4．关于查处犯罪收益的协助 （1）追查及临时措施。 香港和外国的刑事司法协助协议规定：如果要求方提出要求，被要求方须致力查明是否有任何违反要求方法律的犯罪得益或犯罪工具存放于被要求方管辖区内，并须把调查结果通知要求方。要求方在提出要求时，须把据以相信犯罪得益或犯罪工具可能存放于被要求方管辖区内的理由通知被要求方。被要求方如据此找到怀疑为犯罪得益或犯罪工具的财物，须采取本地法律容许的措施，防止任何人就这些怀疑为犯罪得益或犯罪工具的财物进行交易、转让或处置，以待要求方的法院就这些犯罪得益或犯罪工具作出最后裁定。 （2）充公及没收。 关于充公及没收，有关协议规定：（1）如要求方要求协助没收或充公犯罪得益或犯罪工具，被要求方须采取适当方法提供所需的协助。协助的方法可包括执行要求方法院作出的命令，或就有关的要求提起诉讼，或在涉及该要求的诉讼中提供帮助；（2）负责保管犯罪得益或工具的一方须按照本地的法律处置该等财物。缔约一方可以在该方的法律容许的范围内，并按照双方商定的条件，把该等财物或出售该等财物的得益转移给缔约另一方；（3）被要求方的司法协助中心机关须把根据上述规定采取的任何行动通知要求方的中心机关。 （3）自动提供的数据。 香港与外国签订的刑事司法协助协议还规定，当一方认为向另一方透露有关犯罪得益或犯罪工具的资料可能会有助对方进行调查或诉讼，或可能会引发对方根据双方签订的刑事司法协助协议提出要求，则在不妨碍其本身的调查或诉讼的情况下，可在对方未作出要求前先把上述数据交予对方。 四、关于移交被判刑人的制度 （一）概述 移交被判刑人，又称"外籍囚犯的移交"，或称"囚犯移管，" "被判刑人移管"，"被判刑人移交"、"转移" 或"移送" 等。移交被判刑人是国际刑事司法合作的一种新方式，是一国将在本国境内被判处自由刑的犯罪人移交给犯罪人的国籍国或常住地国以便服刑，犯罪人的国籍国或常住地国接受移交并执行所判刑罚的活动。 其内容包括两方面：一方面是由判刑国将被判刑人移交给被判刑人的国籍国或居留国，另一方面是由接受国对移交的罪犯执行判决。 在国际实践中，移交被判刑人是作为外国刑事判决的执行的一个补充被提出来的。 如欧洲国家在《关于刑事判决国际效力的欧洲公约》（1974年7月26日生效）的基础上，于1983年3月21日签订了《欧洲移交被判刑人公约》（1985年7月1日生效）。在移交被判刑人的国际刑事司法合作中，一方称为"移交国"、"判刑国"、"移交方"或"判刑方"，另一方称为"接收国"、"执行国"、"接收方"或"执行方"。"被判刑人"也可称为"被判刑的罪犯"、"外国囚犯"、"囚犯"、 "罪犯" 等。从执行方的角度讲，经向判刑方申请并获同意，执行方的主管机关将被判刑方定罪判刑的本国公民或居民移至本国执行刑罚，因而是对外国刑事判决承认与执行的一种国际刑事司法合作形式；从判刑方的角度讲，经被判刑人的国籍国或居留国请求，判刑方主管机关将在本国定罪判刑的他国公民或居民移交他国执行刑罚，是一种对判决执行的司法协助形式。 1．移交被判刑人制度的意义 一般认为，移交被判刑人这种国际刑事司法合作方式可以使移交方、接收方、被判刑人等方面都获得各自相应的利益：就移交方来说，把被判刑人移交给有关国家执行，可以妥善解决因罪犯的民族特点、生活习俗、文化传统和语言障碍等诸种因素所造成的执行困难，既减轻了管教改造罪犯的国家负担，又体现出国家刑事政策中的人道 主义精神，是一项两全其美的执行方式；从接收方的角度来看，把在外国犯了罪的本国国民接管过来，放在自己国内服刑，有利于实现对其国民合法权益的保护，对促使被判刑人及其家庭和社会的各项利益的实现具有重要意义，还可以使国家更好地履行保护国民的责任；从被判刑人方面来考虑，能够在自己的祖国服刑，既能得到较好的生活环境，又会得到家庭和社会的照顾，既有保外就医或监外执行的条件，又有取得假释的可能，因此，这是一种最理想的执行方式。 所以，作为一种新型的国际刑事司法合作的方式，移交被判刑人正在逐渐受到重视和关注，一些国家在双边司法协助条约中加入了移交囚犯的内容，部分国家之间还签订了专门的移交被判刑人条约。如奥地利与南斯拉夫、加拿大与美国、加拿大与墨西哥、墨西哥与美国、泰国与美国、法国与非洲一些国家之间都订立了类似协议。一些国家还制定或增补了国内立法，对移交被判刑人问题作了规定。如联邦德国与瑞士分别于1981年和1982年制定的《国际刑事司法协助法》、葡萄牙于1990年12月10日颁布的《国际刑事司法合作法》、加拿大于1978年7月17日开始实施《囚犯移管法》等立法中，都包含有关于移交被判刑人的内容。联合国也对移交被判刑人的问题予以极大的关注，在1975年第五届、1980年第六届、1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上都对移交被判刑人问题进行了深入的讨论，第七届大会还通过了《关于移交外籍囚犯的示范协议》。大会的决议指出，考虑到外国囚犯由于语言、文化、风俗习惯和宗教等原因而遭遇到的困难，为了使他们能在熟悉的环境中进行改造，并有利于重返社会，各缔约国应提供方便让在国外被判刑的人尽早返回其本国服刑，特制定了这个示范协议，其目的是敦促联合国各成员国制定类似的双边或多边协议，以便促进外国囚犯返回其本国服刑。 所有这一切都说明，移交被判刑人问题受到国际社会的普遍重视，已经成为一项重要的国际实践。
2008年6月底，最高人民法院透露，在今年一至六月份，最高人民法院了15％由各地报请核准的死刑判决。这一消息被BBC等国际媒体广为报道，引起广泛关注。这一消息，不仅说明中国自最高人民法院恢复统一行使死刑核准权后在人权领域中取得了又一新的进步，而且印证了中国刑法学界近年提出的通过对死刑的司法控制来减少死刑适用的建议是一种切实可行的主张。①2001年，国内一位年青学者在其博士论文中写道：“在刑事立法中死刑罪名和死罪范围较为宽泛的情况之下，如何从刑事司法的角度限制死刑是急需补充的理论空白，也是我国目前限制死刑问题的重中之重和难中之难”。②对于在国内如何解决这一问题，北京师范大学刑事法律科学研究院等研究机构在近年不仅组织了国内的研究，而且开展了同美国、英国、加拿大、日本和韩国等国的学术交流，发表了不少重要见解。③应当说，中国在各项法制改革中，历来十分重视发掘和汲取国外的有益经验。从中外比较的视角来看，美国在过去三十多年中主要通过法院的宪法性判例所形成的司法控制死刑适用模式，独具特色，值得研究。本文从中美比较的角度考察美国对死刑控制的状况，根据美国最高法院的判例分析对死刑加以司法控制的美国模式的主要特点，再从历史、科学和民意的角度比较中美死刑问题，以求探讨这一模式对中国继续加强对死刑的司法控制具有何种值得借鉴的价值。
一、美国司法控制死刑的状况
在死刑问题上，中美尽管在法律、观念和实践中有种种不同，但都必须依靠司法控制来减少死刑的适用。基于对美国司法控制死刑状况的以下三点认识，笔者认为中美之间可以深入开展关于这一问题的学术交流以分享经验。
首先，与中国一样，美国是目前世界上在法律上保留死刑并在实践中适用死刑的为数不多的大国之一。据特赦国际公布的资料，截至2008年1月中旬，全球共有135个国家已经在法律上或者实践中废止死刑，尚有62个国家保留死刑。④其中，除中国以外，可以视为世界大国的还有美国、日本和印度三国，而这三国都很注重依靠司法机关来控制和减少死刑的适用。印度虽然在法律上保留死刑，但印度的最高法院一直坚持死刑只能在“极少数中的少数”案件中适用。由于最高法院采取的这一严格控制死刑的立场，印度在1975年后只在很少案件中适用过死刑，在1995年后仅在个别案件中执行过死刑。这使得印度成为世界上保留死刑的国家中实际使用死刑次数最少的国家。⑤日本在法律上对犯有故意杀人和叛国罪行的人保留死刑。据报道，日本在1946年至1993年共判处766人死刑，其中608人被执行。但近年来日本也逐步加强了对死刑的司法控制。在2004年到2005年，日本的司法部长甚至一度决定不再签署死刑执行令。目前，印度和日本两国被判处死刑等候执行的人数分别仅为数十人而已。⑥美国与日本和印度不同，是在司法实践中较多适用死刑的国家，现在等待被执行的死刑犯高达三千余名。可以说，就死刑问题而言，中美两国是国际社会关注的最主要的对象。从学术研究的前景来看，美国将成为中国研究外国死刑问题的主要信息来源国之一，而它在通过司法控制死刑方面的丰富经验也很值得研究和汲取。⑦
其次，美国在立法上规定可以判处死刑的罪名数量虽然远远不及中国，但与印度和日本不同，美国目前还保留死刑的36个州的刑法和联邦刑法上规定的“死罪”合在一起也为数不少，约有二十余种罪名。其中，主要是谋杀罪和其他故意致人死亡的犯罪，但也包括了叛国和儿童等少量其他罪名。在保留死刑的各州，刑法上规定可以适用死刑的有一级谋杀、破坏火车、叛国、伪证致人被执行死刑、绑架伤害身体或勒赎致死、劫持飞机、、可处死刑的贩毒罪以及可处死刑的性暴力犯罪等。在联邦刑法上，可以适用死刑的犯罪有谋杀、劫机或劫持交通工具致人死亡、侵犯民权致人死亡、运输爆炸物或破坏政府财产致人死亡、间谍、灭种罪、以杀人为目的邮寄杀伤性物品、绑架致人死亡、与抢银行有关的杀人或绑架、叛国等。与早在1976年就废除了死刑的加拿大相比，美国在立法上废止死刑还是一个比较遥远的目标，至今在50个州中只有14个州（包括华盛顿特区）废止了死刑。⑧因此，美国还只是一个“正在走向废止死刑”的国家。⑨目前，美国学术界倾向于全面废止死刑，但是在有的州里甚至还出现了要求扩大死刑的立法动向。⑩每当选举年到来之时，美国的政界人物还经常会用“严打”来争取选票。在实践中，与在中国一样，在美国要控制死刑，在很大程度上需要依靠法院，而不能单纯等待立法机关去修改法律。
再次，美国是世界上死刑案件最多的国家之一，但在近年出现了实际执行死刑数量连续下降的明显趋势。这说明在立法保留死刑的条件下，司法对控制死刑足以发挥决定性的作用。这一点也与中国目前开始出现的趋势有某些相似之处。据特赦国际收集并确认为可靠的资料，在2007年，全球共有50个国家对总共3347名犯人判处了死刑，其中有24个国家对总共1252名犯人执行了死刑。2007年全球实际执行死刑人数最多的五个国家依次是中国（470人）、伊朗（317人）、沙特阿拉伯（143人）、巴基斯坦（135人）和美国（42人）。中国执行的死刑人数虽然一直是世界第一，但美国也名列前茅。它在2006年执行死刑的人数是世界排名第六，而在2005年则是世界第四。(11)不过，令人高兴的是，中美两国近年来被实际执行死刑的人数都有下降。美国从1976年美国最高法院通过格里诉乔治亚一案的判决恢复执行死刑后到2008年6月26日共执行1108人。其间，从1976年到1999年，美国按年度统计的被执行死刑的人数由零逐步增加到98人，而在1999年后出现明显的下降趋势：2000年为85人，2001年为66人，2002年为71人，2003年为65人，2004年为59人，2005年为60人，2006年为53人，2007年为42人，2008年上半年六个月因暂停使用注射执行死刑，被执行死刑的人数更进一步下降为9人。从1999年到2007年的九年中，美国按年度统计的被执行死刑的人数减少近60％。用图表显示如下：(12)
美国被法院判处死刑的人数与上述被执行人数几乎同步发生变化。美国在1998年判处306人死刑，此后逐年下降，2007年仅判处约110人死刑，十年间跌幅近65％，与上述被执行死刑的人数变化大体相当。这也说明，十年来美国法院对减少死刑的实际适用发挥了决定性的作用。
美国的经验表明，在立法保留死刑的条件下，加强对死刑的司法控制是减少死刑适用的有效途径。这一点对于探讨在中国通过司法控制减少死刑，尤其是评估最高人民法院重新统一行使死刑复核权后对死刑适用可能发生的主导性或决定性的影响，具有重要的参考价值。
二、美国司法控制死刑模式的主要特点
从1972年富尔曼诉乔治亚一案的历史性判决开始，美国最高法院通过一系列判例充分地发挥了司法机关对减少死刑的主导性作用。这些判例生动体现了司法的独立性和权威性，反映了人权观念与日俱增的影响和对正当程序矢志不移的追求。死刑司法控制的美国模式的基本特点，在于美国联邦和部分州的最高法院充分行使了宪法所赋予的违宪审查权，而且将关系死刑的实体和程序问题提高到宪法权利的高度加以处理。法院通过对案件的审理，一方面是根据宪法规定的禁止残忍的、不寻常的刑罚的规定，审查关于可适用死刑对象的某些实体法条文，继而用宣告其违宪的方式中止其适用；另一方面是从宪法权利的高度审查死刑案件的诉讼程序和死刑执行方法，纠正办理死刑案件时发生的程序性偏差，以保障程序公正，并力求使死刑的执行得到进一步改良。
美国的法院、特别是联邦和州的最高法院具有高度的独立性和毋庸置疑的权威，使得它们能够通过独立行使宪法赋予的权力来有效地控制、减少、甚至中止死刑的适用。就宪法赋予的司法权而言，美国法院对立法的违宪审查权是一条极其重要的权力。在过去数十年中，美国体现对死刑的司法控制的标志性案件都是法院行使违宪审查权的结果。
在1972年，美国最高法院通过对富尔曼诉乔治亚一案的判决宣告，经过对三起相关案件的审查，认定当时的死刑立法因具有‘随意性’而违反宪法第八修正案和第十四修正案。所谓随意性，是指适用这些法律的结果导致了同样的案件（杀人）判处了不同的刑罚。其中，有的被告人被判处死刑的理由不清，其偶然性如同某人在闪电时遭遇雷击。最高法院有的法官还认为本案中死刑的适用有种族歧视之嫌。(13)这一判决导致美国各地暂停适用死刑。37个州在此后的四年中修改刑法，以解决立法的随意性问题。1976年，在格里诉乔治亚一案的判决中，美国最高法院宣布，在审查了乔治亚等几个州修改后的死刑立法后，认定它们所规定的量刑标准已经达到了“客观性”的要求，即判处死刑应依照“客观的”标准，而且量刑理由在上诉中可以受到“客观的”复议。判决还理直气壮地指出，对杀人罪适用死刑是基于报应和遏制的理由，基于报应的死刑本身并非“残忍的、不寻常的刑罚”，它表现的是“社会对于特别严重的犯罪的一种道义上的震怒”，是尊重人类尊严的表现。因为，人们觉得，“唯一能够充分回应那些性质严重到挑战人类尊严的犯罪的只有死刑”。但是，这种对犯罪的道义谴责又必须依法有序地予以表达。(14)由此，死刑的适用得以恢复。在做出格里诉乔治亚案的判决同日，美国最高法院对伍德森诉北卡罗林纳一案也做出判决。法院基于“文明社会”的要求，认定北卡州议会在富尔曼案后在州刑法典中将死刑修改成绝对确定的法定刑构成违宪，属于“残忍的、不寻常的刑罚”。(15)
一直以来，美国最高法院采取的是逐步减少死刑的立场，而没有像加利福尼亚州和纽约州的最高法院那样，一举宣告死刑违宪。(16)1976年以来，美国最高法院在判例法上对适用死刑规定的限制越来越多。1986年，美国最高法院在对福特诉维恩怀特一案的判决中，宣布不得对患有精神病的犯人适用死刑。其理由是，处死精神病人是“野蛮而不人道的”，它不符合普通法的传统，也违背了宪法第八修正案的精神。判决要求按“标志着一个成熟社会的进步”的标准来理解第八修正案的精神。(17)1988年，美国最高法院再次基于“标志着一个成熟社会的进步”的标准，并总结了多个州的法院禁止对未满16岁的未成年人适用死刑的经验，对汤姆森诉俄克拉荷马一案做出判决，宣告对未满十五岁的犯人适用死刑违反了宪法第八修正案的精神。(18)2002年，美国最高法院在阿特金斯诉弗吉尼亚一案的判决中，又一次依据“标志着一个成熟社会的进步”的标准，宣告对精神耗弱（弱智者）的犯人适用死刑也构成违宪，属于宪法第八修正案禁止的“残忍的、不寻常的刑罚”。(19)2005年3月，美国最高法院在罗帕诉西门斯一案的判决中，根据多数法官的意见，宣告对犯罪时未满18岁的人判处死刑构成违宪，属于宪法第八修正案所禁止的“残忍的、不寻常的刑罚”。(20)
在美国，对死刑的司法控制还表现为减少“死罪”的种类。在这一方面，罪是否可以适用死刑是过去三十多年法院关注的焦点。在1977年对库克诉乔治亚一案的判决中，美国最高法院宣布对成年妇女而没有造成被害人死亡的犯罪人不得判处死刑。此案的被告人库克因犯谋杀、、绑架和加重伤害入狱。他在服刑期间越狱，在越狱后又犯了武装抢劫罪并了一名成年妇女。乔治亚州1972年的刑法典规定，对犯“应当判处死刑、无期徒刑或者二十年监禁”。该州的法院根据这一规定，判处其死刑。但是，美国最高法院的判决却认为，“虽然是一种严重的犯罪，但它毕竟不同于非法剥夺他人生命的谋杀，”所以，“对犯判处死刑是极为过分和过度的刑罚，属于宪法第八修正案所禁止的“残忍的不寻常的刑罚”。(21)这一判决公布后，美国各州的刑法对罪可以判处死刑的规定均成为违宪而不再适用。2008年6月25日，美国最高法院在对肯尼迪诉路易斯安那一案的判决中进一步宣告，路易斯安那州的刑法典规定对既没有致人死亡也没有杀人故意的儿童犯判处死刑，属于第八修正案所禁止的“残忍、不寻常的刑罚”。美国最高法院在判决中写到：“当法律用死亡作为惩罚时，就会发生自我沉沦变成酷法的风险，从而越过宪法所坚持的体面而有分寸的界限。”判决宣布，法律不得允许对没有实施谋杀也没有谋杀故意的犯罪人判处死刑，否则就是违反了第八修正案和第十四修正案，而且也背离了要求将死刑限制于“最严重的犯罪”的“全国共识”。(22)
对死刑的司法控制既针对实体法的适用，也针对程序法的问题。以1986年的巴特森诉肯德基案的判决为标志，死刑案件审判程序中的种族歧视问题一直是美国最高法院关注的重要问题之一。(23)直到今天，种族歧视问题仍然被美国最高法院视为对程序公正的现实威胁。(24)此外，诸如接受陪审团的审判、证据的披露和有效的辩护等问题，也是美国最高法院在判例中经常涉及并做出新的解释的问题。比如，2002年，美国最高法院在瑞恩诉亚利桑那一案的判决中宣布，由法官一人认定足以导致被告人被判处死刑的加重情节，违反了被告人接受陪审团审判的宪法权利。(25)今年6月，美国最高法院受理的一起死刑案件的上诉，涉及证据披露问题。在康恩诉贝尔一案中，控方早已掌握被告人吸毒的证据，但在开庭前没有披露这一证据。被告人认为吸毒是减弱他的谋杀故意的重要情节。案件上诉到联邦最高法院得以被受理。(26)
近年来，美国司法控制死刑的另一热点问题，是作为死刑执行方法的注射致死的合宪性问题。在1977年俄克拉荷马州颁布法律许可采用注射法执行死刑后，注射法已经逐步成为美国执行死刑的主要方法。1982年12月，美国第一次采用注射毒药的办法执行了死刑，当时被视为是最人道的死刑执行方法。但是，最近几年来，有案件显示这种在理论上基本没有痛苦的执行方法对某些犯人有可能造成某种痛苦，以致引起涉及第八修正案的争议。在加利福尼亚等地，因医生拒绝参与注射执行，死刑一度无法执行。注射执行在美国被暂停七个月之久。最后，在2008年4月，因美国最高法院在对贝兹诉瑞兹一案的判决中宣告注射致死不属于“残忍的、不寻常的刑罚”，死刑的执行在美国才得以恢复。(27)
从以上判例中，可以总结出美国的司法控制死刑模式有以下四个基本特点。通过对这些特点的比较分析，可以得出有助于思考中国的死刑司法控制模式的重要启示。
美国对死刑的司法控制模式的鲜明特点，在于它的主要法律依据是宪法，而不是刑事立法。这是它最值得借鉴之处。司法对死刑的有效控制必须从维护宪法权利的立场出发。在办理死刑案件时，法院需要从国家根本制度的高度来思考和适用刑事法律，在处理这类案件时的依法办事首先是依照宪法的精神来理解和贯彻法律。在这一方面，中国的法院虽然因为没有违宪审查权而不可能通过判决宣告某项法律规定违宪，但可以考虑将死刑案件中的量刑提高到宪法权利的高度。在办理死刑案件时，可以考虑以中国宪法所规定的尊重人权和实行法治的原则作为指导性依据，并援引这些原则来解释和适用中国刑法的规定。
美国对死刑的司法控制模式的另一特点，在于通过长期努力将宪法的原则逐步细化为具体的法律标准和规则。从维护宪法权利的立场出发处理死刑案件，要求法院依据的是客观合理的、不带偏见的、公之于众的量刑标准和诉讼规则。而且，由于死刑案件的特殊性，需要制定特殊的死刑案件量刑标准和诉讼规则。当法律关于死刑的规定含混不清或程序保障不够充分，而有导致司法擅断或审判不公的结果之虞时，司法机关必须尽其所能防止这种结果的发生，为此不惜在某些案件中暂不适用死刑。这一立场，实际上与中国法律界早已熟知的“可杀可不杀的不杀”，有某种异曲同工之效。目前，在中国，亟需考虑的是制定死刑案件特殊的具体量刑规则和复核规则，并及时将死刑案件核准与否的具体结果和理由详细公之于众，以减少司法的随意性，提高司法的透明度。
美国对死刑的司法控制模式的第三个特点，在于控制的渐进性，即限制和减少死刑的标准及规则的制定和改善经历了一个长期的渐进的过程。比如，美国最高法院从1988年禁止对精神病人适用死刑到2005年禁止对未满18岁的未成年人判处死刑，为采纳这些公认的国际标准居然经历了27年的漫长岁月。这虽然屡受来自国内外各界的强烈批评，但也表现出一种慎重的态度。(28)司法对死刑的控制必须是深思熟虑后作出的决定，而不可以是随心所欲、朝令夕改的游戏。应当指出，美国联邦法院从来没有对死刑采取休克疗法。1972年对富尔曼诉乔治亚一案的判决，并非像一些人所误解的那样是“宣布废除死刑”或“宣布死刑违宪”。这一判决只是认定刑法关于死刑的规定有缺陷而导致死刑的适用有随意性的问题，在这种情况下适用的死刑属于第八修正案所禁止的“残忍而不寻常的刑罚”，但并没有宣布死刑本身违宪。1976年对格里诉乔治亚一案的判决也绝非是简单地“恢复死刑”或“推迟废除死刑”。它只是基于特定的理由恢复了被暂停适用的死刑，其结果是打开了在以后的几十年中进一步明确死刑适用规则的大门。(29)
美国对死刑的司法控制模式的第四个特点，在于法院在决定死刑规则时始终需要考虑社会民意。司法对死刑的控制不能不考虑社会大众对死刑的看法，而学者们对死刑能够发挥的影响也必然受制于此。如果，社会大众认为只有将那些情节严重的杀人犯判处死刑才能体现“罪有应得”和“人类尊严”的要求，则法院为体现大众所期盼的社会正义，就不得不在法律许可的范围内，在量刑中考虑反映这一要求。在这个意义上，中国最高人民法院院长近来主张的判处死刑时应当考虑“人民群众的感觉”，与美国最高法院在格里诉乔治亚等案的判决中阐述的立场并没有什么不同。(30)当然，正如美国最高法院在对福特诉维恩怀特等案的判决中指出的，在某些情况下，适用死刑即使反映民意，也可能是一个社会不够成熟的表现，而逐步增加对死刑的限制则体现了“一个成熟社会的进步”和“文明社会的要求”。
三、美国司法控制死刑模式的基本条件
在借鉴美国经验的同时，也必须承认中美在司法控制死刑的条件上存在巨大差异。除了美国法院的违宪审查权等体制性条件以外，中美至少有以下三个方面的差异值得注意。
其一，美国实行死刑制度的历史较短，而尝试废止死刑的历史较长，已形成支持控制和减少死刑的历史积淀。在美国建国之前，北美大陆上第一次对男犯执行死刑是在1608年，而第一次对女犯执行死刑是在1632年，前者距今仅四百年。早在1767年贝卡利亚发表《论犯罪与刑罚》一书提出废除死刑的主张后不久，北美就跟随欧洲出现第一波废除死刑的呼声。而中国只是到了晚清末年派沈家本等出洋考察，方才朦胧地认识到改革死刑制度之必要。1848年，密西根州率先对除叛国罪以外的犯罪废止死刑，在美国开了在法律上废除死刑的先河。约六十年以后，美国又有九个州在1907年到1917年十年之间废止了死刑，为最终全面废止死刑积累了丰富经验，也对保留死刑的各州造成压力。而此时，中国正在经历封建皇帝的革命，十余年后才有了具有现代意义的第一部刑法。时至今日，与美国目前所保留的‘死罪’相比，中国刑法所规定的死刑的实际种类要多出几倍，其中还有多种非暴力犯罪可适用死刑。因此，就死刑制度改革的思想启蒙而言，中国比美国迟了一百多年。而就在立法上废止死刑而言，美国又比中国至少先行了一百多年。
其二，美国对死刑问题的统计资料十分详细而且完全公开，为社会各界了解、关注、参与讨论和监督死刑状况，为学术界开展科学研究并切实帮助司法界反思死刑的遏制力等重要问题，提供了必要的科学基础。美国每年判处死刑的人数、死刑案件的案情、死刑案件在各地的分布、实际执行的人数、赦免的人数、等候被执行的死刑犯情况、乃至具体的死刑案件的办理过程，均公诸于世。而死刑案件的数量和死刑执行的统计在中国，仍然是保密的信息。甚至就一般的刑事统计而言，中美之间也有很大差距。1829年，美国纽约开始收集刑事统计数据，仅迟于在世界率先创立刑事统计制度的法国四年时间。全美在1900年已基本普及刑事统计，在1931年开始公开出版《统一犯罪报告》这样的详细统计资料。据悉，前苏联在八十年代末实行“公开性”政策时，也已经全面公开了刑事统计数据。目前还保留死刑的国家，如日本和印度等国也都公开其死刑判决和执行数字。由于在中国尚没有条件开展对死刑的实证性研究，无论学术界关于死刑问题的讨论多么热闹，其立论的方法基本上仍停留在二百年前欧洲古典学派的水平，对于需要面对实际的司法部门的帮助相当有限。
