（三）从司法解释的基础看医疗侵权举证责任倒置根据现行法律特殊的侵权案件举证责任倒置或适用过错推定或适用因果关系推定，但本司法解释要求医院同时证明自己没有过错和损害后果与己无关对医疗机构过于苛刻。本司法解释之所以这么规定可能是根据举证责任分配的原则之一-平衡原则来分配医患之间举证责任的。我们常常可以听到这样的观点：医务人员掌握专业知识、证据又在医生手中，病员在整个医疗活动中虽然可以感觉到自己受到了伤害，但由于知识的欠缺和证据的缺乏根本无法证明这一点，可能是基于这种考虑本司法解释在分配举证责任时将举证责任分配给了占“绝对优势”的医院，对这种做法笔者存有异议。因为举证责任的分配平衡只是举证责任分配的原则之一，事实上举证责任最重要的原则在于公平！举证责任分配不公，必然导致裁判上的不公！毫无疑问公平是举证责任的第一原则，其次才是平衡原则，也就是说公平这一民法理念在举证责任分配时是应当首先考虑的因素。在公平原则的指导下患方做为原告应对医疗侵权的发生负一定限度的举证责任，其后再发生举证责任的转移，而本司法解释最大限度地免除了患方的举证责任，对医方太不公平。从另一个角度讲，《医疗事故处理条例》明确了患方可以复印病历资料中的一些内容，患方完全可以用这些材料通过专家证言的形式取得证据，因此以资料的保有来加重医方的责任是欠妥当的。（四）从司法解释权与立法权看医疗侵权看举证责任倒置还有一个需要注意的问题是本法解释通过举证责任的分配对实体法的影响问题。我们认为本司法解释对医疗侵权实体法产生了实质的影响，这一做法值得商榷。大家知道我国法律的正式解释分为立法解释、司法解释和行政解释三种。司法解释又包括审判解释和检察解释，审判解释是最高人民法院在审判过程中对具体应用法律所作的解释，最高院没有立法权。本司法解释规定了八种适用举证倒置的情形，这八种情况中的六种都有法律基础，分别是《专利法》57条第2款、《民法通则》第122条、第123条、第124条、第126条、第127条以及《环保法》第41条等，共同危险行为和医疗侵权没有法律基础7。在这两种没有法律基础的情形下，共同危险行为有深厚法理基础和大陆法系的渊源（《德国民法典》首先确认了共同危险行为，后为各国立法所确认），但医疗侵权举证倒置既缺乏法律基础又没有法理基础。本司法解释将医疗侵权规定为由医疗机构就过错和因果关系举证是不是最高院在实体上改变了医疗侵权的法律性质呢（即将医疗侵权由一般的侵权案件变成特殊侵权案件）？如果是这样做的话司法机关的司法解释行为是不是就有些立法的含义了呢？可我们知道立法权在全国人大，最高人民法院的职责是在审理案件对法律、法令的具体应用作出解释。因此本司法解释在这个问题上的做法值得商榷。（五）从法官的自由心证看医疗侵权举证责任倒置制度的优化有一个过程，现时条件下的医患纠纷如何使患方在公平的原则下得到较多司法救济已成为当今医事法学界关注的一个重要问题。从世界的潮流来看在特定的情况或事件中加重医方的举证责任也是一个趋势，如日本的医疗诉讼案件，在特定情况下法官适用“过失大概推定原则”，即在患方已证明侵权行为的因果关系、损害事实等构成要件的情况下，就医方是否有过失的问题，原告若能证明依一般情况下损害的发生“非过失不致发生”则法官可以推定被告（医方）存在过失，若医方提不出反证，则医方承担败诉的风险。德国法上“大概的证明”理论也常在一些案件中用来减轻患方的举证责任。所谓“大概的证明”是指以高度可能性的经验为基础，从某种损害事实可以推出“过失”的存在，此时若被告要推翻上述推定则必须提供相应的反证，否则推定成立。如病人术后体内遗留医疗器械，可径行推出医方过失的存在。我国的法律体系与德国、日本相似，上述理论是这些国家为了减轻患方的举证责任采取的措施，但可以肯定的讲上述理论均没有像我国这种司法解释这样将过失与因果关系的举证责任都加给医方。根据我国的司法实践医疗侵权案件应适用什么样的举证责任呢？我们认为我国医疗侵权案件仍应适用一般的举证原则谁主张谁举证，由患方就过错、因果关系负一般的举证责任，但是考虑到患者没有医学专业知识，掌握资料也不全面等因素，法律可不要求患者的证明标准达到科学、准确的地步。医疗纠纷诉讼中患方只须大体证明其伤害是由医方的过失造成，当患者尽到上述举证义务后，再由医方提出充分的反证来证明患方的 损害不是由医疗行为造成、医方不存在医疗不当；考虑到人类对医学认识的局限性，若医方不能证明这两点也不应主观认定医方有责任，应由法官采用自由心证的原则确定诉讼结果；当然对于有些必须患方证明的证据还应该由患方举证。我国至今尚未建立起完整统一的医学法律体系，调整医患关系的多为行政法规、部门规章和单位规定，其中某些条文相互冲突，导致司法审判难求法律依据，甚至造成法律盲区。另外，全国各地、各级法院的司法实践不尽相同，执行新规定需要一定时间的探索和尝试，不可能立竿见影。（六）从医方“举证难”看医疗侵权举证责任倒置“举证难”是不少法律工作者和医学工作者的看法8。难在哪里？难在医学科学的特殊性。由于医学是一门极其复杂的科学，又是一个充满变数和未知数的领域，因此，无因果关系举证、无过错举证在医方看来并不那么简单。1、医学是一把“双刃剑”，它既有可以治疗疾病的一面，又有伤害人体的作用，这在社会学上叫“双重效应”。在法律上，一般只要认为其行为目的是正当的，则不构成违法9。医学上的“双重效应”，是伴随着每一项医疗行为而存在的。打针会有针眼；把药物注入人体，是一种异物的侵入；输血可以挽救生命，也可能引起溶血过敏等反应，或导致受血者感染传染病；外科手术要把人体的腹腔、胸腔等打开，造成损伤。对于这些医疗行为，仅以医疗行为与损害结果之间是否有因果关系，来认定行为人是否有过错责任，那么几乎所有的医疗行为均无合法的地位。2、目前医学具有很大的局限性。比如CT发明之前，神经外科大夫在诊断上是“难死人”———不同的病有着相同的症状，无法判断；治疗上是“急死人”———没有特殊手段，病人常指责医生为什么不做有效的治疗；效果上是“气死人”———诊断率低，治愈率低，效果当然不好。由于医学的局限性和复杂性，临床上的因果关系不总是可以一目了然的。在医学发展过程中，误诊误治也是难以避免的，这也正是医学的无奈10。3、取证要患方配合，病人陈述不真实，或故意隐瞒重大病情，或不及时提供正确信息，使医院在举证中无计可施。有位9岁的孩子由母亲带着来看病，其母称孩子食物中毒，医生检查完了，开了一些抗生素，结果治好了。一年后，其母状告医院一年前用抗生素致使孩子耳聋。其实这孩子是先天性耳聋，因为就诊时一直是母亲陈述病史，医生从没想到孩子是聋儿。因为孩子看的是急诊，也没有检查听力，因为听力是要经过耳科检查的，不是急诊的检查项目，举证真是难坏了。还有的病人隐瞒特殊药物过敏史，隐瞒出院后到其它地方的治疗情况等，使医院举证非常困难。综上我们认为 “因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”应取消；若认为完全取消不利于保护患者的权益可在取消的同时单列一条：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由提出主张的一方当事人承担举证责任应首先举证，再由另一方当事人举证。医疗机构应当证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错；若医疗机构举证不能，审判人员可以综合全案情况确定责任”，我们认为医疗侵权案件这样分配举证责任足以起到保护患者的作用。特别需要指出的是：这样分配举证责任也只是现行医疗体制下的权宜之计，不应作为今后民事证据法分配医疗侵权举证责任的依据。三、解决问题的根本方法如何从根本上、制度上防范和减少纠纷是一个我们应该努力的方面，那种头痛医头脚痛医脚的方法应该予以摒弃。可以肯定地讲，完全不发生医疗纠纷是不可能的，任何国家都做不到，既然医疗纠纷的发生不可避免，那么从制度设置上就应当着眼于化解风险、化解矛盾、理性处理纠纷。笔者认为，要想解决目前存在的非常尴尬的医患关系，需要从规范和制度层面上来解决。第一，完整统一的医学法律体系的建立。首先，《证据规定》和《医疗事故处理条例》对于该举证责任的规定仍需细化，以解决许多操作性问题，诸如“医疗行为”的时间界限、具体范围，以及举证责任分配要件的明确化；其次，虽然现在的医疗事故技术鉴定工作不再由卫生行政部门组织，改由中华医学会组织，但是因为中华医学会并非严格意义上的自治性专业团体，它与医疗纠纷当事一方的医院还有着难以割断的联系，仲裁机构的中立性问题并没有得到根本性的改变，一个中立的鉴定专家组织的设立迫在眉睫。第二，优良的医疗体制的建立。患者对医方的抵抗情绪，很大程度上来源于我国医疗服务的不规范化。在加入WTO后，我们的医疗市场可能会更加开放，它会受到国际规则和惯例的冲击。诚 然，医疗行为必定伴随着风险，但是双方的沟通可能促使这种风险的大大降低。具体说来，医方应当在严格遵守医疗规章制度的基础上，争取与社会各界沟通，并如实告诉患者或其家属病情诊断和处理过程，给予对方必要的信息，而作为患者，也应当对医护人员多一份理解与协助。医疗机构以此为契机，规范医疗行为，改进医疗服务水平。第三，完善的责任保险体制的建立。医疗侵权赔偿的风险需要有分散机制。按照国际惯例，医疗事故的善后处理，主要依靠医疗保险制度。中国人民保险公司已经于2000年推出医疗责任险，据报道，广州市有很多医院都与广州人保签订了医疗责任保险的保险合同，这种做法值得推广，因为完善医疗保险制度，就是在降低医疗事故的经济风险。第四，加强医疗监督体系，发挥社会各层次的监督作用，在条件成熟的时候，可以制定一部统一的医疗法，全面推进医疗行业的规范化。 注 释1、参见丁国伟：《论医疗纠纷处理中的举证责任倒置与医疗抗辩权》，载于《法律与医学杂志》2009年5月第11卷第2期。2、参见《民事诉讼法》第五章第二节第64条3、董峻、赵建华：《举证责任倒置对医疗纠纷诉讼的影响》，载于《医学与哲学》，2009年7月第23卷第7期。4、黄清华：《面对新规则，医患怎么办》，载于《健康报》，2002-02-26。5、参见李自庆，刘 坤：《医疗官司骤然增多现象透视》，载于《人民法院报》2009年5月15日。6、参见陈彬：《论医疗安全》，载于《法律与医学杂志》2009年5月第11卷第2期。7、参见沈曙铭：《医疗事故罪罪名界定的探讨》，载于《中华医院管理杂志》2009年3月第19卷第3期。8、参见蒋德海：《关于〈医疗事故处理条例〉的实践思考》，载《法律适用》2009年第11期。9、参见何颂跃著：《医疗纠纷与损害赔偿新释解》，人民法院出版社2009年4月第2版。10、参见黄清华：《面对新规则医患怎么办》，载于《健康报》2009年2月26日第2版。参 考 文 献 1、江伟主编，《常见医疗事故的鉴识与纠纷处理》，北京：人民法院出版社，2003版。2、龚赛红著，《医疗损害赔偿立法研究》，北京：法律出版社，2001版。3、江伟著，《民事诉讼法学原理》，北京：中国人民出版社1999版。4、王凯戎，《医疗纠纷民事诉讼的举证责任》，中华医院管理杂志2009年18期。5、国务院，《医疗事故处理条例》，健康报，2009年4月16日。6、周斌，医疗诉讼证据规则新论，中国医院管理，2009年第4期。7、张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社，1998年版。8、何颂跃著：《医疗纠纷与损害赔偿新释解》，人民法院出版社2009年4月第2版。9、沈曙铭：《医疗事故罪罪名界定的探讨》，载于《中华医院管理杂志》2009年3月第19卷。10、黄清华：《面对新规则，医患怎么办》，载于《健康报》，2002-02-26。11、黄清华：《面对新规则医患怎么办》，载于《健康报》2009年2月26日第2版。12、蒋德海：《关于〈医疗事故处理条例〉的实践思考》，载《法律适用》2009年第11期。13、江伟主编，《常见医疗事故的鉴识与纠纷处理》，北京：人民法院出版社，2003版。14、董峻、赵建华：《举证责任倒置对医疗纠纷诉讼的影响》，载于《医学与哲学》，2009年7月第23卷第7期。15、陈彬：《论医疗安全》，载于《法律与医学杂志》2009年5月第11卷第2期。
关键词: 医疗侵权 举证责任分配 过错归责原则 重构 内容提要: 在实体公正与程序公正之要求下，民事实体法依据行为人主观过错状态分别对侵权行为归责原则界分为过错归责原则、无过错归责原则和过错推定归责原则，适用举证责任分配“倒置”规则的仅包含属于无过错归责原则和过错推定归责原则的特殊侵权诉讼。我国医疗侵权并不属民事实体法中的特殊侵权行为，应当采纳过错归责原则。因此，医疗侵权举证责任分配“倒置”之规定有违实体公正与程序公正，反而使医方陷于过重的举证负担下。为了维护实体公正与程序公正，医疗侵权诉讼应当回归过错归责下的举证责任分配规则，法官可以在证明评价过程中通过表见证明、证明妨碍等心证规则与制度辅助处于弱势的患者。 医疗侵权民事诉讼中，法官要作出公正判决，一方面，必须严格适用民事实体法；另一方面，当案件要件事实在诉讼达到裁判程度时仍然真伪不明的情况下，为了使判决结果最接近实体公正，法官必须运用举证责任分配规则对案件事实进行拟制认定。“举证责任分配法则除具有程序法之意义外，其亦有实体法意义之存在。基本上，实体法乃假设事实已经发生，以立法者(价值或政策决定者)之角度就民事责任之要件予以设定，属于静态之规范。而举证责任分配法则乃为使该等实体法之适用前提获得确认而设立，其与实体法上之规范目的自应在体系上寻求一致性，某程度而言，可谓举证责任法则亦应有实现该等待证事项所属法规之立法目的之功能存在。”举证责任是连接民事实体法与程序法之“桥梁”，是法官在案件要件事实真伪不明时作出公正判决的主要依据之一。“举证责任，是指导一切情况的指针，必须是永恒不动的。”举证责任是平衡实体公正与程序公正的诉讼法“杠杆”。 一、我国医疗侵权举证责任现状评析 致害事实之专业性、双方当事人主体性质之特殊性以及诉讼力量之不平衡性，导致我国民事诉讼理论和立法对诉讼中医疗侵权举证责任分配作出了欠缺公正性的结论。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。司法解释将医疗侵权行为视为一种特殊类型的民事侵权行为，将医疗侵权行为等同于实体法中严格责任或过错推定侵权行为范畴，因为严格责任与过错推定责任对应于诉讼中的举证责任倒置规则。 “过错推定，也称为过失推定，是指若原告能证明其受损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并应负民事责任。过错推定免除了原告就被告的主观上可归责性的举证责任，而只需证明原告的损害结果与被告的行为之间有因果关系，而不必证明被告在实施该行为时具有过错。被告要想免除责任，必须举证证明自己主观上没有可归责性的心理状态。”过错推定是指，侵权行为的各个构成要件中，只要具备了其他几个要件，侵权人的主观过错要件就被推定存在。 (一)医疗侵权诉讼的举证责任分配 医疗侵权赔偿纠纷，目前是我国司法实践中一类争议大、法院较难解决的专业性、类型化纠纷。医疗侵权诉讼最特殊之处就在于：法官在判断医生的诊疗护理行为是否造成患者人身损害、是否医生的诊疗护理行为违反法律、行政法规、规章和诊疗护理常规，医务人员是否有过错时，大多需借助司法鉴定。另一方面，直接证明医务人员过错等要件事实，对于患者来说具有相当的困难，而对于医院来讲，要证明自己的医务人员诊疗护理行为合法、无过错、患者的损害与医疗行为没有因果关系，是否就一定很容易呢？本文认为，医方也未必就能够很顺利、容易地证明自己无过错。 我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。可见，我国现行医疗侵权诉讼的举证责任分配采特殊规则，就是所谓举证责任“倒置”。有学者认为，“该条规定将因果关系和过错完全倒置给医疗机构，对于保护患者的利益是十分有利的，从这个意义上说，该规则对保护公民的合法权益具有积极的意义。”医疗侵权诉讼中，患者应当举证证明：医患双方存在医疗服务合同关系、患者在诊疗护理过程中，身体受到损害；而医方应当证明，医方就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，医方不存在医疗过错。依据所谓的举证责任倒置分配标准，我国医疗侵权诉讼适用的应当是危险领域说的举证责任分配学说，在实体法上属于过错推定原则。 “危险领域说认为，证明责任分配的标准在危险领 域和没有危险的领域应当是不同的。在这些领域中，如果仍然按照规范说的标准分配证明责任的话，就难以使受害人的权利得到救济。”我国民事诉讼理论界通说认为，医疗侵权诉讼的举证责任应当适用危险领域说，医方对诊疗护理行为及其过程能够加以控制，诊疗护理过程是医方掌控范围内的危险领域。所以对于患者来说，要证明因果关系和医方过错的要件事实是非常困难的，因此，医方应当对医疗损害中不存在因果关系、主观上无过错要件事实承担举证责任。 (二)我国医疗侵权诉讼举证责任分配之缺陷 我国司法解释采纳与法律要件分类说举证责任分配学说相对，处于另一极端的危险领域说。本文认为，危险领域说不但不能使医患双方的诉讼地位达到实质平等，而且还将造成对医方过重的举证负担，同时也会造成司法资源的浪费。 医疗侵权诉讼举证责任分配不适用危险领域说。危险领域说举证责任分配学说是时展的产物，是为了适应经济社会发展、大规模工业化的普及、特殊类型纠纷诉讼下公平正义的要求。当事人双方经济地位、法律知识、专业知识掌控等严重失衡时，为了确保程序公正，为了使当事人诉讼地位达于平等，从民事诉讼举证责任分配规则方面向弱势一方当事人倾斜的一种特殊证据制度。 “这种加重加害人举证责任的分配理论处于以下考虑：第一，被害人难于知道处于加害人控制之下的危险领域里发生的事件过程，因此，难于提出证据；第二，相反，由于该危险领域在加害人的控制之下，加害人更容易了解案件的情况，因此，容易提出证据，证明自己的清白；第三，德国民法中关于当事人民事责任承担的法律规定均在于防止损害发生。要实现这一目的，就应当让加害人在自己控制的危险领域里发生的事情加以举证，不能证明时就要承担不利的后果。这样有利于防止损害的发生。总之，由加害人承担证明责任是因为损害原因出自加害人能控制的危险领域，而受害人不能左右。” 本文认为，医疗侵权诉讼不应当适用危险领域说举证责任分配规则原因如下： 第一，危险领域说认为，侵权行为发生过程中，如果被害人难以知道处于加害人控制之下的危险领域发生的事件过程，就难以提出证据。