2基于概念体系的CBI教学理念在《商务导论》课程中的应用
《商务导论》是商务英语专业必修课程，本文提倡基于概念体系的CBI教学理念。该理念是在CBI教学理念的指导下，结合各高校专业人才培养要求，提出交际语言能力各要素和语境及语言使用者自身原有知识结构的交互作用模式的一种外语教学理念。在这一理念指导下，学生不再是通过传统的学习纯粹的语言材料来提高外语水平，而是在基于概念体系的CBI理念下学生能够课前、课中和课下自我发现教学内容中的重点和难点，并有针对性地将所学内容进行积极有效地输出。因此，教师的主要责任是培养学生综合素质和语言综合运用能力。《商务导论》课程的教学模式既不同于其他经济类专业课程，也与传统的精读、泛读等课程的教学模式不同。因为，《商务导论》课程理论性较强，概念和术语多、且难理解，所以绝对不能一味地强调完全侵入式教学。否则学生对所学内容无法理解和吃透，既不能学好语言，也不能学好专业知识。例如，《商务导论》课程第一章是经济学基础，学生较难理解的部分是核心概念、供需关系和经济指标。针对这部分内容，学生课前通过系列性导入性视频，了解经济学定义和供需关系等。通过章节概念谱系图掌握概念之间的关联，对较为晦涩难懂的概念有了更深的理解。对章节中出现的理论部分，如自由市场经济等，引导学生在CNKI数据库搜索相关的中文文献，要求学生对两种语言的教材和资料认真预习。其次，关注输出能力的培养。教师可以采用多种教学任务来提高学生的口头输出能力。具体来讲，给学生布置主题式讨论、核心术语辨析、理论要点概括等任务，要求学生形成讨论组在课上或课下进行细致讨论，教师课堂上可以抽查，作为平时考核的重要部分。这种方法让学生沉浸在良好的英语口语氛围中，不仅提高了一般的口语表达能力，更重要的是参与真实商务语境下的话语实践，有效运用商务概念和理论完成商务沟通任务。最后，小论文的写作模式确保了学生的笔头输出能力。例如，要求学生对章节中概念、观点提出自己的看法，并将这种观点、支撑论据以及最终结论用书面形式表达出来。不仅可以提高学生专业英语写作能力，而且提高批判性思维，为分析、解读、起草商务领域内不同体裁的商务文件，如商务计划等奠定基础。
一、宪法条文与舆论监督权的法理悖论
我国宪法并未在公民权利条款中直接规定舆论监督权。所谓舆论经验丰富监督权， 其实是一些学者根据相关宪法条文的语义推论出来的概念装置。我国现行《宪法》第4 1 条规定， 公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利; 《宪法》第2 7 条规定： 一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持， 经常保持同人民的密切联系， 倾听人民的意见和建议， 接受人民的监督。学术界普遍认为，结合这两个宪法条文的语义， 舆论监督权 概念便可以在宪法规范层面上提炼出来。1 对于舆论监督权的内涵， 许多学者认为，它是保障公民和媒体监督公共权力的基本权利， 并且与《宪法》第3 5 条规定的言论自由是 特别规定和一般规定 的关系。2 也就是其外延要小于言论自由。本文认为， 上述看法虽然有一定道理， 但是并不全面， 并且存在着一系列法理上的悖论。具体说明如下。第一、从宪法条文的字面意思上看，舆论监督权的享有主体就存在问题。众所周知， 新闻媒体在舆论监督实践中是不可或缺的力量。但是， 从《宪法》第4 1 条的语义来看，中国公民 才是批评、建议等权利的主体。而按照《宪法》第3 3 条的规定， 中国公民是指有中国国籍的个体自然人。这就意味着，作为职业组织的新闻媒体不可能成为舆论监督权的主体， 或者说不能得到《宪法》第4 1 条的保障。这一论断与舆论监督现实以及人们的日常观念明显抵触。然而，如果我们承认媒体是舆论监督权的主体， 那么又会与宪法条文的语义相悖。第二， 若以宪法条文的语义论之， 舆论监督权的对象也有疑问口自1 9 8 7 年中共十三大以来， 历届党的全国代表大会都强调舆论监督的对象是公权力。例如十八大报告指出要加强舆论监督， 让人民监督权力 《中国共产党党内监督条例(试行) 》第3 3 条规定， 党的各级组织和党员领导干部应当重视和支持舆论监督。但是，在《宪法》第2 7 条和《宪法》第4 1 条中， 公民批评和建议的对象是国家机关和国家工作人员。通常来说，国家机关不是党组织( 《宪法》第三章 国家机构 列举的国家机关就没有党组织) 。由此而论， 党员干部群体就不是公民批评和建议的对象， 或者说， 他们不在舆论监督权的对象范围之内。显然，此种论断不符合舆论监督的实际情况，而且违背了中共中央历来关于舆论监督的基本主张。由上可知， 若以宪法条文的语义论之， 舆论监督权概念就存在着难以消解的法理悖论，从而无法实现逻辑上的自洽。这里必须强调的是，由于宪法是国家根本大法， 拥有至高无上的权威， 因此我们不可像对待普通法律( law ) 那样质疑和批评宪法条文。3 换言之， 按照宪法学的原则，我们不可将舆论监督权的法理悖论简单地归咎于宪法条文上的 瑕疵， 而是要通过合理的解释祛除之。并且， 正如有学者所言，宪法文本导致的问题很难通过文义、体系和历史解释的方法解决， 只能诉诸目的解释方法。4也就是要通过探讨宪法在当下背景中被认为应当达成之目的(go a l ) ， 去澄清宪法条文的疑义。目的解释方法属于宪法理论论证， 需要在宪法文本背后的政治理论中寻找知识支持。5而与其他立宪国家的宪法不同，中国宪法文本极具 理论包容性， 它不仅吸收了源于立宪主义的人权和人民主权理论， 而且在 序言 中保留了马克思主义及其在中国的发展。这些政治理论共同构成了作为宪法文本阐释背景的法理基础。6 因此， 只有立足于中国宪法的整体结构及其理论背景，发掘出相关宪法条文的立法目的， 我们才会理解舆论监督权的真实含义， 进而祛除其主体和对象方面的法理悖论。
二、舆论监督权的法理基础和真实含义
学术界的通说认为， 舆论监督权的法理基础是人民主权。但是， 正如有学者所言， 中国宪法的复杂性在于其建立了二元的主权代表机制。方是， 现行《宪法》第2 条宣示了人民主权的原则，并规定了人民行使国家权力的机关是人民代表大会; 另一方面， 根据马克思主义的历史唯物主义论 《宪法》第1 条和 序言 又确认了无产阶级及其先锋队代表共产党的领导地位。有宪法学者据此指出， 人民 作为主权者在中国宪法中扮演了双重角色：作为权利主体的公民和作为政治主权者的领导阶级。1 陈端洪、强世功等学者进一步提出，人民主权在中国有两个代表机制：人大代表制和党的先锋队代表制， 前者以法律上的选举程序为取向， 后者以政治上的阶级地位为取向。2 3 舆论监督权作为人民主权的具体体现，也必定与这种双重代表制密切相关。而为了揭示它们之间的内在关系， 我们还需要深入探讨后者在宪法文本和实践中的表现。首先， 基于人民主权的双重代表制， 中国政治秩序中党政权力并存，但是二者的性质和基本运行逻辑不同。黄宗智等学者认为， 从《宪法》第三章 国家机构 的规定来看， 国家机关大体上是依照常规程序行事的官僚制( bureau cracy) 组织， 拥有行政管理的职责与权力; 从《宪法》序言的宣示来看， 执政党是拥有 奇里斯玛权威 ( Christmas auth ori ty) 的政治主权者代表， 其作为国家的根本领导力量， 拥有政治决策权或曰主权性权力。周雪光教授也指出，党的奇理斯玛权威建立在领导力量的超凡禀赋与民众追随响应之基础上， 因此其具有超越官僚制常规过程、直接面向民众决策的能动性。 其次， 由于党政权力运行逻辑不同，中国有常规和非常规两种国家治理模式。常规治理模式主要诉诸于国家机关的官僚制过程。然而改革开放以来， 由于某些地方公权力有集权和自利的倾向， 常规治理模式时常失效，甚至无法根除集体腐败现象。 为了应对这些问题， 执政党经常釆取纪委巡视审查、开展整风运动等各种非常规治理手段。而从一定意义上讲，新闻媒体的舆论监督实践也是其中一种方式。正如孙五三教授所言， 舆论监督可以实现超(官僚制) 程序运作， 因此其实质上是一种非常规的治理术。让我们将舆论监督权概念置于上述理论背景。结合《宪法》第4 1 条与《宪法》第2 7条来看， 舆论监督权概念其实有两层含义：首先是主张公民表达意见的权利， 其次是要求国家回应公民意见。其内在逻辑用公式表示就是： 公民表达意见( 《宪法》第4 1 条)国家机关回应( 《宪法》第2 7 条) 。然而， 在《宪法》第3 条规定的民主集中制原则下，国家机关之间的权力分工非常严格， 相互之间并不主动制约。 这就意味着， 国家对于公民意见的回应， 往往无法通过国家机关的官僚制过程实现， 只能是取决于上级党组织决断。由此来看，舆论监督权其实执政是党的主权权力在国家治理(尤其是地方治理) 上的体现， 其本质上是一种权威型治权。但是， 只有公民表达权付诸实现， 舆论监督实践才会成为可能。因此， 舆论监督权就是一种 嵌入了宪法权利的权威型治权。换言之， 它具有宪法权利和人民主权的双重属性!这正是舆论监督权概念在中国宪法语境中的真实含义。我们用图(一) 来表示其基本内容。
在澄清了舆论监督权概念的真实含义后， 我们便可以通过目的学科全面解释来祛除它面临的法理俘论。综合前面的分析，本文认为， 《宪法》第4 1 条和《宪法》第2 7 条的立法目的， 在于保障公民参与国家治理的权利，从而增强治理体系的有效性。但是， 对于国家治理而言，决策机构与公众之间的信息沟通必不可缺， 而职业化媒体是互联网难以取代的信息沟通平台。因此媒体和普通公民都应该是舆论监督权的权利主体。按照这样的理解，舆论监督权的第一个法理悖论就消解了。此外， 党组织和党员干部作为国家治理的决策力量， 自然是公民提出批评和建议的对象。于是舆论监督权的第二个法理悖论也消解了。事实上， 国外法学家在讨论媒体监督(wat c h dog ) 及其权利保障问题时， 也经常使用目的解释方法。当然， 舆论监督与国外的媒体监督在法理基础上有重要的区别， 因此其制度保障不可照搬国外模式。
三、舆论监督权的双重属性： 内在悼论与消解
借助宪法学的目的解释方法， 舆论监督权在享有主体、对象方面的法理悖论得以消解。然而， 从舆论免费提供论文下载监督权的真实含义来看，它的运行机制仍然隐藏着法理悖论。具体而言， 由于公民表达意见的权利受到宪法保障， 所以公民意见总是高度分散、异质化的; 但是， 为了体现人民的根本利益， 主权意志表达必须集中统一。由此来看，公民意见表达与主权意志表达之间就有潜在分歧， 这就构成了舆论监督权运行机制的内在悖论。因此， 我们还必须找到一种理论工具， 让公民意见与主权意志有机统一起来，从而彻底消解舆论监督权概念的悖论。而在此之前， 我们需要简要讨论一下这种内在悖论的根源。(一) 舆论监督权概念的内在惊论：私人自主VS 公共自主舆论监督权的双重属性， 归根结底来源于人权概念与人民主权概念。人权概念立足于近代兴起的个体主义观念与康德哲学之上， 其正当性基础是个人自主(aut o nom y ) 观念。人民主权的概念则在很大程度上受到了卢梭思想的影响。卢梭主张人民通过缔约的方式自我组构成一个政治共同体： 主权者。主权者不是多数个体的聚合，而是有独立意志和行动能力的政治主体。因此用哈贝马斯的话说， 人权和人民主权都是将自己的正当性基础归结于人类意志的自主性， 但是它们的正当性论证原则不同。前者强调私人自主，体现了单个人在道德上的自我立法能力; 后者强调公共自主， 体现了某一伦理共同体之自觉意识。 进而言之，二者都是将人类自我立法的能力归于一个主体，都属于单个主体意志的 独白， 彼此无法通约。然而， 舆论监督权的双重属性意味着， 它们并存于舆论监督权概念中。由于人权和人民主权都强调单个主体意志之表达，因此公民意见与主权意志之间存在着潜在的分歧一隐藏于舆论监督权运行机制中的悖论正是根源于此由上可知， 舆论监督权运作机制中的内在悖论， 根源于人权概念与人民主权概念的潜在竞争关系。那么，怎样祛除这种竞争关系呢? 哈贝马斯的建议是实行协商民主(De l i b e rat i v e de moc r acy ) 。协商民主以国家一社会二元论为前提， 其核心主张有两个方面： 其一， 社会中应当存在着自主的公共领域， 让公共舆论得以生成; 其二， 立法议会等决策机构应当认真对待公共舆论，并做出决策。 哈贝马斯指出， 人民主权与人权之间的内在联系， 存在于一种运用政治自主的方式( 指协商民主笔者注) 之中， 这种方式并不是普遍法规的形式所已经确保了的，而只有通过商谈性意见形成和意志形成过程的交往形式才能得到确保。也就是说， 协商民主不仅强调公民参与决策， 而且预设了参与者遵循 更佳论证力量 改变个体偏好、达成共识的可能性。因此在协商民主的视角下，人民主权不只是 人民意志 的统一表达， 也不只是多数个体意志的聚合; 而是成为了一种主体间性的话语沟通过程。于是， 人民主权与人权的内在联系就在话语沟通之流中建立了起来。
( 二) 重构舆论监督权的法理基础
由此可见， 只要以商谈理论重构人民主权概念的正当性基础， 它与人权概念之间的潜在竞争团队专业关系便得到了消解。因此， 如果要从根本上祛除舆论监督权的内在悖论， 我们就应当将公共协商因素 嵌入 其概念之中， 重构它的法理基础。也就是要打破独断式的国家治理决策， 建立平等、开放、沟通的公共协商机制， 推动公民与决策机构之间就国家治理的具体问题进行对话与协商。这个过程用公式表示就是：公民表达一公共协商执政党决策。从理论上讲， 公共协商可以改变主体的偏好(意志) 。因此， 通过有效的公共协商机制， 过激的公民意见便会被过滤掉， 分散的个体意见便会 凝结 成可被普遍化的共识。另一方面，在决策机构与公众对话 过程中， 主权意志也会相应调整， 从而促成国家治理决策建基于公共协商达成的理性共识之上。也就是说，在嵌入了公共协商因素后， 主权意志仍然存在于舆论监督权概念中， 但是其表达受到了沟通理性的约束， 不再是独断的。对于私人意志而言，其自主性也在舆论监督权概念中能动地得到了体现，并没有被遮蔽。进一步而言， 如果我们将公共协商因素嵌入舆论监督权概念中， 那么公民意见表达和主权意志表达的自主性便都得以彰显; 但是二者并不会相互竞争， 而是有机统一了起来。于是，隐藏于舆论监督权运作机制中的法理悼论也就彻底消解了。
但是， 这里需要强调的是， 当下中国并不具备哈贝马斯意义上的国家与社会关系， 因此我们不可照搬西方协商民主模式; 而是必须立足于中国政治现实，为国家治理领域中的公共协商建立有效的保障制度和运作规则， 从而推动公共协商成为舆论监督实践的主要方式。尤为值得注意的是， 从舆论监督权的含义来看， 公共协商的议题也应当集中于国家治理的领域，不可涉及其他政治问题。总之，将公共协商因素纳入舆论监督权概念中， 就是实现了治权上的民主化。这并不会改变根本的权力结构， 但是会改善权力运行方式， 使之变得更民主。
四、作为协商型治权的舆论监督权
从上面的分析来看， 如果公共协商成为舆论监督权的运作机制， 那么后者的内在悖论便彻底消解了。不仅如此，这样一信誉为上来， 舆论监督权概念的含义也演变成了强调国家与社会协商对话的治权， 不再只是权威型治权我们可以将其称为 协商型治权。协商型治权有明确的规范性， 因此可以被确认为舆论监督权的规范性含义。事实上，近年来公共协商已经开始成为舆论监督实践的主要运作方式( 尽管尚不成熟) 。4这也就表明， 协商型治权作为舆论监督权概念的规范性含义，并不只是一种政治哲学上的理想建构， 而是具有一定的社会基础。但是， 从现实来看， 目前舆论监督实践中的公共协商还有很多问题， 仍然需要加强相关制度与规则建设。详见下述。
(一) 走向协商型治权的舆论监督权： 社会基础考察孙五三教授曾提出， 改革开放初期的舆论监督以报刊的批评性报道为主，实质上是一种缺乏公共性的治理技术。然而， 随着中国市场化媒体和互联网不断兴起， 舆论监督实践中的公共协商因素日益增多。例如在近年来的网络监督 中， 媒体和网民经常通过互联网组织、参与公共协商，进而获得一定政策调整甚至制度变革。并且， 从国家与社会关系的变化来看， 公共协商活动的数量和质量还会不断增长， 并逐渐成为舆论监督的主要方式。归结起来， 这主要有三个方面的动力。首先是随着中国经济社会成长，民众的权利意识、参与精神和沟通能力都在逐渐提升。其次， 在市场化机制和新闻专业主义文化影响下， 许多媒体和社会组织都有建构公共议题、推动公共协商的 能动性。再次，民主化协商已经成为国家支持的决策理念。中共十八大、十八届三中全会都明确提出发展协商民主，一些地方协商民主实践也方兴未艾0 与其他决策模式相比， 协商式决策强调国家与社会的相互合作、相互妥协，可以将 社会 生长带来的种种风险消隐于理性对话之中。因此不难预见， 以公共协商为取向的舆论监督实践还有更多发展机会。从这些方面来看， 舆论监督已经不再只是自上而下的治理术，而是开始走向传媒中介化的公共协商， 从而为我们将其含义重构为 协商型治权 奠定了一定社会基础。
( 二) 作为协商型治权的舆论监督权： 主要问题和制度保障构想
我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，Possessory Lien，[4]翻译如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7].Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权” （或“占有优先权”）， 而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――Maritime Lien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与法中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。
从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把Maritime Lien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 “留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。
当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体” ，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、“概念还原解释法”―― 海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 .[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力。
在英国法中，Possossory Lien 既可依规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易中特定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
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《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的“特别（占有）留置权”（Special Lien，或“特别占有优先权”） 和“一般（占有）留置权” （General Lien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
「注释
[1] 载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《文摘》2000年第6期。
[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。
[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。
[4] 《海商法》中译为“留置权”， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5] 这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉必读》，人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘s Law Dictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。
[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。
[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。
[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16] （港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。
[18] 王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.