其三，美国社会对死刑问题已经经历了长期的存废之争，但争论的内容基本上是关于谋杀罪是否应保留死刑。多数民意虽然长期赞同对谋杀罪保留死刑，但他们并不反对法院对死刑的限制，也不主张对没有剥夺人命的犯罪，尤其是非暴力犯罪也要适用死刑。美国在1997年以来进行的数十次民意调查表明，即使就谋杀罪而言，无条件支持死刑的人在减少，而赞同采用不得假释的终身监禁取代死刑的人不断增加。其中，在9.11以后进行的几次大型民意调查还表明，美国民众中赞成对恐怖主义扩大适用死刑的人的比例并没有因为9.11的发生而增加。最近的调查表明，美国赞成用终身监禁取代死刑的人数已经超过了反对的人数，而且，美国的多数民众认为死刑具有任意性、歧视性和程序不公等问题。(31)相比之下，中国民意的情况远非如此。有迹象表明，中国民众中支持死刑的民意至今仍持续“高涨”，(32)而反对死刑或赞成用无期徒刑取代死刑的民众却寥寥无几。还有迹象表明，中国民众对法学界提出的应废除对非暴力犯罪的死刑之类主张，也基本上不表赞同。因此，在中美两国，控制死刑的民意基础完全不同。
注 参见黄芳着：《国际犯罪国内立法研究》，中国方正出版社2001年版，第199页。 注 参见黄芳着：《国际犯罪国内立法研究》，中国方正出版社2001年版，第200页。 注 香港与新加坡、新西兰、英国、荷兰、加拿大、澳大利亚、马来西亚、葡萄牙等国的移交逃犯协议中规定为40天；与菲律宾、印度尼西亚、印度的移交逃犯协议中规定为45天。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交逃犯的协议》第3条。香港回归以前签订的移交逃犯协议将此表述为"香港政府保留拒绝移交负责其外交事务的政府所属国家的国民的权利。"（《香港政府和荷兰王国政府的移交逃犯协议》第3条） 注 参见香港分别与马来西亚、新西兰、菲律宾、新加坡、澳大利亚签订的移交逃犯协定的第3条，与印度尼西亚签订的移交逃犯协定第4条。由于加拿大并不采用本国公民不移交的原则，所以，关于国民的移交，《香港政府和加拿大政府的移交逃犯协议》第3条规定："香港政府保留拒绝移交负责其外交事务的政府所属国家的国民的权利。香港政府行使此项权利时，加拿大政府可要求把案件提交香港主管当局以便考虑对该人进行检控。" 注 《香港政府和美利坚合众国关于移交逃犯的协定》第3条对此也作了相似的规定。 注 该法第10条第2款规定，"在某逃犯被指控犯有一项引渡罪行的情况下"，如果（在本法规定的条件下）根据英格兰法律，证明该囚犯被确定犯有该项犯罪的证据齐全，治安法官就拘禁该人。否则，治安法官命令释放该人。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交逃犯的协议》第8条。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和新西兰政府的移交被控告及被定罪人士协议》第12条、《香港政府和马来西亚政府的移交逃犯的协议》第8条等。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交逃犯的协议》第15条。 注 参见《香港政府和印度尼西亚共和国政府关于移交逃犯的协议》第18条等。 注 香港与马来西亚的协议规定为21天；与印度尼西亚、菲律宾、印度的协议规定为45天；与澳大利亚、英国、新西兰、加拿大、葡萄牙、新加坡、荷兰的协议规定为40天；与美国的协议规定为30天。 注 参见《香港政府和马来西亚政府的移交逃犯的协议》第20条；《香港政府和印度尼西亚共和国政府关于移交逃犯的协议》第20条。 注 参见《香港政府和印度尼西亚共和国政府关于移交逃犯的协议》第20条。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交逃犯的协议》第14条，《香港政府和印度共和国政府关于移交逃犯的协议》第13条，《香港政府和菲律宾共和国政府关于移交被控告及被定罪的人的协议》第14条，《香港政府和澳大利亚政府关于移交被控告及被定罪的人的协定》第15条等。 注 参见《香港政府和马来西亚政府的移交逃犯的协议》第13条。 注 参见徐宏：《简论香港特别行政区与外国的司法协助》，载司法部司法协助局编：《司法协助研究》，法律出版社1996年版，第65页。 注 参见张智辉着：《国际刑法通论》（增补本），中国政法大学出版社1999年版，第351－352 页。 注 参见香港与美国、新西兰、爱尔兰、法国、菲律宾、加拿大、韩国、英国、瑞士等国政府分别签订的刑事司法协助的协议第1条。
注 参见黄肇炯着：《国际刑法概论》，四川大学出版社1992年版，第245页。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第1条。 注 参见甘雨沛、高格着：《国际刑法学新体系》，北京大学出版社2000年版，第443页。 注 参见马进保着：《国际犯罪与国际刑事司法协助》，法律出版社1999年版，第233页。 注 参见黄肇炯着：《国际刑法概论》，四川大学出版社1992年版，第244页。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》序言。 注 如《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》。 注 参见徐宏：《简论香港特别行政区与外国的司法协助》，载司法部司法协助局编：《司法协助研究》，法律出版社1996年版，第65页。 注 参见甘雨沛、高格着：《国际刑法学新体系》，北京大学出版社2000年版，第444页。 注 参见黄肇炯着：《国际刑法概论》，四川大学出版社1992年版，第245－247页；另见马进保着：《国际犯罪与国际刑事司法协助》，法律出版社1999年版，第234页。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条第3款。 注 例如，移交被判刑人不得突破接收方法律为同一种刑罚规定的最高刑期。如果接收方法律规定的最高监禁刑是20年，而判刑国对被执行人所科处的刑罚是20年以上刑期，那么，就只能执行20年监禁刑期。特别是在香港已经取消死刑的情况下，移交被判刑人时修订有关刑罚就显得尤为重要。如果香港方作为移交方，对罪犯所判处的是自由刑，而依照接收方的法律，此种行为可判处死刑，接收方不得将自由刑改为死刑。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条第3、4款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条第3、4款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条第4、5款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第6条第5款；《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第8条第3、4款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第6条第4、5款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条第4、6款。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第6条第3款。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第6条第4款。 注 参见《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第8条第5款。 注 参见《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第6条。 > 注 《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第6条第2款。
注 参见香港与美国、新西兰、爱尔兰、法国、菲律宾、加拿大、韩国、英国、瑞士等国政府分别签订的刑事司法协助的协议第1条。 注 参见《香港政府与澳大利亚政府关于刑事司法互助协助的协议》第1条第（e）项；《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协议》第1条第1款第（e）项；《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第1条第2款第（e）项。 注 参见《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协议》第1条第1款第（e）项。 注 参见《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协议》第1条第1款第（g）项。 注 参见香港与美国、新西兰、爱尔兰、法国、菲律宾、加拿大、韩国、英国、瑞士等国政府分别签订的刑事司法协助的协议第1条。 注 参见赵永琛着：《国际刑事司法协助研究》，中国检察出版社1997年版，第287页。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条。香港回归前签署的协定中表述为：负责管理与其有关的外交事务的主权国政府的主权、安全或公共秩序，参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第3条等。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条，《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条，《中华人民共和国香港特别行政区政府与加拿大政府关于刑事司法协助的协议》第5条等。 注 参见赵永琛着：《国际刑事司法协助研究》，中国检察出版社1997年版，第287页。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条，《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条，《中华人民共和国香港特别行政区政府与加拿大政府关于刑事司法协助的协议》第5条等。《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》将军事犯罪规定为可拒绝提供协助，即是非强制性限制条件（第3条第3款第1项）。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条，《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条，《中华人民共和国香港特别行政区政府与加拿大政府关于刑事司法协助的协议》第5条等。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条第1款第（e）项。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府与大韩民国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条，《中华人民共和国香港特别行政区政府与菲律宾共和国政府关于刑事事宜相互司法协助的协议》第4条，《中华人民共和国香港特别行政区政府与加拿大政府关于刑事司法协助的协议》第5条等。 注 参见《香港政府与法兰西共和国政府关于刑事司法协助的协议》第4条，《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》第3条。 & nbsp; 注 参见《香港政府与美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协议》附件。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第3款第（d）项；《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第7条第4款。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第4条第3款第（c）（d）项。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第4款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第4条第4款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第7条第4款；《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第7条第5款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第4款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第4款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第3款。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第6款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第4条第6款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第6款；《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第7条第6款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第6款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第6款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第6款。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第6条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第6条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条；《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第8条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第7条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第7条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第7条；《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第10条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第7条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第7条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第8条。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第8条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第8条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第8条第2款；《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第11条第2款，该款对此规定了一个限制条件，即在移交方管辖区内由移交方引致的费用由移交方自己负担；《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第8条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共 和国政府关于移交被判刑人的协议》第9条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第9条。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第9条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第9条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第9条；《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第12条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第9条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第10条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第10条。
一、问题的提出
2006年3月，广东省江门市中级人民法院对震惊中国金融界的广东开平大案作出判决：中国银行开平支行前行长余振东犯贪污罪，判处有期徒刑11年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑10年，按数罪并罚，判决执行有期徒刑12年。在本案里，余振东贪污金额达6亿多元人民币，挪用公款达13亿多元人民币，他之所以仅被判处区区12年有期徒刑，是因为中国政府有关部门和美国政府有关部门达成了有关协议。该协议产生的基本过程是这样：余振东逃往美国后被美国司法当局以涉嫌欺骗手段获取签证罪逮捕，并被内华达州法院以非法入境、非法移民及洗钱罪判处144个月监禁。由于中美之间没有签有遣返条约，也未参加关于贪污、挪用公款罪遣返的国际公约，美方不存在将余振东交给中国政府的国际义务。为了能抓拿余振东归国审判，经中国政府有关部门与美国政府相关部门协商，美方同意将余振东按难民遣返程序遣返回中国（这不是引渡——笔者注），同时，中国政府对余振东回国后涉及的有关刑罚及权利和待遇问题出具了正式书面承诺：中华人民共和国审判机关判处余振东不超过12年的有期徒刑。①
余振东贪污、挪用公款的涉案金额数以亿计，按我国现行刑法关于贪污罪和挪用公款罪的有关规定，其罪该判死刑或至少判无期徒刑，但是，该案涉及政府的承诺而得以从轻判决，这一判决违反《刑法》第3条罪刑法定原则的前段规定，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”；余振东贪污、挪用公款的数额惊人巨大，其罪行的重大与其被判的12年有期徒刑显然不相称，这一判决又违背了罪责刑相适应原则；在我国，许多犯罪分子贪污了几十万元或几百万元被判死刑，而余振东贪污数额超过亿元，但因有中国政府有关部门对美国政府有关部门的承诺而仅被判处12年有期徒刑，这明显地违反了适用刑法人人平等原则。综上所述，余振东案的判决违反了刑法的三个基本原则，其判决的合法性值得质疑。虽然如此，但是，从法理上说，司法机关对这一案件的处理过程和审判结果具有合理性。因为我国与美国之间并无引渡或遣返条约，也未参加有关对贪污、挪用公款犯罪遣返或引渡的国际公约，如果我国要惩罚余振东，就不得不作出妥协。
中国与加拿大于2001年就开始通过外交等途径谈判讨论特大走私犯赖昌星遣返中国审判的可能性，假若赖昌星被遣返中国审判，可能将遇到与余振东案类似的问题，即判决的结果违反刑法基本原则与处理过程和审判结果具有合理性的矛盾问题。
余振东案引发了笔者对刑法基本原则的重新思考，并使笔者产生了困惑：刑法基本原则是否应不折不扣地绝对执行？是否允许存在例外规定？除此之外，笔者对刑法基本原则的其他问题也进行了深思，并产生了更多的困惑，例如，刑法基本原则是理论范畴？还是规范范畴？刑法基本原则确定的标准是什么？刑法基本原则是否是立法和司法均应遵循的原则？等等。在思考过程中，笔者觉得人们对刑法基本原则的诸多问题产生了误读，同时，发现我国现行刑法所规定的基本原则在立法上存在着重大缺陷，因此，笔者认为，有必要对刑法基本原则进行重新研究。
二、刑法基本原则的困惑
依通说，刑法基本原则是指刑法这个部门法所特有的、贯穿全部刑法并指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。判断是否是刑法基本原则的基本标准是：1、它必须是刑法所特有的，而不是其他部门法所共有的。2、它必须是贯穿于全部刑法的，而不是局部性的具体原则。此外，从前述概念还可推断出第3个标准，即：它是具有指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。只有全部符合上述三个标准的原则才可成为刑法的基本原则。人们还普遍认为，刑法基本原则包括罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则。但是，也有学者认为，刑法基本原则除了上述三个基本原则以外，罪责自负原则、主客观相统一原则、惩罚和教育相结合原则也属于我国刑法的基本原则。②在研究刑法基本原则过程中，笔者产生了诸多困惑：
（一）刑法基本原则是理论范畴，还是规范范畴？
我国刑法学界的许多学者在论述我国刑法基本原则时认为，罪刑法定原则即罪刑法定主义，罪刑相适应原则即罪刑等价主义，但是，从字义说，“原则”和“主义”是两个截然不同的概念。就“原则”而言，“原”是指最初的、开始的，或原来、本来。③“则” 是指规范或规则。④合二为一后，“原则”的意思应是最根本的宏观性规范。就“主义”而言，它是指人们对于自然界、社会以及学术、文艺等问题所持的有系统的理论与主张。⑤若仅从字义分析，原则是指一种规范，主义是一种理论，因此，刑法学界将“原则”等同于“主义”的做法令人困惑：刑法基本原则究竟是规范范畴？还是理论范畴？
（二）刑法基本原则必须是刑法所特有的，而不是所有部门法所共有的原则？
我国刑法学界认为，确立刑法基本原则的标准之一是，它必须是刑法所特有的，而不是与其他部门法所共有的。法律面前人人平等原则是法的一般原则，这一原则是各部门法所共有的。我国民事诉讼法、刑事诉讼法对这一原则在文字上作了处理后作为其基本原则。同样，我国现行刑法也明确规定，适用刑法人人平等原则为刑法基本原则，这实际上是将法的一般原则“法律面前人人平等原则”作了文字处理后作为其基本原则。从外国刑法立法例看，有些国家也将法的一般原则作了适当的文字处理后作为其刑法的基本原则的，例如，《俄罗斯联邦刑法典》第4条将“公民在法律面前一律平等的原则”作为其刑法基本原则。⑥既然如此，确立刑法基本原则时还能以“刑法所特有而不是与其他部门法所共有”作为刑法基本原则的确立标准之一吗？
（三）刑法基本原则必须是贯穿于全部刑法的原则吗？
依通说，能够成为刑法基本原则的原则必须是贯穿于全部刑法的原则。若以此为标准，罪责刑相适应原则也不是刑法基本原则，因为，这一原则无法贯穿于追诉时效领域、以及刑罚执行制度的假释、减刑等领域，严格地说，这也仅是一个量刑适用原则。
我们知道，我国民法的基本原则包括民事主体地位平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、合法原则等。我国婚姻法的基本原则包括：婚姻自由原则、一夫一妻原则、男女平等原则、保护妇女、儿童和老人合法权益原则、计划生育原则等。在这些基本原则里，并非每一个原则均是贯穿全部民法或全部婚姻法的原则。同样，我国的刑事诉讼法、民事诉讼法、行政法等法律的所有基本原则也并非都是贯彻于这些法律的全部的原则，这些基本原则大多数是这些法律中某些方面的重要原则。既然其他法律也未将“贯穿法律的全部”作为其基本原则的标准之一，为何仅刑法的基本原则有此要求呢？
从其他国家的刑法立法例看，“贯穿于全部刑法”也不是其刑法基本原则的确立标准之一，例如，《俄罗斯联邦刑法典》除了规定法制原则（即罪刑法定原则）、公民在法律面前一律平等的原则、公正原则（近似我国的罪责刑相适应原则）外，还规定了罪过原则、人道原则为其基本原则。⑦因此，我国刑法学界将“贯穿于全部刑法”作为刑法基本原则的标准之一同样是令人困惑的？
（四）刑法基本原则是否是刑法立法和刑事司法工作均应遵循的原则呢？
人们在阐释刑法基本原则时，一般都认为，刑法基本原则是指导和制约刑法立法和刑事司法工作的原则。如果我们将“原则”等同于“主义”，将刑法基本原则看成是理论范畴，那么，以刑法基本原则的理论内容去指导刑法立法和刑事司法工作是正确的。但是，其理论内容属于法理层次的东西，并无强制力，若人们不遵循，司法机关也不能采取强制措施。假若我们将“原则”看成是“规范”，将刑法基本原则作为法律规范范畴，那么，刑法基本原则对刑事司法工作肯定具有指导和制约的作用，但是，由于制定刑法典之前刑法基本原则尚未存在，我们怎能说刑法基本原则对刑法立法工作具有指导和制约作用呢？