在医疗侵权诉讼中，医生的诊疗护理过程中，被害人是否难以知道医方的行为过程。本文认为，其实患者从一开始就积极地参加医方对自己的诊疗护理行为，而且对整个治疗行为应当是大致了解的。 患者挂号就医后，医生首先诊断病情。医生先通过口头询问患者的方式，以明确疾病性质，如果通过问诊确定病情存在困难，医生将对患者进行相应的医学检查。通过医生的诊断和医学专业检查，明确了患者病情后，医生首先要如实告知患者，使患者能够知悉所患病情和诊断治疗的计划，医方也会将诊断结果记载在门诊病历和住院病历上，医学检查结果也会交给患者。因此，患者能够直接或者间接参与诊疗护理行为，并能够掌握一定的证据。我国《医疗事故处理条例》第11条规定：在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。可见，我国从行政法规的角度规定了患者的知情同意权，而且对于患者的重大医学检查行为以及手术行为，事先都必须经过患者及其家属的同意。“医生对委托其进行诊断、治疗的患者负有向其报告诊疗经过和事故发生原委的义务，在这些关系当中，医生向患者报告诊疗经过和事故发生原委的义务便构成了患者的权利”。 因此，本文认为患者对于医疗机构及其医务人员的整个医疗行为应当是大概能够知悉。 第二，危险领域说认为，由于该危险领域在加害人的控制之下，加害人更容易了解事件发生的情况，因此，容易提出证据，证明自己的清白。医疗侵权诉讼中，医方是否就一定能够控制整个诊疗护理过程、是否就能够对患者的病情加以主导和控制。本文认为，在诊疗护理过程中，医疗机构及其医务人员并不能够完全控制和主导医疗过程和医疗风险，相应地对于患者的治疗结果也并不能够完全掌握，患者的疾病发展过程常常超乎医务人员的控制。 与其他自然科学明显不同，医学是一门复杂性、发展性和试验性的学科。“医患双方都希望通过医疗行为，减少患者的病痛，最大限度维护患者的健康。但是，生老病死是任何人也不能抗拒的规律，医学科学的发展日新月异，还有许多无法探究的生命禁区，医学科学在很大程度上还处在经验科学的阶段，有很强的实践性，每一种医疗手段都需要在实践中反复探索和验证，它还不是一门真正的精密科学。”因此，人类对医学探索，当前还处在比较初级的阶段，而且有许多医学领域，医学专家至今都不能精确地掌握。例如癌症、艾滋病 等疾病，全世界医学界至今都没有研制出有效的治愈方法。医疗侵权中确实存在危险领域，但是医患双方往往都不能控制这种危险领域。 另一方面，相较于其他特殊侵权纠纷，适用危险领域举证责任分配学说却能够实现程序公正。例如环境污染民事诉讼，污染企业对整个侵权行为过程应当了如指掌，对污染的各项技术和数据也都清清楚楚。而且污染企业能够直接控制污染源的产生和排放，对于侵权行为和因果关系的证据，非常容易就能够加以固定、保存、提供。而环境污染受害人通过一般调取证据方法，往往很难接近污染企业并调取证据，加之受害人通常又对污染侵权行为有关的专业知识知之甚少。换句话说，环境污染侵权受害人既不能接触到与污染相关的证据材料，也不懂与污染有关的专业知识，这就当然加重了环境污染受害人的举证负担。相反，污染企业能够积极主动地控制污染侵权行为，掌握着污染侵权行为的相关证据。更为重要的是，污染企业能够从污染物质排放过程中直接获得经济效益。因此，在环境污染侵权民事诉讼中适用危险领域说举证责任分配规则，并不一定就加重了污染企业的举证负担，相反，却能够辅助弱势的受害人，使双方当事人达到实质上的诉讼地位平等。 医疗过程中，诊疗护理行为不一定完全处于医方的控制之下，医疗机构也不一定就能够容易地证明自己无过错。在诊疗护理过程中，患者挂号就医，医生对患者进行诊断治疗，医生并不能完全控制患者的病情发展，也不必然对患者的诊疗护理过程能够了如指掌。因为，医生为患者诊断治疗，患者的病情并不一定通过现今的诊断和医学检查方法都能够确定。人的身体是一个非常精密的组织，人类社会产生至今都一直在不断探索自身的身体结构，以期达到所有的疾病都能够得到治疗。但是人类科学知识的发展性、现有医学知识的有限性，导致医生对于一些特殊的疾病也不能拿出有效的治疗方法。这时，医疗机构就不能够控制患者疾病诊断治疗的过程，相应地，也提供不出证明自己诊疗护理过程合法的证据。另一方面，“对人的了解的局限性和人的个体差异性。对人的了解局限性是由于研究手段的有限性所导致的，但现有的水平是有限的，所以医学对人的认识是有限的，对疾病的认识是有限的，这就必然导致一定程度的误诊和误治。”因此，在医疗侵权诉讼中适用危险领域举证责任分配规则不具备正当性。 第三，危险领域说认为，这种加重危险领域控制人的举证责任之立法目的在于防止损害的发生。这个立法目的之基础就在于，危险领域控制人能够通过自己谨慎的注意义务而有效地预防损害的发生，例如污染企业加大排污的控制力度，引进污染物的处理设备，是完全能够防止损害的发生的。从另一个角度分析，有一个预先的危险领域说举证责任分配规则警示着危险领域的控制人，使其充分衡量自己危险行为伴随的实体法后果和程序法后果。危险领域举证责任分配规则能够有效地威慑危险产生人，能够预防损害后果的发生。 但是在医疗侵权诉讼中，医方不能够完全控制诊疗护理行为的结果，也不能完全有效地防止损害结果的发生。最为重要的是，医疗机构在对患者进行诊疗护理过程中，并不以营利为根本目的，患者支付的医疗费用仅仅占据整个医疗费用的一小部分。而且大多医院都是公立医院，属于事业单位法人，医疗机构及其医务人员的工资福利保障属于国家财政拨款。 因此，医疗侵权诉讼举证责任根本不具备危险领域说立法基础，最终，医疗侵权诉讼举证责任分配标准不适用危险领域说。 二、我国医疗侵权诉讼举证责任分配规则与医疗侵权实体法主观归责原则相矛盾 (一)民事侵权行为法中的归责原则 在民事实体法领域中，侵权责任的归责形态分为三种，分别是过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则。过错包括故意和过失。故意指明知自己的行为会发生不利后果而容忍其结果发生。过失指应当预见自己的行为会发生不利结果而没有预见，从而致使结果发生，或者已经预见但自信结果不会发生，而终于发生。适用过错责任原则的侵权诉讼中，受害人应当对加害人的主观过错承担举证责任。“过错责任原则的基本精神，就是要求对有关行为进行社会性的价值评判，即依据公共行为规范和道德准则，对行为人的主观意志状态作出判断，以确定其致害行为是‘应受谴责’抑或‘可以原宥’，并以此为根据决定其责任的有无以及责任的轻重，从而使行为的是非界限和责任界限得到明确的划分，并有助于使应承担的责任形式和责任范围得到准确判定。” 过错推定是另一种民事责任归责原则，当存在一定的客观条件时，如特殊类型侵权诉讼中损害结果发生后，不对疑似加害人的主观过错进行行为规范和道德准则评价，直接推定该疑 似加害人主观上有过错，而由该疑似加害人证明自己无过错的一种归责原则。例如在特殊民事侵权行为的建筑物及其搁置物倒塌、脱落、坠落致人损害的，对于疑似加害人就适用过错推定的归责原则，即只要有以上的结果发生，就推定疑似加害人有过错。 而无过失原则是对于加害人最为严格的一种归责原则，只要行为人的行为造成他人损害，不问行为人有无过错，都应当承担民事责任。世界各国立法者基于公平正义之考量，先后规定了无过错责任原则。但过错责任原则仍然属于普遍性原则，无过错责任原则仅仅为适用于法律规定的特别情形。 (二)我国医疗侵权适用过错责任归责原则 关于医疗侵权诉讼适用何种归责原则，我国诉讼法学界通说一般持过错推定责任原则，我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。司法解释对于医疗侵权诉讼也采取过错推定责任原则。 有学者认为，“尽管医疗机构与患者在法律地位上是平等的，但患者因自身的客观情况在接受医疗服务的过程中处于被动地位，在其合法权利受到侵害而主张医疗机构犯有过错行为时，往往很难举证，医疗行为侵权的特殊性，决定了单纯的过错责任原则难以定位和解决医疗侵权纠纷。因此，对于患者提起的侵权诉讼，在认定医疗机构是否有过错时，应首先推定其有过错。”[11]另有学者认为，“由于医疗行为本身具有损害性、高风险性，同时又是人类健康所必需，医疗科学的发展是在不断地临床实验、探索中取得的，因此，法律允许一定风险存在，不适用无过错责任原则，即只要发生损害后果，医方就要承担责任，这样对医方是不公平的，不利于医疗科学的发展，不利于整个人类的生命健康利益。所以，对医疗损害行为应当推定被告的行为过错。”[12] 另一方面，在我国医疗侵权诉讼中，只要患者能够证明其就医时身体受到损害，不管该损害是由医务人员可归责性的诊疗护理行为造成的、还是由于患者自身特异体制原因、以及疾病的自然转归等原因造成，法院都将首先推定医方的诊疗护理行为与患者的人身损害之间具有因果关系、医务人员主观上具有可归责性过错。一般情况下，医方如果将医疗行为的整个过程做了详细且客观的病程记载，患者的知情同意权受到了充分的保障，医务人员在诊疗护理行为中又完全依据法律、行政法规、规章和诊疗护理常规操作，这时，医方就可以通过充分的举证证明自己没有主观过错，医疗损害不是医务人员的医疗行为造成的。 但是，如果由于患者自身的原因，例如不配合治疗或者不可抗力，造成医方无法举证，这时，适用过错推定的归责原则，因果关系和过错要件事实举证责任由医方负担，那么将对医方造成严重的负担，从而使医患之间在民事诉讼中的地位发生严重的倾斜，这种程序不公正最终导致案件判决结果的实质不公正。 本文认为，既然医疗行为的高风险性、损害性、医学科学发展的临床实验性和探索性，在对患者的诊疗护理过程中医疗机构并不必然都优于患者的举证能力，草率地将医疗侵权损害归责原则认定为过错推定原则同样对医方不公平，也不利于医学科学的发展。 日本民法也没有将医疗侵权行为纳入过错推定归责原则范畴。《日本民法典》第709条规定：因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。基于无过错责任和过错推定责任原则涉及到对侵权行为中双方当事人实体法和诉讼法特殊规定，因此，日本对于医疗侵权损害行为归入过错责任原则，在诉讼中患者就对医疗过错负有举证责任。 综上所述，过错推定归责原则和无过错归责原则，是加重一方当事人民事实体责任和举证负担的特殊法律技术手段，立法机关必须在民事实体法中进行列举式的规定。例如我国“台湾地区医疗法”明确规定了医疗损害纠纷适用过错责任归责原则。我国“台湾地区民法”第191条（我国“台湾地区民法”第191条：第3项规定：经营一定事业或从事其他工作或活动之人，其工作或活动之工具或方法有生损害他人之危险者，对他人之损害应负赔偿责任。但损害非由于其工作或活动之工具或方法所致，或于防止损害之发生已尽相当之注意者，不在此限。）分别是建筑物或其他工作物致人损害、商品制造人因其商品之通常使用或小幅致人损害、交通工具在使用中致人损害、经营一定事业和工作物致人损害四种特殊侵权行为，都适用过错推定归责原则。可见，这些适用过错推定归责原则的特殊侵权行为并不包括医疗行为致人损害侵权行为。 我国《民法通则》第121条、122条、123条、124条、125条、126条、 127条分别规定了国家机关及其工作人员职务侵权行为、产品质量不合格侵权行为、高度危险作业侵权行为、环境污染侵权行为、道路施工侵权行为、建筑物及其搁置物侵权行为、饲养动物侵权行为等几类特殊侵权行为，分别适用无过错归责原则或者过错推定归责原则，这些特殊侵权行为也不包括医疗侵权行为。“《中国民法典·侵权行为法编》(草案建议稿)第182条[概念]规定：在诊疗、护理工作中，因医务人员诊疗护理的过错，致使病员死亡、残废、组织器官损伤，导致功能障碍或者其他人身损害的，为医疗过错侵权行为，应当承担民事责任。”（参见中国人民大学民商事法律科学研究中心http： //www. civillaw. com. cn/qqf/weizhang. asp？ id=10714中国民商法网，最后登录时间：2009年9月4日。）可见，由我国民法专家所起草的侵权行为法草案也将医疗侵权行为界定为过错责任归责原则，这从另一个角度说明，我国民法理论界主流观点倾向于将医疗侵权行为的归责原则界定为过错责任原则。 要将某个侵权行为界定为特殊侵权行为，适用无过错归责原则或者过错推定归责原则，各国各地区立法机关都非常之慎重，必定在民事实体法中加以明确规定，以免法官在民事诉讼中滥用无过错归责原则和过错推定归责原则，造成当事人之间诉讼地位的不平等，违反实体公正与程序公正。我国在民事实体法中并没有将医疗侵权纠纷规定为无过错归责原则或者过错推定归责原则，医疗侵权纠纷就应当适用《民法通则》关于归责原则的一般规定。我国《民法通则》第106条规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。因此，我国医疗侵权行为归责原则为过错责任原则。 本文认为，我国在2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定(因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任)与我国《民法通则》相冲突，应当无效。医疗侵权行为适用过错归责原则符合实体公正和程序公正原则。 三、医疗侵权诉讼举证责任分配规则之重构 医疗侵权诉讼中的举证责任分配问题引起了国内诸多学者的讨论，由于司法解释将医疗侵权纠纷界定为过错推定归责原则，因此，通说认为，应当适用举证责任倒置，加重医疗机构的举证责任，减轻患者的举证负担。有学者认为，“最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)已于2002年4月1日正式实施。其中明确规定‘因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任’。此种负担举证责任的方式在民法学上称作‘举证责任倒置’。”[13]另有学者认为，“《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《规定》)第4条第8项规定：‘因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任’。这实际上确认了在医疗事故举证责任中，实行举证责任倒置。”[14] 本文认为，上述观点的表述方式就值得商榷，举证责任是在民事诉讼中，要件事实真伪不明时，为了使法官能够作出判决，由法律预先设定的一种规范，引导法官对真伪不明事实的认定。举证责任就是当事人对要件事实真伪不明时的一种否定性后果的危险负担。只要案件要件事实真伪不明，一方当事人就要承受这种不利后果的负担。举证责任倒置的前提一定存在举证责任的“正置”，而何谓倒置，何谓“正置”，法律既没有明确的规定，学理上也没有清晰的界定。理论界所谓举证责任的正置，通常指的就是某种占据当时通说地位的举证责任分配学说，而举证责任倒置就是与通说举证责任分配学说相较处于少数说。因此，举证责任分配不同的标准是依据不同的学说，并不存在优劣之分，无论适用哪种举证责任分配学说和标准，都是为了使各种类型案件的裁判达到公正的结果。 我国“台湾地区民事诉讼法”第277条规定：当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证之责任。但法律别有规定，或依其情形显示公平者，不在此限。具体到某一个民事案件，其举证责任分配要么适用法律要件分类说，要么适用其他学说，大陆法系其他国家和地区民事诉讼立法理论根本没有举证责任倒置的规定和学说，举证责任倒置是我国民事诉讼学者创造出来并没有经过认真检验的一个概念。本文认为举证责任倒置这个概念本来就是一个自相矛盾的定义，正置不存在，就不存在倒置。 另外， 所谓“加重”当事人的举证责任，这种表述方法也值得商榷。举证责任是案件要件事实真伪不明时法官对事实认定的一种拟制，它在诉前就分配给了一方当事人，不存在加重或者减轻的说法。按照民事诉讼证明标准，一方当事人要想使法官认定某个事实，必须使法官的心证达到盖然性优势，本文认为，在民事诉讼自始至终证明责任都是唯一的，要件事实真伪不明法官就启动证明责任规范进行判决，不论什么原因致使要件事实真伪不明，都不会加重证明责任，只会促使证明责任规范从潜在的负担变成实质的负担。 当事人举证困难，诉讼力量明显较弱时，法律完全可以通过其他手段进行辅助，以强化法官的心证。但是通过这些辅助手段后，法官仍然不能达到盖然性优势后，要件事实真伪不明的后果仍然要举证责任负担方承担。 综上所述，本文认为，医疗侵权诉讼之举证责任分配，应当严格适用法律要件分类说，同时，为了辅助在医学知识和证据掌控上处于弱势地位的患者方当事人，法官在自由的证明评价上向患者倾斜，以保障医患双方在诉讼中的地位平等。“自由证明评价和证明责任统治者两个领域有着密切的联系，但它们之间的界限还是非常明显的。自由的证明评价教导法官，根据自己的生活经验，对在诉讼中提出的有争议的主张的真实与否，从诉讼的整个过程中获得自由的心证；证明责任教导法官，如果自由的证明评价使自己一无所获，那么，就必须作出一个评价。自由的证明评价王国停止之时，正是证明责任的统治开始之时；如果法官游历自由的证明评价王国，未能作出判决，那么，证明责任会给予他自由的证明评价所不能给予的东西。”[15]能够影响法官自由证明评价的因素有许多方面，医疗侵权诉讼中，为了辅助诉讼能力处于弱势地位的患者，法律可以通过各种诉讼方法影响法官的自由证明评价。 本文认为，在民事诉讼证明理论中，加强法官心证，减低存在证明困难的当事人之提供证据负担的证明制度与理论，可用来辅助弱势的患者。因此，医疗侵权诉讼适用法律要件分类说的分配规则之前提下，可以通过表见证明、医方文书提出义务、当事人之证明妨碍、摸索证明等制度与理论辅助处于弱势地位的患者，影响法官对案件要件事实的证明评价，使法官容易达成盖然性的优势的证明度。 结语：举证责任是法官在案件要件事实处于真伪不明时的一种裁判规则，也为了严格贯彻实体法主观规则原则，医疗侵权诉讼应当采纳举证责任“正置”之规定，这样才能维护实体公正。另一方面，为了保证医患双方地位平等，可以通过表见证明、医方文书提出义务、当事人之证明妨碍、摸索证明等制度与理论辅助处于弱势地位的患者，影响法官对案件要件事实的证明评价，辅助处于弱势的患者，也只有这样才能维护程序公正。 注释:姜世明.举证责任与真实义务[M].