究对象上侧重于对国外如日本、德国、美国行政指导进行分析，并且往往只限于
表象分析，而不愿分析形成行政指导制度的内在动因。将国外制度直接套用于中国实践，却没有深入对国内情况分析，研究行政相对人对于行政指导的实际需要。忽视了上个世纪以来国外的行政指导也在急剧变化，只愿意选取某个国家的某个阶段的行政指导来佐证自己的已有观点。
2、研究领域狭窄，侧重于宪法、行政法领域，研究重点在于行政指导如何与法制原则一致、讨论如何完善责任制度、救济制度等表面问题，缺乏对于行政指导存在的社会基础、文化传统，在国家发展的不同阶段如何利用行政指导来促进经济和社会发展，各国行政指导的本质属性等深层次问题的研究。而且行政指导是涉及到政治经济体制的全局问题，必须要站在全局高度，从法律、经济、社会等各个角度进行通盘考虑，全面把握。我国从行政指令性管理过渡到行政指导体现了深层次的政治、经济变革，而目前法学研究缺乏统管全局的勇气与魄力，没有准确地把握行政指导的本质属性和社会经济发展对行政指导的实际需求，仅仅被动地反映了改革的成果，缺乏前瞻性的、深层次的研究，因此也难以对实践进行有效指导。例如，学者们重点关注的对特定企业的指导，实际与我国的现实完全脱节，现阶段我国不具备大规模实施对特定企业进行指导的条件，过于强调这一点反而会造成对企业的损害。
（二）我国行政指导实践中存在的问题
行政指导行为在我国现阶段已逐渐受到人们注意，逐渐运用于行政管理诸多领域，取得了有目共睹的成效。但是由于我国经济体制和行政管理体制都在转型中，缺乏行政指导的经验，法学理论研究不足，对实践指导不够，目前行政指导实务普遍地存在着程序不够公开、责任不够明确、救济缺乏力度等问题。
1、行政指导立法的不够完善。法学研究不足，理论探讨滞后，缺乏统筹考虑带来了行
政指导立法的不足。行政指导行为的规范化、制度化程度偏低，缺乏定义性、程序性、救济性的明确规定。在理论层面又模糊不清，无法对行政指导提供有效指导；在操作上，除少数领域外，多数行政管理领域尚未形成比较规范的指导制度。
2、很多行政机关对于运用行政指导的管理方式还不适应，不了解，持观望态度。行政指导行为尽管已是客观存在的行政现象，而且法律法规规章和国家政策都已经有一些具体规定，现实也需要我们积极运用行政指导的方式。但是由于一些行政机关对行政指导不太了解，不能自觉而主动地加以运用甚至不敢采用，甚至仍持完全否定和排斥的态度。很多行政机关误以为“法制经济”就是“法律统制经济”，于是迷信法律强制手段，希望迅速达到行政目的，缺乏与行政相对人沟通的技巧、耐心和自信，对包括行政指导在内的非权力强制手段持一种完全否定和排斥的态度。这种情形严重制约着行政指导措施的采用。
3、少数行政机关没有正确理解行政指导的原则、作用，错误运用行政指导，将行政指导措施操作成了行政指令（命令）措施，侵害了相对人的行为选择权和有关合法权益，致使出现行政相对人“希望给予指导但又害怕指导”的现象。
4、行政指导的前提存在问题。行政指导首先要求行政机关在认真调研的基础上作出科学的计划和决策，这种计划和决策应当是确实为经济和社会所必须，实施后能够有效促进经济和社会的发展，行政相对人也会从中得到收益。然而，行政机关在这里做得还很不够，经常出现盲目计划和错误决策，降低了行政相对人协作的积极性。
5、行政机关的设置和公务员的配备不能适合行政指导的要求。具体表现为行政机关工作人员和有关专业的学生不大了解和无法正确运用作为当代行政法范畴的行政指导，这就不利于行政指导的科学化、规范化和制度化。行政机关的设置总体上脱胎于计划经济体制，适应的是指令性管理的要求，虽经改革，仍显体制僵硬，反映不灵敏，程序过多，不能适应行政指导的要求。行政指导对于公务员的职业能力、沟通技巧、敬业精神都有很高要求，而现有公务员大多也习惯于以往的管理方式，并且专业知识不够，很难胜任对管理专业认真研究、统筹考虑、有效指导的要求。
6.对行政指导的救济机制亟待完善。行政指导作为一种行政行为，必然存在违法运用、不当运用或出现失误的可能，因而需要加以约束和设定救济办法并有效运作，例如将其纳入行政复议和司法审查的范围。但实际上不但这方面的规定不完备，在某些方面几乎是空白，这就使得行政指导的实施缺乏有效救济。
二、国外行政指导理论与实践给我们的启发
（一）日本的行政指导
精英型行政官僚构成的政府在经济发展的过程中起到了重要的作用，而行政指导就是日本政府的重要管理手段。与其他资本主义国家不同，日本政府制订了具体的经济增长政策、通过优惠胜者的方式刺激特定的部门或企业、改变市场奖励机制的间接鼓励等方面起推动经济发展的作用。行政指导引起争议的原因在于，其并非由法律规定，而是一个负责任的政府机构或官员在不具有明确的合法权力的情况下，能够而且确实可以指导或诱导私营企业或个人采取或不采取某些举动。这种行为被《伦敦经济学杂志》界定为行政指导。6尽管行政指导通过劝告、期望、指示、希望及建议等非强制性语言来表现，但行政指导仍具有较强的约束力和可行性。其原因来自制度上的保证，这种制度上的保证体现在政府所拥有的公共资金的分配、许可和认可权、财政投资融资权及政策性减税权等。日本由于行政机关精简、社会保障费用小等原因，拥有大量的公共资金，以补助金等名义资助企业发展。其次，日本有广泛的许可权和认可权，通过对企业生产产品品种、生产规模等的限制实现公平竞争、环境保护等目的。7
另外，政府还有被称作财政投融资的贷款方式，是重要新兴产业的主要资金提供者。政府利用上述手段，诱导企业协作实现行政计划或者行政决策所制订的行政目标。同时，日本行政指导不仅有利诱的手段，也还有“威逼”的手段，这些手段是隐形的，这也是行政指导得以实现的后盾。当然对此我国行政法学者很少愿意去正视，并且认真予以研究。
从社会学的角度来看，日本行政指导得以成功，还在于其民众对于行政权力的崇拜，信赖行政权力和行政官员，在一些案例中行政官员仅仅用口头对企业进行指导，并没有正式下文件，而企业也都认真执行。日本行政官员本身的高素质、专业化也是行政指导得以成功的关键。日本行政官员均出身于国内一流大学，而且都经过了近乎残酷的录用考试（只有5%到2%的通过率）。日本严格的行政编制法，保持了精干的行政机关和公务员编制。而且日本公务员制度几近完美，“有资格官僚”在日本行政机关作用重大、同辈者避免上下级关系，有效树立了权威主义，行政机关对内十分和谐高效，对外则成为集团主义、国家主义的基础。行政官员的精英意识和拚命精神以及国家利益代表者自居的思想，再加上符合经济和社会发展方向的行政目标，使得企业很难拒绝来自行政机关的行政指导。8
日本人其实很清楚这种日本式行政指导在各国行政法中间并没有成功的范例，但是日本人其实也最清楚西方对于经济发展的不加干预的方式不适合日本，日本经济社会发展对于行政指导是迫切需要的。外国人看不大懂日本的行政指导，而日本人很长时间不愿去多谈论行政指导。但是日本的学者通常对于行政指导还是实事求是的。例如，关于行政指导与法律的关系，日本学者大多没有强调行政指导的法律依据，也没有明确表示行政指导不需要法律依据。9行政指导在日本经济腾飞阶段起到了重大作用，将日本社会团结成了一个严密而有效的整体。在经济发展至上的国家目标下，政府定期经济发展计划，对经济发展作出预测，给国民增加信心。这种方式与我国执行经济发展中长期计划有类似之出，但是避免了以指令性为特点的计划经济的盲目与低效率。由政府决定优先发展项目和产业，并迅速予以扶持。对于夕阳产业则要求其合并、减产。行政机关利用规制限制某些领域的企业数目，监督产品质量与数量，维持有效竞争。此外，行政机关还出面对行业和企业进行整合，加强协调与合作，甚至对工人与企业的关系进行指导。10
但是，对于日本的行政指导，我们同样也要完整地看待。在日本经济起飞阶段和高速发展阶段起到重要作用的行政指导在上个世纪80年代有已经有了巨大的变化。行政活动受到来自外界更多的干预，行政决策已经出现了多元化，行政指导的作用有所降低。上个世纪90年代制订的《日本程序法》对于行政指导进行了全面规范，并且明确了行政指导的法律依据。11
总的说来，考察日本行政指导制度我们必须看清其赖以存在的真正基础，正确评估其产生的重要作用，而且我们还必须对于日本的行政指导做阶段性研究，已经步入成熟的发达国家的日本今天的一些制度与起飞阶段、高速发展阶段的制度相比，显然后者对于中国的发展更有借鉴价值。中国正在经历高速发展，以20多年就走完了西方一个多世纪的路程，与此同时法律制度也经历了巨大的变化，我们必须动态地研究法律制度，而不能指望一劳永逸地解决所有问题。
（二）美国的行政指导
美国有着长期的自由主义传统，在经济领域历来主张“无为”而治，但是在上个世纪30开始为克服经济危机奉行经济的干预主义，但是其干预的程度很低。自由企业的原则已经深入美国公众的心中；但是从传统上看，美国又是一个实用主义的民族，并不排除自由企业的原则向行政指导作出重大让步。美国在认识日本的产业政策同时，也接受了日本的行政指导制度。12但是无论如何，美国缺乏日本那样大范围实行行政指导制度的经济基础和历史条件。美国的行政指导主要集中在以下方面：1、扶持中小企业。美国制订了一系列的扶持中小企业的政策，推行优惠各种政策，鼓励、引导中小城市企业的经营。主要手段有：一是资金扶持。包括科技拨款资助、贷款资助、减轻税负等；二是技术援助。中小企业限于人力、财力、物力，在技术研发方面缺乏力度，行政机关出面提供技术指导和咨询；三是订货扶持。在行政机关与意识地导向下，美国政府购买商品和劳务的支出，很大一部分流向中小企业；四是通过立法将上述扶持措施固定下来，并予以规范，减少人为因素。2、支持农业发展。作为基础产业，农业在美国受到政府的重视和支持。政府重视农业科学技术的研究与发展，大力发展农业教育，并给予长期稳定的弄产品更新换代价格支持和各种农业信贷和税收的优惠政策。3、有效影响外贸。事实上，美国一直在通过外贸政策来扶持本国工业，引导本国产业结构的调整和优化。对于外贸，美国政府主要通过调整关税率、出口补贴、提供优惠贷款等方式来鼓励对外贸易。出于实用主义的考虑，美国政府从没有对外贸真正自由放任过，行政指导在美国的外貌管理中处于重要地位。
（三）德国的行政指导
同样是市场经济，德国的模式与美国并不相同。战后西德推行的是社会市场经济模式。西德经济长期稳定而均衡的发展。其根本原因在于德国政府建立、实施和完善了适合本国国情的社会市场经济体制和完善的宏观调控手段。行政指导作为宏观管理的核心手段，起到了重大作用。行政指导正确处理了政府与市场的关系，兼顾了公平与效率。政府在管理在经济和社会过程中运用了尽可能温和的非强制性行政调控手段和财政、税收等强制手段进行调控，成果显著。与美国一样，政府积极鼓励中小企业发展，优先发展高新产业、制订区域开发计划和预算计划等制度，为企业投资和结构调整提供市场信息与建议。
通过对国外，特别是日本行政体制的考察，我们可以感受到：行政指导的核心是行政机关适应现代社会发展的需要，根据本国国情，以引导经济和社会的健康有序发展为己任，积极务实地干预、引导经济和社会发展。其实质在于在依法行政的前提下，发挥行政权的灵活主导作用，不拘一格地利用多种方式。行政指导制度是各国在实践中根据各自的实践逐步形成的，而不是预设各种清规戒律，纸上谈兵。行政指导也存在一些问题，需要我们加以注意。因此，我们借鉴国外的行政指导制度应当实事求是，掌握行政指导的本质特点，推动我国行政指导理论与实践的发展。
三、我国行政指导法律制度的正确定位
（一）行政指导的法理价值
1、行政指导体现了行政机关在经济和社会发展中的重要责任。从行政机关的设置和功能来看，其必然以推动经济和社会的健康发展、维护公共利益为己任。行政机关为了实现行政目的，积极主动实施行政指导行为是其履行职责的一种表现。如果行政机关不能考虑大事情，不愿积极主动地去履行职责，从小团体利益出发，有利就拼命争抢，无利就想方设法推托，那么这种行政机关从行政管理的角度来看就没有存在的必要。毕竟公众用纳税所得来养活行政机关工作人员，只是为了让他们提供更好的公共产品。同时行政机关对其作出的行政指导行为要充分负责，如果指导方以实际的强制力来迫使受指导方服从指导措施，一旦造成损害后果则应由
指导方承担相应法律责任；如果受指导方不接受行政指导，执意实施违法行为，或明知该指导行为是错误的，却出于自身利益考虑等原因而自愿接受该指导行为并导致违法侵权，则应由该相对人承担相应法律责任。由此可见，从现代法治社会强调明确法律责任、建立责任机制的角度看，行政指导是符合或者说能够符合这一价值追求和行为准则的。
2、行政指导体现了秩序的要求。对于传统的东方国家来说，秩序具有极为重要的价值，维护社会秩序，这是社会发展的起码要求。这种社会秩序，也就是该社会的人们共同生活的规范状态，社会成员都有义务加以遵守和维护。作为社会控制方式的调整措施是多种多样和不断发展的。就国家行政机关而言，在管辖事务范围内有责任因地制宜、因时制宜地采取各种有效措施来维护正常的社会生活秩序。其中就包括比较灵活实用的行政指导措施。从实施效果看，在某些特殊情况下，行政机关采取比较柔软灵活的行政指导措施并配合其他措施（如较硬的法律强制措施）来应对某些社会管理需求，能更及时有效地保证社会生活的有序运行和持续发展，成本较低地维护社会秩序，显然符合现代法治社会的价值追求和行为准则。这可说是行政指导在当今许多国家得以存在和逐步发展的又一个重要原因。例如在文化生活方式方面，行政机关要引导公众建立正确的人生观，树立正确的生活方式，谴责的违法行为，并对极少数热予以法律制裁，就能有效维持正常的文化生活方式。如果不加强指导，一味靠罚则会激发公众的方案。
3、行政指导体现效率与公正的平衡。效率与公平的关系是法律实务和法学理论的一个重要问题，也是对行政指导行为的必然要求。从行政指导的基本特点来看，深入认识和正确实施行政指导行为，有利于认识和处理好效率与公平的关系。理由主要有两点：一是行政指导是符合行政效率原则的行为。在面临缺乏具体的法律调控依据或其不甚适应客观要求时，通过积极的行政指导措施能够更及时有效地实现行政目标，提高行政效率。二是行政指导并不背离社会公平原则。这既表现在相对人对行政指导措施有自主判断和自由选择权，又在因受到事实上的行政强制力致使其合法权益受到损害时能够获得相应的救济（我国已经建立了起码的救济机制）。可见，行政指导能够满足行政效率和社会公平这两方面的要求，符合现代法治社会关于处理好效率与公平关系的价值追求和行为准则。
由以上分析中可以看出，行政指导行为与法律价值的上述范畴相通相容，符合人类行为最一般的价值追求和行为准则，能与各个国家和地区的本土行政文化和法文化传统相契合，具有一定的人文精神优势，具有必要的合法性、合理性和正当性，能够发挥独特的社会作用。这或许就是行政指导行为在现代行政实务中能够扮演重要角色的最深层的一些原因。
（二）行政指导体现了我国的国情。
行政指导具有依据的广泛性、手段的非强制性、弱行为前置性（在下命令、惩罚、强制等强行为之前先说明解释和警告劝戒等）等特征，注重法的精神而不拘泥于法的形式，实施法律行为宜谋求相对人的同意和协力以达到彼此和谐。从行政指导的这些特征不难看出，行政指导与我国儒家法思想中儒家法思想提倡德主刑辅，强调教育感化作用的特征吻合，这可说是行政指导在受儒家文化影响较大的亚洲国家比较易于推行的一个法文化原因。14行政指导在促进我国经济、社会与法治的协调发展方面能够起到重要作用。这也正是我国市场经济条件下需要实施行政指导的深层原因之一。从我国现阶段的发展来看，我国正在确立市场经济体制，相关制度还不健全。在这种情况下，我国的行政指导的概念、作用与日本、德国等均有很大的不同。实际上，通过上文的考察比较，日本实行行政指导也与德国、美国有很大不同，并没有给自己施加更多的清规戒律。日本行政指导的核心在于行政机关执行产业政策对具体企业的具体指导和非正式行政。依法行政要求政府改变以往思维方式，但是并没有要求政府不作为，政府的积极指导是符合现代经济和社会的发展和行政管理改革方向的，行政指导是政府可以运用的有效手段。行政指导作为现代市场经济迅速发展和行政民主化潮流这一宏观背景下出现的重大和复杂的行政现象，需要系统深入地加以研究。研究行政指导要结合财政金融经济等相关学科，不可以仅仅局限于行政法和国外理论，那就会使得行政法误入歧途。认真整合行政指导的各种认识，看清楚行政指导的实质，创造性将行政指导予以规范，在我国的经济建设和公共管理领域发挥更大的作用。
在我国，由于过去长期实行传统的计划经济体制，受那种高度集权、强制命令的传统观念束缚很深，在体制转型过程中还难以重视和正确运用政府的柔软干预方式，因此从总体上说，行政实务界长期未能自觉地按现代市场经济的要求来运用行政指导，行政法学界也长期未能重视研究行政指导，这非常不利于在行政实务中正确实施行政指导行为，也不利于行政法学科体系的创新。随着市场导向改革和经济社会发展的推进，行政指导的必要性、功效性和可行性及其负面性在行政实务中日渐显露出来。
（三）我国行政指导法律制度的正确定位
在我国经济体制改革、政治体制改革、行政管理体制改革和法制改革以及思想文化变革的进程中，行政法和行政法学不断创新发展，新的理论体系得以建构，并对实践产生了重要影响。近年来在行政指导研究领域取得很大进展，体现了我国行政法和行政法学在新时期的重大发展和未来发展趋势。我国行政指导领域逐渐增强科学、民主和公正因素，行政机关积极运用和有效规范行政指导的行政方式，发挥其特殊作用和克服其负面效应。
笔者认为，通过与国外的理论与实践相比较，结合我国实际，可以科学得出行政指导的定义：行政指导是行政机关基于经济社会发展的实际需要，在其职权范围内，通过科学论证制订行政计划、行政决定等确定的行政目的，适时灵活地采取符合法律制度及精神、原则或政策的指导、劝告、建议等柔性方法，取得行政相对人的协作，共同实现行政目标的非强制性行政管理手段。也就是说，行政指导是以科学决策和计划为前提，基于行政权力，实施的柔性管理方法。以行政指导为中心，行政机关可以综合运用各种行政手段，例如行政许可、行政处罚、行政合同。单纯的的行政指导在现实中是虚弱无力的。行政相对人听从行政指导，是因为他们相信行政决策、行政计划是经过科学论证，值得信赖的，而且充分考虑了他们的利益（这一点对中国的老百姓来说至关重要），其次，为了加大行政相对人的积极性，还要辅之一经济利益或其他实在的好处，最后不听从者还要付出一定的代价。
例如，前一段国家经济高速发展，政府经过慎重评估，认为经济过热，要降低经济增长率。因此政府就运用宏观行政指导的手段，要求企业减少固定资产投资。通过广泛的宣传，让企业认清形势，认可政府的行政目的。然后，运用消极的财政手段来抑制国家投资，运用货币政策提高利率，形成市场导向。当然对于财政手段和货币手段很多学者认为应当归如政府硬性管理手段范畴，不应该纳入行政指导的范畴，这里笔者不打算展开讨论，仅将其作为参照。国家还使用限制工业项目立项的行政许可手段和减少土地供应的政策手段（当然有学者认为这种政策已经超出了《土地管理法》和《城
市规划法》的规定，但是从现实看又是政府的必然选择）。对于违规者不惜运用处罚手段，例如江苏“铁本事件”。但是总的说来是以行政指导为主要手段，而以行政许可、行政处罚等为例外。
国家为了实现行政目的，实现国家的稳定发展，是利国利民的，也得到了全体国民的认同，在具体实施上，国家希望能用指引、劝导的温和方式，实现这一目的。因此，总体上是以行政指导为价值取向，但是由于存在具体的局部的利益与全局利益的冲突、个体的利益同总体利益的冲突，部分市场经济主体很难按照国家设想的计划去行事，因此，国家要想保证行政指导的实施，必然倾向于使用行政许可、行政处罚等方式来对个案进行控制，以实现行政指导的目的。这种关系以行政指导为主导，以行政许可、行政处罚为补充（或曰后盾），有人也许要提出不同意见。但是，我们要看到，行政指导与其伴随的行政许可、行政处罚等存在目的的统一性，客观上我们希望能够按照行政指导的要求去行事，从而达到行政指导的目的，而以行政处罚和行政许可为例外，而行政处罚和行政许可的目的也是为了实现行政指导的目的（如行政处罚法的目标就是教育与惩罚相结合）。
对于我国的行政指导要适当划分作用范围。在范围上应包括宏观（中央政府对国内不特定行政相对人实施）、中观（省市县等地方政府对其境内的不特定行政相对人实施）和微观（中央政府和地方政府对特定的行政相对人实施）三个方面。在市场经济体制完善以后，国家在对于经济在大部分情况下已经不再使用指令性计划，如果要对经济进行有效影响，必须运用行政指导的方法。
首先，宏观的行政指导是必要的，决不能将行政指导看作只能针对特定行政相对人。实际上在我国经济和社会的发展中宏观行政指导是至关重要的。传统的经济管理已经名不符实，市场经济主体有自己的利益价值和战略决策，即便因此受到损失，比如有的企业提出逆向思维，反市场而动，以取得先机，只要不违反国家的硬性规定，我们就不能硬性干涉。政府的宏观措施很难产生具体的影响。因此，笔者更倾向于运用行政指导的概念，更加符合法治实际。实际上目前，我们对于具体的微观指导应当尽量少，而对经济的宏观态势必须重点关注。在手段的运用上，包括货币政策和财政政策，例如近期人民币利率的提高。
其次，在涉及中观的行政指导方面，由于我国是人口众多、面积辽阔，各地情况千差万别，很多事务靠中央出台统一政策越来越难以管理，各地政府应当积极主动地根据本地具体情况，从经济和社会发展的大局出发，在服从中央统一产业政策和改革开放大局以及本地发展目标的基础上，积极推行行政指导，加强基础设施建设，大力改善投资环境，引导当地经济的发展。中观行政指导的重点在于，省市县政府要统筹规划，为当地经济的发展创造良好的环境，营造亲商的氛围，提供信息、融资、基础设施等项目的服务。例如，江苏省盱眙县政府在招商引资方面做的成绩就很值得借鉴。
第三，在微观的行政指导方面，与其他国家不同，目前很难加强。由于我国从严格计划体制转变过来，现在中层以上领导干部大多受到传统计划经济体制的影响，缺乏专业知识，一般工作人员也缺乏沟通技能和愿望，再加上国有企业占主导地位的因素，对于特定企业的指导往往变成了粗暴的干预，行政指导会变成一如既往的瞎指挥，鲜有成功案例。例如，湖北省黄石美尔雅集团，由于地方政府的指挥，兼并了很多当地企业，背上了很重负担，最后步履艰难。这一点和很多抱着国外既有模式来衡量我国行政指导制度的法学家的想象恰好相反。
我国的行政指导应当更多地针对中观，宏观次之，微观又次之，这是与其他国家不同的地方。因为客观上，我国选择的是政府主导型的经济增长模式，我国的政治体制和经济结构以及东亚国家和地区的成功经验都决定了我国政府应当积极介入经济和社会的发展。而不是退居幕后，无所作为。在我国，更需要对宏观经济环境进行优化，行政指导应该在宏观和中观的层次起到更大作用。
