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关键词
医疗事故技术鉴定；医疗过错司法鉴定；鉴定二元化
医疗鉴定制度的二元化，是指以医学会作出的医疗事故技术鉴定和以司法鉴定机构进行的医疗过错鉴定并存的现象。实践中二元化的鉴定制度常常会导致同一案件因为鉴定方式的选择不同而产生不同的鉴定结论和判决结果，影响司法的权威性。
一、鉴定模式二元化产生的原因
（一）法律之间的规定相冲突《医疗事故处理条例》第4条针对造成患者明显人身损害后果的医疗事故进行了四种分类，但对患者造成不明显人身损害后果的情况却并未包含在其中，界定不周延。根据《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第2条的规定，当医疗纠纷产生的原因并不是由医疗事故所引起时，可进行司法鉴定以判定责任归属。2010年颁布的《侵权责任法》对医疗损害问题进行了一定程度的改革。其中将“医疗纠纷”统一为“医疗损害责任”，并未对医疗损害的鉴定给予法律层面上的明确。因此，《侵权责任法》实施以后两种鉴定制度并存的局面并没有得到有效改善，冲突依然存在。
（二）医患双方基于二元化的赔偿标准在鉴定方式选择上的利益博弈《医疗事故处理的条例》、《民法的通则》以及最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对于医疗损害责任的具体标准规定不同，三者之中医疗事故的赔偿标准最低，患者会优先选择赔偿标准高的医疗损害司法鉴定。而多数医疗机构则优先选择医疗事故技术鉴定，一是因为医疗事故的赔偿数额低，二是因为医学会鉴定人多是医生，会顾及情面从而同行庇护。
二、两种鉴定模式的对比
（一）支持医疗事故技术鉴定的观点梁彗星教授指出，凡是在对医疗损害赔偿纠纷案件进行审理过程中，需要对该事件进行医疗事故的认定时，都必须采用第三方的形式进行，也就是说只能将该事件鉴定方限制为医学会，而不能够由双方中一方采用委托形式寻求机构从事鉴定。即便在案件审理过程中，对鉴定报告提出有关异议，也应当重新由医学会出具，而不能寻求第三方给予鉴定服务。除此之外，受聘于中国政法大学的刘鑫教授也提出了同样的见解，其指出：医学会通常拥有着相对于法定机构更加庞大专家资源，从而使医学会能够在充分保证鉴定结果具有科学性的基础上，坚持公平公正的原则。因此，可以发现医疗损害司法鉴定具有以下缺陷：第一，医学科学具有很强的专业性、复杂性和技术性，对医疗行为的性质判断必须建立在客观真实的医疗过程之中，应当由具备丰富临床实践经验的专业医学人士来认定，而司法鉴定机构聘请的法医如果不工作在临床一线，难以对快速发展的医疗技术做出准确判断。第二，真正权威的医疗过错鉴定机构数量不多且都集中在北上广一线城市，但是需要鉴定的医疗纠纷案件逐年上涨，许多社会机构应市场的需求而纷纷投入到司法鉴定行业中，鉴定人员的素质参差不齐，有可能受到利益诱惑而做出不公正的鉴定结论。第三，由于医疗纠纷案件的专业性很强，部分案件中需要对前沿临床问题进行判断，因此需要聘请临床一线的医学专家来协助完成鉴定，但是这些外聘专家既不用在鉴定结论上签字也不用出庭质证，实际出庭的是在鉴定书上签字的鉴定人，这样的质证流于形式。
（二）支持医疗过错司法鉴定的观点当前在医疗纠纷案件处理过程中，即便鉴定医师具有法律所规定的医疗专业水平与能力，但由于其容易与医务人员产生交集，并且该行为不易被法律所监督，从而导致鉴定过程中产生大量违规事件，致使最终结果有失偏颇，并且还容易产生更深层次、更具社会负面影响力的医闹事件。医疗事故技术鉴定存在的问题主要有：第一，医学会行业庇护。医学会专家库大部分平时是医疗机构的医务人员，需要鉴定的时候作为鉴定人员进行鉴定，往往会做出有利于医务同行的鉴定结论。医疗事故的鉴定结论只有构成或者不构成医疗事故两种结果，实践中最终认定构成医疗事故的鉴定结论其实并不多。第二，鉴定结论实行集体负责制，鉴定人既不需要在鉴定书上签字，也不需要出庭接受质询，法官无法在法庭上针对鉴定结论提出质疑。第三，思维方式的差异。医疗事故鉴定的临床医学专家往往从临床专业医学的角度来考虑医疗行为和损害后果之间的必然性，而医疗过错司法鉴定中长期研究法律实务的鉴定人会侧重判断医疗行为本身是否违反法律法规及诊疗护理规范，是否构成侵权。两种鉴定方式都存在固有缺陷，但实践中司法鉴定的中立性，鉴定人的法律思维更强使得法院更倾向采信医疗过错的司法鉴定结果。
三、加强医疗损害鉴定制度完善的对策
（一）推行统一的医疗损害鉴定对于医疗事故鉴定的性质而言，其应当属于行政鉴定的范畴，可以对其进行保留，但保留部分只能作为行政处罚的依据，而不应当将其作为审判民事案件的依据。医疗过错司法鉴定应当作为统一的选择。在办理医疗纠纷的案件中，如果遇到了较难解决的医学专业问题，可以由司法机关组织利害双方选取具有专业技能的鉴定人对上述问题进行鉴定。另外，如果确有必要，鉴定专家可以出庭接受法官或者是双方当事人的询问，以保证鉴定结果的公正、客观。实践中，已经有越来越多的当事人愿意申请医疗过错司法鉴定，法官也愿意采信司法鉴定结论。
（二）完善关于医疗损害鉴定制度的立法统一的医疗损害鉴定制度需要统一的医疗鉴定立法作为法律支持，但是当前的法律并未有对医疗损害鉴定制度的统一做出明确的规定，《侵权责任法》也只是提出了建立新型的医疗损害鉴定模式的可能性。要想真正解决医疗损害鉴定二元化的问题，在《侵权责任法》中明确规定了医疗损害的鉴定制度的基础上，对其进行授权性的立法规定，将其授权给最高人民法院，并制定具体的实施规则，从而促使当前对于医疗损害鉴定的问题能够得到可操作性的、统一的、规范性的鉴定程序指导，从而保证出具的鉴定结论更加具有公信力。在进一步制定专门的医疗损害鉴定规则基础上，对明确鉴定机构和鉴定人员的资格，鉴定的依据、标准等问题作出具体规定。尤其要明确鉴定人的个人负责制和质证制度，鉴定人应当出庭接受法官和双方当事人的质询，这样可以保证鉴定结论的公正性与可信性。
（三）完善医疗损害鉴定制度的具体措施1．建立中立的医疗损害鉴定机构和专业的专家库：根据《中华医学会章程》，医学会是非营利性的法人，挂靠在卫生部，医学会的成立要经过卫生行政部门的审批，人员编制、章程等要经过卫生行政部门的审查，因此医学会与卫生行政部门实际上存在不可分割的关系，很难实现真正的独立。而医疗损害鉴定机构独立于卫生行政机关，其具体的事务不受任何组织及团体的干预。对于医疗损害司法鉴定的业务同样如此，不受地域的限制；各个鉴定机构之间也不存在隶属关系。另外，还应当平衡不同专业背景的专家（比如应当包括临床方面的、法医方面的和法律方面的）的比例到专家库中，从而确保鉴定结论的专业性，更好地发挥证据的功能。2．有效推进医疗纠纷鉴定的网络“双盲”制度：网络的“双盲”鉴定是指通过借助互联网工具，将需要鉴定的内容交付给不知道双方当事人具体信息的鉴定专家进行鉴定。在整个过程中，各方当事人（利害关系人）都不会知道其鉴定的实际取向，从而能够有效建立起来鉴定专家与当事人双方之间不知道彼此情况与案件走向，从而也就使得的问题得到有效解决。鉴定专家的异地鉴定，可以更好地保证鉴定结论的公正性。3．加强鉴定人的监管：鉴定人的专业素质直接影响鉴定意见的准确性，鉴定人必须结合案情、专家意见等进行综合分析才能做出客观科学的鉴定结论。为了保证鉴定结论的质量有必要设立严格的鉴定人准入制度，对鉴定人的职业技能、法律知识、职业道德等方面的素质进行硬性规定，通过全国统一的资格考试来衡量。通过提高鉴定人员的专业性和公正性，为医疗纠纷提供可靠的证据材料，更好地解决医疗纠纷，化解医患矛盾。
参考文献：
[1]艾尔肯、方博．论医疗损害鉴定制度——对《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）第七章的建议．时代法学．2009．
[2]杨立新．侵权责任法——改革医疗损害责任制度的成功与不足．中国人民大学学报．2010（4）．
[3]梁彗星．在审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会上作的《医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用问题》．人民法院报．2005（5）．
[4]杨娟．医疗鉴定制度研究．中南大学硕士论文．2011．
[5]吴英旗．对医疗损害鉴定制度的思考．华北煤炭医学院学报．2011（2）．
一、我国现行司法鉴定制度存在的弊端
（一）司法鉴定立法严重滞后
1、对司法鉴定的规范甚少。目前，有关司法鉴定方面的法律规定散见于三大诉讼法之中，仅6个条款。且六个条款主要是关于鉴定决定权的授权性规定。从全局上看，至今没有一部全国统一的司法鉴定法。
2、部门规范杂乱。出于需要，各部门相继制定了一些调整司法鉴定的文件：如司法部制定了《司法鉴定人管理办法》、《司法鉴定机构登记管理办法》，公安部制定了《刑事技术鉴定规则》，最高检察院制定了《法医工作细则（试行）》，最高法院下发了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，还有最高院、最高检、公安部、司法部联合的文件等。这些规定虽在一定程度上缓解了司法鉴定领域在操作中的困扰，但效力层次不高，适用范围较窄，冲突与矛盾并存，且各自为阵，施行各异。
3、绝大部分专业未制定统一的鉴定技术标准。目前，除部分法医鉴定和司法精神疾病有几个部联合颁布的部颁标准外，其他学科尚无统一标准，多数还只是各自确定的标准或经验型的标准。“各类学科、全国性的行业标准以及与国际接轨的公认型的鉴定标准还没有”[4].众多的鉴定机构由于其行业或专业的特点，往往有着完全不同的鉴定标准，如同样的人身损伤进行伤残等级评定，适用公安部制定的《道路事故伤残评定标准》和劳动部制定的《职工工伤和职业病鉴定标准》结果往往不同，当事人亦常根据自身的利益选择鉴定机构，鉴定机构也以此迎合委托人。在众多的鉴定标准中，有的还不科学、不准确，给司法审判造成不必要的麻烦。如法医鉴定中重伤偏轻和轻伤偏重以及轻伤与轻微伤的鉴定结论概念模糊。这些问题必然导致对鉴定结论的证据作用产生分歧和动摇，对公正司法产生直接。
（二）鉴定机构门派林立，设置重叠，运行混乱
1、鉴定机构多系统重复设置。目前我国具有鉴定权的机构大致有五类：一是公安机关（含国家安全机关）、检察机关、人民法院等国家专门机关内部设置的鉴定机构。这些内部鉴定机构始建于20世纪50年代，主要是在行使侦查、检察、审判权时而设立。其中公安机关内部鉴定的规模最大，实行中央、省、地（市）、县（区）四级鉴定。检察院、法院的鉴定规模较小，起步较晚，通常设置于中央、省、地（市）三级；二是经司法行政机关批准设置在科研机构、政法院校的司法鉴定机构，如司法部司法技术鉴定所、西南政法大学司法鉴定中心等；三是卫生行政部门设立的鉴定机构，如医疗事故鉴定委员会；四是一些医科大学设立的鉴定机构，如华西医科大学法医学鉴定中心；五是省级人民政府指定的。因此，在我国享有鉴定权的机构庞大而杂乱，造成人、财、物的巨大浪费；各部门设立的鉴定机构归各自管理，各守门户，各自为政，各行其是；多方鉴定、重复鉴定、虚假鉴定等现象的存在，导致司法鉴定的混乱无序。
2、鉴定机构缺乏独立性、公正性。公安机关的“自侦自鉴”、检察机关的“自检自鉴”、人民法院的“自审自鉴”，因缺乏必要的制约和监督，鉴定机构的独立性和中立性大打折扣，行政干预和人情鉴定难以避免，鉴定结论的客观性、公正性受到质疑，社会对鉴定制度的信任不高。尤以“自审自鉴”更甚，审判活动系平息冲突、化解纷争、定罪科刑的最后防线，自审自鉴使“鉴定成为一种奇怪的混合物——既是法院的一个下属机构，又是一方当事人的证人，他由法院的下属成员变成当事人一方的证人。法官以这种双重身份出现和参与诉讼活动，这不能不令人感到有失公正和后顾之忧。”[5]
3、鉴定机构运行机制混乱。（1）司法鉴定行业无执业分类标准。司法鉴定行业涉及的学科门类很多，鉴定的技术手段也纷繁复杂，有时需要综合运用多种和多门学科知识，这就要求有不同专业知识和掌握不同技术手段的人以及他们各自不同的水平分别解决不同的问题，客观上需要严格的执业分类，但我国目前对此一片空白；（2）各个鉴定机构之间受理鉴定的范围不明，对象不清。各系统各层次的鉴定机构在受案上普遍存在随意性、混合性和重复性。为了上的利益，都对外接受民事、行政诉讼当事人的委托，有的还相互争案、相互否定、相互指责、贬损对方，使技术鉴定的科学性、权威性大受损伤；（3）鉴定机构有权无责，随意出具鉴定结论。由于对鉴定机构、鉴定人员缺乏法律约束，随意出具鉴定结论也无相关制裁措施，使得少数鉴定人员收受贿赂，毫无顾忌地出具偏袒一方的鉴定结论，这在财产评估中表现尤为突出，同一财产，不同机构出具的评估值有时竟会相差几倍！
