秩序意指在自然进程和社会进程存在着某种程度的一致性、连续性，它关涉社会生活形式；正义则强调公正性、共同福利及社会审美要求，追求安全、平等、自由等价值实现。“正义所关注的却是法律规范与制度安排的内容，它们对人类的影响以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。”①“一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体。”②顺着这一思路，我们不难理解，法律秩序乃属手段层面，社会正义则是目的范畴，“法律的主要作用并不是惩罚与压制，而是为人类共处和满足某些基本需要提供规范安排。使用强制制裁的需要越少，法律也就更好地实现了其巩固社会和平与和谐的目的。”③
刑事诉讼法作为法律制度中的一个组成部分，只要在有组织社会中存在较多的犯罪行为和犯罪者，其动作功效的必要性就显而易见，它的各项职能的平衡与否则对社会生活产生较大的影响。在过去较长的时期内，我们所理解的刑事诉讼法的职能主要是实行的工具，或仅仅是的工具。**年制定的刑事诉讼法开篇即是“中华人民共和国刑事诉讼法，以马列主义思想为指针，以宪法为根据，结合我国各族人民实行无产阶级的具体经验和打击敌人、保护人民的实际需要制定。”④这使得我国司法机关所开展的刑事司法活动完全围绕来进行，中心工作便是打击犯罪和惩罚犯罪。这也成为司法机关工作的基本定式。**年修改后的刑事诉讼法在指导思想上作了调整，“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”。⑤此中，既强调了该法作为工具的属性，又突出了它的程序法属性，即必须保证刑法的正确实施，这也是最为重要的一点，既然作为程序法，它的职能就不仅仅再是为追求打击犯罪和惩罚犯罪而进行控诉和审判，其包括的职能应是三项：控诉、辩护和审判。
新的刑事诉讼法为这三项职能的平衡实现提供了重要保证，它也是我国司法文明的一个重要成果和表现。然而，司法实践中，我们很难从过去的定式中摆脱出来，仍然漠视其中的一些重要职能，过分地强调另一些职能，导致诉讼法律关系的倾斜。这种倾斜的诉讼关系一般只强调控诉方的利益，漠视辩护方的利益。也就是说，这是由方主导的诉讼关系。目前我国刑事诉讼活动中漠视辩护方利益的倾向是较为明显和突出的，刑事案件辩护率较低的现象应该是前述倾向的直接表现。它不仅反应在审判阶段，当然这是较为显见的一个阶段，被告人委托辩护律师较为困难，或辩护意见难以得到法庭的关注。同时，在侦察阶段和检查过程中，刑事诉讼法职能的偏差更为突出，只不过那是隐性偏差而已。而此种隐性偏差比显性偏差所造成的危害及对被告人直接损害可能更为严重。刑讯逼供的幽灵挥之不去，司法文明前进的步伐当然就要受到羁绊。这不是我们所追求的，更与时代潮流相悖。因此，强调控诉，辩护和审判三项职能的平衡是势所必然，刑事诉讼法职能的唯一性应该予以改变。美国学者博登海默曾对社会的各种控制力量进行分析，并得出这样的结论：“只有那些以某种具体的和妥协的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度，在这些法律制度的原则、具体制度和技术中，它们把稳定连续性的优长同发展变化的利益联系起来，从而获得了一种在不利的情形下也可以长期存在和避免灾难的能力。要实现这一创造性的结合……要求立法者具有政治家的敏锐，具有传统意识以及对未来之趋势和需要的明见，还要求对未来的法官和律师进行训练；……同时还不能忽视社会政策和正义的要求。只有在法律文化经历数个世纪缓慢而艰难的发展以后，法律制度才能具备这些特征，并使其得到发展。”⑥这一结论性意见意味深长，对当代中国的刑事司法现状犹有警醒意义。
二、强调惩罚犯罪、保证无罪者不受追究和教育公民遵守法制三项任务并重，追求司法效能的最大化
我国刑事诉讼法的任务，“是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确地应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，维护公民的人身权利、财产权利、民利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行”。⑦概括来说，就是三项任务：其一，准确及时惩罚犯罪；其二，保证无罪者不受追究；其三，教育公民遵守法制。目前我国刑事诉讼法就上述任务在完成方面差距较大。其中，惩罚犯罪的任务被强化了，而另两项任务被弱化了，可谓是两头小中间大。即便如此，惩罚任务在实践方面也打了折扣，因为很多情形下我们并没有很好地达到惩罚的目的。例如震惊全国的石家庄爆炸案就很能说明问题。该案犯罪人于此前因犯他罪在监狱服刑10年，出狱不久便容到云南作案杀死二人，随后潜回石家庄制造了死亡108人的血案。就此我们不禁要思考这样一个问题，10年的监禁惩罚起到了怎样的作用，达到了怎样的效果？所以，一个很突出的问题便暴露出来了，事前的犯罪预防和事后的改造教育被淡化了。这样做的结果如何呢？对犯罪一味地打击、惩罚并不能真正减少或杜绝犯罪，还可能适得其反。“预防犯罪的最可靠的也是最艰难的措施是：完善教育……教育的基本原则：教育不于科目繁多而无成果，而在于选择上的准确，当偶然性和随意性向青年稚嫩的心灵提供道德现象和物理现象的摹本时，教育起着正本清源的作用；教育通过感情捷径，把年轻的心灵引向道德。为了防止他们误入歧途，教育借助的是指出需要和危害的无可辩驳性，而不是提供捉摸不定的命令，命令得来的只是虚假和暂时的服从。”⑧我们应该抛弃非教育刑罚观和刑罚目的观，这种抛弃不是口头或形式的，而是真正意义的。联邦德国每年以国民经济生产总值20%用于预防犯罪的做法值得借鉴。“滥施极刑从来没有使人改恶从善”⑨
而德国著名的刑法学家李斯特在其《刑法的目的和观念》一书中就主张，刑法及刑事诉讼活动必须以防卫社会、预防再犯、维护社会秩序为目的。他认为，刑罚不应该是对罪犯的报应，而是为了使犯罪人不再犯罪。“矫正可以矫正的罪犯，无法矫正的罪犯不使为害。”⑩
三、强调维护国家安全、追求社会效率和保障个人人权三项本质同等重要，体现人本思想
长期以来，刑事诉讼法的立法和司法指导思想是国家本位主义。这一思想有其一定的历史源渊，也有其现时的必要性。国家垄断刑事司法权是一定历史条件和国家本质的要求。随着人类社会的进步，社会文明程度的提高，人权观念深入人心，刑事诉讼法的国家本位思想越来越显现出固有的缺陷。由于一味地强调国家安全和统治秩序的稳定，往往会造成社会效益和效率以及人权保障的缺失。实现国家利益不惜牺牲巨大的社会效益和人权代价，这便大大背离了现代国家的目的。国家实现政治统治和建立良好而稳定秩序，必须最终能体现在社会的进步和发展，社会财富的积累和增加；社会保障条件的完善，必须体现在社会全体成员个人价值、个人自由、个人安全的充分实现，个人需要的极大满足，个人尊严的维护，以及全社会人道精神的实现。刑事诉讼的过程当然应以此主宗旨。那种只强调或一味追求国家利益的思想和做法便有悖时代精神和历史发展的方向，我们再不能为了国家利益的实现而不择手段。而在今天，为什么还会出现一些群众含冤告状的现象，为什么一些侦查机关还专门在夜间讯问犯罪嫌疑人，为什么一些超期羁押的现象还迟迟解决不了？所有这些问题的解决都有赖于我们对刑事诉讼法本质的重新界定。那么刑事诉讼法的本质应是什么呢？它应同时包括三方面的内容：维护国家的安全稳定，实现国家利益；维护社会利益，追求社会效率；保障个人人权，维护社会公正。
于此，我们应推动诉讼法价值的转型，即由一元论而为三元论，不能再把刑事诉讼法仅仅认为是实现的工具。它当然具有工具的价值，这也是极其重要的方面。而除此之外，还应实现另外两种价值：其一，刑事诉讼法的独立价值。刑事诉讼法要能够保证在刑事诉讼活动中体现出民主、进步、文明、法治的精神，使之成为高度的法治水平的标志。刑事诉讼活动始终能渗透着民主思想，其本身就是传播民主思想，追求社会进步，推动社会文明水平提高的活动。诉讼活动的一切参加者置身其中，都能深深感知其民主文明的精神和氛围。其二，刑事诉讼法的社会价值。刑事诉讼法保证每一诉讼案件及其每一阶段的处理都能够是高效、正确、准确和及时的，必须有效地力避人们为申冤而告状，消除超期羁押，案件久拖不决的现象，力避人民群众为司法腐败而怨声载道的现象；力求维护司法公正体制和司法机关的权威，确保司法机关在处理案件，解决纠纷中至上性作用的发挥。
四、抛弃客观真实，树立法律真实的证据采信观念，禁止非法取证，贯彻疑罪从无的原则，体现尊重人权
我国刑事诉讼司法实践中一直是本着客观真实的原则，所以如此，是基于刑事诉讼法第42条的规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”证据的形式为7种：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验检查笔录；视听资料。“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”⑾此中“真实情况”和“查证属实”显然是极有份量地两个词，其实问题也正在这里。“真实情况”需要“查证属实”这一法律规定当然成了司法实践中采信证据的至高无上的信条，从而导致形而上学的证据制度的出现。
刑事案件的处理过程中，司法机关一味地追求客观真实，却忽略了重要的两点：其一，每一诉讼活动的进行都不是无限制的，而是有一定时间条件的，司法机关必须在一定的期限内结案。案件却是过去发生且不能重复的事情，在有限的时间内弄清过去的事件的点点滴滴，的确存在着时间和技术方面的障碍，正如一只打碎了的杯子，我们是不可能使之回复到完好的原始状态。刑事案件中的真实有如打碎了的杯子，要做到百分之百地查证属实是不可想象的。其实一切案件的处理过程中所认的“事实”都是推论的结果，而还有一些事实连推论的可能都没有，更不可能做到查证属实。其二，诉讼活动是一种特殊的社会实践活动，不是任何人、任何条件下都可以从事的活动，它要求有特殊的人员、特殊素质、特殊的程序，在特殊的条件限制下才能开展。所以，不同的人员，即使是不同的司法工作人员在进行证据的调查、搜集、认证、取舒、采信中，难免因受到主客观因素的影响而出现不同的证明效果和不同的司法结论。而另一方面却要求司法机关及其工作人员必须做到这些，这使得司法机关处理一些案件时左右为难。比如，怀疑某人犯罪，又无足够证据作为立案依据，那么，立案还是不立案？此时的做法一般是既不说立案，也不说不立案，只是对所谓的“犯罪嫌疑人”实施长期羁押，或以刑讯逼供获得自己所需要的立案依据。这样司法机关工作效率便非常低下，也不可能不犯错误。
一、缓刑制度概说
1、概念
缓刑，即暂缓使用或执行刑罚，是指对于被判处一定刑罚的犯罪分子，在一定期间内不执行原判刑罚的一种刑罚制度。缓刑在控制犯罪中担任着重要的角色。有学者认为，它是除了刑罚、保安处分两个控制犯罪支柱外的第三根支柱，是“特种的刑罚手段”。[1]举目各国各地区无一不把缓刑作为预防犯罪的重要武器。
2、性质
缓刑的法律性质，是指缓刑作为刑罚制度中的一项内容，应当归入何种刑罚制度之中，是应当归入刑种制度，还是应当归入刑罚裁量制度或者刑罚执行制度，抑或是归入其他刑罚制度之中。对缓刑制度法律性质的探讨，有助于更深刻准确地理解缓刑的存在价值以及如何更有效地运用缓刑。将缓刑归入不同的刑罚制度之中，缓刑应有的内容和功能都有所不同。只有探明了缓刑的法律性质，才能更科学地设置缓刑制度的内容，更充分地发挥其功能，更有效地实现其价值。作为一种刑罚运用制度，缓刑的适用离不开刑种，但是，缓刑并不是刑种。刑法并没有将缓刑列入刑罚体系；缓刑并非执行场所的转移，也不是执行方式的变更。缓刑只能是自由刑的一项适用制度，即具体运用刑罚的制度。
3、价值
缓刑具有避免短期自由刑的弊端、促进罪犯改恶从善与再社会化、减少国家经济支出等价值，缓刑的价值的理论基础在于缓刑体现了教育刑思想、符合行刑社会化的原则、贯彻了行刑经济性原则。
二、我国的缓刑制度立法
我国的新刑法在1979年刑法的基础上对我国的缓刑制度予以进一步完善，对缓刑考验制度作了更具体的规定。新刑法规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑的，附加刑仍须执行。”“对于累犯，不适用缓刑。”“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪，或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤消缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪与后罪所判处的刑罚，依据刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤消缓刑，执行原判刑罚。”新刑法对缓刑制度的修改集中体现在适用对象、执行监督和撤消缓刑条件等方面：取消79年刑法反革命不适用缓刑的规定（即按修订后刑法对危害国家安全的罪犯仍可适用缓刑）；明确了缓刑考察主体即公安机关；明确缓刑考验期应遵守的条件；撤销缓刑的条件由79年刑法规定的一个条件（考验期内犯新罪）修改为三个条件（除考验期内犯新罪外，还包括发现漏罪及违反法律法规或公安部门有关缓刑的监督管理规定情节严重的情形）。新刑法删除了对反革命罪不能适用缓刑的规定，增加了缓刑撤消的规定，从而使我国的缓刑立法达到了一个新水平。
三、法国的缓刑制度立法
法国是最早规定刑罚缓期执行制的国家之一，经过百年发展，法国缓刑制度不断完善。法国在原法律规定的普通缓期执行和附考验的缓期执行基础上，1983年增加规定了附完成公共利益劳动的缓期执行，1989年增加了附考验的推迟刑罚宣告，法国新刑法规定了下述四种缓刑：
1、普通缓期执行是指对符合一定条件的犯罪宣告缓刑，如果被判刑人在5内未实行其他犯罪，被判刑人将被免除刑罚执行。判处普通缓刑的条件是：第一，在重罪轻罪方面，对自然人只有被告人在实施犯罪行为前五年内未因普通法之重罪或轻罪判处徒刑或监禁刑，对法人只有被告在实施犯罪行为前五年内未因普通法之重罪或轻罪判处数额超过40万法郎之罚金；在违警罪方面，自然人须在犯罪行为前五年内未因普通法之重罪或轻罪判处徒刑或监禁，对法人只有被告在事实犯罪行为前五年内未因普通法之重罪或轻罪判处10万法郎罚金。第二，对自然人，被告被科处的刑罚是不超过五年的监禁刑、轻罪罚金刑、剥夺或限制权利（没收庆除外）、附加刑（关闭机构、张贴判决除外）；对法人，在重罪或轻罪案件中可予以缓刑的刑罚是罚金、禁止从事职业活动、排除参与公共工程、禁止公开募集资金、禁止签发支票或使用信用卡付款；在违警罪案件中可予以缓刑的刑罚是因第五级违警罪被科处罚金及禁止签发支票。根据法国新刑法，因重罪或轻罪被判刑并得到缓刑的被判刑人犯，自判刑起五年期限内，未犯普通法之重罪或轻罪被判处新刑从而撤消原缓刑者，其因犯罪被科处缓期执行的判刑“视同不曾发生”。因违警罪被判处缓刑的，自判刑起未犯普通法之重罪或轻罪或第五级违警罪，依法撤消缓刑，以前科处的缓刑“视同不曾发生”。
2、附考验期的缓刑，是对因犯普通法之重罪或轻罪被判五年以下监禁刑罚后的犯罪分子而附加考验期的缓刑形式。附考验期缓刑的适用条件是犯罪分子因犯普通法之重罪或轻罪被判五年以下监禁的刑罚。附考验期缓刑的考验期为18个月以上3年以下。在考验期内，被判刑的罪犯必须遵守法律规定的监督措施，并履行法律规定的特别义务，被宣告附加考验期执行缓刑的罪犯如果在考验期内因新罪被判刑，或者不遵守监督措施或不履行应当履行的特定义务，作出缓刑的法院应依法撤销缓刑。
3、附完成公共利益劳动义务的缓刑，是对因犯普通法之重罪或轻罪被判五年以下监禁刑罚的犯罪分子而附完成公共利益劳动义务的缓刑形式。附完成公共利益劳动义务的缓刑的适用条件是犯罪分子因犯普通法之重罪或轻罪被判五年以下监禁的刑罚。附完成公共利益劳动义务的缓刑的考验期为18个月以上3年以下。在考验期内，被判刑的罪犯必须遵守法律规定的监督措施，履行法律规定的特别义务，必须“为公法人之利益或有资格实施公共利益劳动之协会的利益，从事40小时至240小时的公共利益劳动。”
4、附考验期的推迟刑罚宣告，是法院对正重返社会、正赔偿损害或阻止犯罪危害的犯轻罪被告人，在不超过一年期限内予以考验的缓刑形式。附考验期的推迟刑罚宣告只有轻罪法院才能实施。被判处附考验期的推迟刑罚宣告的罪犯必须遵守法律规定的监督措施，履行法律规定的特别义务。在考验期满后，法院根据罪犯的表现，可以免除其刑罚、再次推迟刑罚宣告，还可以宣告法律规定之刑罚。[2]
四、立法比较及对我国立法的借鉴意义
1、关于罚金的缓刑
世界最早规定罚金刑缓刑的法律是1891年3月26日法国的《关于刑的坚强与加重法律》。法国新刑法第132—31条规定：“对自然人判处5年以下监禁、罚金或日罚金……适用普通缓刑。”
在我过对于罚金刑是否适用缓刑，学界有不同看法。主张适用的认为：一，缓刑是为了补救短期自由刑的缺陷而设立的，但其另一作用在于鼓励犯罪人自新。缓刑这一作用对被判处罚金刑的罪犯也一样。自由刑尚可缓刑，轻于自由刑的罚金刑更有理由适用缓刑。第二，在自由刑和罚金刑并列的情况下，如果只允许自由刑适用缓刑，而罚金刑却不能适用缓刑，不仅理论上根据不足，而且在适用中亦多不便。第三，允许罚金刑缓刑可以在一定程度上减少罚金的弊端。犯同一罪处相同数额的罚金，形式上似乎平等，但实质上不平等，因为犯罪分子的经济承受能力存在着差异，对同等数额的罚金，不同的受刑人感受不同。在适用缓刑之后，则可平抑这种刑罚效果的不平等。罚金刑的执行必须以受刑人拥有一定财富为前提，而受刑人存在贫富不均，对于无钱的受刑人，罚金刑是难以执行的。在使用缓刑之后，罚金刑执行的难度下降了。刑罚的适用应坚持罪责自负，不株连无辜原则，但罚金刑的适用不免要影响罪犯的亲朋好友。受刑人的亲朋好友为了使受刑人减轻痛苦，有可能用自己的财产帮助受刑人缴纳罚金。而对罚金刑适用缓刑后有助于减少罚金刑这一个效应。第四，对于过失犯罪或主观恶性小的初犯，如因无法缴纳罚金而易科自由刑，事实上与科处短期自由刑无异，有违设立罚金刑制度，因而应避免易科处分，而适用罚金缓刑制度。[3]本文认为我国可以借鉴法国罚金刑缓刑立法，设立罚金刑缓刑制度。第一，规定罚金刑缓刑制度，实际上是在单处罚金与免于刑事处罚之间设立一级等级，便于对犯罪人采取区别对待政策，使刑罚体系更加完善。[4]第二，有利于避免罚金刑弊端，使罚金刑功能更强大，适用范围更广，更好地发挥罚金的一般预防与特殊预防功能。第三，设立罚金刑缓刑制度可以充分挖掘缓刑制度的潜能，促使犯罪分子自觉悔过自新、改恶从善。
2、缓刑监督考察问题
法国的缓刑监督考察规定分为一般规定与特别规定。一般规定是：“服从执行推事或经指定之考验监督人员的召见；接受考验监督人员来访，并向考验监督人员通报有助于对其生活状况及履行义务进行监督的情况或材料；将其工作改变通知考验监督人员；如其改变居所，或者打算外出工作超过15天，应通知考验监督人员；在期追问时，亦应通知其返回；前往国外，应事先得到执行推事的批准；如其改变工作或居所有碍其履行义务，应事先得到执行推事的批准。”法国缓刑监督的特别规定包括：缓刑人员需要从事一项职业活动，或者参加职业教育或职业培训；在特定地点安置居所；证明其承担了家庭抚养费用，或者按规定履行了其作为债务人的抚养义务；根据其承担义务的能力，赔偿全部或部分因其犯罪造成的损害；证明其按承担义务之能力向国库支付了因其被判刑应当支付的款项；不驾驶按《交通法典》规定的驾驶执照种类确定的特定车辆；不在专门指定的任何地点出现；不参加，尤其是不参加赛马；不出入零售酒馆；不与某些被判刑的人来往，尤其不同罪犯或共犯来往；不与特定人员进行联系，尤其不与犯罪之受害人进行联系，不持有或携带武器。[5]
我国缓刑监督方面的规定是在1997年新刑法修订以后才有的。修订后的刑法在缓刑监督考察的规范方面对我国79年刑法典作了重要调整和修改，进一步完善了缓刑考验制度：将考察主体由79年刑法规定的公安机关交所在单位或者基层组织考察改为公安机关考察、有关单位和基层组织予以配合，较好地适应了当前的社会发展态势：明确规定了缓刑考察的标准，即缓刑犯应当遵守的规定，具有较强的可操作性。但是，在实践中存在的问题也不少，最突出的是对缓刑考察流于形式。[6]（张慎佑《关于完善我国缓刑考验制度的法律思考》，《青少年犯罪问题》1995年第一期）
可以看出法国在缓刑考察方面的规定有其独特性，特点是规定比较细，操作性强。由于文化的差异对于其很多的具体考察措施难以在我国实行，毕竟国情有很大的不同。但这并不防碍我们借鉴其某些较好的立法理念，来对我国缓刑制度进行改进。首先，建议转移缓刑考察权。公安机关的刑事执法职能，决定了它的主要任务在于预防和打击现行的刑事犯罪活动。将其确定为缓刑考察机关，不尽合理。本文认为可以将缓刑考察的执行权转移给犯罪人所在地的基层群众自治组织。其次，可以对刑考察期间的犯罪分子规定一定的公益服务义务。在这一点上法国的经验值得我们借鉴。
参考文献：
[1]林山田《刑法学》，台湾商务印书馆1983版，第207页.