对于行政指导的依据，我们要从宽理解。这种依据既包括宪法、法律、法规、规章中一切有关公共行政管理的规定，即上述制定法规范，又应包括一些基本的法理（包括法的精神、原则及人们对法现象所形成的其他普遍共识），在特殊条件下还包括那些尚未上升为法律规范的国家政策。这是因为，实践早已证明，一些基本的法律原理、原则（如人权保障原则、信赖保护原则、正义原则、比例原则、公平负担原则、正当程序原则等）在法治实践中具有难以替代的最基础且最高度的导向功能，它们在依法行政的过程中起着重要的指导作用。由于我国经济和社会的迅猛发展，立法落后于现实的需要，行政机关应该及时对经济的发展进行研究和评估，提出发展目标和发展方向，制订的行政计划、产业政策等是符合公众意愿和根本利益的，应当作为行政指导的依据。而基于尊重行政机关专业技能的考量，在国外司法机关对此也不予干涉。基于我国的现实，在这里我们要强调，不能将目前行政机关随意制订没有经过严格科学评估和正式程序的文件当作行政指导的依据，那样就真的违背了行政指导的原意，也与依法行政的原则背道而驰。
四、我国行政指导法律体系的完善
从宪法的层面来看，我国已经充分注意到行政指导的作用，并在宪法的具体规定中多次得到体现。我国现行宪法规定对于集体经济、个体经济指导、帮助，以及国家组织和鼓励植树造林，保护树木。此外，现行宪法中还有多处以指导、引导、提倡、帮助、鼓励、奖励等提法，对行政指导作出了规定。从法律的层面来看，很多法律条文也已经体现了行政指导。《中华人民共和国农业法》第37条第2款规定：“国家鼓励和引导农民从事多种形式的农产品流通活动。”该法还采用鼓励、支持等提法，对农业行政指导作了多处规定。又如，《中华人民共和国劳动法》，在第5条、第6条、第10条、第11条、第67条、第75条等多处，采用提倡、表彰、奖励、支持、鼓励等提法，对行政指导作了规定。至于国务院制订的行政法规，更是多处体现了行政指导。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《国有企业职工待业保险规定》等都规定了相关行政机关的行政指导职能。地方性法规（包括自治条例和单行条例）、部委规章、地方规章也有很多关于行政指导的规定，特别是《行政处罚法》、《行政许可法》出台后，这一层级的立法已经不能随意运用行政处罚、行政许可等手段来实施管理，行政指导就逐渐成为有效手段。
从我国宪法、法律、法规及规章中有关行政指导的规定来看，大多数是在实行改革开放以来向社会主义市场经济体制转轨过程中出台的，这本身就说明行政指导是适应市场经济发展要求的行政活动方式。但是这些规定的绝对数量还不多，相对数量则更少，尚不适应市场经济条件下的公共管理需求。少数规定还带有计划经济模式的痕迹和影响。如宪法中规定的行政指导对象，是按所有制来划分的。其实，行政指导也应适用于国有企业。行政指导的名称使用得较为庞杂，一般使用的是“指导”、“引导”、“鼓励”、“提倡”等提法，在立法和行政立法中尚未见到完整地使用“行政指导”的提法，但《行政诉讼法》的司法解释出台后，这种情况已经有所改变。
从我国现阶段情况看，应从
以下方面完善行政指导法律体系：
1、在制定我国《行政程序法》时对行政指导行为作出专门规定。对行政指导的定义、地位、作用、手段、目标、实施主体、实施对象、实施程序、责任、救济、赔偿等，为实施行政指导行为提供必要的一般法律依据。特别是在程序上体现行政指导程序的公开和公正。公开是公正的前提，行政指导行为如果透明度差，必然带来许多弊端。作为重要的行政程序制度，行政公开对于民主行政和法治行政的实现具有重要作用，堪称防治行政权力腐败的一项简便和实效的举措，也被公认为促使行政机关积极负责地为行政相对人提供行政服务的一种制度设计，所以许多国家都专门对此作出立法规范。我国应当借鉴别国经验和结合国情，有针对性地采取制度创新举措，尽快完善包括行政公开在内的行政程序制度15，切实增加行政指导行为的透明度。同时要明确规定行政指导赖以实施的手段，规范劝告、告诫、说服等相关制度。行政机关针对经济与社会管理的特殊需求，可采取书面或口头形式对行政相对人进行劝告、告诫、说服等等，以谋求其为一定作为或不作为，以达到预期的行政目的。为保证此类行政指导行为的效果，行政机关的劝告、告诫、说服等行为应力求规范化，以使受指导者明确地知晓行政指导行为的内容和要求。
2、制订行政决策法和行政计划法。科学的行政决策和行政计划行政指导的基础。由于历史原因，我国在推行科学的行政决策和行政计划方面大大落后与经济和社会的发展，也对行政指导产生了很大的制约。盲目决策、轻率计划已经并且还在给我国经济和社会的发展带来重大的损失。现代高新技术产业的发展和市场主体的多元化都对行政决策和行政计划提出了更高的要求。日本、法国等都有成熟的行政计划制度设定。当然，这种计划与决策与以往计划经济时制订的计划有根本的区别，主要是指导性计划提出可供实现的目标，并要求市场经济主体予以协作，而并不过多干预市场经济主体的自主性。因此，应及时对行政计划和行政决策作出明确的法律规定，体现公开化、民主化和科学化的要求。使行政计划对我国经济与社会发展起到一种特殊的引导和指导作用。
3、及时制订信息公开法。现代社会是信息社会，及时、准确、完整的信息沟通对一个公民、企业或社会组织来说至关重要。而行政机关因其地位、职能、工作性质、人员素质等特殊性，在信息的收集、整理和运用方面具有特殊优势。尽快制订《信息公开法》16，建立健全行业、地方和全国的各种行政信息、提示制度，为行政相对人提供优质的信息服务，这对于正确引导行政相对人的行为选择，保障经济与社会生活健康运行，无疑具有特殊意义。
4、及时制订《行政奖励法》，建立健全行政表彰、鼓励、奖励法律制度。社会主义市场经济和民主法治的发展需要发挥激励因素的作用，经济主体的行为需要从正面加以引导、指导。行政机关通过正面表彰、鼓励、奖励等方式（包括非物质激励因素），引导和影响行政相对人的价值取向和行为选择，这是行政指导的重要手段。行政表彰、鼓励、奖励不仅是单纯的物质利益手段，其中既包括物质激励措施，还包括且应特别注重对精神激励措施的采用，往往是两种激励措施的有机结合。
5、有的《行政诉讼法》关于行政指导救济制度规定的基础上，完善行政指导行为的责任与救济法律制度。行政指导行为使用不当也会损害行政相对人的利益损害，如果由于指导方的责任造成了对受指导方的权益损害，理应予以救济。因此必须建立相应制度，以明确和追究责任，在此基础上实施救济。此类救济目前远不完善，尚需规范化、制度化、法定化。就行政机关而言，其承担行政指导行为责任的原因、条件和形式甚多，相应的救济渠道和方式也是多种多样的，如酌情处理、复议、诉讼、赔偿、补偿等等（并非所有的行政指导行为纠纷都可提讼）。为此需要通过制度创新，切实将行政指导行为纳入上述救济制度的范畴，建立科学合理的行政指导行为的责任与救济制度，以利于保护行政相对人的合法权益，同时也利于保护行政机关实施行政指导行为以维护社会公益、达成行政目标的积极性。
6、制订《行政编制法》和《公务员法》，建立精简高效行政机关，配备高素质、敬业的公务员。有了上述法律制度，我们已经可以构建完整的行政指导法律体系。但是，再好的制度也要行政机关及其工作人员来执行，因此结合我国行政体制的改革，制订《行政编制法》和《公务员法》势在必行。我们要建立精简高效的行政机关，配备能够适应能力现实需要的公务员队伍。为了确保公务员队伍的稳定，减少内耗，我们也有必要建立正常晋升的公务员制度和合理的工资待遇。
注释：
1王克稳著：《经济行政法》，苏州大学出版社1995年版，第232页。
2王连昌、莫于川：《社会主义市场经济需要加强行政指导》，《行政法学研究》1994年第1期第39页。
3胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年版，第412页。
4方世荣著：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第203页。
5［日］盐野宏著，杨建顺译，姜明安审校，法律出版社1999年版，第145－148页。
6[日]都留重人：《日本的资本主义——以战败为契机的战后经济发展》，复旦大学出版社，1995年版，第117页。
7到上个世纪90年代日本国民生产总值的40%在各种规制的控制下，而美国只有6.6%在规制的控制下。[日]白川一郎：《规制缓和的经济学》，宝石社1996年版，第5页。
8这些对于日本行政指导的成功起关键作用的因素，很可惜至今国内行政法学界并没有进行认真研究和探讨，大家仅仅从限制行政权利、法律保留的角度去研究行政指导，千方百计证明行政指导符合依法行政的方针，使得在日本生机勃勃的行政指导在中国只能弱无声息。
9南博方、室井力、原田尚彦等人关于行政指导的概念，均没有象部分中国学者那样强调法律、法规依据，甚至是双重依据。[日]南博方著：《行政法1》，有斐阁1976年版，第216页。[日]室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第150页。[日]原田尚彦著：《行政法要论》，学阳书店1984年版，第163页。
10参见王新生著：《政治体制与经济现代化——“日本”模式再探讨》。社会科学文献出版社2002年版。第82页。
11郭润生、宋功德著：《论行政指导》，中国政法大学出版社1999年版，第51页。
12莫于川著：《行政指导要论》，人民法院出版社2002年版，第90页。
侵权行为具有普遍性。但我们一提到“侵权”，最先想到的往往是民事侵权，而很少提及行政主体的侵权行为。这主要是与我国传统的服从、听令习惯有关，即上级、长官的命令只需服从，包括其对自身的侵权行为；另一方面，行政侵权虽是行政法学理论体系中的一个基本命题，却至今仍没有唤起行政法学者足够的重视，对此的研究仅仅是浅尝辄止。
实际上，不从公法私法化或私法公法化的层面上看，仅就侵权行为的普遍性角度，侵权是行为的必然结果。无论是私人行为还是公共行为，由于社会矛盾和利益的冲突，自利行为的他者致害在所难免。因为无论公法领域还是私法领域中的人，都通过各种方式直接或间接地实现自身利益最大化，即符合“经济人”的理论。随着1994年《国家赔偿法》的出台，“行政侵权”概念得到我国行政法学界的广泛认同。
“行政侵权”在我国得到认同经历了一个漫长的时期。古代社会虽广泛存在行政侵权行为，却因无“行政侵权”的概念和理念而不被人们所认识。建国初期，法律上规定但在司法实践中却不存在行政侵权，即处于事实上的行政侵权免责时期。1957年之后，一切法制破坏殆尽，行政侵权法律制度被否定，更无从谈对“行政侵权”的认同问题。即使是1978年宪法及其它法律的颁布，也未曾提到行政侵权方面的规定。1982年宪法原则及初成体系的国家赔偿制度标志着我国已在理论上及法律原则上对行政侵权予以肯定；然而在具体的责任范围和赔偿标准上，并未完全依法实施，这一时期处于行政侵权的有限责任时期。直至1988年由罗豪才先生主编的《行政法论》才最先较为系统地提出“行政侵权”概念并进行了较为全面的研究。
行政侵权法产生的逻辑起点表现为行政侵权法律制度产生的历史必然性。如果说，民事侵权产生在于多元化的主体之间人格的独立和利益的分离，那么，行政侵权产生的逻辑起点则是民主制度的确立及国家利益与私人利益的调和（参考王世涛《行政侵权研究》，中国人民公安大学出版社）。在民的原则及民主制度的确立，使人们对于侵权主体的行为不再持忍受态度，而拿起武器起来反抗。为维护自己权益而产生的反抗心理，是行政侵权法产生的根本条件，行政侵权在救济上体现了国家利益与私人利益之间的博弈。
行政侵权与违法犯罪行为均是对相对方利益的损害，那么如何区分两者呢？我想主要可以从如下几点进行比较。
(一)主体
行政侵权的主体是指以自己的名义履行行政职权损害了相对方的法益，并依法独立承担侵权责任的行政主体。
行政侵权主体首先必须是行政主体，这一点不同于行政违法主体，行政违法主体不是单一的组织主体，而是两个实施违法行为的主体——一个是对外的整体的组织主体，一个则是具体实施行政违法的行政公务人员。由此，行政违法的主体类型可分为两类：一类是行政违法的外部主体，另一类是行政违法的内部主体（杨件君《论行政违法的主客体的构成》）。行政侵权的主体是法律授权的行政组织，被授予的权力之所以具有公权力的性质，是因为此类组织本身具有管理公共事务的职能。但公务员不能作为行政侵权主体，因为只有能以自己名义实施行政职权行为并对职权行为独立承担法律责任的才可成为行政主体，公务员并不具备这一条件，其行为只是行政主体的而已，其身份被行政主体所吸收。而刑事责任的主体则为具有相应行为能力的自然人或法人，并无特别要求。
(二)客体
行政侵权的客体是指行政主体在违法或不当行使行政职权时所侵害的行政相对方的法益。“法益”不同于“合法权益”，其不仅包括有实定法依据的权益，而且包括符合法律原则、法律精神的权益。
民事侵权的客体一般可以适用于行政侵权，但两者并不完全一致。
从性质上说，虽然作为民事主体的公民和作为行政相对方的公民享有的权利的内容有些是一致的，但民事主体享有的权利属于私权，而行政相对方享有的权利则属于行政法保护的权利，不是单纯的私人权利，即有“私权公权化”的问题。如言论自由一般只能发生在公民与国家之间，而不能发生在平等的公民之间。因此，在私法领域就不可能存在言论自由的侵权。
(三)归责原则
在行政侵权法律制度中，归责原则处于核心地位。它直接体现着行政侵权的立法精神，反映了行政侵权法律制度的价值取向，决定了可以引起行政侵权责任的行为范围，它是行政侵权责任构成要件的前提和基础。
目前，我国行政侵权的归责体系呈多元化的构建模式，主要有如下几种：
1.过错责任原则
过错责任原则，即主观过错责任原则，其强调行为人的行为主观具有可谴责性，区分不同心理状态下的法律后果，最大限度的实现公正价值。
首先，过错责任原则具有明确的规范功能，实现了规范和救济的有机统一。过错是对国家行政机关及其公务员行为进行评价的标准，存在过错就要对侵权损害承担责任，对过错的否定评价和规范即达到目的。其次，过错原则确定了行政侵权的范围，界定受害人应受行政救济的范围。此外，过错责任较好地解决了共同侵权行为中的过错承担问题。然而，主观过错责任原则最致命的缺陷是过错责任原则以行为人的心理状态作为确定责任的标准。而心理状态常常难以把握，这对于保护受害人的权利是非常不利的，极易使行政主体的侵权行为因为证据不足而逃脱责任。
2.无过错责任原则
无过错责任原则，即客观归责原则，其只以是否对相对人造成损害为要件，不以主观是否有过错及是否违法为前提。我国的国家赔偿法只是将无过错责任原则作为我国行政侵权归责原则体系的重要补充存在，虽并未视其为一项归责原则，但将其纳入到我国行政侵权归责体系中是我3.违法原则
违法原则实现了行政侵权责任认定标准的客观化，其在摆脱过错原则羁绊方面无疑比公务过错原则更彻底，不再带有丝毫主观虚拟的色彩（廖海《中外赔偿制度之比较》）。
违法原则的优点较为突出。首先，违法原则简单明了，易于接受，可操作性强。其次，避免了过错原则中的主观方面的认定困难。最后，避免了过错加违法原则的双重标准。
然而，违法原则并未将“明显不当”并损害国家、公民、法人及其他组织的合法权益却并不“违法”的行为包括进来。这一方面是由于法制仍处于发展阶段并不完善；另一方面，法制本身有一定的韧性，即有自由裁量的尺度。国家机关及工作人员明显失当行为造成的损失并不能完全依照此标准进行处罚，如果仅此一原则，必将不利于保护公民、法人及其他组织的合法权益，也不利于法制的健全。
4.违法和明显不当原则
违法和明显不当原则弥补了上述违法原则的不足。所谓“明显不当”即“合理性原则”，是“合法性原则”与“合理性原则”的结合。违法和明显不当原则的优点显著：首先，该原则最大限度地保护公民、法人及其他组织的合法权益；其次，该原则确立的赔偿面适度适合中国国情；再次，该原则有利于法院的实际操作，违法、不当均有评价标准，易于判决。
然而，“明显不当”的认定赋予了法官相当的自由裁量权，对于显失公正和明显不当还缺乏一个明确的判断标准，并且易造成“国家赔偿”与“国家补偿”的混淆。
由此可见，上述各个原则各有利弊，尚未有一个完全满意的原则可供适用。只有将这些原则综合起来，在实践中具体问题具体分析，取长补短，才能公正、合理地解决现实问题。
面对行政侵权法律制度国际化的趋势的加强，尤其是二战以后，行政侵权制度呈扩大化、法典化和国际化趋势，我国又是后起之秀，笔者认为，我国行政侵权法律制度应在如下几个方面进行改善：
1.我国已经加入WTO，与WTO的规则体系相适当是我国法律创设和发展的重大课题。WTO的法律文件的一项重要原则是强调司法的最终的充分的救济。但我国目前的行政侵权赔偿额度普遍较低，很难适应上述规则。因此，必须提高行政侵权的赔偿标准，实现行政侵权制度的宗旨——公平、正义。
2.学习西方扩大行政侵权的范围，如将公共设施致害纳入到行政侵权责任体系中。此类案件多作为民事赔偿，虽然作为民事赔偿对当事人较为有利，毕竟我国行政赔偿额度较低。但这本应是由公共设施致害作为行政侵权责任的性质决定的，由此体现出我国法制水平存在问题。为达到国际化标准，必须实现法制分工明确，不可犯理论性错误。
如上所述，人们习惯于从权力主体的角度来界定行政权，行政机关依法享有行政权力。在早期自由资本主义时期，对国家行政事务的管理只能由行政机关来进行，行政权力运行的目的被严格控制在建立一个具有同等权利的公民能够安全地自由竞争的社会秩序上，行政权力的内容和范围以及运行程序都由法律明确规定。一个好的政府是管事最少的政府，它的使命只在于保障人们的自由。由于早期资本主义国家的传统社会事务范围相对狭小，相对简单化的行政权力也就足以满足社会的需要。但随着西方在上世纪末尤其是本世纪初的急剧现代化，社会关系日益复杂，社会事务剧增，作为执行法律并对社会进行有效管理和组织的行政权力的日趋扩张成了必然趋势，其范围也不仅限于维持社会秩序的安全，还更多地从事社会福利、公共服务、经济发展等过去所从未涉及的领域，科学技术的飞速发展和产业规模的激剧扩张也要求政府承担许多私人所无法独自完成的经济事务。行政权力在今天已经渗透到社会生活的每一个角落，对人们的生活产生了全方位的影响。行政权、立法权和司法权三者之间的传统界限已被打破，行政机关不仅扩大了自己传统的权力阵地，还逐渐享有过去所难以想象的行政立法权、行政司法权，其权力行使的手段和方式也更加复杂多样。和立法权、司法权相比，今天的行政权力已变得前所未有的强大。
综上所述，行政权力随着社会的发展经历了一个由简单到复杂、由弱小到强大的演化历程。行政权力的这种不断扩张的趋势，是其最为典型的外部特征之一。日益扩张的行政权力，容易导致如下后果：
首先，行政权力的扩张与其运行方式的灵活、外部范围的不确定性相结合，极易造成对公民个人权利的侵害。公民个人权利又称公民权，是由宪法和法律确认的公民个人在一定社会中所享有的自由和权能。依人民理论，作为国家权力的重要组成部分的行政权，源自人民的公民权，是由公民权派生而来的，其目的在于保护人民的权利和自由得以充分实现。然而，行政权力的不断扩张，尤其是以运行方式灵活、范围幅度模糊为特点的行政自由裁量权的不断扩大，使得通过法律对行政权力的明晰化更为困难，拥有行政权力者受到的制约与监督有限，不能有效地防止权力行为的异化，公民个人的权利无时无刻不在行政权力的阴影笼罩之下，实践中极易受到行政权力的侵害。而法律规定的滞后、僵化往往不能适应这种行政权力的扩张态势，使得这种侵害很难得到传统法律的有效保护。
其次，行政权力的扩张易于造成行政专制、独裁。
我们知道，社会发展的强烈需求导致了行政权的扩张，这种扩张意味着行政权力更多地介入了国家政治和社会生活的各个方面，人们要求政府在维持社会的安全秩序之外，还要为社会成员提供尽可能多的社会服务，并尽可能快地促进经济文化的发展。传统的行政权与立法权、司法权的界限是清楚的，而现代行政权的功能已极大地包容着立法性和司法。对后者而言，行政权在社会生活中所起的作用已占据着绝对的优势，在向来被称为三权分立模式典范的美国，执掌行政权的总统的权力已很难被国会和联邦法院所动摇，本世纪发展起来的独立管理机构更是集立法、行政和司法三权于一身，在国家事务管理领域扮演着独特的角色。(6)实际上，行政专制在许多国家都已初现雏形，并有进一步发展的趋势。而行政专制，尤其是行政首长的独裁最直接的后果就是破坏不同权力之间的平衡，损害社会成员的民主自由权利。
再次，权力与腐败具有共生性，日益扩张的行政权力更是为形形的权力腐败提供了滋生的土壤。
权力具有非平等性，以命令与服从构成的轨迹运行。它意味着权力关系中的一方对另一方的支配。同时，权力又具有可交换性，权力可以脱离权力主体、客体而发生异化，以至于发生权力商品化的现象，权力由此而演化为权力资本。(7)由于权力资本的增值功能，权力腐败便不可避免。十九世纪英国历史学家阿克顿勋爵曾昭示世人：“权力趋于腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”行政权力是所有公权力中涉及社会事务最为广泛的权力，其异化为权力资本而使权力者腐败的机会更多。行政权力的范围的扩张为这种权力的交换提供了更多的可能，而行政权力的行使自由度的不断增加则为权力腐败提供了更多的便利。腐败已成了附在行政权力肌体上难以清除的恶瘤。
二、对行政权力进行法律控制的必要性
行政权力的扩张具有其内在的必然性，是社会经济文化不断发展的要求。尤其在我国目前这种特殊时期，不断提高经济效益、加速社会发展是建设社会主义市场经济体制、实行现代化建设的宏伟目标的必然要求。但对社会公平的追求要求我们在注重效益的同时必须加强对行政权力的法律控制。这种控制的必要性具体体现在如下几方面：
1、体现“在民”的精神，防止权力的异化。
行政权应由法律加以限定，因为法律是由人民的代表制定的，它体现的是人民的意志，这是人民理论的基本要求。卢梭就曾指出，在民，人民是真正的者。美国政治家托马斯.杰弗逊宣称：“构成一个社会或国家的人民是那个国家中一切权力的源泉。”(8)汉密尔顿、麦迪逊等联邦党人也都认为，“人民是权力的唯一源泉。”行政权力是执行法律的权力，它一般由少数执掌权力者行使，从一般的意义上讲易于凌驾于人民之上。权力的异化常常使得行政权成为拥有行政权力者获得个人利益的工具，完全背离其本来意旨。只有将行政权控制在法律预设的范围之内依法定程序运行，才能使行政权真正体现人民的意志，“人民”才不至于成为一句空话。我国是人民民主的国家，人民是国家的主人，一切权力包括行政权力都来源于人民，人民通过人民代表大会的形式行使自己的权利：选举执掌行政权力者并通过立法明确行政权力的范围、内容。行政权力的存在和行使来源于人民，应该以为人民服务为其最终目的。加强对行政权力的法律控制以防止权力异化损害人民民利，是人民民主国体的内在的必然要求。