（三）对鉴定人员缺乏科学、合理的管理机制
1、鉴定人的权利、义务不明确。《刑事诉讼法》第119条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”。《民事诉讼法》第72条、《行政诉讼法》第35条也有类似规定。但我国目前尚无全国统一的、权威性的审核、批准、授予机构，如何认定鉴定人具有“专门知识”通常由法官说了算，甚至连审案的法官也未必知道署名的鉴定人是谁？具体有无“专门知识”？即使署名的鉴定人有鉴定资格，但其资格多为内部授予，而非通过，水平高低不得而知。再则，当鉴定人的合法权益受到侵犯时如何有效地保护？鉴定人无故不履行义务时如何制裁均无法可依，影响了鉴定的法律权威。
2、鉴定人员素质良莠不齐，司法鉴定整体水平不高。由于没有统一的市场准入标准与规则，加之鉴定机构多而杂乱，鱼龙混杂，鉴定人员中不乏滥竽充数者，特别是依附国家机关的庇护而生存的鉴定机构，其人员素质更令人堪忧，司法鉴定从业人员的整体素质不高，鉴定人队伍的专业化和职业化远未形成。
3、对鉴定人员没有健全的培训和考核晋升制度。健全和实施合理的培养、培训制度，是司法鉴定工作的基础。而建立和完善科学、系统的考核晋升制度，则是不断提高鉴定人员技术水平，使鉴定事业不断发展的必要途径。两者互为联系，互为影响。我国对专业知识和工作能力的考核，尚无一套科学完整的体系，晋升标准多以学历和工作年限为主要条件，论资排辈，无水平高低、能力大小、贡献多少之别，严重阻碍鉴定人员的积极性、创造性和进取性。
（四）司法鉴定缺乏程序规定
1、委托主体多样化。民诉法第72条、行诉法第35条规定，人民法院是启动鉴定的唯一合法主体；刑诉法第121条、165条规定，在不同的诉讼阶段，公安、国安、检察机关、人民法院都有决定鉴定的权力。可见，现有法律均规定司法鉴定决定权专属于国家机关，当事人只有请求鉴定的权利。然而，当事人直接委托鉴定机构却得到了最高审判机关的认可，2002年4月1日施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第28条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳，并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”司法解释与法律在此存在冲突。
一、当前法医参与医疗纠纷鉴定的情况
鉴定是指有专门知识的人对客体本质特性的识别和判定。涉及人身死、伤、病、残和生理状态、个体认定及其他医学问题，属法医学专门性问题，经指派或聘请有专门知识的人进行检查、识别与判定，为法医学鉴定。法医学涉及两个学科，顾名思义为法学和医学，法医学鉴定要求在具备一定法律知识的基础上，再进行医学检查和判定。在诉讼和一些执法活动中，司法或执法人员能力上无法解决的科学技术方面的专门性问题就要求进行法医学鉴定。同时，在非诉讼的活动中，如各种人身伤害事故，医疗纠纷和事故中的鉴定，保险理赔中的人身伤害程度和等级问题都涉及法医学鉴定的内容，应聘请有专门知识的人进行鉴定。
法医病理学鉴定是法医鉴定的重要内容，在法医学鉴定中起着重要作用，随着我国经济社会的发展和人民生活水平的不断提高，人民法律意识和维权意识不断增强，各种纠纷和矛盾层出不穷，法医病理鉴定的利用率大大提高，但随之而来的也是不断增加的法医病理学鉴定纠纷，使得其鉴定工作者也面临更多的挑战。随着医疗纠纷成为了近几年的热门问题，涉及医疗纠纷的法医学鉴定也是不断地被批判被指责，鉴定工作者稍有不慎就容易导致医疗纠纷的发生。作为法医学鉴定重要方法之一的法医病理学鉴定常常是作为鉴定结论的重要依据，但是不可否认，由于鉴定者的技术限制、人员素质、学术冲突等诸多方面因素的影响，其作出的鉴定结论和推断有时不够准确，多次鉴定或重复鉴定的结论常有差异。
法医病理学鉴定毕竟只是在病理表面进行查验和判定，对于临床病学没有相当的知识和经验，对于医疗器械问题、医疗用药不当等外在物质性的条件是否合格标准更是无法准确判断，而这些对于一起医疗事故和纠纷的发生都是很重要的一个考察口。因此，如果完全由仅有法医来判断一起医疗中涉及纠纷的医务人员是否尽到自己的义务职责，是否在医疗事故中存在过失，由此判定医疗纠纷事故的责任方这会让大众觉得法医不过专业不够全面，对结论也会充满质疑。所以，在当前的医疗鉴定过程中，法医鉴定者也是为了避免自己的技术不够全面，在鉴定过程中常和和医学临床专家经常一起鉴定，共同商讨，双方进行有效的沟通，在专业技术的结合后再来分析医疗机构的治疗在程序上、治疗中和各种医疗仪器上是否存在明显瑕疵。
二、法医参与医疗纠纷鉴定存在的问题与不足
（一）人员素质和技术方法问题
如上所述，法医鉴定者参加医疗技术鉴定，会给鉴定带来新鲜血液，融入其充分的法学和医学知识，发挥鉴定者的双重技术职能。法医鉴定客观上对鉴定者要求很高，我国对司法鉴定者要求其具备相应的专业职业资格、职称、以及符合一定的学历和实务要求，可见，我国的规定对司法鉴定者的“入门门槛”不高，对学历和实务工作方面的要求不够具体，更不方便进行实质性审查。而法医学之所以不同于医学，因为其具有法学的一定知识，可是我国的法医鉴定者在此方面相对薄弱，其专业资格和职称也甚少在法学一方面有所体现，所以，对于法医鉴定者，笔者认为为了和其将来要从事的工作相适应，其要具备医学和法学的双重职称才能进行相应工作。而从我国现有情况来看，由于各地发展不一，具体的任职资格也有所不同。申请人进行学历和实务情况的造假、专业资格不具备，相关业务水平不高的申请人，轻而易举的直接申请登记为司法鉴定人。这样就给以后的鉴定纠纷埋下了巨大风险。
同时，在法医学鉴定中，鉴定方法多种多样，这丰富了鉴定的种类，也扩大了鉴定的范围，但是正是由于鉴定方法的多样化，由于鉴定人员技术水平的不同，鉴定手法的不同，很容易造成几次鉴定就有几个鉴定结论的荒唐结果，给司法判定带来更多的不便。
（二）鉴定程序不规范
遇有医疗纠纷，伤病员及其家属可向医疗单位提出查处的要求，当病员、家属和医疗机构对医疗事故的认定和处理有争议时，则向医疗事故鉴定委员会提出要求进行鉴定。法医学机构受理医疗纠纷或事故后，要充分具体的实现要求鉴定人一方的知情同意，知情同意在医疗纠纷中发挥着重要作用，在医疗中是指医患双方达成对治疗手段方法、治疗时间和可能医疗责任的一致意见。虽然司法鉴定中也有司法鉴定协议书，但是对于法医鉴定中会出现的一些问题进行沟通时不可或缺的，只有向对方说明相关情况，说明鉴定可能达到的目的和可能发生的结果，得到当事人或委托方的理解，同时要对学术前沿有充分的认识，要向当事人或委托方作细致的说明，才能在一定程度上避免鉴定纠纷的发生。
（三）法律制度不健全
立法总是滞后于社会发展，我国目前对法医医疗纠纷技术鉴定立法规定尚没有明确，这没有为我国法医司法鉴定作出一个法律上的认可和规范，这很大程度上牵制了法医司法鉴定的发展。对法医鉴定工作者的鉴定启动程序，鉴定者与相关当事人的规避制度，对不同结论的采信要求都没有严格的统一规范，这些都必须在以后的司法鉴定的立法过程中做出明确的立法规范。从而更好的从制度上推进司法鉴定历程。
三、法医病理司法鉴定纠纷产生的原因
（一）司法鉴定人自身原因和技术限制
《关于司法鉴定管理问题的决定》对司法鉴定人资质做出了规定，但是如上所述，由于我国的国情和制度不健全，目前还没有形成对司法鉴定人员统一的资格考评制度和审核制度，导致司法鉴定队伍混乱，这也是导致鉴定者的水平和层次也高低不一一个重要因素，不同鉴定人员进行的鉴定结论五花八门也是情理之中了。部分法医鉴定者不重视案情了解，简单的认为只要把技术性东西完成就能满足鉴定的需要。尸表和解剖不够细致、全面，鉴定程序存在瑕疵，而在鉴定书的写作不规范，论证及分析不全面、结论的得出也粗糙。同时，正如上文所述，司法鉴定方法的多种性，使用不同的技术方法或仪器就会有不同的鉴定结论，司法鉴定本来就是个“精细的学科”，常常会“差之毫厘，谬以千里”。由于我国现有的司法鉴定技术还不够完备，对于有些问题，通过司法鉴定还不能得出相对准确的结论，不符合当事人的期待，容易造成司法鉴定纠纷。
（二）检验对象客观的原因
科学技发展的速度令人惊讶，但是不是所有的问题都能考技术解决，技术也存在一定的局限性，不可能完全适应社会现实。在现实实践中，涉及鉴定的各方通常都对司法鉴定抱着过高的期望，他们想要对以此来完全判定事故责任。但是，不如当事人所想，科学的鉴定不是万能的，仅仅就死亡原因而言，即使是国内再高明的法医病理学家，通过尸体检验也能完全明确案件的死亡原因。至于死亡时间推断、致伤工具确定、死亡与医疗行为之间关系的确定等问题，不可能仅仅通过一个小小的司法鉴定就得出所有结论，否则鉴定机构就可以承揽公安机关的所有职责了，由此可见司法鉴定只是一个辅助的判断手段，并不是终极结果。
（三）请求鉴定的当事人的逐利性
此处的逐利性是指请求鉴定的当事人一定要达到自己所期待的鉴定结果。鉴定结论出来后，鉴定人拿到一份与自己利益不相符的鉴定结论时，可以申请任何一个鉴定机构进行重新鉴定，大有一副“不达目的誓不罢休”的态势。结果就很容易造成多头鉴定和重复鉴定的混乱局面，有的鉴定结论甚至完全相反。这大大浪费了司法鉴定资源，浪费大量人力物力财力。在以后的法庭审判中，面对如此五花八门的结论，法官将难以采信，导致案件更加复杂。而且鉴定结论只是而且只能对一方有利，因此，很有可能将会引发另一方当事人的不满，从而对司法鉴定提出质疑以泄不满，引发纠纷。
四、完善法医参与司法鉴定的对策
（一）提高鉴定水平，恪守职业道德
法医病理司法鉴定需要较高的司法鉴定技术和专业水平，司法鉴定人员自身的素质不过关、技术水平不过硬，始终是鉴定纠纷产生的重要原因。国家要尽快完善对司法鉴定工作者统一的考评和审核制度，同时司法鉴定工作者也一定要提高自身的技术素质，作为一名合格的鉴定工作者，必须具备全面完善的知识体系、扎实的专业理论功底，不断学习新技术和新知识，走在学术前沿的同时更要注重实践经验的累积。除此之外，鉴定者还要熟悉相关而当法律法规，其职业特点决定了他们要比一般的医学者懂得更多的法律知识。法医鉴定工作者必须认识到其鉴定工作的重要性，充分认识鉴定一旦错误所造成的严重后果，工作中必须“公平、公正、客观、求实”，严格按照司法程序办事，从案件的整体性出发，有的放矢，最大程度的减少或避免失误。
（二）统一技术规范，规范鉴定程序
法医学鉴定方法技术多样，建立统一的法医病理司法鉴定技术规范势在必行，应该明确每种鉴定方法技术的操作规范和流程，明确法医鉴定的程序和规范要求。应当在法医鉴定行业内建立统一有效的鉴定准则，统一鉴定的检查方法和鉴定时间的选择，对鉴定材料的可采性进行明确的说明和解释，同时要完善现有法律，实行“两鉴终鉴制”的鉴定制度，建立初级鉴定机构和二次鉴定机构的两级鉴定机构。在鉴定程序方面严格规范，在申请鉴定的主体要求和程序做出明确的规定，这样就会避免过多地当事人不停的申请鉴定，造成鉴定技术的浪费和结果的多重化。其次要完善规范鉴定前知情同意的协议书的签订，这样鉴定才有了一个透明的规范的开始。最后在二级鉴定的启动方面也要做出详尽的规定，在初级鉴定明确不符合相关要求时，符合条件的主体才能提出进行二次鉴定。
案件审理过程中，在接受司法精神病鉴定委托以后，鉴定进行过程中，要同时注重法学要件和医学要件的考察，做出能够赢得社会认可的鉴定结论。本文结合实际工作经验，就司法鉴定的启动权、鉴定前后的司法程序、涉案精神病人的责任认定以及管理治疗等方面，重点梳理一些看法和要点，供大家探讨。
一、司法精神病鉴定启动权
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十四条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”。根据《精神疾病司法鉴定暂行规定》第五章规定，“司法机关是委托鉴定的唯一主体”。依据我国现行的精神病司法鉴定体制，由受理案件的司法机关决定是否进行精神病司法鉴定，我国在立法上并没有赋予当事人可以独立地启动鉴定程序。本人认为这不利于对当事人权利的保护，而且有悖于控辩平等的原则。法律应当允许当事人自己或其监护人选择进行鉴定，当事人可以因举证需要而委托鉴定，或者通过鉴定获得有利于自己的证据，这样既可以增强控辩双方对鉴定程序的参与性，规范司法鉴定活动，也可以树立司法鉴定结论的公信力。