[20] 关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21] 法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22] 《民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。
案例研究方法属于典型的经验型研究法，原理在于通过对事物、案例、经验的分析，来研究和描述它的现象，同时得出诸如它为什么会发生、发生的原因等结论。案例研究法借助丰富经验去对事件规律进行探寻，旨在找出事件发生的原因和特殊性，求得自己想要的结论来论证命题。目前，案例研究法已经被引入并应用到了工商管理中，为工商管理事业做出了巨大贡献。下面对案例研究法在工商管理中的理论构建过程及方法作详细论述。
一、案例研究法的概述
案例研究法是三大研究方法之一，引入工商管理领域后为工商管理事业做出了巨大的贡献。但案例研究法由于缺乏一定的规范性，所以被学术界看做不入主流的研究方法，甚至还有学者对案例研究方法持批评态度，认为案例研究法不应被用到工商管理领域，破坏工商管理的秩序。但无论如何，案例研究法本身具有的价值不会改变，应用于工商管理领域并为其做出的贡献不会改变，本文现以事实来证明案例研究法的存在价值，打破框架限制，强调案例研究法完全可在工商管理领域中得到大量的推广。
案例研究法的意义体现在四个方面，分别为：一，情景因素。案例研究法的应用要借助具体实例，或者说案例，尤其是在应用管理学中，管理人员应用案例研究法对事件进行分析、研究时都会有一个特定环境，加之所研究的事件会产生社会情绪影响，所以研究内容会涉及到两个方面，一是事件本身，二是事件背后的环境因素，这是其他研究方法都不具备的优势；二，更加突出过程。案例研究法分析事件时更加注重对事件发生原因、发生过程的分析，这一举措能获得更多的新理论和新观点；三，重视关系研究。案例研究法比其他研究法更具哎重视关系，实际研究时要求先收集数据，且这些收集的数据都会与研究事件有所关联，数据收集齐全后，研究者会在分析过程中探讨它们之间存在的关系，并在结论中对其关系做出诠释；四，案例分析重视事件的来龙去脉。案例研究法在分析时更加注重事件的来龙去脉，要求利用收集到的数据信息或资料对事件进行还原，使之形成一个完整的故事，这一举措是其他研究方法不会实施的。
二、案例研究法在工商管理中的应用条件
尽管仍有少数专家学者对案例研究法持不认同意见，但当前案例研究法在工商管理领域中的应用却很广泛，尤其是在国外。相对来说，我国工商管理对案例研究法的应用频率比较少，还处于起步阶段。在工商管理领域中，案例研究法的应用必须具备以下几个条件：一，案例研究必须要对“为什么”、“怎么样”等事件原因问题进行回答，且案例研究过程要具备极强的逻辑性，要对事件的来龙去脉进行分析和描述；二，案例研究要构建适宜的框架和模型，利用框架模型来验证和求取结论；三，应用理论来验证结论与事件时，如果验证过程中突发了意外事故，或者理论验证行不通，需要采用其他方法进行验证时，案例研究法便是最好的答案。
三、案例研究法在工商管理领域中的理论构建过程
1、前期准备
工商管理领域利用案例研究法对事件进行管理与研究时，为了确保研究结果的准确性和有效性，必须构建一套相应的研究理论。而前期准备作为案例研究法理论构建工作第一步，它的工作质量将直接影响后期工作行为，所以必须慎重对待。
案例研究法理论构建的前期准备工作包括：制作一份内容详尽的说明书，为后期理论构建工作提供指导；做好相关文件资料的搜集，为理论构建提供参考依据。
2、案例的选择
正如在假设试验研究中，人的观念起着决定性的作用，因为把人定义成为一系列的统一体，研究样本是既定的。同样地，适当人口的选择控制着与之无关的变体形式，并且帮助限定了一般性结论的限制。
3、重要因素和草案的制定
理论建立的研究者门通常会结合多个数据收集的方法。然而，采访，观察和档案数据都特别相似，归纳研究者们不会受这些选择的限制。一些调查者仅仅用这些收集数据的方法，或者他们可能增加其他一些收集数据的方法。基本原理与在假设测验方法中运用的一样。也就是说，通过多重数据收集方法而形成的三角测量给概念的制定和假设提供了更多的依据。
4、案例数据分析
一个主要的步骤是案例内部分析，案例内部分析的要点是它被一个现实的案例研究所驱动，一本摇晃的数据册子。案例内部研究典型的包括为每个案例场所写的细节案例研究。这些细节描写通常是纯粹的描写，但是他们以一代的洞察力为中心，因为他们帮助研究者用大量的数据册处理分析进程。然而，这样的分析没有标准模式。
5、建立假设
建立假设的一个步骤就是概念的精简。这包括两个方面，概念界定的改进以及测量每个案例中的概念的证据的建立。这个步骤与从假设检验研究中多种指标里建立一个概念相似。那就是研究者们用多种资源的证据来建立概念的测量方法，此方法可以改进现有概念并使它与其他的概念相区别。实际上，研究者正尝试建立概念的有效性。不同的是，这种概念的定义和测量方法都来自他自己的分析过程，而不是某个问题上的详细研究。另外一个不同是没有如因子分析这样有用的技术来把多种指标融合为一个单独的概念测量方法。
6、结束案例收集
这个步骤中有两点很重要：停止增加案例的时间以及停止理论与数据反复对比研究的时间。在第一种情况中，理想条件下，研究者们可以在理论饱和状态下停止增加案例。在第二种结束收集案例观点中，何时停止理论与数据的反复对比，理论饱和性同样又是重要的观点。即对理论的改进效果很小时，反复对比的过程既可停止。
四、结束语
综上所述，案例研究法不同于其他研究法，它探究的是事件的整个过程，应用时必须弄懂事件的来龙去脉，并根据对事件发生原因和发生过程的分析做出管理决策。当前，案例研究法在已经在工商管理领域中得到了广泛的应用，尽管仍然存在不支持的声音，但案例研究法本身价值是不会发生改变的。
参考文献
所谓“文化自觉”，是借用我国著名社会学家费孝通先生的观点：它指生活在一定文化历史圈子的人对其文化有自知之明，并对其发展历程和未来有充分的认识。换言之，是文化的自我觉醒，自我反省，自我创建。〔1〕而“发自人心的法律同时表达了特定的文化选择和意向，它从总体上限制着法律（进而社会）的成长，规定着法律发展的方向。”。〔2〕商法亦概不例外。在当今世界经济全球化、文化多元化的潮流席卷之下，探讨商法、商法学的源与流、得与失，合与分，尤对中国商法学在“文化自觉”、学术构建、自我反思方面的欠发达现状而言，更为必要。而且，时下，法律移植与“本土化”问题已成法学中之关注焦点。依一些学者的观点，本土化即是把有世界性或国际性价值的法律理念、法律规则、法律组织、法律运行方式及法律技术等加以中国化的过程。〔3〕法律本土化并不等于法学学科的本土化，二者有关联却不是一回事，其间差别常为学界所忽视，缺乏应有的“文化自觉”。法国商法学家商波曾指出，如同所有的法学内容一样，商法可以并且应该以两种科学方法进行研究。第一种，从外部和整体上，把它视为包括“法学”在内社会科学范围中的反映。第二种认识方法，就是从法律规则主体的内部，研究商法的实质和形式，即商法规则的实体。〔4〕前者相当于我国学者提出的学科意义上对商法进行考察，后者相当于从规范的形式和规范的构成上把握商法。〔5〕不过，一般人们在使用“商法”这一概念时，往往缺乏上述学科意义与规范意义区别的自觉，正如“有的教材‘名为民法’，实为民法学”一样。〔6〕笔者以为，商法与商法学应作严格的区分，简言之，商法是由国家制定或认可的，作为国家意志表现出来的法律规范，具有法律效力；而商法学则是以研究商法理论与实践及其发展规律为对象的一门学科，其无国家强制力为后盾可言，但对商事立法与司法实践提供理论指导及科学依据。而且，商法学以法律革命中常常扮演先锋角色的商法为研究对象，其中国本土化问题之探讨首当其冲。本文基于“文化自觉”的学术立场，贯以商法和商法学的互动，拟从下面几个层次上予以展开：
一、西方商法概念、学说的发达与中国古代商法、学说的缺席及根源：先天性地注定中国商法学的本土资源在古代文化的传统积淀上尚付阙如
按通说，商法（英美CommercialLaworBusinessLaw德Hedelsrecht法DroitCommercial日商法）一词是从中世纪欧洲商人习惯法（拉LexMercatoria）演化而来。一如哈佛大学教授伯尔曼在其研究西方法律传统的名著《法律与革命》中指出的那样，“作为那个时期的特征，商法最初的发展在很大程度上———虽不是全部———是由商人自身完成的”。〔7〕
但是，商法概念的不断丰富和发展离不开法学家们的贡献。表现在：从英国历史上看，商法的概念是很明确的，理论著述也是彪炳史册的，最早可溯至1622年马里尼斯（G.Malynes）所著的英格兰首部商法著作《古代商法》（ConsuetudovelLexMercatoriaortheAncientLawMerchant），随后1834年史密斯（J·H·Smith）的《商法》这部现代权威专著的诞生，被誉为开创了英国商法的新纪元，标志着商法学说体系的形成。〔8〕再看欧陆国家，商法概念、学说更是商法典制订的思想先导。类似于民法受学说、理论的支配，初期的国家商事立法受法学著述的影响同样颇深。在各民族国家制定成文法的历史过程中，不应忘却这些商法论著的贡献，如参加法国《商事条例》起草的萨维尼于1673年发表的《论完全商人》，德国学者马奎德于1662年出版的《商事主体的政治和法律地位》，德国学者凯萨尔吉斯于18世纪中叶出版的《商法论》。它们为初期国家商事立法乃至尔后《商法典》的出台起了举足轻重的作用。其中德国《普鲁士普通法》逐句逐段地引录了马奎德《商事主体的政治和法律地位》中对商法原理的概括，包括商人、商事行为，汇票、经纪人、海商、承运人等内容。而且在法国著名商法学家克洛德·商波看来，商法虽不是法国法律的特殊产物，“但商法这一概念纯粹是来自于法国法律文化。”〔9〕现代意义上的商法的概念的出现，是以1961年萨瓦蒂埃首次出版了《商法》小册子为标志。〔10〕总之，西方商法的概念和体系在不同历史时期不同国家或地区大致经历了古代商人法近代商法典现代商法的若干变迁，在商法典的成文法形式上、商事法院司法审判规则上，以及商法学理的文献方面有着深厚的历史积淀，从传统至现代构成了西方法学的重要组成部分。
相比之下，我国虽远在西周时代，就出现了与民事活动的规则所不相同的零星的商法规范，《周礼·天官·小宰》载“听买卖以质剂”，《周礼·地官·质人》载“大审以剂”，“质剂”是指商事交易关系之买卖契约，它与民事借贷契约“傅别”有本质区别。〔11〕亦不乏商业管理法规的萌芽，但是总的来说，在我国，因长期重农抑商，商事交易极不发达，我国几千年的封建社会缺乏产生真正完整意义的商法制度和商法学说、体系的土壤，其历史根源是多方面的：
1.自然经济的社会基础。我国几千年来我国封建社会以自给自足的农本经济为基础，农产品手工产品的交换、流通只是偶然的局部的孤立的社会现象，这种超常稳定的单一农耕经济结构及与之相适的宗法血缘关系所构成的社会组织，与欧洲地中海沿岸海商贸易中产生的商人团体、阶层组织大相径庭，更勿庸说去冲决封建家族宗法关系的藩篱，形成保护我国商人自身利益的商法的气候。
2.儒家伦理的文化理念。自春秋孔孟创“儒”作“礼”，又经西汉中期汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，孔儒思想在我国封建社会长期占统治地位，其核心是“为国以礼”，“为政以德”，而且儒家学说被各朝各代法律化，如唐《永徽律》及其《疏议》即是集儒家思想法律化之大成，《唐律》被认为是：“一准乎礼，而得古今之平”，〔12〕因此，“礼”的规范及儒家宗法伦理思想成为封建社会的主要调节器，贯穿到经济生活中则成为“商法”的替代物，从而于渊源上抽去了商法的产生存在的根据。
3.重农抑商的长期“国策”。西方文明何以从简单商品经济进入到市场经济，我国却长期停滞在简单商品经济阶段，其因之一，中国缺乏一个独立的商人社会阶层，而造成这一历史状况的重要原因，是与中国历朝各代将重农抑商的经济政策作为“天不变道亦不变”的基本“国策”来推行和延续分不开的。这种“国策”包括：一是从思想理论鄙视商人。孔子的“君子喻于义，小人喻于利”成为有力理论依据，商人在历代社会中没有应有地位，视为“小人”、“贱民”；缺乏历史的主体和动力，遑论商品经济的发展和繁荣？二是“农本商末”政策法制化。商鞅变法，规定：“戮力本业（指农业生产），耕织致粟帛多者，复其身（免徭役）；事（商事活动）利及怠而贫者，举以为收奴手（连同妻女收为官府奴隶）”，〔13〕《魏奔命律》规定：商贾开旅店的、赘婿，以及在百姓中不耕种的，不修建房屋的，都要从军。《魏户律》规定不准商人占有田地，“勿予田宇”。三是对商业活动严加限制和管理。如秦朝法律规定，“容未布吏而与贾，赀一甲”。明代则广设钞关，重征商税，苛捐杂税，以致商少，“如先年布店计一百六十余家，今止三十余家点矣”“……河南一带货物多的为议真、徐州税监差人挽捉，商人畏缩不来矣”。（《明神宗实录》卷二七六，）〔14〕四是推行禁榷专营制度，兴办官营作坊，削弱了民营资本力量。禁榷范围包括铁、盐、茶、酒、矾、香药、硫磺等，自春秋到明清历代还不断有所扩大。五是实行“海禁”，抑制对外贸易发展。中国唐宋时期海上贸易一度繁荣，据阿拉伯人苏莱曼《东游记》记载，唐朝时中国海船之大，惟中国船能在风恶浪险的波斯湾航行无阻。南宋时，通商的国家和地区多达50多个，广州两市舶司净收入占国家财政总收入的1/20.乃至明永乐三年，郑和七下西洋，率官兵二万七人，“宝船”六十二艘，为世界壮举，但这些并非中国民间海上贸易的骄傲。迨至明嘉靖时，始施海禁，嘉靖四年下令：“查海船但双桅者，即捕之。所载即非番物、以番物论，俱发戍边卫。……”（《明世字嘉靖实录》卷五。）〔15〕延续大清闭关锁国500年之久，严重堵塞了海内外商品交流的渠道，阻碍了社会经济的发展。
总之，中国漫长封建社会积淀形成的农耕经济结构、儒教宗法制度、重农抑商“国策”，造成了中国商法制度长期的历史空白，直到大清商律出台时，整个较西方（如法国商法典）整整推后了一个世纪，而中国几千年商法体系的“缺席”（缺乏开路先锋的商法革命）无疑又维系和加剧了中国封建宗法制度的超稳态结构，并陷入了一种停滞、落后的恶性循环的历史怪圈，更勿论类似西方的商法思想、学说的形成。因此，正如学者指出，“中国古代社会，不存在近现代意义上私法性质的商法，也不存在以其为研究对象的商法学”。〔16〕而在西方，正如伯尔曼所说，“新的法学为按照秩序和正义的新概念把各种商业关系制度化和系统化提供了一种构架，假若没有诸如流通汇票和有限责任合伙这样一些新的法律设计，没有对已经陈旧过时的以往的商业习惯的改造，没有商事法院和商事立法，那么，要求变化的其它社会经济压力就找不到出路。”〔17〕
二、近代中国商法意识的有限启蒙与中国商事立法本土化的萌芽：意味着只是外国商法学说、思想的仓促引入，远非自我理论的生长
1840年鸦片战争后，外国资本主义经济侵略的深入，破坏了中国悠久的占统治地位的自然经济结构。至19世纪末20世纪初，资本主义性质的民族工商企业，已经在社会经济生活中占有一定的比重。新的生产关系以及由此而形成的复杂的财产关系，已迫切需要新法加以调整。因此，作为资产阶级的代言人———改良派的思想家们，在为西方法文化引进、输入伊始，即疾呼力倡制订商律，推动民族资本主义的发展。在早期改良资本主义思想启蒙家郑观应、陈炽等那里商法意识作为“商人之政”、“整齐之法”、工商文明昌盛之法已有萌动和觉醒。至1897年，“戊戌变法”领袖康有为上书光绪，“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，复位施行，不能骤行内地，亦当先行于通商各口。其民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法，西人皆极详明……故宜有专司、采定各律，以定率从”，〔18〕这堪为中国近代时期首次明确使用了商法概念，并提出了仿效西制，专门制订商法的主张，随后1901年（光绪27年），出使俄奥大臣杨儒、湖广总督张之洞亦奏疏清廷提出过订制商法主张，开启了移植新法、法制现代化修律运动之序幕，为大清商律的出台开辟了道路。中国商法思想的启蒙另一表现来自市民社会尤在民族资本家阶层。1902年（光绪28年），上海商业会公所（1904年改为上海商务总会）成立，其章程响亮地提出，“如何详订商律，纠立公司，在在须资讨论”，1907年10月88个商会等团体的代表齐集上海愚园举行第一次商法讨论会，正式提出了：“商法必须商人协议亟宜讨论”。〔19〕1909年又在上海召开了第二次商法大会。这意味着商法思想在中国民间社会尤在民族资本家阶层已有觉醒。