[2]赵秉志主编：《刑法总论问题探索（第3卷）》，法律出版社2003年版.
[3]周应德、周海林：《试论罚金刑的缓刑》，载《现代法学》1998年第3期.
Abstract:Article5oftheCriminalActofthePRCisdeemedthebasicprincipleofcriminallawandthegeneralstandardofsentence.Itrequiresthatsentencingbeaccurateanderrorsbeavoidedasmuchaspossible.Atheoreticalandmethodologicalinnovationisheldvitaltoaccuracyofsentencing,whichismadeinthreeprocesses:(1)Tomakeasentencingscalewith200markseachofwhichindicatesatermofimprisonmentandtheseverityofthepunishmentinproportiontotheprescribedpenaltiesforthecrimesoastomeasuretheseverityofsentence.(2)Afterproperconvictionanddeterminationthatwhatsortofpunishmentistobeimposed,toevaluaterationallythecircumstancesofthecaseanduseaseriesofnumberstoshowtheextentofsocialandpersonalinjuriessoastomeasurethecriminalliabilityoftheconvicted.(3)Tomakesurethatthescoreofcriminalliabilitycorrespondingwiththemarksofsentencingscalesoastodeterminethemostpropersentence.
KeyWords:criminalliability;sentence;accuracyofsentence;discretion
我国《刑法》第5条关于“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的规定,既是刑法的基本原则,也是量刑公正的一般标准和试金石,其内在要求是量刑的精确制导,这在中国刑事立法史上具有划时代的进步意义。
所谓量刑精确制导,是指从尊重和保护人权的视角出发,以《刑法》第5条为根本指导方针,采用科学方法精确计算行为人的罪责程度(注:“罪责”一词,是《刑法》第5条中“犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任”的简称,泛指行为的社会危害性和行为人的人身危险性。)和刑罚程度,揭示两者相互对应转换的内在联系,求解量刑公正的最佳适度,最大限度避免刑罚打击误差,以利国家长治久安和社会和谐发展。这不是能不能办到的问题,而是想不想办到的问题。我们应当遵循党的“十七大”报告关于“继续解放思想,大胆理论创新和方法创新”的要求,彻底摒弃粗放的“估堆量刑”模式,推动我国量刑改革健康发展。
量刑精确制导归根结底是在量刑理论创新基础上进行量刑方法的创新。正如所说:“我们不但要提出任务,而且要解决完成任务的方法问题。我们的任务是过河,但是没有桥或没有船就不能过。不解决桥和船的问题,过河就是一句空话。不解决方法问题,任务也只是瞎说一顿。”[1]
科学计算罪责程度与刑罚程度并使前者转换为后者是一道世界难题,而破解这道难题的钥匙是数学思维。正如马克思所说:“一种科学只有在成功地运用数学时,才算达到了真正完善的地步。”[2]法国哲学家笛卡儿指出:“要使渴求真理的欲望得到满足,既不能在形而上学的理论中去寻找,也不能在经验学科的博学中去寻找,只能在数学中去寻找。”[3]数学是研究现实世界的空间形式和数量关系的科学,具有应用的广泛性、逻辑的严谨性和结论的准确性。凡是可以度量的事物都存在空间形式和数量关系,刑罚裁量更是如此。所以,要把握罪责程度和刑罚程度以及两者之间的对应转换关系,必须应用数学工具。
一、依法构建量刑标尺,科学计算刑罚程度
(一)法定刑是罪行轻重的概括表达方式
在我国刑法中,罪名与罪行是两个既相联系又相区别的概念。罪名是对某个或者某些(性质相同但危害程度不同)罪行本质特征的高度概括;罪行是指具有特定犯罪构成或者符合某种犯罪构成的起码要求,并且配置一定法定刑的行为模式或者适用一定法定刑的行为。由此可见,犯罪构成是罪行的法律表达方式。罪行与法定刑具有不可分割的联系,两者的对立统一在理论上称为罪刑单位,这是我国刑法关于个罪的立法模式。罪行的轻重决定法定刑的轻重配置,同时,法定刑又是罪行轻重的概括表达方式。(注:判断法定刑的轻重,应当遵循如下原则:下限相同的,以上限重者为重;上限相同的,以下限重者为重;上限和下限不相同的,以上限重者为重;上限和下限均相同的,以并处附加刑者为重,其中“应当”并处附加刑的重于“可以”并处附加刑的。)法定刑是刑法学的一个特定范畴,指“刑法分则条文对各种具体犯罪所规定的量刑幅度。……法定刑在法律条文中列于罪状之后,是刑法分则条文的基本组成部分”[4]。所以,法定刑是法律为特定罪行所配置的刑罚或者刑期幅度。
现代法学赵廷光:论量刑精确制导
关于法定刑的概念,最高人民法院曾经作过如下解释:“如果所犯罪行的刑罚,分别规定有几条或几款时,即以其罪行应当适用的条或款作为‘法定刑’;如果在同一条文中有几个量刑幅度时,即以其罪行应当适用的量刑幅度作为‘法定刑’;如果只有单一的量刑幅度,即以此为‘法定刑’”[5]。这种解释无疑是正确的,应当坚持这个科学概念。因此,那种将同一罪名之下的、与不同罪行相匹配的轻重不等的若干量刑幅度连结起来称之为“法定刑”的观点,以及将适用不同量刑幅度的特定罪状称之为“量刑情节”的观点,不但在理论上难以成立,而且在司法实践中祸患无穷。
我国《刑法》共规定了37种法定刑模式(档次),分别配置给847种轻重不等的罪行,除“处死刑”的5种罪行和“可以判处死刑”的8种罪行外,其它罪行所配置的都是相对确定的法定刑。在相对确定的法定刑中,刑种为单一有期徒刑(幅度)的有11种模式,分别配置给356种罪行,其幅度最宽者为“处5年以上有期徒刑”;法定刑包括有期徒刑和其它1至3个刑种的有25种模式,分别配置给478种罪行,其幅度最宽者为“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”,刑种最多者为“处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金(或者剥夺政治权利)”。所以,宽幅度、多刑种是我国法定刑的基本特点。
什么是量刑?德国着名刑法学家李斯特说:“法官的任务是在具体案件中解决具体适用何种刑罚,而立法者只是规定刑罚的范围。这种在刑罚范围内确定刑罚的过程,叫做量刑。”[6]所以,量刑是在特定法定刑范围以内或者以下,对犯罪人判处具体刑罚或者免除刑罚处罚的活动,凡与此无关的都不是量刑活动本身。在我国,除法定刑为绝对确定死刑的极少数罪行外,其它罪行均有一定的量刑空间。量刑空间有狭义和广义之分:在犯罪分子没有减轻处罚情节或者法定刑没有减轻处罚空间的场合,量刑空间仅指立法者为该种罪行所配置的法定刑,此乃狭义的量刑空间,其“中间线”是从重处罚空间与从轻处罚空间的分水岭;在法定刑具有减轻处罚空间且犯罪人具有减轻处罚情节的场合,量刑空间还包括因适用减轻处罚情节而依法向下扩展的刑罚空间(亦称演绎的量刑空间),因此,广义的量刑空间包括从重处罚、从轻处罚和减轻处罚三个空间(后两者统称为从宽处罚空间)。量刑空间是由《刑法》明文规定的或者依法设置的,如果它的宽窄和高低限度有所不当的话,只能由国家最高立法机关依照法定程序进行修改,其它任何机关、团体和个人都无权随意变更,(注:“法定刑只有立法机关才能制定,司法机关、执法人员无权拟制。”(顾肖荣,吕继贵.量刑的原则与操作[M].上海:上海社会科学院出版社,1991:39.))也无权另行规定适用于某种犯罪情形的具体刑罚或者刑罚幅度。(注:贝卡里亚说:“在稳定的管理形式中,力量来自于整体,而不是局部的社会;法律只依普遍意志才能修改……”。(贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风,译.北京:中国大百科全书出版社,1993:15.))
(二)量刑空间形式是衡量罪责程度的公正标尺
量刑亦称刑罚裁量,刑罚裁量应当有一把客观、公正的标尺,正如量体裁衣必须有一把刻度分明的尺子一样,量刑空间应当以“标尺”的形式表现出来。所谓量刑标尺,是指量刑空间的刑种结构、排列位置、轻重范围及其相互之间的数量关系。这里所说的“刑种结构”,包括可以单处的附加刑,(注:因为“法定刑既可以只有主刑,也可以同时兼有主刑和附加刑”。(顾肖荣,吕继贵.量刑的原则与操作[M].上海:上海社会科学院出版社,1991:39.))根据《刑法》规定,可以单处的附加刑只有罚金和剥夺政治权利两种。这里所说的“排列位置”和“轻重范围”,是指将量刑空间平均划分为若干细小的刻度,将刑期和刑种按轻重顺序排列,明确各刑种在其间所占多少刻度,用以测算刑罚适用的轻重程度。如果没有这样的量刑标尺,宣告刑何以为特定犯罪人“量身定做”呢?刑罚个别化岂不成了一句空话?
在人类刑法文明史上,最早提出“量刑标尺”这个概念的是近代刑法学创始人、意大利刑法学家贝卡里亚。他在《论犯罪与刑罚》一书中指出:既然存在国家和法律,“人们就能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯,它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为,最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两极之间,包括了所有侵犯公共利益的、我们称之为犯罪的行为,这些行为都沿着这无形的阶梯,从高到低顺序排列”[7]。“如果说,对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话,那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯”[7]42,我们就有了一把“衡量犯罪”轻重程度的“潜在的共同标尺”,从而计算出“犯罪对社会的危害”程度[7]7。
贝卡里亚虽然提出了罪刑均衡论,但他并非绝对的报应刑论者,而是“折衷主义刑罚论”的早期代表人物。例如,他在论述罪刑均衡的同时也指出:“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者,也不是要消除业已犯下的罪行。……刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公民,并规诫其它人不要重蹈覆辙。因而,刑罚和实施刑罚的方式应当经过仔细的推敲”[7]42。由此可见,刑罚的适用不应以已然之罪为绝对的原因,而应将行为人的人身危险性纳入其价值取向的视野。总之,贝氏关于“无形的罪行阶梯”与“潜在的犯罪标尺”的科学构想,为我们提供了探索罪责程度向刑罚程度转换的理论前提。
(三)“虚拟徒刑”是依法构建量刑标尺的关键
贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书的“引言”中开宗明义地指出:对于刑罚适用的相关问题“应当用几何学的精确度来解释”[7]7。那么,怎样用几何学的精确度来解释刑罚适用问题呢?笔者认为,依法构建刻度分明的量刑标尺是最佳途径。在我国刑法中,法定刑为单一有期徒刑或者包括有期徒刑的罪行占全部罪刑单位的98.5%;在司法实践中,有期徒刑适用频率最高,它是我国刑罚体系的主轴。所以,应当以刑罚的共同本质属性为根据,将有期徒刑的“月数”作为衡量其它主刑的“等价物”。这种数量转换关系具有深厚的哲学基础:首先,我国古代早就产生了“天有万象,物有万象,万象皆数,得数而忘象”的哲学思想;在现代,有学者精辟指出:“一切事物皆可量化,亦即任一事物皆可无条件地转化成数量信息而被提升(抽象)出来。这是符合信息概念的,且已成为人们的流行看法。”[8]其次,不同刑罚之所以能够区分孰轻孰重,就是因为它们之间具有可比性,外国刑法之所以规定“刑罚易科”,难道不正是基于这种可比性吗?因此,要正确处理量刑空间各刑种之间的数量关系,就应当按照数学上的“去量纲化”和“转换原理”,(注:所谓数学上的去量纲化(“量纲”即事物的计量单位),“是指将单位各异因而不可比的各种事物放在一起,剥离其间的不可比因素,抽出共有的属性使其获得可比性。”所谓数学上的转换原理,是指“根据事物之间的系统关联和逻辑关系,把某种测量对象转换到相关的事物上去,然后通过测量相关事物,间接地测量目标事物”。(白建军.罪刑均衡实证研究[M].北京:法律出版社,2004:107.))将法定刑中的管制、拘役、无期徒刑和死刑暂时虚拟为有期徒刑(以下简称“虚拟徒刑”),(注:为了叙述方便,凡阐述对象包含有期徒刑的,“虚拟徒刑”一词也包括有期徒刑折算的月数。)用以明确各种刑罚在量刑空间的位置及相互边界。虚拟徒刑概念的提出并非要在有期徒刑和其它主刑之间划等号,其目的仅仅在于测算刑罚适用的轻重程度。(注:比如,量刑空间的某刻度至某刻度为某种刑罚,超过某个刻度的为另一种较重或者更重的刑罚。)总之,将其它主刑暂时虚拟为有期徒刑的“月数”,待得出量刑结论后再回归原来的惩罚性质的过程,是依法构建量刑标尺从而实现量刑精确制导之关键所在。
(四)构建量刑标尺的五个步骤
第一步,为了计算方便,我们将法定刑空间平均划分为200个刻度(从重和从轻处罚空间分别为100个刻度),(注:法定刑空间刻度与量刑情节积分具有系统关联。将从重和从轻处罚空间分别划分为100个刻度的目的,主要是为了使量刑情节积分与量刑空间刻度按一比一相对接,从而简便地计算出量刑的最佳适度。)根据其间所含刑种的幅度刑罚量,(注:所谓幅度刑罚量,对于某种刑罚而言,是指该刑罚的期限或者虚拟徒刑的期限以内的刑罚量,例如“处3年以上7年以下有期徒刑”,其幅度刑罚量为徒刑4年即48个月;对于多刑种的法定刑和减轻处罚空间而言,是指各刑种期限以内的徒刑和虚拟徒刑的总量。)计算出每个刻度所体现的不同性质的刑罚量,这在理论上称为法定刑“刻度月”,它因法定刑的幅度宽窄不同而有量的差别。幅度刑罚量不包括该刑种的“起刑期”,(注:所谓“起刑期”,泛指有期徒刑、拘役和管制的下限,剥夺政治权利的下限,法定最低刑和减轻处罚的底线,以及该罪行的最低罚金额。例如:“处5年以上10年以下有期徒刑”的起刑期为5年即60个月,“处5年以下有期徒刑”的起刑期为6个月,拘役的起刑期为1个月,管制的起刑期为3个月即虚拟徒刑1.5个月,法定最低刑为10年有期徒刑之罪的减轻处罚底线为5年即60个月等。)当法定刑为单一有期徒刑时,其刻度月=幅度刑罚量÷200刻度;如果法定刑包含两个以上刑种,则先按刑种平均分配它们应占的空间刻度,再根据各刑种的幅度刑罚总量计算出1个空间刻度等于多少虚拟徒刑量。(注:按照本文设计,法定刑1个刻度为徒刑或者虚拟徒刑0.23-0.48个月的,占全部罪行的65%,为0.06-0.18个月的约占15%,为0.54-0.90个月的约占19%,为1.02个月的只有1种罪行。)
第二步,鉴于有期自由刑(指有期徒刑、拘役和管制)具有剥夺或者限制犯罪人人身自由的共同属性,所以应当在它们共占的空间范围内重新分配各自所占的空间刻度:(1)将有期徒刑换算为月数,按其幅度刑罚量÷刻度月的公式,计算出它应占的空间刻度;(2)根据《刑法》第42条和第44条后段规定的精神,将拘役的幅度刑罚量虚拟为有期徒刑5个月,计算出它应占的空间刻度;(注:拘役的期限为1至6个月,扣除起刑期1个月,按羁押1日折抵刑期1日计算,其幅度刑罚量为虚拟徒刑5个月。)(3)根据《刑法》第38条前段和第41条后段规定的精神,将管制的幅度刑罚量虚拟为有期徒刑10.5个月,计算出它应占的空间刻度。(注:管制的期限为3个月至2年(24个月),扣除起刑期3个月,按羁押1日折抵刑期2日计算,其幅度刑罚量为(24个月-3个月)÷2=虚拟徒刑10.5个月。)(参见下文图示2)。
第三步,根据《刑法》第50条中段、第78条第2款后段、第81条第1款和第87条第4项前段规定的精神,首先将无期徒刑虚拟为有期徒刑“15年以上20年以下”(其幅度刑罚量为虚拟徒刑5年即60个月);然后,再按各刑种平均分配空间刻度的原则,比照无期徒刑,将死刑虚拟为有期徒刑“20年以上25年以下”(其幅度刑罚量也是虚拟徒刑5年即60个月)。这就是说,在法定刑包含无期徒刑或者死刑的场合,量刑最佳适度在虚拟徒刑15~20年刻度范围内的,适用无期徒刑;如果跨过20年的,则适用死刑,其中,在22.5年以下刻度范围内的一般适用死缓,从而建立起死刑适用的一般标准(参见图示1)。
第四步,鉴于可以单处的附加刑具有相对独立性,没有必要再虚拟为徒刑,只须按刑种平均分配它们在法定刑中的空间刻度,便能直接计算出每个刻度所体现的特定刑罚量:(1)刻度罚金量(注:刻度罚金量包括3种情形:对于数额罚金刑来说,指1刻度等于多少罚金额;对于倍数罚金刑来说,指1刻度等于犯罪数额的多少倍;对于比例罚金刑来说,指1刻度等于犯罪数额的百分之几。)=(特定罪行适用罚金的最高额度-最低额度)÷罚金刑所占的空间刻度;(2)剥夺政治权利的刻度月=该刑种幅度刑罚量(48个月(注:剥夺政治权利的期限为1年以上5年以下,扣除起刑期1年,其幅度刑罚量为4年即48个月。))÷剥夺政治权利所占的空间刻度。
第五步,依据法定刑“刻度月”所体现的刑罚量,计算减轻处罚空间的宽度。在《刑法》中,法定刑具有减轻处罚空间的共有662种罪行,其中法定最低刑为7年“以上”有期徒刑的罪行只有148种,对于后者的减轻处罚应当有所限制,不可宽大无边。因此,笔者主张以5年有期徒刑为限,对这类罪行设置减轻处罚底线,即:犯法定刑为死刑之罪的,减轻处罚底线为15年有期徒刑;犯法定最低刑为无期徒刑或者15年有期徒刑之罪的,减轻处罚底线为10年有期徒刑;犯法定最低刑为10年有期徒刑之罪的,减轻处罚底线为5年有期徒刑;犯法定最低刑为7年有期徒刑之罪的,减轻处罚底线为2年有期徒刑;犯法定最低刑为5年“以下”有期徒刑之罪(包括法定最高刑为5年“以下”有期徒刑)的,减轻处罚不受限制。如果案件具有减轻处罚情节,应当根据该罪行的法定刑“刻度月”和减轻处罚空间的幅度刑罚量(徒刑或者虚拟徒刑的总月数),计算出应当向下扩展的减轻处罚范围(空间宽度)。计算公式为:减轻处罚幅度刑罚量÷法定刑刻度月=减轻处罚的空间刻度。这就是说,每个刻度所体现的刑罚量应当在广义量刑空间中保持一致,实行统一的计算标准。
最后,根据《刑法》第33条和第34条的规定,将量刑空间中的各刑种按其所占的空间刻度由轻至重顺序排列,便是衡量特定犯罪人罪责程度的公正标尺,即:以其法定刑中间线为起点(分界线),正数第1~100刻度为从重处罚空间;倒数第1~100刻度为从轻处罚空间;如果行为人具有减轻处罚情节,再倒数一定刻度则为减轻处罚空间。(注:不同的减轻处罚空间具有不同的底线。在现行《刑法》规定的37种法定刑模式中,有13种法定刑的下限是管制或者单处附加刑,它们分别配置给185种罪行,因而这些罪行没有减轻处罚空间。)现举二例图示如下:
(五)量刑空间与量刑情节的数量关系
罪行虽然是刑法上的犯罪最小单位,但因犯罪是极其复杂的社会现象,同一性质的罪行及其行为人在现实生活中是形形的,所以无论是立法者、司法解释者还是刑法学者,都不可能也没有必要再给千奇百怪的同种罪行及其行为人另外规定不同轻重的确定刑,(注:在我国刑法学界,有学者主张在罪状之下和法定刑之内,另外规定若干“具体事实”并对应若干“具体刑罚”,以此为实现“量刑公正的基础和关键”。(参见:周长军,徐嘎.量刑基准论[J].中国刑事法杂志,2007(2).))而只能由《刑法》用一定的构成要件和相应的刑罚幅度将它们概括为一个罪刑单位,用以覆盖其中各种不同的犯罪情形,并授权法官根据案件中量刑情节的不同性质、不同表现和数量多寡,理性评价特定行为的社会危害程度和特定行为人的人身危险程度,并据以判处适当的刑罚,从而体现刑罚个别化的要求。由此可见,量刑空间不但内部存在刑种(或刑期)之间的数量关系,而且它还与犯罪人具有的量刑情节(通过理性评价并用一定积分表示罪责程度)发生数量关系,进而推算出量刑的最佳尺度。与此相反,有学者认为:某种罪行在某一地区和某一时期的“平均处刑值”,或者该罪行的某种情形在某一地区和某一时期的“最高发案率”,是在法定刑范围内确定量刑“基准刑”的根据[9]。笔者对此不以为然,因为这种“平均处刑值”和“最高发案率”在不同地区的不同时期会有不同的表现,如果以它们作为判断犯罪人罪责轻重程度的基准,或者作为对该种罪行从重从轻处罚的参照系,那么全国各地的量刑岂不五花八门,这不但与“坚定不移地维护社会主义法制的统一”原则相左[10],而且与实现“量刑均衡”的要求背道而驰。因此,脱离量刑标尺而由地方法院或者法官制定抽象个罪的“量刑基准”的作法,大有商榷之必要。
总之,依法构建量刑“标尺”,正确处理法定刑各刑种(或刑期)之间的数量关系,明确其中1个刻度等于多少不同性质的刑罚量,用以计算处罚轻重的具体程度,是实现量刑精确制导的必然选择和前提条件。
二、理性评价量刑情节,科学计算罪责程度
如前所述,罪行是指具有特定犯罪构成的行为模式或者符合特定犯罪构成起码要求的现实行为;刑事责任是指国家司法机关根据行为的社会危害性轻重和行为人的人身危险性大小,依法对犯罪人所进行的“非难”(否定性法律评价和道义谴责),并依非难的严厉程度强制犯罪人承担相应的刑事法律后果(主要表现为刑罚处罚)。罪行决定刑罚适用的基本范围,刑事责任决定刑罚适用的具体程度。刑事责任是连接“罪行”与“刑罚”的桥梁和纽带,对罪刑关系起调节作用。这就是说,罪行的轻重与刑事责任的大小未必成正比,而刑罚的轻重与刑事责任的大小必须成正比,所以,量刑公正有时表现为“罪刑均衡”,有时则表现为“罪刑失衡”,但均应当表现为“责刑均衡”[11]。由于行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度(注:我国刑法学界有学者精辟地指出:“刑法上的责任意味着实施了违法行为的行为者所承担的规范性的非难或谴责,因此,最终决定责任大小的就是违法性的大小和有责性的大小之和。由于我国刑法理论通常不使用西方式的违法性和有责性这类概念,所以我们可将这里的违法性换成行为责任,而将这里的有责性换成行为者责任,这样便于理解。于是,我们可以说,责任的大小取决于行为责任大小和行为者责任大小之和。”(顾肖荣,吕继贵.量刑的原则与操作[M].上海:上海社会科学院出版社,1991:15.))都是决定罪责轻重程度的根据,所以,不同行为人实施的犯罪行为具有不同的罪责程度。那么,应当怎样计算特定犯罪人的罪责程度呢?