台湾：新学林出版股份有限公司， 2006. 12. 王锡三.举证责任著作选读[M].西南政法学院法律系诉讼法教研室， 1987. 61. 王利明.民法•侵权行为法[M].北京：中国人民大学出版社， 1993. 92， 93. 王利明.民事证据规则司法解释若干问题研究[J].法学， 2004， (1). 张卫平.证明责任的分配[D].第三届全国民事诉讼法学研讨会论文， 2000. 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2001年12月6日最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释，在第四条第（八）款中规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。该司法解释已于2009年4月1日执行。本司法解释对实践中迫切需要明确的有关证据问题作了规定，其中包括对医疗侵权举证责任分配做了规定，规定医疗侵权案件由医疗机构就医疗行为与损害之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，亦即众说纷纭的“举证责任倒置”。一、举证责任倒置的概念什么是举证责任倒置？所谓举证责任倒置是指把一般侵权案件中某些应由原告承担的举证责任转移给被告一方承担1。根据我国《民事诉讼法》的规定，一般实行“谁主张、谁举证”2的原则。对于一项诉讼、一般都由原告提出诉讼请求，并对该请求事项的事实依据，提供证据予以证明，对证据进行当庭质证无误后，由人民法院采信，作为判决的依据。如果原告不能用证据证明自己的诉讼请求，人民法院将不支持原告的诉讼请求。而由于某些特殊情况，法律规定，由被告承担主要举证责任，对原告诉讼请求所指明的事实，用证据证明自己的“清白”，这就叫“举证倒置”。如在我国行政诉讼案件中，规定行政机关必须对自己的具体行政行为的合法性承担举证责任；高度危险作业（如架设高压输变电线路）致人损害，由加害人举证，而不由受害人举证；饲养动物（如养狗）致人损害的，由饲养人举证自己没有过错，或者是由其举证受害人有过错（如故意挑逗动物，致受害人受到损害）3。通俗的讲，是指患者将医院推上被告席后，首先要由医院证明自己的“清白”，如果医院拿不出证据，法院将判医院败诉。怎样证明自己的“清白”？一是医院的诊疗行为并不必然导致患者损害结果的发生，即使患者确有损害结果，也与医院的诊疗行为没有因果关系；二是医院的诊疗行为没有违反医疗卫生管理法律，行政法规，部门规章和诊疗护理规范；三是医务人员没有过失，包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。二、医疗侵权举证责任倒置面面观（一）从“防御性医疗”的出现看医疗侵权举证倒置医疗行为是高风险行为，其抢救行为与危害行为往往合为一体。有些行为是现代医学所无法预见和无法控制的。自从举证倒置的法规出台以后，在国内医疗系统引起了比较强烈的反响，医生们感到很大的压力4。根据中国的国情，“举证倒置”使比较紧张的医患矛盾更为激烈。患者会以为只要我不满意或怀疑医生的治疗方法“我就去告你！”医生们自然会很担心自己遭到起诉。在这种情况下，就会出现医生采取“防御性医疗”态度，抵御是为了自我保护。“举证倒置”制度下，在西方医生中已经出现过的一些表现，在中国会再现。医生或医院会向患者提出你要签什么什么书，如果患者不签字，我就不给你做治疗。“防御性医疗”主要目的是医生为防止自己被患者“告状”，而不是像以前考虑怎么把患者的病治好5。这样与医生的救死扶伤的崇高原则相背离。“防御性医疗”有两个概念：一个是“积极性防御医疗”，就是医生小心翼翼地为患者做各种各样名目繁多的检测，几套治疗方案，工作周密。即便是积极性防御医疗，也有对患者很不利的一面，尽管它看似更严谨、更周密、更细致。它会增加很多无谓的检测的程序、方法、手段，从客观上讲增加了患者就医的成本，对患者本人或患者单位（公费医疗）、对国家的医疗资源都是一种消耗和浪费。最终患者只能面对高额的结账单，其利益并没有受到真正的维护。另一个是“消极防御性医疗”。 以前提倡“只要有1%的希望都要用100%的努力来争取”，但现在为了1%的希望，医生要承担99%被告上法庭的风险，这种情况下，不少医生都会选择明哲保身，手术没把握成功就干脆不做了。医生在治疗上将变得保守，甚至“见死不救”，这种趋势将严重影响患者的切身利益！举证倒置让医生首先考虑避免事故的出现，假如这个患者的病有太大的风险，我可以拒绝为他治疗。一个医生要想拒绝抢救一个病人，他可以找出很多合理性的理由，“我们医院的医疗条件有限，技术能力不够”诸如此类的理由，或者说——“你们赶快转院吧”，但是在转院的路上病人可能就会死亡。这种消极防御性医疗对患者极为不利。 一当激起医生的负面反应之后，整个医疗行为都要有一个自我保护。在任何国家都没有一个很好的方法来回避和纠正医生的这一“自我保护”的心态 。（二）从医患关系看医疗侵权举证责任倒置自古以来医者被称为“仁术”，西方医学著名的希格拉底誓词更 明确宣称“……余必依余之判断，以救助病人，永不存损害妄为之念。”因此医术和医生的根本目的在于救治病人而不在其他，病人和医生的关系是求助者和帮助者，医生有没有把握都要作尝试。医生的初衷是好的，但结果却可能是无法预料的。判断一个医生的好坏，是看他诊断的符合率多少，手术的并发症率多少，而不是看他是不是百分之百地不出错。所以我们说医疗服务合同中双方当事人的合同目的与其他合同不同，在其他合同中双方当事人均有自己的目的和利益，而医疗合同中医方的目的也是为病人，因此医疗合同双方当事人的目的高度一致，这是医患关系中的一个重要特点。从赔偿法律关系讲，各种侵权案件中致害人的举证责任是不同的，其中举证责任较重的是环境污染案件中的排污者，无论是《民法通则》还是《环保法》在立法上对环境污染者都规定了较重的举证责任。这是因为环境污染的制造者一般是企业，这些企业为了降低成本追求最大利润有可能怠于对其排放的污染进行处理，从而影响人类健康和生产，影响生物的生存和发展，为此强化污染环境者的法律责任是完全必要的，其目的是杜绝企业以牺牲环境为代价企求利润。从这个意义上讲在环境污染条件中其法律关系的双方当事人的利益是对立的，因此，要求排污者承担较重的举证责任是应当的。但医患关系则不同，本司法解释在规定举证责任倒置的八种情况中唯有对医疗侵权规定了过错和因果关系两个侵权要件均由医方举证，这种规定比环境污染都来得严格，这种做法表明司法解释者对医疗侵权的责难是最重的，这种评价和心态实在难以令医生接受。而且我认为这是对医患关系定位的错位，医患关系不是对立而是协作关系，这一点从本司法解释没有得到体现。从经济赔偿角度看医患关系可以给我们更进一步的启示。侵权行为的每个个案都具有分散损失的功能，在客观上能够起平衡社会利益之功效，从这一意义上讲，侵权行为的赔偿具有社会财富再分配的效用。如果法律向患方倾斜可以使患方从医方得到较多的赔偿，而医方承担更重的责任，其结果使医疗资源流向患方，这种做法的不良后果是显而易见的。我国是一个发展中国家，人口占全世界人口的22%，而我们的医疗费仅占世界医疗费的1%，从这一数字可以想像到我们医疗资源的缺乏6。目前医疗纠纷缠身的大都是政府举办的非营利性医疗机构，这些医疗机构在保障人民的生命、健康、保健等方面为社会做出了巨大的贡献，而他们在医患关系中又没有任何自身利益可言，其付出的每一分钱都是我们医疗资源中的一分子。但目前在方方面面的影响下一些法院根本不考虑社会整体利益的平衡，高额赔偿判决日益攀升，患者的要求也“蒸蒸日上”。在这种潮流下法院、法律如何保持高度的清醒，准确把握侵权行为法对社会利益的平衡，在给患者充分保护的情况下兼顾巨额赔偿有可能对医疗事业的负面影响确实值得我们深思。无可否认，患者在一些医疗纠纷中的确值得同情，有些患者的伤害也的确也很深刻，医疗官司难打也是公认的事实，解决这一问题完全可以靠资料一定程度的共享及患方请求权的选择来解决。应当看到在大量的医疗实践中医疗损害只占极少数，渲染和炒作不能改变我国的医疗卫生事业为我国人民健康做出了巨大贡献这一事实，不能因有医疗纠纷就将医患关系对立起来。把巨额医疗资源判给少数医疗侵权受害者的做法实际上是损害了大多数人的利益。在司法解释中要求医疗机构就过错和因果关系举证的做法有可能鼓励患者诉讼，甚至有可能导致一些人滥用诉权，这种负面的影响不容忽视。
[中图分类号]R-05 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2013）12 — 0058 — 02
由于侵权责任构成理论是侵权责任法的核心，所以在医疗损害责任领域内，最为核心的问题便是医疗损害责任之构成。这并不是一个新问题，但自《侵权责任法》通过实施之后，对此理论界、实务界多有不同看法，需要统一认识，并统一司法适用尺度。我们认为依照《侵权责任法》第54条规定，构成医疗损害责任应当具备四个要件，即违法诊疗行为，患者受到损害，违法诊疗行为与患者损害之间具有因果关系，以及医疗机构以及医务人员的过错。本文对上述四要件加以阐述，说明我们的观点和理由。
1 医方存在违法诊疗行为
“侵权行为的中心问题，为行为之违法性。”〔1〕具体而言，侵权行为的违法性表现为违反法定义务、违反保护他人的法律和故意违背善良风俗而损害于他人。医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为，简称违法诊疗行为，是构成医疗损害责任的首要要件。作为医疗损害责任的诊疗行为违法性具体指医疗机构及其医务人员在诊疗行为中违反了对患者的生命权、健康权、身体权、自我决定权以及隐私权等民事权利不得侵害的法定义务构成的形式违法。〔2〕由于医疗行为涵盖较广，所以在实践中诊疗违法行为在《侵权责任法》有诸多不同表现形式，主要包括：违反第55条的医疗告知义务行为，违反第56条规定的紧急情况救助义务行为，违反第58条伪造、篡改或者销毁病例资料的行为和违反第62条保密患者隐私义务行为等行为。然而现实中存在某些医疗机构或医务人员无视上述法律诊疗规范，在诊疗实践中肆意违反相关规定，违反操作常规，就构成了此处所称的违法行为，那么在同时符合其他要件的情况下医方就需要承担责任。
2 患者受到损害
医疗损害责任构成中的患者受到损害要件，是医疗机构及其医务人员在诊疗活动中，造成患者的人身损害事实和财产损害事实以及精神损害事实。从理论上分析，患者受到损害事实一般包括以下内容：
2.1侵害患者生命健康权
具体说，对患者生命健康权的侵害包括以下三项内容：一、是对患者生命权的侵害。医疗损害中对患者生命权的侵害表现为由于医疗机构的过失行为导致患者死亡的行为，对于这种行为，医疗机构在承担相应的法律责任的同时，还要对患者家属承担民事损害赔偿责任。二、是对健康权的侵害。健康的损害往往导致患者出现明显的器官、组织损伤或功能障碍，对健康损害程度的判断通常根据日常生活能力、劳动能力的丧失和影响程度进行判断。〔3〕三、对身体权的侵害。以身体权作为侵害客体的侵权行为，就是侵害患者身体权的侵权行为。
2.2侵害患者名誉权、隐私权、知情同意权
医疗行为对患者名誉权的侵害主要表现为，在诊断过程中对一些社会舆论认为有伤风化的病的误诊，并未履行保守秘密的义务而致使受害人所处的群体对其社会评价的减损。在医疗实践中，侵犯患者隐私权行为的表现形式，主要有以下三种情形：一是故意泄露或传播患者的隐私信息；二是故意暴露患者的隐私部位；三是非法侵入或窥视患者的隐私。〔4〕对此，在《侵权责任法》第2条第2款规定的隐私权的基础上，该法第62条规定，医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密，此条规定对确保患者隐私利益免受非法侵犯具有非常重要的现实意义。
知情同意权是指患方在选择和接受诊断与治疗过程中有权获得必要的信息，并在理性的情况下作出决定的权利。〔5〕《侵权责任法》第55条规定，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施”。在医方诊查后，还应当及时告知患者有关疾病的检查和诊断的结果；如果医方未尽到告知说明义务，就应当承担相应的赔偿责任。另外《侵权责任法》对于手术、特殊检查和特殊治疗，知情同意权主体要在知情、理解的基础上以书面的形式将自己同意的意思表达出来。
2.3患者及其近亲属的精神损害
精神损害是指受害人在受到侵害后精神上的痛苦和肉体上的疼痛等方面的损害。〔6〕确定患者的精神损害，首先，医疗损害责任构成的患者受损害要件中包含的精神损害，包括两个方面：一是侵害物质型人格权造成的精神痛苦的精神损害，二是侵害隐私权等精神型人格权造成的精神利益的损害；其次，依照《侵权责任法》第22条规定要求，造成的精神损害应当达到严重的程度，或者医务人员具有故意或者重大过失。〔7〕
2.4侵害患方财产权
财产损害是一种实际的物质财富损失，是直接可以用金钱的数额来衡量的。医疗过错行为使患者近亲属所遭受的财产损害，主要表现为：不必要的医疗费用、丧葬费、误工费、可得利益的丧失以及住院、转院治疗的差旅费、护理费、营养费等。
3 医方违法诊疗行为同患者的损害后果之间存在因果关系
构成医疗损害责任，医疗违法行为与患者人身损害后果之间必须具有因果关系。〔8〕由于医疗损害责任因果关系的复杂化和多样化，认定是否存在因果关系的相关理论学说主要有条件说、必然因果关系说、二分法因果关系理论、相当因果关系说、可预见性理论等。〔9〕在我国司法实践中，对因果关系的认定问题没有统一的标准和规则，笔者认为，在确定是否存在因果关系时，应当采用英美法上二分法因果关系理论，即事实上的因果关系是认定医疗损害责任的客观事实基础，法律上的因果关系是认定医疗损害责任的法律依据。
3.1事实因果关系判定
在医疗损害民事责任事实因果关系的判定上，可采用认定或推定的方法。
事实因果关系的认定是指直接确认因果关系事实的存在。依认定依据的不同，事实因果关系的认定又可分为事实本身证明说认定和技术鉴定方法认定两种。如果医疗过错是患者损害后果的直接原因，则可直接确认两者之间存在因果关系。依据《侵权责任法》第58条规定，医方出现违法违规操作或伪造、篡改、销毁、隐匿以及者拒绝提供与纠纷有关的病历资料等严重不当行为时，其行为本身便直接可以说明医方违反了其承担的诊疗义务，对这类案件可以事实本身证明认定两者间的因果关系。但是，对医疗纠纷因果关系判定是专业性极强的问题，这时，仅凭经验方法是不可能的，必须借助医学会、司法鉴定机构等专业鉴定机构才能确定。对存在争议的事实因果关系，需要委托有关的专家和鉴定机构运用高科技手段和专业知识进行鉴别、监测和分析后制成鉴定意见。
事实因果关系的推定是指即使通过技术鉴定的方法也无法对事实因果关系做出认定的情况下，根据已知的事实或公认的科学原理，对未知的事实所进行的判定和推断，以解决事实因果关系的判定问题。其基本要点是保护弱者，在受害人处于弱势，没有办法完全证明因果关系要件时，只要受害人举证证明达到一定程度，就推定行为与损害之间存在因果关系，然后由被告负责举证，证明自己行为与损害发生之间没有因果关系。
3.2法律上因果关系的判定
法律因果关系认定的目的在于法律对医疗过错行为与损害结果之间的因果关系所作出的价值判断，是将事实上的因果关系与医疗损害责任相衔接的重要环节。民法理论的通说为用相当因果关系说来评价法律因果关系。判断相当因果关系，要依行为时的一般社会经验和智识水平作为判断标准，认为该行为有引起该损害结果的可能性，而在实际上该行为又确实引起了该损害结果，则该行为与该结果之间为有因果关系。此种学说对于医疗过错行为加重了患者原有疾病的医疗损害责任，或多种原因造成的医疗损害责任都能适用。适用相当因果关系学说判断医疗损害责任因果关系，关键在于掌握违法诊疗行为是发生患者损害事实的适当条件。
4 医疗机构及其医务人员主观上存在过错
构成医疗损害责任，医疗机构及其医务人员必须具备医疗过错要件。医疗行为如果不存在过错，即使患方有损害后果发生，医方也不承担损害赔偿责任。
4.1归责原则
调整受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系，最好的平衡器就是侵权责任法的过错责任原则。〔10〕依据《侵权责任法》第54条规定，可见新法是以“过错责任原则”作为确定医疗损害责任的一般归责原则。该条规定，是关于医疗损害责任认定的一般条款，使一般医疗损害责任赔偿案件回归到过错责任的适用范围；即在法律没有特殊规定的情况下，均应适用该原则；另一方面，该条文也说明了我国《侵权责任法》在对医疗机构及其医务人员是否承担医疗损害责任加以认定时，主要分析医务人员主观上是否具有过错，以医疗过错作为认定的依据。 〔11〕这为正确处理医疗损害责任纠纷提供了法律保障，有利于平衡受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系。
4.2医疗过错认定标准
一般说来，医疗机构及其医务人员在医疗活动中承担高度注意义务，确定医方是否有过错应当以其是尽到与当时医疗水平相应的诊疗注意义务为标准。有鉴于此，《侵权责任法》第57条规定，“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。这一规定就是对医疗过错的明确规定。由于医学水平是医学科学发展的最高水平，医疗水平则是损害发生时临床所能够达到的医疗技术水平。所以，《侵权责任法》第57条明确规定为“当时的医疗水平”作为判断医疗过错的标准，而不是医学水平。我们认为，《侵权责任法》第57条规定实践中不好把握，尚有待于通过司法解释或判例进一步细化对其的判断标准。
〔参 考 文 献〕
〔1〕 史尚宽. 债法总论〔M〕.中国政法大学出版社，2000.
〔2〕 杨立新. 医疗损害责任构成要件的具体判断〔J〕 .法律适用，2011，（05）：20-21.
〔3〕 张秦初，刘新社. 防范医疗事故与纠纷〔M〕.人民卫生出版社，2000.
〔4〕 艾尔肯.论医疗损害责任构成要件〔J〕.西部法学评论，2010，（03）：28.
〔5〕 杨立新.医疗损害责任研究〔M〕.法律出版社，2009.
〔6〕 张新宝.中国侵权行为法〔M〕.中国社会科学出版社，1998.
〔7〕 杨立新.医疗损害责任构成要件的具体判断〔J〕 .法律适用，2011，（05）：23.
〔8〕 杨立新.侵权责任法〔M〕.法律出版社，2010.