在清廷本土化的修律运动中，商法扮演了中国法制现代化改革的开路先锋角色。1903年清政府为振兴工商颁行《奖励华商公司章程》，以封爵授勋来鼓励商人投资，并陆续颁行《华商办理实业爵赏章程》、《改订奖励华商公司章程》，为时人励赞：“一扫数千年‘贱商’之陋习，斯诚希世之创举”。〔20〕同时，光绪皇帝为力行新政，将制订商法视为“通商惠工之经国要政”，于1903年3月令载振、伍廷芳等起草“商律”，光绪29年12月5日，《大清商律》颁布，共有《商人通例》9条和《公司条例》131条，体例为日本式，内容多采德国式，为我国历史上首部单行的商法。1904-1906年间，清政府还制定了《破产律》、《商会简明章程》、《公司注册试办章程》等单行法律、法规。1908年9月（光绪34年8月），修订法律馆聘请日本法学博士志田钾太郎等协助编纂中国商法典，经志田钾太郎起草的商法草案，共分总则、商行为、公司律、票据法、海船律五编一千零八条。由于这部商律草案工程浩繁，“不适国情”，延至宣统二年，清政府又推出了一部改订大清现行商律草案，该草案分总则编和公司编两部分，较以往更多考虑了中国商事习惯和通行的商法原则，但未施行旋即清廷被推翻，成了北洋政府修订《商人通例》和《公司条例》的蓝本。
可见，“商法”概念和商事立法在我国19世纪末20世纪初的出现，是近代西学东渐、民智开启、变法图强的产物，是在中国传统宗法文化被打破向近代法观念转型的艰难历程中提出来的。应该说商法这一概念和体系在康有为等维新派看来并未有职业法学家们那样清晰，但他将之纳入维新变法运动的重要组成部分的这一观点则是鲜明的。这应算是中国商法意识自上而下晚外发式的现代化觉醒的伟大标志。但是，这并没有导致一种本土化的商法理论的自我生长，相反只是修律运动中移植国外尤其是日本商法的内容、体例及学说。
这里有三个注意点颇值省思的是：1.所谓“参酌各国、学习西方先进法制”实际是取大陆法系，又以日本为典范。何以不师英美呢？况且在西方列强中，第一个设立君主立宪、傲居列强之首的是英国，第一个以鸦片、船炮打开中国大门的是英国，第一个迫使清廷在华享有领事裁判权的也是英国，第一个允诺以中国的法律西化为撤废领事裁判权的也是英国，而且与沈家本同时被任命为修订法律大臣的伍廷芳乃中国获得完整英伦法律教育及出庭律师资格的第一人，理应在移植英国法治（商法）上有更大优势。个中缘由固然复杂，但笔者以为，有重要一点是，中日在地理上不仅一衣带水，而且历史文化上有亲缘性、共通性，日本法学家箕作麟祥在翻译法文（Droitcommercial）即借用了汉字“商法”，如李贵连先生一语中的指出，从法国法律用语———日本法律新词———中国近现代法律概念，用改换读音加以解说之法，以较短时间把西方法律概念移植到中国，可以说非常顺利地奠定了20世纪中国法学的语言基础。〔21〕这样通过日本法学家如著名商法学家志田钾太郎等人的学说、立法主张，日本法例在中国的继受则为顺其自然的事。2.学术有观点认为，“发明法律之学为维新骄子梁启超所创”。〔22〕“1907年和1909年召开的两次商法大会及其所形成的《商法调查案理由书》的编辑完成，标志着中国商法学的正式产生。”〔23〕笔者这里不敢苟同，因为“作为一门学科、一种学术、一种社会现象，法学是由各种要素组合而成。这些要素主要有：经济基础，立法基础，世界观或理论基础，研究内容，法的体系，原则，概念术语，分支学科和相关学科，法学教育，法学研究方法，法条注释”。其中，笔者以为，一种该门学科本土化的理论体系的成长堪为其根本性标志，而这在清末这一时期皆尚付阙如，有的充其量只是对于中国急需的商事立法问题的局部讨论，如两次商法大会所附的商法总则理由书和公司草案理由书，并不代表提升到“商学学”体系的自我创建的“文化自觉”水平。3.而且这种国外商法的方法与思想的启蒙是有限的，只为先进人士所觉悟，但与社会民众仍很膈膜。如张骞建大生纱厂，招股告示后，绝大多数人却“非假笑不答，则掩面而走”“入股者仅畸零少数。”使张骞顿生“中国之人，莫亟于变习气”之概。清末《破产律》颁布不久，就有各地商会多以“中国现实商智尚未大开，商业亦未齐同，肯请暂缓实行。”这说明广大民众的落后观念，不仅影响了商法（公司）制度的顺利实施和健康发展，也制约着商法思想的普及和深入。
三、民国时期的商法更迭与中国“商事法学派”的形成：标志着中国商法学本土化一个里程碑，但因其历史的局限需要在新的契机、条件下进行创新与重构
1911年孙中山先生领导的辛亥革命推翻了清王朝统治，标志着中国几千年封建帝制的结束。在1912年中华民国建立之初，凡清律不与国体抵触者，仍有效，故《大清商律》暂准援用，1914年1月3日，中华民国在《大清商律》改造的基础上先后颁布了《中华民国公司条例》、《中华民国商人通例》，并于同年9月1日实行。1923年法国的爱师嘉拉帮北洋政府起草过《商法》草案，但未正式颁行。与此相随，出现了一批由中国人翻译、编译、编著的商法学的著作，如据日本教习在京师法律学堂讲授内容而成的《京师法律学堂笔记》中的《商法总则》、《商法（有价证券，船舶）》、《破产法》（1911），秦瑞、郑剑译述的日本松本仁一郎《日本商法论》，陈时夏据青木彻二氏著作和志田截太郎讲授编译而成的《商法海商》。另外，《译书汇编》、《政法杂志》、《政法浅说报》、《法政介闻》、《预备立宪公会报》等法律报刊中，也发表了一批由留学生翻译、编译的国外商法学名家的论著。这一时期总体上仍在为自己的商法学的诞生创造条件的孕育时期，是国外商法学引入传播的续曲。
迨国民党政府定都南京后，为适应新兴工商业关系调整需要，接受了立法院胡汉民院长等建议，采民商合一的立法模式：（1）将通常属于商法总则的经理人及代办商和属于商行为编中的买卖、交互计算、行纪、仓库、运送及承揽运送等一并订入民法债编中；（2）在民法之外又另订单行商法制度，如1929年《票据法》、《公司法》、《海商法》、《保险法》、1937年的《商业登记法》等，形成了中华民国民商法典合一与单行商法相结合的立法格局，至今在我国台湾适用。
一、私法二元化体制的历史背景
公、私法的划分滥觞于罗马法。查士丁尼在《法学总论》中即指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”尽管迄今为止，公、私法的区别标准仍无定论，但罗马法以降的这种法律划分方法已在大陆法系内部形成了深厚的历史传统。
而在私法领域内部，传统上包括民法和商法两部分内容（尽管有些国家采民商合一制，不作民与商的划分，但在学理研究中，仍有商法概念的存在。后文将对民、商的分立与合一作一详述。）。尽管随着社会的进步变迁，私法领域中又逐渐分立出劳动法、无形财产法等若干分支（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16页。），但民与商的二元结构仍是得到最普遍承认的私法结构划分方法。
繁盛于公元二、三世纪的罗马法是大陆法系民法的渊源。从十二、十三世纪开始，凭借意大利注释法学派的苦心经营，罗马法的复兴运动在欧陆各国展开。至十七、十八世纪，由于罗马法的内在理念迎合了资本主义兴起时期的个人主义思潮，因而得以“独步世界”（郑玉波语）。十九世纪初，法国率先以罗马法为基础制定了《法国民法典》，建立起了比较完备的近代资产阶级法律体系，德国也于1900年颁布了《德国民法典》，法德两国的立法模式和法律原则向西欧乃至世界各国传播扩张，形成了大陆法系。罗马法的旧规则在一种新的整体中获得了重新改造（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第35页。）。早期的罗马法即具有高度形式化和理性化的特点，这使得民法法系承受了罗马法的同时也承受了理性主义。与之相适应，大陆法系表现出一系列与英美法系相异的特点，如法律成文化，学者型的法律活动等等。
罗马法当中没有对民法和商法加以区别。诚然，罗马万民法中包含有调整商业交易关系的法律，但却是零散的、不成体系的，缺乏后世商法赖以存在的各种观念、原则和制度。严格意义上的商法发轫于中世纪的地中海沿岸，商人作为一个特殊阶层，在国家权力和教会势力统治的背景下，为从事工商业活动的需要，也为保护自身的特殊利益，在商业实践中建立了商人法规则。此后由于商人经济实力和政治地位逐步提高，商人法演进为国家制定并认可的商法。法皇路易十四在位时先后颁布了1673年《陆上商事条例》和1681年《海事条例》。及至1807年拿破仑颁布《法国商法典》，沿袭《陆上商事条例》的架构，纳入两个条例不少条文，标志着商法和民法分立模式的确立（《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第505页。）。德国自1834年起将商法编纂作为德国统一法的突破口，于1897年5月10日公布《德意志帝国商法典》，自1900年1月1日起施行（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29-30页。）。在法、德及西班牙等主要国家的影响下，世界大多数国家纷纷采民商分立的模式，因而形成了私法领域的二元结构。
成文法运动本身决非历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。欧洲中世纪以来商品经济的发展和商人组织的出现奠定了近代商法从传统民法分离的基础。
二、 私法的现展状况
（一） 民法、商法各自所表现的现代特征（中国学者提及的现代民法或现代商法，其指称对象往往是与资本主义发展早期即自由资本主义时期建立起来的民法及商法制度相比较而言的，也即中国学者所说的“现代”乃是采用中国历史的划分标准，是一个与“近代”相对照的概念，而与西方文明史上“现代”一词的概念不尽相同。关于这一点不同，后文中将做进一步论述。本节所采用的“现代”一词也是在这种中国学者的历史划分标准下的概念，实为表述进入垄断资本主义时期后民法及商法所表现出来的特征。）
民法经历了从传统到现代的发展演进过程，其间民法的模式、理念和价值取向均发生了转向。所谓传统民法，是指经过十七、十八世纪的发展，于十九世纪欧洲各国编纂民法典而得以定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。传统民法模式集中体现为：1.抽象的人格；2.财产权保护的绝对化；3.私法自治；4.自己责任（本段及下文中的传统民法及现代民法的模式参见梁慧星《从近代民法到现代民法》，见法律思想网？民法精义？梁慧星文集（www.law-thinker.com）。）。传统民法以形式正义为理念，将法的安定性作为自己的价值取向。
而自十九世纪末始，社会生活急剧变化，科技进步日新月异，民法在这种整体变迁中获得了自己的新特征。现代民法模式集中表现为：1.具体的人格；2.财产所有权的社会制约；3.对私法自治或契约自由的限制；4.社会责任。现代民法转而开始以追求社会妥当性为内容，以实现实质正义为理念。民法由个人本位过渡到社会本位，也即民法的社会化，同时，进一步导致了“公”与“私”的交融，也即私法公法化，出现了劳动法、经济法等公私法混合的第三法域。上述变化触及了大陆法系法划分的历史传统，冲击了既有的法学思维，涉及到整个法体系重构的重大问题。
而与此同时，早期商法也随着资本主义社会由自由竞争时期过渡到垄断时期而表现出新的特征。法国、德国的商法典由于制定较早，不得不随着经济生活的发展而不断修订，表现出商法的动态化趋向（关于商法的现展趋向可见王保树：《商事法的理念与理念中的商事法》，载王保树主编：《商事法论集》（第1卷），法律出版社1997年版，第34-37页。）。其次，前文所述私法公法化的趋势在商法领域尤为突出。商事立法中越来越多地渗入了政府职权干预及维护社会公共利益的内容。再次，随着经济全球化进程，大陆法系和英美法系商法开始互相渗透。市场中不存在法系的差别，商事法律制度必然在市场交易过程中相互借鉴吸收，这一点在公司法领域尤为明显。特别要提及的是，英美虽为判例法国家，其早期商法也主要见于普通法中，但到了十九世纪，英美两国商法进一步理性化并且表现为一系列法典化的法规，如《美国统一商法典》等。最后，商事法的制定表现出国际化与统一的趋向。商人习惯法自诞生之日起就具有国际性，但近代商法产生之后，由于商法被纳入到主权国家的立法当中，它变成了国内法。二战后，随着国际经济一体化趋势，商法出现了“返祖”现象，国际化特征再度凸显。
（二） 商法的困境与民法商法化现象
以法德两国的商法典为代表，商法在制定出来之后，一直受着“往昔的拖累”，表现出与时代之间的“裂缝”（克洛德？商波语）。而最严重的问题在于，商法典得以确立的理论基础几乎已不复存在。德国商法典采取了商主体的立法标准，只有商人以商人的名义，而不是以非商人的名义所从事的交易活动，才是商行为，才具有商事属性（范健编著：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第50页。）。而在现代社会，套在“商”和商人头上的妖魔化、神秘化、神圣化的色彩已被揭
去，使之处于平实和中性状态，认证商人身份的必要性大减（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）。我们会发现，“从身份到契约”的公式适用于整个私法的发展过程，而不仅仅是民法。人的普遍商化，使得商法所规定的商人已很难与民法的自然人和法人相区别，民事主体和商事主体相互融合，因此商主体的立法标准已不能清晰地界分民与商。
而《西班牙商法典》、《法国商法典》（也有人认为法国商法典为折衷主义，兼采商人和商行为双重标准。）采商行为的主体标准，认为任何主体从事的以营利为目的的行为或活动都是商行为。然而在商行为的理论构建中，除了增加营利性目的外，其余与民事法律行为并无区别，西班牙法典中有关委托、寄存、租赁、运输、保险等规定与民法典的规定大量重复，该法典无法证明它能够形成一种严谨的主体标准体系（赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第31页。）。
综上所述，随着社会的泛商化，商人、商行为作为商法立法基础的区分度都降低了。于是，传统的商人法和商业法均因为其不足而开始衰落，现代商法的定义标准变得多元化，加上英美法系的影响（大陆法系传统上的商法概念与英美法系的商法概念处于不同的语境之中，关于这一点后文中将论及。），以及第三法域的出现，商法的边界变得模糊不清。
社会变迁造就了商法，而进一步的变迁又促使商法出现解体的征兆。法国学者克洛德？商波描述了这种现象，指出商法受到学科条块分割的威胁，由于企业社会经济关系日益复杂，使与之相关的法律规则也变得复杂繁多，形成了相对独立的不同条块。“这些从根本上触及法律知识的现象，构成了对商法这一出色综合学科概念的严重威胁。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第46-50页。）商波还指出，由于社会法、经济法与商法的竞争，商法的领域受到了压缩。社会法给商法强加了基本上与经商法律思想格格不入的一些概念、规则和地位。而经济法则力图包容、综合和支配一个科技、工业和城市社会的经济的所有法律组织表现形式。
事实上，由于民法的现代化进程，民法表现出商法化的特征，也在相当程度上参与了与商法的竞争。
早在十九世纪，德国学者哥德施密特就注意到“私法的商化”，在他看来商法是民法的前驱，他断言，民法与商法的分界线是不断变化的，商法推陈出新的实体内容也逐渐为民法所吸收。1894年德国学者里查在其所著的《德国民法草案关于商法的理论及其影响》一书中，正式提出了“民法的商化”这一观点（以上两位学者的观点均见前引赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第32页。）。