(一)正确定罪是理性评价罪责程度的前提
正确定罪是量刑适当的前提,但是定罪正确不等于量刑适当。所谓定罪,是指认定某一具体行为是否满足犯罪构成起码要求的刑事诉讼活动,其标准是犯罪构成。不同罪行具有称谓不同、内容特定、形式各异或者数量不等的若干构成要件,从而表现为形形的样态。由于犯罪构成是唯一的或者说是与众不同的,所以根据构成要件的数量、名称、内容或者形式的不同,就能将这种罪行与那种罪行严格地区别开来。
罪名与罪行是两个不同的概念。我国现行《刑法》共规定了436个罪名,共包括847种罪行,其中有128个罪名只包含1种罪行(称为单一构成类型的罪名),其余308个罪名分别包含2~4种罪行(称为集合构成类型的罪名),因而对绝大多数罪名还可以根据其包含罪行的多寡,再细分为该罪名的基本罪和相对于基本罪的重罪、更重罪、最重罪或者轻罪、更轻罪等罪行。因而“定罪的内容十分广泛,它不仅包括确定行为的罪与非罪、此罪与彼罪,而且还包括重罪与轻罪等”[12]。由于不同罪行配置不同轻重的法定刑,而法定刑幅度的宽窄与上下限度的差异对量刑轻重会产生重大影响,所以,定罪错误往往会造成法定刑适用错误,从而导致量刑的畸重畸轻。
在我国刑法中,犯罪事实、犯罪构成事实、定罪情节和量刑情节是既有联系又有区别的4个概念,严格区分它们之间的界限对于定罪与量刑至关重要,但因它们之间存在错综复杂的关系,很多人搞不清楚,所以有必要在此加以廓清。所谓犯罪事实,是指发生在犯罪过程中的,能够在一定程度上揭示行为客观危害和行为人主观恶性的一切事实情况,它包括犯罪构成事实和非犯罪构成事实,后者是量刑情节的重要组成部分。所谓犯罪构成事实,是指特定犯罪构成诸要件所涵盖的一切主客观事实情况。根据现行《刑法》规定,有些犯罪构成所涵盖的事实情况,必须全部具备才能定罪;但是,有些犯罪构成则具有若干选择要件,有些构成要件则包含若干选择要素,只要具备其中任何一个选项便可满足定罪的法律要求,于是这类犯罪构成所覆盖的主客观事实情况便多于定罪的需要。因此,凡是用以充足犯罪构成起码要求的那些事实情况,都是定罪情节;定罪后剩余的那些犯罪构成事实,理所当然地转化为量刑情节。所谓非犯罪构成事实,是指特定犯罪构成诸要件没有涵盖的其它犯罪事实,例如,作为故意杀人罪核心要件的危害行为,是指非法剥夺他人生命的行为,至于剥夺他人生命的方法、手段,法律在所不问。因为故意杀人可以表现为“作为”,也可以表现为“不作为”;可以是直接故意,也可以是间接故意,所以“暴力”虽然是实施故意杀人罪常见手段,但它只是故意杀人罪的非犯罪构成事实。其他诸如故意杀人的目的和动机也是如此,均属于该罪行的量刑情节。
总之,所谓定罪情节,是指满足犯罪构成起码要求的那些主客观事实情况;所谓量刑情节,是指定罪情节以外的,能够在一定程度上揭示行为社会危害性和行为人人身危险性的主客观事实情况。划清定罪情节与量刑情节的界限,是量刑精确制导的理论基础;禁止将定罪情节重复评价为量刑情节,是量刑公正的基本保障。
(二)量刑情节是评价罪责程度的惟一根据
我国刑法学界有学者正确地指出:“量刑情节在量刑过程中有举足轻重的作用。因为它是决定宣告刑的客观依据。刑法依据各种犯罪的性质以及社会危害的程度而规定了轻重不同的法定刑,它们从总体上规定了对犯罪人裁量刑罚的范围。也就是说,法定刑已经解决了此罪与彼罪(包括重罪与轻罪)在适用刑罚上的总体区别,但它还没有解决同一性质的犯罪(即同一罪行的案件中不同情况的案件)应如何适用刑罚的问题。而量刑情节则是专门用于解决此类问题的。”[13]由此可见,法定刑与罪行相匹配这一事实本身,就从上一层次限定了对犯罪分子适用刑罚的轻重范围,至于在法定刑范围以内或者以下判处刑罚的具体范围,只能由量刑情节来决定。所以,在正确定罪并找准法定刑的前提下,量刑情节是评价罪责程度的惟一根据。
根据现行《刑法》和有关司法解释的规定,以及司法实践经验的总结和刑法理论的概括,目前可供适用的量刑情节至少有336种。量刑情节包括表明行为社会危害性程度的情节(共236种)和表明行为人人身危险性程度的情节(共100种)两大部分,前者只能发生在犯罪实施过程中,后者却存在于罪前或者罪后。此外,还可根据量刑情节的不同渊源,将它们划分为法定量刑情节与酌定量刑情节、司法解释规定的量刑情节与定罪后剩余的犯罪构成事实转化而来的量刑情节四类。其中:有的是从重处罚情节、有的是从轻、减轻或者免除处罚情节(统称从宽处罚情节);有的是单功能情节,有的是多功能情节;有的是总则性情节,有的是分则性情节。(注:所谓总则性量刑情节,是指由《刑法》总则和司法解释规定的适用于一切罪行或者多数罪行的量刑情节;所谓分则性量刑情节,是指《刑法》分则和司法解释规定的只能适用于某种罪行或者少数罪行的量刑情节。)将这些渊源不同、性质不同、功能不同、效力不同和适用范围不同的情节组合起来,便是我国刑法中的量刑情节体系[14]。
在《刑法》和有关司法解释规定的量刑情节中,共有36种多功能从宽处罚情节。所谓多功能从宽处罚情节,是指具有从轻、减轻或者免除处罚多种选择功能的量刑情节。(注:其中,从轻、减轻或者免除处罚情节12个,从轻或者减轻处罚情节7个,从轻或者免除处罚情节4个,减轻或者免除处罚情节13个。)既然一个量刑情节具有两三种可供选择的从宽处罚功能,那么应当根据什么来选择适用哪种从宽处罚功能呢?根据最高人民法院1998年5月9日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第3条规定的精神,选择的根据主要是“犯罪轻重”和该情节在案件中的“具体表现”。因此,凡罪行极其严重或者罪行重大的,一般选择从轻处罚;罪行较重的,一般选择减轻处罚;罪行较轻或者轻微的,一般选择免除处罚。(注:所谓罪行极其严重,是指法定最高刑为死刑之罪;所谓罪行重大,是指法定最高刑为无期徒刑之罪;所谓罪行较重,是指法定最低刑为3年以上有期徒刑之罪;所谓罪行较轻,是指法定最高刑为5年或者3年以下有期徒刑之罪;所谓罪行轻微,是指法定最高刑为2年或者1年以下有期徒刑之罪。)
案件具有的每个量刑情节都能从某个侧面揭示行为人一定的罪责程度。量刑情节在量刑中的“重要性程度”和在案件中的“具体表现情况”,是理性评价特定量刑情节影响罪责轻重的两个重要方面:(1)所谓量刑情节在量刑中的“重要性程度”,是指将案件具有的某个量刑情节置于相关的其它量刑情节之中,通过不同“性质”的比较,据以判断其危害危险程度。(注:所谓“危害危险程度”,是行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度的简称。)例如,预备犯、未遂犯和中止犯这3种量刑情节所反映的社会危害程度就有轻重之分;偶犯(初犯)、再犯、重犯和累犯这4种量刑情节所反映的人身危险性程度,就有大小之别。(2)所谓量刑情节在案件中的“具体表现情况”,是指将某个量刑情节置于同种情节的范围之内,通过对不同“表现”进行比较,据以判断其危害危险程度。例如,同样都是“累犯”,但刑满释放不久实施犯罪与刑满释放三四年以后才犯罪,累犯重罪与累犯轻罪等,各自反映的人身危险性程度就不相同;同样都是“自首”,但在立案前自首与立案后自首、犯罪较轻自首与犯罪较重自首、主动自首与走投无路自首、自首认罪与自首不认罪等,各自反映的人身危险性程度就有所差别。总之,量刑情节的性质决定其影响危害危险的份量,量刑情节在案件中的具体表现决定其影响危害危险的程度,两者相加便是一个特定量刑情节所表明的危害危险程度。除了这两个方面之外,究竟还有什么可以作为理性评价的内容呢?离开量刑情节的理性评价,何以判断罪责程度呢?
(三)量刑情节“积分”是罪责程度的表达方式
不同案件具有不同性质、不同表现和不同数量的量刑情节,从而对犯罪人的罪责程度产生不同的影响,所以应当采取定性分析与定量分析相结合的方法,理性评价每个量刑情节所反映的危害危险程度,并用一定数值(积分)表达出来,这种评价方法能使办案人员对犯罪人的罪责程度由感性认识向理性认识升华,真正作到心中有“数”。美国着名科学家汤姆生指出:对于“你所研究的问题,如果不能用数字来表示,那么你的认识是不够的,是不能令人满意的,在你的思想上,还没有上升到科学的阶段”[15]。德国哲学家康德也认为:“在特定的理论中,只有包含数学的部分才是真正的科学。”[16]由此可见,对量刑情节的理性评价积分,是犯罪人罪责轻重程度的最佳表达方式。
1.从重、从轻处罚情节的理性评价积分标准
在目前可供适用的336种量刑情节中,有329种是从重和从轻处罚情节(含可以选择从轻处罚的36种多功能从宽处罚情节),约占全部量刑情节的98%,足见其适用频率很高。因此,只要从重、从轻处罚情节得以量化,减轻和免除处罚情节的量化就不在话下。
那么,当犯罪人具有某个从重或者从轻处罚情节时,究竟在法定刑范围内对其从重或者从轻多少呢?对此,《刑法》、司法解释和刑法理论均无现成答案,只能由办案人员联系具体案情和犯罪的时间、地点,作出实事求是、恰如其分的评价。在这里,评价模型和评价指标的科学设计具有至关重要的意义。为此,应当从三个方面考虑:一方面,根据《刑法》第62条关于限制从重和限制从轻的规定,要考虑从重或者从轻处罚空间的情节容量,到底容纳几个情节才符合“宽严相济”的刑事政策,这将从整体上影响刑罚处罚的轻重程度;另一方面,要考虑量刑情节的1个积分与量刑空间的1个刻度相对应,揭示量刑情节的多寡及其积分高低与刑罚轻重之间的内在联系;第三,还要考虑评价模型的直观性、简便性和实践中的可操作性。于是,在我们面前就存在着三种选择:(1)假如犯罪人具有1个从重或者从轻程度最高的量刑情节时,便适用法定最高刑或者最低刑,势必“重者愈重,轻者愈轻”,导致处罚两极分化,显然不足为取;(2)如果犯罪人具有3个从重或者从轻程度最高的量刑情节时,才能适用法定最高刑或者最低刑,势必“重者愈轻,轻者愈重”,量刑显失公正,更是不足为取;(3)只有当犯罪人具有2个从重或者从轻程度最高的量刑情节时,才可以适用法定最高刑或者最低刑,此乃“该重则重,该轻则轻”,它体现了“宽严相济”刑事政策的要求,不失为评价模型的最佳选择。
关于量刑情节的评价指标,有必要将从重或者从轻处罚情节的理性评价积分,控制在5~45分的范围之间,从而给法定最高刑或者最低刑的适用再留有一点伸缩余地,使其在宏观上形成公差(注:所谓公差,指“等差数列中相邻两项的差”。(辞海编辑委员会辞海[M].上海:上海辞书出版社,1979:639.))为5的9种不同情形。但是,就一个具体量刑情节而言,由于其“重要性程度”和“具体表现情况”的评价极限与评价差异,实际上只能表现为高低限度不同的5种情形。(注:参见下文所示“从重或者从轻处罚情节‘整体积分’参数表”。)这就是说,从重或者从轻处罚空间,应当以恰好容纳4个积分中等的相应量刑情节为宜,即在量刑情节同向竞合的场合,只有具备4个积分中等(25分)的或者2个积分最高(45分)的相应情节时,才有可能适用法定最高刑或者最低刑,从而使那些从重处罚情节较多或者积分较高的犯罪人受到相对较重的处罚,使那些从轻处罚情节较多或者积分较高的犯罪人受到相对较轻的处罚。这是量刑公正之使然,也是刑罚个别化的要求,它对任何犯罪人来说都是公平合理的。
总之,在兼顾评价科学性和操作简便性的前提下,采取分析社会现象的“五级归纳法”,通过如下两个层面的选择评价,并用一定积分来表示评价结果,实现量刑情节积分与量刑空间刻度按“1∶1”的标准相对接,便能将特定量刑情节所体现的罪责程度相对精确地计算出来。具体的评价模型和评价指标如下:
第一层面:评价从重或者从轻处罚情节的“重要性程度”。这种评价是指将特定从重或者从轻处罚情节与性质不同的其它相关情节进行比较,对其在量刑中的“重要性程度”进行如下五级评价,并表示为一定的积分。其积分标准如下表所示:
第二层面:评价从重或者从轻处罚情节的“具体表现情况”。这种评价是指将特定从重或者从轻处罚情节与性质相同的其它量刑情节进行比较,对其在案件中的具体表现分别进行如下五级评价,并表示为一定的积分。其积分标准如下表所示:
最后,将从重或者从轻处罚情节的“重要性程度”评价和“具体表现情况”评价所得的积分相加,便是该量刑情节的整体积分。可见,量刑情节的“重要性程度”和“具体表现情况”这两个因素,是以交叉的方式共同决定一个量刑情节的整体积分的,从而揭开特定量刑情节影响处罚轻重的神秘面纱,使其“庐山真面目”显露出来。量刑情节“整体积分”的参数列表如下:
要特别指出的是,量刑情节理性评价“公差系数”是可以进行调整的,以便从整体上校正可能发生的刑罚打击误差。而且行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度,将受到一定历史阶段政治、经济、文化发展水平和社会和谐程度的影响,适时调整“公差系数”也应在情理之中。至于以5为公差系数是否恰当,理论上对此还可以进行讨论,我们可以在广泛征求意见的基础上就这一问题形成共识,进而对其加以微调。
2.减轻处罚情节的理性评价积分标准
因为减轻处罚情节属于“特别重要”的情节,勿须再对其进行“重要性程度”评价,只要根据该情节在案件中的具体表现进行一次五级评价,在有限制的减轻处罚空间范围内分别减轻1/5、2/5、3/5、4/5或者5/5(直到底线)的刑罚,便可表明该情节对罪责程度的影响,(注:在这种场合,刑罚程度又是衡量罪责程度的标准。)从而达到定性分析与定量分析相结合的目的。鉴于减轻处罚是在从轻处罚空间的下限以下适用刑罚,所以减轻处罚情节积分应当超过100个从轻处罚积分,其计算公式为:减轻处罚情节积分=减轻处罚空间刻度×x/5(即减轻处罚情节理性评价积分)+从轻处罚空间100个刻度。既然减轻处罚情节积分包括了从轻处罚空间刻度,那么从轻情节积分事实上已经被减轻处罚情节积分所吸收了,所以,凡是犯罪人具有减轻处罚情节的,其从轻处罚情节积分均不再计入积分总量,也不可用之抵消从重处罚情节积分。
3.免除处罚情节的积分前提和积分量
免除处罚情节只能适用于法定最高刑为3年“以下”有期徒刑之罪。在犯罪人没有任何从重处罚情节,或者既有从重处罚情节又有减轻、免除处罚情节的场合,适用免除处罚情节的结果,必定是对犯罪人作有罪宣告但免除其刑罚处罚,所以不存在情节积分问题。如果犯罪人既有从重处罚情节又有免除处罚情节,就需要用免除处罚情节积分去抵消从重处罚情节积分,才能最大限度地保障量刑的公正性。那么1个免除处罚情节的积分量应当以多少为恰当呢?笔者以为,应当以101分为恰当(即从轻处罚空间100个刻度+1个空间刻度),因为在犯罪人没有减轻处罚情节的场合,只有再加1个空间刻度才能体现免除处罚的要求。
4.多情节“逆向竞合”的解决方案
所谓多情节逆向竞合,是指犯罪人既有从重处罚情节又有从宽处罚情节的情形。例如,行为人参与非法拘禁他人且致人死亡,根据《刑法》第238条第2款之规定,其法定刑为“10年以上有期徒刑”,然而,如果行为人既是“国家机关工作人员利用职权犯本罪”,又在“犯罪后自首并有重大立功表现”,那么前者是“法定应当”从重处罚情节,后者是“法定应当”从宽处罚情节,这就等于刑法同时向法官下达两道内容截然相反的命令,即既要对犯罪分子从重处罚,又要对犯罪分子从宽处罚,不适用其中任何一种量刑情节都是违法的,于是办案人员陷入了无所适从的尴尬境地。在这种情形之下,究竟应当怎样计算犯罪人的罪责程度呢?笔者认为,除了采取轻重情节积分“等量抵消”外,再也找不出更为科学的解决方案。所谓轻重情节积分“等量抵消”,并非是用一个从重处罚情节去抵消一个从宽处罚情节(因为两者的理性评价积分通常是不相等的),而是指用从重处罚情节的1个积分去抵消从宽处罚情节的1个积分,最后剩下的只能是或重或轻的积分,它便是犯罪人的罪责程度。
(四)理性评价量刑情节是法官“自由裁量权”之所在
由于量刑情节在具体案件中的具体表现形式千姿百态,所以任何人都不可能离开具体案件和犯罪时间、地点对它们进行翔实描述并配置相应的刑罚,如果有人试图这样做并使之用于规范量刑活动,也难免失之偏颇。量刑科学的任务在于提供简便易行的评价方法对量刑情节进行理性评价,至于某个量刑情节对从重或者从轻处罚的影响力,只能由法官、检察官和辩护律师在诉讼过程中联系特定案情、发案时的经济、社会发展状况和治安形势等情况作出正确判断。由于行为是否符合某种犯罪构成和行为人是否具有某种量刑情节是客观存在的,法官只能依法据实认定,不可主观臆断,所以法官的“自由裁量权”仅限于对量刑情节的理性评价。这种权力应当受到各方面的尊重,因而有学者主张,“司法机关独立行使职权应落实到法官独立行使职权”[17]。马克思指出:“要运用法律就需要法官。如果法律可以自动运用,那么法官也就是多余的了。”“法官除了法律就没有别的上司。法官的责任是当法律运用于个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”[18]量刑精确制导不但不否定法官的“自由裁量权”,而且只能在尊重这种权力的条件下得以实现。因此,有的地方法院在量刑改革中制定了抽象的“量刑规范”,硬性为各种量刑情节匹配具体刑罚,要求本地法官在量刑时遵照执行[19]。有学者甚至主张由法院或者法官在罪状与法定刑之间规定若干“具体事实”并配置相应的“具体刑罚”,以此来规范量刑活动[20],这岂不是向18世纪末法国曾经实行过但不久即被废除的“绝对确定刑”倒退吗[21]?其本质在于剥夺法官对量刑情节的理性评价权,难免有主观主义和形而上学之嫌。更值得质疑的是,制定这种绝对确定刑的权力究竟属于谁?它符合现行《立法法》的规定吗?