（五）刑法基本原则是否应不折不扣地绝对执行？刑法基本原则可否有例外规定？
当我们将刑法基本原则作为法律规范范畴时，我们普遍认为，刑法的适用和解释都必须严格遵循刑法基本原则。但是，我们发现，在司法实践中，对于一些刑事案件，如果完全都遵循刑法基本原则，那么，我们将无法抓拿犯罪分子予以处理或出现其他难题或负面影响，例如，在余振东案里，如果我国司法机关一定要严格遵循刑法基本原则处理该案，就无法抓拿余振东或失信于国际社会。既然在有些情况下违背刑法基本原则也有合理性，那么，刑法基本原则是否还应不折不扣地绝对执行呢？刑法基本原则可否有例外规定呢？
三、刑法基本原则的解读
刑法基本原则问题是刑法中一个具有全局性、根本性的问题。只有准确地理解刑法基本原则的真谛，才能更好地惩罚犯罪、保护人民，才能更好地保障人权和维护社会秩序。为此，笔者尝试对前面所提到的对刑法基本原则的种种困惑予以解析，以期科学地掌握刑法基本原则的内涵。
（一）刑法基本原则是刑法里的宏观性法律规范
笔者认为，刑法基本原则是法律规范范畴，而不是理论范畴。它是明文规定于刑法中的宏观性规范，这种规范是刑法里具有根本性影响的重要法律规范，它指导和制约着刑事司法工作。既然刑法基本原则是法律规范，司法机关在适用刑法或解释刑法时就必须严格遵循这些原则，除非法律另有特殊规定。
一些刑法学者将“原则”等同于“主义”，这是错误的。罪刑法定原则与罪刑法定主义分属两个不同范畴，同样，罪刑相适应原则和罪刑等价主义也分属两个不同的范畴。具体而言，罪刑法定原则和罪刑相适应原则属于法律规范范畴，而罪刑法定主义和罪刑等价主义则属于理论范畴。归纳而言，刑法基本原则属于法律规范范畴，罪刑法定主义等刑法基本主义属于理论范畴。由于刑法基本原则属于法律规范，因此，它同样可能存在立法缺陷的问题。由于各国国情不同，各国所确立的刑法基本原则体系可能不同，对同一基本原则的规定也可能不尽相同。刑法基本主义属于理论的主张和见解，对于某一个刑法基本主义，不同学者的理解不一定是完全一致的，只有科学的刑法基本主义才能指导人们制定出科学的刑法基本原则，才能指导司法机关准确地适用刑法。
因为刑法基本原则是法律规范，刑法基本主义是理论主张，因此，刑法某一基本原则和其相对应的某一基本主义（例如，罪刑法定原则和罪刑法定主义）在内涵上也可能不是完全一致的。例如，从理论上说，罪刑法定主义的具体内容有：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成要件是什么，都应由法律明文规定；有哪些刑种，各种刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等也都应由法律明文规定。简而言之，它包括罪之法定和刑之法定。罪刑法定主义指导着刑法立法工作。而罪刑法定原则是指导和制约着刑事司法的工作原则，它明文规定在我国现行刑法第3条，从第3条规定看，罪刑法定原则包括两方面内容：一是定罪量刑依刑法规定，二是法无明文规定不得定罪处刑。在这里，罪刑法定原则也可读为：定罪量刑依刑法规定和法无明文规定不得定罪处刑原则。由此可见，罪刑法定主义和罪刑法定原则在内涵上是不完全一致的。
（二）各部门法所共有的法的一般原则在赋予刑法特有内涵后可内化为刑法的基本原则
刑法基本原则是具有指导和制约司法工作的法律规范。各部门法所共有的法的一般原则往往需要在各部门法中重复明文规定并赋予特有内容才能更好地发挥作用，同时，立法法也未规定法的一般原则不能作为各部门法的基本原则。既然如此，我国刑法学界将“必须是刑法所特有的，而不是其他部门法所共有的”作为刑法基本原则的必备标准，这是否科学呢？
笔者认为，法的一般原则在赋予部门法特有的内涵后而形成的原则也可成为该部门法的基本原则，由于这种基本原则已赋予了该部门法的特有内容，因此，它们已内化为该部门法的特有原则。在《刑法》里，现行刑法第3条前段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”是“依法治国”（即法治原则）这一法的一般原则在刑法上的具体表现，它实际上是将“依法治国”这一法的一般原则赋予刑法特有的内涵而形成的刑法基本原则，同样，适用刑法人人平等原则也是法的一般原则——“公民在法律面前人人平等原则”在刑法上的体现，它实际上也是将“公民在法律面前人人平等原则”这一法的一般原则赋予刑法内容后而内化为刑法特有的基本原则。综上所述，笔者认为，刑法学界将“必须是刑法所特有的，而不是其他部门法所共有的”作为刑法的必备标准也是合理的。
其实，许多部门法也将法律面前人人平等原则赋予其特有内涵后作为其基本原则，这说明根据各部门实际情况将一些重要的法的一般原则在部门法里内化为其基本原则予以规定，是具有一定立法价值的。
（三）未贯穿于全部刑法但是对刑法具有重大影响的局部性原则也可成为刑法基本原则
通说认为，可成为刑法基本原则的原则必须是贯穿全部刑法的原则，换言之，它必须是指导和制约刑法每一部分、每一制度的原则。对此，笔者不以为然。笔者认为，刑法基本原则是对刑法的适用和解释具有指导和制约作用的重大原则，即使是局部性原则，也可能成为刑法基本原则，只要它对刑法的适用和解释具有重大的指导和制约作用。刑法各基本原则并不是孤立地单独起作用，刑法各基本原则作为一个体系、一个整体对刑法的适用和解释起着全局性、根本性的影响。罪责刑相适应原则并没有贯穿于追诉时效领域以及假释、喊刑领域，是一个量刑适用原则、一个局部性原则，但是，它同样可成为刑法的基本原则，它和罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则构成了刑法基本原则体系，共同对刑法的适用和解释起到宏观的、根本性的指导和制约作用。
纵观各部门法，笔者无法找到一个部门法，其所规定的每个原则均是贯穿于该部门法始终的。
综上所述，笔者认为，“贯穿于全部刑法”不是刑法基本原则的必备标准。
（四）刑法基本原则仅是指导和制约刑事司法工作的原则，它不是指导和制约刑法立法工作的原则。
关于刑法基本原则是否是指导和制约刑法立法和刑事司法工作的原则的问题，笔者的基本观点是，刑法基本原则和刑法基本主义是两个不同层面的范畴，刑法基本原则是宏观性的法律规范，刑法基本主义是理论范畴，是宏观性的理论规则。刑法基本原则是在刑法基本主义指导下通过立法程序制定出来的，刑法基本主义是刑法基本原则的理论依据，例如，罪刑法定原则是罪刑法定主义指导下而制定出来的法律规范，罪刑法定主义是罪刑法定原则的理论依据。罪刑法定主义不但指导着罪刑法定原则的制定，而且指导着整个刑法典的制定，当刑法典在实施过程中发现了立法缺陷，也应在罪刑法定主义指导下进行修改和补充。可见，指导刑法立法工作的是刑法的基本主义。
刑法基本原则是在刑法基本主义指导下制定出来的法律规范，它作为刑法典的一部分，与刑法典同时诞生，因此，刑法基本原则不可能指导和制约刑法典的立法工作。当刑法典存在缺陷，需要修改和补充时，应由科学的刑法基本主义来指导修改和补充，而不能在刑法基本原则指导下修改和补充，因为刑法基本原则属于法律规范，其本身同样可能存在缺陷，而且作为法律规范的刑法基本原则，其本身还需理论的阐释，当然，在对刑法典进行修改和补充时，除了在刑法基本主义指导下修改和补充外，还应考虑刑法基本原则的规定。
笔者认为，刑法基本原则主要是为了指导和制约刑事司法工作而制定的原则，同时，它们也是犯罪嫌疑人、被告人和其他公民、单位抗辩或质询司法机关的法律原则。由于刑法基本原则是法律规范，因此，司法机关在适用和解释刑法时应严格遵循它们，除非有例外规定。
在刑法学界，有学者提出，我国的刑法基本原则，除了刑法明文规定的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则外，还应包括罪责自负原则、主客观相统一原则等。笔者认为，由于罪责自负原则和主客观相统一原则等没有在刑法上明文规定，因此，这仅是一种理论主张，它们不是刑法的基本原则。
（五）并非所有的刑法基本原则均应绝对地、不折不扣地执行，刑法基本原则存在着例外规定
刑法基本原则应否绝对地、不折不扣地执行？可否有例外规定？这是一个被刑法学界所忽略的问题。笔者认为，刑法基本原则是一种宏观性的法律规范，在一般情况下均应严格执行，但是，在法律社会里，由于政治、经济、文化、外交等形势的变化发展以及刑法适用对象复杂多样，因此，刑法在制定之时既要考虑普遍性，也要考虑特殊性。在建立科学的刑法时，立法者必须考虑刑法内在的各个制度、各项原则和各条条文的合理配置，让各方面楔合，以更好地发挥刑法的效用。正因如此，我国刑法基本原则存在例外规定。
刑法基本原则的例外规定有两种情形，一种是刑法典里有独立的条文予以专门规定，例如，《刑法》第11条规定“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”，这一规定是与适用刑法人人平等原则相冲突的例外规定。此外，《刑法》里关于自首、立功和累犯的规定属于刑罚个别化的情况，这些规定是与罪责刑相适应原则相抵触的例外规定。至于《刑法》第十二条有关溯及力的规定以及追诉时效的有关规定是否涉及刑法基本原则例外规定的问题，这有待于进一步研究。 另一种情形是其他涉及有刑罚内容的法律（例如，宪法和各有关部门法）的例外规定。
我国《刑法》第101条规定“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是，其他法律有特别规定的除外”。根据这一规定，其他法律可以作出一些有别于刑法总则的例外规定，其中，包括制定有别于刑法基本原则的特别规定，当然，这些特别规定必须经国家最高立法机关依法定程序批准。这些例外规定主要有：
1、 我国《宪法》的赦免规定
我国1982年颁布实施的《中华人民共和国宪法》第六十七条第十七项和第八十条规定了赦免制度。当一人犯罪后，如果他的罪和刑均被赦免，就会与现行刑法第3条罪刑法定原则的前段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”相抵触，而赦免又不属于第3条后段“法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的情况，可见，赦免是罪刑法定原则的例外规定。在处理时应依例外规定。而当犯罪人仅有部分刑罚被赦免时，这一赦免则违反了罪责刑相适应原则。对于未被赦罪也未被赦刑的犯罪分子来说，赦免规定是违反适用刑法人人平等原则的。但是，赦免在国家统治中具有其独有作用，因此，其存在是有合理之处的。
2、我国与外国签订的条约或协定所作的例外规定
基于外交和其他原因的考虑，我国与外国可签订条约或协定对罪刑法定原则等刑法基本原则作出类似赦免的例外规定。2006年4月26日全国人民代表大会常务委员会批准了《中华人民共和国和西班牙王国引渡条约》，该条约规定“根据请求方法律，被请求引渡人可能因引渡请求所针对的犯罪被判处死刑，除非请求方作出被请求方认为足够的保证不判处死刑，或在判处死刑的情况下不执行死刑”，否则被请求方“应当拒绝引渡”。根据这一条约，当某人触犯了我国现行《刑法》里法定最高刑为死刑的犯罪，而且其罪依现行刑法应判死刑（且不符合死刑缓期执行的规定）时，在该人逃往西班牙情况下，如果我国欲引渡该犯罪嫌疑人，必须作出保证对犯罪嫌疑人不判处死刑或不执行死刑。审判机关也应依据该条约及我国所作的保证，不能判处被告人死刑或不执行死刑，这样的判决显然违反了刑法的三个基本原则。但是，这一引渡条约为中国境外逮捕逃犯工作提供了有力的法律依据，并震慑了外逃的犯罪分子，它的规定是具有一定的合理性。可见，我国与外国签订的条约或协定所规定的内容可能存在刑法基本原则的例外规定。
3、其他部门法所作的例外规定
2000年12月28日我国颁布实施了《中华人民共和国引渡法》，该法第50条规定“被请求国就准许引渡附加条件的，对于不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益的，可以由外交部代表中华人民共和国政府向被请求国作出承诺。对于限制追诉的承诺，由最高人民检察院决定；对于量刑的承诺，由最高人民法院决定。”“在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束。”根据这一规定，如果被请求国家准许引渡附加的条件违反了我国刑法的基本原则，那么，在不损害我国主权、国家利益、公共利益的前提下，我国可作出承诺，司法机关受该承诺约束，司法机关可根据这一例外规定作出与刑法基本原则相冲突的判决。
通过前述的解读可知，刑法基本原则是指刑法中规定的、指导和制约着刑法适用和解释的重大而宏观的法律规范，它属于法律规范范畴，仅指导和制约刑事司法工作，而不指导和制约刑法立法工作。这一解读有利于人们准确把握刑法基本原则的概念及其作用。
通过前文解读可知，刑法基本主义属于理论范畴，它和刑法基本原则是具有明显区别的。这一解读让人们准确地理解到刑法基本主义是指导刑法立法的理论规则。
通过前文解读可知，刑法基本原则并非均应不折不扣地绝对执行的原则，刑法基本原则也可能存在着例外规定。这一解读有利于人们更完整地理解刑法基本原则，以更准确地适用刑法。
通过前述的解读可知，通说所称的确立刑法基本原则之三个必备标准是不妥的。根据前述分析，笔者认为，刑法基本原则确定的标准有两个，第一，能成为刑法基本原则的原则必须是具有指导和制约刑法适用和解释的重大原则。第二，能成为刑法基本原则的原则是刑法所特有的原则。“贯穿于全部刑法”不应是刑法基本原则确立的必备标准，对于有些局部性原则而言，如果这些原则对刑法的适用和解释具有重大影响时，立法者也将其上升为刑法基本原则。这一解读有利于人们准确地把握刑法基本原则的确立标准，以建立完善的刑法基本原则体系，更好地发挥刑法基本原则对刑事司法工作的指导和制约作用。为了更好地适用和理解刑法基本原则，笔者认为，司法人员还应正确认识现行刑法三个基本原则的以下关系。
我国《刑法》第3条明文确立了罪刑法定原则，该条文是这样规定的：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这条文包含了两方面的含义，一是积极的罪刑法定，二是消极的罪刑法定。该条文的前段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”属于积极的罪刑法定，它体现了罪刑法定原则惩罚犯罪、保护人民的社会保护机能，而该条文的后段“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，属于消极的罪刑法定，它体现了罪刑法定原则所具有的防止刑罚权滥用、保障无辜者不受惩罚和保障犯罪人合法权利不受非法侵害的人权保障机能。⑧对于司法机关的定罪判刑行为而言，一般来说，如果其违反了罪责刑相适应原则，那么，其定罪判刑行为肯定是违反法律的，具体而言，它违反了积极的罪刑法定（即违反《刑法》第3条前段），同样，如果其定罪处刑行为违反了适用刑法人人平等原则，那么，这行为也肯定是违反法律的，它同样是违反了积极的罪刑法定。但是，如果罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则各自均有例外规定，那么，在遇到例外规定的情形时，违反罪责刑相适应原则或适用刑法人人平等原则并不必然违反罪刑法定的原则。因为《刑法》第3条前段所说的“依照法律定罪处刑”中“法律”包括《刑法》中刑法基本原则的例外规定，也包括其他法律中有关刑法基本原则的例外规定，依照这些例外规定定罪处刑，同样属于符合罪刑法定原则的。因此，在司法实践中，在适用刑法基本原则时应了解这三个基本原则的前述关系。
四、立法建议
通过对刑法基本原则困惑的解读，我们知道，刑法基本原则也存在着例外规定，但是，是否所有的刑法基本原则均应有例外规定呢？从前述分析看，我国现行刑法三个基本原则均有例外规定。在本文开头所说的余振东案里，我国政府有关部门和美国政府有关部门之间达成临时协议后将余振东按难民遣返程序遣返（因不是引渡——笔者注），人民法院在该协议约束下作了判决，这一案件在国内产生了较大影响，从国际现实情况看，该案的处理结果具有合理性，但是，它却违背了我国现行刑法的基本原则，可见，我国刑法还应增加一些刑法基本原则的例外规定，让刑法内部的各个原则、各个制度、各条条文得以合理配置和楔合。此外，我国现有的刑法基本原则体系尚不够完善，为此，笔者提出以下立法建议：
（一）建立完善的刑法基本原则体系
刑法基本原则体系是指由刑法典明文规定的、为全面实现刑法任务所必需的诸刑法基本原则组成的有机整体。科学的刑法基本原则体系应与宪法精神、刑法基本精神要求相一致，各个基本原则作为一个统一的有机体对刑法功能的实现起作用。⑨目前，我国刑法基本原则体系共有三个原则：罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则。这三个基本原则均是指导和制约我国刑法适用和解释的重大原则，符合刑法基本原则的确立标准，它们均理应是我国刑法基本原则体系中的原则。但是，我国许多学者已进行科学论证的刑罚人道、罪责自负、主客观相统一等三项理论规则，对刑法的适用和解释也将起到重大的作用，它们也符合刑法基本原则的确立标准，因此，笔者建议，在今后的刑法立法中应将这三个理论规则确立为刑法的基本原则。
（二）增加刑法基本原则的例外规定
为了更好地打击重大的国内犯罪和跨国犯罪，我国必须加强国际刑事司法协作，但是，我国的国情、传统、意识形态、法律文化等方面和外国存在着不少差异，因此，在国际刑事司法协作中，我国在有些情况下作出适当的妥协是必要的。在国际司法协作中，我国与外国就刑事司法协作问题所签的条约协定或临时协议，对遣返、引渡和审理犯罪人将起到较大作用，而以这些条约，协定或临时协议所作的判决可能会与刑法基本原则相冲突，为了解决这一问题，我国刑法应增加刑法基本原则的例外规定，即“在中华人民共和国和其他国家就刑事司法协作签订有条约或协定时，应依条约或协定的有关规定追究犯罪人的刑事责任。
中华人民共和国和其他国家之间没有签订有条约或协定时，在经全国人民代表大会常务委员会批准后，可由外交部或最高人检察院或最高人民法院与外国相关部门就个案的定罪量刑问题临时签订刑事司法协作协议。在对犯罪嫌疑人追究刑事责任时，司法机关应当受临时的刑事司法协作协议约束。”
注释：
①参见王小明、郑文文《余振东被判12年徒刑背后：中方为将其遣返作承诺》
② 王作富主编:《刑法》中国人民大学出版社，1999年12月第1版，第16页。
③《新华字典》商务印书馆出版，2004年1月第10版，第591页。
④《新华字典》商务印书馆出版，2004年1月第10版，第602页。
⑤《新华字典》商务印书馆出版，2004年1月第10版，第635页。
⑥俄罗斯联邦总检察院编（黄道秀译）：《俄罗斯联邦刑法典释义》（上册）中国政法大学出版社2000年1月第1版，第5～6页。
文学
1949年中华人民共和国成立迄今，已经走过了六十个年头，新中国的刑法学也经历了一个轮回，进入了她的花甲之年。孔子曰：“六十而耳顺”，是讲六十岁的时候个人修养已臻成熟阶段，能够兼容和善纳不同的思想观点，能够正确地认识自己和评价自己。对于新中国的刑法学来讲，站在六十年的门槛上，检视建国以来刑法学的发展历程，科学总结其经验得失，不仅是新中国刑法学发展成熟的应有内涵，而且对于把握中国刑法学未来所蕴含的发展契机，迎接新的挑战，努力开创我国刑法学研究的新局面，加速我国刑事法治的完善，乃至推动我国整个法治建设和社会的进步，无疑都具有重要的意义和作用。
一、新中国刑法学六十年发展的简要历程
建国迄今，中国刑法学研究的发展历程大致可以分为以下三个时期：第一时期，1949年10月至1957年上半年，此为中国刑法学研究的创立和初步发展时期；第二时期，1957年下半年至1976年10月，此为中国刑法学研究的萧条与停滞时期；第三时期，1976年10月至现在，此为中国刑法学研究从复苏到繁荣的时期。从总体上来看，这一时期又可以分为1977年至1978年的复苏阶段和1979年至现在的繁荣阶段。但是，复苏阶段时间太短，研究成果甚少；所以，本文将第三时期分为以下三个阶段加以论述，即1976年10月至1988年6月、1988年7月至1997年3月和1997年3月迄今。
文学
（一）创立、发展时期（1949年10月至1957年上半年）
1949年10月1日中华人民共和国的成立也宣告了新中国刑法学的诞生。从此，新中国刑法学的命运就和共和国的命运联系在一起。从1949年10月到1957年上半年，是新中国刑法学史上极其重要的一个时期，它为刑法学以后的发展奠定了基础。
在这一时期，刑法学的研究成果不多，主要是阐释有关法律的著作和教材。[1]还翻译出版了一批前苏联的刑法教科书，[2]发表了一些刑法学论文，这些论文对刑法中的有关问题进行了初步的探讨，例如，刑法的溯及力问题、犯罪的概念问题、因果关系问题、刑罚目的问题、死缓制度存废问题以及反革命罪等问题。
纵观这一时期中国刑法学研究的状况，具有两个显著的特点：一是全面批判、彻底否定剥削阶级的旧法观点，介绍和引进前苏联的刑法理论。这一时期的刑法学研究初步勾勒了我国刑法学特别是刑法学总论的轮廓，对我国刑法学总论和分论的一些问题有了具有一定深度的论述，为我国社会主义刑法学体系的初步建立奠定了基础。二是参与和配合《刑法典》的起草工作。在1979《刑法典》的最初孕育起草过程中，我国刑法理论工作者提出了一系列积极的立法建议，并从刑法理论上加以阐述。对一些问题，还展开了激烈讨论，这些研讨无疑推动了刑事立法的发展进程。
（二）萧条、停滞时期（1957年下半年至1976年10月）
随着1957年下半年反右斗争的开始，1957年上半年所出现的刑法学研究的繁荣现象如昙花一现，迅即消失，刑法学研究工作开始受到冷落。到1966年 “文化大革命”开始，刑法学研究进入停滞、倒退时期，一直持续到“文化大革命”结束。这一时期由于此伏彼起、连绵不断的政治运动和社会动乱，刑法学研究从其中前10年（1957年-1966年）的逐步萧条、成果很少，到后10年（1966年-1976年）的偃旗息鼓、完全停止。
这一时期，由于轻视法制的“左”的思想抬头，刑法学研究基本上处于停滞状态。一些刑法上的重要理论，如刑法基本原则、犯罪构成等问题，人们不敢问津。各校编写的教材，也大都是适应政治运动需要的产物，过分强调政治性，专业内容大大压缩。当然，刑法学研究基本停滞并不等于完全停止。由于刑法起草工作在一度中断之后从1962年5月开始又恢复进行，所以刑法学的某些问题在客观上还需要研究，只不过这种研究主要是在内部进行，很少公开发表，这种状况使得对前苏联刑法学著作以及外国《刑法典》的翻译，构成这一时期比较突出的研究成果。[3]
在这一时期发表的少量的刑法学论文中，犯罪与两类矛盾问题的研讨是引人注目的热点。这一问题是由1957年毛泽东同志发表《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文而引起的。这场关于犯罪与两类矛盾问题的讨论带有浓厚的政治色彩，但其对中国刑法理论的研究具有深远的影响。
这一时期的刑法学研究呈现以下特点：一是充满了浓郁的政治气氛。比较明显的除关于犯罪与两类矛盾问题的讨论外，还有反革命罪有无未遂问题的研究。正是由于用简单的政治分析替代深入的法律分析，使这一时期刑法学科政治化倾向明显。二是刑法学理论研究水平在个别领域内有所提高。最能说明这个问题的是李光灿所著的《论共犯》一书。三是从总体上看，这一时期刑法学研究逐步进入萧条、停滞状态，迟延了刑法学发展的进程。
文学
（三）复苏、繁荣时期（1976年10月至现在）
1976年10月粉碎“四人帮”后，我国也迎来了法学研究的春天。我国刑法学研究经过近三年的复苏，逐渐步入全面发展的时期。1979年我国第一部《刑法》的颁布为起步的刑法学研究注入了新的活力，大大推动了刑法学学科的发展，从而成为刑法学研究的一个里程碑。1997年新修订的《刑法》颁布，同样给繁荣的刑法学学科带来了新的研究课题，输入了新鲜的血液，从而推动刑法学研究走向了新的高峰。
党的十一届三中全会以来，我国刑法学发展呈现崭新的局面，在学科建设、人才培养、科学研究诸方面都取得了丰硕的成果。这是中国刑法学发展最为显著、最为重要和最具总结价值的时期。新时期的刑法学研究，根据研究的侧重点不同，以两部刑法典的先后颁布和其中1988年将刑法典的修订提上立法工作日程为界点，大体上可以分为三个阶段：
1．第一阶段（1976年10月至1988年6月）
这一阶段主要是系统地宣传、阐释刑法典的内容，并对刑法中的某些重要问题，开始进行专题学术研究。可以说，1979年《刑法》是这一阶段刑法学研究的核心和支柱。
这一阶段的主要研究成果大致可以分为以下几个类型：第一类是中国刑法学教科书。教科书是学科理论研究成果的结晶，因而优秀的教科书也是学科基本水准的体现。这一阶段陆续出版了一些中国刑法学教科书。[4]第二类是中国刑法学专著。专著是学科学术水平的显著标志和集中体现。[5]第三类是中国刑法史学著作。第四类是外国刑法学、比较刑法学和国际刑法学著作。[6]第五类是刑法论文。经粗略统计，这一阶段发表的刑法论文达4300余篇。论文的面很广，几乎涉及刑法领域的各个方面。随着我国于1981年开始推行学位制度，这一阶段已有相当一批刑法硕士学位论文问世，第一批刑法博士学位论文也开始诞生。这些学位论文，或拓展新的研究领域，或深化已有研究领域，极大地丰富了我国的刑法学研究。