其实，中世纪商法“一开始就向人类展示了商法的许多宝贵的天性，这些天性是人类创新、发展法律，特别是市场交易法律的共同财富”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第22页。）。所以今天的民法必然要吸纳商法的精神。对于这一现象，法国学者克洛德？商波带着对商法的深刻情感形容民法是“傲慢并占优势”的，他说：“民法作为一种高尚的法，农村性的法，有关不动产保守不变的法，想成为普通法，认为一切超民法的规则，其性质是不完整的，其作用是异端的，其目的是有害的。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第18页。）而更多的大陆法系的学者，如德国学者梅迪库斯，认为：“假设我们今天仍然将等级法理解为民法的相对概念，那么自从等级法消亡以后，‘民法’与‘私法’这两个概念就合二为一了。不过，后来又产生了一个新的、民法的相对概念，即特别私法。所谓特别私法，是指仅仅适用于特定的职业群体或者生活领域的私法。一般说来，包括……商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法。”“不过，要想在民法和上述特别私法之间划出一条清晰的界限是不可能的。”（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16-17页。）也就是说商法本为民法的特别法，并且二者的界分不是十分明晰。十九世纪中叶起，在民商分立的国家掀起了民商合一的热潮，成为要求私法统一化的运动。许多学者认为，商法学说面临着困境，商业交易本质上属于民法范畴，其独立乃是由于历史的原因，在社会泛商化条件下，民商并轨是必然的趋势。
三、民商分立与民商合一之争及评述
民商分立与民商合一的争论实质上是关于私法二元体制与私法一元体制的争论，此乃大陆法系所独有的现象。法国商法典开创了民商分立的先河，而民商合一论早见于十八世纪末，第一部民商合一的立法是1855年瑞士苏黎士邦出现的“债务法”，此后这种潮流一直未中断过，尤其在法国民法典百年庆典时更是蔚然成风，当年即由百名专家学者组成法典修改委员会拟进行这次工作，后因一战而中断。战后，修改法典的倡议再度兴起。后土耳其继受了民商合一制的瑞士法，意大利于1942年修订民法典时也改采民商合一制，在世界范围内产生了重要影响。（关于世界范围内各国民商立法的情况，可参见任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第74-81页，《各国民商立法情况简表》。）
时至今日，在世界范围内，究竟采民商分立抑或是民商合一制更为科学、适妥，至今尚无定论。近年来， 我国学者关于这一问题的讨论亦不在少数，以下主要针对我国学者在这一问题上的研究及观点加以介绍并分析（之所以不以世界的眼光而从我国学者的研究角度加以分析，乃是因为我国学者的观点正是在研究世界范围内民商合一与分立的发展状况后得出的，虽然其中存在有失偏颇之处，但恰能够于偏颇中分析出问题所在，并在下文中展开论述。）。
我国学者对上述问题的观点细分起来，并不仅采“分立观”及“合一观”两种立场，而是由于其各自的学术背景不同，分采多种观点，主要有以下几类。主张民商分立者主要有北京工商大学徐学鹿教授、北京大学刘凯湘教授，中国政法大学王书江老师及吉林大学苏惠祥老师等。这其中，有些学者的观点较为温和，如刘凯湘教授，认为商品经济发展早期商法与民法存在千丝万缕的联系，但在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。而有些学者的观点则较为“激进”（请允许我使用这个不大妥当的字眼），如徐学鹿教授，他将民、商法对立起来，认为商法“从一开始就与民法毫无关系”，“民法商法化是民法的变质，是民法的自我消亡；商法民法化是商法的倒退，是固守简单商品生产完善法的理念，不可能正确吸取教训。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第177、39页。）
主张民商合一的学者也分为两类。一类是传统的民法学者，如中国人民大学王利明老师、社会科学院梁慧星老师，以及中国人民大学研究商法的一些学者，如赵中孚教授、郭锋老师等，主张商法并入民法之中-主要是商法总论合并入民法典，商事单行法规则可以独立存在，民法与商法统一起来是经济和法律发展的需要和趋势。另一类以中国人民大学研究经济法的一些学者为代表，如史际春老师及其博士生等，观点更为“激进”一些，认为商法的社会基础在现代社会中业已丧失殆尽了。社会的泛商化使“商”的标准失去了意义，尤其在中国，没有商法存在的历史，当代中国的“商法”完全建立在一种虚幻的基础上。因此应当废掉商法的概念，使“商”回归于“民”，而其由于公法化而溢出于民法的部分应归
入经济法。（上述观点参见史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期；史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期；郭锋：《商法演进及其在中国的命运》，载中国民商法律网www.civillaw.com.cn.）
此外，还有一部分学者采较为折衷的观点。如清华大学王保树教授，一方面继受了大陆法系的传统观点，认为商法是民法的特别法，应坚持民商合一的大前提，另一方面又强调商法是独立的法律部门，可以制订一个单独的《商人通则》，并且他本人已经帮助深圳市制订出了这样一个《商人通则》。对外经济贸易大学的沈达明和冯大同教授从国际商法的角度来看商法，对商法的内容进行了重新定义，靠近英美法系对商法的定义，将不涉及公权力的各种经济贸易关系的法都划归商法领域，同时又认为“现在的问题不是商法的独立问题，而是私法的统一问题，即民法与商法的混合或民法被商法吸收导致私法的统一问题”（沈达明编著：《法国商法引论》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第9页。），民法与商法相互借鉴、补充，在很多领域已完成了私法的统一。还有中国政法大学的龙卫球教授，在分析了民商合一与分立的理论和实践之后指出，将来无论采合一或分立，有两点不能忽视：一是商事活动的特殊要求须在未来的私法制定中加以满足；二是要追踪新时期商事活动的变化，使法律不至于与现行的商业条件不相关联（参见李军、龙卫球等：《关于“民商合一”和“民商分立”的讨论》，老行者之家网站www.law-walker.net.）。但其总体上偏向于采民商合一制，认为合一在于吸收商法经验的基础上，对传统民法做全面而成功的现代转化（龙卫球著：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第28页。）。
上述学者均采用了大量详实的论据证明自己的观点，但比较分析后发现仍有偏颇和不足之处。试举几例说明。刘凯湘教授在《论商法的性质、依据与特征》一文中指出：“在民法法系国家，尽管人们事实上已经意识到商法独立立法的意义及商法分立的必要性，并且事实上已经在民法典之外另立商法典，但在感情上与观念上仍不愿承认民法被‘分割’的事实，仍视商法为民法特别适用的法律。”（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）但事实上，将商法视为民法的特别法决不仅仅是大陆法系人们主观情感上的原因，而是在法律适用的过程中，商法规则的运用也离不开民法总则中的内容。如《日本商法典》第1条规定：“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法典。”（王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社2000年版，第3页。）又如德国商法典中关于行纪合同的规定极为详尽，但在基础规范上，它仍要适用民法典中的合同规范，以解决合同的成立、效力、不履行的确定等基本问题。刘教授还进一步认为，从法律类型上考察，所谓一般法与特别法，乃依法律效力范围而作的分类，无论从时间效力或空间效力上分析，都不能把商法视为民法的特别法。只可能是因对人的效力作出的民与商的一般与特别之分，而现代商法已不属于这些类型。但依史尚宽先生对民法与其特别法的解释，似乎又不尽其然。史尚宽先生言：“普通法与特别法之区别，有三种之意义。第一以法律适用之地域为标准者，第二以法律适用之人为标准者，第三以法律规定之事项为标准者。依第三种之区别，则关于一般事项之法律，为普通法。关于特别事项之法律，为特别法。即民法为普通法，而商法为特别法……民法绝对的为普通法，一名为普通私法。普通法与特别法区别之实用，则在于特别法关于其所定之事项，先于普通法而适用也。”（史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第12页。）史先生又言：“其实民法与民事特别法间，并无固定的界限，互相影。不过民法特别法之流动性，较大而已。民法特别法有特别规定时，应先适用特别法，无规定之时，补充的适用民法。”（同①，第56页。）由上可知，即使在民商分立的国家，只要商法在客观上还需遵循民法的基本原理，民与商的关系就是私法领域中的普通法与特别法关系，商法的区分，也还只停留在特殊法的层次上，而不是完全独立的。与刘凯湘教授的观点近似，徐学鹿教授在其《商法总论》中也将民与商的普通法与特别法关系归结为人为因素，认为“拿破仑对民法典的偏爱，不仅使商法典纳入民法的框架内，从此开始了商法作为民法特别法的先例，使商法典陷于简单商品生产完善法的理念泥淖。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29页。）笔者认为，我们似乎应当更多地注意到民、商法原理之间客观上的联系，毕竟法律体系有其自身的客观性，而不仅是人的主观意志能完全决定的。
徐学鹿教授在分析商法的演进时提到：“英美法系相对于大陆法系被称为海洋法系。开放的海洋与商法有不解之缘，封闭的大陆与民法息息相关。因此，大陆法系又被称为民法法系，海洋法系理当称为商法法系。……商法法系是以商法为立国之本。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第41页。）大陆法系固然可以称为“民法法系”，因“民法”一词为大陆法系特有的术语，但将英美法系称为商法法系，似有不妥之处。据台湾学者张国键言：“英美法律，原别树一帜，并无所谓商法法典，其商事法，概以习惯法及判例法为其渊源。先就英国而论，……自十九世纪中叶以来，因商业上之需要，始有商事单行法之制定。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第15页。）可见，英美法系的特点并不在于商法，而是以其非成文性、法官造法等与大陆法系相比照、对立。商法也并非发端于英国，而是中世纪的意大利，因此英美法系不能冠之以商法法系的称谓。
言及此，有必要讨论一下大陆法系和英美法系在“商法”这一概念上不同理解。专事商法研究的人言必称《美国统一商法典》，并将其视为现代商法的典范。对此，史际春教授指出了一个关键的问题，即英美法上的Business Law不是商法，《美国统一商法典》话语下的商法与我们在大陆法系框架下探讨的商法大相径庭。“事实表明，概念如不统一，各说各话，就难以开展讨论，或者说讨论的意义就要大打折扣。”（史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期。）就《统一商法典》而言，冯大同教授也说：“作为一部英美法系的商法典，统一商法典实际上包括许多被大陆法系认为所谓民法范畴的法律规则。”江平教授也认为：“统一商法典规定的是以买卖为中心的商业规范，与欧洲大陆国家的商法典的概念是截然不同的。”（以上两位学者观点参见郭锋：《商法演进及其在中国的命运》，载中国民商法律网）史际春教授更进一步指出，Business Law是由于文明和法的变迁，商法以外的各种法的“商化”，因商法的内部缺陷和外部压力而促成的一种新的法理念和法学科（史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期。）。注意到两大法系在商法这一概念上的语境差别固然极为重要，但我们对商法的研究不能因此而仅局限在大陆法系的单一语境中。民商的分立与合一固然是大陆法系所特有的现象，但在我们讨论商法的发展趋势时，由于两大法系在商法领域的互渗-美国以成文法形式订立《统一商法典》本身就可以视为受到成文法系影响的结果-美英法系的商法无法排除在我们的讨论视野之外，它也是现代商法发展趋势表现中的一部分。正如学者张国键所言：“一般所谓法国法系和德国法系，合称为大陆法系，而英美法系，则与之对立，惟近代交通工具进步，国际往来
频繁，空间距离，日益缩短，各种法律，多已趋向于统一，而尤以商事法为然，关于法系之观察，今则渐失其重要性矣。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第15页。）
学界凡主张民商合一者，多引郑玉波《民法总则》一书中所载南京国民政府时期官方所列应当编订民商统一法典的八大理由（兹不赘述）（郑玉波著：《民法总则》，三民书局，中华民国八十四年第十版，第36-37页。），作为采民商合一制的有力论证。然就在郑书下文中紧接着又节录了日本学者田中耕太郎对此八点理由的八点反驳意见，同样具有相当的说服力。而大陆学者却较少对之进行介绍，主张民商分立的学者也几乎从未以此作为其论据（似乎此派学者对此传统民法著作研究较少？）。现择其中几条抄录于下：“……第四，关于立法之趋势，已如前述矣。惟如统一论者所援引之瑞士债务法，实非其成功事例，不若谓为失败之事例。且今立法事例之趋势，决非趋向统一也。第五，基于平等之理由，实止为表面之观察，如另订商法，决无害于法律上之平等。此项关系，只在适应商事之必要而为妥当之处置，并非与商人以特殊之地位。是故劳动法之制定，并不反乎平等者，正与斯者相同。第六，因民商两法难于区别之理由。此点当为划分主义之有力非难。然事物之界限不明，比比皆然，不得仅以此故而否认商法范围之存在，只有对此界限之确定努力为之耳。……第八，坚持商法为民法之特别法，若行分离，则适用困难。然既已为适应商事之需要，而制定为特别法矣，则其规定于同一法典与否毫无关系。今欲避免此项困难，压抑商事之需要，或强纳商事原理于民法之中，无论如何，均系实质上之不当。”（同②，第38-39页。）
此外，主张民商分立与合一的两派学者在各自的研究基础上“自说自话”，还表现为在一些概念和理论的判别上也大相径庭。首先，对“现代商法”的界定不一。史际春教授及其博士生认为现代商法的起点是商人法，也即中世纪欧洲地中海沿岸诸城市的习惯法（同②，第38-39页。）。或者说，近代商法也即现代商法。史教授定义的“现代”一词是西方文明史意义上的，因为西方自启蒙以后一直处于“现代”社会。台湾学者张国键也采此观点，在其专著《商事法论》中并未区分近、现代商法。而徐学鹿教授将商法划分为古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法，并认为《美国统一商法典》在世界上首先结束了近代商法的历史，是第一部现代商法典（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第44页。）。