理性评价案件具有的每个量刑情节,既是对法官、检察官和辩护律师职业素养的严峻挑战,又为他们提供了一个展示个人专业才华的平台。由于控辩双方在刑事诉讼中扮演不同的角色,因而他们对于某种事实情况是否属于量刑情节,有无证据来支持某个量刑情节的成立,以及怎样正确评价某个量刑情节等问题,通常会产生一些分歧,从而使法庭质证和法庭辩论丰富多彩、有声有色。如果控辩双方经过不同观点的碰撞还不能就某个量刑情节的评价达成一致,最后则由法官作出裁决。法官应当就采信什么和不采信什么进行公开阐明和严谨论证,于是量刑的透明性和充分说理性便在(而且只能在)诉讼的过程中显现出来。控、辩、审三方究竟哪一方对量刑情节的评价比较公允,旁听群众自有评说,在舆论监督的强大压力下,谁也不敢在庄严的法庭上胡言乱语,这就使法庭真正成为讲道理的地方,从而将量刑摊在“阳光”之下,有效地防止“权”、“情”介入诉讼的暗箱操作。如果控辩一方或者双方认为法官对某种量刑情节在认定或评价上有所不当,以致影响量刑公正的话,还可以依法提出抗诉或者上诉,从程序上制约法官的“自由裁量权”。
总之,在犯罪人只有1个从重或者从轻处罚情节的场合,该情节理性评价的积分量,便是其罪责的轻重程度;在犯罪人具有多个从重或者从宽处罚情节的场合(理论上称为数情节同向竞合),数个同向情节积分量之和,便是其罪责的轻重程度;在犯罪人既有从重处罚情节又有从宽处罚情节的场合(理论上称为多情节逆向竞合),轻重情节积分“等量抵消”所剩下的或重或轻的积分,便是其罪责的轻重程度。因此,表达罪责程度的量刑情节积分在不同案件中具有不同的内涵。
三、积分刻度两相对应,求解量刑最佳适度
(一)中国应当产生先进的量刑理论
在罪责程度转换为刑罚程度的问题上,西方刑法学者持有不同的观点。例如,功利主义法学的信奉者边沁认为:“法典的制定者明确规定的刑罚已经为每一个人提供了‘计算方法’,每一个人都可以从法律规定的刑罚中衡量并计算出他的行为可能遇到的风险。”[22]至于这种计算方法是什么,边沁没有告诉我们,这简直就是量刑理论上的“歌德巴赫猜想”!与此相反,刑事社会学派创始人之一、德国着名刑法学家李斯特则认为:“报应理论所要求的犯罪和刑罚之间的均衡,将我们的法官推到了一个完全无法解决的难题面前。”[23]在他看来,罪刑均衡是无法实现的,因而“估堆量刑”不可避免。
作为近代刑法学的创始人,贝卡里亚虽然首创了罪行阶梯、刑罚阶梯和罪刑均衡理论,指出刑罚具有双面预防的目的,力主构建量刑标尺用以衡量罪责程度,呼吁刑罚和实施刑罚的方法“应当经过仔细推敲”,提出对刑罚适用问题“应当用几何学的精确度来解释”等光辉论断,但由于他未能阐明罪责程度向刑罚程度转换的具体方法,因而距离量刑的精确制导还有一步之遥,然而这一步的跨越却让世界等待了240多年,“可见西方刑法学者也有思想僵化的一面”[24]。德国是现代刑法学最为发达的国家之一,该国现行《刑法教科书(总论)》虽然坚持“量刑的‘基础’是行为人的罪责”,“刑罚的度应当与罪责的度相适应”。但又坦言“将罪责程度转换为刑罚程度是最为困难的。……在德国,还没有对该问题作科学上的研究,而在国外已经具备了向纵深发展的倾向”[25]。
而已经具备这种“向纵深发展”倾向的非我华夏莫属,因为中国是全球审理刑事案件最多的国家,由于人口众多,民族复杂,幅员辽阔,经济社会发展不平衡,犯罪现象之纷繁复杂,是世界上任何国家都难以比拟的。所以,在我们这样的国度应当产生先进的量刑理论,为世界刑法学作出应有的贡献。怀着这种信念,笔者经过近20年“山重水复”的探索,(注:笔者于1988年初主持研究“中国刑法专家系统”(下设辅助定罪系统和辅助量刑系统),于1990年7月报经武汉市科委批准立项(武工科[1990]231号文件),于同年11月16~17日在武汉市科委主持下,通过以高铭暄教授为主任委员的11名专家委员会鉴定。参见:叶三方.中国刑法专家系统通过鉴定[J].法学评论,1991(1):封底.)终于步入“柳暗花明”的境界,即在罪责程度与刑罚程度得以科学计算的前提下,采取量刑情节理性评价的1个积分(所体现的罪责量)对应量刑空间的1个刻度(所体现的刑罚量)的方法,按“1∶1的标准”处理两者之间的数量关系,便能架设起罪责程度向刑罚程度过渡的桥梁,从而实现量刑精确制导。
(二)量刑情节积分与量刑空间刻度的内在联系
正确处理量刑情节与量刑空间之间的数量关系,是实现量刑公正性、透明性、充分说理性以及量刑结论可预测性和可重复验证性的简便易行方法。就一个具体案件而言,犯罪人可能只有一个量刑情节,也可能具有多个量刑情节;犯罪人仅有的一个量刑情节,可能是从重处罚情节,也可能是从轻、减轻或者免除处罚情节;案件具有的多个量刑情节,可能都是从重处罚情节或者从宽处罚情节,也可能既有从重处罚情节又有从宽处罚情节;量刑情节在具体案件中所反映的危害危险程度可能较高,也可能较低。所以,应当根据犯罪分子所犯罪行和立法者为之配置的法定刑,以及具体案件中量刑情节的单复、性质、理性评价积分量和量刑情节的同向竞合或者逆向竞合,分别采取如下操作方法,求解量刑公正的最佳范围。
1.单个量刑情节积分与量刑空间刻度的数量关系
单个量刑情节积分与量刑空间刻度的内在联系,表现为如下四种数量关系:(1)如果犯罪人只有1个从重处罚情节,应当根据对该情节的理性评价积分量,从法定刑的“中间线”开始向上读数,读数所指的空间刻度(从轻处罚空间刻度+从重情节积分量),便是对犯罪人从重处罚的最佳适度;(2)如果犯罪人只有1个从轻处罚情节,应当根据对该情节的理性评价积分量,从法定刑的“中间线”开始向下读数,读数所指的空间刻度(从轻处罚空间刻度-从轻情节积分量),便是对犯罪人从轻处罚的最佳适度;(3)如果犯罪人只有1个减轻处罚情节,应当根据对该情节的理性评价积分量,从法定刑的“中间线”开始向下读数,读数所指的空间刻度(从宽处罚空间刻度-减轻情节积分量),便是对犯罪人减轻处罚的最佳适度;(4)如果犯罪人只有1个免除处罚情节,那么,免除处罚是不言而喻的。
2.数情节“同向竞合”积分与量刑空间刻度的数量关系
同向竞合的数个量刑情节积分与量刑空间刻度的内在联系,表现为如下四种数量关系:(1)如果犯罪人只有多个从重处罚情节,应当根据对它们的理性评价积分总量,从法定刑的“中间线”开始向上读数,读数所指的空间刻度(从轻处罚空间刻度+从重情节积分总量),便是对犯罪人从重处罚的最佳适度;假若多个从重处罚情节积分之和大于100,无论超过多少,都只能遵照《刑法》第62条关于限制从重的规定,对其判处法定最高刑。(2)如果犯罪人只有多个从轻处罚情节,应当根据对它们的理性评价积分总量,从法定刑的“中间线”开始向下读数,读数所指的空间刻度(从轻处罚空间刻度-从轻情节积分总量),便是对犯罪人从轻处罚的最佳适度;假若多个从轻处罚情节积分之和大于100,无论超过多少,都只能遵照《刑法》第62条关于限制从轻的规定,对其判处法定最低刑。(3)如果犯罪人只有多个减轻处罚情节,应当根据对它们的理性评价积分总量,从法定刑的“中间线”开始向下读数,读数所指的空间刻度(从宽处罚空间刻度-减轻情节积分总量),便是对犯罪人减轻处罚的最佳适度;假若多个减轻处罚情节积分之和超过减轻处罚空间的底线,无论超过多少,都只能按前述限制减轻原则在减轻处罚底线处对其判处刑罚。(4)如果犯罪人既有免除处罚情节又有从轻或者减轻处罚情节,免除处罚是理所当然的。
3.数情节“逆向竞合”应采轻重积分“等量抵消法”
如果犯罪人既有从重处罚情节又有从轻、减轻或者免除处罚情节的,应当采取“轻重情节积分等量抵消”的办法来化解冲突。所谓轻重情节积分等量抵消,是指用从重处罚情节的1个积分去抵消从宽处罚情节的1个积分,并根据两者抵消后所剩下的或重或轻的情节积分,分别按上述两种方法求解量刑最佳适度。
(三)生命刑、自由刑和资格刑的精确制导
量刑最佳适度并非宣告刑,只有再加上特定的起刑期,才是对犯罪分子宣告执行的刑罚。宣告刑是量刑精确制导的“弹着点”,其计算公式因量刑空间形式的不同而有如下9种:
1.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的无期徒刑或者死刑所占空间的某个刻度时,宣告刑只能是无期徒刑或者死刑。
2.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的有期徒刑所占空间的某个刻度,而有期徒刑为法定最轻刑或者量刑空间为单一有期徒刑时,其宣告刑=量刑最佳适度的读数×法定刑刻度月+特定起刑期(法定刑下限或者减轻处罚底线的刑罚量)。
3.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的有期徒刑所占空间的某个刻度,而量刑空间还包括拘役、管制或者单处附加刑时,其宣告刑=(量刑最佳适度的读数-拘役、管制或者单处附加刑等较轻刑种所占空间刻度)×法定刑刻度月+有期徒刑起刑期6个月。
4.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的拘役所占空间的某个刻度,而拘役为量刑空间最轻刑时,其宣告刑=量刑最佳适度的读数×法定刑刻度月+拘役起刑期1个月。
5.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的拘役所占空间的某个刻度,而量刑空间还包括管制或者单处附加刑时,其宣告刑=(量刑最佳适度的读数-管制或者管制和附加刑所占空间刻度)×法定刑刻度月+拘役起刑期1个月。
6.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的管制所占空间的某个刻度,而管制为法定最轻刑时,其宣告刑=量刑最佳适度的读数×法定刑刻度月×2(注:指将管制虚拟徒刑1个月还原为管制2个月,下同。)+管制起刑期3个月。
7.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”中管制所占空间的某个刻度,而量刑空间还包括单处附加刑时,其宣告刑=(量刑最佳适度的读数-单处附加刑所占空间刻度)×法定刑刻度月×2+管制起刑期3个月。
8.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的剥夺政治权利所占空间的某个刻度时,其宣告刑=量刑最佳适度在剥夺政治权利空间的读数×剥夺政治权利刻度月+剥夺政治权利起刑期1年。(注:剥夺政治权利刑期48个月÷剥夺政治权利所占量刑空间刻度=该刑种的“刻度月”。)
9.当犯罪人既无从重处罚情节又无从宽处罚情节时,应当在法定刑“中间线”适用刑罚,其宣告刑=幅度刑罚量÷2+起刑期。但是,在酌定量刑情节不断丰富和被细化的前提下,这种情形只是理论上的推测,在司法实践中难以找到实例。
(四)财产刑的精确制导
1.财产刑概述
(1)财产刑的立法模式。根据我国《刑法》规定,财产刑属于附加刑,分为罚金和没收财产两种。它们只能适用于《刑法》分则有明文规定的404种罪行和260种单位犯罪,共有五种立法模式:A.“并处或者单处罚金”;B.“并处罚金”或者“可以并处罚金”;(注:“可以并处罚金”属于立法特例,只能适用于《刑法》第325条规定的“非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪”。)C.“对单位判处罚金”;D.“并处罚金或者没收财产”;E.“并处没收财产”或者“可以并处没收财产”。其中,只能适用罚金的有289种罪行,只能适用没收财产的有60种罪行,“并处罚金或者没收财产”的有55种罪行,此外还对260种单位犯罪适用罚金。在只能适用罚金的罪行中,除79种罪行因罪责较轻达到一定程度的可以单处罚金外,其余均为并处罚金。没收财产是我国附加刑中较重的一种,当一种罪行可以适用“并处罚金”也可以适用“并处没收财产”,或者“可以并处没收财产”也可以不并处没收财产时,应当结合犯罪人的罪责程度、财产状况或者罚金缴纳能力等具体情况作出选择。
(2)罪责程度(量刑情节积分)是财产刑适用轻重的主要根据。最高人民法院2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“罚金的数额,应当根据被告人的犯罪情节,在法律规定的数额幅度内确定。对于具有从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人,……罚金刑原则上也应当从轻、减轻或者免除。”由于罚金刑的适用既受犯罪人罪责程度的影响,又受其财产状况和实际困难所制约,因而可能同时存在“宣告刑”和“执行刑”两种判决。宣告刑是指人民法院根据犯罪人的罪责程度,宣告应当执行一定数额罚金的判决,其所体现的是罪责程度与罚金数额的均衡,以示量刑公正;执行刑是指人民法院根据《刑法》第53条关于犯罪人“由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难”,而决定减少执行罚金或者免除执行罚金的判决,(注:最高人民法院2000年12月13日《关于适用财产刑若干问题的规定》第6条规定:“刑法第五十三条规定的‘由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的’,主要是指因遭受火灾、水灾、地震等灾祸而丧失财产;罪犯因重病、伤残等而丧失劳动能力,或者需要罪犯抚养的近亲属患有重病,需支付巨额医药费等。”)它所体现的是“刑罚人道主义”原则和实事求是精神。当然,如果犯罪人没有减免罚金的特殊情况,宣告刑也就是执行刑。
(3)限额罚金刑与无限额罚金刑。罚金刑分为“限额罚金刑”和“无限额罚金刑”两类,前者又分为数额罚金刑、倍数罚金刑和比例罚金刑3种,它们只能适用于《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的154种罪行;后者分为对自然人适用罚金刑和对单位适用罚金刑两种(下文专题阐述)。
在限额罚金刑中,数额罚金刑适用于96种罪行,共有5种额度:a.处1万元~5万元罚金;b.处1万元~10万元罚金;c.处2万元~20万元罚金;d.处3万元~30万元罚金;e.处5万元~50万元罚金。倍数罚金刑适用于45种罪行,共有2种额度:a.处犯罪数额的0.5倍~2倍罚金;b.处特定犯罪数额1倍~5倍罚金。比率罚金刑适用于13种罪行,共有4种额度:a.处特定犯罪数额1%~5%罚金;b.处特定犯罪数额2%~10%罚金;c.处特定犯罪数额5%~20%罚金;d.处特定犯罪数额5%~30%罚金。
无限额罚金刑是指《刑法》只规定“并处罚金或者单处罚金”、“并处罚金”和“并处罚金或者没收财产”,没有规定罚金额度、倍数和比例的情形。为了揭示罪责程度与罚金适用之间的内在联系,应将无限额罚金刑的幅度罚金量虚拟为100﹪,通过一定的计算公式,表明对犯罪人应当判处最高罚金额x%的罚金。但是,根据机关司法解释规定,成年犯罪人的罚金“起刑额”不得少于1000元,未成年人不得少于500元。(注:最高人民法院2000年12月13日《关于适用财产刑若干问题的规定》第2条。)
(4)特定犯罪数额是适用倍数罚金刑和比例罚金刑的基础。其中,倍数罚金刑的特定犯罪数额共有8种,即“销售金额”、“偷逃应缴税额”、“违法所得”、“偷税数额”、“拒缴税款”、“欠缴税款”、“骗取税款”和“票证价额”等,在宣告罚金刑时,应当指明判处特定犯罪数额的多少倍。比例罚金刑共有7种,即“虚报注册资本金额”、“非法募集资金金额”、“虚假出资金额或者抽逃出资金额”、“洗钱数额”、“非法转让、倒卖土地使用权价额”、“骗购外汇数额”和“逃汇数额”等,在宣告罚金刑时,应指明判处特定犯罪数额的百分比。
(5)罚金刑的量刑空间及其刻度罚金量,应按“单处”与“并处”分别计算:
A.单处罚金是指犯罪人罪责较轻,在法定刑包括主刑和罚金的条件下,对其从轻单处一定数额罚金的情形。共有3种类型:a.法定刑有4个刑种的,罚金刑量刑空间为从轻第51~100刻度,共50刻度;b.法定刑有3个刑种的,罚金刑量刑空间为从轻第34~100刻度,共67刻度;c.法定刑有2个刑种的,罚金刑量刑空间为从轻第1~100刻度,共100个刻度。单处罚金刑的刻度罚金量=幅度罚金量÷罚金刑所占空间刻度。
B.并处罚金刑是指犯罪人在已被判处主刑的前提下,依法对其并处一定数额罚金的情形。共有两种计算公式:a.法定刑无减轻处罚空间的,刻度罚金量=幅度罚金量÷量刑空间200个刻度;b.法定刑有减轻处罚空间的,刻度罚金量=幅度罚金量÷(法定刑空间200个刻度+减轻处罚空间x刻度)。
2.限额罚金刑的计算公式
限额罚金刑的精确制导应当具备5个条件:一是犯罪人罪责程度;二是罚金刑空间刻度;三是幅度罚金量;四是刻度罚金量;五是特定犯罪数额(仅限于倍数罚金刑和比率罚金刑)。现分单处罚金与并处罚金,分述如下:
(1)单处限额罚金刑的计算公式
A.单处数额罚金刑计算公式为:(从轻处罚刑空间刻度-量刑情节积分)×刻度罚金量+罚金最低额=从轻单处罚金人民币x万元。
B.单处倍数罚金刑计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚刑空间刻度-量刑情节积分)×刻度罚金量x倍+最低罚金倍数]=从轻单处被告人犯罪数额x倍罚金即人民币x万元。
C.单处比率罚金刑计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚刑空间刻度-量刑情节积分)×刻度罚金x%+最低罚金x%]=从轻单处被告人犯罪数额x%罚金即人民币x万元。
(2)并处限额罚金刑的计算公式
A.并处数额罚金刑的计算公式。宣告刑因犯罪人量刑情节轻重积分不同而有三种计算公式:a.量刑情节积分为从重处罚积分的,计算公式为:(从轻处罚空间100刻度+从重处罚情节积分)×刻度罚金量+最低罚金额=从重并处罚金人民币x万元;b.量刑情节积分为从轻处罚积分的,计算公式为:(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量+最低罚金额=从轻并处罚金人民币x万元;c.量刑情节积分为减轻处罚积分的,计算公式为:(从轻处罚空间100刻度+减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量+最低罚金额=减轻并处罚金人民币x万元。