2、民主建设的要求。
所谓民主，就最一般的意义而言，指人民当家作主，人民可以充分地表达并实现自己的意志，它与专制相对立。从民主的角度来看，法律的力量在于它承认和保护个人的尊严和权利。为此，人们有权利选举出代表并制定代表民众利益的法律，然后通过法律实行管理。然而，民主制度也有其弊端，由于人性的弱点，由于权力本身的固有特性，很难保证通过选举产生的官员就一定能够按人民的意志去做。罗尔斯就认为，即使是由选举产生的政权也很容易成为非正义，“政治制度中非正义的影响比市场的不完善更为痛苦和持久。政治权力迅速地积累并成为不平等。利用国家和法制的力量，那些得到利益的人总是可以保证他们自己处在一个有利的地位......而普选制并不是一个有效的对策......。”(9)面对民主理论的这一致命缺陷，理论更多地将关注的目光投向对公共官员的法律限制，认为法律的力量正在于其约束当权者的能力，主张对于通过民主选举产生的政府也要严格防范，强调通过对于政治权力的制度化的限制以保障个人权利和创造秩序。随着政治实践的发展，人们已经更进一步地认识到，民主选举权力机关和对经选举产生的政治权力进行法律控制同样重要，民主理论应运而生：既强调公民广泛的参与，也强调对政府权力的控制。行政权力扩张的后果之一就是导致行政专制和独裁，使得行政权力不再能体现人民的意志，民主制度遭到破坏。通过法律对行政权力加以严格控制以防止其侵害人民的民利，不仅是民主制度得以存在的保障，更是制度的核心内容和宗旨所在。
3、保障基本人权的需要。
公民个人依据宪法和法律的规定享有一系列的基本权利：政治自由权利、财产权利等。这些权利的存在是公民个人得以在社会上生存、享有作为人的自尊以及得到进一步发展的基本前提。由于行政权力是国家权力，不仅负有通过国家的力量保护公民的基本权利不受非法侵害的义务，同时还具有强烈的不平等性，享有对公民个人的支配权，并以国家强制力为后盾，公民个人无法与之相抗衡，往往处于被动、服从的地位，极易受到侵害。行政权力的无所不在，使得公民很难对其造成的损害作有效的防卫，其后果是极其严重的。因此，将行政权力控制在法律规定的权限范围之内，并使之严格依照法定的程序行使，一方面可以防止行政权对公民基本权利的不法侵害，另一方面权力的合法行使又起到保障和促进公民基本人权的作用。控制行政权力以防止其滥用和越权行使是保障基本人权的重要前提和基本手段。
4、维护良好社会秩序的需要。
行政权力涉及国计民生，其支配力和影响力及于社会、政治、经济生活的所有领域。如果行政权力肆意扩张不受约束，不断地侵害公民的权利，必然导致公民对政府的不信任感增强，社会将处于一种紧张状态，安定团结的良好社会环境就难以形成。反之，合法、良好的行政权力运行状态将有助于树立政府的守法、廉洁、高效的形象，并因此而增强公众对政府的信任。这种信任可以使得公众对政府的行为产生认同感并自觉接受管理、严格遵守法律，减少社会不法行为的发生机率，政府和公众之间的关系由此而达到一种较为和谐的状态，良好的社会秩序更易形成。
5、社会主义市场经济体制建设的迫切要求。
建设社会主义市场经济体制是我国改革开放和现代化建设的基本内容。市场经济体制的确立，意味着改变以往依靠行政命令管理经济的方法，充分发挥市场在资源配置方面的作用，以市场为中介推动经济活动的运行。市场经济的内在逻辑要求政府职能明确，既维护市场主体的经济自利，又不能滥用行政权力去干预市场运行。首先，政府不再直接作为经济活动的主体，其主要职能应转变到培育市场、管理市场并依靠各种法律手段对市场运行进行宏观调控方面来。这种宏观法律调控是政府依据法定的职权和程序，对构成市场运行机制的各个要素、每个环节所进行的调节和控制，它保证市场健康有序地运行。其次，政府的宏观法律调控应遵守合法性原则，超越法定范围和权限的不适度的干预，不仅不能发挥宏观调控的应有作用，反而会有碍市场的正常运行，对市场经济体制造成极大的破坏。由于行政权力本身固有的扩张特性和其后强大的国家强制力，这种现象极易出现，而市场主体却难以预见，也难以作有效的防卫，市场经济很容易因此而失序。只有将行政权力控制在合法的范围之内依法定程序运行，才能既充分发挥政府在市场经济体制中的保障和促进作用，又防止其对市场运行的不法侵害。通过法律控制行政权力的运作对市场经济体制的建设显得更为迫切。
三、加强与完善对行政权的法律控制机制
传统的行政权来自于权力分立理念，加之行政权行使方式的自有特征，对传统行政权的法律控制机制一般以权力制衡原理为理论依据，其表现形式是在明确行政机关的实体权力范围的前提下通过其他公权力如司法权、立法权对行政权力进行制约。随着行政权的扩张，现代行政权的控制机制有了新的变化，这种变化突出表现在社会控权与行政权自控机制的兴起以及对程序控权机制的日益重视等方面。(10)下面笔者从控权主体的角度对行政权的法律控制机制作一具体阐述。
（一）对行政权的立法控制
立法权通过制定法律以体现人民的意志，民主理论要求行政权力的行使不能违背人民的意志即不能超越法律的规定。因此，用立法权控制行政权这种传统的方法仍然是最有效的方法之一。对行政权进行立法控制的主体是立法机关如议会等，在我国国家立法权的主体是全国人民代表大会及其常委会。立法权对行政权的控制表现在如下两方面：
1、立法机关通过立法手段控制行政权，即立法机关通过制定法律来规定行政权力的范围和运行程序，以防止行政权力的滥用、逾越和无序运行。首先，立法直接设定行政权的实体内容，对不同行政主体所享有的权力作具体的规范。行政机关组织法就是这种立法，行政权力只能依据其组织法才能存在。(11)具体的行政管理法律规范对组织法所规定的行政主体的抽象权力作更进一步的具体化。(12)两者结合起来，行政权力的范围一般就会比较明晰。此外，立法机关有时还基于现实需要通过授权立法的方式给予行政机关超出其组织法范围之外的权限。(13)公务员法律规范则对执掌行政权力的公务员的权限范围作比较明确的规定，并对越权者予以惩处。其次，立法对行政权力的运行程序作出规范，明确行政权力的运作过程，防止由于程序不公正而损害公民的合法权益。由于法律对行政权力的实体内容的规范毕竟是有限的，而行政自由裁量权的不断扩大日益暴露了实体规则在对行政权力的控制方面的缺陷，人们因此而将目光转向更注重公正性的行政程序上来，希冀通过对行政程序的规范以达到追求行政公正的目的(14)。在西方普通法系国家，行政法的核心理念“自然正义”就是一项最基本的程序法原则。在我国，以《行政处罚法》为代表的行政程序立法已迈出了可喜的一步。今天，行政程序立法已被看作为实现对行政权控制的更为经常和有效的手段。
2、立法机关依法在事后对行政权监督控制。依原则，宪法和法律是人民意志的体现，具有至高无上的权威，行政权力的行使不能与之相违背，否则应当无效。立法机关作为立法者一般享有对行政权力的行使是否严格遵循宪法和法律的规定的监督权。立法机关的监督权一般体现在两方面：一是撤销违背宪法和法律的行政法规、行政规章等规范性法律文件。行政立法在法律体系的层级关系中从属于宪法和法律。一旦行政立法与宪法、法律相抵触，立法机关有权予以撤销，从而达到控制行政权力的目的。我国宪法明确规定，全国人大“监督宪法的实施（第63条）”，全国人大常委会“监督宪法的实施；撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令（第67条）”。二是追究行政首长的政治责任。行政机关一般多实行行政首长负责制，行政首长的责任重大，权力也较为集中，其违法的可能性和危害性都较大。且不受一般的公务员法的约束，立法机关可以通过追究其政治责任而达到控制其权力行使的目的，例如质询、罢免、弹劾等。
（二）对行政权的司法控制
和立法权、行政权相比较，司法权具有很独特的地位。一般意义上的司法权指审判权由法院享有，司法独立是最基本的原则之一。我国宪法也明确规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉（第126条）。”行政权力的行使如果违背了宪法和法律的规定，相对方可以依法诉诸法院，法院通过行使审判权以达到将行政权约束在合法范围内的目的。行政权力司法控制的主体是法院，其主要是采用对行政权力进行司法审查的方法以纠正违法的行政行为并对由此给相对方造成的损害给予相应的补救。
由于各国的体制、历史文化与法律传统不同，司法审查制度的内容因国而异。一般来说，司法审查指法院审查国会制定法律是否符合宪法以及行政机关的行为是否符合宪法和法律而言。法院审查国会立法是司法权对立法权的制约，不是本文所要讨论的范围。从行政权力的角度而言，司法审查指行政诉讼，即行政权力行为的合法性受到行政相对方的怀疑而由司法机关审查并加以裁决。由于司法机关的活动奉行独立原则，加之在历史发展中法院一直享有崇高的威望，作为外部监督机制的司法审查被认为是保护个人自由和权利的坚强堡垒。没有司法审查的有力保障，行政法治就是一句空话，个人的自由和权利就缺乏保障。同时，司法审查的存在对行政人员也产生一种心理压力，可以促使他们谨慎地行使权力。
从世界各国的司法审查实践来看，其差异主要在司法审查的主体和内容范围两方面。司法审查的主体在英美普通法系国家是普通法院，大陆法系国家一般则设立专门的行政法院来处理行政案件；司法审查的范围大多很宽泛，涉及行政权力行为的绝大部分。我国的司法审查制度正式确立于1989年，由《中华人民共和国行政诉讼法》加以规范。(15)8年来，司法审查制度不仅在保护公民合法权益、促使行政权力的合法运行方面起了巨大的作用，而且改变了国人传统的法律意识，促进了人们法治观念的形成。然而，随着法治建设的推进，行政行为中的抽象行政行为、内部行政行为不受司法审查、无法对违宪行政行为作有效的审查等现状极大地削弱了我国司法审查制度的作用，越来越不适应法治建设的要求。我们认为对《行政诉讼法》的修改应尽早提上议事日程。
（三）关于行政权力的自律机制
对行政权力进行法律上的有效控制，司法权、立法权都具有不可替代的重要作用。司法控制对保证行政活动的合法性和私人的权利起着重要作用，因为这种控制由行政系统以外的人实施，按严格的程序进行，具有很强的客观性和公平性，能够得到社会公众的信赖。立法机关的控制由代表人民意志的议会进行，具有权威性和民主性，容易得到社会的共鸣。然而，这两种方法都有其本身不可避免的缺陷：立法控制只能针对重大的行政违法行为，且不具有经常性；而司法控制则是事后的控制，加之司法审查须由当事人请求才能发生，审理程序缓慢，费时费力，难以防止行政违法的发生。当代行政权力的行使的自由裁量度很高，许多行政活动具有很强的专业性、知识性，法院和议会也难以把握。行政机关体系是典型的上下级领导、命令和服从的关系，上级可以随时纠正下级的违法和不当行为。从提高行政效率和维护行政机关良好形象的角度来考虑，行政机关有必要加强自身的监督控制机制的作用。这种控制不仅迅速快捷，效率很高，而且具有日常性和全方位性，能满足随时保护公民权利的作用以及行政机关既不影响行政效率又减少行政违法的良好愿望。这种以行政机关为主体的行政自律机制在当代得到了不断的发展。
1、行政机关对下级机关的控制。
作为国家意志的执行者的行政机关，承担着繁重的国家行政管理事务，拥有大规模的机构和成员。为有效地组织行政机构的活动和促进社会经济的发展，行政机关长期以来形成了严格的上下级之间的命令和服从关系，从属性是行政权力的重要特征：下级对上级有服从的义务，上级对下级有命令支配的权力。因此，上级行政机关可以有效地对下级机关的权力加以监督，纠正其违法行为。这种行政权力的自我控制从我国的宪法中可以清楚地看出：“国务院统一领导地方各级国家行政机关的工作，改变或撤销各部、各委员会的不适当的命令、指示和规章，改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定或命令（第89条）”，“县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定（第108条）。”这种基于宪法的一般性权力控制，通过报告、命令、指示、检查指导等行政活动形式，能全方位地保证行政机关的日常性权力行为的合法有序。除了这种在日常行政管理活动中存在的一般性监督以外，目前在我国基于这种权力层级关系存在的行政权力自我约束机制主要有如下几种：（1）行政复议制度。即当行政机关在行使国家行政管理职权时与相对方发生争议，依相对方的申请，上一级国家行政机关或法律规定的其他行政机关依法对有争议的具体行政行为进行审查并作出是否违法的裁决的法律制度。我国于1990年颁布、1991年施行的《行政复议条例》对行政复议制度作了较为全面的规定。行政复议作为国家行政机关的内部约束机制，是由上级国家行政机关对下级国家行政机关实施的一种制度化、规范化的层级监督，是从行政命令、指挥权中分离出来的间接的、独立的监督形式，是对行政活动的违法性进行事后补救的行政救济制度。（2）制度。国务院于1995年10月颁布、1996年1月实施的《条例》，使长期以来一直存在于行政活动之中的成为一项较为完善的内部监督制度。公民、法人或其他组织可以依该条例的规定，采用书信、电话、走访等形式向与事项有关的行政机关或其上级行政机关反映情况、提出意见、建议和要求，行政机关应当依法处理。制度能使行政机关较充分地了解下级机关的工作情况和群众的意见、看法并及时地作出反应，纠正自身或下级行政机关的违法或不适当行政行为，从而有效地将群众的社会监督和行政机关的层级监督结合起来以发挥其应有的作用。（3）申诉和控告制度。宪法明确规定，“中华人民共和国公民对于任何国家机关和工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，有关国家机关必须查清事实、负责处理（第41条）”。当公民受到行政权力的伤害时，可以向其上级机关申诉、控告以寻求救济，上级机关应当及时纠正违法、解决问题。
2、行政机关对其公务员的控制。
公务员隶属于行政机关，行政机关可以对其进行全方位的管理，包括纠正其违法行为并给予其必要的行政处分。我国《国家公务员暂行条例》(16)不仅规定了公务员可以享有的权利，也为公务员设定了应当承担的义务：公务员应当依照国家的法律、法规和政策执行公务。一旦公务员的职务行为违反了法律及《条例》的有关规定，行政机关可以给予其行政处分。公务员制度的这种严格管理，有助于保证公务员自觉的按照法律规定行使职权。
3、行政机关内部设立的专门机构对行政权力的控制。
为了更有效地加强对自身的监督，弥补以上自律机制控制力度不足的缺陷，许多国家与地区都设立了一些专门从事内部行政监督的机关，使行政内部自我监督机制更加完善。其中比较典型的有香港的廉政专员公署。我国目前行政机关内部设立的专门监督机制主要有两种：（1）行政监察。依1997年5月9日颁布实施的《中华人民共和国行政监察法》，(17)行政监察是指行政机关内部设立的行政监察机关对国家行政机关及其公务员执行国家法律法规、政策和决定、命令的情况以及违法、违纪的行为进行监察、纠举、惩戒等具有法律效力的行为。这种监督是具有相对独立性的一种统一的全面监督，始终伴随着行政活动，是一种最为经常性的直接的监督控权机制。(18)（2）审计监督。审计本质上是一种经济监督活动，是由行政机关内部的审计机关依法审核、稽查被审计单位的财政财务收支活动、财政法纪的遵守情况等。在市场经济的条件下，经济领域的违法犯罪活动层出不穷，审计监督的作用尤为重要。1994年的《中华人民共和国审计法》(19)正是加强这一方面监督的重要保证。（3）行政督察制度。在行政部门的内部建立督察制度是一种新的尝试。某些行政部门由于直接涉及公民个人组织的最切身的利益，往往比其他部门更易于发生滥用权力的腐败现象。在其内部设立督察机构，专门而又经常地对公务员队伍进行检查、督导，随时纠正不良行风，具有比其他外部控制约束方法更为直接有效的作用。《公安机关督察条例》所确立的公安督察制度，为行政内部监督控制机制的进一步完善和发展作了有益的探索。
(1)龚祥瑞《西方国家司法制度》北京大学出版社。
(2)孟德斯鸠《论法的精神》（上册）商务版1961年第1版第156页。
(3)同（2）第160页。
(4)《Black’sLawDictionary》1979年版P511。
(5)罗豪才主编《行政法学》北京大学出版社1996年版第4页。
(6)王名扬《美国行政法》中国法制出版社1995年版，第99页；100页；136页；179页。
(7)林吉吉《权力腐败与权力制约》法律出版社1997年版第4页、第70页。
(8)转引自《权力腐败与权力制约》第9页。
(9)罗尔斯《正义论》社会科学出版社，第216页。
(10)季涛《行政权的扩张与控制》载于《行政法学研究》1997年第1期第61页。
(11)很多国家都有统一的《行政组织法》，并有议会制定通过的一系列组织条例。我国已有《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，但缺乏一部统一的《行政组织法》和国务院各部委的组织条例。
(12)如税法、食品卫生法、环境保护法、土地管理法、海关法、反不正当竞争法、水法、农业法、枪支管理法等单行法律中都明确授予某类某级行政主体具体的职权，规定相应的职责。
(13)这种情况往往称之为特别授权立法。如我国1985年全国人大常委会通过《关于授予国务院对有关经济体制和对外开放方面的问题制定暂行规定或条例的决定》；1984年全国人大常委会通过《关于授权国务院改革工商税制和试行有关税收条例（草案）的决定》；1983年全国人大常委会通过《关于授权国务院对退休退职办法进行部分修改和补充的决定》等。不过这种“空白授权”或“一揽子授权”的办法亟待改进。目前我国最高国家权力机关正在起草《立法法》，学者专家们极力主张将授权立法的事项、条件、程序以及对授权立法的监督明确载入《立法法》中。
(14)二次大战后，行政程序立法高潮迭起。具有代表性的是美国1946年的联邦行政程序法，此后，德国、意大利、西班牙、葡萄牙、日本、韩国、及澳门等国家或地区都已制定出较为系统的行政程序法典。有的国家如加拿大、英国、法国也已有一些单行的法律法规。我国九十年代以前行政程序立法极为落后，仅有个别程序性规范散见于某些单行法律、法规中。九十年代后已有明显改进。如已经颁布的《行政复议条例》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政监察法》等分别规定了较为详尽的行政复议程序、行政赔偿程序、行政处罚程序、行政监察程序。正在拟定中的《立法法》《行政许可法》将对行政立法程序、行政许可程序作较全面的规定。此外还将制定《行政强制执行法》以及统一的《行政程序法》法典。
(15)《行政诉讼法》正式实施于1990年10月1日。此前，1982年制定并于1983年施行的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第3条第2款曾规定，人民法院可以受理法律规定的行政案件。而事实上由于规定可以提起行政诉讼的法律甚少，所以《行政诉讼法》颁行之前，很难说司法审查制度已正式确立。
(16)该《条例》的颁行是中国现代公务员制度建立的标志。据悉最高国家权力机关正在起草《国家公务员法》；最高国家行政机关－－国务院也正在拟定相配套的行政法规。
面对“管理论”和“控权论”的困境，罗豪才教授等抛弃以行政权为中心理论模式，将行政主体与行政相对人之间的关系作为行政法理论的切入点，提出行政法是平衡行政权与公民权利的“平衡法”理论，认为“现代行政法既不是管理法，也不是控权法，而是保护行政权与公民权处于平衡状态的平衡法。”主张“行政权既要受到控制，又要受到保障；公民权既要受到保护，又要受到约束；行政权与公民权之间也应既相互制约，又相互平衡。”“平衡论”提出后受到理论界高度重视，引起了热烈讨论，对立法、执法、司法实践产生了重大影响。但“平衡论”也受到了为何必须平衡、如何平衡、何为平衡等一系列诘问。这些看似善意的诘问，其实每一个问题都具有颠覆性的，能否对这些诘问作出有说服力的解释，是“平衡论”能否具有生命力的关键。
理论的困境，往往源于方法的陈旧和落后。方法，是为达到、实现某种目标所采用的工具和途径。能够使用工具并不断改进工具进行创造性劳动，是人区别于其他动物的标志。人类社会的每一个进步，往往与工具的进步紧密地联系在一起。在实物生产领域，正是铁器的使用，导致了农业革命，而蒸气机的发明，则把人类从农业社会带入工业社会。如今，随着电脑和互联网的普及，人类社会正进入一个陌生而又充满神奇的信息时代。科学研究也是如此，每一次科学研究的突破，往往与方法、工具的突破密切相关。因此，欲革新行政法理论，必须革新行政法律方法。所谓行政法律方法，就是行政法律学家分析行政法律现象的工具和进路。近年来，罗豪才教授等将公共选择理论、博弈论、利益衡量等方法引入行政法学研究，为“平衡论”注入了新的活力，使“平衡论”获得了新的法律方法的支撑。
本文试图在以上研究的基础上，综合运用公共选择理论、博弈论和利益考量等方法，对行政法学若干基本问题作些粗浅分析。
二、人性假设：行政法理论的逻辑起点
1、何为“假设”？
任何理论都有一个起点。这个起点要么是一个尚等证明的假设，要么是一个不证自明的公理。离开了假设和公理，任何理论研究都无从开始。比如，“一加一等于二”是数学的一个再简单不过的常识，但为什么“一加一等二”而不等于其他某一个数字，至今仍未得到证明，而只是一个假设。但正因为有了这个假设，才得以建立起整个数学王国，进而得以建立起其他一系列科学理论。可以设想，如果离开了“一加一等于二”这一假设，数学乃至整个科学是否还能发展下去？
什么是假设？假设不是毫无根据的猜想、判断，毫无根据的猜想不是假设，是臆测。合理的假设是建立在长期的实践经验或观察思考的基础上，对未知事物的状况或发展趋势所作出的猜想、判断.有些假设经过证明是真实的，成为真理；有些则可能被证明并不真实或不完全真实，成为假真理或者半真理。因此，假设离真实的远近程度，决定了理论的可信程度和是否具有生命力。但人类所认识到真理都是相对的，支撑一个我们所谓的真理的背后仍然隐藏着另一个或者多个假设。