其次，两派学者对世界范围内民、商法的发展趋势也各执一词，但似乎都没有足够的论据来说明。史际春教授认为：“瑞士、意大利、荷兰的民商合一实践，果断地告别了商法带来的种种人为的麻烦和困扰，使得民商事关系的法律调整更为便捷有效，无疑代表着私法暨”商事“法律调整的趋势和方向。”“大陆法系发达国家的学者和立法者正在设法走出历史的误区时，我们还疾呼制定商法典，即使不考虑中国是否真正需要制定这样的商法典，单从立法的趋势看它就是逆潮流而动的。”（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）刘凯湘教授则认为：“二战以后，不少国家越来越加强了对商法典的修订，而并未找出理由改变民商分立之体例，民商分立的态势依然。……从国际经济趋同性、国际商事活动规则统一性、国际商事条约复杂性的发展趋势看，商法的独立及民商分立的立法体例更能与之相适应。”（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）还有学者，引张国键言说明就发展趋势而言，当今世界民、商法日趋分立。就是“实行民商合一的，并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。”（任先行、周林彬著：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第144页。）但张国键此言恰是说明在民商合一的趋势下商法的优势所在的。张原话为：“所以各国于民法法典以外，均不另订商法法典，在此情形之下，商事法自形式上观之，虽失其独立性，但在实质上，则仍有其优越性，可以说，民商合一的结果，并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第27页。）也即民法商法化下的民商合一趋势。且不说当今世界商法发展趋势究竟如何，仅就上述观点来看，恐怕所谓“趋势”，也都是各学者主观上的判断而已，几近臆想。
综上所述种种论点，似乎没有哪种观点更具理论实力足以达到强势，不过在实践中，我国主流观点似乎更偏向于民商合一说，究其原因，恐怕有以下几个主要因素：
一是民法学工作者的话语权。我国商法学研究起步较晚，理论准备也相对薄弱，理论和实务界多是民法学者掌握着话语权，因此合一的观点更为普遍人所接受。二是路径依赖。我国自古以来重农抑商，近代历史上商法也不发达，南京国民政府即采民商合一制，后新中国成立仅制定《民法通则》，也没有订立专门的商法典。再加上我国早期法学研究多向台湾学习，因此对民商合一制有一定的路径依赖。三是缺乏相应的立法技术人员和商法专家。我国大多数研究私法的学者均为民法学者，即使有若干商法学者主张民商分立，也仅限于“喊口号”，并没有足够的理论和技术准备来制定一部商法典。
据笔者看来，上述争论观点并无对错之分，民商合一抑或是民商分立，其实仅在于立法技术上的差异，最终采何者要取决于政治精英的决策。正如达维德所言：“在法的问题上并无真理可言，每个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。”（参见达维德：《当代主要法律体系》，第2页。转引自梁治平：《文明、法律与社会控制》，载梁治平选集：《中国法的过去、现在与未来：一个文化的检讨》，贵州人民出版社1992年版，第234页。）其实立法体系本来就不同于法律体系，它更多地取决于立法者的主观意愿，学者间的争论更像是一种思维体操，而不是对真理问题的争辩。各学者所采的观点也因为其各自的知识结构、涉足领域和学术背景的不同而相异，甚至也折射出他们各自不同的利益取向。比如，刘凯湘教授原来从教于徐学鹿教授所在的北京商学院（现北京工商大学），又曾在芬兰讲授中国商法，难免在学术观点上靠近民商分立说。而中国人民大学的学者无论现今研究民法、商法或者经济法，多采民商合一说，盖因为人大一直以来就是我国的民法研究中心，佟柔等老一辈学者都曾在这里执教，郭锋、史际春老师原都是研究民法学出身。而在史际春老师的观点中更可以看出，其采民商合一说，最后仍将落脚点定在经济法的地位上，主张民商法与经济法各司其职，确立经济法应有的地位，恐怕也是为近年来商法与经济法学者争同一研究领域的问题寻一个解决之道。
四、私法的现代转换-一种现代与后现代之间的思路
所谓“现代性”（modernity）是西方社会中一个重要的意识形态。在西方文明史当中所使用的“现代”一词和中文语境有所区别。西方人将历史划分为古代（antiquity）、中世纪（middle ages）、和现代（modern ages）三个阶段，而不作“近代”与“现代”的区分。文艺复兴运动则被视为现代史的发端。“以一种长时段的眼光来看，文艺复兴以降直至今天，西方社会的精神特质在根本上并无多大变化，文艺复兴所发明的人文主义精神一直延续迄今，正如别尔嘉耶夫所说，整个西方的现代都是历史上的文艺复兴时期。”（朱晓喆：《现代民法科学的历史起源-以人文主义法学为中心》，载中国私法网www.privatelaw.com.cn.）因此，现代主要并非一个时间概念，而是一种精神
状态和生活样式。现代的精神特质就是人本主义和理性主义，这在现代西方社会成为一种泛社会现象，法律思想也不能例外。
早期罗马法中即含有高度形式化和理性化的特征，因而使之“有转变的可能性，对罗马法的承受适应了时代的需要（［德］马克斯？韦伯著，张乃根译：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社，第275页。）”。随着传统法律形式的解体，罗马法复兴运动使罗马法成为解放了的市民社会的法律（葛洪义：《法律与理性-法的现代性问题解读》，法律出版社2001年版，第402页。）。大陆法系的民法典便是国家主义与理性主义结合的产物，理性意识造就了西方社会的法治传统。
不过这种至今仍为我们所称道的、也是中国传统文化中较为缺乏的西方法治传统和理性精神随着现代西方社会的进一步发展已经显露出了它的弊端。伯尔曼在《法律与革命》中详细描述了这种西方法律传统的危机，称“它不仅是自十八世纪已经发展起来的个人主义的危机，或自十六世纪发展起来的世俗主义的危机，而且也是自十一世纪后期一直存在至今的整个法律传统的危机。”（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第43页。）
越来越多的学者关注到了这一危机，譬如昂格尔在其著作中指出现代性面临着诸多问题，这些问题是其内在矛盾的体现，法律秩序、法治是现代性的观念反映，是现代社会内在矛盾的体现，而这个矛盾是传统政治哲学和经典社会理论无法克服的。
于是出现了有别于现代主义的另一种思潮-后现代主义。后现代思潮乃是西方知识界在后工业社会下的思想状态；而后现代法律理论的出现，则暴露了西方法律理论的诸多内在矛盾（同③，第388页。）。
关于现代与后现代之间精神理念的转变，韦恩？莫里森认为：“现代-自十八世纪启蒙运动以来的社会历史时期-部分地建立在一种信念之上，即人类有可能获得有关社会现实的完全自觉。人类将分析世界，获得可靠的知识，运用这些知识建立正义的社会。在后现代，人们清醒过来：这样一种信念从根本上讲是有缺陷的。我们获得的知识越多，就越难以叙述一种主导叙事，展示一种具有合理连贯性的有关社会现实和核心制度的画面。要叙述社会现实的真相是成问题的一件事情。我们把这说成是后现代问题。（［英］韦恩？莫里森，李桂林、李清伟、侯健、郑云瑞译：《法理学-从古希腊到后现代》，武汉大学出版社2003年版，第14页。）
法律思想上的所谓“后现代性”，是指学者以现代之后的姿态来反思现代法律制度。通过批判和解构，后现代使现代社会精心构筑的理性秩序开始瓦解，暴露出它的虚伪和残缺。
从词源学角度来说，“后现代”（postmodern）意味着“现代”（modern）之后。与现代一词的定义一样，后现代的划分也是偏重于实质意义上的，而非主要从时间概念上来界分。现代与后现代之间具有共时性，利奥塔认为后现代毫无疑问是现代的一部分，因为从思想演进的进程来看，“‘现代’ 是对‘古典’的挑战，现代思想是对传统信仰的批判，‘现代性无论在何时出现，总是伴随着信仰的破灭’。这种挑战和批判使现代性不断超越自身，不断地以新的方式来表达自己，其中包括‘后现代性’。”（姚大志著：《现代之后-二十世纪晚期西方哲学》，东方出版社2000年版，第264页。）因此，后现代对现代的解构、穿透和颠覆，也是一种现代性格的延续。两者的区别在于它们的“旨趣”不同，现代主义试图找到统一性、秩序、一致性、客观真理、意义和永恒性，后现代主义则期望发现多样性、无序、非一致性、不完满性、多元论和变化。所以，它们属于理性与非理性之间的对抗。（葛洪义著：《法律与理性-法的现代性问题解读》，法律出版社2001年版，第340页。）
以现代及后现代的观点审视发展至今的私法以及私法的发展，对于我们探讨上文所述的问题无疑有重要的启发。可以看到，法律在传统的框架结构下发展至今出现了伯尔曼所说的危机，表现出后现代的征兆。法律变得更加零碎、主观，更加接近权术和远离道德，更多关心直接后果而更少关心一致性和连续性；其次，对法律形式主义的反叛导致了对法律的蔑视和玩世不恭的态度：“社会正义”和“实质合理”已经逐渐等同实用主义；而从前受到冷落的非西方文明和非西方哲学也开始向西方各国的法律制度、价值和理念施加压力……（参见［美］哈罗德？J？伯尔曼著，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命—西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第39-48页。）在私法领域，传统法律结构划分界限的模糊是这种后现兆一种具体体现：公私法之间的界限、民与商的界限、物权与债权的界限、甚至两大法系之间的界限，都变得不那么明晰了。在原来的划分标准上，出现了越来越多的例外，后现代主义所提倡的多元论、无序和不完满性开始显现，正如席沃尔曼所言，“后现代主义终结了现代主义的霸权”。大陆法系学院派风格的成文法典作为理性主义的作品开始表现出它的不足，为了能跟上时代它不断地进行修订，并且在实践中向英美法的判例方式靠近，显然，英美法系的法律设计架构相形之下更接近于后现代的思维。
然而以上并不能说明理性主义的传统需要被废弃，历史经验证明，事物的变化并非是从一个极端走向另一个极端，而往往是采取了中庸的路线。界限的模糊并不等于界限的取消，例如就公、私法之间的界限而言，正如昂格尔所说：“合作主义……破坏了公法与私法的传统区别，但它并没有必然地破坏更为广泛的一种区别，即国家法与内部的、由私人确定的私人组织规则的区别。”（昂格尔著，吴玉章、周汉华译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第187页。）理性主义所确立的标准仍然有它存在的意义，这些标准仍然是我们进行学术研究的一个平台。特别是在中国这样一个缺乏理性主义传统的国度里，确立理性主义标准显得犹为重要。
因此，在我们对私法进行现代或后现代转换的时候（通过上文的分析，后现代转换无疑也是延续了一种现代性格），看到理性固然面临着严重的问题，但“在达到目的的手段领域里，工具理性无疑具有无可置疑的有效性” （同②，第472页。）。我们需要的，是一种更加具有包容性的理论模式，这种理论模式是理性与非理性兼容的，是现代与后现代之间的一种思路。
回到私法二元制与一元制的问题上来。民与商的分立，像大部分学者所认为的那样，主要的原因是由历史造成的。梅迪库斯指出：“众所周知，学说汇纂的立法体系难以容纳民法的特别领域。此外，在商法领域，对法律的统一要求最为强烈。因此，在制定民法典以前，就已经制定了统一的帝国法律……”（参见［德］迪特尔？梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第18页。）因此今天，我们沿用分立模式，是对历史的继受；改采合一模式，是对历史的修正，都仅仅是立法技术上的差别，没有必然的谬误之分，政治精英的决策决定着最终的走向。
不过，我们仍要对私法进行有意识的现代转换，在某一种立法模式下，使其设计理念适应变化了的现代社会。法律并不总是社会经济变化的结果，还是这种变化的一个组成部分。在危机面前，法律的变化需要人们的积极推动和争取。在我国制定民法典的当口，这种态度更加难能可贵。因此，学者们今天对于私法立法模式的探讨并非无意的纠缠，乃是对法律转换的一种推动和促进。剧本并未写好，要在我们的旅途中创作、再创作。
一、私法二元化体制的历史背景
公、私法的划分滥觞于罗马法。查士丁尼在《法学总论》中即指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”尽管迄今为止，公、私法的区别标准仍无定论，但罗马法以降的这种法律划分方法已在大陆法系内部形成了深厚的历史传统。
而在私法领域内部，传统上包括民法和商法两部分内容（尽管有些国家采民商合一制，不作民与商的划分，但在学理研究中，仍有商法概念的存在。后文将对民、商的分立与合一作一详述。）。尽管随着社会的进步变迁，私法领域中又逐渐分立出劳动法、无形财产法等若干分支（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16页。），但民与商的二元结构仍是得到最普遍承认的私法结构划分方法。
繁盛于公元二、三世纪的罗马法是大陆法系民法的渊源。从十二、十三世纪开始，凭借意大利注释法学派的苦心经营，罗马法的复兴运动在欧陆各国展开。至十七、十八世纪，由于罗马法的内在理念迎合了资本主义兴起时期的个人主义思潮，因而得以“独步世界”（郑玉波语）。十九世纪初，法国率先以罗马法为基础制定了《法国民法典》，建立起了比较完备的近代资产阶级法律体系，德国也于1900年颁布了《德国民法典》，法德两国的立法模式和法律原则向西欧乃至世界各国传播扩张，形成了大陆法系。罗马法的旧规则在一种新的整体中获得了重新改造（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第35页。）。早期的罗马法即具有高度形式化和理性化的特点，这使得民法法系承受了罗马法的同时也承受了理性主义。与之相适应，大陆法系表现出一系列与英美法系相异的特点，如法律成文化，学者型的法律活动等等。
罗马法当中没有对民法和商法加以区别。诚然，罗马万民法中包含有调整商业交易关系的法律，但却是零散的、不成体系的，缺乏后世商法赖以存在的各种观念、原则和制度。严格意义上的商法发轫于中世纪的地中海沿岸，商人作为一个特殊阶层，在国家权力和教会势力统治的背景下，为从事工商业活动的需要，也为保护自身的特殊利益，在商业实践中建立了商人法规则。此后由于商人经济实力和政治地位逐步提高，商人法演进为国家制定并认可的商法。法皇路易十四在位时先后颁布了1673年《陆上商事条例》和1681年《海事条例》。及至1807年拿破仑颁布《法国商法典》，沿袭《陆上商事条例》的架构，纳入两个条例不少条文，标志着商法和民法分立模式的确立（《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第505页。）。德国自1834年起将商法编纂作为德国统一法的突破口，于1897年5月10日公布《德意志帝国商法典》，自1900年1月1日起施行（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29-30页。）。在法、德及西班牙等主要国家的影响下，世界大多数国家纷纷采民商分立的模式，因而形成了私法领域的二元结构。
成文法运动本身决非历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。欧洲中世纪以来商品经济的发展和商人组织的出现奠定了近代商法从传统民法分离的基础。
二、 私法的现展状况
（一） 民法、商法各自所表现的现代特征（中国学者提及的现代民法或现代商法，其指称对象往往是与资本主义发展早期即自由资本主义时期建立起来的民法及商法制度相比较而言的，也即中国学者所说的“现代”乃是采用中国历史的划分标准，是一个与“近代”相对照的概念，而与西方文明史上“现代”一词的概念不尽相同。关于这一点不同，后文中将做进一步论述。本节所采用的“现代”一词也是在这种中国学者的历史划分标准下的概念，实为表述进入垄断资本主义时期后民法及商法所表现出来的特征。）
民法经历了从传统到现代的发展演进过程，其间民法的模式、理念和价值取向均发生了转向。所谓传统民法，是指经过十七、十八世纪的发展，于十九世纪欧洲各国编纂民法典而得以定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。传统民法模式集中体现为：1.抽象的人格；2.财产权保护的绝对化；3.私法自治；4.自己责任（本段及下文中的传统民法及现代民法的模式参见梁慧星《从近代民法到现代民法》，见法律思想网？民法精义？梁慧星文集（）。）。传统民法以形式正义为理念，将法的安定性作为自己的价值取向。