二、鉴定前和鉴定后的司法程序
依据《刑事诉讼法》的有关规定，对精神病人强制医疗的，由人民法院决定。公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出《强制医疗意见书》，移送人民检察院。人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院对符合条件的可以作出强制医疗的决定。
但司法实践中，常常发生公安机关主动申请进行司法鉴定，确定犯罪嫌疑人是否有精神病。一旦犯罪嫌疑人被确认为精神病人，公安机关就会撤销案件，终止司法程序，有的就将行为人移送强制医疗，有的由公安机关径行“无罪释放”，而不移送检察机关。在这种情况下，未经过司法机关公开、公平、公正的审判，被害人得不到心理慰籍，得不到经济上的补偿，容易对社会产生不满、对法律的公平公正性产生怀疑，最终导致上访政府、报复社会，给社会带来了不安定因素和不良影响；犯罪嫌疑人若被移送强制医疗，未有经过申辩机会，亦会有不满；犯罪嫌疑人若被放任在社会上，对社会亦会构成极大的危险和隐患，带来不良的后果。以上这些极不利于当前所提倡的构建和谐社会。
公安机关的主要职责是查清犯罪事实，收集和提取指控犯罪的证据。至于犯罪嫌疑人是否构成犯罪，构成什么罪，以及应不应当追究刑事责任，这些均应当由法院来最终判定。在侦查阶段，若犯罪嫌疑人的近亲属或其律师提出犯罪嫌疑人有精神病的情况，依照法律规定：公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出《强制医疗意见书》，移送人民检察院。因此，公安机关只要在实体上查明了案件事实的各要点，即使怀疑犯罪嫌疑人患有精神病，也应当将案件移送检察机关审查起诉。由法院结合司法精神病鉴定专家的鉴定意见作出有罪并追究刑事责任的判决，或者作出移送强制医疗的决定。
三、涉案精神病人的责任判定
《中华人民共和国刑法》第十八条第一款规定，“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令其家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗”。以上认定标准与现代多数国家的刑事立法是一致的，即采用医学标准与心理学标准相结合的方式，在心理学标准的认定形式上采纳的是丧失辨认能力或者控制能力的择一说。
所谓医学标准，又称之为生物学标准，是指从医学上看，行为人是基于精神病理的作用实施特定危害社会行为的精神病人。所谓心理学标准，亦称法学标准，是指从心理学、法学的角度看，患有精神病的行为人所实施的危害行为由其自身难以避免的病理机制所引起的，而且由于精神病理的作用，使其实施危害行为时丧失了辨认或者控制自己行为的能力，从而实施了严重危害社会的行为。所谓丧失辨认行为的能力，是指行为人由于精神病理的作用，在实施危害行为时不能正确地了解自己行为危害社会的性质及其危害后果；所谓丧失控制行为的能力，是指行为人由于精神病理的作用，不能根据自己的意志自由地选择实施或不实施危害行为，也往往表现为不能根据自己的意志选择和控制危害行为实施的时间、地点、方式与程度。精神病人不构成犯罪，必须同时符合上述医学标准和心理学标准，才应确认为无责任能力人，排除在刑罚的处罚之外，按照《刑法》第十八条第一款的规定对其危害行为不负刑事责任。
在司法精神病鉴定方面，必须保证精神病鉴定结论的科学性、准确性和统一性，在全国范围内应当制定司法精神病鉴定的统一标准，供所有司法精神病鉴定机构共同遵守。另外，对精神病人的责任能力鉴定，不能紧紧依靠该结论作为认定刑事责任的唯一依据，还应进一步根据行为人的个人情况和案件情况综合评定，才能够公平公正地处理案件。笔者认为，立法可规定办案人员应当按下列步骤进行初步审查，进行初步认定：（1）是否有精神病史；（2）作案的动机是否为报复、泄愤、财、情等正常心理，是否有犯罪的现实动机；（3）作案是否为预谋，如果为预谋，是否精心“踩点”准备工具；（4）作案手段是否离奇；（5）犯罪后是否有自我保护意识，是否伪造现场，是否丢弃犯罪工具；（6）在整个犯罪过程中是否出现幻觉与妄想等精神症状。
四、涉案精神病人的管理和治疗
鉴定结论，是鉴定人运用科学技术或专门知识对诉讼涉及的专门问题进行鉴别和判断。因此鉴定结论是查明案件事实、分清案件性质的重要依据。在诉讼中，许多重要的案件事实必须依据或主要依靠案件事实方能证实，同时由于鉴定结论具有公正性、客观性、科学性的特点，有诉讼中往往用以用作审查、核实案件其它证据的重要手段。但作为鉴定结论的“真理性”又是相对的，在司法实践中，对于同一个案件的同一个问题，由不同的鉴定机构进行鉴定后，有时会产生不同的鉴定结论，因为大多数鉴定是事后鉴定，由于鉴定人技术水平的不同及各种客观条件的限制，所得到的鉴定结论有时是相对的，同时不适当的鉴定活动必然会导致鉴定结论的失真，这就决定在庭审过程中对鉴定结论进行质证，可能的话对鉴定人进行发问。
法庭在对鉴定结论进行审查包括两部分，庭前审查和庭审审查。庭前审查是由于鉴定结论专业性较强，因此应对专业性较强的问题向鉴定人询问和了解，必要时可由鉴定人就专一问题出具书面说明，审查鉴定人资格，有无应当回避的法定情形，鉴定材料是否合法，用程序是否合法等问题。庭审审查主要对鉴定结论的实质内容进行审查：即鉴定结论是否科学所进行的审查。
下面谈谈对鉴定结论采信的问题。
首先，鉴定结论与其它证据的采信问题。鉴定结论与其它证据相比，鉴定结论作为法律规定的证据形式之一，与其它证据形式在法庭上也具有对抗性，任何一种鉴定结论都不具有绝对的权威性，鉴定结论必须在法庭上经过质证、辩论后，由法官认定采集哪一种结论。
从鉴定结论和其它证据的关系来看，经合法程序形成的鉴定结论与其它证据一样，都必须在法庭上经过质证、认证才予以采信并作为定案的依据，并与其它证据具有同等的证明力，并不具有优先采信的证据地位。以鉴定形式出现的证据，有时能够证明其它证据形式不易或不能证实的案件事实，但不能因此认为鉴定结论的证明力高于其它证据形式。
其次，关于同一个案件事实不同鉴定机构做出的不同鉴定结论之间的采信问题。
在司法实践中，在法庭上很可能出现两个或两个以上的不同的鉴定结论，会产生这个结果的原因很多，例如鉴定人的知识水平的影响鉴定结果的科学性或是由于鉴定人由于利益驱动做出的虚假鉴定结论，还有就是鉴定材料以用鉴定标准等方面的差异都可能会出现结果截然不同的证据结论。
这些最终都来依靠法官来判断究竟哪一个鉴定结论可以最终被采信，但由于大多数的鉴定结论都涉及到的是专业知识，许多知识法官都没有办法一一涉及，这更需要对鉴定结论进行质证。这只能依靠鉴定人出庭，由不同的鉴定人对各自鉴定依据和过程进行阐述说明，达到真理越辩越明的效果，从而有助于法官对鉴定结论的审查判断解决鉴定分歧不同结论的采信。
这里在采信问题上提出几点建议：
1．建立健全鉴定人故意出具虚假鉴定的责任追究制。虽然说鉴定结论由于鉴定标准或是鉴定材料等原因出现鉴定出来的结果不同的局面，但是也不排除有些鉴定人由于金钱诱惑或是其它原因，做出与事实相差比较大的虚假鉴定，这严重影响了鉴定结论所应具有的科学性的特点，对这一类的鉴定人应该进行责任追究，给予警告或是处罚的惩罚，对其所在的相应的鉴定机构也应该对机构进行追究，推进鉴定机构对鉴定人出具鉴定结论的监管，毕竟鉴定结论最后是以机构的名义进行签发的。
2．我觉得在法院系统还应该保留有专业的司法鉴定方面的专家，这些人以及这些人所组成的部门并不针对具体案件做出鉴定结论，他们只是辅助法官了解鉴定结论相关的内容以及可以涉及到的专业知识，虽说仅仅是辅助人的作用，但我认为也是不可缺少的。当然这其中也有有些基层法院审理的许多案件并不涉及到司法鉴定问题，或是并不多有分歧的鉴定结论，因此我认为可以适当的在中级人民法院配制有关于司法鉴定的专家，而基层人民法院可以不需要设置，如若基层人民法院在有些案件有需要的情况下，可以请中级人民法院去派专家到基层人民法院去协助法官。
在出现不同的鉴定结论的时候，这类专家可先协助法官了解鉴定方面的专业知识，在质证之前使法官有一个客观的认识，但不能给予法官主观性的意见，不能在双方质证之前给予法官先入为主的看法，影响法官自由心证的发挥。
3．法官在判决中就阐明采集鉴定结论的理由，要求法官在判决书中阐明采集鉴定结论的理由，实质上是要求法官将其采信的鉴定结论的过程公开，法官的采信鉴定结论的过程一旦被迫公开，就意味着法官在采信鉴定结论的这一过程受到了监督，有助于诉讼双方对鉴定结论的判决的认可和信服，降低提其再审的可能性和反复鉴定的发生率。
最后，我想谈的是关于终局鉴定的问题。
对于鉴定结论的分歧的问题，有人提出了终局鉴定来消除鉴定分歧。终局鉴定的基本内涵是规定某一案件经过一定次数的鉴定后仍不能达成一定的结论时由专门的机构或组织对案件再做一次鉴定并规定这一鉴定为终局鉴定且以这次鉴定结论为可供法院最终采纳的结论。
我并不同意设立终局鉴定制度。首先，在价值目标上，终局鉴定有为诉讼效益价值而牺牲诉讼公正价值之嫌，我们不能为了追求效益而损害司法公正的实现。由于司法鉴定经常性的涉及专业性和技术性的问题，因此在认识的难度上比一般的事项要大，因此在我国的现行体制下多进行几次鉴定应该说正确认识案件所必要的。而终局鉴定不分情况地一律对鉴定次数进行限制也是不合理的，不利于案件事实的查明和诉讼公正的实现。
其次，这种人为的硬性规定次数的做法，是有违鉴定结论科学性的特点的，更何况由于司法鉴定的不同类别以及其不同的性质，这种设置更体现了其不合理性。终局鉴定实际上也是剥夺了法官审查判断证据的权力，而法官最后只能别无选择的接受终局鉴定的结论。
综上所述，我认为终局鉴定是一个治标但不治本的方法，用终局鉴定来消除鉴定的分歧并不是一个理想的选择。
随着医疗体制改革的深化、现代医学科学的发展、民众法律意识的增强，医患矛盾日益突出。在人民法院审理的民事案件中，医疗纠纷所占比例较大，并有逐年攀升的趋势。医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用问题一直以来备受争议，《侵权责任法》的颁布在对医疗损失责任制度改革这方面迈出了成功的一步，对保护患者一方合法权益的保护发挥了积极的作用，经过审视不难发现其中还存着一些不足。在司法实践中这些不足在适用法律规定解决具体医患纠纷时，可能会出现不利于患者合法权益的保护的问题，可能出现其它一些不好的后果，对此我们应当给予足够的重视，在实践中找到解决不足的方法，从而达到更好协调医疗机构、患者甚至全体患者的利益关系的目的。
一、《侵权责任法》在医疗损害赔偿责任方面的适当限制规定不足
总所周知的，医疗行为产生的损害不同于传统的侵权损害。首先，传统的侵权行为通常是以非法的方式侵犯法律所保护的合法权益，体现的是非法性；医疗行为本身属于对人体的干预行为，其是为保障公共的福利和患者的生命健康而实施的，体现的是合理性和合法性。其次，传统的侵权行为追求的就是损害，排除不当方位和紧急避险不当等特殊情形；医疗行为本身就是一种对人体的干预，是一种带有某种程度的伤害或某种程度的负面风险，但其目的却与一般侵权行为相悖，其是为了改善、提高人体健康情况。再次，传统的侵权行为是“不请自来的”；而医疗行为大多都是患者的请求在先，属于“邀请而来”《侵权责任法》中缺乏依据医疗行为的特殊性对医疗损害赔偿责任作出适当限制的规则。目前医疗损害责任统一适用人身损害赔偿规则，应当区分医疗行为产生损害的特殊性，对医疗机构的损害赔偿责任进行适当限制。在医疗损害赔偿责任案件中，往往存在多因一果情况。在多因一果的案件中，数人的行为分别对损害结果的发生起不同的作用。各行为对损害结果所起作用大小不同，其原因力就不一样。原因力理论适用于多因情况喜爱各行为人侵权责任份额的承担或赔偿义务人与受害人之间对损害后果的分担。一般说来，其行为原因力大的，承担更多的赔偿份额，反之则承担较少的赔偿份额。比较行为人行为的原因力通常与比较当事人之间的过错结合运用，以最后确定责任分配。由于在医疗损害赔偿案件中，患者的损害后果完全是医疗机构的诊疗行为导致的情况比较少，患者损害后果的发生往往都有病情的原因和患者自身的原因，因此，在责任承担中要充分考虑原因力合比例和过错的大小，合理确定医疗机构的赔偿责任，明确具体的赔偿数额时，扣除受害患者因自身基础疾病的原因造成的损害后果。