与自然科学是研究自然现象的科学不同，社会科学是研究人自身的科学。因此，恰如自然科学的假设离不开对隐藏在自然现象背后的自然规律的假设一样，社会科学的假设离不开对隐藏在人的行为背后的人性的假设。人是什么？人的本性是善还是恶？或者既善也恶？或者是既不善也不恶？对这些的不同回答往往导致不同的研究结论，从而产生不同的社会理论。行政法乃至整个社会科学理论的分歧，如果不停地追问下去，往往可以追溯到对人性的不同假设。所以，人性假设往往是社会理论的逻辑起点。
古今中外，对人性提出了多种多样的假设，在我国古代有儒家的“性善论”、法家的“性恶论”等，在西方有基督教的“原罪说”、亚里士多德的“政治人”、亚当。斯密的“经济人”、梅奥的“社会人”等多种多样的假设。正是由于对人性的种种不同假设，导致对人的行为的不同解释，进而导致对人的行为采取不同的态度，从而产生不同的社会理论和社会制度。当然，一种社会制度的形成是一个历史的过程，不是由一两个理论家先验地设计出来的，在它的形成过程中，会受各种各样的人性假设、社会理论、政治主张的影响，不可能是纯而又纯的按照一种主张设计出来，从而使社会制度呈现出多种多样、色彩斑斓的多元状况。
2、“经济人”假设
在种种不同的人性假设中，“经济人”假设是当今颇为流行的人性假设之一。“经济人”假设最早是由经济学家亚当。斯密提出的，他通过观察公元18世纪的苏格兰人后，认为人天然具有从事经济交换的倾向，是“经济人”。此后，“经济人”假设成为经济学的一个基本假设，是经济学研究中经常运用的一种分析工具，后来又被公共选择理论引入政治学研究。
“经济人”假设有三个要点：一是，所有的社会活动，最后都可以归结为个人的活动，不论是在经济领域还是在政治领域，作出行为的都是具体的个人，体现的是行为者个人的意愿。“经济学上的第一个基础假设是：‘个人’（individual）是所有经济分析的基本单位。”“所有取决或选择都是由个人作主的。集体的取决，是由个人的取决集合而成。”二是，所有个人都是自利的，都是追求利益最大化的，其所作出的每个行为都是最有利于实现自身利益最大化的。经济学“第二个基础假设是：每个人的任何行为，都是自私自利的！那是说，每个人在有局限的情况下都会为自己争取最大的利益。无论是勤奋、休息、欺骗、捐钱……都是以自私为出发点。”5三是，所有个人都是理性的，其所作出的行为都是经过理性思考作出的，都是符合利益最大化要求的。“经济人”假设与以往对人性的假设的一个重要不同之处是：“经济人”假设抛弃人性非善即恶的二者必居其一假设，在承认人是自利的、追求利益最大化的同时，又认为人是在“理性”指引下追求自利和利益的最大化。理性告诉人们，人是不能单方实现利益最大化的，在维护、追求、实现自利的同时，必须照顾他利，必须学会妥协。理性还告诉人们，任何一个实现自身利益最大化都要受到一系列条件约束，最大化只能是在现实条件下最大可能实现的利益，不是理想中的最大利益，因此，必须学会放弃。
传统上，经济和政治这两个领域一直被区别开来的。政治学只研究人在公共舞台上的行为；经济学只研究人在经济市场上的行为。政治学假设政治家追求公共利益，经济学则假设所有的人都追求自己的私利。公共选择理论将“经济人”假设运用于政治研究，认为在政治领域和经济领域中活动的人，都是同一个人，都是自利的、理性的、追求效用最大化的“经济人”。认为人就是人，任何人都不会因为占有一个显赫的职位而使“人性”有一点点改变，任何人都不会因为职位的改变而使自己变得更加无私。一个人不论他是为私人老板打工，还是在政府机关工作，或者做其他什么工作，只要有条件和可能，他都会选择能为自己带大最大满足的决策或者物品。这些满足可能是物质上，也可能是精神上的。如果把利益仅仅理解为物质利益，就很难解释那些为了某种理想而抛弃优厚的物质利益的行为。正因为人有追求利益最大化的倾向，因此，每个人不论他在从事什么工作，都必须受到制约，否则，都可能为了自身利益而损害他人利益。同时，也必须受到激励，维护、保障、促进每一个人在不损害他人利益的前提下实现自身利益的最大化。
公共选择理论认为，人类社会由两个市场组成：一个是经济市场，一个是政治市场。作为“经济人”，每个人都从自己的偏好和效用函数出发，努力从市场交易活动中寻求和创造使自己获得最大利益的机会。人既无所谓善，也无所谓恶，人的行为都是受利益最大化的驱使。每个人在经济市场上一切活动都以成本－收益计算为基础，不论是购买商品还是进行投资，都追求最小的投入、最大的收获。在政治市场上，人的活动也同样以成本－收益计算为基础。“政治家既没有爱，也没有恨。支配他们的是利益而非情感。”进而，公共选择理论又把社会各种有形的或无形的物品区分为私人物品和公共物品两种。在经济市场上，人们购买私人物品，在政治市场上，人们购买公共物品。不论购买什么物品，每个人都争取用最小付出获得最大收益，为此买卖双方必然要经过激烈的讨价还价。这个讨价还价的过程，就是一个博弈的过程。当参与博弈的人数足够多的时候，博弈的过程就是成为一种公共选择的过程。
同时，公共选择理论也认为，政治市场上的交易与经济市场上的交易有三点区别：（1）经济市场上交易的是私人物品，如食品、衣物等，交易媒介是货币；政治市场上交易的是公共物品，如法律、政策、规则、公共服务等，交易媒介是投票、利益集团、代议制、政党和政府等。（2）经济市场上的交易主要在单个主体（个人和企业）之间进行，而政治市场上的交易主要是集团（或组织）、政党之间进行。（3）经济市场上的交易基本上是一种自愿的、平等的和等价的交易，而政治市场上的交易具有一定的非自愿性、不平等性和强制性，在多数规则下，少数必须服从多数。当然，多数也不能欲所欲为，也要受到自然正义原则的制约，但总体而言，社会规则是受控于多数人的。
3、“经济人”假设与“平衡论”的逻辑起点
行政法从哪里开始自己的起点？“管理论”和“控权论”都是从行政权开始的。“管理论”的潜在假设倾向于行政权是善的，因此主张行政法应侧重于对行政权的维护，同时也要受监督、制约。“控权论”的潜在假设倾向于行政权是恶的，因此主张行政法应侧重于对行政权的控制和监督，同时要维护合法行政，保证行政效率。但大量事实证明，这两个假设都是站不脚的，行政权既不是完全的善，也不是完全的恶，而是既会从善也会从恶。“平衡论”另辟溪径，从行政权与公民权、行政主体与行政相对人之间的关系入手，提出行政法本质上是平衡法。但行政权与公民权关系并不是“平衡论”的逻辑起点，如果以此为起点，还难以对行政法为什么是“平衡法”作出令人满意的回答。透过“平衡论”的一系列主张可以发现，其实隐藏在“平衡论”深处的是对人性的“经济人”假设，这才是“平衡论”的逻辑起点。
按照“经济人”假设，行政法律关系中的每一个人都是“经济人”，其行为都受自利、理性和利益最大化原则支配。行政法是行政法律关系参与各方购买的一种公共物品。行政法的制定者是这一公共物品的供给者，受行政法约束者（行政主体和行政相对人）是这一公共物品的消费者。而行政法制定者本身，又是另一种公共物品。每一种公共物品的生产，是众多人共同参与博弈的结果，是一种公共选择。而博弈又分为合作博弈与非合作博弈。合作博弈是与非合作博弈的主要区别是参与博弈各方能否达成具有约束力的协议。如果有，就是合作博弈；反之，就是非合作博弈。在一个民主充分的社会里，法律的制定过程是一个民主的过程，行政法本质上是全体社会成员共同参与制定的，是合作博弈的产物，是参与博弈各方在现有条件下所能实现的利益最大化，体现了各方利益冲突的平衡。行政法是否体现了各方利益的平衡，是行政法能否得到有效实施的重要因素。如果行政法制定过程中民主不够，博弈不充分，制定出来的行政法不能体现各方利益的平衡，没有实现利益最大化的一方必然会继续博弈下去，合作博弈就转变成非合作博弈，这样行政法的实施就会受到抵制甚至有意违背。
同时，我们在把“经济人”假设引入行政法研究时，也要看到“经济人”假设也有一定的局限性。（1）“经济人”假设把所有的社会活动都归结为单个人的活动，将各种各样的利益都归结为个人利益，并不完全符合事实。虽然社会活动最后都要体现为每一个人的活动，但很多情况下，每一单个人的活动是作为某个共同体活动的一部分，个人利益要求会被要求服从于某一共同体利益要求，这时共同体将会代替个人而成为一个相对独立的“经济人”而存在。比如，几个人共同投资成立一个企业，一方面，这个企业的行为要体现各个投资者的利益要求，但同时又都不是每一个具体投资者的利益要求，而是各个投资者的利益要求的最大公约数。这个最大公约数，独立于某一单个投资者的利益，从而成为一个独立的法人利益。由此推广到一个国家、一个机关、一个团体、一个地方等，凡是由众多人数构成的共同体，或多或少都会有自己相对独立的利益要求。如果一个共同体的人数足够多（如国家），所有的共同体成员无法直接参与执行共同体职能时，就需要选择一部分人负责执行共同体的职能，这时，负责执行共同体职能的这部分人又会结成一个小的共同体，产生小共同体的利益要求。这里的小共同体还可能再分为若干个更小的共同体。这样，我们在一个人数足够多的共同体中，就可以看到这样几个不同层次的利益要求：个人利益-一个或若干个小共同体利益-共同体利益。因此，我们在运用“经济人”假设作为研究分析工具时，应当注意区分不同层面的利益要求，否则就很难对某些群体（如部门主义、地方主义等）作出合理的解释。（2）“经济人”假设将人的自利性和理性运用于任何人、任何情况，可能过于绝对化。人的自利性、理性，只能说在通常环境中、多数情况下、绝大多数人是这样的，并不能适用于任何环境、任何时候、任何人，在某些特殊环境中、例外情况下、个别人的行为则可能不是自利、理性的选择。比如，舍已救人行为，就很难用“自利”来解释；有的人在盛怒之下做出的举动，也很难说是“理性”的。有的人认为，舍已救人者是为了获得社会赞誉，因此也是自利的。可能有一些救人者确实是为了获得社会赞誉，借机扬名，但我们看到有许许多多的救人者却隐姓埋名，并不想出名。有的人认为，即使不想出名，也是为了良心平安。但如果一个人为了良心平安而宁愿冒生命危险去救另一个人，就很难说是一种追求利益最大化的选择了。
三、平衡：寻找行政法合理的“度”
1、为何必须平衡？
为什么说行政法必须是平衡法？沈岿博士运用本质探索方法、矛盾分析方法、历史考察方法、建构理想类型方法、整体的和系统的认知方法，对此进行了系统的论证.而从公共选择角度，行政法的平衡要求，不是某种外部力量对行政法所提出的要求，而是“经济人”之间为实现自身利益最大化对公共选择结果所提出的一种要求。也就是说，行政法作为一种公共选择的结果，必须使各方“经济人”的利益在共同的约束条件下都得到最大化，不能有所偏向。
按照“经济人”假设，政府和法律是人们为了实现自身利益最大化的需要而建立的，是人类社会发展到一定阶段的产物，不是自始存在的。人类社会最初没有政府，也没有法律，但仍然有秩序，仍然有市场交易活动。“没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的。一切争端和纠纷，都由当事人的全体氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决。”这是恩格斯所描写的原始社会的景象.但完全不需要政府和法律的社会，只能在具备以下三个条件时才能得以维持：
一是，信息对称。人们结成社会是为了进行交易。人天然具有一种倾向，“这种倾向就是互通有无，物物交易，互相交易。”而要使交易得以有效进行，交易双方必须拥有必要的共同信息，具有必要的共同知识，双方必须对所交易的商品的性能、质量和对方信誉有足够的了解，否则交易就难以开展。试想，如果你在一个陌生的地方，遇到一个素不相识的人，向你推销一种你从没有见过也不知其用途、质量、市场价格或者知之不多的商品，你是否会购买呢？绝大多数人在这种情况是不会购买的。因为这时信息是严重不对称的，推销者对该商品的相关信息有充分的了解，而你则一无所知或所知甚少，必然会担心上当受骗。但如果你对这一商品的相关信息有足够的了解，则交易可能达成。在一个没有政府和法律的社会里，要实现信息对称，这个社会必须是一个较小的共同体。因为在一个较小的共同体里，人们相互认识，信息传递迅速，每个人的品行、资信状况，相互了然于心，交易是可预测的，因此人们乐于进行交易。而共同体成员相对固定，使博弈可以多次反复地进行下去，不是一次性博弈，不是一锤子买卖，如果有人不履行交易义务，没有信誉，以后就没有人愿意和他进行交易了，他就很难在共同体生存下去。在这些条件约束之下，出于实现自身利益最大化的需要，多数人会自觉遵守平等、自愿交易规则，可以不需要政府和法律的强制。
二是，商品的外部性不明显。任何进入市场进行交易的人，都是为了实现自身利益的最大化，是为了自己的需要而去购买商品，而不会为了别人的需要而去购买商品。因此，一个有效的市场，必须是商品的效益和成本都能在市场价格上得到充分反映，你所获得的收益都是你用相等的价格所购买的，你所花的钱刚好是你所获得的收益，既不多也不少。也就是说，用于交易的商品的外部性不明显，不会产生或很少产生溢出效应，不会发生或很少发生“搭便车”现象。但这种情况只能出现在用于交易的商品主要是私人物品或者由集体共同创造公共物品的社会里。私人物品是具有排他性、竞争性、可分性的物品，其消费仅仅影响单个消费者，没有外部性，支出与收益完全由消费者个人承受。公共物品是具有非排他性、非竞争性的物品，一旦被生产出来，即可供两人以上消费，如果由单个人购买，另一个人即可“搭便车”（如道路）或无故承受该商品所带来的危害（如环境污染）。但如果公共物品都由大家共同创造、共同消费，则外部性实际上成为一种共同内部性。比如，在一个较小的共同体内，道路、桥梁、排水、供水、对外防御等，都是大家共同进行的，这些公共物品的外部性已经转化为共同内部性，在这种情况下，可以不需要政府和法律进行规制。
三是，交易是有效率的。降低交易成本，提高交易效率，促进资源的最优配置，是交易的目的所在。试想，如果交易不能提高效率，反而降低效率，还有谁会试图通过交易而不是通过自已生产去获得自己所需的物品呢？因此，有效率的交易是交易得以发生的内在动力。有效率的交易，一方面需要在充分竞争的情况下才能实现，另一方面需要在一定约束机制下才能实现。如果出现垄断，一部分人凭借某种优势垄断市场价格，会使竞争受到抑制，失去进一步提高效率、降低成本的积极性，交易不能发挥提高资源优化配置的作用。但如果竞争过度，造成恶性竞争，则会浪费资源，同样起不到优化配置资源的作用。在较小共同体范围内和简单交易中，交易不容易形成垄断，也不容易造成恶性竞争，所以可以无需政府和法律。
但随着经济的发展，人的活动范围不断扩大，交易不仅限于某个较小的共同体内，而是在一个更广大的范围内进行，进行交易的人们之间互不认识，信息传递迟缓并容易失真，交易越来越复杂，信息呈现不完全性和不对称性；大量的公共物品表现出强烈的外部性，包括正外部性和负外部性；竞争要么导致垄断，要么导致恶性竞争，在很多情况显得没有效率，从而使上述三个条件不再成立，完全依靠市场，交易会出现混乱和失灵，因此，需要采取某些集体行动来避免混乱和失灵，由此便产生了政府和法律。
但政府也会失灵，在很多情况下，政府介入并不一定能使市场状况有所改善，甚至可能使市场变得更糟。因为履行政府职责的人也是“经济人”，他们的行为也受利益最大化支配，而且政府同样也存在着信息不对称问题，在许多情况下，政府所拥有的信息远不如企业和个人，因此，不能过分迷信政府，不能让政府的作用任意扩张，而必须所有限制和约束。行政法一方面要赋予政府必要的管理权，使其在纠正市场失灵方面能够发挥积极作用，另一方面又必须对行政权加予制约和监督，避免出现政府失灵，必须在市场失灵与政府失灵之间寻找平衡点。但我国传统行政法，要么偏向政府，只看到政府对纠正市场失灵的积极方面，没有考虑到政府也会失灵，因此，对行政权的维护强调的多，对行政权的监督制约注意不够；要么偏向市场，只看到政府也会失灵的方面，忽视政府在纠正市场失灵方面的积极作用，因此，对行政权的控制和监督强调的多，对行政权的维护注意不够。造成第一种偏向的原因，正是在“经济人”的作用下，行政权被一部分人所垄断而导致的异化，使之偏离行政权产生之初衷，使行政权成为一部分人实现其利益最大化的工具。而第二种偏向则是在批判第一种偏向的时候，将“孩子与洗澡水”一起泼了出去，忽视了行政权的积极作用。现代行政法应当恢复行政法本来目的，使之真正成为平衡市场失灵与政府失灵的工具。
2、何为平衡？
“平衡论”倡导们从两个方面对何为平衡作了阐释，一是指一种状态，即“平衡是对行政法关系主体的权利义务状态的一种概括。”一是指一种方法，即“平衡同时是实现行政法最优化状态的一种方法。”作为一种方法的平衡，本文倾向于作为一种如何实现平衡的机制来分析，因此这里所讲的何为平衡是作为一种状态的平衡。行政法作为一种状态的平衡，应当包括三层含义：一是指总体的、动态的平衡，二是结构性的平衡，三是指供需的平衡。
（1）总体的平衡。“现代行政法存在的理论基础是‘平衡论’。它的基本含义是：在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务在总体上应当是平衡的。”所谓总体的平衡，是指就整个行政法律体系和制度而言，行政权与公民权利之间是平衡的，是一种动态的、发展过程中的平衡，而不是指行政权与公民权利的一一对称的平衡，不是指行政法中每一个方面、每一个阶段都是平衡的。也就是说，在行政法的某一个方面、运作过程的某一阶段，行政权与公民权利之间可能会是不平衡的，但就总体讲是平衡的。
（2）结构的平衡。所谓结构的平衡，是指权力与权利、权力与责任、权利与义务等各个层面都是平衡的。一是，行政权与相对方权利的平衡。行政法必须赋予行政机关必要的行政权力，以保证行政机关能够顺利实现行政目标；同时也要赋予相对方必要的权利以对抗行政权可能被滥用的情况，以维护相对方的合法权益，使行政权与相对方权利保持在必要的张力之内。二是，行政权与行政责任的平衡。行政法在赋予行政机关权力的同时，必须让其承担相应的责任，既不能只享有权力而不承担责任，也不能只承担责任，而没有权力。三是，公民权利与义务的平衡。行政法在赋予公民权利的时候，也要让其承担一定的义务，不能只享有权利而不承担义务；同时，在规定公民义务的时候，也必须赋予其相应的权利，不能只承担义务而不享有权利。四是，公民权利与社会公共利益的平衡。行政法在界定公民个人权利的时候，不仅要考虑与其所承担的义务相平衡，还要考虑与社会公共利益的要求相平衡，既不能以公民个人权利否定公共利益，也不能以公共利益否定公民个人权利。五是，公民权利规范与保障和发展的平衡。与传统行政法的消极行政不同，现代行政法不仅要求行政权不能侵犯公民的合法权利，还要积极促进公民权利的实现和发展，这就要求行政法在对公民权利的行使进行适当规范的同时，还必须考虑如何对公民权利进行保障和如何促进公民权利的发展。
（3）供需的平衡。所谓供需的平衡，是指公共利益对行政法和行政权的需求和实际供应的平衡。行政法和行政权都不是自始存在的，是人们为实现自身利益最大化所生产出来的一种公共物品。作为一种公共物品，与其他物品一样，需求是行政法和行政权存在的正当依据，没有需求就没有行政法，也没有行政权。而这种需求必须是公共利益的需求，而不是某一个人或某一个小团体的需求。因此，行政法对行政权的界定，必须与实现社会公共利益最大化的实际需求相适应，不能过度扩张。行政权的过度扩张，必然增加滥用行政权的机会，即使是出于为公民权利的实现提供更多服务的初衷，也不应随意扩大。比如，警察为公民寻找失物、帮助公民开门锁、买早点等，这些都是公民自己能够完成的事情，不属于公共利益的需要，把这些事务纳入警察职责，一方面滥用了其他没有获得这类服务的人的纳税，侵犯了其他人的利益；另一方面一旦这些权力成为警察权的一部分，就难免会相应增加产生腐败的机会，比如，警察就可能相应要求增加拨款，进而增加这些款项被滥用的机会；可能相应要求人员，进而增加在录用这些人员过程中产生腐败的机会，等等。因此，行政权的供应必须与公共利益需求相平衡，不能在服务行政的口号下，随意扩张行政权。同时，凡是公共利益需求的行政权，行政法应当给足、给够，使其能够有效地对社会进行管理，维护、保障和促进公共利益。
3、平衡的标准
上述所讲行政法的平衡要求，是实质要求。要使实质平衡要求具有可操作性，必须进行转化，使之转化为一套可操作的形式标准。否则，平衡就会流于抽象，失去对实践的指导意义。
（1）结构平衡标准
按照结构平衡要求，行政法是否平衡，可以转化为以下一些形式标准：
一是，平等。行政主体与相对方在法律地位上是否平等，是衡量行政法是否平衡的重要标志。传统行政法，行政主体与相对方在法律地位上是不平等的，行政主体居于优越地位，相对方处于劣势地位。而现代行政法要求，行政主体与相对方不论在行政法制定过程中，还是在行政执法和司法过程中，双方法律地位始终是平等的。这种平等不仅仅是一个抽象的原则，而且是一个可以操作的具体规则。首先，在行政法的制定过程，行政主体与相对方都有平等的参与机会，使双方的意见能够得到平等地表达。其次，在行政执法过程中，行政主体与相对方必须平等地进行对话，行政主体必须对自己的行为作出说明和解释，相对方有权进行陈述和申辩。最后，在行政复议和行政诉讼过程中，行政主体与相对方只必须服从复议机关和审判机关，平等地进行辩论，对行政法的解释必须平等地适用于行政主体和相对方，双方都要尊重复议决定和判决。
二是，中立。行政法作为一种公共物品，是行政主体与相对方的公用物品，是双方必须共同遵循的博弈规则，必须中立于行政主体与行政相对方，不能有所偏好，不能使行政法成为行政主体一方的私人物品。按照中立要求，第一，行政主体不能自已制定规则自己执行，不能自己给自己授权，凡需要行政主体遵守和执行的规则，必须由独立于该机关的另一机关来制定，比如规范国务院部门行为的规则，不应当由该部门自己制定，必须由全国人大及其常委会或者国务院制定；而规范国务院行为的规则，则必须由全国人大及其常委会制定。同样，规范省级政府的行为，不得由省级政府自己制定，必须由全国人大及其常委会或者国务院或者省级人大及其常委会制定。第二，凡涉及行政主体与相对方自身利益的，不能由该行政主体处理，必须由独立于该行政主体的另一国家机关或公共机构处理。比如，行政主体作出的决定，相对方不服的，不应当由该主体自己复议。又如，涉及行政主体作出决定依据的法律规范是否合法，不应由该主体进行解释，必须由另一个与该行政决定没有利益关系的国家机关或公共机构解释。