本阶段主要研究了刑法的基本原则、犯罪概念、犯罪构成、因果关系、法人犯罪以及刑罚目的等问题。此外，对中国刑法史、外国刑法学、比较刑法学和国际刑法学的研究等亦有一定的进展。
纵观这一阶段的刑法学研究，具有以下几个显著特点：第一，注重理论为实践服务；第二，重视联系我国当时的经济体制改革和商品经济发展来研究刑法问题；第三，注意开展对我国刑事司法尤其是刑事立法完善问题的探讨；第四，开拓了一些新的研究领域。
2．第二阶段（1988年7月至1997年3月）
这个阶段以1988年7月国家立法机关决定启动刑法的全面修订工作为起点，以1997年《刑法》的颁布为圆满终结，刑法学研究基本上是沿着以下三条主线发展的：文学
第一，围绕特别刑法对1979年《刑法》所作的补充修改而进行专题研究或综合研究。针对国家立法机关为适应实践需要而制订的单行刑法和附属刑法，我国刑法学界作出了积极反应，每一部特别刑法的出台，都伴随着大量论文的发表，甚至有专著出版。学者们从具体犯罪的概念、构成特征、罪与非罪的界分、此罪与彼罪的区别以及犯罪的未完成形态、共犯、罪数等方面阐释刑法立法含义和精神。无疑，这些研究对于正确理解相关刑法立法和促进司法，都起到了直接的引导和启示作用。
第二，就我国刑法改革进行全面而深入的研讨。我国刑法学界配合国家立法机关，对1979年《刑法》的修订进行了全面研讨，提出了许多建设性的、务实的立法建议，积极地推动了我国刑法立法的进程。刑法的修改与完善是这一阶段刑法学研究极为重要的课题，不仅有数千篇，还有许多专著出版。尤其是这一阶段中国法学会刑法学研究会每年的年会议题大都涉及刑法的修改与完善，而且1988年、1994年和1996年的年会还专门研讨了刑法完善问题。这些研讨不仅涉及刑法修改的指导思想和根据、刑法典体系结构、立法模式以及犯罪论、刑罚论方方面面的问题，而且还涉及有关法条的具体设计、具体犯罪的增减或分合等问题。这些研究丰富了刑法学内容，增强了刑法学的科学性，促进了刑法学的发展，更为重要的是直接推动了刑事立法的进程。可以说，1997年《刑法》的出台与广大刑法学者的积极推动和参与是密不可分的。
第三，深化刑法基本理论研究，开拓新的研究领域。在这一阶段，对原来没有研究或很少研究的课题，如刑事立法、刑法解释、定罪、刑事责任、刑罚论、刑事政策等都进行了较为深入的研究，不仅填补了刑法学的研究空白，而且不少研究达到了较高的水平；对一些课题的研究，如法人犯罪、犯罪构成、共同犯罪、犯罪故意、罪数形态等问题都有所深化，不仅有大量的，还出版了一些有分量的专著。与此同时，我国刑法学界不少学者还对刑法的公正、平等、自由、功利等刑法价值以及刑法哲学的其他基本问题给予了特别的关注。学者们从更高更深层次上来关怀刑法、洞察刑法，无疑是我国刑法学研究事业进步的重要体现。此外，在这一阶段，我国刑法学界对外国刑法、比较刑法和国际刑法的研究也取得了初步的进展。翻译了不少外国刑法学著作和刑法典，并出版了数部外国刑法、比较刑法和国际刑法著作。
文学
在这一阶段，出版的刑法学论著数以百计，大致可以分为以下几类：第一类是中国刑法教科书。[7]第二类是中国刑法学专著。这方面的著作很多，可分为以下几个方面：一是对特别刑法进行专门研究的；[8]二是就类罪、个罪进行综合研究或分而论述的；[9]三是就刑法哲学、刑事政策进行深入研究的；[10]四是对刑法基本理论进行综合研究或就刑法总则某一方面进行专题研究的；[11]五是就刑法的改革、1979年《刑法》的修改与完善专门进行研究，系统提出意见和建议的。[12]第三类是中国刑法史学著作。[13]第四类是外国刑法学、比较刑法学著作。[14]第五类是国际刑法学著作。[15]另外，这一阶段发表的刑法学论文数以万计，每年均有一千余篇，还有一大批硕士学位论文问世和几十篇博士论文诞生。这一阶段的刑法教学案例和实际案例的书也出版不少。
这一阶段刑法学研究的课题几乎涉及刑法学的方方面面，主要有刑法观念更新、法人犯罪、刑事责任、经济犯罪、刑法的修改和完善等问题。这一阶段刑法学研究所取得的成果基本上标志着刑法学科的成熟，也奠定了刑法学在我国法学体系中的极其重要的地位。综观这一阶段的刑法学研究，具有以下显著特点：第一，对特别刑法（含单行刑法和附属刑法）进行了充分的研究和阐释。这些研究对于改善执法活动，增强刑事司法效果，起到了直接的引导和促进作用。第二，配合国家立法工作机关，对1979年《刑法》的修订进行全面研讨，提出了系统的、有见地的、符合实际需要的建议，大大推动了刑事立法进程。第三，开拓了新的研究课题，深化了原有课题的研究，使刑法学研究在纵横方面都得到显著进展。第四，刑法基础理论研究有所进展。第五，外国刑法学、比较刑法学、国际刑法学的研究进展显著。
3．第三阶段（1997年3月迄今）
从1997年3月新《刑法》颁布以来，刑法学研究基本上沿着两个方向展开：
（1）研究刑法文本。以刑法为研究对象的刑法学不能不关注现行刑事立法和司法，应用性本来就是刑法学的生命和灵魂，是刑法学得以发展和繁荣的源泉，离开应用性和实践性，刑法学的发展也就失去了生命力。这是刑法学的学科属性使然。正因为如此，每当新的立法出台后，我国刑法学界都会积极地予以关注。这种研究现象在我国1997年《刑法》颁行后表现得尤为明显。我国刑法学界围绕这部新刑法典的贯彻实施问题发表了大量文章，出版了许多书籍。不仅如此，中国法学会刑法学研究会1997年和1998年的年会也以1997年《刑法》的贯彻实施为议题。这些研讨对正确理解和实施刑法具有重要的意义。
（2）进一步深化刑法基本理论，并开拓新的研究领域。刑法基本理论是刑法学研究的本体，它的成熟与发展是中国刑法学走向成熟的关键和基础，因而应当成为我国刑法学研究的核心部分。从研究内容的具体情况分析，这一阶段的成果有些属于深化性研究，主要涉及刑法解释、刑法效力范围和原则、犯罪对象、不作为犯、共犯关系、共犯与身份、教唆犯、正当行为、正当防卫、单位犯罪、结果加重犯、过失危险犯、刑事责任、刑罚的一般预防、刑罚个别化、刑罚改革与完善、死刑的适用与废止条件等方面；有些属于批判性研究，主要涉及犯罪概念、犯罪构成及其体系、主客观相统一原则、社会危害性理论等问题；有些属于拓展性研究，主要涉及刑法的基础观念、刑法方法等问题；还有些属于引介性研究，主要是对外国刑法或外国刑法学中某些基本理论的译介。此外，作为刑事一体化理论重要组成部分的刑事政策、国际刑法和区际刑法研究，也在开拓研究领域，深化研究层次，从而呈现出了繁荣发展的景象。我国刑法学界这一时期的研究全面提升了刑法学研究的水平。
文学
这一阶段的研究成果无论是在数量还是质量上，均较以往有显著的提高。研究成果可分以下几类：第一类是中国刑法教科书。[16]第二类是中国刑法学专著。其中又可分为以下几个方面：一是阐释新刑法典的著作；二是对刑法理论问题进行综合研究的著作；三是就刑法理论进行专题研究的著作；[17]四是就刑法分则问题进行研究的著作；[18]五是其他关于刑法问题的著作。[19]第三类是外国刑法、国际刑法、中国区际刑法等属于外向型刑法问题研究方面的著作。[20]此外，这一阶段还发表了为数众多的论文，并有数以千计硕士学位论文和博士学位论文问世。
这一阶段所涉及的课题很多，但形成争论热点的较少，主要有对新刑法典的评价、关于新刑法典的实施、刑法的价值、刑法的现代化、刑法基本原则、犯罪概念、犯罪构成以及刑罚基本理论等问题。
这一阶段的刑法学研究具有以下特点：第一，全面系统阐释、宣传新刑法典；第二，关注香港、澳门回归，加强区际刑法的研究，为“一国两制”的贯彻做贡献；第三，重视刑法学基础理论的研究。
二、新中国刑法学六十年发展的基本经验
（一）坚持马克思主义在刑法学研究中的指导地位
马克思、恩格斯所创立的辩证唯物主义和历史唯物主义为人类认识世界和改造世界提供了一个强大的思想武器。正是由于科学的马克思主义法哲学的方法论的确立，为真正科学的刑法学研究开拓了无限广阔的发展道路。辩证唯物主义和历史唯物主义是研究刑法学的根本方法。六十年来中国刑法学研究取得了丰硕成果，是我们坚持辩证唯物主义和历史唯物主义的结果。比如，我们在刑法学研究中所始终重视和运用的理论联系实际的方法，正是马克思主义所倡导的学风和研究方法，这一点后文还将有所论及。刑法学者在刑法学的研究中，还特别注意运用马克思主义所主张的一系列科学的方法论，如联系和系统的方法论、变化发展的方法论、本质的分析方法，必然和偶然的辩证关系的分析（如对于刑法因果关系的研究）、矛盾的分析方法，等等。
当前，中央从新世纪新阶段国家和社会发展全局出发提出了科学发展观的重大战略思想，新时期的我国刑事法治建设理当、也正在融入科学发展的理念。刑法学者们正在实践和贯彻科学发展的目标和要求，并按照科学、理性、务实的精神逐步推进刑法学的研究，正在进一步提高关于以科学发展观引领刑事法治建设意义的认识。[21]科学发展观指导下的刑法首先应是科学的。为此，我们须在刑法的科学性上下功夫。要追求刑法立法的科学性，要使刑法立法既具有现实性，又具有前瞻性；既具有概括性，又具有精密性；既具有传统性，又具有时代性；既具有民族性，又具有世界性；使我们的刑法立法成为世界各国刑法立法中的一道亮丽的风景线，一个可资借鉴的楷模。要顺应现代刑事司法文明的发展趋势，构筑既能够充分保障人权，又能够保护社会的现代刑事司法制度。科学发展观，第一要义是发展，为此，应以时不我待之精神，审时度势，密切关注国家的政治、经济和社会的发展趋向，顺应世界文明发展的潮流，适应国际社会的要求，不断推进刑法学的发展变革。科学发展观的核心是以人为本。刑法学也必须坚持以人为本，全心全意为人民服务，实现党的根本宗旨。以人为本要求人本的刑法学。人本的刑法学要求刑法学关注民生，关注百姓疾苦，要求将刑法保护人权这一现代刑法的永恒机能始终放在重要的位置。要构筑能够切实保障人权的现代刑法学理论。
文学
当然，我们在坚持马克思主义在刑法学研究中的指导地位的同时，必须摒弃教条主义，防止走向机械与僵化。不能以马克思主义代替刑法学研究本身，必须防止刑法学研究的泛政治化倾向。在这方面，新中国刑法学研究的第二个时期即萧条、停滞时期，有足够的教训可以吸取。这样的历史不能重演。
（二）坚持“百花齐放、百家争鸣”的学术方针
刑法学如同所有的学术研究一样，要坚持学术自由。学术自由是刑法学永不衰竭的生命源泉。新中国刑法学研究的历史表明，什么时候坚持了刑法学术自由，什么时候的刑法学术研究就能够不断向前推进和发展。在新中国刑法学研究的第一个时期即创立、发展时期和第三个时期即复苏、繁荣时期，我们坚持了“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，使得这两个时期的刑法学研究呈现出勃勃生机，并最终出现当前的繁荣局面。而在第二个时期，我们没有坚持这一方针，刑法学研究便万马齐喑，并最终萧条、停滞。钳制刑法学术自由的历史不能重演，坚持刑法学研究的“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，是尊重刑法学研究本身规律的体现，是刑法学研究的生命所系。
在刑法学研究中贯彻“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，就是要允许不同的学术观点、不同的流派和谐共存，鼓励和激发不同的学术观点相互启发、相互借鉴、相互促进、共同成熟；就是要严防和禁止将学术问题政治化，将学术问题上纲上线，大帽子压人；就是要鼓励和培育不同的刑法学术观点发展为流派、学派，从而真正为刑法学术的繁荣奠定坚实的基础。
当然，“百花齐放、百家争鸣”不是说不分是非，不讲真理，不要组织领导。比如，国家有关部门组织编写的供资格考试用的考试大纲、辅导教材等，事关千百万人的择业方向和前途命运，对于一些有重大争论的重要学术观点，就不能不慎重鉴别筛选、严格审定。如果轻率地采用只是极个别人主张的而与我国国情和立法司法实际状况相违背的非主流非通行观点，将其强加给千百万考生，那就是一种错误的、有害的做法，是对“百花齐放、百家争鸣”方针的严重歪曲，应当迅即予以纠正。否则，其危害和流弊将是不可想像的。
（三）坚持完善中国刑法学的学科体系
中国刑法学的学科体系问题是关乎刑法学研究整体科学性的一个重要的宏观问题，是刑法学科建设的重中之重。中国刑法学者们为此付出了不懈的努力。早在上个世纪50年代，我国出版的第一批刑法教科书，就尝试和探索建立中国自己的刑法学科体系。到了80年代，由于中国第一部刑法典生效实施，法律出版社于1982年出版的第一部统编教材《刑法学》，集中了当时中国刑法学界几乎所有重要刑法学家的智慧，因而更加科学、完整地建立了自己的学科体系。当然，中国刑法学的体系不是凝固不变的，而是随着时代的前进而不断完善的，虽然时至今日，以罪一责一刑为基本模式的中国刑法学体系已获得了刑法理论界和实务界的广泛认同，但这个体系也不是尽善尽美的，而是仍有待完善的。在我看来，中国刑法学体系目前存在的问题主要是静态性有余、动态性不足。认定犯罪、确定责任、决定刑罚，这是刑事诉讼的完整过程，也是刑法学需要解决的三个动态性中的任务。但是，在我国现行刑法学体系中，对这三大动态过程阐述不够。统编的刑法学教材章节设置如犯罪构成的整体介述、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，直至犯罪停止形态、共同犯罪、罪数等，基本上都是立足于静态描述犯罪，而比较缺乏动态性地研究认定犯罪、归结责任、量定刑罚的相关理论内容。再者，在中国刑法学体系的三大理论板块即犯罪论、刑事责任论、刑罚论中，犯罪论、刑罚论相对比较充实，而刑事责任论相对苍白，对于一个行为成立犯罪以后，如何判断其刑事责任大小缺乏应有的标准和依据。这就难以起到犯罪论与刑罚论之间过渡、缓冲的桥梁和纽带作用。有鉴于此，我们有必要加强对中国刑法学体系动态性任务即定罪、归责、量刑、行刑等的研究。特别是刑事责任论中，应加强对归责依据，即归责要素和归责体系的研究。总之，我们既要坚持又要完善中国刑法学的学科体系，以更好地服务于刑事立法和司法实践，进一步推动刑事法治事业的发展。
（四）坚持理论联系实际的研究方法
马克思主义哲学的一个重要方法就是理论联系实际，实事求是，具体问题具体分析。刑法学理论有它普遍性的一面，但中国有中国的国情，实践是检验真理的唯一标准，刑法学和其他部门法学一样，是应用性学科，是实践的学问。中国的刑法学必须服务于中国的刑事法治现实和实践，必须立足于解决中国刑事法治实践中出现的问题，必须从中国立法和司法的实际出发，分析和解决中国刑法中的犯罪、刑事责任和刑罚问题。
文学
可以说，在中国刑法学发展的六十年中的绝大部分时期，我们较好地坚持了理论联系实际的研究方法，我国刑法学研究始终将刑事司法实践中准确适用刑法、解决刑法适用中的疑难问题作为刑法学研究的基点，着力解决了刑事司法实践中的诸多理论与观念问题。从我国的实际情况看，刑法学研究紧密联系刑事司法实践的方式和途径可以多种多样：一是对刑法规范的含义进行阐释，针对司法实践中需要正确解决的常见多发的疑难问题展开研讨，并就刑法规范存在的缺陷提出修正和完善的建议。注释刑法学的发达最终促使以注释为主流研究方法的刑法学研究形态生成。二是理论联系刑事司法解释，有些学者得以亲自参与刑事司法解释的起草研拟，而多数学者虽然不能亲自参与起草研拟，但却可以通过报刊等针对刑事司法解释发表评论或提出建议，这些理论联系实际的表现形式，对于促进刑事司法的统一，推动司法实践的健康发展，具有重要的积极意义。三是理论联系重大刑事法治现实问题，如对于死刑这一刑事法治重大现实问题，我国刑法学界进行了多方面的探索并取得了较为丰硕的成果。[22]对于劳动教养这一中国特有的制度，学者们就劳动教养的存废、劳动教养的对象、期限、决定程序等问题展开了充分的讨论。[23] 学者们还进一步加强了对新型、疑难犯罪的研究，善于从复杂疑难案件中提升刑法理论规则，这是繁荣和深化我国刑法理论的一个不可偏废的途径。与此同时，我们也注意了传统犯罪在新的时代条件下的新变化。这方面的例子很多，如未成年人犯罪问题是我国刑法理论中的一个极其重要的课题。[24]还有重大责任事故犯罪问题、[25]侵犯著作权犯罪问题[26]、黑社会性质组织犯罪问题、[27]贪污贿赂犯罪问题。[28]四是理论联系典型刑事案件，针对司法实践中发生的典型刑事案件，开展法理分析。自上世纪90年代以来，我国刑法学界就较为广泛地参与了一些广受关注的典型刑事案件的研究和讨论，例如：“重庆綦江虹桥垮塌案”、“张子强案”、“足球黑哨案”、“许霆案”等，并出版和发表了一些有分量的紧密联系司法实践的论文和著作。为了刑法学教学和宣传普及刑法法理的需要，刑法学界还出版了一些案例教学类的著作。此外，有些院校刑法专业的硕士论文甚至开始尝试以某一典型的刑事案件为切入点，对该案件所涉及的法律适用问题进行法理分析。这些研究现象均凸显了我国刑法学主流研究的应用性和实践性。
总之，中国刑法学理论密切关注和联系我国社会刑事法治现实，坚持理论密切联系实际的研究道路，积极引导和促进了我国刑事法治的健康发展。
（五）坚持刑法学科的国际化
经济全球化推动了包括法律在内的一些上层建筑领域的全球化。在经济和法律全球化的今天，作为一个刑法学者，必须具有国际眼光和开放的思想和胸襟。必须利用多种方式，不断开展国际学术交流活动。以往我国的刑法学研究，由于多种因素的影响和制约，比较注重国内法的研究，而在外国法的研究方面则相对比较薄弱，在很大程度上阻碍了我国刑事法治与当代世界先进刑事法治的交流与衔接。有鉴于此，近年来我国刑法学者着力拓宽刑法学研究视野，加强中国区际刑法的研究，努力开拓外国刑法、比较刑法暨国际刑法的研究，取得了很大的成绩。比如中国学者较早关注刑法学科的国际化、现代化的努力可以从反革命罪的修改中得到说明。在1979年《刑法》的制定过程中，学者们根据变化了的实际情况，提出将反革命罪改为危害国家安全罪。[29]1989年以后，关于反革命罪应否更名为危害国家安全罪的问题，在我国刑法学界出现了不同意见，[30]并逐渐引起了广泛的关注。绝大多数学者认为，反革命一词具有极其浓厚的政治色彩，法律强调构成此类犯罪必须具有反革命目的，司法实践中往往难以认定，因此，考虑到对外开放和促进国家和平统一的需要，以及刑法罪名的科学性与司法实务之可操作性的需要，有必要将反革命罪更名。[31]这种见解后来得到了我国政治决策层和立法机关的肯定，在1997年《刑法》中将反革命罪更名为危害国家安全罪，并按照危害国家安全的性质对此类犯罪作了修改和调整，将该章中实际属于普通刑事犯罪性质的罪行移入其他罪章。应当说，对反革命罪的这些修改是中国刑法致力于科学化和契合现代刑法之通例的重要举措，从而为海内外所瞩目。
在区际刑法领域，“一国两制三法系四法域”的格局已在我国形成。由此决定了我国区际刑事法律冲突的不可避免性以及解决这一冲突的艰巨性和复杂性，因而区际刑法的研究将成为中国刑法学研究的一个重点领域。为此，需要大力加强各法域之间的学术交流，广泛开展学术研究合作，以促进各法域刑事法治的完善；建立富有中国特色的区际刑事司法协助，有效地惩治和预防跨地区犯罪，确保“一国两制”方针的顺利实现。全面地开拓和加强对外国刑法和比较刑法的研究，积极借鉴、吸收外国的有益经验，对于我国刑法理论的发展乃至刑法立法、司法实务的完善，都具有十分重要的意义和作用。近年来我国在这方面投入了较多力量，取得了一系列研究成果。在国际刑法研究领域，进入21世纪后，国际范围的交往将变得更为频繁，随着经济的全球化，法律国际化的进程也正在进一步加快。这种社会发展趋势，为国际犯罪的增长在客观上提供了条件。可以预言，21世纪的国际犯罪将会更加猖獗，其对整个国际社会造成的危害也将日益严重。这样，国际犯罪的惩治与防范、国际范围内的刑事司法协助、国际刑法的中国化以及中国刑法的国际化等问题，都将成为我国刑法学研究亟待加强的领域。尽管国际社会已经成立了旨在审理诸如战争罪、危害人类罪、灭绝种族罪等严重国际犯罪的国际刑事法院，但在这些犯罪的认定与处罚、国际刑事责任的承担、国际刑事司法合作的机制等国际刑法理论的一些基本问题上，世界各国政府及学者们并没有完全或真正达成共识，国际刑法研究仍然需要进一步深入和加强，我国刑法学界也应当在这些崭新的领域有所贡献。
文学
六十年弹指一挥间。中国刑法学的六十年，是停滞、发展和繁荣并存、经验和教训兼有的六十年。六十年间，我们有过挫折、彷徨和迷茫，也有过奋起、进展和昌盛，时至今日，我国刑法学随着整个国家形势的发展已进入盛世时期。历史的经验弥足珍贵，珍视历史的最好方法和态度是，惨痛的教训绝不能再犯，行之有效的经验必须坚持和发扬光大。中国的刑法学者在刑法学六十年的发展中付出了艰辛的努力，在今后的刑法学发展中，也必将持之以恒，秉持保障人权和维护秩序并重的现代刑法理念，以开阔之眼界和胸襟，运用科学而人文的研究方法，为中国刑法学的持续发展不断书写辉煌！
【注释】
[1]吴从云：《惩治反革命条例讲解》，上海劳动出版社1951年版；中国人民大学法律系刑法教研室：《中华人民共和国刑法总则讲义》1957年2月编印（初稿，上、下册）等。
[2]孟沙金等编：《苏维埃刑法纲要》，王作富、高铭暄等译，中国人民大学出版社1955年版。
[3]中国人民大学出版社编译室译：《苏联和各加盟共和国刑事立法基本原则及其他几项法律和决议》，中国人民大学出版社1958年版；特拉依宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年翻译出版。
[4]高铭暄主编、马克昌、高格副主编：《刑法学》，法律出版社1982年5月版，这是我国第一部统编的刑法学教材。
[5]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版；高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（1949—1985）》，河南人民出版社1986年11月版；等等。
[6]甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上、下册），北京大学出版社：1984年、1985年版；金凯编著：《比较刑法》，河南人民出版社1985年版；储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1987年版，等。
[7]赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版。
[8]周道鸾：《单行刑法与司法适用》，人民法院出版社。1996年版。
[9]陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版。
[10]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版。
[11]高铭暄主编：《刑法学原理》（3卷本），中国人民大学出版社1993年、1994年版；马克昌主编；《犯罪通论》、《刑罚通论》，武汉大学出版社1991年、1995年版。
[12]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版。
[13]张晋藩、林中、王志刚：《中国刑法史新论》，人民法院出版社1992年版。
[14]何鹏：《外国刑事法选论》，吉林大学出版社1989年版。
[15]张智辉：《国际刑法通论》，中国政法大学出版社1993年版；邵沙平：《现代国际刑法教程》，武汉大学出版社1993年版。
[16]高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版；赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版；张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，等等。
[17] 黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版；张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版；邱兴隆：《刑罚理性导论——刑罚的正当性原论》，中国政法大学出版社1998年版；陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版；谢望原：《刑罚价值论》，中国检察出版社 1999年版；李洁：《犯罪既遂形态研究》，吉林大学出版社1999年版；胡云腾：《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版；周光权：《法定刑研究》，中国方正出版社2000年版；肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版；田宏杰：《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版；张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版；赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，中国人民大学出版社2008年版，等等。