二、《侵权责任法》对医疗损害赔偿案件在举证责任方面的规定存有不足
不同于一般侵权行为案件，医疗侵权案件有其特殊性，主要体现在不对等方面，即医疗机构与患者一方之间存在严重的不对等，因为医疗机构作为医疗行为实施主体其掌握着几乎全部的医疗信息，如病历等资料，患者一方相比之下就处于弱势的地位。在颁布《侵权责任法》之前，我国长期以来，医疗损害赔偿纠纷案件在审理中实行举证责任倒置原则。《最高人民法院对于民事诉讼证据的若干规定》已经对关于医疗损害赔偿纠纷案件中举证责任如何分配作出了规定。在司法操作中，患者因医疗侵权案件向人民法院提起民事诉讼，需要对医疗机构是否与患者之间存在医疗服务关系承担举证责任；需要对医疗机构的诊疗行为对其人身造成了损害、损害的数额承担举证责任。如果患者一方不能举证证明这些事实的存在，人民法院可不能支持其诉讼请求。如果患者一方完成了表面举证责任，这时举证责任发生移转，由医疗机构承担下一步的举证责任。即医疗机构需要证明其医疗行为不存在过错，其行为与患者所受损害之间没有因果关系。如果医疗机构没有证据予以证明，则可能承担败诉的风险。现实中，因为医疗机构不能很好的理解这种举证责任分配的规定，给很多医务工作人员造成了负面影响，增加了医疗人员的心理压力。针对此，很多医疗机构、医疗机构的医务工作人员为了自身免责，为了自我保护，实施一种所谓的“辩护性”医疗，也就是增加无谓的医疗检查、实施不必要的医疗手术，最终无谓增加患者负担。
由此可见，医疗侵权案件中举证责任能否科学分配，直接关系到医疗侵权案件审理中的公平与否。对此，我国在制定《侵权责任法》时对各国如何处理医疗损害责任的不同规则进行参考。经过研究发现，各国一般都是坚持过错责任原则，在此原则的基础有的实行表明证据规定，有的实行事实本身证明规则，有的实行过错大致推动规则，都在一定程度上确立了患者一方的举证责任缓和原则。我国《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构程度赔偿责任。”通过解读此条，可以确定我国医疗技术损害责任适用的是过错责任原则。第五十九条作出如下规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”即医疗产品损害责任我国实行的无过错责任原则。如医疗机构承担责任后，如果其对医疗产品的缺陷产生不具有过错的，医疗机构可以向缺陷医疗产品的生产者追偿。
医疗损害归责规则的这种改革，在平衡医疗机构与患者甚至全体患者利益关系方面取得了重大进步，但同时存在一定的矫枉过正问题。在医疗技术损害赔偿纠纷中，原告也就是患者一方在绝大多数情形下是难以完成全部的举证责任，尤其是原告证明医疗行为存在过错，医疗行为与患者受损之间存在因果关系。基于此，在过错以及因果关系的举证问题上，应对原告实施举证责任缓和，也就是适当降低原告的举证标准。举证责任缓和，顾名思义就是在法律规定的情形下，如果原告存在技术障碍或其他障碍时没有能力达到法律规定的证明标准，这时应当适当减轻原告的举证责任，降低其举证证明标准，在原告达到减轻后的举证标准时，即表明原告已经完成了自己的举证责任。这时应由被告承担相应的举证责任，也就是说此时举证责任发生了转移。具体来说，先由患者一方举证证明医疗行为存在过错，如果患者一方无法举证证明，对其则可以实施有条件的举证责任缓和。患者一方如能够提供表面证据，可推定医疗机构存在医疗过错。此外，如患者能够证明医疗机构的诊疗行为存在法律规定的一些情形，也可以推动医疗机构存在医疗过错。对于因果关系的举证证明，依据法律规定是患者一方负责举证证明。一般情形下，如果患者一方无法举证证明的，即医疗机构的诊疗行为不构成医疗损害赔偿责任。但是如果的确存在一些客观情况导致患者一方无法举证证明，同时医疗机构及其医务人员的诊疗行为很有可能对患者造成了损害，即现有证据已经满足表面证据规则的规定，这时可以推动该医疗机构的诊疗行为与患者受损之间存在因果关系。这时即举证责任发生移转，需要医疗机构承担举证责任，由其举证证明自己的诊疗行为与患者受损之间不存在因果关系。
根据《侵权责任法》的规定，医疗产品损害责任是一种不真正的连带责任，也就是医疗机构承担着中间责任。《侵权责任法》对这种中间责任的规定存有一定的瑕疵。笔者认为，在医疗产品损害责任案件中，应当根据缺陷医疗产品的医疗机构、生产者、销售者等这些主体不同，分别适用法律从而确定不同的责任。对确定医疗机构是否承担医疗产品损害责任时应区别不同情况对待。对确定生产者、消费者是否承担缺陷医疗产品的损害责任时，应适用产品责任的一般规定。
一、检察技术工作的现状
在传统检察技术方面，郯城县院技术科编制四人，实际开展工作五人，二名信息技术员（兼视听）、一名法医、一名科长（兼信息、视听），一名借调人员。司法会计长期配属反渎局办案，心理测试技术员隶属反贪局，法医还兼任繁重的侦查监督工作。所以该院技术科由于不可调和的人员矛盾，势必影响到检察技术工作的法律监督职能。在仅存的法医文证审查这一块，也几乎是处于半瘫痪状态。在现行的检察技术管理上也存在着管理与技术的脱节，我们的部门干警要么只是某一方面的专才，要么是行管人员，很难找到一个横跨法律和技术两方面的复合性人才。基层检察院本身编制就只有两、三个人左右，这就给人员调配带来了很大的困难，对很多技术性的工作无法进行有效的监督管理。
信息技术和侦查技术作为检察技术的重要组成部分已发展成为现代化办公、办案的重要平台。目前郯城县院这部分仍处于起步阶段，发展的瓶颈主要还是人才方面，除了急需的信息技术人才，更重要的是要培养同时具备法律专业和技术专业的复合型人才。我院去年新进了一名计算机专业的技术人员和科长一齐肩负全院的信息化建设与应用，视听技术应用以及技术行政管理等工作。与其他机关比较，检察机关在现代技术的应用方面还处于相对滞后的状态，特别是检察人员的整体信息技术水平相当令人担忧。近几年郯城县院的硬件建设投入了很大的财力物力，如何在短时期内大幅度地提高检察人员的信息技术观念和应用水平，是摆在我们检察机关面前的一道难题。笔者认为只有从检察技术运行机制上进行彻底的改革，才能够从根本上解决阻碍检察技术工作健康发展的瓶颈问题。
二、现行检察技术运行机制的问题
目前的检察技术运行机制包括两大部分内容：一是法律监督职能，主要由法医、司法会计、文字痕迹等传统技术领域组成。二是技术保障职能，主要由信息技术和现代侦查技术等现代技术作为支撑。这两个没有多大关联的两个领域就因为“技术”两个字硬生生地捆绑在了一起，组成了检察技术运行机制的全部内容。现代技术在检察机关的应用本身是一项复杂而艰巨的工作，但在现行检察技术运行机制的构架下，这部分工作没有真正作为检察机关长期发展目标来对待。主要体现在：一是这部分工作长期划归法律监督范畴，势必影响到它的拓展和提升。检察技术部门因为司法鉴定监督职能的缘故划归检察监督系列管理，虽然法律监督的职能得到了充分的体现。但现代技术的应用却处于相对尴尬的地位，往往是作为边角废料被抬上桌面，技术人员在死劲的拼凑，领导和同事却不知该怎样利用；二是技术人员问题亟待解决。目前，检察机关实行的人员职务职级制度并不能够适应检察现代信息化的发展。作为信息化建设主力，信息技术人员在其工作岗位上兢兢业业的工作，但是信息技术职务在检察职级待遇上却迟迟没能得到具体的体现，在信息化人员建设问题上，检察机关所处的位置已经严重落后于其他的机关了。三是检察队伍信息技术整体水平还处于拓荒阶段。信息化决不是仅靠技术人员的努力就可以实现的。这是因为检察信息化的最终目的是要服务于检察职能，因此对最终使用者的要求也是非常严格的。就目前情况来看，检察队伍信息技术整体水平据此要求尚有很大的差距，大多数使用者对于检察信息化的认识有限。再加上信息技术发展迅猛，即使是专门研究的人，如果不注意学习也会跟不上发展，更何况是使用者呢。由于受前述种种发展情况的限制，信息化带来的实际效益并未得到体现，这在一定程度上也影响了信息化在检察机关的推广与普及。四是检察技术管理制度相对滞后。我们在检察技术建设的过程中制定了许多管理的制度与条款，但它们的制定多带有些行政色彩，其中一些规定本身并没有认真考察客观实际，只是单纯参照以前的行政规定制定，而且由于所参考的行政制度本身大都脱离检察技术建设实际，这样做的后果是这些规定不仅不适合本单位检察技术的发展，没有可操作性，而且因为制定时的时效性、前瞻性严重不足而引发出了大量的问题。
三、改革现行运行机制势在必行
针对检察技术运行机制存在的问题，笔者认为一是要将传统的检察技术工作切割出去，让司法鉴定监督真正归口于法律监督部门。司法鉴定监督和侦查监督、公诉等形成有效的法律监督合力。二是彻底整合检察技术部门，明确检察技术部门的主要职责。技术应用是检察技术工作的核心，光有技术设备绝不等于技术应用。人员培训是技术应用工作的基础，没有训练有素的应用技术终端人员，检察机关的现代化办公、办案都将是一句空话。所以，改革后的检察技术部门的两项主要工作就是搞好技术应用和人员培训工作，这不同于检察机关的其他政治业务培训，而是针对各个应用岗位的实战性培训。要进一步大力加强对检察技术人员的职业技能培训，提高技术人员的职业能力。要定期开展针对技术人员的教育培训，使教育培训常态化、制度化、专业化，并大力组织科研活动，实现技术手段的创新。三是完善检察技术现代化管理机制。通过与实际工作的结合，与各个部门沟通配合，总结出一套完善的检察技术管理规范制度与对内培训制度。还应该特别提出的是检察技术管理制度不仅包括检察技术部门内部的管理制度，更主要的是整个检察技术应用的管理规范，所以在检察技术管理方面检察技术部门必须有绝对的权威。四是建立健全检察技术运行的长远发展机制。对检察技术领导组织结构应有明确定位。应该按技术分工和技术应用来确立检察技术领导小组，而不是单纯从行政层面来划分。对检察技术的长远发展规划必须考虑技术人员和专家的咨询意见，建立一套完整的规划设计管理机制，变领导决策为科学决策，变请示报告为可行性分析报告。
四、坚持检察技术工作科学发展的对策
明确检察技术工作科学发展的极端重要性，把检察技术工作贯彻到“强化法律监督，维护公平正义”的检察工作主题上来。
一是要牢固树立强化法律监督服务的理念，坚持面向检察业务主战场，面向办案第一线开展检察技术工作。坚持“侦鉴分开”的同时，估好“侦鉴同步”工作。这是“强化法律监督，维护公平正义”的必然要求。
二是检察技术运行机制改革是规范管理、全面提高鉴定人素质的重要手段，也是强化鉴定人责任意识，充分调动和保护专业技术人员工作积极性，提高鉴定质量和工作水平的重要举措。
三是在建议成立检察技术运行机制改革领导小组，由分管副检察长任组长，技术科科长任副组长，其他技术人员为成员，积极开展检察技术运行机制改革工作。
四是制定一系列落实检察技术运行机制改革的意见和实施办法。如关于我院检察技术工作建立长效运行机制的意见，关于加强业务部门与技术部门协调配合的意见，关于认真开展文证审查工作的意见，检察技术办案保障机制及奖惩办法，鉴定人办案责任制工作实施意见等工作机制。
【关键词】医疗侵权 医疗服务合同 过错赔偿 责任归属
Abstract： in the process of problems about medical tort， the current law has many scholars are studying. In the policy of our government are also actively promote the medical reform， its primary purpose is to make you sick can see， sick， sick can cure to afford. The current medical tort cases are mostly concentrated in the decision the responsibility， especially a medical institution party's responsibility， rational decision responsibility is to solve the medical tort disputes， only do important procedure fairness， impartiality， the next step fault compensation to make.