随着医疗卫生事业的发展进步和人们权利意识的增强，医疗纠纷已经成为全社会普遍关注的热点问题之一。医疗纠纷案件数量不断增加，医院不得不面对越来越多的法律诉讼。近年来，全国有很多医院出现过患者及家属殴打、威胁、辱骂医疗服务人员的现象；有些医院发生过因患者对治疗结果不满意，围攻威胁院长的情况；有的医院出现过患者及家属在诊疗结束后拒绝出院，且不交住院费用的现象；有的医院发生过因病人去世，患者家属在医院摆花圈、设灵堂等现象。医闹现象愈演愈烈，医疗纠纷非常严重的干扰了医院正常秩序，严重的影响了医生的工作情绪和态度，巨大的赔偿数额，医院方负担加重。医疗纠纷迅速增多使医院面临巨大的困难，已经成为社会的一大难题。在以往处理医疗损害侵权纠纷的审判实践中，适用的法律、法规主要是《民法通则》和《人身损害赔偿解释》以及国务院颁布的《医疗事故处理条例》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干的规定》，在侵权责任法颁布实施后，如何在医疗损害侵权纠纷案件中准确适用该法，成为我们面临的现实问题。我们需要从以下方面完善医疗纠纷：
第一，医疗产品责任应该明确归责原则。上文对医疗产品缺陷致害的问题进行了深入的论述，认为医疗产品缺陷致害是医疗过程中的产品责任，因此适用有关产品责任的规定。本文建议将第61条规定为："因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷造成患者损害的，患者有权依照本法关于产品侵权的规定，可以向医疗机构请求赔偿，也可以向生产者请求赔偿。医疗机构赔偿后，属于生产者等第三人责任的，有权向生产者等第三人追偿。"通过这一修改，可以将医疗产品致害与产品责任相联系起来。
第二，关于紧急医疗问题的完善。紧急医疗问题在2007年北京肖志军案之后，为社会公众所熟知。《侵权责任法》第56条规定："因抢救危急患者等紧急情况，难以取得患者或者其近亲属同意的，经医疗机构负责人批准可以立即实施相应的医疗措施。"其立法主旨是将患者的生命健康权不再全部交予患者及其家属，而是赋予医疗机构一定的判断权，避免再次出现肖志军案那样的案件，立法具有科学性，但是在表述上可以进一步修改为："因抢救危急患者等紧急情况，难以取得患者或者其近亲属同意的，根据初步医学判断认为需要立即实施医疗措施的，经医疗机构负责人批准可以立即实施。"这样修改将使紧急医疗的理由更为科学、更为充分。
第三，患者告知义务的规定有待完善。除了医务人员需要告知患者及其家属相关情况之外，患者也需要告知医务人员病史和病情，否则可能会造成误诊，并出现医疗损害的后果。从权利义务相统一的角度出发，立法者规定"患者应当向医务人员告知与诊疗活动有关的病情、病史等情况，配合医务人员进行必要的检查和治疗。患者未尽到该项义务，造成误诊等损害的，医务人员不承担赔偿责任①。"定基本合理，但是也存在一定的问题，患者没有尽到告知义务与出现医疗损害后果之间并非完全对应关系，或者说，患者未尽告知义务，出现了医疗损害的后果，这一后果并不完全是由于患者未尽告知义务而发生的。《侵权责任法》规定为"医务人员不承担赔偿责任，"未能区分导致发生医疗损害后果的不同原因，且"医务人员不承担赔偿责任"的规定可能在实践中为医疗机构和医务人员所利用，造成纠纷的扩大化。可行的做法是，将"医务人员不承担赔偿责任"改为"医务人员不承担相应的赔偿责任"，这就显得较为合理。
第四，过度医疗（防御性医疗）问题规定在侵权责任法体系中略有不妥。防御性医疗行为是指医生在诊疗疾病的过程中为避免医疗风险，医生在为病人进行治疗、检查等医疗服务过程中采取了增加各种医疗转诊、会诊，进行各种可能病情并不需要的化验、检查，回避收治高危病人或进行高危手术等特殊医疗行为。我国《侵权责任法》的一大亮点是将过度医疗（防御性医疗）问题纳入了侵权责任法体系，这种行为目前普遍存在，且为社会各界诟病。《侵权责任法》将过度医疗纳入其中的做法，目的乃是对这种行为进行否定，以期有效遏制之，但是遗憾的是，过度医疗行为究竟是否是侵权行为呢？文认为，医务人员在诊疗过程中应该将有关诊疗的信息告知患者，否则将违反说明义务，但是单纯地就过度医疗本身而言，很难说这是侵权行为，将其作为先合同责任或者合同责任来处理，也许更为科学合理，也将更有利于维护侵权责任法律体系的完善。
第五，删除冗余条文。《侵权责任法》整体上体系严谨，结构清晰，但是还存在一定的冗余条文，这些条文要么并未明确规定权利义务，要么根本没有实践操作的意义，要么只是对其他法律法规有关条文的重述，这些条文不啻为对立法资源的浪费。如《侵权责任法》第66条规定："医务人员的执业活动受法律保护，干扰医务人员正常工作、生活的，应当依法承担法律责任。"能立法者考虑到照顾医务人员的感情，也可能考虑到社会上经常出现患者及其家属聚众在医疗机构吵闹的情形，但是我们也应该看到，这些规定在《执业医师法》等法律中都已经存在，没有必要重复地规定，因此可以考虑删除之，以维护立法体系的简洁与严谨。
本文结合《侵权责任法》对医疗损害责任制度中存在问题的完善进行了较为细致详尽的论述，主要认为，我国之前在对待医疗损害侵权行为不是很严谨，没有细分不同类型的医疗损害侵权，因此有必要通过类型化的思路，对医疗损害侵权行为进行类型化的处理，对不同类型的医疗损害侵权用不同的归责原则来处理，以此丰富医疗损害侵权责任体系，这不但能够较好地解决医疗实践中患者与医疗机构、医务人员之间义务失衡的问题，对于开展法律实践工作，较好地解决医疗纠纷案件也会有所裨益。
注释：
①张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社，1995年版，第256页。
参考文献：
[1]钱矛锐：《论医疗侵权行为的法律内涵》，载《北医学教育》，2008年第3期。
[2]陈聪富：《美国医疗过失举证责任之研究》，台大人社高研院，2008年版。
[3]杨立新：《论医疗产品损害责任》，载《政法论丛》，2009年4月版。
内容提要: 在《中华人民共和国侵权责任法》中,医疗损害责任一般条款是侵权责任一般条款体系中的一种,其基本功能是概括已有明文规定的医疗损害责任类型,为没有明文规定请求权基础的医疗损害责任类型和请求权基础不明确的具体医疗损害责任提供请求权基础。在司法实践中适用医疗损害责任一般条款,必须依照其规定的基本内容进行,即以过错责任原则为其基本归责原则,其基本构成要件应坚持"四要件说",侵权责任形态应定性为替代责任,《中华人民共和国侵权责任法》第54条为各类医疗损害责任提供请求权基础,统一医事法律法规有关医疗损害责任规定的适用,并在特定情况下进行援引。
《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第7章“医疗损害责任”第54条为医疗损害责任一般条款：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《侵权责任法》实施之后，民法学界和卫生法学界对第54条关于医疗损害责任一般条款的规定理解各不相同，对医疗损害责任一般条款与《侵权责任法》第7章其他条文的关系也是众说纷纭。这些问题如果得不到解决，不仅会在医疗损害责任一般条款的理解上引发歧义，而且会造成医疗损害责任纠纷案件法律适用的不统一，因而有必要对《侵权责任法》第54条的功能定位及法律适用规则进行准确的解说。
一、从医疗损害责任一般条款所处的环境探讨其法律地位
《侵权责任法》规定医疗损害责任是我国侵权责任法的一个特色，而规定医疗损害责任一般条款更是一个独具特色的立法例，具有重要的理论价值和实践意义。研究医疗损害责任的构成，首先必须研究医疗损害责任一般条款。由于国外没有类似立法例，只能与《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款进行比较，即从医疗损害责任一般条款所处的法律环境进行分析。
（一）《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款的三个层次
侵权责任一般条款也叫做侵权行为一般条款。在成文法国家的民事立法中，对侵权法的规定是采用一般化方法进行的。各国法律在规定侵权行为时，首先就要规定侵权行为一般条款，通过其来规范一般侵权行为。[1]有学者认为侵权行为一般条款在成文法中居于核心地位，是一切侵权请求权的法律基础。[2]也有学者认为，将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的全面概括，是将侵权行为一般条款作了过于宽泛的解释，侵权行为一般条款只是规定一般侵权行为的条款。[3]各国侵权法对侵权行为一般条款的规定有两种：一种是规定其只调整一般侵权行为，这是大陆法系国家如法国的通常做法，被通俗地叫做小的侵权责任一般条款；另一种是规定其调整全部侵权行为，而不是仅仅规定一般侵权行为，这主要是《埃塞俄比亚民法典》以及《欧洲统一侵权行为法典草案》的做法，也叫做大的侵权责任一般条款。
《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款比较特殊，既有第2条第1款那样的大的侵权责任一般条款，又有第6条第1款那样的小的侵权责任一般条款。[4]除此之外，《侵权责任法》还在第41－43条、第48、54、65、69、78条分别规定了6种特殊侵权责任一般条款。规定医疗损害责任一般条款的《侵权责任法》第54条就是其中之一。
据此可以看到，《侵权责任法》关于侵权责任一般条款的体系大致分为如下三个层次：
1．大的侵权责任一般条款
《侵权责任法》第2条第1款作为侵权责任一般条款，借鉴的是埃塞俄比亚侵权法的侵权行为一般条款立法模式。它的作用是将所有的侵权行为都概括在一起，无论进行何种程度的侵权责任类型化规定，或者随着社会的发展不断出现新型的侵权行为，都能够涵盖在这个条文之中。
2．小的侵权责任一般条款
《侵权责任法》第6条第1款规定的过错责任条款则是小的侵权责任一般条款，对于一般侵权责任，《侵权责任法》没有作出类型化规定，凡是没有法律规定的一般侵权行为，仍然必须依照关于过错责任的一般规定适用法律，一般侵权责任的请求权基础仍然是第6条第1款。
3．特殊侵权责任一般条款
《侵权责任法》第41－43条、第48、54、65、69、78条为6种特殊侵权责任一般条款。与大的侵权责任一般条款和小的侵权责任一般条款相比，特殊侵权责任一般条款是仅适用于该种特殊侵权责任类型的一般条款，均在大的侵权责任一般条款的调整范围之中，但就该种特殊侵权责任而言具有重要意义。
三个层次的侵权责任一般条款构成了我国独特的侵权责任一般条款体系，各自具有不同的功能。它们之间的关系是：（1）大的侵权责任一般条款概括所有的侵权责任，包括小的侵权责任一般条款（《侵权责任法》第6条第1款）、适用过错推定原则和无过错责任原则的特殊侵权责任一般条款（《侵权责任法》第41－43条、第48、65、69、78条）以及没有规定特殊侵权责任一般条款的特殊侵权责任类型（《侵权责任法》第11章规定的物件损害责任，第4章规定的适用过错推定原则和无过错责任原则的侵权责任类型，即第32、34、38条）。（2）小的侵权责任一般条款涵盖《侵权责任法》没有明文规定的一般侵权责任（第54条）以及特殊侵权责任中适用过错责任原则的侵权责任类型（第33、35、36、37、39 40条）。换言之，特殊侵权责任（包括设有一般条款的和不设有一般条款的特殊侵权责任）中适用过错责任原则的类型仍然被涵盖在小的侵权责任一般条款之中，但该种特殊侵权责任如果自身包含请求权基础，在适用时就不必援引小的侵权责任一般条款作为请求权基础。（3）适用过错推定原则和适用无过错责任原则的特殊侵权责任一般条款，涵盖在大的侵权责任一般条款之中。
（二）《侵权责任法》规定的特殊侵权责任一般条款的三种类型
《侵权责任法》第5－11章规定了7种特殊侵权责任类型，对其中的6种规定了一般条款，只对物件损害责任没有规定一般条款。一般认为，《侵权责任法》第5章第41－43条是产品责任一般条款；第6章中规定机动车交通事故责任的第48条尽管是一个转致条款，但转致的《中华人民共和国道路交通安全法》第76条仍是机动车交通事故责任一般条款；第8章第65条是环境污染责任一般条款；第9章第69条是高度危险责任一般条款；第10章第78条是饲养动物损害责任一般条款。《侵权责任法》第7章第54条是医疗损害责任一般条款。
《侵权责任法》规定的6种特殊侵权责任一般条款分为三种类型，形成了三种立法例：（1）只规定一般规则的一般条款。这种一般条款只有环境污染责任一般条款一种。（2）既规定一般规则也规定具体规则的一般条款。《侵权责任法》中的产品责任一般条款、机动车交通事故责任一般条款不仅规定了这种侵权责任类型适用的归责原则，而且直接规定了承担责任的具体规则。（3）包含部分法定侵权责任类型的一般条款。《侵权责任法》中的医疗损害责任一般条款、高度危险责任一般条款和饲养动物损害责任一般条款都规定了该种侵权责任类型的归责原则和一般规则，而没有规定具体规则；在一般条款之下，还另外规定了数种该种侵权责任类型的具体类型。例如，《侵权责任法》第54条规定医疗损害责任一般条款之后，第55、57、59、62条又分别规定了医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任。需要指出的是，在一般条款和一般条款之下规定的具体侵权责任类型的关系上有个特殊之处：《侵权责任法》第54条并不能完全涵盖第59条的规定。
二、医疗损害责任一般条款的基本功能
（一）特殊侵权责任一般条款的基本功能
对于医疗损害责任一般条款的基本功能，目前学界尚未有这者做深入研究。根据医疗损害责任一般条款在侵权责任一般条款体系中所处的地位和与其他侵权责任一般条款的关系，笔者认为，医疗损害责任一般条款采取了特殊侵权责任一般条款的第三种立法例，即作出具体规定的该种特殊侵权责任类型在一般条款的概括之下，而没有具体规定的特殊侵权责任类型也应当适用一般条款的规定。换言之，《侵权责任法》关于特殊侵权责任一般条款规定的基本功能是：（1）该种特殊侵权责任一般条款概括了本章具体条文规定的具体侵权行为。例如，《侵权责任法》第9章第70－76条规定的损害责任都在作为一般条款的第69条的涵盖之下。（2）该种特殊侵权责任一般条款也包括本章未能具体规定但为在实践中可能出现的该种特殊侵权责任类型的其他具体侵权行为留出法律适用空间，提供请求权基础，在出现具体条文没有列举的其他该种特殊侵权责任类型的侵权行为时适用一般条款确定侵权责任。例如，除了《侵权责任法》第70－76条规定的高度危险责任类型之外，还有可能出现法律未能穷尽的其他高度危险责任，一旦出现，应当适用作为一般条款的第69条确定其侵权责任。（3）在三种特殊侵权责任一般条款中，有两条规定比较特殊，即不能被该一般条款所涵盖：《侵权责任法》第59条规定的医疗产品损害责任部分内容不受作为一般条款的第54条调整，而属于第7条关于无过错责任原则规定的调整范围；《侵权责任法》第81条规定之内容不属于第78条关于饲养动物损害责任应当适用无过错责任原则一般规定的调整范围。
（二）医疗损害责任一般条款的基本功能
按照上述思路来理解的话，《侵权责任法》第54条作为医疗损害责任一般条款，主要有以下具体作用：
1．医疗损害责任一般条款涵盖了条文列举的医疗损害责任类型
《侵权责任法》第7章在第54条之下明文规定了三种医疗损害责任的具体类型，即第55条和第62条规定的医疗伦理损害责任，第57条规定的医疗技术损害责任，第59条规定的医疗产品损害责任。这三种医疗损害责任类型是《侵权责任法》对具体医疗损害责任的具体规定，除第59条规定中涉及适用无过错责任原则的部分内容之外的其他内容都涵盖在第54条之中。也这就是说，法官在适用上述条款时都必须遵守《侵权责任法》第54条的规定，解释这些条文也必须遵守第54条，否则即为理解错误或适用法律错误。
《侵权责任法》第59条规定的医疗产品损害责任是一个比较特别的条文。从条文的文字表述观察，这是规定医疗机构对于将医疗产品应用于患者，因医疗产品缺陷而造成患者损害，医疗机构承担不真正连带责任的中间责任规则以及承担了中间责任之后的追偿规则。在这种情形下，医疗产品损害责任不在医疗损害责任一般条款的调整范围之内。但是，医疗机构在将缺陷医疗产品应用于患者时，如果是由于自己的过错造成患者损害或者因为自己的过错使医疗产品发生缺陷造成患者损害的，则应当适用过错责任原则确定损害责任，这种情形又在《侵权责任法》第54条规定的调整范围之中。因此，只有《侵权责任法》第59条的部分内容涵盖在医疗损害责任一般条款之中。
2．《侵权责任法》第7章没有明确规定的医疗管理损害责任直接适用第54条
为没有明文规定的侵权责任类型提供请求权基础，是侵权责任一般条款的基本功能，医疗损害责任一般条款也具有这样的功能。在诊疗活动中还存在仅仅是医疗机构因医疗管理过错给患者造成损害的医疗损害责任，这种责任无法归入医疗技术损害、医疗产品损害和医疗伦理损害的任何一种医疗损害责任之中。例如，妇产科医院因管理上的疏忽将新生儿的身份标记弄错，将不是产妇的亲生子女交给该产妇，严重侵害了双方产妇及其各自丈夫与亲生子女的亲权关系，构成侵害亲权的侵权责任。又如，救护站接受患者紧急呼救后没有及时派出救护车进行紧急救护，因急救延误造成患者损害的，也构成侵权责任。这样的案件属于医疗管理损害责任，难以并入上述三种医疗损害责任之中，但其也是发生在诊疗活动中，也是由于医疗机构及其医务人员在医政管理上的过错，给患者造成严重损害，完全符合医疗损害责任一般条款的要求，故应当将医疗管理损害责任作为医疗损害责任的一种类型，直接适用第54条规定，确定医疗机构的侵权责任。
3．为《侵权责任法》第7章其他请求权基础规定不明确的医疗损害责任提供请求权基础
《侵权责任法》第7章其他有关请求权基础规定不够明确的医疗损害责任，只要符合第54条的规定，均应适用第54条。《侵权责任法》第7章有3种请求权基础并不特别明确的医疗损害责任，即第56条关于紧急救治义务、第61条关于保管病历资料义务和第63条关于诊疗规范实施不必要检查的规定。这3个条文都没有规定责任条款，也没有规定明确的请求权基础。《侵权责任法》第56、61、63条规定涉及纠纷的法律适用存在以下疑问：这三种情况都是在诊疗活动中发生的，医疗机构及其医务人员也都具有过错，如果造成患者损害，应当如何确定赔偿责任？在这三种行为中，违反紧急救治义务行为本身就表明医疗机构及其医务人员见死不救，如果没有对患者造成损害，一般来说不宜追究医疗机构的赔偿责任；但因违反紧急救治义务而对患者造成损害的就完全符合医疗损害责任一般条款的要求。违反病历资料管理义务，给患者造成损害的，也符合医疗损害责任一般条款的要求。故意隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，或者伪造、篡改、销毁病历资料的，根据《侵权责任法》第58条的规定，可以推定为医疗技术过错，因而导致医疗机构承担侵权责任；医疗机构及其医务人员实施了上述行为，但并未构成医疗技术损害责任，似乎没有理由要求医疗机构承担侵权责任。事实上，这些行为本身就违反了医疗机构的病历资料管理义务，侵害了患者的知情权等权益，已经构成侵权责任。如果仅仅由于《侵权责任法》第61条没有规定请求权基础就不追究医疗机构责任的话，显然不妥。同样，《侵权责任法》第63条也没有对请求权基础作出明确规定，似乎也难以追究医疗机构的侵权责任。但是，这种侵权行为侵害了患者的所有权，造成了患者的财产损失，也符合《侵权责任法》第54条的要求。这三种侵权行为都符合《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任构成要件，构成医疗管理损害责任或者医疗伦理损害责任，都应当对医疗机构予以制裁，对受害患者的损害予以救济。对此，应当适用《侵权责任法》第54条这一医疗损害责任一般条款来确定医疗机构的侵权责任。这体现了侵权责任一般条款的基本功能。
4．医疗产品损害责任部分接受医疗损害责任一般条款的调整
在医疗产品损害责任中，适用无过错责任原则的部分因不适用过错责任原则不能涵盖在《侵权责任法》第54条之下，第54条对这一部分医疗产品损害责任不具有调整作用。而医疗机构在医疗产品损害责任中因过错造成患者损害的应当受医疗损害责任一般条款调整，因为医疗机构及医务人员在使用医疗产品中因自己的过错造成患者损害或者因自己的过错致使医疗产品存在缺陷应当承担最终责任的，仍然在过错责任原则调整的范围之内，因而仍然受《侵权责任法》第54条调整。
《侵权责任法》第64条因其不具有第54条规定的“患者在诊疗活动中受到损害”要件，因而不在第54条的调整范围中。如果出现这种情形需要追究行为人侵权责任的，应当依照《侵权责任法》第6条第1款规定确定其侵权责任。
综上所述，在《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定中，除第54条这一医疗损害责任一般条款之外，其他10个条文中有8个半的条文受第54条调整，须接受医疗损害责任一般条款的调整；另有1个半条文的内容不受医疗损害责任一般条款的约束，即第64条和第59条的部分内容。这样的解释虽然比较通俗，但比较准确。《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定有三类：（1）关于医疗损害责任的一般条款，这些条款又可以分为：1）已经规定有请求权基础的医疗损害责任类型，如第55、62条以及第57条规定的医疗技术损害责任；2）没有规定请求权基础的医疗管理损害责任类型；3）请求权基础规定不明确的医疗损害责任，即第56条关于违反紧急救治义务、第61条关于违反病历资料管理职责、第63条关于过度检查的规定；4）《侵权责任法》第59条没有规定的医疗机构过错引起的医疗产品损害责任（过错责任）。（2）《侵权责任法》第59条规定的医疗机构承担的医疗产品损害责任（无过错责任）。（3）《侵权责任法》第64条规定的干扰医疗秩序、妨害医务人员工作、生活的行为。
三、医疗损害责任一般条款的基本内容
《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任一般条款确定了医疗损害责任的基本内容，这些基本内容对于司法适用具有严格的规定性。在司法实践中适用医疗损害责任一般条款，必须准确掌握医疗损害责任一般条款的基本内容，按照这样的规定性准确适用法律。
（一）医疗损害责任的基本归责原则