三是，守信。行政法必须具有稳定性和权威性，能够促进行政主体和相对方守信，特别是行政主体必须守信，不能纵容更不能鼓励不守信行为，不能给任何不守信行为以法律依据，不能让行政主体和相对方从不守信中得到任何好处，相反，必须让不守信行为承担必要的责任。比如，行政主体作出行政许可行为后，因为公共利益在许可有效期限内需要收回许可的，对相对方因此而造成的损失必须给予补偿。
四是，信息对称。信息不对称是客观的，行政主体与相对方在各自不同方面各自拥有信息优势，通过行政法调整，必须努力使双方在总体上实现信息对称。现代行政法的一项重要发展，就是政府信息公开制度的建立。政府信息公开，大大改变了以往相对方在信息掌握上的不对称地位，增强了相对方与行政主体讨价还价能力，这是现代行政法朝着平衡法方向发展的一个重要标志。
五是，沟通性。人类社会发展到21世纪，依靠强制力来实现自身利益最大化的时代已经过去，人们从过去的历史实践中认识到，要实现自身的最大化必须尊重他人实现自身利益最大化的要求，为此，必须进行沟通、对话、商谈，在充分了解对方利益要求的基础上作出自己的决策，使各方的利益都得到最大限度的维护和保障。行政法的制定，各个方面是否有充分的参与机会？是否经过充分的沟通、对话、商谈？行政法的实施，是否具有为行政主体和相对方提供沟通、对话、商谈的功能？是衡量行政法是否平衡的一项重要指标。只要具有沟通性，通过不断的对话、商谈，行政法就可以从不平衡逐渐走向平衡。比如，行政法的制定，只要是按照民主的程序，在充分沟通、对话、商谈的基础上制定的，即使制定出来的行政法暂时是不平衡的，也会有机会被重新提出修改从而使之走向平衡，否则，这种不平衡就不可能被打破。又如，在行政法实施中，只要行政法为行政主体和相对方提供了沟通、对话、商谈的功能，即使行政法的实施仍会存在诸多不平衡现象，但通过沟通、对话、商谈，就可以逐渐使不平衡得到纠正。我国1996年制定的行政处罚法可以说是一部比较好地体现着沟通性的法律。行政处罚法规定，行政机关作出处罚决定必须说明违法的事实、给予处罚的理由和依据，被处罚的人有陈述、申辩和要求举行听证的权利，为行政主体与相对方提供了沟通、对话、商谈的功能。通过沟通，乱处罚、滥处罚现象就比较难以存在，从而促进行政权与公民权利的平衡。
六是，可诉性。行政法作为一种公共物品，是集体博弈的产物，博弈的充分与否，是否经过充分的沟通、对话、商谈，是决定能否平衡的关键。但集体博弈规则是少数服从多数，而多数决定虽然在绝大多数情况下是比较符合平衡要求的，但在许多情况下，多数决定也会偏离平衡。而在行政法实施过程中，尽管经过沟通、对话、商谈，可以减少不公正现象的发生，但受信息不对称、腐败等因素影响，不公正现象仍然会经常发生。因此，必须要有对行政法的制定和执行可能存在的不符合平衡要求的现象提出诉求和审查的机制，由一个中立的机构对是否平衡作出判断。这种可诉性，既指具体的行政行为的可诉性，也指行政法规则本身的可诉性。负责接受诉求的机构必须是中立，可以是法院，也可以是其他中立的机构，但不能是与该行政行为或者规则有直接利益关系的机构。可诉性，是对行政法的制定和执行的一项纠偏机制，是否具有这一机制，是衡量行政法是否平衡的一项重要指标。
（2）供需平衡标准
行政法供需是否平衡，可以从以下几个方面加予衡量：
一是，补充性。传统理论认为，凡是市场失灵的地方，就应当由政府进行干预，但市场失灵并不是必须立即进行政府干预。只有在市场自身无法解决其失灵问题时，才需要政府进行干预。美国学者埃莉诺。奥斯特罗姆经过长期的实证研究，发现在适当的制度安排条件下，人类能够非常有效地自主解决自己的公共问题，而不需要外在政府的干预。行政法作为弥补市场之不足、解决市场失灵的一种手段，其存在的范围必须是有限的，不应扩大到市场有效的领域。必须以帮助恢复市场的有效性为首要目标，激活、促进市场交易，为市场交易提供法律平台，而不应当以代替、消灭市场为目的。比如，为解决公共物品供给问题，政府的职能主要是提供纯公共物品，对非纯公共物品只有在市场无法自发解决供给的情况下，才能由政府提供，但不应当将政府提供物品的范围扩大到私人物品方面。由政府提供私人物品，必然会导致扭曲资源配置，造成资源浪费，效率低下，政府失灵。又如，为解决外部性问题，行政法应以减低谈判成本为目的，促使双方通过谈判解决，以避免政府干预。
二是，效益性。行政法的供应必须符合成本－效益分析，不能不计成本，做到以最小的投入，争取最大的产出。比如，对有些行为虽然对社会具有一定的危害性，但危害性轻微，而如果要对这种行为进行规制，则必须付出巨大的代价，必须投入大量的人力、物力，而且既使这样，仍可能收效甚微。在这种情况下，不规制或者进行轻度规制，是最好的选择。比如，对夜晚无照摆卖小日用品行为，对社会危害很小，而政府如果要对此进行管理，则必须投入很大人力物力，而且收效甚微，象这类行为就可以不管。又如，北京市解决乱停车现象，要求个人购买小轿车必须办理停车泊位，政府为此投入大量人力物力，但实际效果甚微。因为不论是否有停车泊位，凡不能停车的地方，都不能停车，凡能停车的地方，都能停车。能否解决乱停车问题，主要取决于对乱停车行为是否进行了严格查处，只有查处严格，乱停车现象就会减少，否则，乱停车现象就难以解决。因此，象这类行政法规则就是多余的，不符合供需平衡要求。
三是，协调性。行政法是整个法律体系中的一部分，因此，行政法必须以其他法律制度相配合、相衔接，既不应相互抵消，又不应造成重复。比如，在解决公用地悲剧问题时，应当与民法关于产权法律制度相配套、相衔接。
四、博弈：实现平衡的内在机制
1、博弈的普遍性
博弈论，原来是数学的一个分支，后来被广泛运用于经济分析，在政治、军事、外交、法律等方面也有运用。但在我国运用博弈论分析法律问题的研究还不多，而用于分析行政法问题则才刚刚开始。
什么是博弈论？张维迎教授的定义是：博弈论“是研究决策主体的行为发生直接相互作用时候的决策以及这种决策的均衡问题的，也就是说，当一个主体，好比说一个人或一个企业的选择受到其他人、其他企业选择的影响，而且反过来影响到其他人、其他企业选择时的决策问题和均衡问题。”施锡铨的定义是：“博弈论就是关于包含相互依存情况中理的研究。”
博弈存在于人类社会乃至生命世界的各个方面，只要有生命的地方，就有博弈存在。因此，博弈实际上是生命的一种存在方式。每个人每天都在做着一个个决策，每一个决策的过程，实际上都是博弈的过程。比如，在周末你是选择与家人一起出游，还是选择加班完成领导布置的工作，取决于你认为那种选择最有利于实现利益最大化，选择的过程，其实是博弈的过程，你所作的最后选择，就是你与上司和家人进行博弈的结果。
在行政法律关系中，行政法主体各方，其实都是博弈的参与各方，相互之间的关系实质是一种博弈关系，立法机关各组成人员之间、立法机关与行政机关和个人之间、行政机关与相对人之间、行政机关相互之间、行政机关与法院之间、相对人相互之间，其实一直都在进行着博弈，目的都是为了追求自身利益的最大化。因此，我们既不能天真地认为大家都能自觉地守法，而放弃对权利和权力的约束，也不能悲观地认为群众觉悟低，不懂法，难以实行法治。每个人是否守法，关健问题不在于觉悟的高低和是否懂法，而在于守法与不守法，哪个最有利于实现自身利益的最大化。如果不守法最有利于实现利益最大化，既使天使也同样会违法。因此，立法和执法的目的应当是努力使守法成为人们利益最大化的最佳选择，如果目前的立法和执法还不能成为守法者的最佳选择，就应当研究如何改善立法和执法，而不是去责怪不守法者。从这个意义上讲，博弈是推动法治发展和完善的动力。没有博弈，就没有法治的不断发展。比如，过去我们经常批评地方搞“上有政策下有对策”，而从博弈观点来看，这是一种非常正常的现象。只要地方所搞的对策排除了可能带来的风险后仍然能给当地和当地领导带来最大利益，这种对策必然是地方领导的最佳选择。从这一点上讲，善于搞对策的人，往往是富有开拓精神的人。改革过程中的许多政策突破，正是从地方搞对策开始的。
比如，农村土地承包，当时政策不让搞包产到户，地方就换个名词叫家庭联产承包责任制。又如，私营企业开始不允许存在，就搞假集体，戴集体的红帽子，实质是私人所有。行政法领域的许多发展也是从搞对策开始的，比如行政诉讼法在肯定行政案件属于法院受理范围的同时，又从正面和反面规定了那些案件属于法院的受理范围，那些案件不属于法院的受理范围，把大量行政案件排除在法院受理范围之外；但最高法院的解释在重申行政案件属法院受理范围的同时，只从反面重申那些案件不属于法院的受理范围，从而扩大了法院受理范围。问题是，搞了对策以后，收益与风险相抵，是否还是正收益，如果是，则对策的存在是必然的；如果不是，则对策就会失去存在的基础，会自然消失。因此，行政法治建设不能寄望于别人不搞对策，而应当预测对策，不断针对对策调整自己的对策，在博弈中发展行政法治，完善行政法治。
2、经由博弈实现平衡
行政法如何实现平衡？过去由于“平衡论”倡导者们对此含糊其词，结果引来一些批评者们的诘难。引入博弈论分析工具后，我们可以明确地提出，行政法平衡的实现，不是靠某个至高无上的主宰者来实现，而是通过参与人的充分博弈来实现。博弈是实现行政法平衡的内在机制。
行政法作为一种公共物品，在一个民主社会里，它的制定过程，是一个公共选择的过程，是由众多人共同参与的博弈过程。一个行政法规范的最终形成，是博弈各方理性选择的结果，是大家共同达成的一项协议。这个协议对各方利益的配置是否平衡，能否得到有效执行，关键是博弈是否充分，参与博弈各方是否平等竞争、公平博弈。博弈是充分的，所达成的协议已经最大限度地、平衡地反映了各方的利益要求，各方就会有执行协议的积极性，否则，自身利益还未获得最大化的一方就没有执行协议的积极性，协议就可能被搁置或者被破坏。一个有效的、理想的行政法规范不仅应当是一个纳什均衡，而且还应当是一个帕累托最优均衡，即在理想的行政法规范状态下，没有人有积极性打破这种状态（即违反行政法规范），没有人能够从打破这种状态中获得好处。而且，在这种状态下，最有利于每个人实现自身利益的最大化，任何人都不可能在不使其他人利益受损的情况下使自己获得更大利益，如果要使自己的利益变得更大，必然要通过违法使别人受行政法保护的利益受损，而这样做是得不偿失的。当然，这只能是一种理想，由于受到种种条件的限制，比如立法所需信息不充分、立法博弈不充分等，实际上任何一个行政法规则都不可能达到帕累托最优均衡，但必须以这个标准来衡量，不断改进行政法规范的质量，使之日益趋近帕累托最优。
3、行政法：一种博弈规则
行政法经由博弈产生，而一旦产生之后，又成为行政主体与相对方之间、相对方相互之间进行博弈的一种规则。行政法作为一种博弈规则，为博弈各方构筑了一个博弈平台，限定了博弈各方参与人（行政机关和相对人）可供选择的战略组合和行动顺序，博弈各方参与人只能按限定的战略组合和行动顺序进行博弈，在限定的范围内去争取自身利益的最大化，这是博弈各方都清楚了解的共同知识，从而提高了博弈结果的可预测性，减少博弈成本，提高效率，促进社会资源的优化配置。博弈各方如果不按照规则进行博弈，就会遭受处罚，甚至被从博弈活动中剔除出局。比如，足球赛就是一场多人参加的博弈游戏，一系列的比赛规则（包括传球规则、进球规则、比赛时间等等）是供比赛进行的一个平台，是博弈各方都清楚知道的共同知识，足球比赛只能在这个平台上进行，脱离这个平台，比赛就无法进行。每个运动员上场参与比赛，都必须遵守比赛规则，否则就可能被罚黄牌甚至红牌。
作为一种博弈规则的行政法，应当具备以下一些特质：
（1）应当有利于实现行政主体与相对方的合作博弈，避免或消减非合作博弈。
博弈根据各方是否能够达成一个具有约束力的协议，可以区分为合作博弈和非合作博弈。合作博弈可以减少博弈成本，优化资源配置，有利于促进效率、公平、公正，而非合作博弈可能是有效率的，也可能是没有效率的。行政法作为一种博弈规则，应当有利于实现行政主体与相对方的合作博弈，避免或消减非合作博弈。
博弈论中有一个典型例子叫囚徒困境。这个例子假设有两个嫌疑人被警察抓住，分别被关在不同的房间进行审讯。假设，他们两个都知道：如果两人都坦白，将会各被判8年徒刑；如果两个都不坦白，将会各被判1年徒刑；如果一人坦白，另一人不坦白，坦白的会被释放，不坦白的将会被判10年徒刑。在这里，每个囚徒都有两个战略选择：坦白或不坦白。这个例子的纳什均衡是两人都选择坦白。因为给定一方坦白的情况下，另一方的最优战略是坦白；同样，给定一方不坦白的情况下，另一方的最优战略也是坦白。
囚徒甲
坦白不坦白
坦白－8，－80－10
囚徒乙
不坦白－10，0－1，－1
在囚徒困境博弈中，我们可以看到，两个嫌疑人之所以把坦白作为最优战略，是因为有坦白从宽规则，如果没有这个规则，不论是否坦白都判同样刑罚，结果就会改变，两人就不会把坦白作为最优选择，相反会选择不坦白。因此，囚徒困境从嫌疑人之间来讲，是一个非合作博弈，而从嫌疑人与政府之间来讲，则是一个合作博弈，是法律所希望的。
（2）有利于相对人之间在合法范围内实现合作，避免或消减违法行为人之间的合作。
在囚徒困境博弈中，嫌疑人之间的非合作，正是法律所追求的。但象偷窃的囚徒困境，法律则应当促进其达成不偷窃的协议，实现从非合作博弈到合作博弈的转变。
偷窃的囚徒困境讲的是，甲乙两人分别饲养牛羊和种植谷物，那么，现在两人为了改善自己的生活，使自己既拥有牛羊又能拥有谷物，可以进行交换，也可以通过偷窃。而且偷窃还可以使自己既能拥有谷物（或者牛羊），又可以不失去牛羊（或者谷物）。但问题是，如果甲选择了偷窃，乙也将同样会选择偷窃，最后结果将是一样的，甲同样会失去牛羊，乙同样也会失去谷物。而且，当甲或乙知道自己辛勤饲养的牛羊或种植的谷物可能被偷窃而得不到任何回报时，必将采取相应防范偷窃措施，这样势必相应减低饲养牛羊或者种植谷物的能力。这样，在“偷窃”与“不偷窃”之间，就形成一个囚徒困境博弈。假设，如果甲和乙都选择不偷窃，财富总量实现最大化，达到20单位，双方分别拥有10个单位。如果一方选择偷窃，另一方选择不偷窃，则偷窃一方的财富从10上升为12，但财富总量下降为18.如果双方都选择偷窃，财富总量最小化，下降为16个单位。在非合作博弈下，双方将会采取“偷窃”这一策略。因为双方都“不偷窃”这一策略没有保证，谁也没有积极性执行。
甲
不偷窃偷窃
不偷窃10，106，12
乙
偷窃12，68，8
因此，如果两个人能够达成“不偷窃”协议并保证执行，那么，他们双方都能生活得更好，从而实现帕累托改进。法律的任务，就是要促进甲乙两人达成“不偷窃”协议，并为其执行这个协议提供保障。
（3）有利于促成正和博弈，消除负和博弈。
博弈根据结局不同，可以区分为“零和”博弈、“正和”博弈、“负和”博弈。零和博弈是指博弈各方的效用之和恰好等于零，既没有增加，也没有减少。猜迷游戏、、等博弈，都是零和博弈。因为赢的一方所赢得到的，恰好是输的一方所失去的，两者相加正好等于零。偷窃的囚徒困境，如果双方能够达成不偷窃协议，通过交换，双方财富总量保持原来状况不变，就是一个零和博弈。正和博弈是指博弈各方的效用之和大于零，负和博弈正好相反，博弈各方的效用之和小于零。偷窃的囚徒困境如果双方不能达成不偷窃协议，则财富总量下降，为负和博弈。显然，通过博弈使自己的财富越来越大，是博弈各方积极参与博弈的目的。市场交易之所以能够发生，就是因为通过交易可以将资源配置到最需要的地方，从而实现正和博弈。偷窃的囚徒困境，如果仅限于实现双方的财富交换，是一个零和博弈，但如果是为了生产和贸易，将从对方获得的牛羊或者谷物进行深加工，然后以更高的价格卖出去，则是一个正和博弈，最后双方效用相加就会大于零。
行政法作为一种博弈规则，不仅应当有利于实现简单的物物交换，而且还应有利于促进市场交易。也就是说，不仅应当有利于促进零和博弈，还应当有利于促进正和博弈。比如，在改革开放之前，我们的工商管理法规只允许农民在小集市上自产自销、互通有无，不能贩卖不属于自己生产的产品，贩卖是投机倒把，是违法的。这种自产自销只能实现零和博弈。虽然每个人拿出自己所有，获得自己所无，从使用价值上讲，双方的使用价值也有所提高，但所增加的使用价值很有限，一旦需求达到饱和，交换就成为纯粹的财富转移，不能增加社会财富。但后来放松工商管制，不仅允许自产自销，而且允许贩卖；不仅允许买卖消费品，而且允许买卖生产资料，从而使交换从零和博弈变为正和博弈。
（4）有利于扩大信息提供，增加博弈的可预测性。
博弈各方为使自己在博弈中获得最大利益，必然要尽可能多地收集其他博弈各方的信息，以增加对博弈对手可能采取的战略的预测，从而优化自己的战略。对博弈对手信息掌握越多，对其可能采取的战略的预测程度就越高，实现合作博弈的可能性就越大。
博弈论中另一个典型例子是智猪博弈。这个例子假设猪圈里有两头猪，一头大猪，一头小猪。猪圈里的一头有一个猪食槽，另一头有一个按钮，控制着猪食的供应。按一下按钮会有10个单位的猪食进入食槽。两头猪都面临两个选择：按或者等待。如果大猪去按，但等它回到食槽，则只能吃到6个单位，小猪吃到4个单位；如果小猪去按，但等它回到食槽，则只能吃到1个单位，大猪则可以吃到9个单位；如果两头猪一起去按，并同时回到食槽，大猪吃7个单位，小猪吃3个单位；如果两头都选择等待，都不去按，则都吃不到。在这个例子中，不论大猪是选择去“按”还是“等待”，小猪的最优选择都是“等待”。所以纳什均衡是：大猪按，小猪等待。
小猪
按等待
按7，36，4
大猪
等待9，10，0
在智猪博弈中，如果双方事先都不知道谁会先采取行动，则只能等待下去，直到有一方饿得不行了再去行动，而这时采取行动的就不一定是大猪，也可能是小猪。而由小猪采取行动，显然是很不合理的，它所付出的劳动与其收获不成正比，如果总是这样下去，小猪必然会越来越瘦。但如果通过博弈规则事前确定，在这种情况下，由大猪负责采取行动，不仅可以避免等待，提高效率，而且可以使分配更加合理。这个例子对实践很有意义。比如，为了减少汽车尾气对城市环境的污染，需要提高尾气排放标准，这时可以有两种途径来实现：一是由汽车用户负责对汽车进行改造，一是由汽车制造商负责对汽车进行改造。如果由用户负责改造，则增加了用户对政府会提高尾气排放标准的担心，从而降低购车积极性，而且由用户负责改造，整个改造成本也会大大提高，不符合效益原则。但如果事先明确在这种情况下，由制造商负责改造，不仅可以提高用户购车积极性，而且可以降低改造成本。
博弈论中还有一个典型例子叫斗鸡博弈或者称懦夫博弈。这个例子假设有甲乙两人从一条河的两岸急着要同时过一个独木桥，附近没有任何其他设施可以渡河。每个人面临着两种选择：要么自己先过，要么让对方先过。如果两人都采取强硬态度过桥，那么走到独木桥中间必然发生冲突，其结果将是两败俱伤，假定这种情况各方效用各为－1；如果双方都采取退让的态度，其结果是谁也过不了桥，双方的效用都为零；如果其中一方采取强硬态度过桥，另一方采取退让态度，那么先过桥一方效用为2，后过桥一方效用为1.在这个例子中，有两个纳什均衡：一方选择进，另一方则选择退让。
甲
先过退让
先过－1，－12，1
乙
退让1，20，0
在斗鸡博弈中，我们可以进一步假设这座桥很长，双方无法通过喊话达成谁先通过的协议，那么，如何使合作博弈成为可能呢？唯一的办法就是根据博弈规则，对谁将优先通过作出预测。假如博弈规则规定，女士、老人、儿童、军人、教师等优先，或者规定东、北河岸优先，则博弈双方可能通过这些规则判断谁可以优先通过，从而避免两败俱伤或者都过不了桥。
（4）有利于减低博弈成本。
博弈是需要成本的，收集信息是其中的一项成本，谈判、签约、监督协议的履行等等，都需要成本。博弈成本的高低与实现正和博弈的概率和博弈的活跃程度成反比。成本越高，实现正和博弈的概率就越低，博弈就越不活跃；成本越低，实现正和博弈的概率就越高，博弈就越活跃。如果博弈成本过高，正和博弈成为不可能，甚至只有负和博弈，博弈就会终止。因此，要促进正和博弈的形成，使博弈更加活跃，必须大力降低博弈成本。因此，行政法作为一种博弈规则，必须要有利于降低博弈成本，这样才能提高市场交易率，增进经济交易的正和博弈，从而不断扩大社会经济总量。
4、“制约－激励”平衡机制的构造
行政法机制问题，是行政法学研究的一个新领域。罗豪才根据平衡论思想，运用博弈论方法，对行政法的“制约－激励”机制进行了有益的探索。认为：“机制，原指机器构造和工作原理，泛指一个工作系统的组织或组成之间相互作用的过程和方式。”“行政法作为一个独立的部门法，客观存在着行政法律体系的构成、结构与运作原理”。本文试图将行政法作为一种既在的博弈规则，对其内在运作原理，作些探讨。
（1）“制约－激励”机制是行政法的核心机制
由于人人都有追求利益最大化的倾向，而人的理性是有限的，存在着哈耶克所说的“致命的自负”，因此，如果放任每个人追求利益最大化倾向肆意扩张，不加任何制约，就会导致激烈的冲突，使合作博弈成为不可能。但如果只有制约，没有激励，博弈各方也没有进行合作的积极性。但在传统行政法中，往往只有制约机制，没有激励机制，只强调制约机制的作用，不重视发挥激励机制的作用，因此，传统行政法实际上等同于制约法。
可是，马斯洛的需求与激励理论告诉我们，激励更能影响一个人的行为。马斯洛将人的需求分为五种：生理的、安全的、感情的、尊重的和自我实现的。五种需求按其重要性和发生的先后次序，可排成一个需求等级层次。进而马斯洛认为，人的行为是由需求引起的，而行为的目的是为了满足需求。如果管理者能够满足人的需求，并使人们看到满足需求的可能性，那么管理者就可以激励行为。管理者的任务就在于找出相应的激励因素，采取相应的组织措施，来满足不同层次的需要，以引导和控制人的行为。
行政法作为一种博弈规则，要使博弈朝合作方向发展，增进正和博弈，必须既能对参与博弈的各方（即行政法主体）追求利益最大化的倾向进行“制约”，又能对努力进行合作博弈的各方给予“激励”。行政法规范能否促进合作博弈，关健在于是否具有“制约－激励”机制以及这个机制是否完善。可以说，“制约－激励”机制是行政法的核心机制，其他机制都是围绕这个机制而展开。罗豪才、宋功德认为，行政法机制是由立法机制、执法机制、司法机制、守法机制与法律监督机制等若干个亚机制组合而成，而这些机制都是由制约机制与激励机制整合而成的。也就是说，不论是行政立法，还是行政执法和司法，都离不开制约与激励机制。一方面，立法、执法、司法活动本身需要制约与激励机制来保证，以提高立法质量，保证严格执法和公正司法；另一方面，立法、执法、司法活动也要围绕制约与激励机制来决定如何创设和执行行政法规范。所以说，制约－激励机制，在行政法的各种机制中，是处于核心地位，发挥着整合其他各种机制的作用。