Medical tort compensation case is complicated， it is not only related to medicine and law of the cross area， and if the judgement inference， a slight deviation light is cannot make victims get due protection， but also both sides a fair， more will make two groups opposition， sharpened contradictions. We now this kind of "diversity" way to settle disputes the authority of the lack of overall， especially about compensation， and therefore must be timely to establish a strict compensation system， will both sides of the fault situation and whether it involves compensation do a definition.
Keywords： medical tort medical service contract fault compensation responsibility
一、 现阶段医疗侵权状况之背景
我们任何一个人的生活都会与医院产生联系，承担着救死扶伤重任的医院本来应当是一个挽救生命于水火的纯净之地。令人遗憾的是，现阶段，纷繁复杂医疗纠纷成为社会生活当中的一大问题，我国学理界的通说是将医生对患者的诊治中所构成的法律关系界定为一种服务合同，即为医疗服务合同，这种说法在实际的操作中存在很大的隐患。一方面，将医疗合同定为服务合同使得很多的患者的诉权无法得以实现，无奈之下只能通过人身侵权的问题提讼来进行解决，而作为医院这一方，患者与医院的交涉，迫于医院的压力无法得到实际的补偿，与此同时，对于医院来说，在确实不存在过错的情况之下，迫于缩小其所带来的消极影响以及医院的声誉的维护等方面的原因往往试图以相当数额的金钱息事宁人，当医院确实存在着没有过失的情形时，患者由于自然的原因（例如并发症、或本身体质较弱）死亡或病症进入晚期，如癌细胞已经扩散等造成的必然死亡或造成某种损伤的时候，医院出于同情等人道主义因素，面对这样的死伤者家属，多数皆不得不放弃自身的权益而对其家人予以补偿。作为医生在没有医院保护之下，独自承担着道德、职业前途等方面的损失，还要受到患者家属对医生家属的骚扰和人身侵害，我国曾多次发生此类案例。患者本身作为弱势群体，自身权益在大多数情况下无法得到保障，这种社会矛盾将会损着社会的发展会越发突出，
本文的拟从服务合同这一基本原理入手，对于平衡医院、医生、患者之间的权利义务和责任归属做一个简单的评论，希望能够在一定程度上缓解这一社会冲突和社会矛盾，为大家提供一点意见和建议。目的在于呼吁在医疗侵权纠纷发生时，能够平衡医院、医生与患者或患者家属之间的权利义务，做到权责明确，定分止争，重要的是就患者一方所提出的索赔能够在立法上予以规制，确立相对统一的标准，从法律的角度来化解双方在纠纷发生时由于不理智而造成矛盾进一步激化的局面，维护双方的基本权益。
二、关于本论题国内外的研究现状
我国著名民法学家，中国人民大学法学院杨立新教授在一次题为“医疗事故侵权责任”的讲座中提到对于医患之间的的法律关系界定问题。他认为医患关系的基础是医疗服务合同关系，医疗纠纷的基础是医疗服务合同。医疗纠纷的性质具有双重性，既具有违约责任性质，也具有侵权责任性质，构成请求权竞合。同时，杨教授认为在医疗机构和患者之间的利益平衡方面，应该小心翼翼的寻找一个利益的最佳平衡点，给医院太多的责任是不对的，给责任不够也不对。比如说，象这样签字之类的事情，责任应该是很大的，但是又存在一个问题，如果给医院过多责任的话，就会造成绝大多数患者的侵害。这种规避风险的成本最终还会转嫁给患者身上，因为羊毛还是出在羊身上。
我国民法学者王利明教授曾在其发表的论文中谈到对于一次美容手术的失败，患者提讼要求赔偿，适用侵权责任法或合同法会导致不同的结果，尽管该案中存在医疗合同关系。但长期以来，司法实践一直将其作为侵权案件处理，并要求按医疗事故进行事故鉴定。
再俯瞰整个美国侵权法体系，我们不禁会惊奇地发现，过失侵权行为当之无愧的才是美国侵权法体系中最具代表性、最值得寻味同时理论形态也最为精细的一个组成。过失侵权凭借着工业大革命的东风，乘载着讲求灵活与实用，旨在恢复社会正义的现代侵权法的思维路线，成功取代了故意侵权长期以来在侵权法审判实践中的主流地位，一改古老英国法以令状为基础的僵化的救济模式，独辟出一条充满荆棘的博弈之路。
过失侵权作为一种单独的法律责任最早被适用于一些公共服务性的行业，比如大众承运人、旅馆服务员、外科医生等等。这一类人被认为既拥有一定的专业技能，又面向社会公众提供普遍的服务，从而使得公众对于他们的行为自然而然产生安全与质量上的期待与信赖，因此当他们出于非故意的原因未能提供符合专业水准的服务并伤害到顾客的利益时，过失侵权责任的承担也就在所难免了。当然，与此同时这也就为一些新兴抗辩事由的出现提供了契机，如自冒风险、原告过失以及同工原则，从而对整个过失侵权法理论体系的良性发展起到了某种有益的制衡作用。
1939年《美国侵权法重述》（第一版）一书的问世，标志着以过失侵权责任为主体的现代美国侵权法体系的最终稳定与成熟。由此可见，在美国医疗侵权是属于过失侵权范畴的，因此，我们在对医疗侵权加以讨论时，势必不能偏离过失侵权所设定的行为基调。
三、本文主要观点、重点及难点
本文通过从合同违约以及侵权等法理分析入手，联系《中华人民共和国侵权行为法》（以下简称《侵权行为法》），结合我国当前在医患纠纷中使用的解决方法方面存在的缺陷和不足，提出个人的一些完善性的建议。
本文的主要观点体现在以下几点：
首先，联系我国现行《侵权行为法》，笔者发现，《侵权行为法》针对医疗赔偿方面的条文规定甚少；并且，还存在对于医疗机构与患者之间关于医疗过错的规定不尽合理的问题。例如：我国（侵权行为法）第六十条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：
（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；
……
前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。
然而，作者在对大型医院医患诊疗案例的调查实践中，发现有不少的患者在通过非专业途径了解关于自身疾病的某些“诊疗方案”，之后再通过熟人介绍去找专家，而在看病时却总是拿自己从别处掌握的“诊疗方案”在于医生进行“博弈”，大有测验医生专业水平的意味，仿佛是两个内行在探讨病例。更有个别患者及其家属要求医生在治疗中做出百分百治愈的这种违背医疗科学规律的承诺。如此等等的情形已经让我们的医生深切的感受到：这个患者根本不信任我，要么拿别人的诊断结果与我争辩，或是提出不切实际的要求，他是否真的诚心想找我看病？！试问，这样的情况下，医生的治疗要如何进行？其中的过错有从何谈起呢？
其次，关于医疗事故鉴定方面，由于原告、被告以及法官三方对于医学知识和法律知识存在着不同程度的欠缺，在案件审理的过程中就有不可避免的内在缺陷。而法官如何在这些双方似乎对立的证据中明细各自的责任。另外医疗事故鉴定结论在医疗服务合同的纠纷中和判断医疗医疗事故所引发的人身损害的赔偿中所起到的作用也是不同的。针对当前的医疗事故鉴定的方式存在多种问题的现状，本文也将用较大的篇幅来进行论述、分析以及提出一些作者认为可行性的建议。这也是本次毕业论文的一大重点问题。
在人身损害鉴定赔偿的问题上，通过对中国人民大学法学院的张新宝教授撰写的《人身损害鉴定制度的重构》一文的阅读，我们已经知道我国现行的人身损害鉴定制度存在性质繁多、主题繁杂、管理混乱等问题。而司法实践中目前医疗事故鉴定则处在了一种尴尬的境地，出现了严重的公信危机。医院一方努力将《医疗事故处理条例》纳入医疗事故鉴定的轨道，而患者一方则将此视为“陷阱”，它一度成为恶化医患双方关系的导火索，诸如此类。今后要重构一个怎样的鉴定制度体系是一个焦点问题。
再次，提到医疗事故鉴定就会涉及证据的问题。许多的纠纷实际上本不会发生。令我们感到遗憾的是，许多病人家属前脚刚在手术同意书上签字，后脚在发生术前谈话所讲的可能的并发症而引起病人死亡后和医院闹，认为医生没有尽力医治。现在的情况是：患者无法证明医院有过错，而医院却也拿不出确凿的证据患者的质疑，因为口头证明和术前同意书不能形成所谓的证据链条，但结果是病人确实死在了手术台上或是术后若干天内。医院的结果是给那些患者家属“抚慰金”，谁对谁错不了了之。这绝不是解决问题的根本途径。必须尽快完善证据制度，使得整个医疗过程力求清楚明白、没有死角，责任到人。
本文的难点在于面对当前牵涉到医疗纠纷诸多法律例如的《侵权责任法》、《医疗事故处理条例》等，然而这些法律却没有在现期阶段真正起到维护当事人双方切身利益的作用。而如何将这些法律予以重构，建立健全这一领域的理论与实践紧密契合的司法体制，是法律学者要认真思考的问题。
四、思路及逻辑
作者拟从合同法意义出发，以法理作为切入口来讨论对医疗合同的理解认知和近年来医疗行业的相关违约索赔问题。
首先，作者将从法律专业角度明晰对医患之间的关系做一个定位，由于绝大多数学者认同将医患之间的关系认定为医疗合同关系，那么，我们要讨论的就是，如果再去细分，医疗合同究竟属于哪一类合同？
本文分两种性质来讨论，笔者认为从医师的诊疗本身来说它应当是一种是医疗技术服务合同，那么就从医疗技术服务合同的一些要件来证明。所谓技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。而技术服务合同，是指当事人一方以知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。
技术服务合同具有以下特征：第一，合同标的是解决特定技术问题的项目。第二，履行方式是完成约定的专业技术工作。第三，工作成果有具体的质量和数量指标。第四，有关专业技术知识的传递不涉及专利和技术秘密成果的权属问题。
其次，是关于技术服务合同所引出的违约索赔问题。我们如果将医疗合同纳入医疗技术服务合同的范畴，从文章写作目的出发，必然就要涉及索赔的问题。
这是我们所做的一种分析，但目前学界有不同的说法，除了上文所提到的服务合同说，还有承揽合同说、委托合同说和雇佣合同说等其他的定性。例如中山大学附属第三医院的周榕，作为医务部门的人员，长期从事处理医患矛盾，他认为对医疗服务合同的性质应当从整体把握，将其视为由委托（特别情况为承揽）、买卖、租赁等部分组成的混合合同。我们同样要进行甄别。
再次，在进行上述的定位之后，我们要讨论的就是关于医疗服务合同中对于责任的归属和人身侵权的相关问题。2009年笔者曾以医疗过失中的归责原则为题撰写了本科毕业论文，但鉴于当时《侵权责任法》尚未问世，部分学术概念模糊，并且有字数要求，无法展开论述，故不论研究范围、系统性或是深度都有大的欠缺。此次在硕士论文中将从合同及侵权两法入手，结合司法实践，提出本人的一点见解。
第四，在医院对于医疗服务中有过错并导致患者出现损害的情况下，就需要启动医疗事故鉴定，这也是我国现今处理医疗事故的一般性程序，其鉴定结论也是日后在医疗侵害诉讼中会被法院采纳的重要证据之一。我们在这里将就医院医疗事故鉴定程序立法、被侵害人诉权保护的程序立法、对于医生保护和医院名誉的实体法（特别是对于近年来新闻媒体方面侵害或者变相损害医院、不客观理智的丑化医生形象的侵权）这几个方面来进行论述。
上文中提到只有在诊疗过程中力求责任清楚明晰，才能切实做到定纷止争。那么我们如何做到呢？这里面涉及到多方面的问题，包括医生在手术中如何为能够证明自己的诊疗没有过错，开的处方有否存在严重瑕疵；护士如何证明自己在送药和打针的过程中没有失误。还有一点也是重点，患者及其家属在诊疗过程中是否有不遵医嘱、任意停药或未通知主管医生擅自离院导致病情中途复发造成伤亡。
另有一点，建议医院今后利用现在的高科技为手术，尤其是术前家属存有疑虑的手术保存现场录像。若日后产生纠纷，这不仅是医生为自己准备的有利的证据，也是法官判定责任归属的重要参数。
张新宝教授在他撰写的《人身损害鉴定制度的重构》一文中对于涉及到医疗行为、交通事故、以及食品药品缺陷等事件中发生的对于人身损害的鉴定，曾写道：“在人身损害赔偿诉讼中，由交通事故和医疗行为引发的诉讼占相当高的比例，多数损害都离不开人身损害鉴定。但遗憾的是，目前我国人身损害鉴定存在诸多的弊端，严重影响到案件事实的查明和侵权纠纷的解决，在此情况下，亟需对现行人身损害鉴定制度进行重构。”
看到张教授的这篇文章，令笔者深受启发，尽管意识到我国的鉴定体制存在着缺陷，但对于人身损害鉴定的重构所需要的完善性建设，由于理论水平所限，不能够做到如张教授那样的深入具体。通过进一步的学习和探讨，在正文中也将对此问题谈出个人的观点。
最后，针对我国现行《侵权责任法》中的不完善之处提出一些建议。
参考文献
[1] 杨立新 .《改革医疗损害制度的成功与不足》.中国人民大学学报.2010年第4期.