《侵权责任法》第54条明确规定“医疗机构及其医务人员有过错的”，医疗机构才承担赔偿责任。这明显规定的是过错责任原则。它要求医疗损害责任适用过错责任原则，而非如学者所说的那样：“包含了两种责任，即医疗机构（限于法人）承担的雇主责任和医务人员承担的责任……前者采取替代责任原则（不考虑过错），后者采取过错责任原则”。[5]笔者认为，在一般情况下，对医疗损害责任，无论医疗机构属于法人还是作为个体诊所的个人都适用过错责任原则，只有医疗产品损害责任除外。这个规定是十分明确的，不存在“一定的表述上的模糊”。[6]有学者认为，该条规定确定了医疗侵权损害赔偿中的归责原则为过错责任原则，而医疗损害侵权属于一般的过错责任范畴，应当适用过错责任原则，而不属于特殊的过错推定责任和无过错责任。[7]这种意见基本上是正确的。
（二）医疗损害责任的基本构成要件
《侵权责任法》第54条的基本内容包括医疗损害责任的构成要件。[8]学者对于这个条文规定的医疗损害责任构成要件的理解各不相同。有学者认为，医疗损害责任需要考虑损害、过错和因果关系三个构成要件。[9]有学者认为，医疗损害责任的构成要件，一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。[10]也有学者认为，医疗损害责任的构成要件，一是诊疗行为具有违法性，侵害患者的生命、健康等人身权利，二是患者或其近亲属遭受损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医疗机构、医务人员有过错。[11]这些意见的基本精神是一致的，概括起来，笔者赞成以下四个要件为医疗损害责任的构成要件：（1）医疗机构和医务人员在诊疗活动中有违法诊疗行为；（2）患者受到损害；（3）诊疗行为与患者损害之间具有因果关系；（4）医疗机构及其医务人员有过错。
（三）医疗损害责任的责任形态
《侵权责任法》第54条的规定表明，医疗损害责任是替代责任。所谓替代责任，是指行为人就与自己有某种特殊关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。[12]替代责任并不是单纯的雇主责任，[13]当然，雇主责任也不是替代责任的全部，仅仅是替代责任中的一种类型。《侵权责任法》不采用雇主责任的概念，而是采用用人单位责任的概念。[14]因此，认为医疗损害责任是医务人员承担的过错责任和医疗机构承担的替代责任的综合的观点[15]是不正确的。
个体诊所在诊疗活动中承担的责任也是替代责任，因为个体诊所也是登记在册的医疗机构，在出现医疗损害纠纷时，受害者仍然是向个体诊所提出诉讼请求，由其承担责任，即使个体诊所的医务人员只有一个也是如此。只有非法行医的医生造成患者损害的，才应当由个人承担责任，但不是基于《侵权责任法》第54条的规定承担侵权责任，而是依照《侵权责任法》第6条第1款的规定承担侵权责任。[16]
（四）医疗损害责任的请求权基础
《侵权责任法》第54条为全部医疗损害责任提供请求权基础，在具体适用过程中对不同情形采用不同方法：（1）对于条文中已经规定了明确的请求权基础的医疗损害责任类型，应当直接适用该条文，确定赔偿责任，如第55、57、59、62条。（2）对于《侵权责任法》第7章没有规定的医疗损害责任类型，如医疗管理损害责任应当直接适用第54条的规定确定赔偿责任。（3）对于已经规定但没有明确规定请求权基础的具体医疗损害责任，如第56、61、63条都应将第54条作为请求权基础。在出现上述后两种情形时，受害患者可以依据《侵权责任法》第54条提起诉讼，即依据医疗损害责任一般条款的规定提出损害赔偿请求，请求医疗机构承担侵权责任。法官应当依据该条适用法律，确定侵权责任。例如，救护车急救延误造成患者损害、妇产科医院给产妇抱错孩子造成亲权损害、医疗机构未尽紧急救治义务造成患者损害的都可以直接适用《侵权责任法》第54条。
四、医疗损害责任一般条款的司法适用
（一）医疗损害责任一般条款适用的现状及存在的问题
在我国的司法实践中，无论是法官还是学者对医疗损害责任一般条款的认识还比较陌生，在适用中存在一些问题。这些问题主要包括：（1）对医疗损害责任一般条款的法律地位和作用认识不到位，主要有两种表现：一是不知道《侵权责任法》第54条是医疗损害责任一般条款，反而认为这个条文是一个可有可无的条文；二是虽然知道第54条是医疗损害责任一般条款，但不知道应当怎样适用，实际上也是将其作为可有可无的条文对待，因而基本上还是将医疗损害责任一般条款弃之不用，其重要作用也就难以发挥。（2）不知道医疗损害责任一般条款与医疗损害责任的其他条文之间的关系，因而将第54条与其他条文之间的关系对立起来，甚至认为他们相互之间是矛盾的，有冲突的。（3）不知道医疗损害责任一般条款的基本作用是什么，反而反复强调《侵权责任法》第7章中没有明确规定请求权基础的第56、61、63条无法在实践中操作，却看不到第54条所具有的补充医疗损害责任请求权基础的重要作用。
对医疗损害责任一般条款的上述错误认识，是必须纠正的。对某一种类型的特殊侵权责任，如果立法规定了一般条款，这个一般条款对该种侵权责任类型就具有一般的规范作用。如果某一种侵权责任类型法律没有规定一般条款，则法律对该种侵权责任类型的规定就都是具体规定。对于没有规定的该种侵权责任类型的其他具体表现形式，由于没有一般条款，就只能适用侵权责任一般条款（《侵权责任法》第6条第1款）处理，认定为一般侵权责任，不能适用无过错责任原则或者过错推定原则确定责任。同样，《中华人民共和国民法通则》对医疗损害责任没有作出一般性规定，因此只能按照其第106条第2款的规定来处理医疗过错责任，或者按照《医疗事故处理条例》的规定处理医疗事故责任。不过，这在客观上也形成了法律适用“双轨制”的混乱局面。[17]
《侵权责任法》第54条作为医疗损害责任一般条款，不仅将已经有明确规定的医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任、医疗产品损害责任都纳入其调整范围（第59条的无过错责任部分内容除外），而且还把没有明文规定的医疗管理损害责任以及有规定但没有明确规定请求权基础的具体医疗损害责任都纳入其调整范围，提供请求权基础；即使在司法实践中出现了现在尚未预料到但将来可能发生的新的医疗损害责任，也可以纳入其调整范围。因此，可以说，医疗损害责任一般条款把所有的医疗损害责任类型一网打尽，不存在立法疏漏的问题。
（二）医疗损害责任一般条款适用应当注意的问题
1．医疗损害责任一般条款适用的统一
在我国法律体系中，医事法律、法规是一个体系，发挥着重要的作用。医事法律、法规如《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）、《中华人民共和国药品管理法》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》中有关医疗损害责任的相关条款应当统一服从于《侵权责任法》医疗损害责任一般条款。如果相关条款与《侵权责任法》规定的医疗损害责任一般条款有冲突，就不应再予适用。这不仅是新法优于旧法的原则的适用结果，更重要的是，医疗损害责任一般条款的基本功能就是统一医疗损害责任法律规范的适用，与一般条款相冲突的特别法规则当然无效。例如，《执业医师法》第38条、《医疗机构管理条例》第34条的规定都将发生医疗事故的法律适用直接指向《医疗事故处理条例》。而《医疗事故处理条例》规定的医疗事故处理规则由于与《侵权责任法》规定的医疗损害责任一般条款相冲突，已经被医疗损害责任一般条款所替代，因此应当统一适用医疗损害责任一般条款，而不应再适用《医疗事故处理条例》的规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的规定》第4条第8项关于医疗侵权纠纷适用过错推定原则的规定也与医疗损害责任一般条款的规定相冲突，也同样应予以废止，不得继续适用。
2．医疗损害责任一般条款适用的范围
按照本文的前述分析，医疗损害责任一般条款的适用范围如下：（1）对医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和部分医疗产品损害责任提供一般指导。对于《侵权责任法》第55、62条规定的医疗伦理损害责任、第57条规定的医疗技术损害责任以及第59条规定的医疗机构因过错造成的医疗产品损害责任，第54条作为医疗损害责任一般条款为他们提供一般指导。在解释这些条文时，应当以医疗损害责任一般条款为基准，不得违反该条文规定的基本精神。否则一律无效。（2）为没有具体规定的医疗管理损害责任提供请求权基础。医疗管理损害责任也是一种医疗损害责任类型，但由于法律对其未作明确具体的规定，因此医疗损害责任一般条款可以为其提供请求权基础。对于这类医疗损害责任纠纷案件可以直接援引《侵权责任法》第54条来确定医疗管理损害责任。（3）对没有明确规定请求权基础的责任提供请求权基础。《侵权责任法》第56条规定的医疗机构违反紧急救治义务造成患者损害的侵权行为、第61条规定的医疗机构违反病历资料管理义务造成患者损害的侵权行为、第63条规定的医疗机构实施不必要检查造成患者损害的侵权行为都没有明确规定请求权基础，在法律适用中可以直接援引医疗损害责任一般条款来确定侵权责任，支持受害患者的赔偿请求权。（4）为将来可能出现的医疗损害责任类型提供请求权基础。对于在将来可能出现的新型医疗损害责任类型，《侵权责任法》第7章的其他条文不能涵盖且符合第54条规定的医疗损害责任一般条款规定要求的，直接适用该条规定来确定医疗损害责任。
3．医疗损害责任一般条款适用的法律条文援引
在司法实践中，具体医疗损害责任纠纷案件的法律适用又可以分为以下几种情形：（1）依照《侵权责任法》第55、57、59条规定确定的医疗损害责任，直接援引这些相关条文即可，不必援引第54条；（2）没有具体条文规定的医疗管理损害责任，应当直接援引《侵权责任法》第54条的规定，如救护车紧急救治不及时造成的损害、妇产医院过错致使产妇抱错孩子造成的损害等都可以直接援引第54条规定确定医疗损害责任；（3）对于《侵权责任法》中没有明确规定请求权基础的第56、61、63条规定的医疗损害责任应当在援引这些条文的同时再援引第54条的规定，以确定医疗损害责任。
注释:
[1] 参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第40页。
[2] 参见张新宝：《侵权责任法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。
[3] 参见杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权责任法立法模式的选择》，《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期。
[4] 参见杨立新：《中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款》，《法学杂志》2010年第4期。
[5][6][13][15] 参见周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第251页，第252页，第251页，第245页。
[7] 参见王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第273页。
[8][10] 参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第384页。
[9] 参见王利明：《侵权责任法研究》下册，中国人民大学出版社2011年版，第393页。
[11] 参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第232－234页。
[12] 参见张民安：《侵权法上的替代责任》，北京大学出版社2010年版，第252页。
《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第7章“医疗损害责任”第54条为医疗损害责任一般条款：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《侵权责任法》实施之后，民法学界和卫生法学界对第54条关于医疗损害责任一般条款的规定理解各不相同，对医疗损害责任一般条款与《侵权责任法》第7章其他条文的关系也是众说纷纭。这些问题如果得不到解决，不仅会在医疗损害责任一般条款的理解上引发歧义，而且会造成医疗损害责任纠纷案件法律适用的不统一，因而有必要对《侵权责任法》第54条的功能定位及法律适用规则进行准确的解说。
一、从医疗损害责任一般条款所处的环境探讨其法律地位
《侵权责任法》规定医疗损害责任是我国侵权责任法的一个特色，而规定医疗损害责任一般条款更是一个独具特色的立法例，具有重要的理论价值和实践意义。研究医疗损害责任的构成，首先必须研究医疗损害责任一般条款。由于国外没有类似立法例，只能与《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款进行比较，即从医疗损害责任一般条款所处的法律环境进行分析。
（一）《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款的三个层次
侵权责任一般条款也叫做侵权行为一般条款。在成文法国家的民事立法中，对侵权法的规定是采用一般化方法进行的。各国法律在规定侵权行为时，首先就要规定侵权行为一般条款，通过其来规范一般侵权行为。[1]有学者认为侵权行为一般条款在成文法中居于核心地位，是一切侵权请求权的法律基础。[2]也有学者认为，将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的全面概括，是将侵权行为一般条款作了过于宽泛的解释，侵权行为一般条款只是规定一般侵权行为的条款。[3]各国侵权法对侵权行为一般条款的规定有两种：一种是规定其只调整一般侵权行为，这是大陆法系国家如法国的通常做法，被通俗地叫做小的侵权责任一般条款；另一种是规定其调整全部侵权行为，而不是仅仅规定一般侵权行为，这主要是《埃塞俄比亚民法典》以及《欧洲统一侵权行为法典草案》的做法，也叫做大的侵权责任一般条款。
《侵权责任法》规定的侵权责任一般条款比较特殊，既有第2条第1款那样的大的侵权责任一般条款，又有第6条第1款那样的小的侵权责任一般条款。[4]除此之外，《侵权责任法》还在第41－43条、第48、54、65、69、78条分别规定了6种特殊侵权责任一般条款。规定医疗损害责任一般条款的《侵权责任法》第54条就是其中之一。
据此可以看到，《侵权责任法》关于侵权责任一般条款的体系大致分为如下三个层次：
1．大的侵权责任一般条款
《侵权责任法》第2条第1款作为侵权责任一般条款，借鉴的是埃塞俄比亚侵权法的侵权行为一般条款立法模式。它的作用是将所有的侵权行为都概括在一起，无论进行何种程度的侵权责任类型化规定，或者随着社会的发展不断出现新型的侵权行为，都能够涵盖在这个条文之中。
2．小的侵权责任一般条款
《侵权责任法》第6条第1款规定的过错责任条款则是小的侵权责任一般条款，对于一般侵权责任，《侵权责任法》没有作出类型化规定，凡是没有法律规定的一般侵权行为，仍然必须依照关于过错责任的一般规定适用法律，一般侵权责任的请求权基础仍然是第6条第1款。
3．特殊侵权责任一般条款
《侵权责任法》第41－43条、第48、54、65、69、78条为6种特殊侵权责任一般条款。与大的侵权责任一般条款和小的侵权责任一般条款相比，特殊侵权责任一般条款是仅适用于该种特殊侵权责任类型的一般条款，均在大的侵权责任一般条款的调整范围之中，但就该种特殊侵权责任而言具有重要意义。
三个层次的侵权责任一般条款构成了我国独特的侵权责任一般条款体系，各自具有不同的功能。它们之间的关系是：（1）大的侵权责任一般条款概括所有的侵权责任，包括小的侵权责任一般条款（《侵权责任法》第6条第1款）、适用过错推定原则和无过错责任原则的特殊侵权责任一般条款（《侵权责任法》第41－43条、第48、65、69、78条）以及没有规定特殊侵权责任一般条款的特殊侵权责任类型（《侵权责任法》第11章规定的物件损害责任，第4章规定的适用过错推定原则和无过错责任原则的侵权责任类型，即第32、34、38条）。（2）小的侵权责任一般条款涵盖《侵权责任法》没有明文规定的一般侵权责任（第54条）以及特殊侵权责任中适用过错责任原则的侵权责任类型（第33、35、36、37、39 40条）。换言之，特殊侵权责任（包括设有一般条款的和不设有一般条款的特殊侵权责任）中适用过错责任原则的类型仍然被涵盖在小的侵权责任一般条款之中，但该种特殊侵权责任如果自身包含请求权基础，在适用时就不必援引小的侵权责任一般条款作为请求权基础。（3）适用过错推定原则和适用无过错责任原则的特殊侵权责任一般条款，涵盖在大的侵权责任一般条款之中。
（二）《侵权责任法》规定的特殊侵权责任一般条款的三种类型
《侵权责任法》第5－11章规定了7种特殊侵权责任类型，对其中的6种规定了一般条款，只对物件损害责任没有规定一般条款。一般认为，《侵权责任法》第5章第41－43条是产品责任一般条款；第6章中规定机动车交通事故责任的第48条尽管是一个转致条款，但转致的《中华人民共和国道路交通安全法》第76条仍是机动车交通事故责任一般条款；第8章第65条是环境污染责任一般条款；第9章第69条是高度危险责任一般条款；第10章第78条是饲养动物损害责任一般条款。《侵权责任法》第7章第54条是医疗损害责任一般条款。
《侵权责任法》规定的6种特殊侵权责任一般条款分为三种类型，形成了三种立法例：（1）只规定一般规则的一般条款。这种一般条款只有环境污染责任一般条款一种。（2）既规定一般规则也规定具体规则的一般条款。《侵权责任法》中的产品责任一般条款、机动车交通事故责任一般条款不仅规定了这种侵权责任类型适用的归责原则，而且直接规定了承担责任的具体规则。（3）包含部分法定侵权责任类型的一般条款。《侵权责任法》中的医疗损害责任一般条款、高度危险责任一般条款和饲养动物损害责任一般条款都规定了该种侵权责任类型的归责原则和一般规则，而没有规定具体规则；在一般条款之下，还另外规定了数种该种侵权责任类型的具体类型。例如，《侵权责任法》第54条规定医疗损害责任一般条款之后，第55、57、59、62条又分别规定了医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任。需要指出的是，在一般条款和一般条款之下规定的具体侵权责任类型的关系上有个特殊之处：《侵权责任法》第54条并不能完全涵盖第59条的规定。
二、医疗损害责任一般条款的基本功能
（一）特殊侵权责任一般条款的基本功能
对于医疗损害责任一般条款的基本功能，目前学界尚未有这者做深入研究。根据医疗损害责任一般条款在侵权责任一般条款体系中所处的地位和与其他侵权责任一般条款的关系，笔者认为，医疗损害责任一般条款采取了特殊侵权责任一般条款的第三种立法例，即作出具体规定的该种特殊侵权责任类型在一般条款的概括之下，而没有具体规定的特殊侵权责任类型也应当适用一般条款的规定。换言之，《侵权责任法》关于特殊侵权责任一般条款规定的基本功能是：（1）该种特殊侵权责任一般条款概括了本章具体条文规定的具体侵权行为。例如，《侵权责任法》第9章第70－76条规定的损害责任都在作为一般条款的第69条的涵盖之下。（2）该种特殊侵权责任一般条款也包括本章未能具体规定但为在实践中可能出现的该种特殊侵权责任类型的其他具体侵权行为留出法律适用空间，提供请求权基础，在出现具体条文没有列举的其他该种特殊侵权责任类型的侵权行为时适用一般条款确定侵权责任。例如，除了《侵权责任法》第70－76条规定的高度危险责任类型之外，还有可能出现法律未能穷尽的其他高度危险责任，一旦出现，应当适用作为一般条款的第69条确定其侵权责任。（3）在三种特殊侵权责任一般条款中，有两条规定比较特殊，即不能被该一般条款所涵盖：《侵权责任法》第59条规定的医疗产品损害责任部分内容不受作为一般条款的第54条调整，而属于第7条关于无过错责任原则规定的调整范围；《侵权责任法》第81条规定之内容不属于第78条关于饲养动物损害责任应当适用无过错责任原则一般规定的调整范围。
（二）医疗损害责任一般条款的基本功能
按照上述思路来理解的话，《侵权责任法》第54条作为医疗损害责任一般条款，主要有以下具体作用：
1．医疗损害责任一般条款涵盖了条文列举的医疗损害责任类型
《侵权责任法》第7章在第54条之下明文规定了三种医疗损害责任的具体类型，即第55条和第62条规定的医疗伦理损害责任，第57条规定的医疗技术损害责任，第59条规定的医疗产品损害责任。这三种医疗损害责任类型是《侵权责任法》对具体医疗损害责任的具体规定，除第59条规定中涉及适用无过错责任原则的部分内容之外的其他内容都涵盖在第54条之中。也这就是说，法官在适用上述条款时都必须遵守《侵权责任法》第54条的规定，解释这些条文也必须遵守第54条，否则即为理解错误或适用法律错误。
《侵权责任法》第59条规定的医疗产品损害责任是一个比较特别的条文。从条文的文字表述观察，这是规定医疗机构对于将医疗产品应用于患者，因医疗产品缺陷而造成患者损害，医疗机构承担不真正连带责任的中间责任规则以及承担了中间责任之后的追偿规则。在这种情形下，医疗产品损害责任不在医疗损害责任一般条款的调整范围之内。但是，医疗机构在将缺陷医疗产品应用于患者时，如果是由于自己的过错造成患者损害或者因为自己的过错使医疗产品发生缺陷造成患者损害的，则应当适用过错责任原则确定损害责任，这种情形又在《侵权责任法》第54条规定的调整范围之中。因此，只有《侵权责任法》第59条的部分内容涵盖在医疗损害责任一般条款之中。
2．《侵权责任法》第7章没有明确规定的医疗管理损害责任直接适用第54条
为没有明文规定的侵权责任类型提供请求权基础，是侵权责任一般条款的基本功能，医疗损害责任一般条款也具有这样的功能。在诊疗活动中还存在仅仅是医疗机构因医疗管理过错给患者造成损害的医疗损害责任，这种责任无法归入医疗技术损害、医疗产品损害和医疗伦理损害的任何一种医疗损害责任之中。例如，妇产科医院因管理上的疏忽将新生儿的身份标记弄错，将不是产妇的亲生子女交给该产妇，严重侵害了双方产妇及其各自丈夫与亲生子女的亲权关系，构成侵害亲权的侵权责任。又如，救护站接受患者紧急呼救后没有及时派出救护车进行紧急救护，因急救延误造成患者损害的，也构成侵权责任。这样的案件属于医疗管理损害责任，难以并入上述三种医疗损害责任之中，但其也是发生在诊疗活动中，也是由于医疗机构及其医务人员在医政管理上的过错，给患者造成严重损害，完全符合医疗损害责任一般条款的要求，故应当将医疗管理损害责任作为医疗损害责任的一种类型，直接适用第54条规定，确定医疗机构的侵权责任。