而自十九世纪末始，社会生活急剧变化，科技进步日新月异，民法在这种整体变迁中获得了自己的新特征。现代民法模式集中表现为：1.具体的人格；2.财产所有权的社会制约；3.对私法自治或契约自由的限制；4.社会责任。现代民法转而开始以追求社会妥当性为内容，以实现实质正义为理念。民法由个人本位过渡到社会本位，也即民法的社会化，同时，进一步导致了“公”与“私”的交融，也即私法公法化，出现了劳动法、经济法等公私法混合的第三法域。上述变化触及了大陆法系法划分的历史传统，冲击了既有的法学思维，涉及到整个法体系重构的重大问题。
而与此同时，早期商法也随着资本主义社会由自由竞争时期过渡到垄断时期而表现出新的特征。法国、德国的商法典由于制定较早，不得不随着经济生活的发展而不断修订，表现出商法的动态化趋向（关于商法的现展趋向可见王保树：《商事法的理念与理念中的商事法》，载王保树主编：《商事法论集》（第1卷），法律出版社1997年版，第34-37页。）。其次，前文所述私法公法化的趋势在商法领域尤为突出。商事立法中越来越多地渗入了政府职权干预及维护社会公共利益的内容。再次，随着经济全球化进程，大陆法系和英美法系商法开始互相渗透。市场中不存在法系的差别，商事法律制度必然在市场交易过程中相互借鉴吸收，这一点在公司法领域尤为明显。特别要提及的是，英美虽为判例法国家，其早期商法也主要见于普通法中，但到了十九世纪，英美两国商法进一步理性化并且表现为一系列法典化的法规，如《美国统一商法典》等。最后，商事法的制定表现出国际化与统一的趋向。商人习惯法自诞生之日起就具有国际性，但近代商法产生之后，由于商法被纳入到国家的立法当中，它变成了国内法。二战后，随着国际经济一体化趋势，商法出现了“返祖”现象，国际化特征再度凸显。
（二） 商法的困境与民法商法化现象
以法德两国的商法典为代表，商法在制定出来之后，一直受着“往昔的拖累”，表现出与时代之间的“裂缝”（克洛德？商波语）。而最严重的问题在于，商法典得以确立的理论基础几乎已不复存在。德国商法典采取了商主体的立法标准，只有商人以商人的名义，而不是以非商人的名义所从事的交易活动，才是商行为，才具有商事属性（范健编著：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第50页。）。而在现代社会，套在“商”和商人头上的妖魔化、神秘化、神圣化的色彩已被揭去，使之处于平实和中性状态，认证商人身份的必要性大减（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）。我们会发现，“从身份到契约”的公式适用于整个私法的发展过程，而不仅仅是民法。人的普遍商化，使得商法所规定的商人已很难与民法的自然人和法人相区别，民事主体和商事主体相互融合，因此商主体的立法标准已不能清晰地界分民与商。
而《西班牙商法典》、《法国商法典》（也有人认为法国商法典为折衷主义，兼采商人和商行为双重标准。）采商行为的主体标准，认为任何主体从事的以营利为目的的行为或活动都是商行为。然而在商行为的理论构建中，除了增加营利性目的外，其余与民事法律行为并无区别，西班牙法典中有关委托、寄存、租赁、运输、保险等规定与民法典的规定大量重复，该法典无法证明它能够形成一种严谨的主体标准体系（赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第31页。）。
综上所述，随着社会的泛商化，商人、商行为作为商法立法基础的区分度都降低了。于是，传统的商人法和商业法均因为其不足而开始衰落，现代商法的定义标准变得多元化，加上英美法系的影响（大陆法系传统上的商法概念与英美法系的商法概念处于不同的语境之中，关于这一点后文中将论及。），以及第三法域的出现，商法的边界变得模糊不清。
社会变迁造就了商法，而进一步的变迁又促使商法出现解体的征兆。法国学者克洛德？商波描述了这种现象，指出商法受到学科条块分割的威胁，由于企业社会经济关系日益复杂，使与之相关的法律规则也变得复杂繁多，形成了相对独立的不同条块。“这些从根本上触及法律知识的现象，构成了对商法这一出色综合学科概念的严重威胁。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第46-50页。）商波还指出，由于社会法、经济法与商法的竞争，商法的领域受到了压缩。社会法给商法强加了基本上与经商法律思想格格不入的一些概念、规则和地位。而经济法则力图包容、综合和支配一个科技、工业和城市社会的经济的所有法律组织表现形式。
事实上，由于民法的现代化进程，民法表现出商法化的特征，也在相当程度上参与了与商法的竞争。
早在十九世纪，德国学者哥德施密特就注意到“私法的商化”，在他看来商法是民法的前驱，他断言，民法与商法的分界线是不断变化的，商法推陈出新的实体内容也逐渐为民法所吸收。1894年德国学者里查在其所著的《德国民法草案关于商法的理论及其影响》一书中，正式提出了“民法的商化”这一观点（以上两位学者的观点均见前引赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第32页。）。
其实，中世纪商法“一开始就向人类展示了商法的许多宝贵的天性，这些天性是人类创新、发展法律，特别是市场交易法律的共同财富”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第22页。）。所以今天的民法必然要吸纳商法的精神。对于这一现象，法国学者克洛德？商波带着对商法的深刻情感形容民法是“傲慢并占优势”的，他说：“民法作为一种高尚的法，农村性的法，有关不动产保守不变的法，想成为普通法，认为一切超民法的规则，其性质是不完整的，其作用是异端的，其目的是有害的。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第18页。）而更多的大陆法系的学者，如德国学者梅迪库斯，认为：“假设我们今天仍然将等级法理解为民法的相对概念，那么自从等级法消亡以后，‘民法’与‘私法’这两个概念就合二为一了。不过，后来又产生了一个新的、民法的相对概念，即特别私法。所谓特别私法，是指仅仅适用于特定的职业群体或者生活领域的私法。一般说来，包括……商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法。”“不过，要想在民法和上述特别私法之间划出一条清晰的界限是不可能的。”（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16-17页。）也就是说商法本为民法的特别法，并且二者的界分不是十分明晰。十九世纪中叶起，在民商分立的国家掀起了民商合一的热潮，成为要求私法统一化的运动。许多学者认为，商法学说面临着困境，商业交易本质上属于民法范畴，其独立乃是由于历史的原因，在社会泛商化条件下，民商并轨是必然的趋势。
三、民商分立与民商合一之争及评述
民商分立与民商合一的争论实质上是关于私法二元体制与私法一元体制的争论，此乃大陆法系所独有的现象。法国商法典开创了民商分立的先河，而民商合一论早见于十八世纪末，第一部民商合一的立法是1855年瑞士苏黎士邦出现的“债务法”，此后这种潮流一直未中断过，尤其在法国民法典百年庆典时更是蔚然成风，当年即由百名专家学者组成法典修改委员会拟进行这次工作，后因一战而中断。战后，修改法典的倡议再度兴起。后土耳其继受了民商合一制的瑞士法，意大利于1942年修订民法典时也改采民商合一制，在世界范围内产生了重要影响。（关于世界范围内各国民商立法的情况，可参见任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第74-81页，《各国民商立法情况简表》。）
时至今日，在世界范围内，究竟采民商分立抑或是民商合一制更为科学、适妥，至今尚无定论。近年来， 我国学者关于这一问题的讨论亦不在少数，以下主要针对我国学者在这一问题上的研究及观点加以介绍并分析（之所以不以世界的眼光而从我国学者的研究角度加以分析，乃是因为我国学者的观点正是在研究世界范围内民商合一与分立的发展状况后得出的，虽然其中存在有失偏颇之处，但恰能够于偏颇中分析出问题所在，并在下文中展开论述。）。
我国学者对上述问题的观点细分起来，并不仅采“分立观”及“合一观”两种立场，而是由于其各自的学术背景不同，分采多种观点，主要有以下几类。主张民商分立者主要有北京工商大学徐学鹿教授、北京大学刘凯湘教授，中国政法大学王书江老师及吉林大学苏惠祥老师等。这其中，有些学者的观点较为温和，如刘凯湘教授，认为商品经济发展早期商法与民法存在千丝万缕的联系，但在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。而有些学者的观点则较为“激进”（请允许我使用这个不大妥当的字眼），如徐学鹿教授，他将民、商法对立起来，认为商法“从一开始就与民法毫无关系”，“民法商法化是民法的变质，是民法的自我消亡；商法民法化是商法的倒退，是固守简单商品生产完善法的理念，不可能正确吸取教训。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第177、39页。）
主张民商合一的学者也分为两类。一类是传统的民法学者，如中国人民大学王利明老师、社会科学院梁慧星老师，以及中国人民大学研究商法的一些学者，如赵中孚教授、郭锋老师等，主张商法并入民法之中-主要是商法总论合并入民法典，商事单行法规则可以独立存在，民法与商法统一起来是经济和法律发展的需要和趋势。另一类以中国人民大学研究经济法的一些学者为代表，如史际春老师及其博士生等，观点更为“激进”一些，认为商法的社会基础在现代社会中业已丧失殆尽了。社会的泛商化使“商”的标准失去了意义，尤其在中国，没有商法存在的历史，当代中国的“商法”完全建立在一种虚幻的基础上。因此应当废掉商法的概念，使“商”回归于“民”，而其由于公法化而溢出于民法的部分应归入经济法。（上述观点参见史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期；史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期；郭锋：《商法演进及其在中国的命运》，载中国民商法律网.cn.）
此外，还有一部分学者采较为折衷的观点。如清华大学王保树教授，一方面继受了大陆法系的传统观点，认为商法是民法的特别法，应坚持民商合一的大前提，另一方面又强调商法是独立的法律部门，可以制订一个单独的《商人通则》，并且他本人已经帮助深圳市制订出了这样一个《商人通则》。对外经济贸易大学的沈达明和冯大同教授从国际商法的角度来看商法，对商法的内容进行了重新定义，靠近英美法系对商法的定义，将不涉及公权力的各种经济贸易关系的法都划归商法领域，同时又认为“现在的问题不是商法的独立问题，而是私法的统一问题，即民法与商法的混合或民法被商法吸收导致私法的统一问题”（沈达明编著：《法国商法引论》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第9页。），民法与商法相互借鉴、补充，在很多领域已完成了私法的统一。还有中国政法大学的龙卫球教授，在分析了民商合一与分立的理论和实践之后指出，将来无论采合一或分立，有两点不能忽视：一是商事活动的特殊要求须在未来的私法制定中加以满足；二是要追踪新时期商事活动的变化，使法律不至于与现行的商业条件不相关联（参见李军、龙卫球等：《关于“民商合一”和“民商分立”的讨论》，老行者之家网站.）。但其总体上偏向于采民商合一制，认为合一在于吸收商法经验的基础上，对传统民法做全面而成功的现代转化（龙卫球著：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第28页。）。
上述学者均采用了大量详实的论据证明自己的观点，但比较分析后发现仍有偏颇和不足之处。试举几例说明。刘凯湘教授在《论商法的性质、依据与特征》一文中指出：“在民法法系国家，尽管人们事实上已经意识到商法独立立法的意义及商法分立的必要性，并且事实上已经在民法典之外另立商法典，但在感情上与观念上仍不愿承认民法被‘分割’的事实，仍视商法为民法特别适用的法律。”（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）但事实上，将商法视为民法的特别法决不仅仅是大陆法系人们主观情感上的原因，而是在法律适用的过程中，商法规则的运用也离不开民法总则中的内容。如《日本商法典》第1条规定：“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法典。”（王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社2000年版，第3页。）又如德国商法典中关于行纪合同的规定极为详尽，但在基础规范上，它仍要适用民法典中的合同规范，以解决合同的成立、效力、不履行的确定等基本问题。刘教授还进一步认为，从法律类型上考察，所谓一般法与特别法，乃依法律效力范围而作的分类，无论从时间效力或空间效力上分析，都不能把商法视为民法的特别法。只可能是因对人的效力作出的民与商的一般与特别之分，而现代商法已不属于这些类型。但依史尚宽先生对民法与其特别法的解释，似乎又不尽其然。史尚宽先生言：“普通法与特别法之区别，有三种之意义。第一以法律适用之地域为标准者，第二以法律适用之人为标准者，第三以法律规定之事项为标准者。依第三种之区别，则关于一般事项之法律，为普通法。关于特别事项之法律，为特别法。即民法为普通法，而商法为特别法……民法绝对的为普通法，一名为普通私法。普通法与特别法区别之实用，则在于特别法关于其所定之事项，先于普通法而适用也。”（史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第12页。）史先生又言：“其实民法与民事特别法间，并无固定的界限，互相影。不过民法特别法之流动性，较大而已。民法特别法有特别规定时，应先适用特别法，无规定之时，补充的适用民法。”（同①，第56页。）由上可知，即使在民商分立的国家，只要商法在客观上还需遵循民法的基本原理，民与商的关系就是私法领域中的普通法与特别法关系，商法的区分，也还只停留在特殊法的层次上，而不是完全独立的。与刘凯湘教授的观点近似，徐学鹿教授在其《商法总论》中也将民与商的普通法与特别法关系归结为人为因素，认为“拿破仑对民法典的偏爱，不仅使商法典纳入民法的框架内，从此开始了商法作为民法特别法的先例，使商法典陷于简单商品生产完善法的理念泥淖。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29页。）笔者认为，我们似乎应当更多地注意到民、商法原理之间客观上的联系，毕竟法律体系有其自身的客观性，而不仅是人的主观意志能完全决定的。
徐学鹿教授在分析商法的演进时提到：“英美法系相对于大陆法系被称为海洋法系。开放的海洋与商法有不解之缘，封闭的大陆与民法息息相关。因此，大陆法系又被称为民法法系，海洋法系理当称为商法法系。……商法法系是以商法为立国之本。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第41页。）大陆法系固然可以称为“民法法系”，因“民法”一词为大陆法系特有的术语，但将英美法系称为商法法系，似有不妥之处。据台湾学者张国键言：“英美法律，原别树一帜，并无所谓商法法典，其商事法，概以习惯法及判例法为其渊源。先就英国而论，……自十九世纪中叶以来，因商业上之需要，始有商事单行法之制定。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第15页。）可见，英美法系的特点并不在于商法，而是以其非成文性、法官造法等与大陆法系相比照、对立。商法也并非发端于英国，而是中世纪的意大利，因此英美法系不能冠之以商法法系的称谓。