[2] 杨立新.《论医疗损害责任的规则原则及体系》.中国政法大学学报，2009年第2期.
[3] 崔建远.《论无过错合同责任及其原则》，1988年第3期
[4].崔建远：《论归责原则与侵权责任方式的关系》.《中国法学》：2010年第2期.
[5] 王利明.《侵权责任法与合同法的界分------以侵权责任法的扩张为视野》.《中国法学》：2011年第3期.
[6] [德]格哈德﹒瓦格纳 .《当代侵权责任法比较研究》.高圣平、熊丙万译.《法学家》：2010年第2期.
[7] 张新宝.《人身损害鉴定制度的重构》.中国法学：2011年第4期
[8] 宋平.《医疗侵权过错司法鉴定之缺陷与改革》.《中国司法鉴定》2010年第1期.
由于证据规则中没有对“具有专门知识的人”直接提出一个明确的概念，因此“具有专门知识的人”在法律上如何定位是一个仁者见仁、值得研究的问题。证据规则公布后，有关著作、论文对“具有专门知识的人”已经作出了多种解释：有的将这种“具有专门知识的人”界定为专家辅助人，也有的将这种“具有专门知识的人”称为鉴定辅助人，还有的将这种“具有专门知识的人”表述为专家证人，前者如李国光主编的《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》一书。笔者认为虽然我们一直在强调立法（包括司法解释）的中国特色，但并不能因此而对已有的法律制度都改换门庭。从证据规则的立论本身而言，引入这一制度无疑是吸取了英美法系国家的专家证人制度的经验，虽然从体例排列上将其列在鉴定人之后，但笔者认为这种“具有专门知识的人”在法律上的定位仍是证人。只是这种具有专门知识的证人与普通证人存在一定区别，普通证人是基于其了解案件的有关事实而成为证人，普通证人所了解的信息仅仅是根据其记忆中感官感知的有关案件事实的复述；而具有专门知识的证人的意见是根据掌握的专门知识、技能和实践经验对争议事实所作出的判断。
专家证人（Expert Witness ）制度原是英美法系国家证据法有的一种法律制度。英国早在十四世纪就承认专家证言在诉讼中的作用，不过当时的专家证人只是法官的助手，由法庭指定。到了十八世纪以后，才改由当事人聘请专家证人。美国联邦证据规则第702条规定，如果科学、技术或其他专业知识将有助于案件事实审判者理解证据，或者确定争议事实，凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人，可以用意见或其他方式作证。相对于大陆法系的鉴定人而言，英美法系将这种具有专门知识的实际起到鉴定作用的人看作广义的证人。
从证据规则关于专家证人的规定来看，我国的专家证人制度与英美法系国家的专家证人制度有所区别。这种区别在于以下两点：一、我国证据规则中的专家证人参加民事诉讼是基于当事人的聘请，而英美法系国家的专家证人既可以由当事人聘请，也可以由法庭指定；二、在对专家证人的资格要求上，我国证据规则中虽然没有明确作出规定，但是具有专门知识的规定应当是对专家证人的专业性比较高的要求，而英美法系国家往往从广义的角度来看待专家证人的范畴，相对来说要求要低一点，即将在某些行业和领域具有特殊才能的人都可以看作是某一特种行业的专家。
综上所述，我国证据规则中的专家证人是指受当事人的聘请，以证人的身份，运用其知识、经验、技能对涉及到与案件中的待证事实有关的专门性问题出具意见，并出庭进行说明、接受质询的具有专门知识的人。
专家证人制度设立的必要性
我国目前的鉴定制度由于体制问题使得其本身存在诸多弊端，主要表现在以下几个方面：第一、在制度上表现为鉴定机构重叠，鉴定机构缺乏权威性。由于我国有关鉴定的许多规定都是由国家各部门分别制定的，而各部门制定的规定往往只能在本部门执行，而难以得到其他部门的承认。就法院本身而言，各级人民法院都设有鉴定部门，负责本法院的有关技术鉴定，但都存在权威性不足的问题；第二、在立法上，我国目前的法律只有民诉法和刑诉法对鉴定的委托和采信作了原则性规定，但对鉴定的定位、委托、采信及鉴定人的资格、责任尚没有系统而完整的法律规范，使得整个鉴定制度体系显得混乱无序；第三、在对鉴定结论采信机制上，鉴定人员无需出庭质证几成惯例。由于鉴定结论未经充分质证，审判人员便无从判断鉴定依据的事实是否可靠，鉴定手段和方法是否科学，不能有效地发现鉴定中存在的问题，从而也就形成了鉴定结论必然作为判案依据的现象；第四、在监督和责任追究制度上，故意错误鉴定或作出明显错误鉴定的鉴定机构或鉴定人几乎不被追究责任，这种只享有权利不承担责任的鉴定机制容易产生鉴定腐败。这一系列弊端的存在使得审判中出现偏差的几率较大。
随着现代科技的发展，法律的日益完善，越来越多的专门性问题在诉讼中出现。比如商业秘密侵权纠纷中的技术秘密问题，医疗纠纷中的医疗技术问题，环境污染纠纷中的污染源问题。要使这类案件得到公正、科学的审理，鉴定固然是一种途径，但由于鉴定体制存在的上述问题，显然现行的鉴定制度是不能解决相关问题的。
正是由于上述这些原因，在民事诉讼中引入专家证人制度非常必要。最高人民法院基于现代诉讼理念，顺应建立现代民事诉讼制度的需要，在证据规则中引入专家证人制度，对于克服现行鉴定体制存在的弊端，弥补法官在专业知识上的缺陷，帮助法官及时、准确地解决案件审理中遇到的专业性问题，实现司法公正和效率，维护当事人合法权益，具有重大意义。
专家证人应具备的条件
专家证人的法律定位是证人，其权利义务应同于证人。因此专家证人与证人一样，不应享有任何特权和优待。但作为专家证人应当具备的条件应当而且必须高于普通证人。具体而言，笔者认为，作为专家证人，应当具备以下三个基本条件：
一、作为专家证人，必须具有与参加诉讼的案件所涉及的某一特定领域或某一特定行业内的专家所具有的专门知识、技能、经验，例如，涉及到妇产科方面专门性问题的医疗纠纷案件，只能由在妇产科方面具有专门知识和丰富临床实践经验的医师担当专家证人，而不能由外科或内科专家担任专家证人。
二、作为专家证人的证言所表达的意见、推论或结论，是依靠专门性的知识、技能和经验而作出的，而不是依靠一般人所具有的常识。
三、作为专家证人，必须对自己依据案件事实、证据所提出的意见、推论或结论作出合理的肯定程度的证明。专家证人在出庭对案件专门性问题进行说明时，不得使用猜测性或者模棱两可的语言。
按照证据规则第六十一条第一款的规定，当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明，但是否准许，则由人民法院决定。这里所说的“准许”，应当包含两层意思：一是有无必要。如果案件并不涉及专门性问题，则无申请专家证人出庭的必要，以免当事人徒增诉讼成本。二是确有必要，则应对当事人申请出庭的专家证人的资格进行审查。笔者认为，对专家证人资格的审查，应当从两个方面进行：首先看其是不是具有与案件所涉及的某一特定领域或特定行业内的专家所应具备的专门知识、技能和经验。除在某一特定领域或特定行业内具有深厚的学术造诣、丰富的学术研究成果，或者具有精湛的技能、丰富的实践经验，因而成为著名或者知名度较高的专家、学者、工程技术人员外，一般应当由当事人提供所聘请的专家证人的学历、学位、职称、学术成果和科研成果（包括获奖情况）的证明文件，以便人民法院审查该专家证人是否具有担任该种工作的水平和能力；其次，还应审查其是否有过不良道德记录，包括在以往诉讼过程中其作为专家证人有否出具过有违职业道德的意见；有否靠剽窃他人学术成果、技术成果而成名的不道德行为。
专家证人证言的采信
一般情况下，当事人应当在案件受理之后向人民法院提出聘请专家证人出庭的申请，以便人民法院进行资格审查。当人民法院准许当事人的申请并告知当事人后，当事人应当在举证期限届满前将其聘请的专家证人出具的书面意见提交给人民法院，以便人民法院能在开庭审理前组织当事人进行证据交换。当事人在举证期限内提交专家证人书面意见确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。
如前所述，专家证人在法律上的地位就是证人，因此，专家证人出具的意见书以及在庭审中的陈述同普通证人的证言一样，必须经过庭审质证后才能决定是否采信。在审判实践中，对专家证人证言是否采信，应当注意以下几点：
一、开庭时专家证人应当出庭接受当事人质询。如果应当出庭的专家证人不存在法律规定的可以不出庭的理由而不出庭，而对方当事人及其聘请的律师、专家证人对该专家证人就案件所涉及的专门性问题所提出的意见持有异议的，则该专家证人所提出的意见不能为人民法院所采信。如果该专家证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席，接受对方当事人质询，对方当事人对该专家证人就案件所涉及的专门性问题所提出的意见明确表示认可或者没有足以反驳的相反证据和理由的，应当记录在卷，并可视为已经出庭接受当事人质询。该专家证人的意见经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定事实的依据。
二、对专家证人证言的质证是庭审中一个相当重要的环节，因为它关系到法庭对专家证言如何采信的问题。对出庭的专家证人的质询应当按下列程序进行：如果案件中只有一方当事人聘请专家证人的，则由该方当事人就其所要证明的事实向专家进行询问，由专家证人就案件涉及的专门性问题所提出的意见向法庭展示；然后由对方当事人对出庭的专家证人进行询问，审判人员也可以对出庭的专家证人进行询问。如果案件的各方当事人均聘请了专家证人的，对出庭的专家证人的质询，可以参照证据规则第五十一条第一款规定的质证顺序进行，审判人员也可以对出庭的专家证人进行询问。对专家证人的质询，旨在考察专家证人对案件所涉及的专门性问题所提出的意见的可靠度及可信度。必要时，经人民法院准许，可以由当事人各自聘请的专家证人就案件中的专门性问题进行对质。
一、民事诉讼法上应当增设的制度
民事诉讼法上存在一些制度空白，需要通过制度设计加以填补。笔者认为至少应包括审前准备程序制度、举证时效制度、强制答辩制度、小额诉讼制度、公益诉讼制度等。
（一）关于审前准备程序
审前准备程序是开庭审理前的一个诉讼环节，是民事诉讼中一个非常重要的阶段，其内容和功能主要包括两点：整理和确定诉讼争点；获取和固定证据。这两项内容对于开庭审理而言是必不可少的，因为开庭审理需要首先明确审理的范围和对象。任何案件的发生都意味着当事人之间存在争议，原被告双方会通过起诉状和答辩状来表述此种争议，但这种表述常常是模糊的，无法相互对应，难以形成明确的焦点即争点。由于形成争点的过程比较复杂，加之当事人对所涉及问题的理解和思路不同，因此需要通过一个专门的程序来整理和确定争点。争点是开庭审理和认定的对象，而审理和认定的方法主要是证据，证据也需要在开庭审理前由当事人提交，并加以固定。我国民事诉讼法上没有规定审前准备程序，显然是一种缺失。[1]
西方各国民事诉讼法对审前准备程序的规定和做法不尽相同，我认为我国审前准备程序的设计应当注意以下几点：
1．并非所有的案件都进入审前准备程序，对那些争点简单明了，当事人起诉和答辩阶段已提出了充分证据的案件，可以直接进入开庭审理程序，只有对于较为复杂的案件，才进入准备程序。2．我国的审前准备程序应由法官和当事人共同参与进行，争点的确定、证据的提出，主要由当事人完成，但程序的控制、主导则依靠法官进行，由法官决定以何方式商定争点，何时交换证据，法官在审前准备阶段可试图引导双方当事人和解。
3．审前准备程序由一名法官（准备法官）参加，该法官可以参加合议庭，但不担任审判长。如此既可避免合议庭完全另起炉灶带来的工作反复，又可以防止合议庭在审前先入为主，从而导致庭审的功能前置，庭审作用虚化。
4．准备法官在诉答程序之后可以召集双方当事人以预备庭的方式进行准备，包括商讨争点和交换证据。
5．为了配合审前准备程序，应当建立强制答辩制度和举证时效制度（后述）。
（二）关于举证时效制度