B.并处倍数罚金刑的计算公式。宣告刑因犯罪人量刑情节轻重积分不同而有三种计算公式:a.量刑情节积分为从重处罚积分的,计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度+从重处罚情节积分)×刻度罚金量x倍+最低罚金量x倍]=从重并处被告人犯罪数额的x倍罚金即人民币x万元;b.量刑情节积分为从轻处罚积分的,计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量x倍+最低罚金量x倍]=从轻并处被告人犯罪数额的x倍罚金即人民币x万元。c.量刑情节积分为减轻处罚积分的,计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度+减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量x倍+最低罚金量x倍]=减轻并处被告人犯罪数额的x倍罚金即人民币x万元。
C.并处比率罚金刑的计算公式。宣告刑因犯罪人量刑情节轻重积分不同而有三种计算公式:a.量刑情节积分为从重处罚积分的,计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度+从重处罚情节积分)×刻度罚金量x%+最低罚金量x%]=从重并处被告人犯罪数额x%罚金即人民币x万元;b.量刑情节积分为从轻处罚积分的,计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%+最低罚金量x%]=从轻并处被告人犯罪数额x%罚金即人民币x万元;c.量刑情节积分为减轻处罚积分的,计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度+减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%+最低罚金量x%]=减轻并处被告人犯罪数额x%罚金即人民币x万元。
3.无限额罚金刑的计算公式
无限额罚金刑只能适用于妨害社会管理秩序罪的107种罪行、破坏社会主义市场经济秩序罪的53种罪行、侵犯财产罪的14种罪行、危害公共安全罪的4种罪行、侵犯公民人身权利罪的7种罪行、危害国防利益罪的1种罪行和贪污贿赂罪的4种罪行,共计190种罪行。其中,并处或者单处罚金的共44种罪行,并处罚金和可以并处罚金的共124种罪行,并处罚金或者没收财产的共22种罪行。
由于这种罚金刑没有规定具体数额幅度、倍数幅度和比例幅度,给司法实践带来了裁量上的诸多困难。《刑法》没有为这些罪行规定罚金限额,原因非常复杂,这是各国刑事立法最为棘手的问题。由于这种罚金刑赋予法官极其宽泛的“自由裁量权”,颇为社会舆论所诟病,其主要原因在于多数判决没有阐明犯罪人的罪责程度与罚金宣告刑之间的内在联系。解决这个问题的根本出路是:通过立法将某些罪行的无限额罚金刑修改为额度罚金刑。但根据我国的具体国情,在一个相当长时期内保留某些罪行的无限额罚金刑仍有必要,但是应当谋求一种补救办法。这种办法就是:构建本罪本地无限额罚金刑的量刑参照系。首先,将“无限额罚金刑”视为一个整体即该事物的100%,将其平均分配给量刑空间刻度,从而计算出1个刻度等于整个罚金刑的多少百分比;其次,授权各地区司法机关根据不同罪行的犯罪性质和当地经济、社会发展水平,通过召开听证会等形式确定一个比较切合实际的“最高罚金额”,并根据犯罪人的罪责程度,求解特定案件适用罚金的具体程度——最该判处本罪行“最高罚金额”百分之几的罚金。诚然,该办法也并非尽善尽美,但是有这种“参照系”总比没有好,与其被公民指责为“估堆量刑”,倒不如向社会讲清道理。无限额罚金刑的计算公式如下:
(1)单处无限额罚金刑。指犯罪人罪责较轻,在法定刑包括主刑和罚金的条件下,对其从轻单处该罪“最高罚金额”x%的罚金。这种罚金刑只能适用于44种罪行,计算公式为:(从轻处罚情节积分-罚金刑空间刻度)×刻度罚金量x%=从轻单处本罪本地最高罚金额x%的罚金。但是成年犯罪人不能少于1000元,未成年犯罪人不能少于500元(下同)。
(2)并处无限额罚金刑。指犯罪人在被判处主刑的条件下,依法对其并处该罪“最高罚金额”x%的罚金(包括选处罚金的情形)。共有三种计算公式:第一,量刑情节积分为从重处罚积分的,计算公式为:(从轻处罚空间100刻度+从重处罚情节积分)×刻度罚金量x%=从重并处本罪本地最高罚金额x%的罚金;第二,量刑情节积分为从轻处罚积分的,计算公式为:(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%=从轻并处本罪本地最高罚金额x%的罚金;第三,量刑情节积分为减轻处罚积分的,计算公式为:(从轻处罚空间100刻度+减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%=减轻并处本罪本地最高罚金额x%的罚金。
4.单位罚金刑的计算方法
单位罚金刑也是一种无限额罚金刑,适用于可能或者只能由单位构成的260种罪行。其中,有11种是危害公共安全罪,有178种是破坏社会主义市场经济秩序罪,有62种是妨害社会管理秩序罪,有6种是危害国防利益罪,有3种是贪污贿赂罪。根据《刑法》第31条关于“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其它直接责任人员判处刑罚”的规定,对单位判处罚金的轻重,只能以犯罪单位的罪责程度为根据,而单位犯罪是通过其直接负责的主管人员和其它直接责任人员来实施的,这种人员通常有2人以上,由于他们在单位犯罪活动中所起作用不同,罪前和罪后表现也不一样,那么究竟以谁的罪责程度作为对单位适用罚金的根据呢?笔者认为,应当以在单位犯罪活动中起决定性作用的直接负责的主管人员的罪责程度为根据,其刻度罚金量和宣告刑的计算公式与对自然人“并处无限额罚金刑”完全相同,只不过是另行确定单位犯罪的“最高罚金额”而已,它应当高于自然人犯该罪的最高罚金额。
5.没收财产刑的计算方法
根据《刑法》第59条的规定,没收财产刑是指对犯罪人判处主刑同时将其“个人所有财产的一部或者全部”无偿收归国有的情形。没收财产只能附加于主刑适用,不能独立适用。这种附加刑只能适用于法律有规定的115种罪行,其中,“并处罚金或者没收财产”的有55种罪行,“并处没收财产”的有19种罪行,“可以并处没收财产”的有41种罪行。既然“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部”,那么这里要提出的问题是:根据什么没收犯罪人个人财产的“全部”或者“一部”?对于后者来说,又根据什么决定没收财产的多少?答案只有一个:那就是犯罪人的罪责程度。虽然没收财产只能适用于性质较为严重的犯罪,但并非都是法定刑档次较高的罪行(如危害国家安全罪中的某些轻罪),即使构成法定刑较重的罪行,表达犯罪人罪责程度的量刑情节积分,可能是从重积分,也可能是从轻积分或者减轻积分,因此,应当将犯罪人个人所有全部财产设定为100%,以其罪责程度为已知条件,求解没收部分财产的最佳适度。
根据现行《刑法》规定,并处没收财产的量刑空间分为两种情形:法定刑没有减轻处罚空间的,其刻度财产量=犯罪人个人全部财产100%÷200个刻度;法定刑有减轻处罚空间的,其刻度财产量=犯罪人个人全部财产100%÷(法定刑空间200个刻度+减轻处罚空间x刻度)。宣告刑因犯罪人量刑情节轻重积分不同而有三种计算公式:第一,从重并处没收财产的,其计算公式为:犯罪人个人所有财产x元×[(从轻处罚空间100刻度+从重处罚情节积分)×刻度财产量x%]=从重并处没收犯罪人个人所有财产的x%即人民币x元;第二,从轻并处没收财产的,其计算公式为:犯罪人个人所有财产x元×[(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%]=从轻并处没收犯罪人个人所有财产的x%即人民币x元;第三,减轻并处没收财产的,其计算公式为:犯罪人个人所有财产x元×[(从轻处罚空间100刻度+减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%]=减轻并处没收犯罪人个人所有财产的%即人民币x元。
(五)法定刑幅度过宽是少数罪行量刑偏重的原因
需要特别说明的是:按照本文所述的罪责程度向刑罚程度转换的原理,对于个别罪行来说其宣告刑可能偏重。但这并不是笔者提出的量刑理论与方法有问题,而是这些罪行的法定刑幅度过宽和上下限偏高的原因所致,这是立法上的问题,并非研究人员所能解决。例如,罪(基本罪)的法定刑是“处3年以上10年以下有期徒刑”,幅度刑罚量为有期徒刑7年,“中间线”实际刑期为6年6个月,一些法官和学者认为配刑过重。因此,建议以法定刑“中间线”所体现的刑罚量为评判依据,重新审视某些罪行的法定刑配置,提出改善我国罪刑关系的立法建议[26],使其在整体上更加协调和科学。这是刑法改革的一项庞大系统工程,它涉及相关罪名的构成类型增减和法定刑模式的改善与重新配置问题,需要谨慎从事和逐步完成。为了抛砖引玉,笔者试以罪(基本罪)等三种罪行为例,提出修改其法定刑的立法建议,以供国家立法机关参考:
结束语
反思中外刑法理论上以往的量刑研究,惯性思维忽视量刑标尺的依法构建、轻视量刑情节的理性评价、漠视罪责程度与刑罚程度之间的数量关系,是导致至今未能破解量刑精确引导这道世界难题的三个主要原因,其根本原因在于拒绝数学思维,(注:在量刑研究中,我国刑法学界长期受“用机械的办法和简单的数字加减的办法是解决不了问题的”观念束缚,这是问题的症结。参见:高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育和诞生[M].北京:法律出版社,1981:93.)这就违反了量刑活动本身固有的规律性,以致二百多年来在量刑问题上没有实质性突破。试想:离开“量”的概念,能有“刑”的精准吗?“估刑”与“量刑”存在天渊之别。令人遗憾的是,量刑研究的这种误区至今仍未被大多数刑法学者所认识,难怪“估堆量刑”的做法在司法实践中畅通无阻。所以,我们不可固步自封,更不要低估国人的智慧,妄自菲薄,不思进取,而应当高举党的“十七大”旗帜,尊重客观规律,坚持科学发展观,在量刑改革上大胆创新,力争有所建树。
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2.思维能力是法律专业必备素质：与法律相关的职业属性特殊，首先，特殊的工作对象，在绝大多数法律案件中，人是勾连起整个案件的核心内容，而且关系错综复杂，在这种情况下，法官只有通过自身的直觉与经验才能够做出最真实的判断。其次，特殊的活动，总体来讲，职业活动不仅需要理论更需要时实践，同时还需要抽象思维与经验结合，不仅需要过硬的专业水准，还需要丰富的社会经验以及社会认识。最后，就是需要具备完备系统的法律储备，不仅是知识、素养，还有技能。
二、刑法特点与思维方式
作为法律体系中的重要部分，刑法特点极为鲜明，其已经涵盖了所有的法学原理以及基本知识，法律的所有构成以及特征在刑法中都能够体现出来。而且这项法律是建立在实践基础上，需要通过科学严谨的实际行动过程，才能够使这项法律发挥作用，以理论指导实践，通过实践执行理论。不仅如此，刑法的法学原理构成最为系统，同时也最为完备，而且覆盖面积极为广泛，涉及到了国家建设以及日常生活中的方方面面，并且所有执行标准基本都已成熟，而且形成量化标准。这样看来，刑法自身的种种特质和属性，使得学生能够在刑法的学习过程中，能够培养出更加科学严谨的做事以及思考态度，同时还能够形成完整系统的思维逻辑。在这种情况下，学生就能够以这几项基本素质为基础，形成更加丰富更加全面法律思维能力。
三、利用刑法促进学生形成法律思维的方式
依照刑法学传统,罪过通常是指行为人对自己的行为将引起的危害社会的结果所持的一种故意或过失的心理态度。它以故意和过失为内容,所以我们分别讨论一下意志因素在故意与过失两种心理状态中的地位。
1.根据我国《刑法》第14条第1款规定:明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。由此我们可以看出,我国刑法中规定的故意心理的意志因素具有两方面特征:希望和放任,其表现为意志对行为的发动作用,在犯罪故意中具有决定性的意义。如果一个人仅有对自己行为的危害结果的认识而没有形成犯罪的意志,不希望或放任这种危害结果的发生,便不可能自觉的确定行为的方向、步骤、方法,导致此种行为的事实。德国刑法学家克莱因指出:决意实施法律禁止的行为,或者决意不履行法律命令的行为,就表明积极的恶的意志,就是故意, 可见故意心理是在积极的恶的意志的推动下而转化为现实中刑事非难的罪过心理的,它在犯罪的实施过程中具有决定的、主导的作用,是联系犯罪意图和犯罪行为的桥梁纽带。总之,意志因素是在认识的基础上,将人的心理外化到客观世界的决定性因素,因此,意志是故意成立不可缺少的因素。
2.过失心理状态下是否存在意志因素是一个相对复杂的问题,在刑法理论上一直争论不休。我国《刑法》第15条第1款对过失犯罪作了规定,即应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪,由这一规定可以看出我国刑法上规定的过失有两种:(1)疏忽大意的过失;(2)过于自信的过失。
法追求真实，这是实现正义的必然要求，也是法本身所需要实现的目标。法律是人类理性的精华，只有建立在事实的基础上的法律裁判才是真实的，才能获得普遍的承认。但对于“事实”应当如何理解，自古以来却引起法学家们喋喋不休的争论。具体而言就是客观真实与法律真实的论争。 一、 客观真实和法律真实的概念 “客观真实”这个词是从大陆法系的“实质真实”演化而来的，它是指在诉讼中，司法工作人员运用证据所认定的案件事实符合案件发生的客观真实情况，也就是我们通常所说的查明案件事实真相，是主观符合客观的真实。这些案件事实的发生、发展等过程是不以人的意志为转移的，又能被人的意识所反映。 “法律真实”是指司法工作人员运用证据认定的案件事实达到了法律所规定的视为真实的标准，这个真实就是证明原发案件事实的证据，以及由证据组织起来的具有法律意义的事实。法律真实可从两方面来理解：一是从法律意义上看证据的客观性、关联性、合法性以及由证据证明的事实的真实性；二是从法官确认的程序上、判断上的真实性。法律真实并不绝对等同于主观真实，它包含有客观真实的内容，是建立在客观真实基础之上的。同时，法律真实是一种相对的真实，因为它不可能完全等同于案件事实。从认识论上讲，人的认识是无限的，但在一定的时空内，人的认识是有限的。 二、法律真实对客观真实的挑战 客观真实和法律真实的论争最早是在刑事证明标准问题中被论及的。 在我国，由于受传统文化的长期影响，人们在处理事情的价值选择上，习惯于追求事物的实质合理。就一个法学工作者或司法实际工作者而言，也注重和垂青实质合理的法律。所以我国传统的事实观是“客观真实观”，即认为这一事实应当理解为司法应以 “客观存在的事实”为依据。然而，随着社会的发展，客观真实受到越来越多的挑战。 （一）人权保障对客观真实的挑战 中外历史上一度将查明事实真相作为刑事诉讼的唯一目的，为此而不择手段，古代种种令人发指的酷刑，很大程度上就是在这样的诉讼理念下产生发展起来的。随着人类文明的进步，尤其是人权观念的出现，加大了人们对追求事实真相合理性的思考，认识到刑事诉讼活动应该与其所处的时代精神，社会条件相适应。在追求查明事实真相的同时，也应该兼顾其他的社会利益和要求。尽管由于各国法律状况、文化传统、政治制度等因素的不同，“其他的社会利益”也不尽相同，但是基于对个体的尊严的尊重，尊重和保障人权已成为最重要的社会价值之一。刑事诉讼作为社会中存在的一种纠纷解决机制，无可避免的要涉及公民的人身自由，财产乃至生命等最基本的权利，对涉诉人员尤其是被追诉者的权利影响甚大。涉诉人员作为客观存在的社会个体，同样也享有基本人权，不能因为涉诉而被任意剥夺。因此，尊重和保障人权在刑事诉讼中就凸显得十分重要，这就在价值选择上对客观真实提出了挑战。 （二）认识论方面对客观真实的挑战 除却人权保障这一社会价值的挑战外，客观真实还面临认识论方面的攻击。事物是复杂多变的，存在复杂的因果关系，认识事实真相往往受客观条件的制约，对客观事物的认识是一个相对的认识过程。日本著名导演黑泽明在其代表作《罗生门》中对一个本应很简单的杀人案件，因为叙述者立场和视角的转换，观众竟然看到了四个不同的故事版本（强盗、女子、丈夫、樵夫）。在影片中，黑泽导演通过真实的描述来探讨人性，在真实是什么的追问中凸现了人性的弱点——人们对不利于自己的事实会本能地回避，在生活中，每个人都会接受并下意识地建构仅符合其个人需要的事实认定。 日本刑事诉讼法学家藤重光教授就指出： “真正的绝对真实，只有在神的世界才可能存在，在人的世界里，真实毕竟不过是相对的，诉讼领域中真实当然也不例外。”当启蒙运动对个体的权利开始张扬，人本主义思潮的兴起，刑事诉讼领域中产生了“有疑，有利被告原则”这一被法学界认为是“现代刑事诉讼的铁则”的原则。这一原则的确立标志着单一追求客观真实的刑事诉讼理念已被打破。由于人类认识的局限性和法律体制运行的种种困境，法律不可能达到完全真实的程度，只能无限接近事实，因此法律形成了自成体系的事实认定状态——法律真实，以此建立起了法律体制及其运作模式。裁判者固然是通过审查控辨双方提供的或自行收集的证据材料对案件的事实真相作出明确的揭示，但这种对事实的揭示只是为了争端的解决提供一定的事实基础和依据，不是最终目的，裁判者就争端的解决所作的判决结论，并不一 定非得建立在客观的基础上不可。裁判者在程序上所作认定的事实应该是法律上的事实。这种事实应该建立在裁判者听取各方的证据，意见的前提下，当庭所作的主观判断。 三、法律真实在实践中具有更高的操作价值 其一、人类认识能力的局限性。任何事情一旦发生就立即变成历史，而历史常常是无法真实再现的。每个人的背景不同，认识能力不同，经验不同，世界观、价值观、人生观不同，对事物的认识标准就不同。更何况，在人们认识的长河中，客观事实是一个带有终极意义的问题，即使在一时一事上能达到客观事实，按照绝对真理与相对真理的辩证关系，也只能是相对的。人们对于案件的记忆和表述都有客观或主观的不可靠性，法官也不可能让时光倒流来揭示案件的真相。