言及此，有必要讨论一下大陆法系和英美法系在“商法”这一概念上不同理解。专事商法研究的人言必称《美国统一商法典》，并将其视为现代商法的典范。对此，史际春教授指出了一个关键的问题，即英美法上的Business Law不是商法，《美国统一商法典》话语下的商法与我们在大陆法系框架下探讨的商法大相径庭。“事实表明，概念如不统一，各说各话，就难以开展讨论，或者说讨论的意义就要大打折扣。”（史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期。）就《统一商法典》而言，冯大同教授也说：“作为一部英美法系的商法典，统一商法典实际上包括许多被大陆法系认为所谓民法范畴的法律规则。”江平教授也认为：“统一商法典规定的是以买卖为中心的商业规范，与欧洲大陆国家的商法典的概念是截然不同的。”（以上两位学者观点参见郭锋：《商法演进及其在中国的命运》，载中国民商法律网）史际春教授更进一步指出，Business Law是由于文明和法的变迁，商法以外的各种法的“商化”，因商法的内部缺陷和外部压力而促成的一种新的法理念和法学科（史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期。）。注意到两大法系在商法这一概念上的语境差别固然极为重要，但我们对商法的研究不能因此而仅局限在大陆法系的单一语境中。民商的分立与合一固然是大陆法系所特有的现象，但在我们讨论商法的发展趋势时，由于两大法系在商法领域的互渗-美国以成文法形式订立《统一商法典》本身就可以视为受到成文法系影响的结果-美英法系的商法无法排除在我们的讨论视野之外，它也是现代商法发展趋势表现中的一部分。正如学者张国键所言：“一般所谓法国法系和德国法系，合称为大陆法系，而英美法系，则与之对立，惟近代交通工具进步，国际往来频繁，空间距离，日益缩短，各种法律，多已趋向于统一，而尤以商事法为然，关于法系之观察，今则渐失其重要性矣。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第15页。）
学界凡主张民商合一者，多引郑玉波《民法总则》一书中所载南京国民政府时期官方所列应当编订民商统一法典的理由（兹不赘述）（郑玉波著：《民法总则》，三民书局，中华民国八十四年第十版，第36-37页。），作为采民商合一制的有力论证。然就在郑书下文中紧接着又节录了日本学者田中耕太郎对此八点理由的八点反驳意见，同样具有相当的说服力。而大陆学者却较少对之进行介绍，主张民商分立的学者也几乎从未以此作为其论据（似乎此派学者对此传统民法著作研究较少？）。现择其中几条抄录于下：“……第四，关于立法之趋势，已如前述矣。惟如统一论者所援引之瑞士债务法，实非其成功事例，不若谓为失败之事例。且今立法事例之趋势，决非趋向统一也。第五，基于平等之理由，实止为表面之观察，如另订商法，决无害于法律上之平等。此项关系，只在适应商事之必要而为妥当之处置，并非与商人以特殊之地位。是故劳动法之制定，并不反乎平等者，正与斯者相同。第六，因民商两法难于区别之理由。此点当为划分主义之有力非难。然事物之界限不明，比比皆然，不得仅以此故而否认商法范围之存在，只有对此界限之确定努力为之耳。……第八，坚持商法为民法之特别法，若行分离，则适用困难。然既已为适应商事之需要，而制定为特别法矣，则其规定于同一法典与否毫无关系。今欲避免此项困难，压抑商事之需要，或强纳商事原理于民法之中，无论如何，均系实质上之不当。”（同②，第38-39页。）
此外，主张民商分立与合一的两派学者在各自的研究基础上“自说自话”，还表现为在一些概念和理论的判别上也大相径庭。首先，对“现代商法”的界定不一。史际春教授及其博士生认为现代商法的起点是商人法，也即中世纪欧洲地中海沿岸诸城市的习惯法（同②，第38-39页。）。或者说，近代商法也即现代商法。史教授定义的“现代”一词是西方文明史意义上的，因为西方自启蒙以后一直处于“现代”社会。台湾学者张国键也采此观点，在其专著《商事法论》中并未区分近、现代商法。而徐学鹿教授将商法划分为古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法，并认为《美国统一商法典》在世界上首先结束了近代商法的历史，是第一部现代商法典（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第44页。）。
其次，两派学者对世界范围内民、商法的发展趋势也各执一词，但似乎都没有足够的论据来说明。史际春教授认为：“瑞士、意大利、荷兰的民商合一实践，果断地告别了商法带来的种种人为的麻烦和困扰，使得民商事关系的法律调整更为便捷有效，无疑代表着私法暨”商事“法律调整的趋势和方向。”“大陆法系发达国家的学者和立法者正在设法走出历史的误区时，我们还疾呼制定商法典，即使不考虑中国是否真正需要制定这样的商法典，单从立法的趋势看它就是逆潮流而动的。”（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）刘凯湘教授则认为：“二战以后，不少国家越来越加强了对商法典的修订，而并未找出理由改变民商分立之体例，民商分立的态势依然。……从国际经济趋同性、国际商事活动规则统一性、国际商事条约复杂性的发展趋势看，商法的独立及民商分立的立法体例更能与之相适应。”（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）还有学者，引张国键言说明就发展趋势而言，当今世界民、商法日趋分立。就是“实行民商合一的，并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。”（任先行、周林彬著：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第144页。）但张国键此言恰是说明在民商合一的趋势下商法的优势所在的。张原话为：“所以各国于民法法典以外，均不另订商法法典，在此情形之下，商事法自形式上观之，虽失其独立性，但在实质上，则仍有其优越性，可以说，民商合一的结果，并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第27页。）也即民法商法化下的民商合一趋势。且不说当今世界商法发展趋势究竟如何，仅就上述观点来看，恐怕所谓“趋势”，也都是各学者主观上的判断而已，几近臆想。
综上所述种种论点，似乎没有哪种观点更具理论实力足以达到强势，不过在实践中，我国主流观点似乎更偏向于民商合一说，究其原因，恐怕有以下几个主要因素：
一是民法学工作者的话语权。我国商法学研究起步较晚，理论准备也相对薄弱，理论和实务界多是民法学者掌握着话语权，因此合一的观点更为普遍人所接受。二是路径依赖。我国自古以来重农抑商，近代历史上商法也不发达，南京国民政府即采民商合一制，后新中国成立仅制定《民法通则》，也没有订立专门的商法典。再加上我国早期法学研究多向台湾学习，因此对民商合一制有一定的路径依赖。三是缺乏相应的立法技术人员和商法专家。我国大多数研究私法的学者均为民法学者，即使有若干商法学者主张民商分立，也仅限于“喊口号”，并没有足够的理论和技术准备来制定一部商法典。
据笔者看来，上述争论观点并无对错之分，民商合一抑或是民商分立，其实仅在于立法技术上的差异，最终采何者要取决于政治精英的决策。正如达维德所言：“在法的问题上并无真理可言，每个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。”（参见达维德：《当代主要法律体系》，第2页。转引自梁治平：《文明、法律与社会控制》，载梁治平选集：《中国法的过去、现在与未来：一个文化的检讨》，贵州人民出版社1992年版，第234页。）其实立法体系本来就不同于法律体系，它更多地取决于立法者的主观意愿，学者间的争论更像是一种思维体操，而不是对真理问题的争辩。各学者所采的观点也因为其各自的知识结构、涉足领域和学术背景的不同而相异，甚至也折射出他们各自不同的利益取向。比如，刘凯湘教授原来从教于徐学鹿教授所在的北京商学院（现北京工商大学），又曾在芬兰讲授中国商法，难免在学术观点上靠近民商分立说。而中国人民大学的学者无论现今研究民法、商法或者经济法，多采民商合一说，盖因为人大一直以来就是我国的民法研究中心，佟柔等老一辈学者都曾在这里执教，郭锋、史际春老师原都是研究民法学出身。而在史际春老师的观点中更可以看出，其采民商合一说，最后仍将落脚点定在经济法的地位上，主张民商法与经济法各司其职，确立经济法应有的地位，恐怕也是为近年来商法与经济法学者争同一研究领域的问题寻一个解决之道。
四、私法的现代转换-一种现代与后现代之间的思路
所谓“现代性”（modernity）是西方社会中一个重要的意识形态。在西方文明史当中所使用的“现代”一词和中文语境有所区别。西方人将历史划分为古代（antiquity）、中世纪（middle ages）、和现代（modern ages）三个阶段，而不作“近代”与“现代”的区分。文艺复兴运动则被视为现代史的发端。“以一种长时段的眼光来看，文艺复兴以降直至今天，西方社会的精神特质在根本上并无多大变化，文艺复兴所发明的人文主义精神一直延续迄今，正如别尔嘉耶夫所说，整个西方的现代都是历史上的文艺复兴时期。”（朱晓?矗骸断执?穹ǹ蒲У睦?菲鹪?以人文主义法学为中心》，载中国私法网.cn.）因此，现代主要并非一个时间概念，而是一种精神状态和生活样式。现代的精神特质就是人本主义和理性主义，这在现代西方社会成为一种泛社会现象，法律思想也不能例外。
早期罗马法中即含有高度形式化和理性化的特征，因而使之“有转变的可能性，对罗马法的承受适应了时代的需要（［德］马克斯？韦伯著，张乃根译：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社，第275页。）”。随着传统法律形式的解体，罗马法复兴运动使罗马法成为解放了的市民社会的法律（葛洪义：《法律与理性-法的现代性问题解读》，法律出版社2001年版，第402页。）。大陆法系的民法典便是国家主义与理性主义结合的产物，理性意识造就了西方社会的法治传统。
不过这种至今仍为我们所称道的、也是中国传统文化中较为缺乏的西方法治传统和理性精神随着现代西方社会的进一步发展已经显露出了它的弊端。伯尔曼在《法律与革命》中详细描述了这种西方法律传统的危机，称“它不仅是自十八世纪已经发展起来的个人主义的危机，或自十六世纪发展起来的世俗主义的危机，而且也是自十一世纪后期一直存在至今的整个法律传统的危机。”（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第43页。）
越来越多的学者关注到了这一危机，譬如昂格尔在其著作中指出现代性面临着诸多问题，这些问题是其内在矛盾的体现，法律秩序、法治是现代性的观念反映，是现代社会内在矛盾的体现，而这个矛盾是传统政治哲学和经典社会理论无法克服的。
于是出现了有别于现代主义的另一种思潮-后现代主义。后现代思潮乃是西方知识界在后工业社会下的思想状态；而后现代法律理论的出现，则暴露了西方法律理论的诸多内在矛盾（同③，第388页。）。
关于现代与后现代之间精神理念的转变，韦恩？莫里森认为：“现代-自十八世纪启蒙运动以来的社会历史时期-部分地建立在一种信念之上，即人类有可能获得有关社会现实的完全自觉。人类将分析世界，获得可靠的知识，运用这些知识建立正义的社会。在后现代，人们清醒过来：这样一种信念从根本上讲是有缺陷的。我们获得的知识越多，就越难以叙述一种主导叙事，展示一种具有合理连贯性的有关社会现实和核心制度的画面。要叙述社会现实的真相是成问题的一件事情。我们把这说成是后现代问题。（［英］韦恩？莫里森，李桂林、李清伟、侯健、郑云瑞译：《法理学-从古希腊到后现代》，武汉大学出版社2003年版，第14页。）
法律思想上的所谓“后现代性”，是指学者以现代之后的姿态来反思现代法律制度。通过批判和解构，后现代使现代社会精心构筑的理性秩序开始瓦解，暴露出它的虚伪和残缺。
从词源学角度来说，“后现代”（postmodern）意味着“现代”（modern）之后。与现代一词的定义一样，后现代的划分也是偏重于实质意义上的，而非主要从时间概念上来界分。现代与后现代之间具有共时性，利奥塔认为后现代毫无疑问是现代的一部分，因为从思想演进的进程来看，“‘现代’ 是对‘古典’的挑战，现代思想是对传统信仰的批判，‘现代性无论在何时出现，总是伴随着信仰的破灭’。这种挑战和批判使现代性不断超越自身，不断地以新的方式来表达自己，其中包括‘后现代性’。”（姚大志著：《现代之后-二十世纪晚期西方哲学》，东方出版社2000年版，第264页。）因此，后现代对现代的解构、穿透和颠覆，也是一种现代性格的延续。两者的区别在于它们的“旨趣”不同，现代主义试图找到统一性、秩序、一致性、客观真理、意义和永恒性，后现代主义则期望发现多样性、无序、非一致性、不完满性、多元论和变化。所以，它们属于理性与非理性之间的对抗。（葛洪义著：《法律与理性-法的现代性问题解读》，法律出版社2001年版，第340页。）
以现代及后现代的观点审视发展至今的私法以及私法的发展，对于我们探讨上文所述的问题无疑有重要的启发。可以看到，法律在传统的框架结构下发展至今出现了伯尔曼所说的危机，表现出后现代的征兆。法律变得更加零碎、主观，更加接近权术和远离道德，更多关心直接后果而更少关心一致性和连续性；其次，对法律形式主义的反叛导致了对法律的蔑视和玩世不恭的态度：“社会正义”和“实质合理”已经逐渐等同实用主义；而从前受到冷落的非西方文明和非西方哲学也开始向西方各国的法律制度、价值和理念施加压力……（参见［美］哈罗德？J？伯尔曼著，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命—西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第39-48页。）在私法领域，传统法律结构划分界限的模糊是这种后现兆一种具体体现：公私法之间的界限、民与商的界限、物权与债权的界限、甚至两大法系之间的界限，都变得不那么明晰了。在原来的划分标准上，出现了越来越多的例外，后现代主义所提倡的多元论、无序和不完满性开始显现，正如席沃尔曼所言，“后现代主义终结了现代主义的霸权”。大陆法系学院派风格的成文法典作为理性主义的作品开始表现出它的不足，为了能跟上时代它不断地进行修订，并且在实践中向英美法的判例方式靠近，显然，英美法系的法律设计架构相形之下更接近于后现代的思维。
然而以上并不能说明理性主义的传统需要被废弃，历史经验证明，事物的变化并非是从一个极端走向另一个极端，而往往是采取了中庸的路线。界限的模糊并不等于界限的取消，例如就公、私法之间的界限而言，正如昂格尔所说：“合作主义……破坏了公法与私法的传统区别，但它并没有必然地破坏更为广泛的一种区别，即国家法与内部的、由私人确定的私人组织规则的区别。”（昂格尔著，吴玉章、周汉华译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第187页。）理性主义所确立的标准仍然有它存在的意义，这些标准仍然是我们进行学术研究的一个平台。特别是在中国这样一个缺乏理性主义传统的国度里，确立理性主义标准显得犹为重要。
因此，在我们对私法进行现代或后现代转换的时候（通过上文的分析，后现代转换无疑也是延续了一种现代性格），看到理性固然面临着严重的问题，但“在达到目的的手段领域里，工具理性无疑具有无可置疑的有效性” （同②，第472页。）。我们需要的，是一种更加具有包容性的理论模式，这种理论模式是理性与非理性兼容的，是现代与后现代之间的一种思路。