[18]赵秉志总主编的《新刑法典分则实用丛书》（共25本），中国人民公安大学出版社1998、1999年版；张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，等等。
[19]高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（上、中、下册），中国人民公安大学出版社1998年版；鲁嵩岳：《<慎刑宪>点评》，法律出版社：1998年版；高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法学研究历程》，中国方正出版社1999年版；高铭暄、赵秉志：《中国刑法立法之演进》（中英文本），法律出版社2007年版，等等。文学
[20] 赵秉志：《外向型刑法问题研究》（上、下册），法律出版社1997年4月版；宣炳昭：《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年8月版；张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社、日本成文堂1997年9月版；张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版；陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版；张旭：《国际刑法论要》，吉林大学出版社2000年版；薛瑞麟：《俄罗斯刑法研究》，中国政法大学出版社2000年版，等等；这一阶段也继续翻译出版了许多外国刑法学专著，其中主要有：（德）弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，埃贝哈德·施密特修订，徐久生译，法律出版社 2000年版；（英）J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，孙力等译，法律出版社2000年9月版：（日）大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年11月版；（法）米海依尔·戴尔玛斯一马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年12月版；（德）罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，等等。
[21]赵秉志：《中国刑法学研究的现状与未来》，载《学术交流》2009年第1期。
[22]赵秉志：《死刑改革探索》，法律出版社2006年版；邱兴隆：《死刑的德性》，载《政治与法律》2002年第2期；冯军：《死刑、犯罪人与敌人》，载《中外法学》2005年第5期，等等。
[23]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版；储槐植：《论教养处遇的合理性》，载《法制日报》1999年6月3日；屈学武：《保安处分与中国刑法改革》，载《法学研究》：1996年第5期，等等。
[24]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版。
[25]张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版。
[26]赵秉志主编：《侵犯著作权犯罪研究》，中国人民大学出版社2008年版。
[27] 黄京平、石磊：《论黑社会性质组织的法律性质和特征》，载《法学家》2001年第6期；陈兴良：《关于黑社会性质犯罪的理性思考》，载《法学》2002年第8期；赵秉志、许成磊：《论黑社会性质组织的成立条件——以司法解释和立法解释为视角》，载陈明华、郎胜、吴振兴主编：《刑法热点问题与西部地区犯罪研究》，中国政法大学出版社2002年版；邓又天、李永升：《试论有组织犯罪的概念及其类型》，载《法学研究》1997年第6期；于改之：《我国关于有组织犯罪的立法与司法完善》，载《法学论坛》2：004年第5期，等等。
[28] 赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版；肖介清：《受贿罪的定罪与量刑》（修订版），人民法院出版社2008年版；王俊平、李山河：《受贿罪研究》（修订版），人民法院出版社2009年版；孙国祥：《新类型受贿犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社2008年版，等等。
1949年中华人民共和国成立迄今，已经走过了六十个年头，新中国的刑法学也经历了一个轮回，进入了她的花甲之年。孔子曰：“六十而耳顺”，是讲六十岁的时候个人修养已臻成熟阶段，能够兼容和善纳不同的思想观点，能够正确地认识自己和评价自己。对于新中国的刑法学来讲，站在六十年的门槛上，检视建国以来刑法学的发展历程，科学总结其经验得失，不仅是新中国刑法学发展成熟的应有内涵，而且对于把握中国刑法学未来所蕴含的发展契机，迎接新的挑战，努力开创我国刑法学研究的新局面，加速我国刑事法治的完善，乃至推动我国整个法治建设和社会的进步，无疑都具有重要的意义和作用。
一、新中国刑法学六十年发展的简要历程
建国迄今，中国刑法学研究的发展历程大致可以分为以下三个时期：第一时期，1949年10月至1957年上半年，此为中国刑法学研究的创立和初步发展时期；第二时期，1957年下半年至1976年10月，此为中国刑法学研究的萧条与停滞时期；第三时期，1976年10月至现在，此为中国刑法学研究从复苏到繁荣的时期。从总体上来看，这一时期又可以分为1977年至1978年的复苏阶段和1979年至现在的繁荣阶段。但是，复苏阶段时间太短，研究成果甚少；所以，本文将第三时期分为以下三个阶段加以论述，即1976年10月至1988年6月、1988年7月至1997年3月和1997年3月迄今。
（一）创立、发展时期（1949年10月至1957年上半年）
1949年10月1日中华人民共和国的成立也宣告了新中国刑法学的诞生。从此，新中国刑法学的命运就和共和国的命运联系在一起。从1949年10月到1957年上半年，是新中国刑法学史上极其重要的一个时期，它为刑法学以后的发展奠定了基础。
在这一时期，刑法学的研究成果不多，主要是阐释有关法律的著作和教材。[1]还翻译出版了一批前苏联的刑法教科书，[2]发表了一些刑法学论文，这些论文对刑法中的有关问题进行了初步的探讨，例如，刑法的溯及力问题、犯罪的概念问题、因果关系问题、刑罚目的问题、死缓制度存废问题以及反革命罪等问题。
纵观这一时期中国刑法学研究的状况，具有两个显著的特点：一是全面批判、彻底否定剥削阶级的旧法观点，介绍和引进前苏联的刑法理论。这一时期的刑法学研究初步勾勒了我国刑法学特别是刑法学总论的轮廓，对我国刑法学总论和分论的一些问题有了具有一定深度的论述，为我国社会主义刑法学体系的初步建立奠定了基础。二是参与和配合《刑法典》的起草工作。在1979《刑法典》的最初孕育起草过程中，我国刑法理论工作者提出了一系列积极的立法建议，并从刑法理论上加以阐述。对一些问题，还展开了激烈讨论，这些研讨无疑推动了刑事立法的发展进程。
（二）萧条、停滞时期（1957年下半年至1976年10月）
随着1957年下半年反右斗争的开始，1957年上半年所出现的刑法学研究的繁荣现象如昙花一现，迅即消失，刑法学研究工作开始受到冷落。到1966年“文化大革命”开始，刑法学研究进入停滞、倒退时期，一直持续到“文化大革命”结束。这一时期由于此伏彼起、连绵不断的政治运动和社会动乱，刑法学研究从其中前10年（1957年-1966年）的逐步萧条、成果很少，到后10年（1966年-1976年）的偃旗息鼓、完全停止。
这一时期，由于轻视法制的“左”的思想抬头，刑法学研究基本上处于停滞状态。一些刑法上的重要理论，如刑法基本原则、犯罪构成等问题，人们不敢问津。各校编写的教材，也大都是适应政治运动需要的产物，过分强调政治性，专业内容大大压缩。当然，刑法学研究基本停滞并不等于完全停止。由于刑法起草工作在一度中断之后从1962年5月开始又恢复进行，所以刑法学的某些问题在客观上还需要研究，只不过这种研究主要是在内部进行，很少公开发表，这种状况使得对前苏联刑法学著作以及外国《刑法典》的翻译，构成这一时期比较突出的研究成果。[3]
在这一时期发表的少量的刑法学论文中，犯罪与两类矛盾问题的研讨是引人注目的热点。这一问题是由1957年毛泽东同志发表《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文而引起的。这场关于犯罪与两类矛盾问题的讨论带有浓厚的政治色彩，但其对中国刑法理论的研究具有深远的影响。
这一时期的刑法学研究呈现以下特点：一是充满了浓郁的政治气氛。比较明显的除关于犯罪与两类矛盾问题的讨论外，还有反革命罪有无未遂问题的研究。正是由于用简单的政治分析替代深入的法律分析，使这一时期刑法学科政治化倾向明显。二是刑法学理论研究水平在个别领域内有所提高。最能说明这个问题的是李光灿所著的《论共犯》一书。三是从总体上看，这一时期刑法学研究逐步进入萧条、停滞状态，迟延了刑法学发展的进程。
（三）复苏、繁荣时期（1976年10月至现在）
1976年10月粉碎“四人帮”后，我国也迎来了法学研究的春天。我国刑法学研究经过近三年的复苏，逐渐步入全面发展的时期。1979年我国第一部《刑法》的颁布为起步的刑法学研究注入了新的活力，大大推动了刑法学学科的发展，从而成为刑法学研究的一个里程碑。1997年新修订的《刑法》颁布，同样给繁荣的刑法学学科带来了新的研究课题，输入了新鲜的血液，从而推动刑法学研究走向了新的高峰。
党的十一届三中全会以来，我国刑法学发展呈现崭新的局面，在学科建设、人才培养、科学研究诸方面都取得了丰硕的成果。这是中国刑法学发展最为显著、最为重要和最具总结价值的时期。新时期的刑法学研究，根据研究的侧重点不同，以两部刑法典的先后颁布和其中1988年将刑法典的修订提上立法工作日程为界点，大体上可以分为三个阶段：
1．第一阶段（1976年10月至1988年6月）
这一阶段主要是系统地宣传、阐释刑法典的内容，并对刑法中的某些重要问题，开始进行专题学术研究。可以说，1979年《刑法》是这一阶段刑法学研究的核心和支柱。
这一阶段的主要研究成果大致可以分为以下几个类型：第一类是中国刑法学教科书。教科书是学科理论研究成果的结晶，因而优秀的教科书也是学科基本水准的体现。这一阶段陆续出版了一些中国刑法学教科书。[4]第二类是中国刑法学专著。专著是学科学术水平的显著标志和集中体现。[5]第三类是中国刑法史学著作。第四类是外国刑法学、比较刑法学和国际刑法学著作。[6]第五类是刑法论文。经粗略统计，这一阶段发表的刑法论文达4300余篇。论文的面很广，几乎涉及刑法领域的各个方面。随着我国于1981年开始推行学位制度，这一阶段已有相当一批刑法硕士学位论文问世，第一批刑法博士学位论文也开始诞生。这些学位论文，或拓展新的研究领域，或深化已有研究领域，极大地丰富了我国的刑法学研究。
本阶段主要研究了刑法的基本原则、犯罪概念、犯罪构成、因果关系、法人犯罪以及刑罚目的等问题。此外，对中国刑法史、外国刑法学、比较刑法学和国际刑法学的研究等亦有一定的进展。
纵观这一阶段的刑法学研究，具有以下几个显著特点：第一，注重理论为实践服务；第二，重视联系我国当时的经济体制改革和商品经济发展来研究刑法问题；第三，注意开展对我国刑事司法尤其是刑事立法完善问题的探讨；第四，开拓了一些新的研究领域。
2．第二阶段（1988年7月至1997年3月）
这个阶段以1988年7月国家立法机关决定启动刑法的全面修订工作为起点，以1997年《刑法》的颁布为圆满终结，刑法学研究基本上是沿着以下三条主线发展的：
第一，围绕特别刑法对1979年《刑法》所作的补充修改而进行专题研究或综合研究。针对国家立法机关为适应实践需要而制订的单行刑法和附属刑法，我国刑法学界作出了积极反应，每一部特别刑法的出台，都伴随着大量论文的发表，甚至有专著出版。学者们从具体犯罪的概念、构成特征、罪与非罪的界分、此罪与彼罪的区别以及犯罪的未完成形态、共犯、罪数等方面阐释刑法立法含义和精神。无疑，这些研究对于正确理解相关刑法立法和促进司法，都起到了直接的引导和启示作用。
第二，就我国刑法改革进行全面而深入的研讨。我国刑法学界配合国家立法机关，对1979年《刑法》的修订进行了全面研讨，提出了许多建设性的、务实的立法建议，积极地推动了我国刑法立法的进程。刑法的修改与完善是这一阶段刑法学研究极为重要的课题，不仅有数千篇，还有许多专著出版。尤其是这一阶段中国法学会刑法学研究会每年的年会议题大都涉及刑法的修改与完善，而且1988年、1994年和1996年的年会还专门研讨了刑法完善问题。这些研讨不仅涉及刑法修改的指导思想和根据、刑法典体系结构、立法模式以及犯罪论、刑罚论方方面面的问题，而且还涉及有关法条的具体设计、具体犯罪的增减或分合等问题。这些研究丰富了刑法学内容，增强了刑法学的科学性，促进了刑法学的发展，更为重要的是直接推动了刑事立法的进程。可以说，1997年《刑法》的出台与广大刑法学者的积极推动和参与是密不可分的。
第三，深化刑法基本理论研究，开拓新的研究领域。在这一阶段，对原来没有研究或很少研究的课题，如刑事立法、刑法解释、定罪、刑事责任、刑罚论、刑事政策等都进行了较为深入的研究，不仅填补了刑法学的研究空白，而且不少研究达到了较高的水平；对一些课题的研究，如法人犯罪、犯罪构成、共同犯罪、犯罪故意、罪数形态等问题都有所深化，不仅有大量的，还出版了一些有分量的专著。与此同时，我国刑法学界不少学者还对刑法的公正、平等、自由、功利等刑法价值以及刑法哲学的其他基本问题给予了特别的关注。学者们从更高更深层次上来关怀刑法、洞察刑法，无疑是我国刑法学研究事业进步的重要体现。此外，在这一阶段，我国刑法学界对外国刑法、比较刑法和国际刑法的研究也取得了初步的进展。翻译了不少外国刑法学著作和刑法典，并出版了数部外国刑法、比较刑法和国际刑法著作。
在这一阶段，出版的刑法学论著数以百计，大致可以分为以下几类：第一类是中国刑法教科书。[7]第二类是中国刑法学专著。这方面的著作很多，可分为以下几个方面：一是对特别刑法进行专门研究的；[8]二是就类罪、个罪进行综合研究或分而论述的；[9]三是就刑法哲学、刑事政策进行深入研究的；[10]四是对刑法基本理论进行综合研究或就刑法总则某一方面进行专题研究的；[11]五是就刑法的改革、1979年《刑法》的修改与完善专门进行研究，系统提出意见和建议的。[12]第三类是中国刑法史学著作。[13]第四类是外国刑法学、比较刑法学著作。[14]第五类是国际刑法学著作。[15]另外，这一阶段发表的刑法学论文数以万计，每年均有一千余篇，还有一大批硕士学位论文问世和几十篇博士论文诞生。这一阶段的刑法教学案例和实际案例的书也出版不少。
这一阶段刑法学研究的课题几乎涉及刑法学的方方面面，主要有刑法观念更新、法人犯罪、刑事责任、经济犯罪、刑法的修改和完善等问题。这一阶段刑法学研究所取得的成果基本上标志着刑法学科的成熟，也奠定了刑法学在我国法学体系中的极其重要的地位。综观这一阶段的刑法学研究，具有以下显著特点：第一，对特别刑法（含单行刑法和附属刑法）进行了充分的研究和阐释。这些研究对于改善执法活动，增强刑事司法效果，起到了直接的引导和促进作用。第二，配合国家立法工作机关，对1979年《刑法》的修订进行全面研讨，提出了系统的、有见地的、符合实际需要的建议，大大推动了刑事立法进程。第三，开拓了新的研究课题，深化了原有课题的研究，使刑法学研究在纵横方面都得到显著进展。第四，刑法基础理论研究有所进展。第五，外国刑法学、比较刑法学、国际刑法学的研究进展显著。
3．第三阶段（1997年3月迄今）
从1997年3月新《刑法》颁布以来，刑法学研究基本上沿着两个方向展开：
（1）研究刑法文本。以刑法为研究对象的刑法学不能不关注现行刑事立法和司法，应用性本来就是刑法学的生命和灵魂，是刑法学得以发展和繁荣的源泉，离开应用性和实践性，刑法学的发展也就失去了生命力。这是刑法学的学科属性使然。正因为如此，每当新的立法出台后，我国刑法学界都会积极地予以关注。这种研究现象在我国1997年《刑法》颁行后表现得尤为明显。我国刑法学界围绕这部新刑法典的贯彻实施问题发表了大量文章，出版了许多书籍。不仅如此，中国法学会刑法学研究会1997年和1998年的年会也以1997年《刑法》的贯彻实施为议题。这些研讨对正确理解和实施刑法具有重要的意义。
（2）进一步深化刑法基本理论，并开拓新的研究领域。刑法基本理论是刑法学研究的本体，它的成熟与发展是中国刑法学走向成熟的关键和基础，因而应当成为我国刑法学研究的核心部分。从研究内容的具体情况分析，这一阶段的成果有些属于深化性研究，主要涉及刑法解释、刑法效力范围和原则、犯罪对象、不作为犯、共犯关系、共犯与身份、教唆犯、正当行为、正当防卫、单位犯罪、结果加重犯、过失危险犯、刑事责任、刑罚的一般预防、刑罚个别化、刑罚改革与完善、死刑的适用与废止条件等方面；有些属于批判性研究，主要涉及犯罪概念、犯罪构成及其体系、主客观相统一原则、社会危害性理论等问题；有些属于拓展性研究，主要涉及刑法的基础观念、刑法方法等问题；还有些属于引介性研究，主要是对外国刑法或外国刑法学中某些基本理论的译介。此外，作为刑事一体化理论重要组成部分的刑事政策、国际刑法和区际刑法研究，也在开拓研究领域，深化研究层次，从而呈现出了繁荣发展的景象。我国刑法学界这一时期的研究全面提升了刑法学研究的水平。
这一阶段的研究成果无论是在数量还是质量上，均较以往有显著的提高。研究成果可分以下几类：第一类是中国刑法教科书。[16]第二类是中国刑法学专著。其中又可分为以下几个方面：一是阐释新刑法典的著作；二是对刑法理论问题进行综合研究的著作；三是就刑法理论进行专题研究的著作；[17]四是就刑法分则问题进行研究的著作；[18]五是其他关于刑法问题的著作。[19]第三类是外国刑法、国际刑法、中国区际刑法等属于外向型刑法问题研究方面的著作。[20]此外，这一阶段还发表了为数众多的论文，并有数以千计硕士学位论文和博士学位论文问世。
这一阶段所涉及的课题很多，但形成争论热点的较少，主要有对新刑法典的评价、关于新刑法典的实施、刑法的价值、刑法的现代化、刑法基本原则、犯罪概念、犯罪构成以及刑罚基本理论等问题。
这一阶段的刑法学研究具有以下特点：第一，全面系统阐释、宣传新刑法典；第二，关注香港、澳门回归，加强区际刑法的研究，为“一国两制”的贯彻做贡献；第三，重视刑法学基础理论的研究。
二、新中国刑法学六十年发展的基本经验
（一）坚持马克思主义在刑法学研究中的指导地位
马克思、恩格斯所创立的辩证唯物主义和历史唯物主义为人类认识世界和改造世界提供了一个强大的思想武器。正是由于科学的马克思主义法哲学的方法论的确立，为真正科学的刑法学研究开拓了无限广阔的发展道路。辩证唯物主义和历史唯物主义是研究刑法学的根本方法。六十年来中国刑法学研究取得了丰硕成果，是我们坚持辩证唯物主义和历史唯物主义的结果。比如，我们在刑法学研究中所始终重视和运用的理论联系实际的方法，正是马克思主义所倡导的学风和研究方法，这一点后文还将有所论及。刑法学者在刑法学的研究中，还特别注意运用马克思主义所主张的一系列科学的方法论，如联系和系统的方法论、变化发展的方法论、本质的分析方法，必然和偶然的辩证关系的分析（如对于刑法因果关系的研究）、矛盾的分析方法，等等。
当前，中央从新世纪新阶段国家和社会发展全局出发提出了科学发展观的重大战略思想，新时期的我国刑事法治建设理当、也正在融入科学发展的理念。刑法学者们正在实践和贯彻科学发展的目标和要求，并按照科学、理性、务实的精神逐步推进刑法学的研究，正在进一步提高关于以科学发展观引领刑事法治建设意义的认识。[21]科学发展观指导下的刑法首先应是科学的。为此，我们须在刑法的科学性上下功夫。要追求刑法立法的科学性，要使刑法立法既具有现实性，又具有前瞻性；既具有概括性，又具有精密性；既具有传统性，又具有时代性；既具有民族性，又具有世界性；使我们的刑法立法成为世界各国刑法立法中的一道亮丽的风景线，一个可资借鉴的楷模。要顺应现代刑事司法文明的发展趋势，构筑既能够充分保障人权，又能够保护社会的现代刑事司法制度。科学发展观，第一要义是发展，为此，应以时不我待之精神，审时度势，密切关注国家的政治、经济和社会的发展趋向，顺应世界文明发展的潮流，适应国际社会的要求，不断推进刑法学的发展变革。科学发展观的核心是以人为本。刑法学也必须坚持以人为本，全心全意为人民服务，实现党的根本宗旨。以人为本要求人本的刑法学。人本的刑法学要求刑法学关注民生，关注百姓疾苦，要求将刑法保护人权这一现代刑法的永恒机能始终放在重要的位置。要构筑能够切实保障人权的现代刑法学理论。
当然，我们在坚持马克思主义在刑法学研究中的指导地位的同时，必须摒弃教条主义，防止走向机械与僵化。不能以马克思主义代替刑法学研究本身，必须防止刑法学研究的泛政治化倾向。在这方面，新中国刑法学研究的第二个时期即萧条、停滞时期，有足够的教训可以吸取。这样的历史不能重演。
（二）坚持“百花齐放、百家争鸣”的学术方针
刑法学如同所有的学术研究一样，要坚持学术自由。学术自由是刑法学永不衰竭的生命源泉。新中国刑法学研究的历史表明，什么时候坚持了刑法学术自由，什么时候的刑法学术研究就能够不断向前推进和发展。在新中国刑法学研究的第一个时期即创立、发展时期和第三个时期即复苏、繁荣时期，我们坚持了“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，使得这两个时期的刑法学研究呈现出勃勃生机，并最终出现当前的繁荣局面。而在第二个时期，我们没有坚持这一方针，刑法学研究便万马齐喑，并最终萧条、停滞。钳制刑法学术自由的历史不能重演，坚持刑法学研究的“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，是尊重刑法学研究本身规律的体现，是刑法学研究的生命所系。
在刑法学研究中贯彻“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，就是要允许不同的学术观点、不同的流派和谐共存，鼓励和激发不同的学术观点相互启发、相互借鉴、相互促进、共同成熟；就是要严防和禁止将学术问题政治化，将学术问题上纲上线，大帽子压人；就是要鼓励和培育不同的刑法学术观点发展为流派、学派，从而真正为刑法学术的繁荣奠定坚实的基础。
当然，“百花齐放、百家争鸣”不是说不分是非，不讲真理，不要组织领导。比如，国家有关部门组织编写的供资格考试用的考试大纲、辅导教材等，事关千百万人的择业方向和前途命运，对于一些有重大争论的重要学术观点，就不能不慎重鉴别筛选、严格审定。如果轻率地采用只是极个别人主张的而与我国国情和立法司法实际状况相违背的非主流非通行观点，将其强加给千百万考生，那就是一种错误的、有害的做法，是对“百花齐放、百家争鸣”方针的严重歪曲，应当迅即予以纠正。否则，其危害和流弊将是不可想像的。
（三）坚持完善中国刑法学的学科体系
中国刑法学的学科体系问题是关乎刑法学研究整体科学性的一个重要的宏观问题，是刑法学科建设的重中之重。中国刑法学者们为此付出了不懈的努力。早在上个世纪50年代，我国出版的第一批刑法教科书，就尝试和探索建立中国自己的刑法学科体系。到了80年代，由于中国第一部刑法典生效实施，法律出版社于1982年出版的第一部统编教材《刑法学》，集中了当时中国刑法学界几乎所有重要刑法学家的智慧，因而更加科学、完整地建立了自己的学科体系。当然，中国刑法学的体系不是凝固不变的，而是随着时代的前进而不断完善的，虽然时至今日，以罪一责一刑为基本模式的中国刑法学体系已获得了刑法理论界和实务界的广泛认同，但这个体系也不是尽善尽美的，而是仍有待完善的。在我看来，中国刑法学体系目前存在的问题主要是静态性有余、动态性不足。认定犯罪、确定责任、决定刑罚，这是刑事诉讼的完整过程，也是刑法学需要解决的三个动态性中的任务。但是，在我国现行刑法学体系中，对这三大动态过程阐述不够。统编的刑法学教材章节设置如犯罪构成的整体介述、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，直至犯罪停止形态、共同犯罪、罪数等，基本上都是立足于静态描述犯罪，而比较缺乏动态性地研究认定犯罪、归结责任、量定刑罚的相关理论内容。再者，在中国刑法学体系的三大理论板块即犯罪论、刑事责任论、刑罚论中，犯罪论、刑罚论相对比较充实，而刑事责任论相对苍白，对于一个行为成立犯罪以后，如何判断其刑事责任大小缺乏应有的标准和依据。这就难以起到犯罪论与刑罚论之间过渡、缓冲的桥梁和纽带作用。有鉴于此，我们有必要加强对中国刑法学体系动态性任务即定罪、归责、量刑、行刑等的研究。特别是刑事责任论中，应加强对归责依据，即归责要素和归责体系的研究。总之，我们既要坚持又要完善中国刑法学的学科体系，以更好地服务于刑事立法和司法实践，进一步推动刑事法治事业的发展。