此时二者的差异，可说是一种无奈的不一致。客观事实观在实践中不但无法实现而且会带给我们一系列的严重后果，如任意司法、蔑视法律和法治等“.”那种‘必须’达到或‘一定’达到‘客观真实’的说法在理论上是不成立的，在实务上是有害的，更是无法实现的。“ 其二、诉讼的时限性和证明的经济性。即使事实证明在证据上是可能的，但考虑到司法诉讼都有一定的时间期限，“迟到的正义是非正义”，当事人或法院都没有无限的时间供其利用，弄清真相在经济上是完全的不现实或得不偿失。 其三、事实问题的法律化或案件事实的格式化。案件事实是法律规范对生活事实的格式化的产物，司法中的事实认定与法律适用常常是同一个问题的两个侧面，按苏力先生的说法，就叫做“纠缠于事实与法律之中”。 其四、法律真实的建构性。司法出于社会可接受性的需要，不仅会裁剪案件事实，有时甚至会故意地偏离客观真实。这方面最典型的就是“证据除权”规则：对非法获取的证据，即使它在实体上能证明案件真相，法院也不会采纳。因为要追求某些比真实更有价值的目标，司法故意使二者不一致。 四、法律真实实现的途径 法律真实的实现最终要通过两个主要具体实践环节来实现。 第一、要实现实体公正走向程序优先的转变。司法公正包含两个方面的内容：一个是实体公正，一个是程序公正。在客观真实观指导下的诉讼理念，往往只追求实体公正而轻视程序公正。程序公正要求在诉讼过程中遵循严格的诉讼证据规则和程序，可以这样形象的表述程序公正：“如果说实体公正是工厂加工出来的产品，那么程序的公正则是生产该产品的生产工序，如果说生产的工序出了问题那么其产品要么是次品，要么是废品，是正品的几率很小很小”。在大陆法系大多数国家，至今仍然信奉程序公正主义价值观，而在已美国为代表的普通法系国家，程序本位主义价值观已经成为其诉讼主导理念。实际上实体公正与程序公正之间是存在价值冲突的，二者的价值冲突到底应该如何解决？我认为我们应该全面学习普通法系国家，将程序本位主义价值观确立为诉讼主导理念，正确认识程序不仅仅是工具，它也具有其独立性和独立价值。程序法与实体法一样都是国家法律的重要组成部分，二者互相依存，但有彼此独立，强调诉讼程序优先的地位不仅仅是限制国家权力，保障公民权利的需要，也是树立“程序优先”观念的需要。我国现行刑事诉讼法对程序违法缺乏明确的法律制裁。故导致办案人员为了追求客观事实真相而肆无忌惮的违反程序。因此我认为要真正走向法律真实，确立程序优先，并在刑事诉讼法中予以明确至关重要。 第二、要加大权利保障和对侦察权的限制。首先，应该全面赋予被告人不得自证其罪的权利，这种权利被国际刑事诉讼学界认为是最底限度的人权保障。其次，法律真实在证据问题上的首要障碍是非法证据问题，主要表现在刑讯逼供问题上。“刑讯”是手段，“逼供”是目的，是办案人员为追求客观真实而不择手段的表现。刑讯逼供是一个长期困扰我国司法实践的老大难问题。立法上的粗陋简单，使“严禁刑讯逼供”类似于口号，根本无法发挥法律的规范和禁止功能。遏止这种现象首先要转变执法观念，既有客观真实观向法律真实观转变，其次要采取司法授权原则，将逮捕、讯问等纳入法院司法审查范围，建立讯问全程监控制度等。 只要从理念上将客观真实观转向法律真实观，对事实的认定以法律事实为准，坚持程序优先，加大权利保障和对侦察权的限制和制约，那么我相信，美国辛普森案案结后法官那一句意味深长的话：“尽管全世界都认为他有罪，但是法律宣布他无罪。”将同样在中国响起，姑且不议实体结果公正与否，但的确是刑事诉讼法的巨大跨越和法治的飞跃。
在《论语》中大致有:(l)政治之意;(2)从政、为政、治政之意;(3)政令、政策、法令之意。后两层含义将与“刑”的含义一起分析。孔子所生活的社会环境是春秋末年,等级制破坏,奴隶制解体,当时臣拭君、子狱父,诸侯潜越天子,陪臣膺越大夫的现象十分普遍,孔子对此十分不满。齐景公曾问政治于孔子,孔子回答:君要象个君,臣要象个臣,父亲要象父亲,儿子要象儿子。(“君君臣臣父父子子”《论语•颜渊》)。这就是孔子有序无乱的等级政治思想。孔子政治要求的最高目标是恢复夏、商、周以来的等级名分制。若孔子为政(治理)国家,那么他的第一件工作就是“正名”,改变“名失则想”(《左传•哀公十六年》),天下无道的现象。他认为“天下有道,则礼乐征伐自天子出。天下无道,则礼乐征伐自诸侯出。天下有道,则政不在大夫;天下有道,则庶人不议。(《论语•季氏》)。孔子的政治主张针对性很强。在他生活的鲁国,季氏专权偕越,搜刮民财的行为十分严重,为此他提出了“均无贫,和无寡,安无倾”(《论语•季氏》)的主张。即财富平均,则没有贫富悬殊;团结别人,就可得道多助;国泰民安则社会稳定。后来,孔子的政治思想又进一步提升,在《礼记•礼运》中记载了孔子主张“天下为公”,世界“大同”的政治理想。
2、刑以济政的法律思想
《论语》中“刑”的思想大致有两个层次,一个层次为刑律、刑戮之意;第二层含义有法制、法度之意。这些含义按现代意义理解当属政治法律思想。当然,孔子的政治法律思想又不能以见“刑”字才可以分析,那样就过于机械了,因为“刑”字通篇《论语》也不过只见五处,而他的刑律,法制思想却多处有所表现。《论语》中,孔子一般把“刑”与“政”一起使用,应当作为政令和刑律或刑罚解释。同时,孔子又常常把政令之治与道德之治、刑律之治与礼法之治加以对立。一方面陈述它们的不同作用,并有所侧重,另一方面,又使它们相辅相承。如《论语•为政》记载了孔子对治国为政的两种作法的不同意见,一种治国为政的方法是“道之以政,齐之以刑”,一种是“道之以德,齐之以礼”。其中的“刑”字有刑律、刑罚之意。从整体来看,孔子的《论语》强调治国应该是仁政德治,这是他的主要方面。但是孔子并不反对“刑罚”“刑律”和法令在治国中的作用。如果以君子和小人的名分冠以对德(道德)、刑(法令)、土(乡土)、惠(实惠)的不同态度,那么,他认为“君一子怀德,小人怀土,君子怀刑,小人怀惠”(《论语•里仁)))。这里的“刑”,有法令,法度的意思。在施用刑罚之时,又有量刑适中之意。孔子认为:处理刑事诉讼的目的在于“无讼”,如何达到无讼呢?其中之一重要方法,就是量刑适中。孔子在修订过的《尚书》中有“刑期于无刑”,“罪疑惟轻,功疑惟重。”(《书•大禹漠》)的说法,即舜帝称赞大禹使用刑罚,正是期望以后不再使用刑罚为目的。大臣皋陶则赞颂舜帝,量刑时如果还有疑问,要从轻量刑,尚功时,如果有可轻可重的疑问,就从重赏赐。孔子所谓“刑罚不中,则民无所措手足”,则是指量刑适中,否则百姓将不知举手投足向何处了。
二、孔子“政”“刑”思想的实践观
1、孔子“政”的思想的实践观
为政、从政的实践观是孔子“政”的思想的又一重要含义。孔子一生中孜孜以求的是为政作官,但他为官,是为了实践他的一贯主张,以为政的手段,实现他的仁道德治的政治,恢复周以来的有序无乱的等级制度。他最不能容忍的也就是那些偕越等级,收敛财富,为富不仁的人。他在鲁国,五十一岁开始作官,官从中都宰升至小司空,由小司空升至大司寇,摄相事,凡四年,终因其政治观受阻而不得不被迫流亡,弃国它乡十四载,六十八岁回鲁国。他一生从政、流亡、教育三件大事,但是一直没有忘却他的政治主张和为实现这一主张的为政之道。概括起来,孔子为政的实践观表现在如下几个方面。第一,重社樱,孝祖先。尧、舜、禹之于孔子应该说是伟大和仁爱的典型了。孔子对禹的评价很高,他说,我对禹真是没得可说了。他自己穿得不好却很重视祭祀时的服饰华美(重视社樱诸神),自己住的很简陋却把力量用在治理和兴修水利上(重视人民,贵民的思想)(“子日:禹,吾无间然矣。非饮食而致孝乎鬼神,恶衣服而致美乎献冕,卑宫室而尽力乎沟恤。禹,吾无间然矣。”《论语•泰伯》)。自夏、商、周王朝以来,那些从上到下,层层等级所进行的祭鬼神的追远活动是统治者政治的一部分,通过这些追远活动,后辈不可忘记神灵的恩赐和祖辈的恩德,更有利于代代相传,世世相袭,稳定政权。第二,为政要“足食、足兵、民信”,这是孔子的另一为政实践观。要想治理好一个国家,必须作到“足食、足兵、民信之矣”(《论语•颜渊》)。“足食”,让百姓吃饱,有充足的粮食储备。“足兵”,有装备完善,后备充足的兵源,以应付内外的威胁。“民信”,国家要取信于民,这是国家最为重要的方面,没有人民的信任,任何国家都不能自立。第三,贵贱有序,智愚不移,名分不可颠倒,是孔子为政实践观的又一思想。孔子认为:“贵贱无序,国将不国。”当地晋国贵族把治国的刑法铸在鼎上,要求臣民共同遵守,孔子很不以为然,认为把人民的权利、义务铸在鼎上,与王公大臣平起平坐,让人民去监督法律的实行,等于是打破了上下尊卑贵贱的有序性。所以他反对铸刑鼎(《左传•昭公二十九年》),“民可使由之,不可使知之”(《论语•泰伯》),百姓只有俯首听命的义务,而没有过问政治的权利。孔子的这些思想与他的贵族后裔的世界观是紧密联系在一起的。他认为:上智者,即生而知之者也,下愚者,为困而不学者也,是改变不了的。等级名分是不可更改或不可颠倒的。即使是后天学习,也只能是各守本分,各尽职责(“唯上智与下愚不移”、“君子学道则爱人,小人学道则易使也。”《论语•阳货》)。基于上述认识,孔子认为,为政的第一件大事就是要“正名”。第四,先之劳之,表帅作用的实践观。孔子学生子路问政,孔子说:自己先带头,永不懈怠,才能让百姓勤劳工作。季康子曾向孔子请教政治,孔子说:“政”字的意思就是端正,如果你自己带头端正自己,那么谁还敢不端正呢?(“政者,正也,子帅以正,孰敢不正?”《论语•颜渊)))。季康子是鲁哀公时的正卿,发愁盗贼太多,问孔子怎么办?孔子毫不客气地指出:假如您不贪求过多的财富,就是奖励抢偷,他们也不干。(“苟子之不欲,虽赏之不窃。”《论语•颜渊》)。孔子十分重视为政者的言行是否端正,是否讲求道德`他认为统治者之于人民“其身正,不令而行;其身不正,虽令不从。”(《论语•子路》)。如果单靠杀戮来治理政治,那就更不可取,关键还是靠德政。季康子问政于孔子说,如果杀了坏人,亲近好人,怎么样?孔子说,你为政,何必要杀戮?如果你自己想善,那么百姓就会善,君子的道德象风,百姓的道德象草,风向哪边吹,草往那边倒。这就是孔子的身帅以正,孰敢不正的实践观。第五,举贤才的为政实践观。孔子的学生仲弓做为季氏的总管,向孔子问政治:孔子回答说,先作好本职工作,给工作人员带个好头,不计较别人的小错误,提拔优秀人才。(“先有司,赦小过,举贤才”《论语•子路》)。孔子从统治者的利益出发,批评那些妒忌贤才的人。并且把正直的人提拔上来,位置在邪恶的人之上,则能使邪恶的人也正直。例如,舜有天下,在众人中选拔,把皋陶提,坏人就不好再作坏事了,汤有天下,从众人中选拔了伊尹,那些不仁德的人也不好存在了。(“举直错诸枉,能使枉者直”《论语•颜渊》)(“举直错诸枉则民服,举枉错诸直则民不服”《论语•为政》)。统治者真正做到“举贤才”,那就不仅仅是恢复先王之道,而且是扩大统治人才的选拔范围,使更多的人人尽其才,以巩固统治者的政治地位。第六,以刑济政的实践观。“刑”自古以来被认为是一种推行政治的强制性手段或者被理解为一种暴力,这是统治者执行政令所不可偏废的一个重要方面。但是统治者最终目的是长治久安,而长治久安不能靠压服,关键在于人心的向背。因此,孔子的政治思想中,在调整统治者与被统治者的关系中,最着重的不是暴力、刑律和刑罚。着重的是“德、礼”教化在收取民心中的作用。但是却决没有可以忽视或放弃刑法、刑罚作用的意思。政令与刑罚有着德和礼所不可替代的作用,德礼的教化使人民可以知道真善美和廉耻,但是它却不是万能的,它无法避免那些以身试法的犯罪。孔子在鲁国官至司寇三年。司寇是掌管刑法及纠察之职,它的职能是:“使帅其属而掌邦禁,以佐王刑邦国。”(周礼•秘官》)。当然孔子曾说“司寇之官以成义”,“以之义,则国义,所遥苍刑罚暴乱,奸邪不胜,日不义。不义则伤司寇。”(《孔子家语•执髻)))。司寇以义治邪,如果滥用刑罚,不能治理奸邪,那么就应追究司寇的责任。这说明孔子在掌管刑法中以刑济政,以仁义实刑的为政思想。不难看出,孔子“政”的思想的核心是恢复周朝以来被破坏了的等级制度。然而,在这个动乱的时代,整合已经分崩离析的礼乐等级制度又谈何容易呢?孔子以他渊博的历史知识和丰富的个人阅历,认真总结和分析了等级膺越,君臣父子仇杀,篡权反叛的各种现象。最后,他以拯救国难的历史责任感,指出世态动乱的根源在于德之不修,仁道的丧失,至使名不正,言不顺、事不成、礼乐不兴、刑罚不中。为此,他从教育入手,要求学生和自己要关心政治。在流亡他国时也不忘自己的政治主张,并且努力宣传和推行他制定的从天子到诸侯到卿大夫、士及百姓的各种行为规范。但是,孔子在天下无道,礼乐征伐应出于天子而自诸侯出,应出于诸侯而出于大夫,下级层层偕越上级已经是司空见惯的历史环境下,教育、游说、作官又如何实现得了自己的主张呢?此时,孔子在发出“君子怀德”的同时,又发出“君子怀刑”的感叹就不足为怪了。
2、孔子“刑”的思想的实践观
《论语》中,有关“刑”的思想叙述和发挥并不多,然而,这并不能说明他对“刑”的思想抱以偏见予以贬损之意。相反,孔子认为要实现或恢复周天子的等级名分制度,离开“刑”的实践是不可能的。第一,刑法从属于等级政治制度的实践观。孔子认为当时政治的核心问题是“君君臣臣父父子子”的等级名分制度(《论语•颜渊》)。他的学生子路告诉他,卫君等待孔子为他治政,那么您先做什么呢?孔子回答说是先“正名”。孔子认为等级无序是一切祸事的根源,刑罚也不过是恢复等级制的手段而已。如名分不正,刑罚也不可能切中要害,(《论语•子路》)。刑罚从属于等级名分制度的例子莫过于孔子批评晋国“铸刑鼎”之举措了。孔一子担心的是把成文法公布于众(铸在鼎上),打乱了等级、名分、贵贱,破坏了“民可使由之,不可使知之”的律条,造成了以下制上的君不君、臣不臣的混乱局面。《左传•昭公92年》记载了孔子对晋国铸刑鼎的批评:“晋其亡乎!失其度矣。”“贵贱不衍,所谓度也。”“今弃是度也,而为刑鼎,民在鼎矣,何以尊贵,贵何业之守,贵贱无序,何以为国?”这就是说刑法只能掌握在君臣统治者的手里,否则,在法律面前人人平等,那也说是民官无别,贵贱无序,等级制国家也就必然由此告终了。这里,刑从属于政治并为等级制服务的实践观是孔子“刑”的思想的出发点和归宿。第二,“德、礼”不可替代“政、刑”的实践观。《论语•为政》中有一名句:“道之以政,齐之以刑,民免而;道之以德,齐之以礼,有耻且格”。这句话的完整含义应该是,政令与刑律,道德与礼治在为政治民之中的作用是不同的。政令和刑律带有强制性,是以外在的推动和外部的威慑为力量的。即当从内心教化,以德、礼疏导而不能见效,没有收敛时,不得已而为之(用刑)的办法。从效果上讲,“民免而”虽有威慑作用甚至可免除刑罚却不能从内心使犯罪者感到耻辱,而德礼的教化则不然,它的作用首先是使百姓知道耻辱,结果使被教化者人心归服。有教化则有教而不化,教而不化,犯上作乱,则以刑齐之。这就避免了只要德礼教民的不足了。第三,“君子怀刑”的实践观。孔子一生“怀刑”,尤其是他在鲁国和作官期间乃至晚年表现得更加显著,而这一实践观却被其更多的仁德论述和后人在这些方面更多的夸张所掩盖了,孔子也就变成了仁人德治的君子。其一,孔子诛少正卯,是其政刑思想顺理成章的发展结果,《荀子•有坐》关于孔子诛少正卯的记载颇详。然而自唐宋以来,尤其是清朝以来多有学者对此持怀疑态度。理由依据,今人匡亚明先生概括为三点:l、所说诛杀少正卯之事只是见于《荀子•有坐》、《史记》、《孔子家语》等书,不见于《论语》、《春秋》、《左传》等“经传”。2、孔子朝七日,以一大夫而杀一大夫(少正卯)发生在春秋孔子身上,是不可想象的:
3、孔子的核心思想是“仁”
他坚决反对轻易杀人,孔子朝七日就杀“乱政大夫少正卯”似与孔子一贯思想相悖。(见匡亚明先生《孔子评传》第47一57页)。清人崔述引证《论语,颜渊》一段话而否证有诛少正卯之事,“季康子问政于孔子日:“如杀无道,以就有道,何如?”孔子对日:“子为政,焉用杀?子欲善而民善矣。君子之德风,小人之德草。草上之风,必堰。”这段话为孔于面对权倾鲁国的大夫季氏而言。季氏掌握实权,孔子以教师和长者(季康子为季桓子之子)的身份宣传他的为政以德,反对把杀放在为政的第一位道理。但是这里决没有为政不可用杀之断语。孔子官为司寇掌握行刑大权,又得到专权的季氏支持,杀“乱政之大夫”少正卯为何不可呢?如果一生不动杀机,只求仁和,那么孔子作司寇时文事武备的“夹谷之会”,强行消弱大夫专权的“堕三都”之事,年逾古稀请鲁哀公讨伐拭君之臣陈恒之事又作何解释?岂不是变得不可思议了?其三,文事武备的“夹谷之会”是孔子“怀刑”思想之必然。夹谷之会使孔子名声大振。鲁定公十年(公元前500年)齐与鲁欲烤和,鲁定公与齐景公约会于夹谷(今山东莱芜市南)。当时孔子为鲁司寇,又懂礼仪之事,被鲁国定为相礼陪同鲁君赴会。齐君本想以强自恃,借会盟以压鲁称臣于齐,并事先布置武力欲劫持鲁君。然而孔子则“有文事者必有武备”“有武事者必有文备”(《史记•孔子世家)))。由于准备充分,一见齐人动手,即命卫士还击,孔子以礼斥之,使齐君从礼和军事上俱被动,只好定立盟约,并承认错误把侵占鲁国的土地归还了鲁国以谢罪。此事可佐证孔子的政治才干。其三,强行消弱大夫专权—堕三都。这是孔子以政治暴力强制恢复鲁国公室权力,消弱专权的大夫权力的一次尝试。春秋后期鲁国公室的实权已经操纵在以季氏为主的“三桓”之手(即鲁桓公后裔),三家卿大夫各自为政,各筑城邑以增强自己的实力。“三桓”各有费邑、成邑、领邑。后来三邑的建立与最初的愿望相反,这三桓的家臣常占据城邑发动叛乱,家臣专权,使三桓反受其害。孔子提出堕三都拆掉三个城邑,直接原因是以防各家臣的叛乱,开始也得到了三桓的认可。孔子以古之律法,和自己司寇之身份向鲁定公提出“家不藏甲,邑无百锥之城”(《公羊传》定公十二年)“今三家过制,请皆损之”(《孔子家语•相鲁》)。在实行期间季孙氏家臣公山不狙先发制人,举行叛乱,孔子令鲁国大夫申句须、乐欣打败之,遂堕费邑。后来堕成邑未果,三桓也开始察觉堕三都实为消弱自己的力量,便不与支持。孔子消弱卿大夫专权加强鲁公室权力的尝试以失败告终。但是,这一事件可以说是孔子以刑律政令强行恢复等级制的一次大胆尝试。也正是这样一次尝试,孔子逐渐失去了鲁国贵族的信任,至使后来流亡异国他乡十四载。其四,请鲁君讨伐陈恒。这是孔子动杀机维护君臣等级的典型事例。孔子一生如果说鼓励善政,胜残去杀,为政以德。那么他在年愈古稀(七十一岁时)当他听到齐国陈恒(田成子)杀了齐简公,孔子便急不可待去见鲁哀公及三桓,请求讨伐田成子,以正君臣之义,可谓孔子“刑”的思想实践观的典型表现。“陈成子栽简公。孔子沐浴而朝,告于哀公日:`陈恒狱其君,请讨之。’,公日:`告夫三子’。孔子日:以吾大夫之后,不敢不告也。君日,告夫三子者!之三子告,不可。孔子日:以吾从大夫之后不敢不告也!”陈恒事件说明孔子对仁政、德政的主张是有一定限度的,就君之人,破坏君臣关系之人是不能容忍的,更不能给以德治。这充分体现了孔子“君子怀刑”以刑佐政的深刻思想。