举证是当事人的义务，而且是一种具有时限性的义务，逾期举证则失去证据效力，此乃举证时效制度。人民法院开庭审理案件其首要任务就是认定当事人存在争议的事实，认定事实的手段主要在于证据，证据如果不预先固定，一审、二审过程中乃至二审后随时举证，必然导致开庭审理过程中无法认定事实，出现反复质证、反复开庭，这种诉讼流程有失效率，也有失公正，因此民事诉讼法应当在整理和确定争点的基础上限定举证的期限，通常要求当事人在开庭审理前进行举证，从而为开庭审理过程中的全面质证做好准备，保证庭审功能的正常发挥。[2]我国民事诉讼法典中缺乏关于举证时效制度的规定，民事审判方式改革的过程中，通过探索和试验，最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和《关于民事证据的若干规定》等司法解释中先后规定了举证时效制度，但是由于司法解释的效力有限，与民事诉讼法典的相关规定不协调，其适用矛盾重重，效果不佳，因此有待于通过修改民诉法典真正确立这一制度，并使这一制度之功能得到有效的发挥。
（三）关于强制答辩制度
民事诉讼中当事人双方是利益上的冤家对头，但是应当是程序上的合作者，这种合作或基于当事人的约定，或基于法律或法院的要求。原告起诉后被告如果怠于答辩，原告及法院就无从了解被告的抗辩主张，没有反驳的对象，导致争点不明，原告举证无的放矢，进入开庭审理程序后原告即使得知了被告的抗辩理由，其举证时限已过，这当然是不公平的。为此，有必要建立强制答辩制度。[3]
应当在规定期间内对原告的诉讼请求提出答辩意见，否则将丧失相应的权利。强制答辩制度与审前准备程序、举证时效制度联系紧密，三者配合适用，缺一不可。
我国《民事诉讼法》第113条第2款规定："人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发给被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩。被告不提出答辩的，不影响人民法院审理"。此条未规定被告不答辩的法律后果，因此形同虚设，不是真正意义上的强制答辩制度。为了保证当事人平等地进行攻击和防御，原被告对于对方的主张和证据都有权充分了解。在修改民事诉讼法典时，增设强制答辩制度，其内容应包括答辩时间、答辩方式、答辩内容和怠于答辩的法律后果等。被告应在规定的时限内提出口头或书面答辩，对原告的诉讼请求和事实根据提出具体的反驳主张并表明具体理由，首次答辩后一般不允许随意变更。被告不答辩或逾期答辩则推定原告的主张成立或由法官依据原告的主张及提交的证据缺席裁判。需要特别说明的是被告怠于答辩的不利后果只及于事实认定，包括二审和再审中的事实认定，而法律适用则属法院的职权处置范围。
（四）关于小额诉讼制度
小额诉讼是指处理小额金钱财产争议的诉讼，法律上为小额诉讼设置专门的简单快捷的诉讼程序，称为小额诉讼程序。
小额诉讼程序与民事诉讼法上的简易程序不同。简易程序适用的对象是简单案件，至少从理论上来讲，不一定是小额诉讼案件，此类简单案件之所以适用简易程序审理，是由于案件本身简单，认定事实和适用法律比较容易，无需通过较为复杂的程序（普通程序）即可保障其诉讼结果公正。小额诉讼制度的设计理念与此不同，法律上设置非常简单快捷的程序审理小额诉讼案件，其根据在于价值权衡原则，既然争议数额很少，就应当考虑投入产出上的对应。日本、台湾等国家和地区专门规定了小额诉讼制度。以日本为例，小额诉讼程序适用于30万日元以下的争议，允许当事人合议选择该程序，实行一次开庭原则，禁止反诉，禁止上诉，简化判决。如此极大地节省了司法资源，同时充分保证了诉讼效率。效率原则是修改我国民事诉讼法应当重点考虑的，因此建议建立小额诉讼与简易诉讼并行的双轨制。
（五）关于公益诉讼制度
20世纪中后期西方各国社会迅速发展，社会关系越来越复杂，个人的民事权利争议日益呈现出团体化、分散化、边缘化的特征，传统的民事诉讼方式不能适应解决此类案件的需求，公益诉讼作为新型的诉讼形式应运而生。公益诉讼针对的是权利侵害对象为不特定的人乃至社会公众的案件，受害者多为社会弱势群体，如消费者、环境污染受害者、妇女、囚犯等，此类案件侵害行为涉及面广（团体化），每个受害者损失的利益较小（分散化），案件与每个受害者的关系似乎不很直接（边缘化）。公益诉讼正是为这样的案件提供司法救济，救济社会弱势群体分散化的、团体性的、边缘性的权利。
公益诉讼的案件在我国也实实在在地存在着，如环境污染侵权案件、众多消费者基本权利受侵害的案件、证券公司虚假陈述引发的侵权案件、保护食品和药品安全的案件、社会保障案件、群发性劳动争议案件等等。此外，国有资产流失案件在我国大量发生，是我国的特殊问题，此类案件中的不法者不仅侵犯了国家的利益，也侵犯了全体人民的利益，也应作为特殊的公益案件对待。以上案件的特殊性在于难以找出某一个或某几个与案件有直接利害关
系的公民、法人和其他组织，因此需要确立公益诉讼制度，赋予无直接利害关系的人员或特定机构以诉讼主体资格，允许消费者协会之类的利益代表机构乃至人民检察院这样的公权力机构提起公益诉讼。
公益诉讼适用不同于传统诉讼的某些规则，如限制当事人处分权，原告不得撤诉，不得与被告和解，减免诉讼费，裁判效力扩张等。民事诉讼法典的修改应当增加公益诉讼制度，为公益诉讼案件的解决提供程序保障。
二、民事诉讼法应当废弃的制度
民事诉讼法上某些现行制度被证明是无效的，甚至蔽大于利，应当加以废弃。
（一）关于民事诉讼中的陪审制
我国民事诉讼法上规定了陪审制，对这一制度的功能有两种解读：一是民主的功能，二是弥补专业法官知识结构缺陷的功能。事实上，这两种功能都只是象征性的。其一，陪审员作为公众的代表参与诉讼，但未必就能表达公众意愿，加之在我国现行的陪审制运作中，陪审员是在选拔后经过培训上岗的，已带有半专业的性质，他们与社会实际存在距离，我国公众对于陪审制中的民主性认可度很低。其二，陪审员如以其自身专业知识弥补专业法官的知识欠缺，其作用也不明显，完全可以通过健全司法鉴定制度解决这一问题。另外我们有理由怀疑，具有专业背景的陪审员在陪审的过程中可能由于专业倾向而失却公正。[4]为此建议修改民事诉讼法典时废除和取消民事诉讼中的陪审制。
（二）关于对妨碍民事诉讼的强制措施
我国民事诉讼法上规定了对妨碍民事诉讼的强制措施，学界对这种强制措施的性质一直存在争论，主流的观点认为是一种法律制裁。[5]值得追问的是，当事人以及案外人非经法定程序进行审理，法院为什么可以对其直接施加制裁。笔者认为民事诉讼中的强制措施制度为我国所独有，缺乏制度正当性。具体到个别的强制措施，更是矛盾难解。比如拘传适用于被告，为何不适用于原告，显失平等原则。再说民事诉讼中当事人放弃到庭辩论，可以缺席判决，由其承担诉讼之不利益，没有必要拘传到庭。训诫与责令具结悔过实践中很少适用，没有实际意义。再比如对拒不履行法院民事裁判者，规定可以罚款、拘留，这种措施究竟是对妨碍诉讼的强制措施，还是执行措施，实难分清，理论基础不明，应当在执行程序中作为执行措施加以规定。[6]笔者建议废除对妨碍民事诉讼中的强制措施之规定。特别需要说明的是，我国民众的法治观念已大有提升，不必担心废弃强制措施会导致诉讼秩序无法维持，偶尔发生极端事件，司法警察可依职权及时制止，也可提请公安机关按治安事件处罚，直接追究有关不法行为人之刑事责任。
三、民事诉讼法上应当改革的制度
（一）关于二审终审制度
我国民事诉讼法中规定了二审终审制度，这一制度存在诸多弊端，难以发挥审级制度的正常功能，应当改为一审终审、二审终审与有限的三审终审有机结合的审级制度，根据案件的不同情况做类型化分别处理。正如前述，小额诉讼乃至简易诉讼可以规定实行一审终审，一般案件实行二审终审，部分案件实行三审终审。为了防止三审制度被滥用，可以从上诉理由、争议金额、案件性质等方面限制三审上诉的案件范围，同时借鉴德国、英国、美国等国家的做法，对三审上诉实行许可制，对特殊个案实行个别特殊救济。采用三审实际审理的案件即使比例较少，其特殊功能也是不可忽视的，它可以对较低级别法院的法官形成心理制约，限制二审法院的恣意。[7]
（二）关于再审程序
现行再审程序之弊端在法学界已经形成共识，其改革之目标在于大力压缩再审案件数量，改变"终审不终"的状况。改革路径在于修改再审的条件，变概括、模糊的规定为具体、明确的规定，从而限制再审案件的范围，防止再审程序被随意扩大；限定有权发动再审的主体，一般情况下只有当事人有权申请再审，检察院在特定情况下可以提出抗诉并引发再审，人民法院不得自行发动再审或指令下级法院再审，以保持法院的中立地位。[8]
（三）关于合议制
现行民事诉讼法实行合议制，除按简易程序审理的民事案件采用独任制外，其余案件均采用合议制。在不考虑司法资源的前提下，合议制一般比独任制要好，但是如果司法资源短缺，法官人手紧张，积案较多，合议制就不仅无利反而有弊。尤其此时如果合议制成为一种纯粹的形式，其弊端就不仅在于浪费人力，而且还在于影响当事人乃至公众对法院的信任。
综观世界各国，在一审程序中均较多采用独任制，美国联邦地方法院审理和判决案件，一般采用独任制的形式。英国郡法院审理民事案件采用独任制，由巡回法官一人审判。法国普通法院的初审法院以及德国的地方法院，审理一定数额以下的案件，采用独任制，其地方法院审理第一审案件及不服第一审案件和不服简易法院裁判的上诉案件，一般也由一名法官独任审判。各国对较重大的一审案件实行合议制。此类规定对我国很有借鉴意义。笔者认为根据我国民事诉讼的现实情况，一审合议制的适用较为形式化，实效不大，应加以改革，可以考虑不仅小额诉讼程序和简易程序采独任制，基层法院审理的一审案件一般均可采独任制。
注释：
[1]在早先的民事审判方式改革中，"一步到庭"成为最有代表性的主张，各地法院纷纷试行，笔者在此背景下大胆主张放弃"一步到庭"，建立审前准备程序。参见拙作《审前准备程序比较研究》，载《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版。其后对审前准备程序更深入的研究论文较多，参见王亚新：《民事诉讼准备程序研究》，载《中外法学》2000年第2期。
[2]参见拙作：《民事举证时限初探》，载《政法论坛》1998年第3期。
[3] 参见拙作：《民事举证时限初探》，载《政法论坛》1998年第3期。
[4]笔者较早前对陪审制提出过质疑，建议废除陪审制。参见拙著：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第32-36页。
[5] 参见杨荣新主编：《中国民事诉讼法》，中国政法大学出版社1992年版，第236页；田平安：《正确适用民事诉讼的强制措施》，载《法学季刊》1984年第2期。
[6]台湾学者杨建华认为在民事诉讼中规定强制措施，属于刑民不分。参见杨建华著：《〈大陆民事诉讼法〉比较与评析》，1994年8月印刷，三民书局总经销，第92-94页。
[7] 参见拙文：《我国民事诉讼上诉审之检讨与重构》，载《法学研究》第18卷，第4期。
民事诉讼法上存在一些制度空白，需要通过制度设计加以填补。笔者认为至少应包括审前准备程序制度、举证时效制度、强制答辩制度、小额诉讼制度、公益诉讼制度等。
（一）关于审前准备程序
审前准备程序是开庭审理前的一个诉讼环节，是民事诉讼中一个非常重要的阶段，其内容和功能主要包括两点：整理和确定诉讼争点；获取和固定证据。这两项内容对于开庭审理而言是必不可少的，因为开庭审理需要首先明确审理的范围和对象。任何案件的发生都意味着当事人之间存在争议，原被告双方会通过起诉状和答辩状来表述此种争议，但这种表述常常是模糊的，无法相互对应，难以形成明确的焦点即争点。由于形成争点的过程比较复杂，加之当事人对所涉及问题的理解和思路不同，因此需要通过一个专门的程序来整理和确定争点。争点是开庭审理和认定的对象，而审理和认定的方法主要是证据，证据也需要在开庭审理前由当事人提交，并加以固定。我国民事诉讼法上没有规定审前准备程序，显然是一种缺失。[1]