（四）坚持理论联系实际的研究方法
马克思主义哲学的一个重要方法就是理论联系实际，实事求是，具体问题具体分析。刑法学理论有它普遍性的一面，但中国有中国的国情，实践是检验真理的唯一标准，刑法学和其他部门法学一样，是应用性学科，是实践的学问。中国的刑法学必须服务于中国的刑事法治现实和实践，必须立足于解决中国刑事法治实践中出现的问题，必须从中国立法和司法的实际出发，分析和解决中国刑法中的犯罪、刑事责任和刑罚问题。
可以说，在中国刑法学发展的六十年中的绝大部分时期，我们较好地坚持了理论联系实际的研究方法，我国刑法学研究始终将刑事司法实践中准确适用刑法、解决刑法适用中的疑难问题作为刑法学研究的基点，着力解决了刑事司法实践中的诸多理论与观念问题。从我国的实际情况看，刑法学研究紧密联系刑事司法实践的方式和途径可以多种多样：一是对刑法规范的含义进行阐释，针对司法实践中需要正确解决的常见多发的疑难问题展开研讨，并就刑法规范存在的缺陷提出修正和完善的建议。注释刑法学的发达最终促使以注释为主流研究方法的刑法学研究形态生成。二是理论联系刑事司法解释，有些学者得以亲自参与刑事司法解释的起草研拟，而多数学者虽然不能亲自参与起草研拟，但却可以通过报刊等针对刑事司法解释发表评论或提出建议，这些理论联系实际的表现形式，对于促进刑事司法的统一，推动司法实践的健康发展，具有重要的积极意义。三是理论联系重大刑事法治现实问题，如对于死刑这一刑事法治重大现实问题，我国刑法学界进行了多方面的探索并取得了较为丰硕的成果。[22]对于劳动教养这一中国特有的制度，学者们就劳动教养的存废、劳动教养的对象、期限、决定程序等问题展开了充分的讨论。[23]学者们还进一步加强了对新型、疑难犯罪的研究，善于从复杂疑难案件中提升刑法理论规则，这是繁荣和深化我国刑法理论的一个不可偏废的途径。与此同时，我们也注意了传统犯罪在新的时代条件下的新变化。这方面的例子很多，如未成年人犯罪问题是我国刑法理论中的一个极其重要的课题。[24]还有重大责任事故犯罪问题、[25]侵犯著作权犯罪问题[26]、黑社会性质组织犯罪问题、[27]贪污贿赂犯罪问题。[28]四是理论联系典型刑事案件，针对司法实践中发生的典型刑事案件，开展法理分析。自上世纪90年代以来，我国刑法学界就较为广泛地参与了一些广受关注的典型刑事案件的研究和讨论，例如：“重庆綦江虹桥垮塌案”、“张子强案”、“足球黑哨案”、“许霆案”等，并出版和发表了一些有分量的紧密联系司法实践的论文和著作。为了刑法学教学和宣传普及刑法法理的需要，刑法学界还出版了一些案例教学类的著作。此外，有些院校刑法专业的硕士论文甚至开始尝试以某一典型的刑事案件为切入点，对该案件所涉及的法律适用问题进行法理分析。这些研究现象均凸显了我国刑法学主流研究的应用性和实践性。
总之，中国刑法学理论密切关注和联系我国社会刑事法治现实，坚持理论密切联系实际的研究道路，积极引导和促进了我国刑事法治的健康发展。
（五）坚持刑法学科的国际化
经济全球化推动了包括法律在内的一些上层建筑领域的全球化。在经济和法律全球化的今天，作为一个刑法学者，必须具有国际眼光和开放的思想和胸襟。必须利用多种方式，不断开展国际学术交流活动。以往我国的刑法学研究，由于多种因素的影响和制约，比较注重国内法的研究，而在外国法的研究方面则相对比较薄弱，在很大程度上阻碍了我国刑事法治与当代世界先进刑事法治的交流与衔接。有鉴于此，近年来我国刑法学者着力拓宽刑法学研究视野，加强中国区际刑法的研究，努力开拓外国刑法、比较刑法暨国际刑法的研究，取得了很大的成绩。比如中国学者较早关注刑法学科的国际化、现代化的努力可以从反革命罪的修改中得到说明。在1979年《刑法》的制定过程中，学者们根据变化了的实际情况，提出将反革命罪改为危害国家安全罪。[29]1989年以后，关于反革命罪应否更名为危害国家安全罪的问题，在我国刑法学界出现了不同意见，[30]并逐渐引起了广泛的关注。绝大多数学者认为，反革命一词具有极其浓厚的政治色彩，法律强调构成此类犯罪必须具有反革命目的，司法实践中往往难以认定，因此，考虑到对外开放和促进国家和平统一的需要，以及刑法罪名的科学性与司法实务之可操作性的需要，有必要将反革命罪更名。[31]这种见解后来得到了我国政治决策层和立法机关的肯定，在1997年《刑法》中将反革命罪更名为危害国家安全罪，并按照危害国家安全的性质对此类犯罪作了修改和调整，将该章中实际属于普通刑事犯罪性质的罪行移入其他罪章。应当说，对反革命罪的这些修改是中国刑法致力于科学化和契合现代刑法之通例的重要举措，从而为海内外所瞩目。
在区际刑法领域，“一国两制三法系四法域”的格局已在我国形成。由此决定了我国区际刑事法律冲突的不可避免性以及解决这一冲突的艰巨性和复杂性，因而区际刑法的研究将成为中国刑法学研究的一个重点领域。为此，需要大力加强各法域之间的学术交流，广泛开展学术研究合作，以促进各法域刑事法治的完善；建立富有中国特色的区际刑事司法协助，有效地惩治和预防跨地区犯罪，确保“一国两制”方针的顺利实现。全面地开拓和加强对外国刑法和比较刑法的研究，积极借鉴、吸收外国的有益经验，对于我国刑法理论的发展乃至刑法立法、司法实务的完善，都具有十分重要的意义和作用。近年来我国在这方面投入了较多力量，取得了一系列研究成果。在国际刑法研究领域，进入21世纪后，国际范围的交往将变得更为频繁，随着经济的全球化，法律国际化的进程也正在进一步加快。这种社会发展趋势，为国际犯罪的增长在客观上提供了条件。可以预言，21世纪的国际犯罪将会更加猖獗，其对整个国际社会造成的危害也将日益严重。这样，国际犯罪的惩治与防范、国际范围内的刑事司法协助、国际刑法的中国化以及中国刑法的国际化等问题，都将成为我国刑法学研究亟待加强的领域。尽管国际社会已经成立了旨在审理诸如战争罪、危害人类罪、灭绝种族罪等严重国际犯罪的国际刑事法院，但在这些犯罪的认定与处罚、国际刑事责任的承担、国际刑事司法合作的机制等国际刑法理论的一些基本问题上，世界各国政府及学者们并没有完全或真正达成共识，国际刑法研究仍然需要进一步深入和加强，我国刑法学界也应当在这些崭新的领域有所贡献。
六十年弹指一挥间。中国刑法学的六十年，是停滞、发展和繁荣并存、经验和教训兼有的六十年。六十年间，我们有过挫折、彷徨和迷茫，也有过奋起、进展和昌盛，时至今日，我国刑法学随着整个国家形势的发展已进入盛世时期。历史的经验弥足珍贵，珍视历史的最好方法和态度是，惨痛的教训绝不能再犯，行之有效的经验必须坚持和发扬光大。中国的刑法学者在刑法学六十年的发展中付出了艰辛的努力，在今后的刑法学发展中，也必将持之以恒，秉持保障人权和维护秩序并重的现代刑法理念，以开阔之眼界和胸襟，运用科学而人文的研究方法，为中国刑法学的持续发展不断书写辉煌！
【注释】
[1]吴从云：《惩治反革命条例讲解》，上海劳动出版社1951年版；中国人民大学法律系刑法教研室：《中华人民共和国刑法总则讲义》1957年2月编印（初稿，上、下册）等。
[2]孟沙金等编：《苏维埃刑法纲要》，王作富、高铭暄等译，中国人民大学出版社1955年版。
[3]中国人民大学出版社编译室译：《苏联和各加盟共和国刑事立法基本原则及其他几项法律和决议》，中国人民大学出版社1958年版；特拉依宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年翻译出版。
[4]高铭暄主编、马克昌、高格副主编：《刑法学》，法律出版社1982年5月版，这是我国第一部统编的刑法学教材。
[5]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版；高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（1949—1985）》，河南人民出版社1986年11月版；等等。
[6]甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上、下册），北京大学出版社：1984年、1985年版；金凯编著：《比较刑法》，河南人民出版社1985年版；储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1987年版，等。
[7]赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版。
[8]周道鸾：《单行刑法与司法适用》，人民法院出版社。1996年版。
[9]陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版。
[10]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版。
[11]高铭暄主编：《刑法学原理》（3卷本），中国人民大学出版社1993年、1994年版；马克昌主编；《犯罪通论》、《刑罚通论》，武汉大学出版社1991年、1995年版。
[12]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版。
[13]张晋藩、林中、王志刚：《中国刑法史新论》，人民法院出版社1992年版。
[14]何鹏：《外国刑事法选论》，吉林大学出版社1989年版。
[15]张智辉：《国际刑法通论》，中国政法大学出版社1993年版；邵沙平：《现代国际刑法教程》，武汉大学出版社1993年版。
[16]高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版；赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版；张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，等等。
[17]黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版；张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版；邱兴隆：《刑罚理性导论——刑罚的正当性原论》，中国政法大学出版社1998年版；陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版；谢望原：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版；李洁：《犯罪既遂形态研究》，吉林大学出版社1999年版；胡云腾：《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版；周光权：《法定刑研究》，中国方正出版社2000年版；肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版；田宏杰：《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版；张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版；赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，中国人民大学出版社2008年版，等等。
[18]赵秉志总主编的《新刑法典分则实用丛书》（共25本），中国人民公安大学出版社1998、1999年版；张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，等等。
[19]高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（上、中、下册），中国人民公安大学出版社1998年版；鲁嵩岳：《点评》，法律出版社：1998年版；高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法学研究历程》，中国方正出版社1999年版；高铭暄、赵秉志：《中国刑法立法之演进》（中英文本），法律出版社2007年版，等等。
[20]赵秉志：《外向型刑法问题研究》（上、下册），法律出版社1997年4月版；宣炳昭：《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年8月版；张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社、日本成文堂1997年9月版；张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版；陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版；张旭：《国际刑法论要》，吉林大学出版社2000年版；薛瑞麟：《俄罗斯刑法研究》，中国政法大学出版社2000年版，等等；这一阶段也继续翻译出版了许多外国刑法学专著，其中主要有：（德）弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，埃贝哈德·施密特修订，徐久生译，法律出版社2000年版；（英）J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，孙力等译，法律出版社2000年9月版：（日）大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年11月版；（法）米海依尔·戴尔玛斯一马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年12月版；（德）罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，等等。
[21]赵秉志：《中国刑法学研究的现状与未来》，载《学术交流》2009年第1期。
[22]赵秉志：《死刑改革探索》，法律出版社2006年版；邱兴隆：《死刑的德性》，载《政治与法律》2002年第2期；冯军：《死刑、犯罪人与敌人》，载《中外法学》2005年第5期，等等。
[23]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版；储槐植：《论教养处遇的合理性》，载《法制日报》1999年6月3日；屈学武：《保安处分与中国刑法改革》，载《法学研究》：1996年第5期，等等。
[24]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版。
[25]张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版。
[26]赵秉志主编：《侵犯著作权犯罪研究》，中国人民大学出版社2008年版。
[27]黄京平、石磊：《论黑社会性质组织的法律性质和特征》，载《法学家》2001年第6期；陈兴良：《关于黑社会性质犯罪的理性思考》，载《法学》2002年第8期；赵秉志、许成磊：《论黑社会性质组织的成立条件——以司法解释和立法解释为视角》，载陈明华、郎胜、吴振兴主编：《刑法热点问题与西部地区犯罪研究》，中国政法大学出版社2002年版；邓又天、李永升：《试论有组织犯罪的概念及其类型》，载《法学研究》1997年第6期；于改之：《我国关于有组织犯罪的立法与司法完善》，载《法学论坛》2：004年第5期，等等。
[28]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版；肖介清：《受贿罪的定罪与量刑》（修订版），人民法院出版社2008年版；王俊平、李山河：《受贿罪研究》（修订版），人民法院出版社2009年版；孙国祥：《新类型受贿犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社2008年版，等等。
1978年12月党的十一届三中全会以来的30年，是解放思想、改革开放，建设中国特色社会主义取得辉煌成绩的30年，是我国社会主义法治建设和法学研究取得显著成绩的30年，也是我国刑事诉讼法学研究和刑事诉讼法制建设在互动中取得令人鼓舞的成就的30年。现就刑事诉讼法学研究30年的成就作一概括性的回顾。
一、刑事诉讼法学研究成果丰硕
改革开放以来，刑事诉讼法学领域出版了一大批框架比较定型、内容比较成熟的教材。据粗略统计，1978年以后公开出版的中国刑事诉讼法学教材达200多个版本，其中影响较大的有张子培主编的《刑事诉讼法教程》、严端主编的《刑事诉讼法教程》、王国枢主编的《刑事诉讼法学》、程荣斌主编的《中国刑事诉讼法教程》、徐静村主编的《刑事诉讼法学》、陈光中主编的《刑事诉讼法》、樊崇义主编的《刑事诉讼法学》、崔编的《刑事诉讼法教程》等[1]。除了中国刑事诉讼法学教材以外，外国刑事诉讼法教材也多有问世，其中王以真主编的《外国刑事诉讼法学》、程味秋主编的《外国刑事诉讼法概论》、卞建林和刘玫所著的《外国刑事诉讼法》以及宋英辉、孙长永、刘新魁等著的《外国刑事诉讼法》较具代表性。[2]在证据法学教材方面，先后出版逾60部。其中较有代表性的有：巫宇甦主编的《证据学》、陈一云主编的《证据学》、卞建林主编的《证据法学》、樊崇义主编的《证据法学》、裴苍龄所著的《新证据学论纲》、刘金友主编的《证据法学新编》、何家弘和刘品新所著的《证据法学》。[3]从内容上来看，刑事诉讼法学教材经历了从单一性到多元化，从偏重法条注释到强调学理阐述的逐步发展过程。在形式上，刑事诉讼、证据方面的教材版本众多、风格各异，既有集体合作完成的，也有个人独立完成的；既有结合实际案例的，也有图文并茂的。这些教材不仅很好地满足了高等院校的教学之需，而且对理论及司法实务部门的研究工作具有相当重要的参考价值。
在专著方面，改革开放30年来出版的刑事诉讼法学专著呈逐年递增之势，从一开始的每年出版几部、十几部逐渐发展到现在每年出版几十部专著，其中不乏具有一定质量、一定深度的学术精品。据粗略统计，2005年、2006年和2007年出版的刑事诉讼法学专著数量均达到了90部以上。从内容来看，这些专著题材丰富、涉猎广泛，其中代表性专著包括：张子培等著《刑事证据理论》，陈光中、沈国峰著《中国古代司法制度》，陈光中主编《外国刑事诉讼程序比较研究》，程荣斌主编《检察制度的理论与实践》，王桂五著《中华人民共和国检察制度研究》，李建明著《冤假错案》，崔敏、张文清主编《刑事证据的理论与实践》，李心鉴著《刑事诉讼构造论》，卞建林著《刑事制度的理论与实践》，左卫民著《价值与结构——刑事程序的双重分析》，宋英辉著《刑事诉讼目的论》，陶髦等著《律师制度比较研究》，沈德咏著《司法精要》，陈瑞华著《刑事审判原理论》，熊秋红著《刑事辩护论》，张慜、蒋惠玲著《法院独立审判问题研究》，龙宗智著《相对合理主义》，王敏远著《刑事司法理论与实践检讨》，孙长永著《侦查程序与人权——比较法考察》，孙谦著《逮捕论》，谢佑平、万毅著《刑事诉讼法原则——程序正义的基石》，陈光中主编《〈公民权利和政治权利国际公约〉批准与实施问题研究》，锁正杰著《刑事程序的法哲学原理》，杨宇冠著《非法证据排除规则研究》，徐静村著《21世纪中国刑事诉讼程序改革研究》，沈德咏著《司法改革精要》，樊崇义主编《诉讼原理》，谭世贵著《中国司法原理》，顾永忠著《刑事上诉程序研究》，叶青著《刑事诉讼证据问题研究》，卞建林主编《刑事证明理论》，朱孝清著《职务犯罪侦查学》，陈瑞华著《程序性制裁理论》，杨宇冠、吴高庆主编《〈联合国反腐败公约〉解读》，汪海燕著《刑事诉讼模式的演进》，张毅著《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》，陈卫东著《程序正义之路》，张建伟著《司法竞技主义》，姚莉著《反思与重构——中国法制现代化进程中的审判组织改革研究》，宋世杰著《刑事审判制度研究》，汪建成著《理想与现实——刑事证据理论的新探索》，崔敏、陈存仪主编《犯罪证据研究》等。[4]
在论文方面，发表数量也呈逐年增加的趋势。据不完全统计，《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等近40种有代表性的学术刊物在1978年至1988年共刊载刑事诉讼法学论文近900篇；1989年至1998年共刊载刑事诉讼法学论文3000余篇；1999年至2008年9月共刊载刑事诉讼法学论文超过4100篇。[5]在内容上，这些论文既有专门论述刑事诉讼法学、证据法学主题的，也有涉及检察学、律师学等其他学科的交叉研究成果。在形式上，除了公开发行的法学期刊外，一些学术单位还定期出版“以书代刊”的刊物，用以专门登载诉讼法学乃至刑事诉讼法学、证据制度方面的研究成果，例如《诉讼法论丛》、《诉讼法学研究》、《证据学论坛》、《刑事诉讼与证据运用》、《刑事诉讼前沿研究》、《刑事司法论坛》等，这些刊物为刑事诉讼法学者交流学术观点、展示最新研究成果提供了更为广阔的平台。
二、刑事诉讼法学研究理论成就突出
（一）刑事诉讼法学基础理论研究不断突破创新
20世纪80年代以来，刑事诉讼法学基础理论研究逐渐得到恢复，并不断取得突破和创新。学界对刑事诉讼法学诸多基本理论范畴进行了大胆而富有成效的研究，视野不断扩展，探索日益深入，理念不断更新，对立法、司法实务界的影响也日益彰显。30年来，刑事诉讼法学基础理论研究集中于目的论、构造论、公正论、真实论、效率论以及刑事和解理论等范畴。
关于刑事诉讼目的，学界最初根据刑事诉讼法“惩罚犯罪，保护人民”的规定，认为刑事诉讼的目的就是准确、及时地查明案件事实，打击罪犯。随着人权保障意识的不断提高，一些学者提出了刑事诉讼应具有“惩罚犯罪”和“保障人权”双重目的的新论断，并在如何阐释“人权保障”的内涵方面进行了探索，也有学者主张刑事诉讼目的就是或主要是保障人权。总体而言，刑事诉讼双重目的性理论被学界和实务界多数人接受，单纯的犯罪惩治论已经无人主张。不过，人权保障的对象主要指被追诉人，抑或被追诉人与被害人并重，认识并不一致。
关于刑事诉讼构造，多数学者对我国过去采用所谓“超职权主义”诉讼构造进行了反思与批判，认为应当同时吸收职权主义和对抗主义的合理因素，在此基础上才能建筑适合我国国情的刑事诉讼构造。学者们还认为，在完善我国刑事诉讼构造的过程中既要传承历史积淀下来的精华，例如马锡五审判方式，也要积极引进国外的先进经验，这样才能形成既具中国特色又符合世界潮流的刑事诉讼构造。
司法公正，是刑事诉讼法学界持续关注的重要议题之一。通过不断的探索、反思、争鸣，过去“重实体、轻程序”的主张在理论上已不复存在，而代之以“实体公正与程序公正并重”、“程序优先”、“程序本位”等不同学说，其中“实体公正与程序公正并重”已被政法领导机关文件所确认。通过对公正问题的讨论，“程序公正的价值不仅仅限于保障实体公正、为实体公正服务，同时还具有独立的价值”以及“根据我国的实际情况，应当在观念上更加重视程序公正”等观点，已经成为学界共识。同时，为了确保诉讼程序公正，学界进一步开展了对程序性违法、程序性裁判和程序性制裁等新课题的研究，从而推进了正当程序理论的研究深度。
围绕诉讼真实问题，刑事诉讼法学界掀起了参与人数众多、各派观点林立的热烈争鸣。传统的“客观真实论”受到了广泛质疑和挑战，形成了“客观真实论”、“法律真实论”、“客观真实与法律真实结合论”、“相对真实论”等多家学说。随着讨论的深入，在理论上逐步深入到了本体论、认识论、价值论等基础理论范畴，在制度规则上直接涉及证明标准的改革。在争鸣中，刑事证明标准具有层次性的观点逐渐得到多数学者认同。
关于“诉讼效率”，多数观点认为诉讼效率是诉讼中投入的司法资源与所取得成果之间的比例，而有别于“诉讼效益”（包括对结果社会效益的追求）。在司法公正与诉讼效率的关系上，则形成了“公正优先说”和“两者并重说”等不同观点。在如何提高诉讼效率的问题上，学者们就刑事简易程序、辩诉交易、普通程序简化审等程序完善与建构问题进行了广泛探索。虽然在具体问题上观点不一，但通过讨论，当代刑事诉讼要重视效率价值的追求已经成为学界的共识。
在构建和谐社会背景下，刑事和解理论近年来受到学界的高度关注并开展了广泛的学术研讨，在多个地区进行了刑事和解的实证性试点研究工作。学者们一致认为，对于符合一定条件的刑事案件进行和解是实现宽严相济刑事司法政策的具体体现，有利于平衡刑事诉讼多元价值，也反映了和谐社会的内在要求。学界已提出从立法上将刑事和解作为刑事诉讼基本原则予以明确规定的观点。
刑事诉讼法学者们围绕“目的论”、“构造论”、“公正论”、“真实论”、“效率论”以及“刑事和解理论”等范畴展开的深入研究，很大程度上丰富、发展了我国刑事诉讼法学基础理论，同时对立法和司法实践产生了积极影响，有助于提高人权保障、司法公正特别是程序公正的意识，有助于促进在刑事司法改革和刑事诉讼法修改中进一步合理改革诉讼构造，正确处理“客观事实”与“法律事实”、公正与效率的关系，也积极顺应了使我国刑事诉讼法制朝更加符合和谐社会构建目标推进的时代要求。
（二）刑事诉讼制度民主化、法治化研究日益深入