近年来,公安机关为加大对侵害金融行业等经济犯罪打击力度,相继开展了几次专项行动,在办案过程中,由于各基层办案单位存在对法律理解偏差,片面追求打处案件数量等因素,涉及信用卡类犯罪的案件立案数猛增,其中恶意透支型信用卡诈骗案件在司法实际中往往有矫枉过正之嫌。《刑法》第一百九十六条第二款规定,恶意透支信用卡是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。结合前款规定不难理解:恶意透支是在利用自己真实身份从银行合法取得信用卡后超过限额或期限透支后拒不归还的行为。而在申领信用卡时,申领人已经与银行签署了申领信用卡协议,所以恶意透支行为首先是一种违约行为,对违约行为施以刑事处罚应以确有社会危害性为限;其次,信用卡透支是一种可控行为,一是银行掌握申领人身份资料,对申领人资信考察可控,二是信用卡本身有额度限制,透支金额可控。因此,对恶意透支型信用卡诈骗案件审查逮捕应严格证据证明标准和逮捕标准。
《刑法》第一百九十六条第二款明确规定了恶意透支行为构成信用卡诈骗罪必须以具有非法占有目的为前提,如果不具有非法占有目的,即透支时不具有恶意,就是普通的民事违约行为,作为银行,只能通过民事诉讼后申请法院强制执行来实现其债权。所以对行为人主观方面的此种判断系审查案件的关键所在。
《解释》列举了六种情形作为认定有无非法占有主观故意的判断标准,分别是:一是明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;二是肆意挥霍透支的资金,无法归还的;三是透支后逃匿,改变联系方式,逃避银行催收的;四是抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;五是使用透支的资金进行违法犯罪活动的;六是其他非法占有资金,拒不归还的行为。然而,如果机械理解上述六项标准,尤其是第一和第六项,则几乎囊括了所有透支后无法归还信用卡的持卡者。 所以,我们还应结合以下几个客观方面才能综合认定行为人是否具有非法占有的主观故意:
一、少数民族地区的特殊性和“两少一宽”刑事政策的提出
我国是统一的多民族国家，各民族都保留着他们各自的传统和特点。许多少数民族地区的经济、文化和教育事业相对于汉族地区来说，仍然是比较落后的。生产和生活方式落后，有的少数民族尚以刀耕火种方法进行生产，许多地区经济基础十分薄弱，少数民族群众生活比较贫困。另外，我国少数民族大多具有各自鲜明特点的风俗习惯和，这些都有着深厚的基础。虽然大多是与法律不冲突，但也确有一些直接与法制原则相违背。新中国成立以前，除原始社会制度下的习惯法以外，其他剥削阶级的类型的法制均为不同统治阶级的最严厉的统治工具，推行民族压迫的政策，推行民族歧视，制造民族矛盾，挑起民族仇恨，强制同化，残暴镇压，毫无民族平等、民族团结可言。广大民族群众处于反对统治阶级的剥削和压迫之下，受旧法制的桎梏，过着非人的生活。新中国成立后，我国少数民族的各项事业有了很大发展，但从整体上看，由于历史的原因，同汉族和汉族地区相比，少数民族和少数民族地区仍然存在着许多特殊问题，代表着一些方面的差别。社会主义法制逐步代替了旧法制。但是，不能否认原有的政治和法律制度仍然有一些影响存在，宗教和习惯的作用是客观存在的，而且，由于历史的影响，在一些少数民族地区道德观念与社会一般的道德观念存在一些差别，有的道德观念甚至颠倒。在这种情况下，对少数民族强求在法律上的一律是行不通的。①
我国在民族地区的法制工作，历来坚持维护国家法制的统一，并同时兼顾民族和民族地区特点的原则，即法律的基本原则和内容在任何地方都应得到一体遵行，在这一基本前提下，充分承认民族和民族地区存在特殊性问题的客观现实，有限度地采取灵活的变通做法，以使法律结合民族和民族地区的特点更有效地得以贯彻执行。于是国家在这一前提下就提出了“两少一宽”的政策，它是民族自治地方制定变通或补充的刑法规范的指导思想和刑事司法工作的行动指南。这一政策的依据就在于少数民族的政治、经济和文化的特点；实行区别对待的惩办与宽大相结合的政策以及行为的社会危害性程度决定行为是否构成犯罪和罪行轻重的刑法理论。②其基本精神是对少数民族犯罪分子要“少捕、少杀”，在处理上一般要从宽政策的基本精神，就是根据少数民族和少数民族地区在整体上的特殊性，比照对汉族犯罪分子类似行为的一般处理上，要从宽掌握，在认定和处罚上，变通执行法律。“在内容上有三点：一是要根据少数民族特点，区分罪与非罪，在定罪上从宽掌握；对一般犯罪在量刑上从宽处理；对特别严重的犯罪在判处死刑上严格掌握，少判处死刑。”③
二、“两少一宽”刑事政策的意义和出现的问题
“两少一宽”的刑事政策对我国少数民族地方的司法工作具有重要的指导作用。从各地的司法实践来看，较常见的具有少数民族特点的案件类型主要是：杀人、伤害、、奸淫、非法拘禁、非法搜查、盗伐滥伐、盗窃、抢劫、抢夺、毁坏财产、制售枪支弹药、偷越国边境等。对这类案件的处理，依照“两少、从宽”的政策，根据案件的实际情况，一般的原则是：危害不大严重的，可以不定罪处罚；危害较重需要处罚的，一般从轻量刑；危害特别严重依法应当判处死刑的，根据少数民族特殊情况，慎重掌握。④如果将其归类，其具体的案件类型可分为：第一，与性有关的案件：如某些少数民族的抢婚习俗，一些民族地区新娘新婚夜的表面反抗，许多少数民族普遍存在早婚早恋的习惯而导致同十三、四岁女孩在恋爱中发生越轨行为，有的民族地区的重婚纳妾行为等等。第二，涉及生命和健康的案件。由于历史原因而产生民族间的械斗，教派的争斗而导致的伤亡，由于迷信意识而导致的伤害（如打死“放蛊”的无辜者），少数民族嗜酒而导致的酒后伤害案等等。第三，涉及人身自由的案件。主要表现为非法拘禁、非法搜查等。这是由于受宗法观念影响所致，沿用旧的习惯法，用其族规族约解决。第四，同少数民族粗放经营和生活特点相关的案件。“刀耕火种”导致放火罪、滥伐林木罪，携带刀枪的习惯，私自买卖金银等等。
在刑法与少数民族习俗的协调方面，出现不依法的情况是频繁的。许多少数民族自治地区采用的方法就是变通司法和直接以政策为依据办案。“所谓变通司法，是指民族自治地方的刑事司法机关在贯彻执行刑法的过程中，依据当地少数民族的实际情况作出适当的变通处理，如对于一些刑法规定为犯罪的行为，司法实践中一般不采用法律措施进行处理，对于一些应当给予刑罚处罚的行为，一般从宽处理。……所谓以政策为依据办案，是指司法实践中，司法工作人员依据1984年党中央提出的对犯罪的少数民族公民，要坚持‘少捕少杀’、‘在处理上一般要从宽’的刑事政策，认为对于少数民族犯罪分子的处理，同罪行和认罪态度最相类似的汉族犯罪分子的处理相比较，一般要适当从宽，并要坚持少捕少杀。”⑤这些做法有些是在法律的框架内，在刑法规定的定罪量刑幅度内进行的，可以说是依法而进行从宽。但有些做法则实质上是在刑法所确立的严格罪刑标准之外，由司法人员另外树立了一套罪与非罪、罪轻与罪重的标准，其出发点虽是好的，但问题就在于：以法定授权考量，这并非是行使民族自治权的体现，而是滥用权力；以刑法理论考量，它违反了罪刑法定这一刑法的基本原则，导致本应由立法机关行使的确立罪刑标准的权力转到司法官员个人手中，是司法权对立法权领域的不适当侵入；以实际效果考量，不依法缺乏统一的尺度，在少数民族自治地方的司法官员素质参差不一的现实情况下，难免会出现量刑畸重畸轻的现象。
三、如何坚持“两少一宽”政策下的依法从宽
在少数民族地区的“两少一宽”刑事政策下，针对以上的问题应该如何坚持依法从宽呢？笔者认为，可从以下两个方面入手：
（一）充分运用法律的授权，增加刑法变通规定
在少数民族地区，应当利用宪法和法律赋予民族自治地方立法机关的变通刑事立法的权力，将民族刑事政策和司法实践中总结出来的经验予以法律化、制度化，作为办理少数民族公民犯罪案件的刑事法律依据。刑法第90条：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”民族自治地方指在我国领域内由少数民族建立的民族自治县、自治州或者自治区。“不能全部适用本法规定的”是指根据民族自治地方的少数民族群众在长期的历史发展过程中所形成的一些风俗习惯、传统的特殊性。《民族区域自治法》第五条，“民族自治地方的自治机关必须维护国家的统一，保证宪法和法律在本地方的遵守和执行。”第六条第二款规定，“民族自治地方的自治机关根据本地方的情况，在不违背宪法和法律的原则下，有权采取特殊政策和灵活措施，加速民族自治地方经济、文化建设事业的发展。”《立法法》第66条第二款，“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则。”这些规定是国家对于少数民族进行刑事方面变通规定的授权。
关于刑法变通规定的性质问题，“刑法学者有委托刑法、授权刑法、补充刑法、变通刑法、自治刑法、民族刑法、区域刑法等提法。我们认为，把民族自治地方对刑法的变通、补充规定，成为‘民族自治地方特别刑法’较为妥当。”⑥笔者认同将变通规定视为“民族自治地方特别刑法”的说法。关于变通立法的原则，有不少学者也提出了自己的看法。笔者认为，大体应该尊重如下三项原则：刑法法制统一原则、充分尊重少数民族的风俗习惯原则、确实必要原则。不少民族自治地方的司法部门在多年的民族刑事司法工作中已经积累了相当丰富的实践经验，已经具备将多年的刑事司法经验及“两少一宽”的民族刑事政策纳入变通立法的条件，所以加强民族刑事政策变通立法是十分重要的。
笔者对于变通立法具体的几个建议如下：第一、扩大亲告罪的适用范围。扩大“亲告罪”的适用范围对于协调少数民族习惯与刑法的冲突问题有极大的价值。“亲告罪”的立法价值从社会层面上看首先体现在它符合少数民族熟人社会的特点；同时其价值还在于可以减少轻微刑事案件的审理数目，缓解司法资源相对有限与犯罪数量增加之间的反差与矛盾。从法律层面上看，首先，它可以减少规避刑事法律的现象从而维护法制的权威；其次，可以缩小刑罚使用面，贯彻刑法谦抑性原则。⑦“亲告罪”的扩大设置，就是赋予少数民族自主选择、决定的权力与自由。第二、年龄可以考虑变通。在少数民族地区普遍的早婚早恋易导致“奸淫”的情况发生，而这种早婚早恋一方面是民族习惯的问题，一方面有生物学上的早熟问题。十四周岁是以汉族人为标准而制定的，在少数民族地区有必要根据实际情况进行变更。第三、酗酒习俗问题。在很多少数民族地区是有酗酒习惯的。我国刑法第十八条规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。这点在少数民族地区似乎可以做适当变通，改成可以减轻刑事责任。
（二）在依法框架下的灵活从宽
针对少数民族特点的刑事案件，首先在量刑上，可以根据法律的规定灵活地从宽。刑法第六十一条规定，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”法官可以根据案件的具体情况，依据此条做出从宽处理。刑法第七十二条规定，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”在针对少数民族特点的案件，法官在能判缓刑的情况下可以多适用缓刑。其次在认识错误的问题上，法官在特定情况下可以根据当事人不知法而排除其犯罪故意，从而使当事人免罪。“如果行为人由于某种原因确实不知该法律，不知自己的行为是违法的，也就不可能明知自己的行为会发生危害社会的结果，因而不具备故意的认识因素，不成立故意。”⑧比如在偏远地区的少数民族，确实是不知法，也没办法认识到行为的危害性，在这种情况下，就可以直接依法排除其违法的故意。
在这里，有一个要重点讨论的问题，那就是“社会危害性”能否在处理少数民族特点的案件中适用。因为在多数案件中，要依法从宽的话，如果没有刑法第13条的运用将难以实现既依法又从宽。刑法第13条规定了“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。“规定了刑法不认为是犯罪的例外情况。这是对犯罪概念的重要补充。它是从不认为是犯罪的例外情况说明什么是犯罪，进一步划清了罪与非罪的界限。即行为人的危害行为虽属于刑法规定禁止的行为，但情节显著轻微，其社会危害尚未达到应当受刑罚处罚的程度，法律不认为是犯罪。”⑨
针对“社会危害性”问题，高铭暄教授认为，“社会危害性是一个历史的范畴。在时间、地点、条件发生变化之后，原来有社会危害性的行为可能变成没有社会危害性，原来没有社会危害性的行为可能变成有社会危害性。”⑩马克昌教授认为，“犯罪是危害社会的行为，社会危害性及程度随着社会条件的变化而变化。有些行为因民族发展的历史和社会条件的不同，而改变其作用和影响的性质或程度。有些行为在汉族一般群众看来是犯罪甚至应当严厉处罚，但在某些少数民族地区，则为当地民族的风俗习惯所允许而认为无社会危害性，或者危害性较小。这些差别不但影响到刑事责任的轻重，甚至影响刑事责任的有无。主客观相统一是我国刑法中的定罪原则。在某些少数民族地区，刑法规定为犯罪的行为，可能在客观上不具有社会危害性或危害不大，即使在客观上具有危害性，而当地民族的行为人由于其民族心理素质的影响，在主观上则不具有危害社会的心理态度或者主观恶性不大，这也影响刑事责任的有无或轻重。”可见，学界的通说认为，社会危害性是可以进入司法领域，而且在少数民族地区的案件处理中，运用社会危害性是有其重要作用的。在少数民族地区，对“情节显著轻微危害不大”的把握上，应当适应各民族地区的风俗习惯、地理环境、经济发展水平，作一种较汉族地区更为宽容的解释，使得少数民族犯罪更为广泛地依赖出罪途径实现除罪化。
笔者认为，社会危害性进入少数民族特点的刑事案件是一种当前实然的妥协。“立法上的犯罪概念，是指严重的社会危害性、应当由刑法规定为犯罪、适用刑罚予以处罚的行为。司法上的犯罪概念，是指符合刑法规定的构成条件、应当适用刑罚予以处罚的行为。”将犯罪概念分为立法和司法概念，并且阻止社会危害性进入司法活动中，是一种应然的良好状态。但在少数民族犯罪问题上，一则几乎没有少数民族犯罪学理论的支撑，而且我国的刑法是“汉族刑法”，在立法中基本没有考虑到少数民族的特定情况，使得犯罪概念上难免要承受“立法概念”之重。就目前来看，立法机关没有专门就少数民族的行为应不应当作为犯罪来处理进行过讨论，所以这就使得司法机关承受着本该由立法机关解决的问题。“中国刑法中的双重结构犯罪概念的理论特色，从客观原因上说，是在中国刑事立法的工作特别艰巨，以及中国的犯罪学、刑事政策学的研究与发展尚不能对刑事立法提供强有力的理论支持的背景下形成的。”而目前在少数民族的刑事立法和司法上，面临的困局和早期刑法学界的困局是类似的，所以“社会危害性”这个概念在此特定问题上还是有其必要性也是有它的价值所在。这个概念可以为中国的少数民族刑法理论得以建立和发展，为少数民族的刑事立法规定一个总纲。
注释：
1.3.4.肖扬．中国刑事政策和策略问题．法律出版社．1996年版．第258-259页，第264页，第265页．
2.11.马克昌．中国刑事政策学．武汉大学出版社．1992年版．第424-425页．
⑤梁华仁，石玉春．论刑法在少数民族地区的变通．新千年刑法热点问题研究与适用（上）．赵秉志主编．中国检察出版社．2001年版．
⑥宣炳昭，江献军．民族自治地方的刑法变通补充问题初探．赵秉志主编．新千年刑法热点问题研究与适用．北京：中国方正出版社．2000年版．
⑦齐文远．“亲告罪”的立法价值初探．法学研究．1997（6）．
⑧张明楷．刑法学．法律出版社．2003年版．第229页．
刑罚适用，是指法院在认定刑事被告人有罪的基础上，依法确定对被告人是否判处刑罚、判处何种刑罚、判处多重的刑罚，并决定刑罚是否立即执行的刑事司法活动。⑴在当前的刑事司法实践中，许多法官重视刑事被告人的定罪问题，往往轻视刑罚适用问题，加之一些主客观因素的影响，导致刑罚适用的偏差和错误，严重违背了“罪责刑相适应”的刑法原则。
一、刑罚适用存在的主要问题及成因
1、重定罪轻量刑
在刑事司法实践中，部分法官，特别是在相当一部分法院的领导中，存在着一种错误观念，认为处理刑事案件只要事实清楚、证据确凿、定性准确就行了，量刑只要在法定幅度内，轻一点重一点没关系。⑵对量刑的科学化、公正性缺乏足够的重视，不愿意花更多的时间去研究量刑及相关的问题。二审过程中，法院也往往重定罪、轻量刑，当上诉案件的量刑偏重的也不予纠正，只有畸重时才予以改判。此外，还有一种错误的观念，认为只要在法定的量刑幅度内量刑就不存在错案。事实上，我国刑法典规定的法定刑幅度相当大，如刑法第232条规定的故意杀人罪，法定最低刑是3年，法定最高刑为死刑。法官在一个很大的幅度内量刑，如果不遵守或者不严格遵守罪责刑相适应的刑法原则，很难得出公正的裁判结果。
另一个问题是，在法院对法官管理的过程中，往往把错案率作为评价法官业务水平决定奖惩的一个依据或标准。这就间接导致一审法院在裁判案件时，宁重勿轻，因为一审判决后，被告人可能要上诉，要是判轻了，二审法院就无法加重，就要发回重审，不如判重一点。如果二审改判了就会认为一审法院判错了案。
2、刑事法官的自由裁量权过大缺少约束
授予法官自由裁量权是必要的，因为表述法律的语言是有局限性的，所以，“法官，并且即使是道德品质无可挑剔的法官，也总是会利用法律规定的弹性、语言意义的增生，或者法律规定的交叉力求获得一种他认为最恰当的结果，而很少机械地适应法律。⑶但是自由裁量权一柄双刃剑，它既可以维护公正也可能伤害公正。“权力会导致腐败，绝对的权力会导致绝对的腐败”。过大的缺少约束的自由裁量权往往给权力寻租提供了空间，因此司法腐败便成为题中之意，从而导致自由裁量权遭受合理的怀疑。