3．为《侵权责任法》第7章其他请求权基础规定不明确的医疗损害责任提供请求权基础
《侵权责任法》第7章其他有关请求权基础规定不够明确的医疗损害责任，只要符合第54条的规定，均应适用第54条。《侵权责任法》第7章有3种请求权基础并不特别明确的医疗损害责任，即第56条关于紧急救治义务、第61条关于保管病历资料义务和第63条关于诊疗规范实施不必要检查的规定。这3个条文都没有规定责任条款，也没有规定明确的请求权基础。《侵权责任法》第56、61、63条规定涉及纠纷的法律适用存在以下疑问：这三种情况都是在诊疗活动中发生的，医疗机构及其医务人员也都具有过错，如果造成患者损害，应当如何确定赔偿责任？在这三种行为中，违反紧急救治义务行为本身就表明医疗机构及其医务人员见死不救，如果没有对患者造成损害，一般来说不宜追究医疗机构的赔偿责任；但因违反紧急救治义务而对患者造成损害的就完全符合医疗损害责任一般条款的要求。违反病历资料管理义务，给患者造成损害的，也符合医疗损害责任一般条款的要求。故意隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，或者伪造、篡改、销毁病历资料的，根据《侵权责任法》第58条的规定，可以推定为医疗技术过错，因而导致医疗机构承担侵权责任；医疗机构及其医务人员实施了上述行为，但并未构成医疗技术损害责任，似乎没有理由要求医疗机构承担侵权责任。事实上，这些行为本身就违反了医疗机构的病历资料管理义务，侵害了患者的知情权等权益，已经构成侵权责任。如果仅仅由于《侵权责任法》第61条没有规定请求权基础就不追究医疗机构责任的话，显然不妥。同样，《侵权责任法》第63条也没有对请求权基础作出明确规定，似乎也难以追究医疗机构的侵权责任。但是，这种侵权行为侵害了患者的所有权，造成了患者的财产损失，也符合《侵权责任法》第54条的要求。这三种侵权行为都符合《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任构成要件，构成医疗管理损害责任或者医疗伦理损害责任，都应当对医疗机构予以制裁，对受害患者的损害予以救济。对此，应当适用《侵权责任法》第54条这一医疗损害责任一般条款来确定医疗机构的侵权责任。这体现了侵权责任一般条款的基本功能。
4．医疗产品损害责任部分接受医疗损害责任一般条款的调整
在医疗产品损害责任中，适用无过错责任原则的部分因不适用过错责任原则不能涵盖在《侵权责任法》第54条之下，第54条对这一部分医疗产品损害责任不具有调整作用。而医疗机构在医疗产品损害责任中因过错造成患者损害的应当受医疗损害责任一般条款调整，因为医疗机构及医务人员在使用医疗产品中因自己的过错造成患者损害或者因自己的过错致使医疗产品存在缺陷应当承担最终责任的，仍然在过错责任原则调整的范围之内，因而仍然受《侵权责任法》第54条调整。
《侵权责任法》第64条因其不具有第54条规定的“患者在诊疗活动中受到损害”要件，因而不在第54条的调整范围中。如果出现这种情形需要追究行为人侵权责任的，应当依照《侵权责任法》第6条第1款规定确定其侵权责任。
综上所述，在《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定中，除第54条这一医疗损害责任一般条款之外，其他10个条文中有8个半的条文受第54条调整，须接受医疗损害责任一般条款的调整；另有1个半条文的内容不受医疗损害责任一般条款的约束，即第64条和第59条的部分内容。这样的解释虽然比较通俗，但比较准确。《侵权责任法》第7章关于医疗损害责任的规定有三类：（1）关于医疗损害责任的一般条款，这些条款又可以分为：1）已经规定有请求权基础的医疗损害责任类型，如第55、62条以及第57条规定的医疗技术损害责任；2）没有规定请求权基础的医疗管理损害责任类型；3）请求权基础规定不明确的医疗损害责任，即第56条关于违反紧急救治义务、第61条关于违反病历资料管理职责、第63条关于过度检查的规定；4）《侵权责任法》第59条没有规定的医疗机构过错引起的医疗产品损害责任（过错责任）。（2）《侵权责任法》第59条规定的医疗机构承担的医疗产品损害责任（无过错责任）。（3）《侵权责任法》第64条规定的干扰医疗秩序、妨害医务人员工作、生活的行为。
三、医疗损害责任一般条款的基本内容
《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任一般条款确定了医疗损害责任的基本内容，这些基本内容对于司法适用具有严格的规定性。在司法实践中适用医疗损害责任一般条款，必须准确掌握医疗损害责任一般条款的基本内容，按照这样的规定性准确适用法律。
（一）医疗损害责任的基本归责原则
《侵权责任法》第54条明确规定“医疗机构及其医务人员有过错的”，医疗机构才承担赔偿责任。这明显规定的是过错责任原则。它要求医疗损害责任适用过错责任原则，而非如学者所说的那样：“包含了两种责任，即医疗机构（限于法人）承担的雇主责任和医务人员承担的责任……前者采取替代责任原则（不考虑过错），后者采取过错责任原则”。[5]笔者认为，在一般情况下，对医疗损害责任，无论医疗机构属于法人还是作为个体诊所的个人都适用过错责任原则，只有医疗产品损害责任除外。这个规定是十分明确的，不存在“一定的表述上的模糊”。[6]有学者认为，该条规定确定了医疗侵权损害赔偿中的归责原则为过错责任原则，而医疗损害侵权属于一般的过错责任范畴，应当适用过错责任原则，而不属于特殊的过错推定责任和无过错责任。[7]这种意见基本上是正确的。
（二）医疗损害责任的基本构成要件
《侵权责任法》第54条的基本内容包括医疗损害责任的构成要件。[8]学者对于这个条文规定的医疗损害责任构成要件的理解各不相同。有学者认为，医疗损害责任需要考虑损害、过错和因果关系三个构成要件。[9]有学者认为，医疗损害责任的构成要件，一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。[10]也有学者认为，医疗损害责任的构成要件，一是诊疗行为具有违法性，侵害患者的生命、健康等人身权利，二是患者或其近亲属遭受损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医疗机构、医务人员有过错。[11]这些意见的基本精神是一致的，概括起来，笔者赞成以下四个要件为医疗损害责任的构成要件：（1）医疗机构和医务人员在诊疗活动中有违法诊疗行为；（2）患者受到损害；（3）诊疗行为与患者损害之间具有因果关系；（4）医疗机构及其医务人员有过错。
（三）医疗损害责任的责任形态
《侵权责任法》第54条的规定表明，医疗损害责任是替代责任。所谓替代责任，是指行为人就与自己有某种特殊关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。[12]替代责任并不是单纯的雇主责任，[13]当然，雇主责任也不是替代责任的全部，仅仅是替代责任中的一种类型。《侵权责任法》不采用雇主责任的概念，而是采用用人单位责任的概念。[14]因此，认为医疗损害责任是医务人员承担的过错责任和医疗机构承担的替代责任的综合的观点[15]是不正确的。
个体诊所在诊疗活动中承担的责任也是替代责任，因为个体诊所也是登记在册的医疗机构，在出现医疗损害纠纷时，受害者仍然是向个体诊所提出诉讼请求，由其承担责任，即使个体诊所的医务人员只有一个也是如此。只有非法行医的医生造成患者损害的，才应当由个人承担责任，但不是基于《侵权责任法》第54条的规定承担侵权责任，而是依照《侵权责任法》第6条第1款的规定承担侵权责任。[16]
（四）医疗损害责任的请求权基础
《侵权责任法》第54条为全部医疗损害责任提供请求权基础，在具体适用过程中对不同情形采用不同方法：（1）对于条文中已经规定了明确的请求权基础的医疗损害责任类型，应当直接适用该条文，确定赔偿责任，如第55、57、59、62条。（2）对于《侵权责任法》第7章没有规定的医疗损害责任类型，如医疗管理损害责任应当直接适用第54条的规定确定赔偿责任。（3）对于已经规定但没有明确规定请求权基础的具体医疗损害责任，如第56、61、63条都应将第54条作为请求权基础。在出现上述后两种情形时，受害患者可以依据《侵权责任法》第54条提起诉讼，即依据医疗损害责任一般条款的规定提出损害赔偿请求，请求医疗机构承担侵权责任。法官应当依据该条适用法律，确定侵权责任。例如，救护车急救延误造成患者损害、妇产科医院给产妇抱错孩子造成亲权损害、医疗机构未尽紧急救治义务造成患者损害的都可以直接适用《侵权责任法》第54条。
四、医疗损害责任一般条款的司法适用
（一）医疗损害责任一般条款适用的现状及存在的问题
在我国的司法实践中，无论是法官还是学者对医疗损害责任一般条款的认识还比较陌生，在适用中存在一些问题。这些问题主要包括：（1）对医疗损害责任一般条款的法律地位和作用认识不到位，主要有两种表现：一是不知道《侵权责任法》第54条是医疗损害责任一般条款，反而认为这个条文是一个可有可无的条文；二是虽然知道第54条是医疗损害责任一般条款，但不知道应当怎样适用，实际上也是将其作为可有可无的条文对待，因而基本上还是将医疗损害责任一般条款弃之不用，其重要作用也就难以发挥。（2）不知道医疗损害责任一般条款与医疗损害责任的其他条文之间的关系，因而将第54条与其他条文之间的关系对立起来，甚至认为他们相互之间是矛盾的，有冲突的。（3）不知道医疗损害责任一般条款的基本作用是什么，反而反复强调《侵权责任法》第7章中没有明确规定请求权基础的第56、61、63条无法在实践中操作，却看不到第54条所具有的补充医疗损害责任请求权基础的重要作用。
对医疗损害责任一般条款的上述错误认识，是必须纠正的。对某一种类型的特殊侵权责任，如果立法规定了一般条款，这个一般条款对该种侵权责任类型就具有一般的规范作用。如果某一种侵权责任类型法律没有规定一般条款，则法律对该种侵权责任类型的规定就都是具体规定。对于没有规定的该种侵权责任类型的其他具体表现形式，由于没有一般条款，就只能适用侵权责任一般条款（《侵权责任法》第6条第1款）处理，认定为一般侵权责任，不能适用无过错责任原则或者过错推定原则确定责任。同样，《中华人民共和国民法通则》对医疗损害责任没有作出一般性规定，因此只能按照其第106条第2款的规定来处理医疗过错责任，或者按照《医疗事故处理条例》的规定处理医疗事故责任。不过，这在客观上也形成了法律适用“双轨制”的混乱局面。[17]
《侵权责任法》第54条作为医疗损害责任一般条款，不仅将已经有明确规定的医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任、医疗产品损害责任都纳入其调整范围（第59条的无过错责任部分内容除外），而且还把没有明文规定的医疗管理损害责任以及有规定但没有明确规定请求权基础的具体医疗损害责任都纳入其调整范围，提供请求权基础；即使在司法实践中出现了现在尚未预料到但将来可能发生的新的医疗损害责任，也可以纳入其调整范围。因此，可以说，医疗损害责任一般条款把所有的医疗损害责任类型一网打尽，不存在立法疏漏的问题。
（二）医疗损害责任一般条款适用应当注意的问题
1．医疗损害责任一般条款适用的统一
在我国法律体系中，医事法律、法规是一个体系，发挥着重要的作用。医事法律、法规如《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）、《中华人民共和国药品管理法》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》中有关医疗损害责任的相关条款应当统一服从于《侵权责任法》医疗损害责任一般条款。如果相关条款与《侵权责任法》规定的医疗损害责任一般条款有冲突，就不应再予适用。这不仅是新法优于旧法的原则的适用结果，更重要的是，医疗损害责任一般条款的基本功能就是统一医疗损害责任法律规范的适用，与一般条款相冲突的特别法规则当然无效。例如，《执业医师法》第38条、《医疗机构管理条例》第34条的规定都将发生医疗事故的法律适用直接指向《医疗事故处理条例》。而《医疗事故处理条例》规定的医疗事故处理规则由于与《侵权责任法》规定的医疗损害责任一般条款相冲突，已经被医疗损害责任一般条款所替代，因此应当统一适用医疗损害责任一般条款，而不应再适用《医疗事故处理条例》的规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的规定》第4条第8项关于医疗侵权纠纷适用过错推定原则的规定也与医疗损害责任一般条款的规定相冲突，也同样应予以废止，不得继续适用。
2．医疗损害责任一般条款适用的范围
按照本文的前述分析，医疗损害责任一般条款的适用范围如下：（1）对医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和部分医疗产品损害责任提供一般指导。对于《侵权责任法》第55、62条规定的医疗伦理损害责任、第57条规定的医疗技术损害责任以及第59条规定的医疗机构因过错造成的医疗产品损害责任，第54条作为医疗损害责任一般条款为他们提供一般指导。在解释这些条文时，应当以医疗损害责任一般条款为基准，不得违反该条文规定的基本精神。否则一律无效。（2）为没有具体规定的医疗管理损害责任提供请求权基础。医疗管理损害责任也是一种医疗损害责任类型，但由于法律对其未作明确具体的规定，因此医疗损害责任一般条款可以为其提供请求权基础。对于这类医疗损害责任纠纷案件可以直接援引《侵权责任法》第54条来确定医疗管理损害责任。（3）对没有明确规定请求权基础的责任提供请求权基础。《侵权责任法》第56条规定的医疗机构违反紧急救治义务造成患者损害的侵权行为、第61条规定的医疗机构违反病历资料管理义务造成患者损害的侵权行为、第63条规定的医疗机构实施不必要检查造成患者损害的侵权行为都没有明确规定请求权基础，在法律适用中可以直接援引医疗损害责任一般条款来确定侵权责任，支持受害患者的赔偿请求权。（4）为将来可能出现的医疗损害责任类型提供请求权基础。对于在将来可能出现的新型医疗损害责任类型，《侵权责任法》第7章的其他条文不能涵盖且符合第54条规定的医疗损害责任一般条款规定要求的，直接适用该条规定来确定医疗损害责任。
3．医疗损害责任一般条款适用的法律条文援引
在司法实践中，具体医疗损害责任纠纷案件的法律适用又可以分为以下几种情形：（1）依照《侵权责任法》第55、57、59条规定确定的医疗损害责任，直接援引这些相关条文即可，不必援引第54条；（2）没有具体条文规定的医疗管理损害责任，应当直接援引《侵权责任法》第54条的规定，如救护车紧急救治不及时造成的损害、妇产医院过错致使产妇抱错孩子造成的损害等都可以直接援引第54条规定确定医疗损害责任；（3）对于《侵权责任法》中没有明确规定请求权基础的第56、61、63条规定的医疗损害责任应当在援引这些条文的同时再援引第54条的规定，以确定医疗损害责任。
注释:
[1] 参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第40页。
[2] 参见张新宝：《侵权责任法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。
[3] 参见杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权责任法立法模式的选择》，《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期。
[4] 参见杨立新：《中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款》，《法学杂志》2010年第4期。
[5][6][13][15] 参见周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第251页，第252页，第251页，第245页。
[7] 参见王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第273页。
[8][10] 参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第384页。
[9] 参见王利明：《侵权责任法研究》下册，中国人民大学出版社2011年版，第393页。
[11] 参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第232－234页。
[12] 参见张民安：《侵权法上的替代责任》，北京大学出版社2010年版，第252页。
引言：随着我国社会经济的高速发展，科学技术的日新月异，医疗技术和医疗水平也大幅提高。但与此同时，医疗纠纷也在急剧增加。据中国消费者协会统计，1996年至1998年三年间，直接收到有关医疗纠纷的书面投诉总计328件，1996年收到的医疗投诉每月平均2.64件，1997年10.17件，1998年11.75件，1999年的前4个月猛升到22.5件。在3年多时间内，这一数字增长幅度接近10倍。许多医疗投诉最终演变为医疗纠纷，最终成讼于人民法院。由于目前立法的缺失和此种纠纷高度的专业性，此种案件的审理也成为人民法院民事审判的一个难点。本文笔者力图从医疗行为入手，对医疗损害赔偿纠纷法律性质进行初步的探讨。 一、医疗行为的概念界定 医疗损害赔偿问题源于医疗行为，没有医疗行为也就无所谓医疗损害赔偿问题。因此，有必要首先对医疗行为做一个概念的界定。目前我国法律体系中尚无医疗行为的概念。只有《执业医师法》中有一个所谓“医师执业活动”这样一个语焉不详的概念。该法将医师执业活动界定为“防病、治病，救死扶伤”。但问题在于是否能将“医师执业活动”等同于“医疗行为”。是否凡是“防病、治病，救死扶伤”的活动均可以认定为医疗行为。笔者对此难以苟同。这是因为，一些特殊的医师执业活动难以界定为医疗行为。随着我国社会经济的发展，传统概念下的治病救人的医疗概念已日益受到挑战。医师执业活动也不在限于医院和诊所。一些特殊的医疗活动的出现促使我们不得不重新审视医疗行为的概念内涵。笔者以为，下列一些行为是需要重新审视的医疗活动： 1、强制性医疗行为。 随着《突发公共卫生事件应急条例》的颁布，“非典”、禽流感等可能大规模流行的急性传染病的预防和治疗被纳入法律轨道。但随之带来的法律问题也日益凸现出来。根据《突发公共卫生事件应急条例》的39条规定，医疗卫生机构应当对因突发事件致病的人员提供医疗救护和现场救援，就诊病人必须接受治疗。而在此种情况下患者患有的是可能“造成社会公众健康严重损害的重大传染病、疫情、群体性不明原因疾病”。在此种情况下医师与患者之间并不存在医疗服务合同关系，相反在此种情况下医师负有强制对患者诊疗的义务，患者则也负有强制接受治疗的义务。在此种情况下，医患关系显然已不属于民法领域内平等主体之间的权利义务关系。医师在此种情况下出现的医疗纠纷笔者以为应由国家赔偿法调整，不应属于本文所称民法领域的医疗行为。 2、非治疗性医疗行为 随着医疗技术的进步和社会经济的发展，许多医疗项目已远远超越传统的治病救人的目的。为满足特定人群的身体需要而进行的整容、隆胸、变性手术，其本身的医疗活动的客体并非人体存在的某种疾病，进行医疗活动的目的也不是治愈疾病，而在于通过医疗活动满足某种特殊需要。因此，这类医疗活动显然不应适用以治疗疾病为目的的医疗活动所适用的法律规定。 3、医疗实验行为。 医疗活动中为了试验新型药物或新型治疗方法往往需要在进行相应的动物试验之后还需要进行人体试验，这种试验无疑具有一定的风险性。假如在此种试验中被进行试验的人员因为此种试验行为造成某种损害后果，则此种赔偿又应如何解决。显然，这个问题也不能同普通医疗纠纷等量齐观。 4、后医疗侵害问题。 医疗行为和医疗行为所使用的药物对人体具有某种侵害性已为普通民众所周知。俗语云“是药三分毒”。许多在医疗行为实施时基于人类的认识水平尚未发现的损害在日后随着人们医学认识水平的提高而为人们所发现。这种损害在治疗行为实施时显然是不可能为人们所预见的，但日后其在患者身体或精神上产生的损害后果却是无法回避的。笔者将这种医疗纠纷称之为后医疗侵害问题。美国法律发展史上的辛博特诉阿伯特化工厂案就是这种问题的一个表现。 笔者以为，上述四种特殊情况的医疗活动很显然同一般意义的医疗活动有所区别。因此，笔者在本文中将医疗行为界定为具有医师资格的医务工作者与患有一定疾病的患者之间基于自愿原则进行的以治疗疾病为目的的诊断治疗行为。上述四种特殊医疗活动所造成的损害赔偿问题的法律性质，本文暂不予涉及。 二、两大法系主要国家关于医疗损害赔偿问题的法律性质的定位 在解决了医疗行为这一概念的内涵问题后，我们可以发现所谓医疗损害赔偿的法律性质只有在此时才仅限于违约责任和侵权责任两种情况。 长久以来，违约责任与侵权责任的竞合是我国民法理论研 究中学者们最热衷于争论的一个问题 ，它不仅出现在产品责任纠纷的研究之中，也出现在医疗损害 纠纷的研究之中。对医疗损害纠纷中责任竞合问题的通常表述是，“当医患之间存在医疗契约时，医疗损害行为既因为没有适当地履行债务而构成债务不履行，也因为侵害了患者的生命权、身体权和健康权而构成了侵权行为。因此，在追究医师的损害赔偿责任时，既可以侵权行为作为原因，也可以债务不履行为原因提起损害赔偿的请求”。很显然，究竟是依据合同法追究医疗者的违约责任，还是依据侵权行为法追究医疗者的侵权责任，成为医疗损害纠纷中首先必须解决的问题。 在这个问题上，笔者以为我们应在立足于我国国情的基础上合理借鉴国外的先进经验，作出我们自己的选择。这里笔者现介绍两大法系主要国家关于医疗损害赔偿问题的法律性质的定位。 在英美法系的美国早期将医疗损害诉讼建立在违约责任的基础上。但到了19世纪早期，当过失侵权被作为一种独立的侵权类型获得了法院的明确肯定以后，医生拥有并运用适当的专业技能及审慎注意的义务，就建立在医生负有不能对病人有过失的侵权法义务的基础上，医生个人负有对病人尽适当注意的义务。总之，在美国随着过失侵权作为一项侵权之诉的基础的发展，医疗损害的受害人享有两个独立的诉讼基础，即默示合同责任与过失侵权责任，他们可以从中加以选择。 在美国，现在几乎所有的医疗损害纠纷案件都被认为是过失侵权，并以过失侵权作为诉因。而且，所有的法院也都将“过失”看作是医疗损害案件的要旨，根本不去考虑当事人诉请中词汇的准确含义，即便过失侵权之诉与合同法有某种联系也是如此。因此过失侵权已经居于现代美国医疗损害诉讼的核心地位。 