改革和完善符合我国国情的刑事诉讼制度，使之进一步民主化、法治化，一直是学界研究的主要内容之一。其中，侦查程序、程序、审判程序、辩护制度、证据制度等是研究较为深入、成果较为集中的几个领域。
在我国，侦查程序不仅对案件终局形成起着基础性的作用，其中追究犯罪与人权保障的关系也体现得最集中、最尖锐，而且我国侦查实践中存在的问题比较突出，因而，侦查程序中的授权与限权问题成为学界讨论的热点。学者们普遍认为，一方面应当通过立法授权的方式进一步完善侦查机关的侦查手段，如明确规定特殊侦查手段的适用；另一方面，更应当强调对侦查权行使的规范与制约，特别是对刑讯逼供等非法取证的遏制。
方式和裁量权是程序研究中的重要内容。学界多数观点认为应当对我国目前采用的移送有限证据资料的方式予以改革，并提出了实行书一本主义、卷宗移送等诸多改革路径。在裁量问题上，多数学者主张扩大检察机关的裁量权，提出了放宽酌定不的条件、建立附条件制度等建议。此外，学者们也围绕公诉审查方式、警检关系等其他有关程序完善的热点问题展开了广泛探讨。这些研究，不仅为立法完善提供了理论支持，也直接推动了宽严相济刑事司法政策在实践中的贯彻与落实。
刑事审判程序在整个刑事诉讼程序中居于核心地位，刑事审判程序的改革与完善是刑事诉讼法学界长期关注的焦点，刑事一审程序与死刑复核程序是其中研究较为深入、成果较为突出的重要领域。其中，证人出庭难这一实践中存在的突出问题成为学界研究热点，学者们通过深入研究，提出了完善我国证人作证制度的许多具体主张。在有关死刑复核程序的研究中，如何通过程序来控制死刑以落实我国“慎杀”和宽严相济的刑事政策，是广大刑事诉讼法学者研究的重点，由此形成的诸多研究成果，为我国死刑复核程序的完善提供了理论导向。
刑事辩护制度的发达与完善程度往往是衡量一个国家民主与法治程度的重要标志。与国际标准相比，我国刑事辩护制度仍然存在不小差距。针对刑事辩护实践中存在的各种问题，学者们通过著书立说、研讨交流等多种形式展开了深入研究，并形成了“必须强化对犯罪嫌疑人、被告人辩护权的保障”的共识。在理论研究的指导、推动下，我国1996年刑事诉讼法修改以及2007年律师法修改都对刑事辩护制度进行了一定程度的完善，而刑事辩护制度的进一步改革也成为目前正在进行的刑事诉讼法再修改的重要内容之一。
证据规则对于规范刑事诉讼证明活动、准确认定案件事实具有十分重要的作用，对证据规则的研究是学界有关证据制度研究的重点。面对我国现有证据规则在数量和质量上都难以满足司法实践需要的状况，应当构建中国特色的，包括非法证据排除规则、传闻证据规则、自白规则、疑罪从无规则和推定规则等在内的刑事证据规则体系成为学界的共识。有关证据规则问题的研究，不仅有助于深化我国证据理论，也对立法、司法实践部门近年来确立证据规则的努力与尝试起了重要的推动作用。在证据立法模式上，尽管坚持现行证据法统一于诉讼法典的大陆法模式占主流地位，但美国式的统一证据法典模式的学术主张也发出强音，并推出几部统一证据法典草案。
此外，刑事立案程序、执行程序等诉讼程序与制度的改革与完善，也是刑事诉讼法学者积极探讨、不断深入研究的重要内容。
（三）刑事诉讼法学研究方法不断创新
长期以来，我国学者在刑事诉讼法学研究方法的运用上偏重于采用概念推理、理论辨析等传统方法，缺乏实践调查与数据分析，以致产生理论设想与实践操作之间的偏离与脱节。基于对传统研究方法的反思，近年来，多位刑事诉讼法学者结合课题研究内容，不仅采用阅卷分析等定性定量相结合的方式，而且通过直接进行试点实验的方式，来回答和检验理论研究中的特定问题，其中樊崇义教授主持的“建立讯问犯罪嫌疑人律师在场、录音、录像制度试验项目”影响更为显著。[6]这种实证研究方法的运用，不仅是对过去“座谈会”式调研方式的革新，而且增加了学者理论主张对立法、司法界的说服力。
（四）外国刑事诉讼法学、联合国刑事司法准则研究成绩卓著
改革开放以来，刑事诉讼法学界在研究、探索外国刑事诉讼法学理论、司法实践经验以及联合国刑事司法准则等方面开拓进取、不懈努力，取得了卓越成绩。
刑事诉讼法学界通过多年努力，先后翻译出版了美国、英国、加拿大、法国、德国、意大利、俄罗斯、日本、韩国等9个有代表性国家10余个版本的刑事诉讼法典以及证据法、执行法等法典、规则[7]；翻译出版了近20部外国刑事诉讼法、证据法方面的经典著作、教材及大量论文；[8]出版、发表了10余部系统介绍、比较研究外国刑事诉讼、证据法学术理论、法制情况及新近司法改革趋势的著作、教材及数量可观的学术论文。[9]此外，也形成了多部专门介绍我国香港、澳门及台湾地区刑事诉讼法、证据法理论及实践情况的学术成果。[10]这些成果的问世，不仅大大开阔了刑事诉讼法学者的研究视野，拓展了我国刑事诉讼法学的研究空间，同时也对我们更好地吸收、借鉴外国法制建设文明成果提供了丰富的资料依据。
在我国和平崛起、日益融入全球的进程中，我国签署、加入的刑事司法国际公约越来越多。20世纪90年代以来，刑事诉讼法学界开始系统、全面地研究联合国有关国际公约确立的刑事司法准则与我国刑事诉讼制度的完善问题，形成了多部有影响力的研究成果。[11]这些研究成果的发表、出版，进一步加深了我们对国际刑事诉讼基本原则及发展趋势的了解，对于推进我国刑事司法改革具有重要意义，同时也为刑事司法准则国际公约在我国的生效做了积极准备。
此外，随着改革开放政策的逐步深入，在积极开展国内学术研讨活动的同时，我国刑事诉讼法学界组织的国际学术交流和海峡两岸学术交流活动也日益频繁，这为我们更好地了解外国刑事诉讼法制及国际刑事司法动态提供了良好契机。1994年11月在北京召开的以“刑事诉讼制度的科学化与民主化”为主题的“1994北京刑事诉讼法学国际研讨会”，是我国首次举办以刑诉法学为专题的、较大规模的国际性学术研讨会。此后，由我国刑事诉讼法学界主办的国际和港澳台地区学术研讨会逐年增加，规模不断扩大，学术交流形成了蓬勃发展之势。据粗略统计，2005年至2007年3年间，由国内理论及实践部门主办的较大规模的刑事诉讼国际研讨会就达10多次。此外，赴外国及我国港澳台地区进行学术交流、考察与访问的刑事诉讼法学者人数也呈逐年上升的趋势。
（五）为国家立法作出重要贡献
积极为国家立法服务是刑事诉讼法学界深入贯彻“理论联系实际”这一指导方针的最重要方面。从1979年《刑事诉讼法》制定到1996年刑事诉讼法修改，再到2003年《刑事诉讼法》再修改启动，刑事诉讼法学者在各个阶段都热情参与，积极献计献策，在为国家立法活动服务方面取得了显著成绩。
1979年《刑事诉讼法》制定时，陈一云、张子培、严端、王国枢等刑事诉讼法学者积极参与，为新中国第一部刑事诉讼法的制定作出了贡献。
1991年以后，刑事诉讼法学者纷纷发表文章，并在诉讼法学年会上就刑事诉讼法修改的必要性及如何修改提出了许多真知灼见，有力地推动了刑事诉讼法修改的进程。1993年10月，陈光中教授接受全国人大法工委的委托，组织中国政法大学多名刑事诉讼法学者研究并草拟了《中华人民共和国刑事诉讼法〈修改建议稿〉》。该修改建议稿提出的重要立法建议大部分被全国人民代表大会通过的刑事诉讼法修正案采纳和吸收。
2003年10月，第十届全国人大常委会将刑事诉讼法的再修改列入了本届人大常委会五年立法规划，由此也掀起了学界探讨改革、完善刑事诉讼法的又一轮高潮，涌现了一大批研究成果。其中，陈光中主编的《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》、徐静村主编的《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》、陈卫东主编的《刑事诉讼法模范法典》、田文昌和陈瑞华编著的《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改律师建议稿与论证》等立法建议稿，对刑事诉讼法再修改问题进行了全局谋划和具体设计，受到了立法和司法部门的重视。
近几年，学界也对证据立法给予了高度关注，形成了《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》{1}、《中国证据法草案建议稿及论证》{2}、《〈人民法院统一证据规定〉司法解释建议稿及论证》{3}等成果。此外，有的学者参与了《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》的修改工作，出版了《中华人民共和国人民检察院组织法修改专家意见稿》{4}等课题研究成果。在国家修改《律师法》、《国家赔偿法》等法律过程中，学者们通过发表文章、提供立法咨询等方式，积极阐述观点、提出建议，供立法决策部门参考，也有效地实现了理论研究成果的及时转化与应用。还值得一提的是，澳门特区《刑事诉讼法典》正在准备修改，内地刑事诉讼法教授应澳门法律改革办公室和澳门科技大学法学院之邀请组成了陈光中教授主持的专家组，就若干专题提出了《修改建议书》并赴澳门参加座谈。此举为澳门媒体广泛报道，其对澳门刑事诉讼法典的修改有一定助推力。
三、刑事诉讼法学研究组织发挥重要作用
1984年，中国法学会诉讼法学研究会成立。2006年，诉讼法学研究会根据进一步繁荣诉讼法学的需要分立为刑事诉讼法学研究会和民事诉讼法学研究会。作为全国性的学术团体，诉讼法学研究会和刑事诉讼法学研究会组织全国刑事诉讼法学者开展了大量学术活动，为我国刑事诉讼法学研究提供了宽广的交流平台，在贯彻“理论与实际相结合”，倡导“百花齐放、百家争鸣”的学术方针以及促进学术交流与合作等方面均发挥了重要作用。从1986年起，诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会每年都要召开一次全国性的年会，围绕理论与司法实践中的重点、热点问题进行探讨，在此基础上出版年会论文集，有时还将重要的理论研究成果和实务建议经中国法学会向中央领导和中央主管部门报送。同时，诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会组织召开了多次有关刑事诉讼法修改与完善方面的学术研讨活动，使得学者们对改革刑事诉讼制度并使之朝民主化、法治化方向发展发挥更大作用。此外，根据中国法学会的委托，诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会先后组织了7届全国中青年（刑事）诉讼法学优秀科研成果评奖活动，并组织了多次“全国十大杰出（中）青年法学家”初评活动。这些活动，促使一批又一批后起之秀脱颖而出，对整个刑事诉讼法学科研队伍的水平提升也起了推动作用。除了全国性的学术团体外，各省、自治区、直辖市也相继成立了诉讼法学研究会，组织开展了多项学术研讨、交流活动，也对我国刑事诉讼法学的发展作出了积极贡献。
2000年，依托中国政法大学诉讼法学科这一国家重点学科成立的中国政法大学诉讼法学研究中心（现改名为中国政法大学诉讼法学研究院）成为第二批入选“教育部普通高等学校人文社会科学重点研究基地”的科研实体之一。2005年，中国政法大学证据科学研究院（证据科学教育部重点实验室）成为教育部迄今为止在文科院校设立的第一批两个综合实验室之一，也是我国惟一的法学与理科相结合的研究实体。在教育部的各项政策支持下，诉讼法学研究院和证据科学研究院在刑事诉讼法学和证据法学的学术研究、人才培养、提供立法服务以及组织学术交流活动等多方面起了良好的带头、推动作用。与此同时，全国政法高等院校成立了多个研究刑事诉讼、证据及司法体制问题的非在编科研机构。这些研究机构的成立，也对推动我国刑事诉讼法学的繁荣发展起了积极作用。
四、刑事诉讼法学研究队伍不断发展壮大
改革开放伊始，刑事诉讼法学教学科研力量较为薄弱、单一，多数研究人员是后归队的中老年刑事诉讼法学工作者。30年过去了，刑事诉讼法学研究力量不断扩大和成长，形成了一支数量可观、力量雄厚的教学、研究队伍，其中既有来自全国各法律院、校、系和科研机构的教学科研人员，也有从司法实际工作中涌现出来的刑事诉讼法学研究者。单从高等院校刑事诉讼法学教学科研人员来看，在我国设有法学本科的近600所高等院校里，一般至少有一、二名刑事诉讼法学教师，多的如中国政法大学、西南政法大学，在职的刑事诉讼法学教师及科研人员就达20—30人。除了数量庞大，我国的刑事诉讼法学研究队伍也呈现了“老中青结合、理论与实务部门结合”的显著特征，其中，老一代研究者继续发光发热，一大批中年的研究者成名成家，还有很多青年研究者开始崭露头角。
刑事诉讼法学在专业人才的培养方面也取得了显著成绩，形成了较完善的博士、硕士研究生培养体系。自1986年国家首次批准在中国政法大学设立诉讼法学博士点以来，全国已有13所高校设立刑事诉讼法学博士点[12],59所高校设立诉讼法专业硕士点[13]。据不完全统计，截至2008年7月，我国刑事诉讼法学科累计培养了逾300名刑事诉讼法、证据法方向博士研究生，每年公开出版多部博士学位论文，其中龙宗智著《刑事庭审制度研究》、孙长永著《沉默权制度研究》两篇博士学位论文先后获得国家优秀博士学位论文称号。通过博士、硕士研究生的培养，刑事诉讼法学科为社会输送了大量高层次的专业人才，他们中有的在实务界取得了突出成绩，有的已经成为国内各大学及研究机构的学科带头人、学术骨干。其中陈卫东获聘长江学者特聘教授，谭世贵、左卫民、陈瑞华、孙长永被评为全国杰出青年法学家。
改革开放以来，刑事诉讼法学研究取得了显著成绩，但也存在一些不足之处，例如，对某些热点选题存在重复研究的现象，而对某些基础性、规律性的内容关注不够；单学科的理论研究较多，交叉学科的研究较少；对现代刑事诉讼制度研究较多，对中外刑事诉讼制度史研究较少；对英美法系刑事诉讼理论和制度研究较多，对大陆法系刑事诉讼理论和制度研究较少等。这些不足之处，还需要我们在今后的研究中进一步改进、完善。
结语、刑事诉讼法学研究的经验与展望
（一）刑事诉讼法学研究的经验
总结改革开放30年来我国刑事诉讼法学发展繁荣的经验，我们认为可以归结为以下四条：
第一，坚持正确的政治方向和理论方向。所谓坚持正确的政治方向，就是要坚持中国特色社会主义的发展道路，构筑中国特色社会主义刑事司法制度和刑诉法学。所谓坚持正确的理论方向，就是要以马克思主义来指导刑事诉讼法学的研究。
第二，坚持理论联系实际。作为强调应用性的部门法学，刑事诉讼法学一方面要开展基础理论研究，另一方面也要坚持理论研究直接、间接地为实践服务，为不断推动立法、司法发展而服务。只有理论与实践相结合，才能不断推进实践，也才能使理论研究不断深入。
第三，坚持解放思想、开拓创新和百家争鸣。我国社会主义法治30年的发展历程，就是不断解放思想的过程。在刑事诉讼法学今后的发展中，我们仍要坚持继续解放思想，只有解放思想，才能不断创新。所谓创新，就是要有新资料、新观点、新方法和新体系，而不能固守老套路，拘泥于现实。只有这样，才能把刑事诉讼法学科不断推向前进。而在解放思想、自主创新的探索过程中，必然会形成不同的学术观点和流派，这就要求我们必须营造“百家争鸣”、“各抒己见”的宽松氛围。
第四，坚持继承与借鉴。在刑事诉讼法学研究中，一方面我们要积极研究外国刑事诉讼立法和理论，吸收其进步成果，又要了解联合国刑事司法准则，努力与其接轨或拉近距离；另一方面，我们也要立足中国实际，在自主创新中坚持传承历史文化、弘扬民族精华，从而在新的历史时期里形成具有中国特色和中国风格的刑事诉讼法学。
（二）刑事诉讼法学研究的展望
展望今后几年我国刑事诉讼法学研究，我们认为应以以下几个方面为重点：
第一，要重点研究如何建立公正、高效、权威的社会主义刑事司法制度，使其最大限度地实现社会公平和正义、促进社会和谐和安定。我们要认真研究“公正”、“高效”、“权威”本身丰富、深刻的内涵，还要深入研究三者之间的关系，探讨如何以公正为灵魂，构筑“公正”、“高效”与“权威”之间有机统一的关系。
第二，要进一步深化基础理论范畴的研究。基础理论研究的水平直接关系到刑事诉讼法学理论体系的成熟与完善。在今后的研究中，我们还有必要进一步从哲学、经济学、政治学和社会学等多学科的视角深化刑事诉讼法学基础理论问题的研究，特别是公正、人权保障、诉讼构造、诉讼真实等范畴的研究。
第三，要深入研究和谐社会语境下宽严相济政策与刑事和解原则在刑事诉讼具体程序及制度上的落实与体现。构建和谐社会的要求催生了宽严相济刑事政策和刑事和解原则，理论与实务部门也就如何适用这两项政策和原则进行了初步的探索，但仍未达到体系化、制度化的完善程度。因此，如何改革、完善刑事诉讼具体程序及制度来更好地贯彻、落实宽严相济刑事政策与刑事和解原则，是我们今后一段时间研究的重点之一。
第四，要继续进行刑事诉讼法再修改的研究。近日，第十一届全国人大常委会又将刑事诉讼法修改列入五年立法规划之中。对于刑事诉讼法学者来说，应当义不容辞地积极投入到刑事诉讼法再修改的研究中去，结合解决司法实践中存在的突出问题，积极为此次立法修改献计献策，不断推动我国刑事司法制度朝更加科学、民主、法治化方向迈进。
第五，要进一步研究如何处理构建中国特色刑事诉讼制度与适应世界潮流、借鉴外国经验之间的关系。我们认为，“中国特色”并非无视世界潮流，也不是拒绝借鉴外国先进经验，只是不能简单地照抄照搬、克隆移植。实际上，改革开放的30年也是结合中国国情、借鉴吸收外国经验的30年。这个问题如何看待有待我们认真考量。
第六，要以求真务实的态度进一步研究党的领导与司法机关依法独立行使职权的关系。人民法院、人民检察院依法独立行使审判权、检察权。这是我国宪法明文规定的重要司法原则，其精神在于保证司法机关客观中立地处理案件，是实现司法公正、维护法制尊严的重要保障。当然，我国的司法机关必须坚持党的领导，接受人民代表大会的监督，这是中国司法制度的特色所在。但党如何既要加强领导又要改善领导，防止有的党组织和个人不顾大局滥用党权搞地方保护主义和单位本位主义，这是一个有待深入研究的极具现实性的课题。
【注释】
[1]所列教材按出版时间顺序排列。张子培．刑事诉讼法教程.北京：群众出版社，1982；严端．刑事诉讼法教程．北京：中国政法大学出版社，1986；王国枢．刑事诉讼法学．北京：北京大学出版社，1989;程荣斌．中国刑事诉讼法教程．北京：中国人民大学出版社，1993；徐静村．刑事诉讼法学．上下册．北京：法律出版社，1997；陈光中．刑事诉讼法．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2002;樊崇义．刑事诉讼法学．北京：中国政法大学出版社，2002；崔敏．刑事诉讼法教程．北京：中国人民公安大学出版社，2002.
[2]按出版时间顺序排列。王以真．外国刑事诉讼法学．北京：北京大学出版社，1994;程味秋．外国刑事诉讼法概论．北京：中国政法大学出版社，1994；卞建林，刘玫．外国刑事诉讼法．北京：人民法院出版社，中国社会科学出版社，2002；宋英辉，孙长永，刘新魁．外国刑事诉讼法．北京：法律出版社，2006.
[3]按出版时间顺序排列。巫宇甦．证据学．北京：群众出版社，1983;陈一云．证据学.北京：中国人民大学出版社，1991；卞建林．证据法学．北京：中国政法大学出版社，2000;樊崇义．证据法学．北京：法律出版社，2001;裴苍龄．新证据学论纲．北京：中国法制出版社，2002；刘金友．证据法学新编．北京：中国政法大学出版社，2003;何家弘，刘品新．证据法学．北京：法律出版社，2004.
[4]所列专著按出版时间顺序排列。张子培，陈光中，张玲元，等．刑事证据理论．北京：群众出版社，1982;陈光中．沈国峰中国古代司法制度．北京：群众出版社，1984;陈光中．外国刑事诉讼程序比较研究．北京：法律出版社，1988；程荣斌．检察制度的理论与实践．北京：中国人民大学出版社，1990；王桂五．中华人民共和国检察制度研究．北京：法律出版社，1991；李建明．冤假错案．北京：法律出版社，1991；崔敏，张文清．刑事证据的理论与实践．北京：中国人民公安大学出版社，1992；李心鉴．刑事诉讼构造论．北京：中国政法大学出版社，1992；卞建林．刑事制度的理论与实践．北京：中国检察出版社，1993;左卫民．价值与结构——刑事程序的双重分析．成都：四川大学出版社，1994；宋英辉．刑事诉讼目的论．北京：中国人民公安大学出版社，1995；陶髦，宋英辉，肖胜喜．律师制度比较研究．北京：中国政法大学出版社，1995；徐静村21世纪中国刑事诉讼程序改革研究．北京：法律出版社，2003；沈德咏．司法精要．北京：华艺出版社，1997;陈瑞华．刑事审判原理论．北京：北京大学出版社，1997；熊秋红．刑事辩护论．北京：法律出版社，1998;张慜，蒋惠玲．法院独立审判问题研究．北京：人民法院出版社，1998;龙宗智．相对合理主义．北京：中国政法大学出版社，1999年；王敏远．刑事司法理论与实践检讨．北京：中国政法大学出版社，1999：孙长永．侦查程序与人权——比较法考察．北京：中国方正出版社，2000；孙谦．逮捕论．北京：法律出版社，2001;谢佑平，万毅刑事诉讼法原则——程序正义的基石．北京：法律出版社，2002；陈光中．《公民权利和政治权利国际公约》批准与实施问题研究．北京：中国法制出版社，2002;锁正杰．刑事程序的法哲学原理．北京：中国人民公安大学出版社，2002:杨宇冠．非法证据排除规则研究．北京：中国人民公安大学出版社，2002；沈德咏．司法改革精要．北京：人民法院出版社，2003;樊崇义．诉讼原理．北京：法律出版社，2003;谭世贵．中国司法原理．北京：高等教育出版社，2003；顾永忠．刑事上诉程序研究．北京：中国人民公安大学出版社，2003；叶青．刑事诉讼证据问题研究北京：中国法制出版社，2003；卞建林．刑事证明理论．北京：中国人民公安大学出版社，2004；朱孝清．职务犯罪侦查学北京：中国检察出版社.2004:陈瑞华．程序性制裁理论．北京：中国法制出版社，2004;杨宇冠，吴高庆，《联合国反腐败公约》解读.北京：中国人民公安大学出版社，2004：汪海燕为，刑事诉讼模式的演进.北京：中国人民公安大学出版社，2004；张毅．刑事诉讼中的禁止双重危险规则论．北京：中国人民公安大学出版社，2004；陈卫东．程序正义之路．北京：法律出版社，2005；张建伟．司法竞技主义．北京：北京大学出版社，2005：姚莉．反思与重构——中国法制现代化进程中的审判组织改革研究．北京：中国政法大学出版社，2005；宋世杰．刑事审判制度研究北京：中国法制出版社，2005;汪建成．理想与现实——刑事证据理论的新探索．北京：北京大学出版社，2006；崔敏，陈存仪．犯罪证据研究．北京：中国人民公安女学出版社.2007.
[5]刊物范围包括《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》、《政法论坛》、《人民司法》、《人民检察》、《中外法学》、《中国司法》、《比较法研究》、《法制与社会发展》、《法学》、《法学评论》、《法学家》、《法律科学》、《法律适用》、《法商研究》、《现代法学》、《政治与法律》、《环球法律评论》、《法学杂志》、《河北法学》、《当代法学》、《中国刑事法杂志》、《金陵法律评论》、《北京大学学报》、《中国人民大学学报》、《华东政法学院学报》、《中国人民公安大学学报》、《国家检察官学院学报》、《甘肃政法学院学报》、《政法论丛》、《法学论坛》、《刑事法评论》、《诉讼法学研究》、《证据学论坛》、《诉讼法论丛》、《刑事诉讼法与证据运用》、《刑事诉讼前沿研究》等。
[6]如，陈光中教授牵头的“刑事诉讼法修改”课题组分别在浙江、四川开展了“未成年人取保候审、酌定不试点研究”及“证人出庭作证试点研究”；由樊崇义教授牵头的课题组从2002年开始在北京、广东、甘肃、河南等地开展了历时5年的“建立讯问犯罪嫌疑人律师在场、录音、录像制度试验项目”；宋英辉教授在河北、江苏等地开展了取保候审、刑事和解方面的试点研究；陈瑞华教授在山东开展了有关取保候审的实证性研究；陈卫东教授开展了刑事证据开示等方面的实证性研究等。
[7]主要有：法国刑事诉讼法典．方蔼如译．北京：法律出版社，1987；意大利刑事诉讼法典黄风，译．北京：中国政法大学出版社，1994；德国刑事诉讼法典．李昌珂译．北京：中国政法大学出版社，1995;美国联邦刑事诉讼规则和证据规则．卞建林译．北京：中国政法大学出版社，1996；法国刑事诉讼法典．谢朝华，余叔通译北京：中国政法大学出版社，1997；俄罗斯联邦刑事执行法典．黄道秀，李国强，译．北京：中国政法大学出版社，1999；加拿大刑事法典．卞建林等译．北京：中国政法大学出版社，1999；俄罗斯联邦刑事诉讼法典．苏方遒，徐鹤喃，白俊华，译．北京：中国政法大学出版社，1999;日本刑事诉讼法．宋英辉，译．北京：中国政法大学出版社，2000；英国刑事诉讼法选编．中国政法大学刑事法律研究中心编译．北京：中国政法大学出版社，2001；俄罗斯联邦刑事诉讼法典．黄道秀，译．北京：中国政法大学出版社，2003；法国刑事诉讼法典．罗结珍，译．北京：中国法制出版社，2006;俄罗斯联邦刑事诉讼法典．新版．黄道秀，译．北京：中国人民公安大学出版社，2006；孙长永．《英国2003年刑事审判法》及其释义北京：法律出版社，2005；陈界融．《美国联邦证据规则（2004)》译析．北京：中国人民大学出版社，2005.