刑法中关于量刑的规定，除个别罪名有绝对确定的量刑外，其他的都是相对确定的法定刑，在同一罪名中，不仅有不同的刑种，而且同一刑种的量刑幅度比较大。刑法第383条、386条贪污、受贿的数额从10万元到几千万元都在10年有期徒刑至死刑的幅度之内。这样的量度，法官的自由裁量权过大。如厦门海关原副关长接培勇案件，法院认定其受贿金额17.6万元，判处其有期徒刑15年，而中国光大集团有限公司原董事长朱小光，法院认定其受贿405.9万元，也判处有期徒刑15年.⑷而且，量刑弹性条款过多，内涵难以把握。司法实践中存在适用弹性条款随意性大的问题，但造成这一问题的重要原因之一，还在于刑法规定本身。据不完全统计，我国刑法有关量刑的弹性适用条款共计有202条，且绝大多数为法定刑适用条款，可分为7类：情节严重的、情节特别严重的、情节恶劣的、情节特别恶劣、其他特别恶劣情节的、造成严重后果或者后果严重、造成特别严重后果、情节较轻的.⑸法官面对这些涵义模糊的弹性条款，往往感到茫然。最高人民法院对此虽做了一些司法解释，但绝大多数的是罪的解释，量刑方面的解释少。这也造成同样的犯罪，由于对刑法条文理解的不同，法定刑选择不同，量刑出现重大差异。
在我国的刑事司法实践中，也缺少对法官自由裁量权的有效约束的制度。如果法官不是故意枉法裁判（比如刑法第399条，徇私枉法罪），不跨越法定的量刑幅度，一般不会受到任何法律追究。过大的缺少约束的自由裁量权
“程序的实质乃是管理和决定的非人情化，其一切设计是为了限制恣意、专断的裁量”⑹，而现实中，法官的恣意并没有得到很好的限制，如果法官不是故意枉法裁判（比如刑法第399条，徇私枉法罪），不跨越法定的量刑幅度，一般不会受到任何法律追究，在极端的情况下，“决定法官当天判决的不是法律，而是他当天早餐所喝的咖啡是太甜还是太苦”。⑺
3、重刑主义思想严重
在中国的传统法律文化中，民主、人权的观念没有得到充分的发育，又过分夸大刑罚的威慑和稳定社会的作用。法家韩非子云：“明主之治国……重其刑罚，以禁奸邪……”，“重罚者民之所畏也，重罚者民之所患也，故圣人节其所畏以禁其衰；设其所恶以防其奸，是以国安而暴乱不起。吾是以明仁义爱惠之不足用，而严刑重罚之可以治国也。”加之社会大众接受的因果报应思想，以致这种重刑主义的思想和实践贯穿整个封建社会，经世不改，至今还阴魂不散。
在中华人民共和国建立以后，把公检法机关定性为无产阶级的武器，党和人民的刀把子。⑻在司法实践中出现了一些过渡打击、打击面过宽的情形，在社会治安状况恶化时，这种情况更甚。1983年和1996年严打的重刑率分别是47.6％和43.6％。⑼极端的例子是一些法院还将重刑与法官的业绩挂钩，认为给予被告人以较轻的刑罚是“打击不够、放纵犯罪”。
4、以运动的方式解决刑事犯罪和突出的社会治安问题
联合国认为，一个国家人均国民生产总值265－1000美元这个阶段，是社会巨变时期，也是犯罪的高发期。在社会治安状况恶化时，往往强调严打，严打是必要的，实践已经证明，严打遏制了犯罪的高发势头，保护了经济的发展。但是，刑事审判实践中，有人将严打理解为重判、多杀，在量刑过程中感情用事，惩办无边、法外加刑、法外施刑，对具备法定可以或者应当从轻减轻处罚的情节，往往强调罪行严重而不予宽大处理；对一些本来可以适用非监禁刑的因为社会治安的大气候而适用了监禁刑，这严重违背了罪刑法定和罪责刑相适应的刑法原则。
5、惯用监禁刑
在我国刑法分则规定的有拘役、管制刑种的犯罪中，通常都有有期徒刑的刑种，在量刑时，对罪大恶极、对社会秩序造成严重破坏的犯罪分子，因其人身危险性大，通常应该对其适用监禁刑；而对一些罪行较轻、人身危险性较小的犯罪分子应该适用非监禁刑。但是，在司法实践中，为图省事（公安部门人手不够而且社会人口流动性比较大，管制刑的效果受到怀疑），统统判处有期徒刑，一关了之，较少考虑适用管制、罚金。全国法院1998年－2002年公审结各种刑事案件2832161件，判处拘役、管制、单处罚和宣告缓刑的占24.37%，2000年，管制和单处罚金的适用的比例分别只有1.21%和1.39%。⑽
6、司法独立受到干扰
司法独立是司法公正的前提。法院应当处于超然状态，独立判断，依法裁判。但是在实践中：司法独立受到体制的制约和来自方方面面的干预：1、党委的不正常干预：地方法官的任免权掌握党委手中，司法机关受命于党委。在一些案件审理的过程中，党委直接过问案件情况并参与案件的讨论和审理，"以党代审"。2、地方政府的干预：我国法院按行政区划设置，法院的经费、人事受制于当地政府，地方保护主义严重，形成了一大堆"关系案"、"人情案"。3、法院的管理也是行政化管理模式，工作方式上实行层层把关的首长负责制和请示汇报等行政方式。以致造成了"审者不判"、"判者不审"的怪现象。4、社会舆论不正当干预。法院的审判接受社会舆论的监督是必要的，但是社会舆论也会给司法独立和公正带来消极的影响。如刘涌案，辽宁省锦州市中级人民法院判处刘涌死刑（立即执行），但从证据的角度看刘涌被判处死刑（立即执行）是有缺陷的（不排除刑讯逼供的可能），辽宁省高级人民法院改判死刑缓期执行。但是迫于社会舆论的压力，经最高人民法院提审，刘涌最终被判处死刑（立即执行）（此案可以与美国辛普森案对比）。
7、刑罚适用中不重视保护被告人的人权
在刑罚裁量中不十分重视被告辩护人的辩护，对证据不足、不能认定为犯罪的往往作有罪推定，认定为犯罪（如佘祥林案）或者把犯罪嫌疑人羁押起来，久久不能释放。在宣判中搞公判大会，不注重对被告人的人格保护。
二、刑罚适用问题产生的危害
1、司法公正遭受损害
公正是司法最重要的价值，司法公正是社会公正体系中最重要的组成部分，而且是社会公正的最后保障。司法公正包括实体公正和程序公正。实体公正，即结果公正，在刑罚适用过程中是指大致相同的犯罪情节和主观恶性处以大致相同的刑罚，使罪与罚相适应的原则得以体现。应当肯定，“人们绝不会接受一种对相似犯罪中的相似罪犯的惩罚大不一样的制度”⑾。因此，刑罚的个别化原则就尤为重要，“对于每一种犯罪，法律应当认可、法官应当适用最重刑与最轻刑之间的个别化刑罚”。⑿因此可以认为,“刑罚体现的公正性的重点不是刑罚手段的轻与重，而在于罪与刑的必然联系和刑罚适用的统一性”。
而在刑事司法实践中存在的重定罪轻量刑、自由裁量权的滥用（不排除司法腐败）、重刑主义等情形往往导致导罪刑失衡、量刑畸轻畸重的情形、同罪不同罚、而且各个地区不同法院对同一犯罪所处的刑罚或者在不同时间（如严打期间）同一犯罪所处的刑罚相差很大。这对司法公正的破坏使显而易见的：“如果说一次犯罪是污染了水流的话,那么一次不公正的审判则是污染了水源。”
2、司法的效率受到损害
司法效率是指以尽量少的司法成本获取尽量大的社会效果。在刑事司法实践中，一个劳改犯劳改一年，国家财政要投入2300元，一个罪犯多判一年徒刑，国家财政就要增加各种开支10000元。⒀量刑权的滥用、重刑的刑事司法实践必然会导致司法资源的巨大浪费。国家的财政收入是有限的，大量的国家钱财用于建造监狱；教育的投入就会减少，这就出现了“有钱修监狱，无钱修学校”的怪现状。教育的投入减少，文盲就会增加，文盲的增加，就会导致犯罪的增加（需要说明的是：受教育程度的低下只是犯罪的原因之一），如此恶性循环，对社会的良性运行是十分不利的。
3、破坏法律的权威和司法的独立性
法律要保持一定的稳定性，才会树立起足够的权威。频繁的运动执法（多是鉴于严峻的治安形势而采用的非常措施）不仅不可能建立法律的预期和权威，而且有可能破坏本来法律所要保证的已经建立的社会预期，这实际上非常不利于法治的建立。⒁因此，为确保法律的稳定性、树立司法的权威，必须严格遵守罪刑法定、罪刑相适应的刑法原则，以事实为依据，以法律为准绳，严格依法办案。
司法权是社会公正的最后保障，它是终极的裁判权。司法权的性质决定了其必须处于中立状态，不偏不倚地行使权力，才能确保公正。现实社会的种种对司法的干扰（如政府、党委、社会舆论或者司法腐败等）不仅严重破坏了司法独立，而且还会引起人们对司法公正性的合理怀疑，这对正在建设法治的国家是极为不利的。
4、不利于实现刑罚的目的
刑罚的目的在于特别预防和一般预防。在司法实践中，刑事审判部门中存在的轻量刑、裁量刑罚重刑化倾向，危害是多方面的：第一，违背了罪刑相适应的基本原则；第二，有损于司法公正和公平，刑罚目的的实现，必须以公正为前提。无辜者蒙冤或者轻罪者受重刑，被告人不可能伏法，更谈不上教育改造；第三，刑罚的轻重必须符合国情、符合社会的平均价值观念，为广大人民所接受，不可超越人们的心理承受能力，过重的刑罚会使犯罪人产生心理，也无法体现教育与惩办相结合的方针。贝卡利亚指出：对于犯罪最强有力的约束力不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必然性，这种必然性要求司法官员谨守职责，法官铁面无私、严肃认真，而这一切只有在宽和的法制条件下才能成为有益的美德。因此，刑事法官必须认识到，“刑罚与其严厉不如缓和”；第四，增加了不必要的司法成本。
任何制度的产生都有其特定的背景与条件，刑事和解制度也不例外。当前伴随着改革开放与经济的发展，许多新型的犯罪不断涌现，倘若所有的案件都由国家制定的刑法来调整，并通过法定的诉讼程序去保障，进而追求实体公正与程序公正完美的逻辑结合，这是不现实的。究其原因主要有两个方面：一方面，法律在保存其稳定性的优点的同时，也存在着滞后的弱点，很多新型的犯罪违法行为找不到合理的法律依据；另一方面，实践中，我们倘若不加区分，所有的案件都走统一的法定程序，不仅是没有必要的，而且会造成司法资源的巨大浪费。为此，我们需要借鉴国外的成功经验，探索刑事和解在我国的构建之路。本文试从以下几个方面做浅要的分析。
1刑事和解的界定与产生
刑事和解，又称加害人与被害人的和解（即Victim-offender-reconciliation,简称VOR）是指在犯罪后，经由调停人，使加害人和被害人直接相谈与协调，解决纠纷冲突。其目的是恢复加害人和被害人的和睦关系，并使罪犯改过自新，复归社会。通过面对面的会商，加害人了解到自己行为的不利后果，而被害人有机会对最理想的听众-加害人-表达自己的思想感情，从而降低犯罪行为造成的痛苦。在某些情况下，当事人的亲属、社会公民或其他人员也会参与到会商之中。在此会商中，当事人会讨论发生了什么、犯罪对各自生活的影响，以及对犯罪的其他感受。最终，他们会尽可能地达成赔偿协议，以修复犯罪带来的损害。
刑事和解的思想渊源最早可追溯至原始社会的私人分割赔偿，但作为一种刑事思潮和理论，它发端于二十世纪中叶，是西方国家新的刑事思潮和法律价值观变化的产物。它产生两个社会背景因素及其相互作用的影响，即以被害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴和以罪犯为中心的监禁、矫正政策的失败。特别是在二战后诞生的新的犯罪学：“被害人犯罪学”的影响下，美国、英国、加拿大、日本、德国等开始研究“刑事和解”制度并逐步将其应用于司法实践，进而人们把它作为被害人犯罪学的重要概念，因为它突显了被害人在诉讼中的主体地位，有利于真正实现实体公正与程序公正的完美结合。但是刑事和解在它最初产生的十多年内并没有得到刑事司法系统的完全认同，被害人权利保护组织最初误解了刑事和解的宗旨，很多人认为在被害人与犯罪人之间的会谈会对被害人造成二次伤害，刑事和解的和解目标将会使被害人不情愿地宽恕犯罪人，在全美律师协会面前，刑事和解也遭受了冷遇。二十世纪七、八十年代，刑事和解长期缺乏权威机构的介入而发展缓慢，直至九十年代，各国才得到普遍的发展根据1996年Umbreit的一项调查，北美与欧洲已有1000多个刑事和解计划，迄今为止，刑事和解运用的规模在不断扩大，刑事和解已成为世界许多国家法律政策的重要内容，刑事法律制度改革的一个方向。
2刑事和解在我国构建的基础
2.1刑事和解制度的实践基础
在我国的刑事领域中，“私了”已经作为一种广泛存在的社会现象和行为方式，它在影响人们的生活秩序的同时，也潜移默化的塑造着人们的秩序观念与交往方式，所以它的存在，为我国当前构建刑事和解制度奠定实践基础。尽管“刑事和解”与“私了”属不同的概念，因为“私了”是相对于“公了”而言，是民间相对于诉讼双方自行和解行为一种俗称，既包括民事案件，行政案件，也包括刑事案件。简言之，“私了”是纠纷双方不经过国家专门机关，自行协商解决纠纷的统称。但是，他们之间也有相互的碰撞。因为“刑事和解”包括诉讼外和解与诉讼中和解，所以在诉讼外和解上，“刑事和解”与“私了”就产生了交叉点，此点好比一滴水可以折射出太阳光辉。正由于“私了”已在我国有广阔的生存空间，并且为广大的民众所接受，所以“刑事和解”的构建倘若与我国特殊国情相适应，它也必将为民众支持与采纳。从深层次方面讲，“刑事和解”之所以有现实的实践基础，它一方面是我国法律文化与社会现实的积淀；另一方面它体现了哲学概念中的“主体回归”，即在刑事诉讼中当事人的自主选择权，而且它实际上也是我们这个民族特有的生活方式和精神世界的产物，且符合人类社会发展的必然趋势。
2.2刑事和解的法律基础
我国现行刑事立法的规定为刑事和解的施行提供了相关的制度基础。刑事诉讼法第一百七十二条规定:“人民法院对自诉案件，可以进行调解;自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百条规定，“调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行。”虽然自诉案件中的法官调解与自行和解有别于刑事和解，但它们已经具备了刑事和解的基本框架，蕴涵了刑事和解的一些价值理念。同时，在公诉案件中，存在微罪不制度。刑事诉讼法第一百四十二条第二款明确规定:“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以作出不决定。”在公诉案件中，存在酌定不制度。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百九十一条规定:“人民检察院决定不的案件，可以根据案件的不同情况，对被不人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。”根据上述规定，予以训诫、责令悔过、赔礼道歉和赔偿损失构成微罪不处分的替代措施。犯罪人的悔过、赔礼道歉及赔偿损失都是刑事和解中犯罪人承担责任的形式，都是和解协议的重要内容。
2.3刑事和解的国际环境
2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11界会议在维也纳举行，一致通过了《关于在刑事事项中采纳采用恢复性司法草案的基本原则》的决议草案，并鼓励各会员国在制定和实施恢复性司法程序时利用该项决议，至此刑事和解已经成为当今世界的潮流。譬如德国，它的步伐迈的比较大，它已正式将刑事和解制度引入少年法和刑法。日本法务省拟制定犯罪被害人恢复制度。而我国作为联合国的一员，且是发展中的大国，也应该从恢复性司法制度和价值入手，并结合我国的特殊国情，构建中国特色的“刑事和解”制度。这样我们才能与国际接轨，且在借鉴西方成功的司法理论与实践的有益经验的同时，丰富我国的立法与司法实践。
3刑事和解在我国构建的具体构想
3.1完善立法
尽管在我国的自诉案件中，已经出现刑事和解的雏形，但对于公诉案件来说，刑事和解几乎是一片空白，没有相关的法律依据，为此，陈光中教授在其主张的刑事诉讼法再修改课题成果《中华人民共和国行事诉讼法修改专家建议稿与论证》第20条中就明确将“刑事和解”作为我国刑事诉讼法的一项原则予以规定，即：“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关应当考虑当事人的和解意愿，并根据案件情况，依法不追究犯罪嫌疑人的刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚。”这一原则的确立，有助于维护法制的统一，促成全国性的刑事和解法律体系的形成，但我们仍应学习和借鉴国外刑事和解的成熟经验，因为“刑事和解”对我们来说毕竟是新事物，只有在移植西方成功经验的基础上，结合我国的特殊国情，不断的加强立法，建立适合中国特色的刑事和解制度，从而促进我国刑事司法系统的进一步完善，进而更好的指导司法实践3.2明确案件的适用范围
由于刑事案件的复杂性，因而在适用刑事和解制度时，首先，应明确主体，即在有被害人的刑事案件中，而对于不涉及被害人，仅仅涉及国家利益或社会利益的刑事案件，则不宜适用刑事和解制度。其次，通过分析国外的刑事和解制度，我国的刑事和解制度也应该把案件的范围锁定在轻罪案件和少年犯罪案件，因为他们的主观恶性和社会危害性，相对而言比较小。相反，如果重罪也适用刑事和解制度，那将会严重危及到大家的生存秩序，难以实现社会的正义。西方国家当前刑事和解的实践开始向暴力犯罪案件拓展，对于我国而言，考虑到，一方面由于暴力犯罪的严重的客观危害结果和主观恶性较大，适用刑事和解来解决，在和解过程中难以避免暴力、威胁等因素的不当加入，使被害人甚至受到更沉痛的伤害;另一方面，鉴于传统的社会舆论及被害人对犯罪人的极度痛恨，以及我国现阶段各方面操作的不完善，因而，现阶段应不把它列入刑事和解范围，待各方面条件趋于成熟后再扩展到严重暴力性犯罪。
3.3明确刑事和解的适用阶段
西方国家的刑事和解在侦查前、侦查、、审判、执行阶段均可适用刑事和解，然而结合我国的特殊国情，笔者认为刑事和解可以在基于行为人自愿的前提下，可以在侦查、和审判阶段实行，但不得以强制方式要求和解，且在各个阶段要对其所掌握的权力进行必要的限制，以防止其权力的滥用。
3.4要加强司法监督
任何制度产生之初，不可能尽善尽美，刑事和解作为一项处理机制，对其监督和指导也是必不可少的。只有加强司法监督，才能防止权力滥用，防止放纵犯罪，以免造成不良的社会影响。根据我国的实际情况，当前的司法监督主体可以由人民监察院担当次责，抑或是实行“人民监督员制度”，同时我们也不能忽视社会民众，特别是新闻媒体的积极参与，正是由于他们的关注，加害人才能通过积极的作为方式，矫正其对他人甚至国家的损害，从而真正的回归社会，不再危及他人的利益。
总之，刑事和解制度的构建，不是一蹴而就的，它需要在实践中不断的探索与研究，根据实际不断加以完善。只有坚持理论与实践的统一，才能充分发挥其对解决社会矛盾、构建和谐社会的司法制度的功能。
参考文献
［1］刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评［J］.现代法学，2001，（1）.