在医疗损害的诉讼实践中，当事人之所以大都依据“过失侵权责任”对医生提起诉讼，其原因主要有：1、过失侵权责任与违约责任在赔偿范围上存在的两点差异，一是在美国大多数州，违约责任之诉不能要求惩罚性损害赔偿，而在过失侵权责任中则可以要求惩罚性损害赔偿，二是违约损害是将受害人置于如果合同得到完全的履行时的境地，而补偿性侵权损害赔偿则力图补偿受害人因加害人的侵权行为遭受的全部损失，这样在过失侵权之诉中受害人可以要求加害人就自己遭受的痛苦、伤痛等精神损害予以补偿。 2、侵权的诉讼时效期间的起算点比违约的起算点晚，违约责任诉讼时效的起算点是违约行为发生之时，而侵权的起算点是损害发生之时。 无论基于合同责任与侵权责任在诉讼的实际效果上存在多大的差异，它们在要求医生负有的注意义务上都是相同的，即医生负有运用合理的技能以及尽审慎注意的义务。美国法院在处理医疗损害民事责任案件时，非常注意的是医生与患者之间的关系，而非医生与患者之间有无合同关系，因为无论是合同责任抑或过失侵权责任，责任产生的前提都是医生违反了具有合理的技能以及尽到审慎注意的义务，而这种义务是从医生与患者之间的关系中发展出来的。无论在针对医生的合同之诉还是侵权之诉中，明确医生所负有的合理技能与适当注意义务的性质及其程度才是问题的关键所在。 在大陆法系的德国，追究医生等专家民事损害赔偿责任的一般的法律构成，也是民法上的契约责任与侵权行为责任，不存在特别法。德国法认为在契约责任上，成为债务人的医生由于违反医疗契约的义务，则将被追究债务不履行责任。而在侵权行为责任上，作为加害人的医生违反专业注意义务则将被追究其过失责任。 在德国法上，同样存在美国法上的情况，即医疗损害的受害人考虑到自己诉讼的实际情况，在发生以人身损害为中心的医生与有契约关系的患者之间的损害赔偿责任问题时，大半依据侵权行为责任处理。 三、我国医疗损害赔偿问题法律性质的定位 经过考察国外两大法系主要国家的规定，我们不难发现现代医疗损害赔偿问题法律性质的定位的主流是定位为民事侵权责任纠纷。笔者以为，我国对医疗损害赔偿问题法律性质的定位亦应定位为民事侵权责任纠纷。理由如下： （一）医疗损害赔偿纠纷不具有严格意义上的合同责任的特征。首先，我国合同法适用的是无过错责任原则，即只要有违约行为，违约方就应当承担违约责任。具体到医疗活动中，患者与医疗机构的合意是祛病除痛、挽救生命。患者就医的目的在于治愈自己的疾病，而医院的目的也在于此。但问题在于，医疗行为高度的专业性和科学性决定疾病能否治愈 并不以医患双方的主观意志为转移。换句话说，即使医方已完全履行了自己的义务，疾病仍有可能无法治愈。如果允许在医疗损害赔偿纠纷中采用违约之诉；那么，在审理中，人民法院就无须审查医疗行为是否有过失，医务人员是否尽了法定的义务，只要医疗行为未能达到治疗效果，医疗机构都应承担赔偿责任。允许患者以违约提起诉讼对医疗机构来说是不公平的。其次， 违约的损害赔偿仅限于财产方面的损失，而且只在缔约方能够合理预见到的损失，对于精神损害方面并不考虑。但现实司法实践中，因医院的医疗行为的不当造成患者伤残、死亡而给患者本人或死亡患者的家属带来的巨大精神损害是无法回避的问题。事实上，几乎所有医疗损害赔偿纠纷案件均是由于不当的医疗行为给患者造成极其严重后果方才成讼于人民法院的。反观侵权损害赔偿则较之合同赔偿范围更广，包括人身损害和精神损害的赔偿；因此，从这一点上，适用侵权更有利于保护病人的利益。再次，所谓医疗合同根本不符合合同法意义上的合同的基本特征。从我国执业医师法的规定看，医疗机构负有治疗疾病的义务，因此医患关系不是合同法意义上的完全意思自治的关系，既然医患双方在订立所谓医疗合同时不能做到意思自治，又何谈所谓医疗合同的存在呢？医疗行为所造成的损害侵害的是病人的绝对权而非相对权，这是一种真正意义上的侵权。医疗关系中医患双方信息不对等，患者只能被动地接受医生的治疗方案，使得医患双方并非平等的合同关系。 由于医学伦理的限制，医院在一般情况下不能拒绝病人，这就与契约自由原则相矛盾。 （二）医疗损害赔偿纠纷符合侵权责任的特征。 所谓民事侵权责任的定义和构成要件不是本文要说明的重点，医疗损害赔偿纠纷具民事侵权责任构成要件，作为公认的事实，笔者亦不想重复。这里笔者力图从责任后果、举证责任、时效三方面具体说明将医疗损害赔偿纠纷定位为民事侵权责任较之定位为合同责任更为准确。 首先，从责任后果的角度看，要审查赔偿法律关系发生之前双方当事人之间有无特定的权利义务关系。如侵权损害赔偿发生在前，双方当事人之间没有特定的权利义务关系，受害人在此之前的财产权利、人身权利都是对世权，其义务人并非特定的个人。违约损害赔偿发生之前，双方当事人存在着特定的债权债务关系，债权人的权利是对人权，其债务人就是特定的合同的一方当事人。合同的义务内容是根据合同当事人的意志和利益关系确定的。所以，某些形式上的双重违法行为，依据侵权法已经构成违法。但依据合同法却可能尚未达到违法的程度，如果当事人提起合同之诉，将不能依法受偿。作为医疗损害赔偿纠纷案件，正如笔者前面所指出的，所谓医疗合同不是当事人意思自治的结果，因此所谓医疗合同中双方的约定内容是模糊不清的。事实上在司法实践中审理此类案件时也是从侵权法的角度考虑医疗机构民事责任的承担。因为如果从违约角度考虑，我们会发现根本没有一个具体明确的合同文本可供审查，而合同案件中考察合同一方是否应承担责任很重要的一点就是看合同一方是否违反了合同的约定。现实生活中，因为医疗活动中不同患者、不同病情具有高度的复杂性和很大的区别，这决定了医师针对不同患者必须采取不同的治疗方法，医师在制定诊疗方案及决定用药时不可能事事都要同患者达成合同法意义上的合意后再实施。因此，医疗行为的特性决定了医疗损害赔偿案件只能认定为民事侵权责任。 其次，从举证责任上看，根据大多数国家的民法规定，在合同之诉中，受害人不负举证责任，而违约方必须证明其没有过错，否则，将推定他有过错。在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证责任，受害人必须就其主张举证。但并非所有侵权案件中都由受害人举证。关于医疗行为引起的侵权诉讼，实践中，由于医疗机构具备专业知识和技术手段，掌握相关的证据材料，具有较强的证据能力，患者则处于相对的弱势地位，依据举证责任分配的一般规则，患者往往因举证不能而无法获得相应的赔偿。例如重大疾病人手术之前，医院总要家属在手术通知单上签字，承诺一旦手术失败，致病人死亡等，医院不承担赔偿责任，并列出若干免责条款，这是否意味着病人家属放弃了侵权责任的请求权？尤其是病人莫名其妙死亡后，家属对医院的过错责任难以举证，常常导致诉讼失败。为平衡当事人的利益，更好地实现实体法保护受害人的立法宗旨，对于医疗事故引起的侵权诉讼，我国确立了举证责任倒置的分配原则. 综合以上分析，笔者以为，广义的医疗损害赔偿问题十分复杂，只有在对医疗行为作出一个准确定义之后才能针对不同医疗活动的法律性质作出认定，从而解决关于责任性质、适用法律、 赔偿范围、归则原则等问题。对于目前情况最普遍的医疗行为造成的损害赔偿纠纷，笔者认为不存在所谓责任竞合问题，其本身完全应认定为民事侵权纠纷。 注释： 姚世新：《医患纠纷，投诉多解决少》，《中国保险报》1999年8月17日。 龚赛红《医疗损害赔偿研究》中国社会科学院研究生院2000年博士学位论文 第37页。 （日本）下森定著 梁慧星译 “论专家的民事责任的法律构成与证明”载梁慧星著《民法学说判例与立法研究》（二）国家行政学院出版社1999年版 第309页。 李国光 主编《最高人民法院〈关于适用民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》中国法制出版社 2009年出版 第73页；
【关键词】医疗侵权 医疗服务合同 过错赔偿 责任归属
Abstract： in the process of problems about medical tort， the current law has many scholars are studying. In the policy of our government are also actively promote the medical reform， its primary purpose is to make you sick can see， sick， sick can cure to afford. The current medical tort cases are mostly concentrated in the decision the responsibility， especially a medical institution party's responsibility， rational decision responsibility is to solve the medical tort disputes， only do important procedure fairness， impartiality， the next step fault compensation to make.
Medical tort compensation case is complicated， it is not only related to medicine and law of the cross area， and if the judgement inference， a slight deviation light is cannot make victims get due protection， but also both sides a fair， more will make two groups opposition， sharpened contradictions. We now this kind of "diversity" way to settle disputes the authority of the lack of overall， especially about compensation， and therefore must be timely to establish a strict compensation system， will both sides of the fault situation and whether it involves compensation do a definition.
Keywords： medical tort medical service contract fault compensation responsibility
一、 现阶段医疗侵权状况之背景
我们任何一个人的生活都会与医院产生联系，承担着救死扶伤重任的医院本来应当是一个挽救生命于水火的纯净之地。令人遗憾的是，现阶段，纷繁复杂医疗纠纷成为社会生活当中的一大问题，我国学理界的通说是将医生对患者的诊治中所构成的法律关系界定为一种服务合同，即为医疗服务合同，这种说法在实际的操作中存在很大的隐患。一方面，将医疗合同定为服务合同使得很多的患者的诉权无法得以实现，无奈之下只能通过人身侵权的问题提讼来进行解决，而作为医院这一方，患者与医院的交涉，迫于医院的压力无法得到实际的补偿，与此同时，对于医院来说，在确实不存在过错的情况之下，迫于缩小其所带来的消极影响以及医院的声誉的维护等方面的原因往往试图以相当数额的金钱息事宁人，当医院确实存在着没有过失的情形时，患者由于自然的原因（例如并发症、或本身体质较弱）死亡或病症进入晚期，如癌细胞已经扩散等造成的必然死亡或造成某种损伤的时候，医院出于同情等人道主义因素，面对这样的死伤者家属，多数皆不得不放弃自身的权益而对其家人予以补偿。作为医生在没有医院保护之下，独自承担着道德、职业前途等方面的损失，还要受到患者家属对医生家属的骚扰和人身侵害，我国曾多次发生此类案例。患者本身作为弱势群体，自身权益在大多数情况下无法得到保障，这种社会矛盾将会损着社会的发展会越发突出，
本文的拟从服务合同这一基本原理入手，对于平衡医院、医生、患者之间的权利义务和责任归属做一个简单的评论，希望能够在一定程度上缓解这一社会冲突和社会矛盾，为大家提供一点意见和建议。目的在于呼吁在医疗侵权纠纷发生时，能够平衡医院、医生与患者或患者家属之间的权利义务，做到权责明确，定分止争，重要的是就患者一方所提出的索赔能够在立法上予以规制，确立相对统一的标准，从法律的角度来化解双方在纠纷发生时由于不理智而造成矛盾进一步激化的局面，维护双方的基本权益。
二、关于本论题国内外的研究现状
我国著名民法学家，中国人民大学法学院杨立新教授在一次题为“医疗事故侵权责任”的讲座中提到对于医患之间的的法律关系界定问题。他认为医患关系的基础是医疗服务合同关系，医疗纠纷的基础是医疗服务合同。医疗纠纷的性质具有双重性，既具有违约责任性质，也具有侵权责任性质，构成请求权竞合。同时，杨教授认为在医疗机构和患者之间的利益平衡方面，应该小心翼翼的寻找一个利益的最佳平衡点，给医院太多的责任是不对的，给责任不够也不对。比如说，象这样签字之类的事情，责任应该是很大的，但是又存在一个问题，如果给医院过多责任的话，就会造成绝大多数患者的侵害。这种规避风险的成本最终还会转嫁给患者身上，因为羊毛还是出在羊身上。
我国民法学者王利明教授曾在其发表的论文中谈到对于一次美容手术的失败，患者提讼要求赔偿，适用侵权责任法或合同法会导致不同的结果，尽管该案中存在医疗合同关系。但长期以来，司法实践一直将其作为侵权案件处理，并要求按医疗事故进行事故鉴定。
再俯瞰整个美国侵权法体系，我们不禁会惊奇地发现，过失侵权行为当之无愧的才是美国侵权法体系中最具代表性、最值得寻味同时理论形态也最为精细的一个组成。过失侵权凭借着工业大革命的东风，乘载着讲求灵活与实用，旨在恢复社会正义的现代侵权法的思维路线，成功取代了故意侵权长期以来在侵权法审判实践中的主流地位，一改古老英国法以令状为基础的僵化的救济模式，独辟出一条充满荆棘的博弈之路。
过失侵权作为一种单独的法律责任最早被适用于一些公共服务性的行业，比如大众承运人、旅馆服务员、外科医生等等。这一类人被认为既拥有一定的专业技能，又面向社会公众提供普遍的服务，从而使得公众对于他们的行为自然而然产生安全与质量上的期待与信赖，因此当他们出于非故意的原因未能提供符合专业水准的服务并伤害到顾客的利益时，过失侵权责任的承担也就在所难免了。当然，与此同时这也就为一些新兴抗辩事由的出现提供了契机，如自冒风险、原告过失以及同工原则，从而对整个过失侵权法理论体系的良性发展起到了某种有益的制衡作用。
1939年《美国侵权法重述》（第一版）一书的问世，标志着以过失侵权责任为主体的现代美国侵权法体系的最终稳定与成熟。由此可见，在美国医疗侵权是属于过失侵权范畴的，因此，我们在对医疗侵权加以讨论时，势必不能偏离过失侵权所设定的行为基调。
三、本文主要观点、重点及难点
本文通过从合同违约以及侵权等法理分析入手，联系《中华人民共和国侵权行为法》（以下简称《侵权行为法》），结合我国当前在医患纠纷中使用的解决方法方面存在的缺陷和不足，提出个人的一些完善性的建议。
本文的主要观点体现在以下几点：
首先，联系我国现行《侵权行为法》，笔者发现，《侵权行为法》针对医疗赔偿方面的条文规定甚少；并且，还存在对于医疗机构与患者之间关于医疗过错的规定不尽合理的问题。例如：我国（侵权行为法）第六十条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：
（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；
……
前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。
然而，作者在对大型医院医患诊疗案例的调查实践中，发现有不少的患者在通过非专业途径了解关于自身疾病的某些“诊疗方案”，之后再通过熟人介绍去找专家，而在看病时却总是拿自己从别处掌握的“诊疗方案”在于医生进行“博弈”，大有测验医生专业水平的意味，仿佛是两个内行在探讨病例。更有个别患者及其家属要求医生在治疗中做出百分百治愈的这种违背医疗科学规律的承诺。如此等等的情形已经让我们的医生深切的感受到：这个患者根本不信任我，要么拿别人的诊断结果与我争辩，或是提出不切实际的要求，他是否真的诚心想找我看病？！试问，这样的情况下，医生的治疗要如何进行？其中的过错有从何谈起呢？
其次，关于医疗事故鉴定方面，由于原告、被告以及法官三方对于医学知识和法律知识存在着不同程度的欠缺，在案件审理的过程中就有不可避免的内在缺陷。而法官如何在这些双方似乎对立的证据中明细各自的责任。另外医疗事故鉴定结论在医疗服务合同的纠纷中和判断医疗医疗事故所引发的人身损害的赔偿中所起到的作用也是不同的。针对当前的医疗事故鉴定的方式存在多种问题的现状，本文也将用较大的篇幅来进行论述、分析以及提出一些作者认为可行性的建议。这也是本次毕业论文的一大重点问题。
在人身损害鉴定赔偿的问题上，通过对中国人民大学法学院的张新宝教授撰写的《人身损害鉴定制度的重构》一文的阅读，我们已经知道我国现行的人身损害鉴定制度存在性质繁多、主题繁杂、管理混乱等问题。而司法实践中目前医疗事故鉴定则处在了一种尴尬的境地，出现了严重的公信危机。医院一方努力将《医疗事故处理条例》纳入医疗事故鉴定的轨道，而患者一方则将此视为“陷阱”，它一度成为恶化医患双方关系的导火索，诸如此类。今后要重构一个怎样的鉴定制度体系是一个焦点问题。
再次，提到医疗事故鉴定就会涉及证据的问题。许多的纠纷实际上本不会发生。令我们感到遗憾的是，许多病人家属前脚刚在手术同意书上签字，后脚在发生术前谈话所讲的可能的并发症而引起病人死亡后和医院闹，认为医生没有尽力医治。现在的情况是：患者无法证明医院有过错，而医院却也拿不出确凿的证据患者的质疑，因为口头证明和术前同意书不能形成所谓的证据链条，但结果是病人确实死在了手术台上或是术后若干天内。医院的结果是给那些患者家属“抚慰金”，谁对谁错不了了之。这绝不是解决问题的根本途径。必须尽快完善证据制度，使得整个医疗过程力求清楚明白、没有死角，责任到人。
本文的难点在于面对当前牵涉到医疗纠纷诸多法律例如的《侵权责任法》、《医疗事故处理条例》等，然而这些法律却没有在现期阶段真正起到维护当事人双方切身利益的作用。而如何将这些法律予以重构，建立健全这一领域的理论与实践紧密契合的司法体制，是法律学者要认真思考的问题。
四、思路及逻辑
作者拟从合同法意义出发，以法理作为切入口来讨论对医疗合同的理解认知和近年来医疗行业的相关违约索赔问题。
首先，作者将从法律专业角度明晰对医患之间的关系做一个定位，由于绝大多数学者认同将医患之间的关系认定为医疗合同关系，那么，我们要讨论的就是，如果再去细分，医疗合同究竟属于哪一类合同？
本文分两种性质来讨论，笔者认为从医师的诊疗本身来说它应当是一种是医疗技术服务合同，那么就从医疗技术服务合同的一些要件来证明。所谓技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。而技术服务合同，是指当事人一方以知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。
技术服务合同具有以下特征：第一，合同标的是解决特定技术问题的项目。第二，履行方式是完成约定的专业技术工作。第三，工作成果有具体的质量和数量指标。第四，有关专业技术知识的传递不涉及专利和技术秘密成果的权属问题。
其次，是关于技术服务合同所引出的违约索赔问题。我们如果将医疗合同纳入医疗技术服务合同的范畴，从文章写作目的出发，必然就要涉及索赔的问题。
这是我们所做的一种分析，但目前学界有不同的说法，除了上文所提到的服务合同说，还有承揽合同说、委托合同说和雇佣合同说等其他的定性。例如中山大学附属第三医院的周榕，作为医务部门的人员，长期从事处理医患矛盾，他认为对医疗服务合同的性质应当从整体把握，将其视为由委托（特别情况为承揽）、买卖、租赁等部分组成的混合合同。我们同样要进行甄别。
再次，在进行上述的定位之后，我们要讨论的就是关于医疗服务合同中对于责任的归属和人身侵权的相关问题。2009年笔者曾以医疗过失中的归责原则为题撰写了本科毕业论文，但鉴于当时《侵权责任法》尚未问世，部分学术概念模糊，并且有字数要求，无法展开论述，故不论研究范围、系统性或是深度都有大的欠缺。此次在硕士论文中将从合同及侵权两法入手，结合司法实践，提出本人的一点见解。
第四，在医院对于医疗服务中有过错并导致患者出现损害的情况下，就需要启动医疗事故鉴定，这也是我国现今处理医疗事故的一般性程序，其鉴定结论也是日后在医疗侵害诉讼中会被法院采纳的重要证据之一。我们在这里将就医院医疗事故鉴定程序立法、被侵害人诉权保护的程序立法、对于医生保护和医院名誉的实体法（特别是对于近年来新闻媒体方面侵害或者变相损害医院、不客观理智的丑化医生形象的侵权）这几个方面来进行论述。
上文中提到只有在诊疗过程中力求责任清楚明晰，才能切实做到定纷止争。那么我们如何做到呢？这里面涉及到多方面的问题，包括医生在手术中如何为能够证明自己的诊疗没有过错，开的处方有否存在严重瑕疵；护士如何证明自己在送药和打针的过程中没有失误。还有一点也是重点，患者及其家属在诊疗过程中是否有不遵医嘱、任意停药或未通知主管医生擅自离院导致病情中途复发造成伤亡。
另有一点，建议医院今后利用现在的高科技为手术，尤其是术前家属存有疑虑的手术保存现场录像。若日后产生纠纷，这不仅是医生为自己准备的有利的证据，也是法官判定责任归属的重要参数。
张新宝教授在他撰写的《人身损害鉴定制度的重构》一文中对于涉及到医疗行为、交通事故、以及食品药品缺陷等事件中发生的对于人身损害的鉴定，曾写道：“在人身损害赔偿诉讼中，由交通事故和医疗行为引发的诉讼占相当高的比例，多数损害都离不开人身损害鉴定。但遗憾的是，目前我国人身损害鉴定存在诸多的弊端，严重影响到案件事实的查明和侵权纠纷的解决，在此情况下，亟需对现行人身损害鉴定制度进行重构。”
看到张教授的这篇文章，令笔者深受启发，尽管意识到我国的鉴定体制存在着缺陷，但对于人身损害鉴定的重构所需要的完善性建设，由于理论水平所限，不能够做到如张教授那样的深入具体。通过进一步的学习和探讨，在正文中也将对此问题谈出个人的观点。
最后，针对我国现行《侵权责任法》中的不完善之处提出一些建议。
参考文献
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[8] 宋平.《医疗侵权过错司法鉴定之缺陷与改革》.《中国司法鉴定》2010年第1期.