“制约－激励”机制设计，是现代行政法所具有的一个显著特点。在传统行政法中，一个行政法规则由假设、处理、制裁三部分组成，根本就没有“激励”的地位。但现代行政法认为，仅有制裁是不够的，是消极的，还应当有激励机制。所以，现代行政法规则应当由假设、处理、制约与激励三个部分组成。而在这三个部分之中，制约与激励是核心，假设和处理最终要围绕如何制约与激励而展开，从立法设置假设和处理条款，到执法识别和适用假设和处理条款，都必须同时考虑如何制约与激励，离开制约与激励设置、识别、适用假设与处理，都是毫无意义的。
（2）博弈与“制约－激励”的平衡要求
“你有你的对策，我有我的对策”，这是博弈的常态。没有对策，就没有博弈。而没有博弈的社会是不正常的，整个社会就会失去生机和活力。行政法各主体之间也是一种博弈关系，因此，相互之间必然存在着“你有政策，我有对策”现象，任何试图消灭对手采取“对策”的做法都是徒劳无益的，也是有百害而无一利的，其结果必然是制约的镙丝越拧越紧，整个社会越来越没有活力，但对策不仅消除不了，甚至会越来越多，最终使整个社会失去制约，导致混乱。因此，正确的办法应当是将“对策”引导到合作上来，通过合作减少对策的抵消作用，减少消耗，提高效率。一种法律制度能否促进并最终实现博弈各方进行合作，关键取决于“制约－激励”机制是否平衡。如果“制约－激励”之间不平衡，出现制约过分，激励无力，或者激励过分，制约无力，合作博弈和纳什均衡状态就难以实现和维持。比如，我们现在一些城市为解决交通拥堵现象，采取了许多措施，但大多只讲制约，不讲激励，这里限制，那里限制，就是缺乏通过激励机制来改进城市交通的措施。比如，城市停车位紧张，乱停车现象严重，但某些城市只是简单地控制购车，要求必须有停车位证明才能购车，而不是采取促进修建停车场所的激励措施来改进停车位紧张状况。但购车者与交通管理部门之间是一种博弈关系，购车者既然想购车，必然会想方设法搞到停车证明，而销售者为了促进销售，必然也会采取种种措施帮助购车者搞到停车位证明，其结果是既没有控制住购车数量，也没有增加停车位的供应，反而引发倒卖停车位、制造假停车位证明等违法活动。
“制约－激励”机制的平衡，包括三个层次：第一，平衡运用制约与激励机制，并使两者之间保持总体上的平衡；第二，参与博弈各方之间所受到的制约与激励是平衡的，不能使一些博弈参与人受到较多的制约或激励，另一些博弈参与人则受到较少的制约或激励；第三，参与博弈各方各自所受到的制约与激励是平衡的，不能只受到制约，没有激励，也不能只有激励，没有制约。这就要求行政机关及其工作人员的权力与责任、责任与待遇，公民的权利与义务、行政机关和相对人的违法与责任等等，都必须保持平衡，不能偏颇。
行政法“制约－激励”方式多种多样，既有物质的，也有精神的。按照人际关系理论，人不仅是“经济人”，而且还是“社会人”，不仅有物质方面的需要，还有精神方面的需要。因此，制约与激励必须物质和精神并用，不能只局限于物质方面，忽视精神方面的作用。具体方式，因行政法主体不同而有所不同，因情况的不同而不同。对相对人的制约，通常包括价格控制、标准（包括程序标准、技术标准）、许可、强制、税收、收费、处罚等；对相对人的激励，通常包括赋权、减免税费、补贴、奖励或嘉奖、提供优质服务等。对行政机关的制约，通常包括权限、程序、责任等；对行政机关的激励，通常包括扩大授权、改善条件、奖励或嘉奖等。对公务员的制约通常包括权限、程序、责任、处分等；对公务员的激励，通常包括提升、委以重任、提高工资和福利、改善工作条件、奖励或嘉奖等。行政法应当综合运用这些方式，保持“制约－激励”的平衡。
五、利益衡量：实现平衡的补充机制
1、博弈的缺陷
平衡是行政法的精神。实现平衡的基本机制是博弈，但通过博弈所实现的平衡往往体现为博弈双方力量的均衡，缺乏内在的道德约束，可能导致“弱肉强食”或者“搭便车”现象，影响社会公平、公正，激化矛盾。比如，行政法律的制定主要取决于各种不同利益之间的博弈，这是决定立法结果的基本机制，但如果完全由博弈决定一切，则可能使立法的天平过于向强势利益团体倾斜，使弱者的状况更趋恶劣。比如，由于立法民主还不很充分，社会参与的深度和广度还很有限，而行政部门或者是法案的直接起草者，或者自始自终参与法案的起草和研究讨论，有充分的条件和机会表达其利益要求和意见，在立法博弈中居于绝对优势地位，因此，必须对博弈机制进行补充。
2、何为利益衡量？
利益衡量论是相对于概念法学而传承于自由法学、现实主义法学和利益法学的一种法解释方法论。最早提出利益衡量论的是日本学者加藤一郎教授，他在1966年发表了《法解释学的论理与利益衡量》一文，首次提出利益衡量论，主张法律解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益，强调实质判断。认为仅从法律条文就可以得出唯一的正确结论的说法，只是一种幻想，而真正起决定作用的是实质的判断。1968年星野英一教授发表了《民法解释论序说》一文，提出与加藤一郎类似的主张，认为法的解释、适用终究取决于价值判断，称为利益考量。
利益衡量论主张，在进行法律解释和判断时，应避开现存法律而对从属于具体事实作利益衡量或价值判断，并且这种衡量或判断不是从法律专门家而是从普通人的立场作出，不得违反常识。他们认为，法律解释可能会有复数结论，应选择其中哪一种结论，应根据哪一种更适合于实际，哪一种最有说服力等因素考虑而定。加藤教授认为，法律解释的选择是个价值判断问题，不能说某一种解释是绝对正确的。但星野教授认为，复数解释中只可能一种是正确的解释。同时，他们也认为法律解释除实质理由外，也应当依据法律的形式理由。
利益衡量是一种非常自由的法律解释方法，但也不是毫无限制的，在进行利益衡量时，有各种各样的因素应当从利益衡量中排除，比如长相、人种、贫富差别或社会地位等，不应作为利益衡量时的考虑因素。在适用范围上，主要是用于补充法律不确定性概念、一般条款、法律漏洞等。在方法上，应当与法律条文相结合，进行充分的论理。
虽然利益衡量一直被视为一种法解释的方法，但实际上，利益衡量是一种具有普适意义的法律方法，并不仅仅适用于法律解释，对立法、执法的各个环节都适用，而且是客观存在的方法。立法是各种不同利益矛盾的交汇，是各种不同利益之间的一种博弈。参与立法博弈的各方，在哪一点上作出妥协，取决于利益衡量的结论。当参与博弈各方认为在现有条件下，自身利益最大化已经达到极限，继续博弈不可能增大自身利益或者所增大的利益与所付出的代价缺乏效益时，必然会作出妥协。在立法中，立法者一方面要对自己和自已所代表的那部分群体的利益可能在什么程度是实现最大化进行衡量，选择应当作出妥协的最佳点；另一方面作为整体利益的代表者，还要对整体利益与局部利益或者各局部利益之间进行衡量，选择应当作出决定的平衡点。在法律执行中，不仅执法者要进行利益衡量，相对人也要作利益衡量。执法者和相对人一方面要对自已严格执法和严格守法是否最有利于自身利益最大化进行衡量，而且执法者还要对整体利益与局部利益、当前利益与长远利益、公共利益与个人利益以及个人之间的利益进行衡量，按照平衡原则作出执法决定。所以，衡量方法是一种具有普遍意义的方法，不只是一种法律解释方法。
3、利益的优先顺序
利益衡量充满着道德、价值判断，不同的人有着不同的利益要求，因此欲使利益衡量能够对博弈平衡起补充、矫正作用，必须对各种不同的利益要求排出先后顺序，尽管这是非常困难的，但就全社会而言，必须要有一些最低限度的利益顺序，特别是作为整体利益代表者的立法、执法、司法机关在对各种相互冲突着的利益进行平衡时，必须遵循一些最低限度的利益顺序，绝不能允许在“依法治国”、严格执法的口号下，以一些无关紧要甚至是似是而非的利益去对抗公民的基本权利和利益。笔者认为，利益衡量的运用，应当遵循以下一些原则：
（1）生命权绝对优先原则。生命权是人的一切权利之源，当生命权与其他利益发生冲突时，没有任何理由可以用牺牲生命权作为代价去换取其他利益，比如效率、行政管理秩序、执法权威等，任何其他利益一旦同生命权相冲突，都是无足轻重的，必须让位于生命权。按照这一原则衡量，象那些为拦截运送将要生产的孕妇去医院的汽车、阻拦医护人员对被火车撞伤进行救治等做法进行辩护的种种理由就显得苍白无力了。
（2）便宜归于公民个人原则。公共利益，包括体现为国家的利益、社会组织的利益、企业的利益、社区的利益等，归根结底都是派生于公民个人利益，是为最大化公民个人利益服务的。不论是奉行自由主义，还是奉行集体主义，都不能否认公民个人利益是先于集体利益而存在的，不能否认可以有独立于公共利益的公民个人利益，但决没有独立于公民个人利益的公共利益。因此，当公民个人利益与公共利益发生冲突时，便宜应当归于公民个人，这样不仅是公正的，而且也是富有效率的。
便宜归于公民个人原则，具体包括三项内容：一是剩余利益归于公民个人，即凡某项利益没有明确界定属于公共利益时，则应当推定为由公民个人享有。二是模糊利益归于公民个人，即凡某项利益是属于公民个人利益还是属于公共利益不清楚时，则应当确定由公民个人享有。三是两可利益归于公民个人，即某项利益可以确定由公民个人享有，也可以确定为公共利益时，则应当确定由公民个人享有。
（3）弱势优先原则。不论是个人、企业、社会组织，总是有强弱之分，强的一方占有资源、信息、行动等优势，出于利益最大化的本性，一方面极易利用自己的优势巩固、强化自己的优势，扩大与弱者的差距，加剧社会两极分化；另一方面极易实行垄断，抑制竞争，扼杀创新，从而使整个社会变得越来越僵化，越来越没有活力。因此，在弱势利益与强势利益发生冲突时，在同等条件下或者相近条件下，应当优先弱势方利益，扶持、帮助弱势，因为当弱势方取得与强势方同等条件或相近条件时，实际上已经付出了比强势方大得多的努力，在这种情况下，由弱势方获得利益不仅是公平的，而且更有利于进一步增进社会福利，促进竞争，使整个社会变得更有活力。
弱势优先原则，适用于自由裁量权所及范围的各个方面，包括残疾人与健康人之间、小企业与大企业之间、行人与汽车之间、个人与组织之间、社会组织与国家之间等。比如，当一个有残疾的学生与一个健康学生高考分数相等或相近时，应当优先录取有残疾的学生。可惜，我们现在的实际情况却恰恰相反，这是违背人权、违背公正原则的。又如，当一个小企业和一个大企业同时竞争一个政府公共工程或者同时申请一个行政许可时，在同等或相近条件下，应当将工程发包给小企业或将许可授予小企业。再如，当行人与汽车相撞时，在赔偿方面，驾驶员应当负更多的责任。
（4）比例原则，也可以称为最低牺牲原则。这个原则要求，当有两个或两个以上利益冲突无法兼顾，必须牺牲一个或几个利益时，应当努力将这种牺牲降低到最小程度，与其所维护的另一个利益的需要成比例。比如，当行政机关必须采取强制措施时，必须选择能够实现行政目标所需的最小损害的强制措施，不得过度，更不得滥用。任何权力只有得到恰当运用时才是合法的、有效的，任何不恰当地行使权力的行为，都不具有合法性和有效性。任何一项授权-不论是原则授权还是具体授权-都不意味着获得授权者可以随心所欲地使用这项权力，而必须受到某些未言明（有时不必言明，有时也很难言明）但却潜藏于人们心中、被公众所普遍认同的原则、规则的约束。衡量一个官员素质的高低，不应当只看他是否对写成文字的法律条文背得滚瓜烂熟，更重要的应当看他是否能将法律的规定最恰当地运用到复杂的具体事务之中去，将每一个具体事务处理得既符合法律的规定又获得人们的认同。在一个开放的、具有充分讨论和沟通时空的社会里，一个不能说服公众、不能被公众所认同的立法或执法行为，很难说是一种合法的行为。
初稿完成于2002年6月北京椿树园寓所
修改于2002年11月耶鲁法学院宿舍
「注释
与“控权论”有明确的主张者不同，“管理论”其实并没有明确的主张者，而是研究者对以维护行政权为主的行政法思想的一种概括。
除“管理论”和“控权论”外，虽然还有一些学者提出了“公共权力论”、“服务论”、“公共利益论”等主张，这些理论虽与以上两论有所区别，但在以行政权为中心这一点上是共同的，就其主要观点了大致也都可以从“管理论”和“控权论”中见到踪迹。
罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第17页。
比如，罗豪才教授和宋功德博士在《现代行政法学与制约、激励机制》（载于《中国法学》2000年第3期）一文中综合运用公共选择理论和博弈论研究了行政法的制约机制问题。宋功德在《行政法的制度变迁》一文中运用博弈论分析了行政法的变迁过程；郭志斌博士《论政府激励性管制》运用博弈论分析了权力和权利平衡问题；甘雯博士在《行政法的平衡理论研究》一文中运用利益衡量方法分析了司法审查权问题（以上宋、郭、甘三文均载于《行政法论丛》第一卷，法律出版社1998年版）。沈岿博士在《平衡论：一种行政法认知模式》（北京大学出版社1999年版）一书中，用一节的篇幅分析了平衡论与利益衡量方法的关系。等等。
参见乔禾：《什么是合理的“假设”》，载于《北京日报》2001年2月19日。
张五常：《经济解释之八：自私－经济学的基础》，引自/other/jjjs/008.htm.切斯特菲尔德伯爵语。转引自丹尼斯C.缪勒：《公共选择理论》，中国社会科学出版社1999年版，第221页。
方福前：《公共选择理论》，中国人民大学出版社2000年版，第15页。
沈岿：《平衡论：一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版。
《马克思恩格斯选集》第4卷第92页。
张维迎认为，市场失灵有三个因素：一是信息不对称，二是外部问题，三是市场势力导致配置无效率和生产无效率。张维迎：《产权、政府与信誉》，三联书店2001年版，第65－70页。
亚当。斯密语。转引自方福前：《公共选择理论》，中国人民大学出版社2000年版，第14页。
正外部性是指一个经济主体的行为会对另一个经济主体产生有益的影响，负外部性则相反。公立学校、公共图书馆的建立属于正外部性，环境污染是负外部性的典型例子。外部性的存在，是导致市场失灵、政府干预的原因之一。
罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第30页。
罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第17页。
埃莉诺。奥斯特罗姆：《公共事物的治理之道：集体行动制度的演进》，上海三联书店，1999年版。
张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店上海人民出版社1996年版，第3页。
论 文 摘 要“以法治国”这一口号被国家提出来已有多年，实践证明，我们国家自从重视法制建设至今，国民的法制观念和法制意识得到了根本的改观：从“行政一言堂”到“民众听证会”；从不被人理解的“秋菊打官司”到“三角钱的厕所收费案”。且不说人们知道、懂得的法律条款有多少，仅仅能从意识上想到用“法律”这一武器来维护自己的合法权益，这对于我们国家“以法治国”的国策方针来说，也是可喜可贺的。一个国家要想真正实现“以法治国”，那么行政法的建设将起着决定性的作用。目前我们国家行政行为的合法性，大都还只是停留在事后补救的层面，这怎么能从根本上解决问题呢？所谓“法的意义”不在于事后的“违法必纠”，而在于事前的“有法可依、有法必依”，从而依法办事。假如行政部门都是在一个行政规范的框架内实施行政行为，并且实施了“法律的一票否决权”，那么事后的行政官司将大可减少。相对来说，行政权是静态的，而行政行为是动态的。那么新的法治应从传统的着重控制静态行政权转换为更注重规范动态的行政行为。国家要想真正把“行政法”当作行政行为日常工作的准绳，而不是作为行为过后的检测，这就要求国家为“法的意义”的实现制造一个平台，即：在行政机关内部设立一个法制委员会，参与到行政行为中来，在行政机关行使职权实施行政行为时，行使“一票否决权”。本文通过对行政法制监督的作用，以及积极监督和消极监督（现行行政法制监督）的对比来阐述“一票否决”在行政行为中的作用。论文关键词：以法治国、行政法、行政行为、行政权、行政法制监督、法律的一票否决权第一部分：行政法在法治建设中的重要性法治的基本意思是依法办事、依法治国、依法管理国家。法治要求政府在法律范围内活动，政府和政府工作人员如果违反法律，超越法律，应承担法律责任。法治的实质是人民高于政府，政府服从人民。因为法治的“法”反映和体现的是人民的意志和利益。法治不等于“用法来治”。“用法来治”是把法律单纯作为工具和手段，政府运用“法”这一工具和手段来治理国家，治理老百姓。“用法来治”的实质是政府高于人民，人民服从政府，因为政府以治者自居，人民被视为消极的被治者。法治作为一种国家社会状态，它既包括对政府的要求，依法行政、依法管理，也包括对公民的要求：人人知法、人人守法。①法治的机制在很大程度上是由民主的新发展所推动的，参与民主必须借助于行政法的规范和保障，行政程序法（规范政府行政行为的法）、阳光法（规范政府行政行为公开的法）、情报自由法（规范政府获取信息和行政相对人从政府取得信息的法）、行政复议法和行政诉讼法，为新的民主形式提供了基本的运作规则，并使这些新的民主形式与传统的民主形式衔接起来②，从而构成了民主的新的机制。当然法治由相对静止向相对动态的转化也是与市场经济的发展相联系的，甚至这种联系是更基本的联系。市场经济的发展，需要相对强有力的行政管理为之提供秩序，而行政权的加强必须有相应的控制、制约机制的加强与之相伴随。否则，不仅不能为市场经济提供秩序，而且还可能破坏已有的秩序，导致新的混乱，损害市场主体的权益，阻碍市场经济的发展。因此必须创制完善的法律以规范政府的行政行为。这种规范政府行政行为的法律就是行政法。相对来说，行政权是静态的，行政行为是动态的。与传统法治着重控制静止行政权比较，新型法治更注重规范动态的行政行为。一个国家，只有在其不仅具有健全完善的控制静态权力的法，而且具有健全完善的规范动态行为的法时，才算进入法治国时代了。很显然，法治国家时代的重要标志是行政法③。第二部分：行政法现行行政法制监督之论述所谓行政法，即是指调整行政关系的规范和控制行政权的法律规范系统。而行政关系主要包括四类：第一类是行政管理关系；第二类是行政法制监督关系；第三类是行政救济关系；第四类是内部行政关系。本文主要论述第二类的行政法制监督关系。本文主要论述第二类的行政法制监督关系，而且本文所谓的“法制监督“不同于现行的国家权力机关，国家司法机关和行政监察机关的法制监督：首先谈谈关于现行的法制监督。行政法制监督关系是行政法制监督主体对行政主体，国家公务员和其他行政执法组织，人员进行监督时发生的各种关系。所谓“行政法制监督主体”，是指根据宪法和法律的授权，依法定方式和程序对行政职权行使者及共所实施的行政行为进行法制监督的国家机关，包括国家权力机关、国家司法机关、行政监察机关。行政法制监督关 系的另一方当事人是行政法制监督的对象，包括行政主体，即国家行政机关和法律授权的组织，国家公务员，其他行政执法组织和其他行政执法人员。所谓“其他行政执法组织”，主要指行政机关委托其行使特定行政职权的组织；所谓“其他行政执法人员”，指不具有国家公务员身份的依法律法规授权或行政机关委托行使某种特定行政职权的人员。在行政管理关系中，作为一方事人的行政主体只能是行政机关和法律、法规授权的组织。国家公务员、受行政机关委托的组织虽然直接行使职权，作出影响行政相对人④权利、义务的行为，但他们不是以自己的名义作出的行政行为，也不由其本身对外承担法律责任，从而不构成一方主体。主体仍是行政机关和法律法规授权的组织。但在行政法制监督关系中，国家公务员、受行政机关委托的组织以及被授权组织和受委托组织的行政执法人员与行政主体一道，共同构成另一方当事人，同属于监督对象。因为他们对自己的行为要由自身承担某引起法律责任，如按受行政处分和承担某些经济责任等。行政法制监督关系是作为行政法制监督主体的国家权力机关，国家司法机关、行政监察机关，与作为监督对象的行政主体、国家公务员和其他对行政执法组织人员，因前者实施者实施法制监督而发生的关系。双方主体如果不是因实施法制监督而发生的关系则不属于此种关系。例如国务院向全国人在或全人大常委员提交的法律案或其他议案，请求其审议而发生的关系，就不是行政法制监督关系；人民法院审理公务员与其他公民之间因民事侵权争议或财产纠纷而发生的关系，也不是行政法制监督关系，这些关系均不属行政法调整。行政法制监督关系因监督主体不同，其关系的内容也存在较大的差别。国家权力机关作为行政法制监督主体时，主要是与行政主体发生关系，并且主要是对行政机关的抽象行政行为进行监督。当然，国家权力机关也可以通过罢免的方式对担任领导职务的国家公务员进行监督，但这不是二者关系的主要内容。人民法院作为行政法制监督主体时，也主要是与行政主体发生关系，它主要是通过行政诉讼的方式对行政主体的具体行政行为的进行监督。当然人民法院在行政诉讼中，也可以通过司法建议的方式，对国家公务员及其他行政执法组织、人员进行监督，但这里显然不是此种监督关系的主要内容。行政监察机关作为行政法制监督主体时，主要是和国家公务员发生关系，它主要是通过追究纪律责任（行政处分）的方式，对国家公务员遵纪守法的行为进行监督。当然，行政监察机关也可以监督行政主体的抽象行政行为和具体行政行为，监督其他行政执法组织、人员的遵纪守法行为，但这也不是此种监督关系的主要内容。行政法制监督关系在行政关系中占有非常重要的地位，调整行政法制监督关系的行政法的法源包括宪法、国家机关组织法、行政诉讼法、行政监督法等。综上所述：法制监督在行政行为的过程中重要性不言而喻，现行的法制监督体制，在行政行为的日常工作和国家的法制建设中，确实起到了极其重要的作用，但是也可以明显地看出法制监督相对于行政行为的滞后性，虽然也起到了纠正错误、及时救济的作用，但对于具体行政行为的有效性和政府行为的公信力不起不到根本的作用。所以说对于行政法的施用上还处在事后监督的层面上，也可以说是消极的监督，那么行政法再怎么健全，也起不到“法”的真正意义上的作用。第三部分：关于积极的行政法制监督的论述洛克指出：“如果一些人同时掌握行政和执行权，就会对人性的弱点——攫取权利构成巨大的挑战；他们会利用手中的立法和行政权使自己不受他们制定的法律的约束，并在立法和执法时，以他们自己的私人利益为依据⑤。对于整个国家是这样，小到行政机关内部也是如此。要想避开“攫取权利”——这一人性弱点，那么在行政机关的抽象行政行为和具体行政行为从头到尾的过程中，都必须要有法制的监督，即变消极监督为积极监督，变事后补救为事前规范，变法律的救济功能为准绳功能。所谓“行政权”即是指国家行政机关执行国家法律、政策、管理国家内政外交事务的权力⑥。