西方各国民事诉讼法对审前准备程序的规定和做法不尽相同，我认为我国审前准备程序的设计应当注意以下几点：
1.并非所有的案件都进入审前准备程序，对那些争点简单明了，当事人起诉和答辩阶段已提出了充分证据的案件，可以直接进入开庭审理程序，只有对于较为复杂的案件，才进入准备程序。2.我国的审前准备程序应由法官和当事人共同参与进行，争点的确定、证据的提出，主要由当事人完成，但程序的控制、主导则依靠法官进行，由法官决定以何方式商定争点，何时交换证据，法官在审前准备阶段可试图引导双方当事人和解。
3.审前准备程序由一名法官（准备法官）参加，该法官可以参加合议庭，但不担任审判长。如此既可避免合议庭完全另起炉灶带来的工作反复，又可以防止合议庭在审前先入为主，从而导致庭审的功能前置，庭审作用虚化。
4.准备法官在诉答程序之后可以召集双方当事人以预备庭的方式进行准备，包括商讨争点和交换证据。
5.为了配合审前准备程序，应当建立强制答辩制度和举证时效制度（后述）。
（二）关于举证时效制度
举证是当事人的义务，而且是一种具有时限性的义务，逾期举证则失去证据效力，此乃举证时效制度。人民法院开庭审理案件其首要任务就是认定当事人存在争议的事实，认定事实的手段主要在于证据，证据如果不预先固定，一审、二审过程中乃至二审后随时举证，必然导致开庭审理过程中无法认定事实，出现反复质证、反复开庭，这种诉讼流程有失效率，也有失公正，因此民事诉讼法应当在整理和确定争点的基础上限定举证的期限，通常要求当事人在开庭审理前进行举证，从而为开庭审理过程中的全面质证做好准备，保证庭审功能的正常发挥。[2]我国民事诉讼法典中缺乏关于举证时效制度的规定，民事审判方式改革的过程中，通过探索和试验，最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和《关于民事证据的若干规定》等司法解释中先后规定了举证时效制度，但是由于司法解释的效力有限，与民事诉讼法典的相关规定不协调，其适用矛盾重重，效果不佳，因此有待于通过修改民诉法典真正确立这一制度，并使这一制度之功能得到有效的发挥。
（三）关于强制答辩制度
民事诉讼中当事人双方是利益上的冤家对头，但是应当是程序上的合作者，这种合作或基于当事人的约定，或基于法律或法院的要求。原告起诉后被告如果怠于答辩，原告及法院就无从了解被告的抗辩主张，没有反驳的对象，导致争点不明，原告举证无的放矢，进入开庭审理程序后原告即使得知了被告的抗辩理由，其举证时限已过，这当然是不公平的。为此，有必要建立强制答辩制度。[3]
应当在规定期间内对原告的诉讼请求提出答辩意见，否则将丧失相应的权利。强制答辩制度与审前准备程序、举证时效制度联系紧密，三者配合适用，缺一不可。
我国《民事诉讼法》第113条第2款规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发给被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩。被告不提出答辩的，不影响人民法院审理”。此条未规定被告不答辩的法律后果，因此形同虚设，不是真正意义上的强制答辩制度。为了保证当事人平等地进行攻击和防御，原被告对于对方的主张和证据都有权充分了解。在修改民事诉讼法典时，增设强制答辩制度，其内容应包括答辩时间、答辩方式、答辩内容和怠于答辩的法律后果等。被告应在规定的时限内提出口头或书面答辩，对原告的诉讼请求和事实根据提出具体的反驳主张并表明具体理由，首次答辩后一般不允许随意变更。被告不答辩或逾期答辩则推定原告的主张成立或由法官依据原告的主张及提交的证据缺席裁判。需要特别说明的是被告怠于答辩的不利后果只及于事实认定，包括二审和再审中的事实认定，而法律适用则属法院的职权处置范围。
（四）关于小额诉讼制度
小额诉讼是指处理小额金钱财产争议的诉讼，法律上为小额诉讼设置专门的简单快捷的诉讼程序，称为小额诉讼程序。
小额诉讼程序与民事诉讼法上的简易程序不同。简易程序适用的对象是简单案件，至少从理论上来讲，不一定是小额诉讼案件，此类简单案件之所以适用简易程序审理，是由于案件本身简单，认定事实和适用法律比较容易，无需通过较为复杂的程序（普通程序）即可保障其诉讼结果公正。小额诉讼制度的设计理念与此不同，法律上设置非常简单快捷的程序审理小额诉讼案件，其根据在于价值权衡原则，既然争议数额很少，就应当考虑投入产出上的对应。日本、台湾等国家和地区专门规定了小额诉讼制度。以日本为例，小额诉讼程序适用于30万日元以下的争议，允许当事人合议选择该程序，实行一次开庭原则，禁止反诉，禁止上诉，简化判决。如此极大地节省了司法资源，同时充分保证了诉讼效率。效率原则是修改我国民事诉讼法应当重点考虑的，因此建议建立小额诉讼与简易诉讼并行的双轨制。
（五）关于公益诉讼制度
20世纪中后期西方各国社会迅速发展，社会关系越来越复杂，个人的民事权利争议日益呈现出团体化、分散化、边缘化的特征，传统的民事诉讼方式不能适应解决此类案件的需求，公益诉讼作为新型的诉讼形式应运而生。公益诉讼针对的是权利侵害对象为不特定的人乃至社会公众的案件，受害者多为社会弱势群体，如消费者、环境污染受害者、妇女、囚犯等，此类案件侵害行为涉及面广（团体化），每个受害者损失的利益较小（分散化），案件与每个受害者的关系似乎不很直接（边缘化）。公益诉讼正是为这样的案件提供司法救济，救济社会弱势群体分散化的、团体性的、边缘性的权利。
公益诉讼的案件在我国也实实在在地存在着，如环境污染侵权案件、众多消费者基本权利受侵害的案件、证券公司虚假陈述引发的侵权案件、保护食品和药品安全的案件、社会保障案件、群发性劳动争议案件等等。此外，国有资产流失案件在我国大量发生，是我国的特殊问题，此类案件中的不法者不仅侵犯了国家的利益，也侵犯了全体人民的利益，也应作为特殊的公益案件对待。以上案件的特殊性在于难以找出某一个或某几个与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织，因此需要确立公益诉讼制度，赋予无直接利害关系的人员或特定机构以诉讼主体资格，允许消费者协会之类的利益代表机构乃至人民检察院这样的公权力机构提起公益诉讼。
公益诉讼适用不同于传统诉讼的某些规则，如限制当事人处分权，原告不得撤诉，不得与被告和解，减免诉讼费，裁判效力扩张等。民事诉讼法典的修改应当增加公益诉讼制度，为公益诉讼案件的解决提供程序保障。
二、民事诉讼法应当废弃的制度
民事诉讼法上某些现行制度被证明是无效的，甚至蔽大于利，应当加以废弃。
（一）关于民事诉讼中的陪审制
我国民事诉讼法上规定了陪审制，对这一制度的功能有两种解读：一是民主的功能，二是弥补专业法官知识结构缺陷的功能。事实上，这两种功能都只是象征性的。其一，陪审员作为公众的代表参与诉讼，但未必就能表达公众意愿，加之在我国现行的陪审制运作中，陪审员是在选拔后经过培训上岗的，已带有半专业的性质，他们与社会实际存在距离，我国公众对于陪审制中的民主性认可度很低。其二，陪审员如以其自身专业知识弥补专业法官的知识欠缺，其作用也不明显，完全可以通过健全司法鉴定制度解决这一问题。另外我们有理由怀疑，具有专业背景的陪审员在陪审的过程中可能由于专业倾向而失却公正。[4]为此建议修改民事诉讼法典时废除和取消民事诉讼中的陪审制。
（二）关于对妨碍民事诉讼的强制措施
我国民事诉讼法上规定了对妨碍民事诉讼的强制措施，学界对这种强制措施的性质一直存在争论，主流的观点认为是一种法律制裁。[5]值得追问的是，当事人以及案外人非经法定程序进行审理，法院为什么可以对其直接施加制裁。笔者认为民事诉讼中的强制措施制度为我国所独有，缺乏制度正当性。具体到个别的强制措施，更是矛盾难解。比如拘传适用于被告，为何不适用于原告，显失平等原则。再说民事诉讼中当事人放弃到庭辩论，可以缺席判决，由其承担诉讼之不利益，没有必要拘传到庭。训诫与责令具结悔过实践中很少适用，没有实际意义。再比如对拒不履行法院民事裁判者，规定可以罚款、拘留，这种措施究竟是对妨碍诉讼的强制措施，还是执行措施，实难分清，理论基础不明，应当在执行程序中作为执行措施加以规定。[6]笔者建议废除对妨碍民事诉讼中的强制措施之规定。特别需要说明的是，我国民众的法治观念已大有提升，不必担心废弃强制措施会导致诉讼秩序无法维持，偶尔发生极端事件，司法警察可依职权及时制止，也可提请公安机关按治安事件处罚，直接追究有关不法行为人之刑事责任。
三、民事诉讼法上应当改革的制度
（一）关于二审终审制度
我国民事诉讼法中规定了二审终审制度，这一制度存在诸多弊端，难以发挥审级制度的正常功能，应当改为一审终审、二审终审与有限的三审终审有机结合的审级制度，根据案件的不同情况做类型化分别处理。正如前述，小额诉讼乃至简易诉讼可以规定实行一审终审，一般案件实行二审终审，部分案件实行三审终审。为了防止三审制度被滥用，可以从上诉理由、争议金额、案件性质等方面限制三审上诉的案件范围，同时借鉴德国、英国、美国等国家的做法，对三审上诉实行许可制，对特殊个案实行个别特殊救济。采用三审实际审理的案件即使比例较少，其特殊功能也是不可忽视的，它可以对较低级别法院的法官形成心理制约，限制二审法院的恣意。[7]
（二）关于再审程序
现行再审程序之弊端在法学界已经形成共识，其改革之目标在于大力压缩再审案件数量，改变“终审不终”的状况。改革路径在于修改再审的条件，变概括、模糊的规定为具体、明确的规定，从而限制再审案件的范围，防止再审程序被随意扩大；限定有权发动再审的主体，一般情况下只有当事人有权申请再审，检察院在特定情况下可以提出抗诉并引发再审，人民法院不得自行发动再审或指令下级法院再审，以保持法院的中立地位。[8]
（三）关于合议制
现行民事诉讼法实行合议制，除按简易程序审理的民事案件采用独任制外，其余案件均采用合议制。在不考虑司法资源的前提下，合议制一般比独任制要好，但是如果司法资源短缺，法官人手紧张，积案较多，合议制就不仅无利反而有弊。尤其此时如果合议制成为一种纯粹的形式，其弊端就不仅在于浪费人力，而且还在于影响当事人乃至公众对法院的信任。
综观世界各国，在一审程序中均较多采用独任制，美国联邦地方法院审理和判决案件，一般采用独任制的形式。英国郡法院审理民事案件采用独任制，由巡回法官一人审判。法国普通法院的初审法院以及德国的地方法院，审理一定数额以下的案件，采用独任制，其地方法院审理第一审案件及不服第一审案件和不服简易法院裁判的上诉案件，一般也由一名法官独任审判。各国对较重大的一审案件实行合议制。此类规定对我国很有借鉴意义。笔者认为根据我国民事诉讼的现实情况，一审合议制的适用较为形式化，实效不大，应加以改革，可以考虑不仅小额诉讼程序和简易程序采独任制，基层法院审理的一审案件一般均可采独任制。
注释：
[1] 在早先的民事审判方式改革中，“一步到庭”成为最有代表性的主张，各地法院纷纷试行，笔者在此背景下大胆主张放弃“一步到庭”，建立审前准备程序。参见拙作《审前准备程序比较研究》，载《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版。其后对审前准备程序更深入的研究论文较多，参见王亚新：《民事诉讼准备程序研究》，载《中外法学》2000年第2期。
[2]参见拙作：《民事举证时限初探》，载《政法论坛》1998年第3期。
[3] 参见拙作：《民事举证时限初探》，载《政法论坛》1998年第3期。
[4] 笔者较早前对陪审制提出过质疑，建议废除陪审制。参见拙著：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第32—36页。
[5] 参见杨荣新主编：《中国民事诉讼法》，中国政法大学出版社1992年版，第236页；田平安：《正确适用民事诉讼的强制措施》，载《法学季刊》1984年第2期。