[8]著作和教材主要有：乔恩·R·华尔兹．刑事证据大全．何家弘译．北京：中国人民公安大学出版社，1993；土本武司．日本刑事诉讼法要义．董璠舆，宋英辉译．台北：五南图书出版公司，1997；卡斯东？斯特法尼，乔治·勒瓦索，贝尔纳·布洛克．法国刑事诉讼法精义罗结珍译．北京：中国政法大学出版社，1999；田口守一.刑事诉讼法．刘迪，张凌，穆津，译．北京：法律出版社，2000；石并一正．日本实用刑事证据法．陈浩然，译．台北：五南图书出版公司，2000；爱伦·豪切斯泰勒，斯黛丽、南希·弗兰克．美国刑事法院诉讼程序陈卫东，等，译．北京：中国人民大学出版社，2002；麦高伟、杰弗里·威尔逊．英国刑事司法程序姚永吉，译．北京：法律出版社，2003；伟恩·拉费弗、杰罗德·伊斯雷尔．刑事诉讼法．卞建林，沙丽金等，译．北京：中国政法大学出版社，2003;米尔建·R·达马斯卡．漂移的证据法．李学军，刘晓丹，姚永吉，等，译北京：中国政法大学出版社，2003；托马斯·魏根特．德国刑事诉讼程序．岳礼玲，温小洁，译．北京：中国政法大学出版社，2004;罗纳德·艾伦．证据法．张保生，王进喜，译．北京：高等教育出版社，2006；米尔吉安·R·达马斯卡．比较法视野中的证据制度．吴宏耀，魏晓娜，等，译．北京：中国人民公安大学出版社，2006；松尾浩也日本刑事诉讼法．丁相顺，张凌，译．北京：中国人民大学出版社，2005;K．古岑科．俄罗斯刑事诉讼教程．黄道秀，黄志华，崔熳，等，译．北京：中国人民公安大学出版社，2007等。
[9]在著作和教材中，除前文已提及的外，主要还有：欧阳涛．美英刑法刑事诉讼法概论．北京：中国社科科学出版社，1984；孙长永日本刑事诉讼法导论．重庆：重庆大学出版社，1993；汪建成，黄伟民．欧盟成员国刑事诉讼概论．北京：中国人民大学出版社，2000;江礼华，杨诚．外国刑事诉讼制度探微．北京：法律出版社，2000;彭勃.日本刑事诉讼法通论．北京：中国政法大学出版社，2002；支撑21世纪日本的司法制度——日本司法制度改革审议会意见书．最高人民检察院法律政策研究室，编译．北京：中国检察出版社，2003；所有人的正义——英国司法改革报告．最高人民检察院法律政策研究室编译．北京：中国检察出版社，2003等。
[10]著作类成果主要有：赵秉志．香港刑事诉讼程序法．北京：北京大学出版社，1996；徐京辉，程立福．澳门刑事诉讼法．澳门：澳门基金会，1996;甄贞．香港刑事诉讼法．河南：河南人民出版社，1997；柯葛壮．刑事诉讼法比较研究．澳门：澳门基金会，1997；赵秉志澳门刑法典、澳门刑事诉讼法典．北京：中国人民大学出版社，1999；周伟．中国大陆与台港澳刑事诉讼法比较研究北京：中国人民公安大学出版社，2001；刘玫．香港与内地刑事诉讼制度比较研究．北京：中国政法大学出版社，2001；周士敏．澳门刑事诉讼制度论．北京：国家行政学院出版社，2001等。
[11]除前文已提及的外，主要还有：陈光中，普瑞方廷．联合国刑事司法准则与中国刑事法制．北京：法律出版社，1998；杨宇冠．人权法——《公民权利和政治权利国际公约》研究．北京：中国人民公安大学出版社，2003；陈光中．《联合国反腐败公约》与我国刑事诉讼法再修改．北京：中国人民公安大学出版社，2006;陈光中．联合国打击跨国有组织犯罪公约和反腐败公约程序问题研究．北京：中国政法大学出版社，2007;慕平，甄贞联合国反腐败公约与国内法协调机制研究．北京：法律出版社，2007；杨宇冠我国反腐败机制完善与联合国反腐败措施．北京：中国人民公安大学出版社，2007等。
[12]分别是中国政法大学、西南政法大学、北京大学、中国人民大学、中科院法学研究所、武汉大学、四川大学、中国人民公安大学、吉林大学、中南财经政法大学、南京师范大学、华东政法大学、厦门大学。
[13]中国教育在线网站．诉讼法学专业招生信息查询[EB/OL]．[2008-11-27]．/pro2school.php?prov-ince＝&searchword=%CB%DF%CB%CF%B7%A8&searchtype=schoolpro&pronamecode=030106&searchword=诉讼法学＆page=.
【参考文献】
{1}陈光中．中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）[M]．北京：中国法制出版社，2004.
（一）中国刑法现代化的开端
二十世纪中国刑法的发展历程是刑法现代化的进程。现代是相对于传统而言，但与传统并不矛盾。现代化是以继承传统为前提，没有传统就没有现代化。二十世纪的中国法学是指本世纪以来受西方影响的现代法学（有的认为是指十九世纪后半期以来至今受西方影响的近现代法学），有别于此前主要受儒家思想影响的传统法学（律学）。清末修律是西方法律文化对中国传统文化撞击几十年之后，作为晚清新政的一项内容开始的。二十世纪初期的国际环境和国内实际情况决定了晚清修律超出了传统修律的藩篱， 是中国法律现代化的开端。 晚清修律历时不到10年，却取得了世人瞩目的成绩。而这一成果的取得和修律主持人沈家本的思想和活动是分不开的。
沈家本曾长期任职刑部，得以浏览历代帝王典章、刑狱档案，深入、系统地研究和考证了中国古代法律的源流沿革，是谙熟中国古代法律，并在一定程度上给予批判总结的著名法学家和改革清朝法制的执行者。（注：张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第439页。）不仅如此，在西方资本主义文化东进、 新学萌起的历史条件下，他还热心介绍和探索西方法律和法理精义，是当时中国比较全面地了解西方法制的代表人和企图改革中国封建旧律的改良主义者。在担任修律大臣期间，遵照清政府“务期中外通行”的修律方针，沈家本确立了“参考古今，博辑中外”（注：沈家本：《寄移文存》卷六《重刻明律序》。）、“汇通中西”的修律指导思想。对西方法律采取“取人之长以补吾之短”、“彼法之善者，当取之当取而不取，是之为愚”（注：同上，《监狱访问录序》。）的态度，力图通过修律改变中国固有的传统法系，以便“与各国无大悬绝。”指出“参酌各国法律，首重翻译”，“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必翻译西人之书”（注：同上，《新译法规大全序》。）为此，他积极组织力量翻译包括法国刑法、德国刑法、俄罗斯刑法、日本刑法、意大利刑法、荷兰刑法等20多部刑法典，派人到日本考察法制，对旧律加以变通修改。
沈家本批判地吸收了中国的旧律，系统而全面的介绍了西方法律，吸取了其先进的法理、法例。这集中表现在他主持修订的刑法、民法、诉讼法、法院编制法等六法中。而“各法之中，尤以刑法为要”（注：《清末筹备立宪档案史料》下册，第845页。）， 因而致力于修改和制定新刑律。由他主持，日本法学博士冈田朝太郎等起草的《大清新刑律草案》采用了西方国家（主要是德国）刑法的基本原则和刑罚制度，冲击和破坏了中国的封建法律和旧的风俗礼教，充分反映了沈家本关于中国旧律的修改意见以及如何吸收资产阶级法律精神的思想。明刑、慎罚是沈家本刑法思想的核心。
在他主持修律的短短几年里，不仅删改了清律中的落后成分，而且制定出具有资本主义性质的法典法规。删除了以野蛮严酷著称的《大清律例》中的凌迟、枭首、戮尸等酷刑，改答杖为罚金，减轻刑罚等，改名为《大清现行刑律》；同时，编纂了《大清新刑律草案》。该草案“完全是法家的精神-而且是西方法律的精神，不曾考虑礼教的因素，不再含有二千年来儒家所拥护的礼教思想在内”（注：瞿同祖：《中国法律与中国社会·儒家思想与法家思想》。）。它与传统的刑事法律制度有着很大不同。从内容上看，“删除比附”，采用罪刑法定原则；取消法律适用上的等级特权；根据近代刑法理论，明确了罪与非罪的界限，对故意、过失、正当防卫、紧急避险等作了规定，明确了既遂与未遂、累犯与俱发等概念；确立了现代刑罚制度，将刑法分为主刑与从刑，主刑为死刑、徒刑（包括有期徒刑和无期徒刑）、拘留和罚金，而死刑的执行方式只有绞刑一种，从刑为褫夺公权和没收；仿照德国刑法，对幼年犯不用刑罚，而改用惩治教育；等等。从形式上看，它采用了近代欧美及日本刑法的编纂体例，彻底打破了旧律民、刑不分的法律体系，确立了由总则和分则构成的刑法体例结构。总则规定了定罪量刑的一般原则，分则具体规定了各类犯罪及其处罚方法。总则内容丰富完备，较之名例内容具体而微，显属刑法体系史上空前的变化和进步。总则篇分为法例、不为罪、未遂罪、累犯罪、俱发罪、共犯罪、刑名、宥减、自首、酌减、加减例、缓刑、假释、赦免、时效、时例、文例等十七章。其中缓刑、假释、时效都是新制度，不为罪也是新概念。分则规定了侵害皇室、内乱、外患、妨害国交、泄露机务、渎职、妨害公务、妨害选举、骚扰、逮捕、监禁、脱逃、藏匿犯人及湮灭证据、伪证及诬告、放火、决水及妨害水利、危险物、妨害交通、妨害秩序、伪造货币、伪造文书及印文、伪造度量衡、亵渎祀典及毁掘坟墓、鸦片烟、、奸非及重婚、妨害饮料水、妨害卫生、杀伤、堕胎、遗弃、私擅逮捕监禁、略诱及和诱、妨害安全信用名誉及秘密、窃盗及强盗、诈欺取财、侵占、赃物、毁弃损坏等罪共三十六章。这个体系的特点在于抛弃了既不概括罪名，又不便于检索的传统章名，而以罪名为章名，各章之上不作任何概括和分类，实际上排斥了分各罪为国家利益和个人利益两类的旧意识，而以较新的国家利益、社会利益和个人利益三分类方法为各章排列的顺序。既实现了刑法分则的民族化，也完成了犯罪类型的现代化。
沈家本先生的主要著述（注：沈家本：（1840—1913）清末著名的法律学家和立法专家。字子敦，号寄移。清代归安（今浙江吴兴人）。主要著作有：《刺字集》、《历代刑法考》、《寄移文存》、《寄移文存二编》。）被后人汇集为《沈寄移先生遗书》甲编22种、乙编13种，《寄移文存》八卷就是其中的重要著作之一。他的刑法思想集中体现在前三卷中。第一卷收集了沈家本的奏议，《删除律例内重法折》是其第一个奏折。所谓重法就是刑法中一些过重的规定。该奏折中，沈家本提出了废除清律中的重刑和酷刑，学习西方刑法的轻刑主义，对封建法律进行必要改革的改良主义思想。卷二是关于刑法理论的重要论述。包括七篇论文，分别是《论故杀》、《论杀死奸夫》、《论威逼人致死》、《论诬指》、《论诬证》、《论附加刑》、《论没收》。其中《论故杀》是体现沈家本重要刑法观点的著作之一，他援引古今中外的刑律和刑法学者的观点，分析综合，科学地概括了故意杀人罪的概念、种类和对社会的危害，为杀人罪研究提供了重要的参考价值。卷三“说”的基本内容是关于刑法的论述，同时也涉及民法方面的问题。他提出了死刑唯一说，误与过失分别说，官司出入人罪唐明律比较说等观点，反映了沈家本德主刑辅；明刑弼教；持平用法；严饬官吏的基本刑法思想，以及判刑、行刑上均应以减轻为原则的司法主张。
与沈家本共同主持修律的另一法制改革家-伍廷芳也提出了仁政、轻刑主张。认为：“治国之道，以仁政为先。自来议刑法者，莫不谓裁之以义，而推之以仁，然则刑法之当改重为轻，故今日仁政之要务。”（注：《大清法规大全，法律部》卷三。）刑罚的目的是为了“维持国权，保护公安”。国家惩罚犯罪人并非为了报复私仇，也不是严惩以戒后来。惩罚的程度应以“调剂个人之利益与社会之利益之平为准”，而不能苛暴残酷，为此必须废除体罚刑讯，重证据，改良监狱。这反映了他轻刑慎罚的刑法思想。
当然，晚清修律成果的取得不是十年之功，而是几十年输入西方法文化的积累；也不是沈家本一人之功，而是自林则徐、魏源以来一代人的努力。只是这些早期的思想家对传统刑法规范的批判仅限于要求删去繁文，减少以至废除刑讯，免除酷刑，改善狱囚待遇等形式方面，而对传统刑法维护纲常名教的本质却拼命加以维护，张之洞的“中体西用”论是典型的代表。而这时的思想家在西方法学理论的影响下，把反对传统刑法规范的矛头直指刑法的本质。严复认为，以保护天赋人权，尤其是天赋予人的自由权利为目的，是西法优于中法之所在，其“刑禁条章”都是为了保护天赋的自由人权而设立的。而中国君主专制统治下的法律不但不保护民的自由权，反而以“毁人身家”为务，摧残民智、民德、民力（注：张晋藩等著《中国近代法律思想史略》，中国社会科学出版社1984年版，第124页。 公丕祥主编：《中国法制现代化的进程》（上卷），中国人民公安大学出版社1991年版，第329页。）。 这一认识可谓已经把握住了刑法规范现代化的真谛。
晚清修律虽然大部分没有施行，在清末尚未产生显著的效果，但对后世的影响很大。它标志着中国传统的封建体系解体，中国法律开始和世界先进的法律接轨，因而是中国刑法现代化的重要里程碑。沈家本的努力不仅奠定了新律的规模，扩展了西方法律文化的影响，而且还成为连结中西法律文化的纽带，使中西法律文化由碰撞而渐趋于融合。当然，中国刑法的现代化是一个历史的发展过程，晚清修律只是继往开来的重要一步，在这个过程中充满了新与旧、民主与专制、前进与倒退、礼治与法治的复杂尖锐的斗争。回顾和总结晚清时期刑法现代化的起步史，对于如何进一步提高我国的刑制改革，将具有一定的参考价值。
总之，清末修律是中国近代社会政治经济发展的必然要求，由此引发的礼法之争把历史上法理派与礼教的斗争推到了顶峰，带来了刑法意识与刑事法制的变革，是中国刑法现代化的开端，为民国时期北洋政府、国民党政府的立法建制提供了基础。
（二）中国刑法学的初创
民国时期进一步引进和移植西方法理和法律，并结合不同时期政治斗争的需要修订和补充法律。中华民国自1911年成立起，经历了三个发展时期，即南京临时政府时期、北洋政府时期和国民党政府时期。每一时期，刑法都进行了不同程度和规模的制定和修改，二、三十年代是中国百年刑法史上刑事立法最为集中的时期，中西刑法文化进一步融合。在继续学习、仿制以大陆法系为主的外国刑法的基础上，中国刑法学也得到了一定程度的发展。
1.民国时期刑事立法思想的论争
民国初期，《大清新刑律》继续援用。南京临时政府由于存续时间短暂，没有制定专门的刑事法律，只是了若干刑法法令，进行司法改革。先后颁布《大总统内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》和《大总统令内务部司法部通饬所属禁止体罚文》，指出刑法的目的在于“维持国权，保护公安”：“非快私人报复之私，亦非示惩创”。国家惩罚犯罪人并非为了报复私仇，也不是严惩以戒后来。惩罚的程度应该以“调剂个人利益与社会利益之平为准”而不能苛暴残酷。因而必须废除刑讯，重证据，重调查研究，而不轻信口供。“一概不准刑讯，鞫狱当视证据之充实与否，不当偏重口供。其从前之不法刑具，悉令焚毁。”审理刑事案件，“不准再用笞仗、枷号及不法刑具，其罪当笞杖、枷号者，悉改科罚金、拘留。”（注：《辛亥革命资料》第18页、270页、271页。）要慎重选择法官，采用陪审制度、辩护制度、公开审判制度等。
北洋政府时期的刑法主要援用《大清新刑律》，民国元年三月，临时大总统明令指示：“现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。”（注：《中国民国立法史》，正中书局，1937年版，第59页。）除《大清新刑律》关于帝室罪全章及关于内乱罪的死刑难以适用外，其余均临时援用。随后将《大清新刑律》删修为《暂行新刑律》，并随之颁布了《暂行新刑律实行细则》、《暂行新刑律补充条例》等一系列特别刑法，其矛头指向人民群众和革命活动。民国四年，为迎合袁世凯专制独裁要求，草拟了《暂行新刑律》第一次修正案，以强调礼教，加重刑罚。民国七年，由于袁世凯、张勋复辟失败，时势巨变，，刑事政策的调整成为必要，于是有了《第二次修正案》。这是法典编纂会会长、司法院院长王宠惠批评了《暂行新刑律》和《第一次刑法修正案》的缺陷，并参考各国刑法，特别是当时刚问世的德国《刑法准备案》和由法国著名法律家宝道（即《第二次刑法修正案》的顾问）起草的暹罗《刑法》，同时也继承了旧律中的优良部分，斟酌本国情势而制定的。另外，北洋政府还把判例和解释例作为重要的法律渊源。 据不完全统计， 自1912年至1927年，北洋政府大理院汇编的判例有3900多件，公布的解释例有2000多件。这既补充了成文法之“未备”，又便于随时根据统治者的意志处理案件和解决法律问题。
南京国民政府时期的立法活动大体经历了三阶段。南京政府初期，继续沿用1912年北洋政府颁布的《暂行新刑律》。1927年4 月司法部长王宠惠依据《刑法第二次修正案》拟具刑法草案，这就是后来的1928年《中华民国刑法》。该刑法与继之而颁行的民法之间明显矛盾之处颇多，为了改变这种状况，国民党政府遂于1931年12月，令刘克俊、郗朝俊等人组织刑法委员会，修订刑法（顾问是宝道和赖班亚），1934年修改完毕，1935年7月1日施行（这部刑法分两篇、四十七章、357条， 是国民党六法全书之一，也是台湾地区的现行刑法）。
有必要说明的是，民国时期的刑法典及其修正案多是仿制世界上先进的立法体例和内容，但往往在刑法之外，根据形势的需要制定许多单行刑法，这为国民党的法外制裁、镇压革命人民的反抗提供了工具。
2.民国时期的刑法基础理论研究
如果说沈家本“是把西方法律嫁接在中国法制根株上的冰人”，由此开始了中国法制现代化的进程，那么民国时期的法律家王宠惠、居正、王觐、郗朝俊、陈瑾昆、张知本、赵琛、蔡枢衡、瞿同祖等人则为中国刑法学的初步发展做出了巨大贡献。这一时期有代表性的刑法学著作有：王觐的《中华刑律论》、《中华刑法论总则》（三卷）、《刑法分则》等；郗朝俊的《刑律原理》、《刑法原理》；陈瑾昆的《刑法总则》、《刑法总则讲义》；赵琛的《刑法总则》；蔡枢衡的《刑法学》等。
3.重建中华法系的主张
到40年代，随着领事裁判权的废除和日本的战败投降，一些法律家不仅研究了刑法基本理论问题，而且批判性地总结了前一时期刑法学研究状况，并提出了建立新的法律体系的主张，居正、蔡枢衡是其主要代表。居正对于清末的法理派和礼教派有不同看法。他认为，《大清新刑律》以及民国时期的第一次、第二次刑法修正案及其他刑事特别法草案，“或仍因袭前此的礼治，或者完全继受他国的法律，东抄西袭缺乏中心思想。”（注：居正：《为甚么要重建中华法系》，第54、55页。）对后期的国民党政府刑法，他持肯定态度。认为：“这些法典的内容既不因袭古代陈规，亦非继受外国法系，而是秉承遗教，苦心经营创造的。即偶有撷取各国之长，亦必详为折衷，期于尽善。”对抗战以后的刑事立法，他认为国民政府于1945年完成的刑法修正案，由于主旨在于“斟酌删补”，因而更为“合理化、完整化。”他在肯定和称道民国时期刑事立法的同时，提出要在民国立法的基础上重建中华法系的主张。并且指出，重建中华法系，不仅是少数立法或司法者的任务，也是全国人民的任务。因为每一个人都是生息于法律规范之内，而须受法律的保护和约束。要由过去的礼治进入现代的法治。由家族本位进入社会本位。建立什么样的法律体系呢？他说不是“提倡复古”，而是要以革命的立法，进取创造，为中华法系争取一个新的生命，开辟一个新纪元。他要建立的中华法系是主张法治，保护农工业发展，重视公共利益。以整个民族而非家族为本位，这是发展经济、提倡民权、实行平等的利国利民的正确主张。但他提倡的由礼治进入法治，不仅要肯定礼在今后社会中的作用，辅助法律治理社会，还要大力宣扬孙中山的“八德”和蒋介石的“四维”；既要有家庭本位进入社会本位，又要承认家族在今后法律中的地位。他是基于“法律也是应该有进化性的，不宜使之停滞不前”为出发点来建构法律体系的，其出发点无疑是正确的，但其具体方案却难以行通。
蔡枢衡先生（注：蔡枢衡（1904—1983）当代刑法学家。江西永修人。早年留学日本，回国后，任北京大学、西南联合大学等校教授。中华人民共和国成立后，曾在中央人民政府法制委员会、国务院法制局、全国人民代表大会常务委员会办公厅工作，1958年起担任全国人大常委会办公厅法律室顾问。他毕生致力于刑法学的研究与教学，著有《刑法学》、《刑事诉讼法教程》、《中国法律之批判》、《中国法理自觉的发展》等书，大多具有一定的影响，晚年所著《中国刑法史》是他长期研究音韵、训诂学的一项成果。）认为清末以来至民国时期的刑法是高度发达的工商业社会的现象，而当时的中国国民还没有从传统的农业社会中解脱出来，因而“中国法律的现象和法律应有的本质，显然没有因果关系。”（注：蔡枢衡：《中国法律之批判·第四今日的中国法之新认识》。）他在批判了中国法（包括刑法）的幼稚、不科学之后，也提出了建设新法的主张。他要建立的新的中华法系，即他自己所谓的第三阶段的法律意识与立法，是自己创造的、觉醒的、有体系的，而不是摘拾和祖述前人的。所创造的材料是中国国境范围内的，认识对象是中国的历史、现状和理想，是中国的判例、风俗、习惯、学说和思想。而且，这个第三阶段的立法，不是现阶段中国法原状的保存，而是对现阶段法律加以批判修改而成。但根本不提三民主义为最高指导原则，也不谈什么封建道统，而是要抛弃礼教派即反沈派的法律道德合一论（注：转引自藩念之主编，华友根著《中国近代法律思想史》，上海社会科学院出版社1993年版，第241页。）。与此同时，瞿同祖在1947 年出版的《中国法律与中国社会》一书对近代立法也提出了批评。他既批判礼教派即反沈派的法律道德合一论，又赞赏采用西法，但并非抄袭外国，而是祖述中国法家的精神。他对近代法以及对礼教派、法理派的看法与居正、蔡枢衡都有不同之处。可见，40年代后期，对中国近代立法褒贬不一，对于建设新的中华法系的认识也有所不同。但都没有绝对否定半封建、半殖民地法律及其思想，这又是不同之中的相同。
清末至民国的刑事立法和刑法学研究状况表明：西方法律精神对本世纪上半叶的中国刑法学研究产生了巨大影响。移用西方刑事法律概念体系并借鉴其他学科，如人类学、社会学以及其他学科的研究角度、方法来研究刑法学，是当时的主导性趋势。沈家本以后的刑法学者的著述多以此种方式进行（注：除此，还有阐释刑法精义的著述，如赵琛的《刑法总则》（上下）（民国三十四年，上海，初版；民国三十六年出版），扼要阐明了1935年刑法的术语、立法理由，对疑难条文详举事例，其价值在于实用，故学说及立法例从略。）。仿制西方法律而不考虑中国实际，固然是学问的盲目与幼稚，但也正是在翻译、介绍、移植外国法的过程中，西方刑法中的进步观念得以在中国扎根，中西刑法理念和立法取得了一定程度上的一致性，这就使中外刑法的比较研究成为可能，由此不仅产生了比较刑法学这一新的学科，同时也促进了刑法学自身的发展。但是，从总体上说，这一时期的刑法学还处在初级阶段，照抄、照搬外国刑法理论、学说，成为时尚。