从权利内容考察，行政权包括国防权、外交权、治安权、经济管理权、社会文化管理权等；从权力形式考察，包括行政立法权、行政命令权、行政处理权、行政司法权、行政监督权、行政强制权、行政指导权等。行政权是国家权力的组成部分，是社会秩序的保障。人们结成社会，共同生活，就不能没有权力；人们建立国家，进入政治生活，就更不能没有权力，特别不能没有行政权力。同时行政权力也要加以控制和规范，这是因为：第一，行政权同其他国家权力一样，其 作用具有两重性：一方面，他可以为人们提供秩序，使人们能在一个有序的环境里生产、生活，它还可以起积极的组织、协调、指导作用，促进社会经济的发展；但另一方面，国家权力也可以被滥用，国家权力被滥用，既会给人民的生命自由、财产带来严重的威胁，也会阻碍甚至于破坏社会经济的发展。而国家权力不加控制和制约，就必然导至权力被滥用，这是人类几千年的历史已经反复证明了的一条经验⑦。第二，行政权不完全等同于其他国家权力，它与公民个人、组织有着更经常、更广泛、更直接的联系。很多人一辈子可以不与法院、人大会等机关直接打交道，但他们都必然与行政机关打交道（出生后行政机关即要对之进行出生登记，甚至在出生前其父母即要到行政机关为之申领准生证，死亡后行政机关要为之注销户口）。公民在人生的任何阶段，甚至每年、每月、每日都要与行政机关打交道。例如，出行要接受交警监督、工作获得收入要向行政机关纳税；结婚要去行政机关领结婚证；办企业要向行政机关申请办理营业执照；盖房要经土地规划等行政机关批准出国要向行政机关中草药请办理护照等等。行政权对行政相对人权益的影响是最直接的，无论是行政处罚，行政强制，还是行政许可，行政征收，或是行政给付，行政裁决，都会直接影响相对人的权益。立法虽也会影响相对人的权益，但它对相对人的影响大多是间接的（需经过司法或执法）。司法权对相对人的权益的影响虽然表面上看是直接的，但实际上，司法是一种裁判，一种求济。司法通常不是直接赋予权益或剥夺权益，而是在相对人权益发生争议或受到侵犯时，法院对之予以裁判和救济。由于怀立法权、司法权等其他国家权力相比，行政权最经常、最广泛、最直接涉及到行政相对人——公民、个人、组织的权益，且行政权实施的程序远不及立法权、司法权行使的程序严格、公开、从而使行政权最容易导致滥用和腐败。在一些地方，一些时候，人们常常给行政机关及其公务员行贿，却没有或很少给立法机关及其人民代表行贿，人们虽然也会给法院的法官行贿，但法院的法官不可以任意决定一审判决不经二审程序而发生法律效力。因此行政权最需要予以控制和制约。第三，在现代社会中，行政权相对于立法权和司法权，有膨胀和扩张的趋势，现代行政权已不再是纯粹的执行管理权，而且含盖了越来越多的准立法权和准司法权；行政机关自己制定规范，自己执行规范，自己裁决因执行规范而发生的争议、纠纷，在这种将数种权力集中一个机关的情况下，如果没有控制和制约机制，权力的滥用将是不可避免的。⑧正是由于以上原因，建立和完善对行政权的控制、制约、规范机制是必要的、必须的，而控制、规范行政权机制的最重要的环节就是行政法。那么，行政法怎样控制和规范行政权呢？从整体上考虑和分析行政法的规范可知，行政法主要从三方面控制和规范行政权；其一，通过行政组织法，控制行政权的权源。行政组织法的基本功能是规定各个不同行政机关的职权，行政机关只能在行政组织法规定的职权范围内实施行政行为，越权无效，而且要承担法律责任。这样，就可以防止行政机关的总权力和各个具体行政机关的分权力无限膨胀，使之限定在执行国家法律、政策、管理国家内政、外交事务的必要范围之内。其二，通过行政程序法规范行政权行使的方式。行政权对行政相对人权益影响，不仅在于其权限的范围，而且也在于权力行使的方式，后者甚至更重要。一个行政机关，权力既使再大（如可以限制公民的人身自由），但如果其行使方式有严格的程序规范，遵守一套公开、公正、公平的程序规则，则其对行政相对人权益的威胁并不会很大；相反，既使其权力很小（如仅可对公民进行小额罚款），但如果其行使方式没程序制约，可任意行为，则其对相对人权益亦可造成重大威胁。因此，行政程度法是行政法的重要组成部分，它是保证行政权正确、公正、有效行使的最重要的手段。其三，通过行政法制监督法，行政责任法、行政救济法制约行政权的滥用。行政程序法和行政组织法是在事前控制行政权的范围和事中规范行政权行使的方式，以防止越权和滥用权力。虽然有这种事前和事中的法律规范，但对于行政权的行使者来说，行使行政权质量的如何，还主要靠行使者们的自身的思想素质的高低和法制意识的深浅，以及法律知识的多少，所以说要想使行政职权的行使高效、准确、合法，这就要求有一个及时、权威的法制监督体制。当然现行的行政法制监督法，行政责任法、行政救济的事后监督作用也可忽视，监督法为行政权行使是否遵守法定权限，法定程序提供监督机制；责任法为滥用行政权的行为提供法律责任追究机制；救济法为受到滥用行政行为侵犯的行政相对人提供法律救济机制。行政法即是通过这三种途径对行政权进行 控制、制约和规范，调查这三种行为的三类法律规范即构成行政法的三大组成部分。 第四部分：结论事实胜于雄辩，关于本论文的观点——事前的法制监督体制即法律对行政行为的一票否决权，笔者将用一案例来说明这一论点的必要性：二00三年，笔者曾在一企业担任办公室主任一职。一天，忽然接到区工商局下发的一份《处罚告知书》，大概内容是说我们公司在散布的广告宣传单上没有明显的广告标志，因此罚款八千元。事情原来是这样的：我们公司是一个生产、销售牛奶制品的企业，其中有一个业务就是送奶工程。为了迎接中秋节，公司印发了一个小单子，内容是：在中秋节前五天里新订一份送奶业务，可获公司赠送两箱箱装牛奶。运作程序是送奶员在送奶时直接把宣传单放入收奶箱中，接到处罚告知通知书时，这一活动已过了两个多月。当时由于公司生产任务重，一直没把它当作一回事，后来又陆续收到了《处罚通知书》，在这过程中工商局相关人员也电话通知了几次说：在一起研究研究。我们一直认为工商人员是想骗吃骗喝的，所以没理睬。到后来，果真收到了法院的传票，称区工商局已向法院申请了强制执行。这下我们单位急了，赶快交涉，幸亏还未过行政复议时效，于是就向市工商局申请了行政复议，理由是：根据《广告法》第十三条规定：通过大众传播媒介的广告应当有广告标志，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。而我们所印制的这个宣传页，本身就是广告的形式，而且是通过直接送到客户的收奶箱中，以达到目的，显然不是通过大众传播媒介而作的广告。从而申请撤销区工商局的处罚决定。后来区工商局也撤回了强制执行的申请，同时也主动找到我们请我们也撤回行政复议，事后就不了了之。从这一事例中可以看出，从头到尾没有一点积极的意义，不但消耗了国家和企业的人力、财产以及国家的司法资源，而且最可悲的是行政行为在人们心中的公信力的大打折扣。假如区工商局在这一行政行为的初始，就有一道法律的程序作为制约，那么事情就不会发展到最后的既耽误了时间又影响了形象。对于企业来说，虽然最后也是运用法律这一武器来维护了自己的权益，但是企业所投入的精力和时间将是不可挽回的，同时也挫伤了企业为适应市场经济而轻装上阵，大胆经营的积极性。要想把行政行为法制监督，从咨询监督角色调整为决策的角色，这要靠国家的行政体制改革，不但在行政机关内设置法制委员会、更重要的是让“法律”这一因素参与到所有行政行为的决策中来，从而更接近真正的法治：（一）所有对国家的治理活动，都以事先公布的法律为依据，无法则无治；（二）在国家权力与法律发生矛盾冲突时，法律是有否定权力的力量，是国家权力服从于法，而不是法律服从国家权力；（三）法治以政府权力的滥用为主要防范对象，政府权力以公民权利为运用界限，确保政府权力与公民权利的和谐统一；（四）不因行政领导人意志的转移而改变既有的秩序，不因政府的更换而影响公民的权利生活。行政领导人是在法律之下，而不是凌驾于法律之上。⑨ 注释、 ⑧孟德斯鸠论述三权分立的必要时，认为权力集中于一个人或一个机关之手，就必然发生专制，产生奴役。参见：孟德斯鸠《论法的精神》，商务印书馆1997年版第154页。⑨参见徐显明主编《法理学教程》中国政法大学出版社，1999年版第123-124页。
行政机关行使行政权力，执行法律，主要有两种方式，一是制定规范，又称抽象行政行为，即国务院根据宪法、法律，制定行政法规，国务院部委根据法律、行政法规，制定规章，地方政府还要根据法律、行政法规和地方性法规，制定规章。二是依法作出具体行政行为。这两者都要按照党的十五大的要求：“一切政府机关必须依法行政，切实保障公民权利。”
规定行政法律制度的，统称为行政法。从性质上说，行政法是关于行政权的法，是关于行政权的授予、行政权的行使和运作以及对行政权的授予、运作和行使进行监督的法律规范的总和。
这里所说的法律规范的总和，是指行政法是由众多法律规范组成的。这与民法、刑法一般都有法典不同。因此，行政法就有一个调整范围的问题。行政法大致由三部分组成：
第一部分，关于行政权的授予和组织行政机关的法律。大致由行政组织法、行政编制法和公务员法等法律组成。
第二部分，关于行政权的行使和运作的法律。这部分法律数量最多，内容最为庞杂，称为行政行为法。
行政权的运作大致有两种情况，一种情况是按行政管理事项划分的行政权具体运作的法律。行政机关管理的事项有多少种类，这部分法律就可分为多少种类。其中有些部门还可自成体系，诸如公安、环保、税务等等。这种法律为数众多，范围极广，一般称为部门行政法。另一种情况是与各级政府和各个部门都有关的法律和规则，各级政府和各个部门都必须遵循。如行政立法的规则；关于行政执法的法律，包括行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收、行政程序等法律。这里介绍的主要是和各级政府各个部门都有关的全国统一的一些行政法律制度。
第三部分，对行政机关的组织、行政权的行使和运作进行监督的法律，统称为行政监督法。如行政监察法、审计法、行政复议法、行政诉讼法、行政赔偿法等。
以上三个部分，就是行政法的范围。
下面根据依法治国、依法行政的基本精神，分别介绍上述三个方面的法律制度。
（一）关于行政组织法
行政组织法是规范行政机关的职能、组织、编制的法律。按照宪法，我国行政机关是权力机关的执行机关。因此，行政机关行使的行政权力是权力机关通过法律授予的。行政机关自己不能给自己授予权力，必须由法律授予。正因此，行政机关必须遵循职权法定原则。行政机关不能行使法律没有授予的权限。这部分内容在行政组织法中以性质、地位、职权、职能等形式表现出来。
权力的载体是行政组织。行政组织法还要对行政机关的机构设置和相互关系；行政机关的层次与幅度、编制与职数、活动方式；行政机关的成立、变更和撤销的程序等作出规定。这些都由行政组织法加以规范，以避免主观随意性。这就是党的十五大报告所提出的行政机构的组织、职能和编制必须法定化的要求，是依法行政的重要的不可缺少的组成部分。
我国目前已经有两部重要的行政组织法，即国务院组织法和地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法中的地方政府部分。这两部法律对规范国务院和地方政府的职权和组织，起了重要作用。但多年来的实践也证明，长期以来，我国行政机关职权不清、相互交叉冲突的情况比较突出，有些部门甚至行使了一些自己不能或不该行使的权力；政府职能转变不能适应市场经济的需要；机构臃肿，人浮于事，编制不断扩充、膨胀的问题始终难以解决，等等。说明已有的行政组织法没有完全起到应有的规范和控制作用，以至不得不多次求助于发动大规模的机构改革来解决。此次机构改革以后，成果是否能巩固并继续得到发展，是公众关心的焦点问题之一。要解决这个问题，唯一的办法是党的十五大指出的方向，即把机构的组织、职能、编制法定化。为此，加速制定、修改和完善行政组织法应该是当前立法的重要课题之一，这也是世界各国的实践所证明了的。首先是要完善已有的行政组织法，其中国务院组织法需要修改和充实，尤其是组织、编制部分；地方政府组织法线条过粗，缺乏可操作性，可以考虑仿照建国初期的办法，分为省、自治区、直辖市、市、县、乡以及派出机关等各级组织法。目前在实践中问题最多的是各部门的组织简则。50年代中期曾制定过十几个部、委、局的组织简则，此后即付阙如。80年代后用三定方案代替组织法，作为过渡，也是一种办法，但不能代替组织简则，要通过制定各部门组织简则的办法来解决职权交叉冲突和机构设置的随意性等问题。
根据我国在编制方面长期存在的问题，是否可以考虑单独制定行政机关编制法，主要规范两项内容：
一是行政机关人员的总定员。以改革后的编制为基础，每年由总理向全国人大报告总编制数后由全国人大决定，原则是总数逐年减少或持平，不能增加，由全国人大控制总数。至于行政机关内部，由行政机关自行调节，可以全国定总数，也可分中央与地方，或地方再分省定数，但总数不能超过上一年。与此同时，属于国立的事业单位，也同样要控制总数。事业单位仍然会有发展，但所需编制要在总定员中调节，在若干年内不能增编。
否则，只控制公务员总数就会失去意义。
二是对编制的管理，主要规定行政机关在内部调整人数时，关于编制的提出、审查、论证和批准的程序。关键是论证程序。
通过程序控制编制，并规定随意扩大编制的法律责任。从广义上说，公务员也属于行政组织的范畴。各国对公务员的管理都是通过法律进行的。1993年国务院已制定了国家公务员暂行条例。
我国公务员制度已试行数年，积累了比较丰富的经验，实践也迫切需要进一步完善公务员制度。将国家公务员暂行条例上升为公务员法的条件应该说已经成熟。
（二）关于行政行为法
行政机关依法行使权力，管理公共事务，直接或间接产生法律后果的行为，统称为行政行为。与所有行政机关都有关的共同性的行政行为，大致可分为行政立法行为、行政执法行为两大部分。
1、行政立法行为是指国务院制定行政法规、国务院各部各委员会制定部委规章，省、自治区、直辖市政府、省会市和经国务院批准的较大市政府制定地方规章的行为。规章是否可称为法，尚有争论。此外，有规章制定权以外的政府和部门，还要制定很多行政规范，统称为其他规范性文件。
从我国实际情况看，行政立法需要解决的问题有三。一是行政法规和规章的权限，它们与法律和地方性法规权限的区别和关系；二是行政立法的程序；三是法律规范之间的冲突及其解决，也即对行政立法的监督。
目前我们正在制定立法法，上述行政立法中的三个主要问题，都是立法法中需要解决的。
首先，关于立法权限的划分。行政立法中有两项最基本最重要的原则，即法律优先原则和法律保留原则。法律优先原则或称法律优位原则，是指其他国家机关制定的一切规范，都必须与全国人大制定的法律保持一致，不得抵触。这在我国宪法和有关组织法中有明确规定：国务院根据宪法、法律制定行政法规，国务院各部、委根据法律、行政法规制定规章，地方政府根据法律、行政法规和地方性法规制定规章。宪法规定的“根据”原则，至少应该是要求行政机关制定的规范，必须与法律保持一致，不得抵触。据此，行政处罚法也规定，在法律已设定行政处罚的情况下，行政法规可以再作具体化的规定，但必须在法律规定的违法行为、处罚种类和处罚幅度的范围以内。对规章作了更为严格的限制性规定。总之，下一位阶的规范要与上一位阶的规范保持一致。这是依法行政最重要的原则之一。法律保留原则，也就是立法法中所规定的“国家专属立法权”。即有些事项的立法权只属于法律。立法法草案对此作了明确的列举，其中，最为重要的应该是关于公民基本权利，包括人身权，财产权，言论、集会、结社、出版、游行、示威等政治权利，、受教育权等权利的保障。如果要对公民的上述基本权利作出限制或不利的设定，只能由法律进行，即该项立法权只能属于法律。但在一定条件下，法律可以将其中某些本应由其设定的权力授权给行政法规或地方性法规、规章等行使。如1984年9月全国人大常委会通过的《关于授权国务院改革工商税制有关税收条例草案试行的决定》，又如行政处罚法规定，在法律没有设定行政处罚的情况下，将除人身自由处罚以外的处罚设定权授权于行政法规，这属于相对保留的情况。授予多少，其他法律规范就可以设定多少。没有授予的，就不能设定。例如不能将处罚、收费的设定权授予其他规范性文件。还有一些立法设定权，如限制人身自由、行政强制执行权等则只能由法律设定，不能授权其他国家机关。这属于绝对保留的情况。这是依法行政又一最基本的原则。
其次，关于行政立法的程序。行政立法程序是使行政立法充分体现民意的重要保障，为此，必须完善行政立法程序，其中的关键在于设置听证程序。一切与公民权利、利益有关的立法，都必须听取利害关系人的意见和专家的论证意见。立法要听取和尊重人民群众的意见，这是社会主义民主最重要的表现形式之一。
再次，关于行政立法的监督。广义的监督包括法律解释、纠正行政立法与法律不一致，以及解决行政立法特别是规章之间的冲突等问题。目前，行政立法与上位阶法律规范不一致，以及规章之间的冲突，都比较严重。立法解释跟不上实际需要，这就需要有监督和解决冲突的原则和机构。宪法对立法监督机构是有规定的，但实践中难于启动。比如，全国人大常委会的监督就难于启动。这里有两个问题需要认真研究：一是是否需要设立专门的解释法律和解决冲突的机构，二是如何启动监督的程序问题。
2、行政执法行为，又称具体行政行为，涉及的范围更广，法律制度也更多。但从公民的角度说，无非就是权利性和义务性两大类。权利性行政行为，包括赋予公民为某种行为的权利，如许可；或为某种行为的资格，如律师资格；也可能是在公民违法的情况下依法剥夺其某种权利，如吊销执照。义务性行政行为主要是依法使公民承担某项义务，如纳税；或依法免除某种义务，如免税。据此，下面介绍几种在市场经济条件下最常适用的法律制度。
（1）行政许可制度。
行政许可是行政机关根据公民、法人和其他组织的申请，以书面证照和其他方式允许其从事某种行为，确认某种权利，授予某种资格和能力的行为。
许可是一项极为重要的法律制度，是国家为维护经济秩序和社会秩序，保护资源和生态环境，促进经济发展，保障公民权利等而设立的具有多方面功能的制度，为世界各国所普遍重视和广泛运用。
许可的本意是禁止的解除。对一般人都限制或禁止，但对符合条件者解除限制或禁止。如对一般人都禁止驾驶汽车，但对取得驾驶执照者却允许开车，就是一种许可。驾驶汽车需经许可，其原因在于，驾驶汽车可以大大提高行动效率，因而给汽车驾驶者带来利益；但驾车有潜在的危险性。许可的目的就是控制其危险性。
许可因其控制程度的不同而有特别许可，如佩枪许可；一般许可，如采矿许可；以及符合公开、法定条件即可登记的许可等，还有各种专业资格的设立和取得制度等等。近年来还建立了一大批与许可相联系的各种年检等检查制度，我国已在广泛的领域里建立了许多许可制度。几乎所有的法律、法规、规章都无不规定各种批准和审批制度。很多许可制度在实践中发挥了重要的作用，但由于我国没有一部统一的行政许可法，因而各个领域许可制度的建立显得无序，甚至出现某些混乱。一些并不需要许可的事项，纷纷被规定必须经某些行政机关“批准”。其别值得注意的是许可与收费的联系，一项许可、批准、年检，就要收费若干，成为某些行政机关创收的手段之一。也许这正是出现乱设许可的关键原因。另一个重要问题是许可的设定与程序。一方面，许可没有设定权的限制，一些无设定权的政府或政府的各部门、部门内的各机构都纷纷自设许可制度，百姓办事有盖不完的章，走不完的程序，以致背离了效率与便民的原则，并且潜伏着许多引发腐败的危机。另一方面，诸如许可的听证制度、不得单方面接触的制度、时限制度、效力制度、许可标准和条件的公布制度等等，都尚未建立，因此，制定统一的行政许可法，健全和完善我国的许可制度，是十分必要的。制定行政许可法已经列入九届全国人大常委会立法规划，希望这一至关重要的法律能早日出台。
（2）行政处罚制度。
行政处罚是行政机关对违反行政管理秩序的公民、法人和其他组织依法予以制裁的制度。它在国家行政管理中占有很重要的地位，属于国家三大法律责任，即行政、刑事、民事法律责任中的行政法律责任。全国人大已于1996年通过了行政处罚法，它所建立的主要原则和制度是：
第一，行政处罚法确立了几项具有普遍意义的重要行政法原则。1.处罚法定原则。行政机关实施行政处罚，必须有明确的法律依据。法无明文规定不得处罚，它与刑法规定的罪刑法定原则一起，为建设社会主义法治国家作出了基础性的贡献。公民只有在实施为法律所明文禁止，并规定要给予惩罚的违法行为的情况下，才有可能受到惩罚。2.处罚适当原则。行政处罚应与公民违法的事实、情节和社会危害相适应，不能过重过轻。这也就是在处罚领域里的公正原则，这一原则在行政机关作出不利于公民的决定时，应该普遍适用。3.听取意见原则。行政处罚法规定，在作出处罚决定前，必须听取对方的陈述和申辩，否则，行政处罚无效。其后，在行政处罚的程序中又规定了听证程序，即当作出严重的处罚决定时，当事人可以要求听证的制度。所有这些都说明我国正在逐步完善一项重要的法律原则：在行政机关作出影响公民权利的决定时，必须充分听取对方的意见，不能不听。这是我国社会主义民主的固有含义。听证制度把这一民主原则法律化、制度化了。
第二，行政处罚的设定。设定或称创设，是指对何种行为可以给予处罚，以及给予何种处罚的法律确认。行政处罚法第一次将处罚的设定权与规定权分开。规定是指已有上位阶法律规范规定了行政处罚的情况下，下位阶规范就只能在上位阶规范所规定的行为、种类、幅度以内作具体化规定。行政处罚是对公民、法人和其他组织的人身权、财产权依法给予损害的制裁措施，而人身权、财产权又是公民诸多基本权利中最为重要的权利，因此，行政处罚的设定权只能属于法律。但由于实际情况的需要，不可能由法律包揽一切行政处罚的设定，这就需通过法律将部分设定权授予其他国家机关。根据行政处罚法的规定，授予行政法规的设定权比较大，除人身自由处罚外，行政法规可以设定其他各种的处罚；授予地方性法规的设定权要小一些，除人身自由处罚外，吊销企业营业执照的处罚也不得设定；授予规章的设定权就更小，只有警告和罚款两项。其他规范性文件一律不得设定行政处罚。这是法律保留原则在行政处罚法中的具体体现，对其他涉及公民基本权利的立法有普遍借鉴意义。第三，行政处罚的程序。行政处罚法关于处罚程序的规定，是我国法律首次对具体行政行为的行政程序作出最为完善的规定。行政处罚程序分为两大部分，即作出处罚决定的程序和执行程序两大部分。