围，均影响了对医疗侵权行为的正确认定，从而影响了举证责任的正确分配，妨碍了举证责任倒置的正确适
用。
【关键词】医疗侵权，医疗事故，与医疗行为相关的侵权行为
【中图分类号】d913；r05
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20__)01—0029—03
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条
第8项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医
疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错
承担举证责任。正确认定医疗侵权，廓清医疗侵权的范围，
不仅关系到实体法的正确运用，也关系到程序法的运用，特
别是关系到举证责任的分配。如果不能准确地把握医疗侵
权行为，将一些医疗侵权行为排除在医疗侵权之外，举证责
任就会倒向就诊人，导致就诊人承担了本不应该承担的举
证责任。反之，若将一些非医疗侵权行为视为医疗侵权，举
证责任就会倒向医疗机构，导致医疗机构承担了本不应该
承担的举证责任。而举证事关诉讼结果，因为，举证决定着
案件事实的认定，事实认定又决定着法律的适用，最终决定
了诉讼的结果。负有举证责任的一方要想胜诉，必须提供
证据证明所主张的事实，否则就必定败诉。然而，人们在认
识医疗侵权方面，仍然存在一些认识误区，影响了对医疗侵
权行为的正确理解和准确认定。
误区一：将医疗侵权等同于医疗事故
人们在认定医疗侵权时，容易受医疗事故概念的影响，
将两者相提并论，混为一谈。这种认识无疑缩小了医疗侵
权的范围，将一些非医疗事故的医疗侵权行为排除在医疗
侵权之外，势必损害就诊人应受法律保护之利益。同时，把
医疗事故等同于医疗侵权，看不到两者的界限，也会给医疗
侵权的认定造成混乱，导致用刑法中医疗责任事故的构成
要件来认定民法中的医疗侵权行为，将刑法的一些理论与
民法的一些理论混淆，因此，有必要分清两者之问的界限。
医疗侵权与医疗事故是两个截然不同的法律事实，两
者的区别主要体现在四个方面。
1。两者的违法性质不同
· 30 ·
两者虽然都是违法行为，但是其行为的违法性截然不
同。按照违法行为的危害程度、所违背的法律和应承担的
法律责任不同，违法行为可分为违宪行为、民事违法行为、
行政违法行为和刑事违法行为。
医疗侵权是民事侵权行为的一种特殊情况，它违背了
民事法律的规定，具有民事违法性。在大陆法系中，侵权行
为的定义是由法典或法律规定的，学者们的描述大都围绕
法律条文进行。我国《民法通则》对侵权行为也做了规定，
第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集
体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第3
款又规定；“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应
当承担民事责任。”可见，我国民法上的侵权行为，是指侵害
他人财产或人身权利依法应当承担民事责任的违法行为。
而医疗侵权行为，是指在医疗活动中，因医疗行为侵害就诊
人人身权利，依法应当承担民事责任的违法行为。其违法
性主要体现在：一是造成就诊人人身损害，二是医疗行为人
主观上有过错。
造成医疗事故的行为违背了行政法律或刑事法律，属
于行政违法行为或刑事违法行为。依据判定医疗事故的法
律文件不同，医疗事故可分为两种情况：一是刑法认定的医
疗事故，一是行政法即《医疗事故处理条例》认定的医疗事
故。行政法上所讲的医疗事故是根据《医疗事故处理条例》
的有关规定来认定的行政法律事实，是指医疗机构及其医
务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律法规和有关
规定，过失造成患者人身损害的事故；刑法中所讲的医疗事
故，是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者
严重损害就诊人身体健康的事故，属于行政法上认定的医
疗事故中的严重情况，强调行为人不负责任的情节和直接
导致的后果。两者的区别主要在于：医务人员主观上是否
具有重大过错，是否为严重不负责任，并且是否给就诊人造
成了严重的损害后果。由此可见，刑法中的医疗事故都属
于严重的医疗事故，具有刑事违法性。而《医疗事故处理条
例》所指的医疗事故既包括严重的医疗事故，也包括非严重
的医疗事故，其社会危害性还没有达到犯罪的程度，只是违
反了行政法规，具有行政违法性。通常而言，民事违法行为
的社会危害性认定的起点要小于行政违法行为和刑事违法
行为社会危害性所要求的程度。
2．两者的法律后果不同
由于医疗侵权与医疗事故的行为违法性不同．必然导
致法律后果或日法律责任不同。医疗侵权是民法中的一个
概念，是行为人承担民事责任的法律事实，其承担的民事责
任的方式主要为赔偿损失、赔礼道歉等。医疗事故是行政
法和刑法中的一个概念，是导致行为人承担行政责任或刑
事责任的法律事实。医疗事故发生时，医疗机构及其医务
人员要承担行政责任，责任形式主要为：警告、责令停业整
顿、吊销执业许可证或执业证书以及其他行政处分或纪律
处分；若属于严重的医疗事故，构成犯罪的，医务人员要承
担刑事责任，责任形式为有期徒刑、拘役。
3 主观过错不同
医疗事故，行为人主观上必须是过失，即医务人员应当
法律与医学杂志20__年第10卷(第1期)
预见自己的行为可能会给就诊人造成损害后果，因疏忽大
意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致损害后
果发生。在医疗事故中，行为人主观上是不存在故意状态
的，医务人员主观上既不希望也不放任损害后果的发生，而
是反对损害后果的发生。如果医务人员主观上是故意的，
就不再是医疗事故，而是故意杀人或者故意伤害。
医疗侵权，行为人主观上既可能是过失，也可能是故
意。以往有关医疗侵权的学术论著表明，在 法学界，关于医
疗侵权的主观心理状态一直存有一种“过失论”，即认为构
成医疗侵权，医务人员主观上只能是过失，而不包括故意。
这种观点与民法的侵权理论相违背。依据民法侵权理论，
侵权行为人主观上必须有过错，过错包括故意和过失。医
疗侵权也不例外，行为人主观上既可以是过失，也可以是故
意。若主观上是过失，则会与医疗事故发生竞合，也即行为
既是医疗侵权，又是医疗事故；若主观上是故意，则会与故
意杀人或故意伤害罪发生竞合，即行为既是医疗侵权，又是
故意杀人或故意伤害。
4．主体不同
医疗事故主体仅限于医疗机构及其医务人员。医疗机
构，是指依法取得医疗机构执业许可证的单位。医务人员，
是指依法取得相应资格及执业证书的各级各类卫生技术人
员。而医疗侵权主体是指实施医疗行为的单位和个人，不
仅包括医疗机构及其医务人员，还包括未取得执业许可证
的非法行医组织和未取得医生执业资格的非法行医人员。
医疗事故与医疗侵权主体不同．是因为在刑法理论中，
犯罪主体是犯罪构成的一大要件。主体不同影响着行为性
质的认定，相同的行为，如果发生在不同的人身上，会构成
不同的罪。例如，刑法第335条规定：医务人员由于严重不
负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，
处3年以下有期徒刑或者拘役。第336条第1款规定：未
取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处3年以下
有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就
诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚
金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。
从这两条的规定可以看出，同样是因给病人诊断、治疗造成
病人人身损害的行为，由于行为主体不同，行为的性质就截
然不同，也邸罪名不同，同时刑事制裁的力度也不同。如果
行为人是医务人员，其行为构成重大医疗责任事故罪；如果
行为人是未取得医生执业资格的人．则构成非法行医罪。
并且，由于后者的社会危害性更大，所以，处罚就重。这两
条的规定，充分体现了行为主体在行为性质的认定中所起
的重要作用，进一步说明了行为主体，即犯罪主体是犯罪构
成的一个重要要件。
而在民法理论中，除了行为人的年龄、智力、精神健康
状况会影响行为的性质外，主体不同不会影响民事违法行
为的认定。任何自然人、社会组织的民事违法行为要么属
于违约行为，要么属于侵权行为。行为主体不是侵权行为
的构成要件，任何人在医疗活动中因过错造成就诊人人身
损害的，都会构成侵权行为，都要承担损害赔偿责任，其责
任大小与其侵权行为相适应，而不会因主体不同存在差异。
法律与医学杂志20__年第10卷(第1期)
也即相同的民事违法行为要承担相同的民事法律责任，决
不会因主体不同，导致民事责任不同。
因此，在认定医疗侵权时，应特别注意医疗侵权行为人
的范围。医疗侵权行为人，本是一个简单的问题，但由于受
医疗事故概念的影响，人们在这一问题的认识上仍然存在
一些误区，容易将非法行医者排除在医疗侵权人之外。因
而，有必要弄清医疗侵权行为人的范围。
医疗侵权行为人，是指从事医疗活动的单位和自然人。
单位既包括取得医疗机构执业许可证的机构，也包括未取
得医疗机构执业许可证的非法行医单位。自然人既包括医
务人员，也包括未取得医生执业资格但从事医疗活动的人
员。无论是合法的医疗机构及其医务人员，还是非法行医
单位或非法行医者，只要是因医疗行为，过错致就诊人人身
损害的都是侵权行为，并因行为的内容均属医疗行为，而构
成医疗侵权行为。实际上，当我们明确医疗侵权作为民事
侵权的一种特殊情况，是因为医疗行为的特殊性而单列出
来的，而并非因行为主体不同，那么，那些非法行医单位和
非法行医者也会成为医疗侵权主体，就没有异议了。
扩大医疗侵权人的范围，不排除非法行医单位和非法
行医者，能更好地保护就诊人的合法权益。反之，若把上述
单位和个人排除在医疗侵权人范围之外，将不利于保护就
诊人的合法权益。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若
干规定》第4条明确规定了医疗侵权纠纷适用举证责任倒
置。若将非法行医者排除在医疗侵权人范围之外，这就意
味着非法行医造成就诊人人身损害的，将缺乏适用举证责
任倒置的法律依据，非法行医者将不承担举证倒置的责任。
他们只需对不懂医学知识的就诊人所提的主张进行抗辩，
否定医疗行为与损害后果之间的因果关系，就能置对方于
举证不能而败诉之境地。这无疑加重了就诊人的举证责
任，就诊人随时面临着举证不能的法律后果。若非法行医
者承担的民事责任小于医疗机构所承担的民事责任，就使
民事法律显出对非法行医者制约不力的缺陷。这与刑法中
对非法行医者打击力度大于对医疗机构及其医务人员的打
击力度的精神不相吻合，没有达到法律精神的统一。因此，
医疗侵权人应泛指因实施医疗行为，过错造成就诊人人身
损害的单位和个人，不仅包括医疗机构及其医务人员，还包
括非法行医单位和非法行医人员。
误区二：把与医疗行为相关的非医疗侵权行为当作医
疗侵权行为
医疗机构及其医务人员在医疗活动中可能做出一些属
非医疗行为的其他行为，侵害就诊人的财产或人身权利，构
成侵权行为。但是，因这些行为非属医疗行为，所以不构成
医疗侵权，而是在医疗行为之外所产生的另一侵权，可以暂
且称之为“与医疗行为相关的侵权”。区分这两种不同的侵
权行为，其法律意义是有助于正确适用举证责任倒置，确定
举证责任的承担者。依据最高人民法院《关于民事诉讼证
据的若干规定》，凡属医疗侵权纠纷，均由医疗机构就医疗
行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承
担举证责任。凡不属于医疗侵权纠纷，而是与医疗行为相
· 31 ·
关的侵权纠纷，则医疗机构不承担举证倒置责任，而是视具
体情况由就诊人或其他人承担举证责任。与医疗行为相关
的侵权行为有以下几种情况：
1．在医疗活动中医务人员实施了另一个侵权行为，侵
犯了就诊人的肖像权、名誉权、隐私权等人身权利。例如医
疗机构或医务人员未经就诊人本人同意，以营利目的使用
与就诊人有关的一些视听资料、图片等资料；或未经本人同
意将上述资料公开；或将医疗活动中获悉的就诊人的隐私
加以传播，侵犯了就诊人的肖像权、名誉权、隐私权等权利。
再如，病人死亡，擅自处分死亡病人的尸体，侵犯病人家属
对死亡病人的尸体处分权等。就诊人或其家属在提出上述
侵权之诉时，应负举证责任。
2．因药品或医疗器械质量问题等引起就诊人损害的。
该种情况属于产品质量不合格致人身损害的一种特殊侵
权，依法应由产品制造者、 销售者承担连带赔偿责任。医院
将药品或医疗器械用于就诊人，扮演了销售者的角色，应承
担销售不合格产品的赔偿责任，之后再向产品制造者追偿。
就诊人也可以直接要求产品制造者承担损害赔偿责任。依
据《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定，该种侵权
诉讼由产品制造者承担举证倒置责任，产品制造者应就法
律规定的免责事由承担举证责任。
3．精神病院未履行或未认真履行特殊看护职责导致精
神病人伤害或死亡的侵权行为。精神病院虽不是精神病人
的法定监护人，但精神病人在精神病院治疗期间，其法定监
护人无法实现其监护职能，因此一部分应由监护人履行的
带有监护性质的职责便由法定监护人转移给了医院，医院
要承担对精神病人的特殊看护职责。若医院未尽特殊看护
职责，造成精神病人损害的，医院要承担损害赔偿责任。但
是，精神病人的法定监护人要承担医院未尽特殊看护职责
的举证责任。
4．医院未履行约定义务造成就诊人损害的。在保守治
疗中，医院常对病人隐瞒病情，以减轻病人的心理负担，达
到理想的治疗效果。若医生无意中向病人透露了病情，导
致病人因心理无法承受而不配合治疗，甚至自杀的，医院要
视具体情况承担违约责任或不承担责任。若病人家属与医
院有约定，则医院要承担未履行约定的违约责任，但患方应
承担举证责任。若医院与病人家属没有约定，则医院不承
担责任，因为，医院无约定之义务，而且病人的损害又非医
院行为所致，而是由于病人的心理承受力弱导致的。
5、医院在医疗活动中侵犯就诊人财产权利的侵权行
为。该种侵权行为，侵犯的是就诊人的财产权，因而不属于
医疗侵权行为。例如医院在医疗过程中多收就诊人医疗费
或少付药品等。依据现有法律之规定，该种侵权行为应由
就诊人承担举证责任。
总之，在医疗侵权行为的认定上必须统一认识，澄清在
侵权责任归责原则，是侵权行为法的统帅和灵魂，是侵权行为法理论的核心。研究医疗侵权责任问题，首先就要确定其适用何种归责原则。
确定医疗侵权责任归责原则的重要意义在于：第一，在侵权行为法中，归责原则是侵权行为法的核心规则，是侵权行为法的灵魂，侵权行为法的一切规则都建筑在归责原则的基础之上，医疗侵权责任是侵权责任，当然也是建筑在归责原则之上的。确定医疗侵权责任的归责原则，就是确定医疗侵权责任立法的基本点。第二，在理论上研究侵权行为法，首先必须研究归责原则，在此基础上才能够进一步展开全面研究。同样，医疗侵权责任的理论研究，也必须首先研究其归责原则，没有搞清楚医疗侵权责任归责原则，就没有掌握医疗侵权责任理论的钥匙，就不能打开医疗侵权责任的理论大门。第三，司法实务工作者正确处理侵权纠纷案件，首先也必须准确掌握侵权法的归责原则，不然就无法确认各类侵权损害赔偿纠纷责任的性质，无法给侵权纠纷案件予以定性，也就无法正确适用法律。同样，医疗侵权责任纠纷是具体的侵权责任，必须确定其归责原则，才能够对这种侵权责任适用法律。第四，对于受到医疗侵权损害的患者而言，掌握医疗侵权责任的归责原则，有助于保护自己的合法权益，对受到损害能够保证及时得到赔偿。同样，对于医疗机构和医务人员而言，也有利于保护他们的合法权益，应当承担责任的，当然应当承担，不应当承担责任的，就不承担责任。
(二)归责原则的基本含义
归责的含义，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。①
归责的根本含义，是决定侵权行为造成损害结果的赔偿责任的归属，即拉伦茨所说的负担行为之结果，或者说决定何人对侵权行为的损害结果负担赔偿责任。医疗侵权行为发生以后，对于造成的损害结果，总要有人来承担责任。这就是责任的归属问题。医疗侵权责任的归责，就是将医疗侵权行为所造成的损害后果归属于对此损害后果负有责任的医疗机构。如果没有归责的过程，医疗侵权行为所造成的损害后果就没有人来承担，受害患者的损害就没有办法得到救济，医疗机构的医疗过失行为就不能受到民法制裁。
因此，医疗侵权责任归责原则就是确定医疗侵权行为人承担侵权损害赔偿责任的一般准则，它是在受害患者的人身损害事实已经发生的情况下，为确定医疗侵权行为人对自己行为所造成的损害是否需要承担赔偿责任的原则。
归责原则是司法人员处理侵权纠纷的基本准则。在医疗侵权责任的司法实践中，医疗侵权纠纷是纷繁复杂、千差万别的。面对这样复杂的纠纷，司法工作人员常常感到束手无策、无从下手。而医疗侵权责任归责原则就是给司法工作人员正确处理医疗侵权纠纷的一把金钥匙。掌握了归责原则，就把握了处理医疗侵权纠纷的基本原则，可以将干差万别的医疗侵权纠纷根据归责原则的指引，找到正确的法律适用方法。例如，在原来适用《办法》的时候，关于医疗差错是否构成侵权责任的问题，由于《办法》规定医疗单位对医疗差错不承担赔偿责任，法院不敢确认医疗差错的侵权责任。在本书第一章的典型案例中，乌鲁木齐市中级人民法院和该市新市区人民法院在处理刘颖诉大同贸易商行中医门诊部医疗事故赔偿案时，依据过错责任原则确认已经被确定为医疗差错的医疗单位承担侵权民事责任。这是正确适用侵权责任归责原则解决实际问题的一个范例。当然，现在这已经不是一个问题了，因为《条例》规定的医疗事故概念已经将这种情况概括在其中了。
(三)医疗侵权责任适用过错推定原则