（1）行政处罚的决定程序又分为简易程序和一般程序。简易程序即当场处罚程序；一般程序即需要调查取证的程序和听证程序。行政处罚法对行政机关作出处罚决定的程序作了比较全面的规定。这一规定对于规范行政处罚权的行使和保护公民合法权益都起了很好的作用。其中关于听证程序的规定，是我国法律第一次建立的制度。此后，听证制度又为价格法所吸收。立法法草案中关于立法程序的规定，也引进了听证制度，相信今后会有更多的法律规定听证制度。应该说明的是，行政处罚法所规定的听证，属于正式听证，即审讯式听证，在形式上近似于法院的开庭审理，但听证是在行政系统内进行的，程序也较庭审简单。在实践中用得更多的是非正式听证，虽也有听证官主持和听取意见，但程序较正式听证更为简便。
（2）行政处罚的执行程序有两点特别引人注意，一是建立了行政处罚的裁执分离制度，即作为处罚裁决的机关和收缴罚款的机关分离；二是建立行政处罚的收支两条线制度，即罚没所得必须全部上缴财政，与处罚单位的财政要完全脱钩。行政处罚法还对不执行裁执分离制度和收支两条线的机关和个人，规定了严厉的法律责任。国家权力的行使不能以赢利为目的。这是世界各国政府都严格遵守的一条原则，否则，必将增加人民负担和导致行政机关的腐败。行政处罚法建立的这两项制度，也应该是其他行政行为法律中必须确立的制度。
（3）行政收费制度。
广义上说，行政收费是行政征收的一部分。行政征收是指行政机关根据法律法规的规定，以强制方式无偿取得相对人财产所有权的行为。行政征收包括税收和行政收费两部分。由于税收已是一项比较严格的法律制度，而乱收费问题尚未解决，因而人们把更多的注意力放在收费制度方面。行政征收具有强制性、无偿性的特点。由于征收涉及公民的财产权，因而还应具有先定性和固定性，即应按法律规定预先确定的标准收取。行政收费与税收的区别在于，税收是一般征收，用于国家的一般支出；收费则是由于特别支出的需要，因而要特别征收。
例如，证照的收费。证照是发给某些人的，就不能用税收来支付制作证照的成本，而要由取得证照者支付成本费。排污企业的排污行为将造成国家的特别支出，因而有必要用收取排污费这种特别征收来增加排污企业的负担。我国的行政收费广泛存在于各个领域，名目繁多。有些是依法、必要的收费，有些则属于乱收费。解决乱收费的关键在于把收费纳入法制轨道。第一，收费涉及公民的财产权，因此，应该和税收一样，其设定权属于法律，经法律授权，法规、规章才能取得设定权。和行政处罚遵循的原则一样，规章以下的规范性文件一律不得设定收费；第二，必须按特别支出由特别收入予以满足的原则，划清收费与税收的界线，清查我国的收费项目，应该费改税的，加快改变进程；第三，收费必须由法定的有收费权的行政机关收取；第四，收费必须遵循严格的法定程序。公民、法人或其他组织对收费决定不服的，有权获得司法救济，要畅通申请复议和提讼的渠道。党和政府正在花大力气整顿收费工作，根本的途径还是要依靠法治。
（4）行政强制制度。
行政强制包括三项制度：一是行政强制执行。在公民、法人或其他组织不履行行政机关依法作出的行政决定中所科设的义务时，有关国家机关可以强制其履行义务。
如拆迁房屋、拍卖财产等；二是行政强制措施，这是行政机关针对公民、法人或其他组织的人身或财产依法采取的预防或制止危害行为或危害后果发生的强制行为，如扣留、查封、扣押、冻结等；三是即时强制，这是指行政机关在遇有重大灾情或事故，以及其他严重影响国家、社会、集体或公民利益的紧急情况下，依照法定职权直接采取的强制措施，如对传染病患者的强制隔离等。这三项制度在性质、内容上有区别，但都采取强制手段，故可统称为行政强制。行政强制是行政机关为了维护良好的经济和社会秩序，保证行政决定的执行，纠正违法行为，保护公民合法权益和公共利益所必需的手段。但这些手段直接涉及公民的人身权、财产权和其他基本权利，因此，对这些权力的行使必须谨慎，加强控制，且严格遵循法定程序，防止滥用。
我国在行政实践中已形成一些制度，如：1）在行政强制执行方面，根据已有的法律规定，可以概括为这样的原则，即申请人民法院强制执行为一般，行政机关自行强制执行为例外。例外是在法律授权的前提下，法律规定哪一行政机关在哪一方面具有行政强制执行权，该行政机关才有强制执行权，否则，都要申请人民法院强制执行。这一制度与国外很不相同。在英美法系国家，强制执行权是司法权的一部分，行政机关要强制执行，只能通过诉讼；在德奥等大陆法系国家，则认为强制执行权是行政权的一部分，但须有法律的授权。我国似介乎两者之间，既考虑行政效率，又注意保护公民权益。行政强制执行的设定权归于法律。
2）在行政强制措施方面，行政机关要取得行政强制措施权，一般也要有法律、法规的授权。实践中这方面的问题似乎更多。其中劳动教养制度最引人关注。按法律条文表述，劳动教养属强制教育措施。其实从性质上说，属于行政处罚。但行政处罚的处罚种类中没有列入劳动教养，因而目前仍按强制措施对待。由于劳动教养在实践中存在诸多问题，因而迫切需要全国人大常委会对这一涉及人身权的重大问题作出决定。这些制度共同存在的缺陷是法律几乎很少对这些权力的行使规定具体严格的程序，而程序正是正确运用这些手段的基本保障。制定行政强制措施法已经列入九届全国人大常委会立法规划，正在研究起草。
（5）行政裁决、裁判制度。
这是指行政机关充当解决纠纷和争议的中间人，对行政争议和民事纠纷作出裁决和裁判的制度。也有人将此称为行政司法制度，以示与一般具体行政行为的区别（关于行政机关解决行政争议的行政复议制度将放在行政监督部分介绍）。
解决民事纠纷，本应是法院的职责，但现代社会的发展，使解决纠纷的技术性、专业性增强，且纠纷的数量也大为增加，行政机关拥有各类专家，且人数众多，而法院的人数毕竟有限，因而需要行政机关先行裁决，不服的再进入司法程序。同时，行政裁决虽采用准司法程序，但毕竟带有很强的行政色彩，程序相对简略，且不收费，因而受到人们欢迎。由行政机关裁决与行政活动有关的民事纠纷，已成为世界性的发展趋势，英国有二千多个行政裁判所，美国的行政法官制度也类似于这种制度。
根据我国的法律规定，我国也设置了行政裁决与裁判制度。
主要有：
1）对自然资源的确权裁决，如对土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权、使用权的裁决；
2）民事赔偿的裁决，如治安管理处罚条例中关于民事赔偿的裁决；
3）根据专利法、商标法的规定，由行政机关组织的专利复审委员会和商标评审委员会对专利和商标纠纷案件，包括行政争议和民事确权纠纷的裁判等等，都属于行政裁决、裁判制度。设立这些制度是完全必要的，但共同的缺点是缺乏对裁决、裁判程序的规定。
（6）行政程序制度。
世界很多国家都制定了行政程序法。
将行政程序法典化，也许是20世纪行政法领域中最重大的事件之一。行政程序是行政机关作出行政行为的程序，是规范行政机关为达到行政目的而必须经历的步骤、采用的方式，以及实现这些步骤和方式的时间和顺序的法律规范的总称。实际上，程序就是操作规程。没有程序保障，实体权利义务是无法实现的。当然，没有实体规定，程序就是空洞的、无意义的。实践中常反映有些法律难以操作，主要原因之一，就是缺乏具体的程序规定。行政程序是行政机关正确作出行政决定和实施行政决定，提高行政效率，保护公民权益的最基本的保障。行政程序法大致包括三个方面，一是行政立法的程序，二是行政机关作出具体行政行为的程序，三是对行政行为进行司法审查的程序。我们已经有了行政诉讼法，司法审查的程序已经解决；行政立法的程序将由立法法解决。因而我国的行政程序法将以规范行政机关作出具体行政行为的程序为主。1989年行政诉讼法颁布后，全国人大常委会法工委曾组织一些专家研究行政程序立法问题。当时鉴于对行政程序的理论研究和实践情况的了解还不够深入。人们对行政程序的重要性的认识也不足，制定统一的行政程序法尚有一定困难。因此，决定先就市场经济条件下行政机关普遍常用的几种手段，诸如行政处罚、行政许可、行政强制和行政收费等单独立法，待条件成熟时，再制定统一的行政程序法。据此，先制定了行政处罚法，使行政机关在作出对公民、法人或其他组织的人身权、财产权不利影响的决定时，有了明确的程序规范。正在研究起草的行政许可法，将就行政机关作出对公民、法人或其他组织有利、授益决定时的程序作出规范。
处罚程序和许可程序是两种很不相同的重要程序。虽然如此，它们毕竟只是范围广泛的行政程序中的两个方面。近几年来，行政程序问题开始引起人们的注意，因而在一些单行法中也规定了一些有关的程序，但比较简略，且不统一。因此，从长远看，仍然需要制定一部全面的行政程序法，使所有的行政行为都有最基本的程序可以遵循；也避免了单行法律中不断重复规定某些必经程序。制定行政程序法的时机正在日益成熟，希望能把行政程序立法列入下一个五年立法规划。
（三）关于行政监督法
行政监督是国家监督体系中最主要的组成部分之一。因为行政权力总是国家机关中权力最大、人数最多，对国家和社会的发展最为重要，和人民群众关系最为密切的权力。世界各国都有一套行政监督方面的法律制度。我国有关的制度也比较健全，关键是如何更充分地发挥这些制度的作用。除了人民代表大会及其常务委员会对政府的监督外，最主要的还有行政系统内部的监督和司法机关的监督。
行政系统内部的监督，主要有上级对下级的层级监督和行政系统内的专门监督。层级监督制度有些已形诸于法律，有些为内部文件，主要制度有报告工作制度、执法检查制度、审查批准制度、备案检查制度、考核奖惩制度等等，最近通过的行政复议法所建立的行政复议制度，也可认为是层级监督的一种，虽然是很特殊的一种。
关于专职从事监督工作的审计机关和监察机关的监督，我国已经制定了审计法和行政监察法。根据审计法的规定，在政府内部监督范围内，审计主要是对本级政府各部门和下级政府预算的执行情况和决算、预算外资金的管理和使用情况；政府部门管理和社会团体受政府委托管理的社会保障基金、社会捐献资金及其他有关基金、资金的财务收支等进行审计监督。审计部门在行使职权时，拥有要求报送权、检查权、调查权、制止并采取措施权、通报权及处理权等多方面的权限。根据行政监察法的规定，行政监察是监察部门对行政机关及其公务员的行政效能和清正廉洁两方面进行的监督。监察部门在行使监督权时拥有检查、调查权、建议处分权等比较广泛的权力。内部监督的主要问题是如何依法充分发挥它们的作用。
行政复议制度是行政系统内的一种特殊监督形式，指公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益，向上级行政机关申请复议，由复议机关作出复议决定的制度。
由于行政复议实际上是上级对下级的监督，因此，与行政诉讼不同。根据新通过的行政复议法的规定，行政复议的范围比行政诉讼要宽，用一句概括的话来说，一切侵犯公民权益的具体行政行为，除行政机关作出的行政处分或其他人事处理决定外，都可以申请复议。不仅如此，公民、法人或其他组织认为行政机关侵犯其权益的具体行政行为所依据的规章以下的其他规范性文件不合法时，也可以在申请复议时一并提出审查申请。这就使行政复议的范围远远超过原行政复议条例所规定的范围。同时，在行政复议中，公民、法人或其他组织不仅可以对具体行政行为是否合法，要求进行审查，也可以对该具体行政行为是否合理，要求进行审查。这也反映了行政复议的行政监督性，而行政诉讼中，人民法院对具体行政行为则只能进行合法性审查，除行政处罚外，原则上不作合理性、适当性审查。
行政复议不仅是上级行政机关对下级的监督，它又是公民、法人或其他组织不服下级行政机关的具体行政行为，因而向上级行政机关申请复议，要求复议机关作出一个公正裁判的救济行为。因此，行政复议制度的关键，在于复议机关能否作出一个公正的决定，以保障申请人的合法权益。法律规定，除了有些案件法定必须先申请复议外，大部分行政案件都由申请人自由选择，既可以先申请复议，再提讼；也可以直接提讼。如果行政复议不能做到公正复议，申请人就会放弃复议而去直接提讼。
行政监督最强有力的法律制度是行政诉讼和国家赔偿制度。
我国1989年制定了行政诉讼法，1994年制定了国家赔偿法，法律也已经完备。行政诉讼俗称民告官制度，是通过法院对行政机关的具体行政行为是否合法进行审查的制度。由于它拥有一套严密的程序，因而它在行政监督方面发挥了巨大的作用。行政案件已从每年几千件发展到1998年的近十万件。
行政诉讼是保护公民合法权益的强有力的制度，同时它在协调行政机关与公民的关系，维护社会稳定方面有着重要的作用。
对行政机关来说，行政诉讼是从监督的角度促进依法行政的制度。行政诉讼法第一次确立了具体行政行为合法与违法的标准。只有证据确凿（以事实为根据）、适用法律法规正确（以法律为准绳）和符合法定程序的具体行政行为，才是合法的具体行政行为，人民法院才能判决维持。对主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权和的具体行政行为，人民法院可以判决撤销或部分撤销，并可责令被告重新作出具体行政行为。正是在行政诉讼法的推动下，行政机关依法行政的自觉性有了很大提高。“依法行政”逐步进入政府工作报告，成为各级政府施政的基本方针。
根据行政诉讼法的规定，人民法院有权对具体行政行为是否合法进行审查。人民法院除行政处罚外，一般不作合理性、适当性审查。人民法院审理行政案件时，以法律法规为依据，参照规章。
行政诉讼法关于行政诉讼中被告承担举证责任的规定，是行政诉讼法最重要的规定之一。既然行政诉讼是对行政行为是否合法的审查，因此必然要求被告行政机关承担举证责任。如果被告不能以充分的证据证明其具体行政行为合法，那就要承担败诉的责任。
（一）现行行政复议法受案范围规定不合理
现行行政复议法对受案范围规定存在挂一漏万现象。例如：对行政复议范围采用列举的方法加以规定，造成了内容上的重叠和遗漏。列举是一种相对于概括而言的方法。这种方法的优点在于明白清楚、易于掌握，而且能够起到明确界定范围的作用。但是，用这种方法规定受案范围中应当受案的案件是不妥的。
（二）现行行政复议受案范围内容过于狭窄
现行行政复议法存在着一个突出的问题，那就是在受案范围上依然囿于对具体行政行为可以单独提起复议，将抽象行政行为、内部行政行为、准行政行为、行政司法行为等行政行为排除在行政复议范围之外。
对一些行政行为性质的界定不清也是产生我国行政复议范围局限性的一个很重要的原因。例如：对交通事故责任认定、医疗事故鉴定行为、价格鉴定行为等行为的性质没有做出明确的界定。由于立法者对这几种行为未形成普遍共识，没有将上述行政行为纳入行政复议的范围中来。以至于使得现行的行政复议受案范围过于狭窄。
二、当前行政复议法律制度发展的对策建议
（一）建立服务型行政复议
行政复议机关加强服务性，也是行政复议存在乃至发展的要求。在行政相对人存在多种救济途径时，行政复议只有增强服务性，能够达到节省时间、精力和费用，才能达到建立行政复议法律制度的目的，才能吸引广大群众选择行政复议并真正通过行政复议解决行政争议。
现代公共行政理念从管理、控制转向服务，“人民委托行政机关管理国家行政事务，目的就是要使行政机关为自己服务”。同时，建设现代化的服务型行政，既是党的十六大提出建设“社会主义政治文明”宏伟目标的内在要求，也是在行政复议领域实践“三个代表”重要思想的具体体现。
加强行政复议工作的服务性，具体的说就是通过便民原则，效率原则，拓宽行政复议的范围。在受案程序上，应当采取网上受案、传真受案等便捷方式；受案范围上，宜宽不宜窄；方便对特殊主体如股东、业委会等的申请。
（二）及时修订行政复议法受案范围的相关规定
行政复议受案范围可概括规定“凡公民、法人或者其他组织认为行政行为侵犯其合法权益的，可以申请行政复议。”同时将“（1）国防、外交等国家行为；（2）人民法院生效判决或裁定的协助执行行为；（3）行政机关对当事人申诉未改变原行政行为的重复处理。”排除行政复议受案范围。
通过修订行政复议法，可以使行政复议受案范围具有包容性和可扩展性。其有利于将行政争议化解在初发阶段、化解在行政机关内部；同时出现新型行政行为时又可及时纳入行政复议。
（三）建立完善的行政复议机构体系
l、重视行政复议机构建设，提高行政复议工作能力和水平
行政复议机构建设要适应于复议案件的增长趋势和特点，同时，也要符合当地经济社会发展的需求。当前我国改革开放正在不断深入，行政复议案件也具备了各种各样新的特点，复议机构也面临越来越重的任务，这些特点和任务要求我们必须加强行政复议机构建设，尤其是基层行政复议机构建设。
为了保证复议机构依法行使复议职权，使行政复议的积极作用得到切实发挥，就必须保证复议机关享有相对独立性，另外，必须将复议队伍的组织建设工作认真做好。所谓相对独立性，就是说复议机构地位要相对超脱，能够保证其将工作过程中的各种外来干扰进行排除。
2、提高行政复议人员素质，提高行政复议水平
根据《行政复议法》，复议机关必须结合具体的工作需要，决定本机关的复议机构或专职复议人员。为了能够最大限度的保证行政复议工作的规范化和正常化运转，行政复议具备十分强的程序性和技术性，复议机构和人员必须保持固定，承办人员必须具备较高的行政管理和法律专业知识。
一、行政关系与行政法律关系研究现状及存在的问题
(一)行政关系与行政法律关系研究现状
行政法的调整对象，即行政主体在实现国家行政职能过程中形成的各种社会关系。有学者作三大类概括：行政权力的创设、行政权力的行使以及对行政权力监督过程中发生的各种社会关系，并将其称为“行政关系”，其性质属于事实关系。行政法对此类事实关系予以调整形成行政法律关系。这种认识是对行政关系、行政法律关系范围最广义的理解。有学者作两大类概括：行政管理关系和行政法制监督关系，并将其统称为“行政关系”，其性质属于事实关系。行政法对这种事实关系加以调整形成行政法律关系。这种对行政关系和行政法律关系的理解窄于第一种，因为它没有涉及由于行政权创设而形成的社会关系。有学者另作两大类概括：行政关系和监督行政关系，二者均属事实关系，但对行政关系作了很窄范围的限定，只相当于上述第二种理解中的“行政管理关系”，而且强调行政法律关系仅指由行政法规范调整的受国家强制力保障的行政关系。而对监督行政关系调整后形成的是“监督行政法律关系”。
(二)行政关系与行政法律关系研究中的问题
据此，对行政法调整的特定社会关系，学术界已有了三种不同的理解和两种术语表达：其一，行政法调整的社会关系包括在对行政权创设、行使以及对其监督过程中形成的各种社会关系，统称为行政关系；其二，行政法调整的社会关系包括行政管理关系和监督行政的关系，统称为行政关系；其三，行政法调整的社会关系包括行政管理关系和监督行政的关系，但不是统称为行政关系，其中只有前者即行政管理关系称为行政关系，后者则称为监督行政关系。以上观点从不同的范围角度出发，阐释了行政法特定的调整对象，但都不同程度的存在不足之处：其一，对行政关系的研究不能跳过对行政权力设定的研究。行政法学研究的核心是行政权力，对行政权力的研究分为权力设定和权力运行两个层面，其中对行政权力设定的研究又是整个研究的起点。其二，即使认为行政关系是行政权力运行的产物，也不能得出行政关系一定是事实关系的结论。行政关系与行政权力密切联系，而行政权力本身即是一种法律权力。作为该种法律权力产物的行政关系其本身不可能是一种纯粹的事实关系。
二、行政关系与行政法律关系研究新视角
法学界关于行政法的理论基础主要有三种观点：管理论、控权论和平衡论。大多数学者认为，管理论是我国计划经济时代的产物，在市场经济时代已无用武之地；控权论和平衡论目前仍是学者们争论的话题。事实上，无论是管理论、控权论还是平衡论，在行政法学领域都具有非常重要的意义，只是各自发挥作用的阶段不同而已。
(一)行政权力：行政法的研究对象——行政法的生命力
行政权力是行政的基本依据，是国家行政机关执行法律、管理国家和社会公共事务的权力，是国家权力的重要组成部分。“没有宪法、法律的赋予或授权，行政机关或者其他组织不得行使任何行政权力，无法律依据即不得做出行政行为。近代意义上行政权产生的理论基础是国家权力的划分学说。孟德斯鸠提出的“三权分立”学说，成为近代意义上行政权力产生的理论依据。
(二)行政关系：基于管理目的的行政法对公民全体与行政权力之间关系调整的结果——静态的、授权性质的、行政权力信托法律关系
行政关系是公民社会为实现对国家和社会公共事务的有效管理，授予行政主体行政权而产生的法律关系(某种意义上说属于一种宪法关系)。理解和掌握其涵义，须把握三个特点：第一，行政关系是一种静态法律关系。因为在这一过程中，公民社会只是将管理国家和社会公共事务的权力转移给行政主体，权力本身并未发生实际的运行。第二，行政关系是一种授权法律关系。权力的转移即是一种授权。第三，行政关系是一种信托法律关系。行政权力在本源上属于公民全体，但其作为一种资源所具有的稀缺性决定了行政权力的行使必须采取所有权与经营权分离的模式。
(三)行政法律关系：基于控权目的的行政法对公民个体与行政权力之间关系调整的，结果——动态的、控权性质的、行政权力运行法律关系
行政法律关系是公民社会为实现对国家和社会公共事务的有效管理，对行政主体行使行政权进行监督而产生的法律关系。要理解和掌握其涵义，须把握三个特点：第一，行政法律关系是一种动态的法律关系。因为在这一过程中行政主体开始了行政权力的运行。第二，行政法律关系是一种控权性质的法律关系。行政权力的强制性、自我扩张性和易腐性，致使行政权力极易走出合法的界限。因此，必须对行政主体行使行政权力的状况进行监督。第三，行政法律关系是一种行政权力运行法律关系。这一点前文已述，需要指出的是，这里所讲的“行政权力的运行”是相对于行政关系中行政权力所处的状态而言的。超级秘书网
(四)行政关系、行政法律关系：基于平衡目的的公民权利与行政权力的平衡器——实现行政法秩序的强大思想武器
对比行政关系和行政法律关系可发现：前者是公民全体基于信任将管理国家和社会公共事务的权利授予行政主体，以确保公民社会的正常运行；后者是公民个体基于对行政主体行使行政权力的不信任，对行政主体行使行政权力的行为进行监督。这深刻地揭示出行政法产生于公民社会的矛盾心理。解决这一矛盾心理的方法就是通过先授予行政主体行政权力，再控制行政主体行使行政权力，从而达到公民社会权利与行政权力的和谐、平衡发展。
三、行政关系与行政法律关系确证
(一)行政关系与行政法律关系的性质
法律规则从功能上可分为调整性法律规则和构成性法律规则。前者是对已有行为方式进行调整的规则，在逻辑上讲，该规则所调整的行为先于规则本身。后者是组织人们按规则规定的行为去活动的规则，在逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。行政关系的生成是行政法中构成性法律规则调整行政权设定关系的结果，而行政法律关系的生成则是行政法中调整性法律规则调整行政关系的结果。行政关系和行政法律关系同属法律关系范畴：行政关系是行政法律关系的前身，行政法律关系是行政法继续调整行政关系的结果，是一种“法律关系”的法律关系。