回到私法二元制与一元制的问题上来。民与商的分立，像大部分学者所认为的那样，主要的原因是由历史造成的。梅迪库斯指出：“众所周知，学说汇纂的立法体系难以容纳民法的特别领域。此外，在商法领域，对法律的统一要求最为强烈。因此，在制定民法典以前，就已经制定了统一的帝国法律……”（参见［德］迪特尔？梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第18页。）因此今天，我们沿用分立模式，是对历史的继受；改采合一模式，是对历史的修正，都仅仅是立法技术上的差别，没有必然的谬误之分，政治精英的决策决定着最终的走向。
我认为这段话能相当程度掌握黄先生所提「数目字管理的精蕴。这段话包括两个重要层面：第一个层面是将历史发展区分为「以农业组织作国家基干、以商业组织作国家基干两类不同的「国家社会架构：「农业组织为主的社会，配合一种「不能在数目上管理的（mathematically unmanageable）国家，两者是以「注重凡事维持旧有的均衡相连结；「商业组织为主的社会，则配合一种「能够在数目上管理的国家，两者以「注重加速交换相连结。第二个层面则以「经济组织上的分工合作、法律体系上的权利义务分割归并、道德观念上的私人财产权不可侵犯三者间的相互支持，做为「以商业组织作国家基干的基本特征，这种特殊的「国家社会架构，可称之为「资本主义社会或是「现代化社会。
以「数目字管理来检视人类历史的社会发展阶段以及其中「经济、法律、道德间的互动内容，即是「从技术上的角度看历史（technical interpretation of history），也正是黄先生强调的「大历史观。他相信，以「数目字管理、「大历史观考察人类历史，不仅能藉以标订不同地区的社会发展阶段，更能拨开纷纭历史表象、直捣社会贫穷问题的核心， [3]进而为包含二十世纪中国在内的其它落后国家开出妥切药方：避开无谓的「资本主义、社会主义路线争议，减少完成改造「国家社会架构的时间与痛苦，早日跻身「能在数目字上管理国家之林。 [4]
因为黄先生相信上述史观的实用性，他建议在大学设立「大历史课程，帮助「历史家伸张他们的眼光深度并放??视界，写出一种「宏观的研究：「能够报告读者，何者变化为短时性的，何种改革有永久性，藉以修补现今史学训练过于钻研「小题目的习气。他对他的史学同僚提出以下呼吁：
有些同事可能认为这种建议过于急燥、过于浮泛。而我所恐惧的，乃是与他们顾虑的相反。我们已经处于一个前无古人的环境里。世界的变化如斯的迅速，今日有很多政治家、战略家以及企业家甚至旅游者，都不待我们的真知卓见采取行动。我们若再犹疑，则以后所著书，恐怕全没有人看了。 [5]
细绎本段文字脉络，黄先生所谓的「真知卓见，并不只限于他倡议的「大历史观与「数目字管理概念，而是对所有史学研究者的一种高度期许。然而，这段文字最令我印象深刻的，仍是黄先生赋予史学「经世致用的关怀与忧心：「我们若再犹疑，则以后所著书，恐怕全没有人看了。在为黄仁宇先生《资本主义与廿一世纪》一书作序时，余英时先生曾指出：「作者对中国现代化的关怀是十分迫切的……我们无论是否接受作者的史学预设或同意他对具体事件的解释，我们都不能不对他的知识真诚和故国情深表示一种同情。这部《资本主义与廿一世纪》正是作者的理智和情感交织而成的作品。 [6]我认为，「理智和情感交织，正可贴切说明黄仁宇先生史学研究的最大特色。
黄仁宇先生史学研究的情感层面， [7]以及他在对日抗战期间由运输补给过程体会的中国实况，本文都无能力谈及，只希望能对他「数目字管理概念做些分梳，配合明清市场与政府间的演变关系做些相关讨论，进而重新省思这个「数目字管理概念的价值与问题。
（一）「数目字管理中的经济、法律与文化
黄仁宇先生标举的「数目字管理概念，有两个主要学术根源，一是他对明代中国财政制度与政治社会的专力研究， [8]二是他对西方资本主义发展史的密集阅读与师友讨论。 [9]前者精华具体表现在Taxation and Governmental Finance in Sixteenth-Century Ming China（1974，中译《十六世纪明代的财政与税收》），与1587, A Year of No Significance（1981，中译《万历十五年》）两书；后者则表现在〈我对「资本主义的认识〉（1986）与《资本主义与廿一世纪》（1991）。四种书文可视为黄仁宇先生形成与论证「数目字管理观念的代表作。本文开始即指出「数目字管理概念具有两个主要内涵：一是将人类历史发展区分为「以农业组织作国家基干、以商业组织作国家基干两类不同「国家社会架构，前者是「不能在数目上管理的国家，后者是「能够在数目上管理的国家。二是以「经济组织上的分工合作、法律体系上的权利义务分割归并、道德观念上的私人财产权不可侵犯三要素的相互支持，做为「以商业组织作国家基干的基本特征。将这组概念落实到历史上，黄先生分别以明代中国为「不能在数目上管理的国家的典型，而以1689年清教徒革命以后的英国为「能够在数目上管理的国家的典型。为了更方便说明这两种「国家社会架构典型及其意义，黄先生有时也将前者形容为「金字塔倒砌（a pyramid built upside down）、「间架式管理（schematic design）， [10]或是「?K水艇夹肉三明治（submarine sandwich）， [11]后者则径称为「资本主义。
黄先生将明代中国做为「不能在数目上管理的国家的典型，主要与他专研的明代财政制度有关。他指出：明太祖创设的「洪武型财政是种「收敛性财政制度，与唐宋帝国「扩张性财政制度大不相同，同时，明朝「政府之中层机构缺乏后勤能力，也远比唐宋帝国严重， [12]政府集中掌握的财税资源规模受到很大限制。黄先生强调，洪武型财政基本上是种「大而无当的结构（monolithic structure），缺乏总揽其成的国库制度，中央财政主管机构户部以及全国各地税收机关之间，几乎不存在任何可由户部统辖调度的「分支财库，也因而在财政制度上缺乏暂时集中财税收入的有效「中层机构，只能纯任各级地方政府以「原额主义缴纳税粮，各地税收记录主要只是上报户部交差了事的「官样文章（superficiality），不反映真实税收数字的变动。因为是采用「原额主义缴纳税粮与计算报销，即使民间经济成长带来商业部门税收增加，政府基本上也不必主动因应，无需针对农业、商业税收比率结构调整财政制度，充份呈现一种「被动性格（passivity），全国财政的主要目标乃放在「维持政治现状，而非反映经济社会的动态。而维持这套财政制度的主要手段则是将「文化与政治的支配（the cultural and political dominance）强压在「一种大而无当而又自给自足的经济系统（a large and self-sufficient economy）上，可以完全不顾「商业压力及外来的竞争（commercial pressures and competition from outside）。 [13]
明代「洪武型财政至少产生两个严重后果，一是财税资源无法集中而影响全国交通基础设施的成长，二是不重视商税收入而使政府施政与法律无法因应商业变动而调整。第一种影响的根源是：财政制度既缺乏中层机构，全国财税资源乃无法有效集中，只是权宜性地在各级政府机构间挪移调用：「全国盖满了此来彼往的短线条补给线，一个边防的兵镇，可能接收一、二十个县份的接济；一个县份也可以向一打以上的机构缴纳财物，黄先生指出：明朝户部从来即「不是一个执行机关，而是一所会计衙门， [14]资源无法集中，也难以带动相关统筹运输的交通运输设施成长。第二种影响的根源是：既然中央或地方政府都不在财政制度上重视各地经济发展带来的商税收入，官员对于各地商人的实际经商需求，诸如改善各种交通、通讯基础设施，以及创设适用商业的新式法律，都不可能真正列入施政考量。这两种影响带来的综合结果是：
国家经济里带着服务性质的部门，即无法伸足前进。交通与通信是交纳（税收）的轮轴，现在物资既没有集中收发，也就用不着此种车辆了。银行业与保险业也无法抬头，它们是商业的工具。现在最大的主顾——政府衙门——作事如此，尚不照商业办法，其它也可想而知。法庭和律师的服务当然更谈不上，因为倚靠他们的商业活动尚未登场……政府自己本身既不需要此种种服务，大小衙门官僚，当然无意替私人的经营着想。而以上服务事业又不能不由正式立法或类似的程序维持，（难）以自己打开局面。 [15]
黄仁宇先生指责明朝政府财政制度「不照商业办法，主要指的是户部无法在全国各地建立有效分支财库，不能像现代商业公司组织一般将所有收入与支出确实登录、管理与统一调度。 [16]影响所及，不仅交通、通讯等基础设施无力扩大，金融、保险等私人商业部门发展机会也连带受到限制，这些原本可因「国家经济规模扩大而成长的商业「服务部门，也都被明朝财政制度特质所连累。同时，因为这些提供商业交易必需的服务部门，又在在需要「正式立法或类似程序才能稳定支撑，但在政府大小衙门官僚又受财政制度限制而「无意替私人的经营着想，适应商业发展需要的法律改革也无法进入明朝的司法体系。
一方面是明代国家与民间经济组织同时限制了商业服务部门的成长，一方面是法律未能因应商业发展而有效创新，除此之外，黄仁宇先生也强调明朝财政制度中的「文化观念影响：「文化与政治的支配强压在「一种大而无当而又自给自足的经济系统。洪武型财政制度只是一个具体而微的抽样，反映在财政制度背后的基本经济组织、法律体系、与文化观念特征，三者同时形构了明代做为「不能在数目上管理的国家的典型。
《万历十五年》对文化观念如何影响经济组织与法律体系，有更多的叙述与描绘。如论及「古怪的模范官僚海瑞提倡农民「一归本业，力返真纯时，黄先生的评论是：「希冀以个人的力量，领导社会回复到历史上和理想中的单纯。但是他和洪武皇没有想到，政府不用技术和经济的力量扶植民众，而单纯依靠政治上的压力和道德上的宣传，结果只能是事与愿违。 [17]在批评海瑞只能以空洞条文禁止民间当铺高利贷剥削农民无法收效时，黄先生说道：「我们的帝国缺乏有效的货币制度和商业法律。这两个问题不解决，高利贷就无法避免。但是， [18]
本朝法律的重点在于对农民的治理，是以很少有涉及商业的条文。合资贸易、违背契约、负债、破产等，都被看成私人间的事情而与公众福祉无关。立法精神既然如此，法律中对于这一方面的规定自然会出现很大的罅漏，因而不可避免地使商业不能得到应有的发展……本朝的官僚政治把这种情形视为当然，因为立国以来的财政制度……无需乎商业机构来作技术上的辅助……扶植私人商业的发展，则照例不在（地方官）职责范围之内。何况商业的发展，如照资本主义的产权法，必须承认私人财产的绝对性。这绝对性超过传统的道德观念。就这一点，即与《四书》所倡导的宗旨相背。海瑞在判决疑案时所持的「与其屈兄，宁屈其弟等等标准，也显示了他轻视私人财产的绝对性，而坚持维系伦理纲常的前提。 [19]
这段长引文突显了两个重点，一是黄先生将《四书》儒家经典反映的「伦理纲常传统道德，视为是与「私人财产的绝对性相互对立的文化观念。一方面则同时呈现了「商业机构、产权法、私人财产的绝对性三项关键词眼，印证本文用以拆解黄先生「数目字管理的三组基本要素：「经济组织、法律体系、文化观念。
由明到清，这种肇因于特殊「经济组织、法律体系、文化观念而形成的「不能在数目上管理的国家，即使经过了十六世纪因应白银流通的「一条鞭法改革、盐商也因「商专卖的纲法改革而对明清财政更形重要，雍正年间大力推行的「火耗归公，山西票号也在十九世纪日渐活跃，然而，黄仁宇先生仍然强调：这些现象与改革都未发生「决定性的力量、剧烈的改进，洪武型财政造成「组织与制度的体系仍未转型，明清财政制度仍未具有「现代性的合理化。 [20]直至二十世纪初期，中国仍是「缺乏中层经济上的组织与交流，迫使中国经济的发展，只有单线条数量上的扩充，缺乏质量上的突破。 [21]也就是说，明清至二十世纪初期的中国历史，一直未能形成真正能够「数目字管理的「国家社会架构。
在黄仁宇先生看来，明清中国迟迟不能进入「数目字管理国家之林，其实是一种「制度性失败，而非特定个人的功过是非，《万历十五年》〈自序〉对这种「制度性失败有以下总结：「中国两千年来，以道德代替法制，至明代而极，这就是一切问题的症结。写作本书的目的，也重在说明这一看法。这一看法，在拙著《财政史》中已肇其端……书中所叙，不妨称为一个大失败的总记录。（书中）叙及的主要人物……没有一个人功德圆满。即便是侧面提及的人物……也统统没有好结果。这种情形，断非个人的原因所得以解释，而是当日的制度已至山穷水尽，上自天子，下至庶民，无不成为牺牲品而遭殃受祸。 [22]检讨这段历史，黄先生多次强调，要跳脱人物臧否与评价的「道德层面，而「从技术上的角度看历史。至此，「数目字管理与「大历史观也就成为黄先生史学精华的一体之两面。
做为突显明代中国无法在数目字上管理的对照项，十七世纪以后英国即成为一种「能够在数目上管理的国家典型。在1689年光荣革命之前，英国也「有如中国二十世纪，高层机构与低层机构同时与时代脱节，中层的社会、宗教、经济、法律各种支持因素都要重创。 [23]光荣革命发生，打破了英国原先「英皇与议会（parliament）间牵强的平衡，顺利改造了高层机构；与此同时，随着圈地运动加速土地买卖，以及新兴地主领导内战获得成功等因素的进展，农村也发生「土地的领有集中和使用的规律化，英国的「下层机构也必有显著的改进，上层与下层机构同时得到改进，加速了新税制的展开以及「公平法（equity law）与普通法（common law）对流，各种涉及「典当间死当时借方权利、女子财产权保障、破产、合同、股份和船舶所有的支配案件，以及欺诈内涉及「过份的施用诱导力（undue influence）原则的案件，种种涉及私人财产权的案件终能「积少成多地以成例创造制度。 [24]适用商业的法律不断被引入与创造出来，并对组织组织产生重要影响：
商业性的法律可以使用于农业社会里面去，就引起农业的资金与工商业的资金对流，滨海与内地融结为一，生产与销售的距离缩短。十七世纪末年的一个征象，乃是「土地银行（land banks）纷纷组成。他们希望一方面仍能原封不动的保持自己手中的田土，一方面即以这所有权作信用的根本，获得现金。只是组织不良，求功心切，又纷纷失败。还要再等几十年，这些错误才被更正。十八世纪中期以后，英格兰和苏格兰的地方银行、乡村银行才如雨后春笋样的显露头角，在伦敦也有很多私人组织的小银行出现。于是信用货币不仅膨涨，而且有了一个全国性的组织。 [25]
保险公司也在十七世纪末年在英国伦敦逐涉成立与发展，「象征了英国金融财政组织的成熟。此后英国的经济组织不仅超过荷兰，而且成为世界之最先进，执全世界牛耳达好几个世纪之久。 [26]这个过程，具体反映了十七世纪末年以后英国法律体系与经济组织间的相互冲击与彼此支撑，使资本主义成为「一种组织和一种运动。 [27]
黄仁宇先生强调，以1689年英国光荣革命为具体关键的这种资本主义组织和运动，其实又有十七世纪英国「思想界的支持：
不论内战前后，或是散发政治传单，或是著作专论，他们的文字都与时局有关。当日并没有被认为是推行资本主义的根据，可是连缀起来，则痕迹显然，可见得这种历史上的组织与运动之称为资本主义者，是有思想界的支持，而且前人领导后人，后人又扩充前人的见解，一脉相承。 [28]
经济组织、法律体系与文化观念，三者同时汇合凑集、相互支撑，才有人类历史上的第一次「能够在数目字上管理的国家社会架构经验，这正是首先完整发生于英国的「资本主义。
总结十七世纪末年英国成功「进入资本主义的历史经验，黄仁宇先生提醒读者以下三点：一，「我们从技术角度（不以意识形态作出发点）看来，资本主义不外一种国家的组织，有如亚当‧斯密（Adam Smith）所说，施用『商业的系统（system of commerce）『去增进国民的财富。在这个大前提之下，就不期而然的包涵了一个各人『有识见的私利观（enlightened self-interest），倘非如此，其下层机构就组织不起来。所以私人财产应有保障，以及私人财产在公众生活中发生庞大的影响，都成为必然的趋势。二，十七世纪末年英国「这样一个有农业基础并且法制传统坚强的国家，竟能使全国的管制数字化，首尾相应，有如一个自由城市，实在是历史上前所未有。三，「在英国，一六是一个具体的关键。没有这时间上汇集的话，则零星资本主义的因素，和抽象资本主义的观念，都不能构成一个言之有物，在历史书上站得住脚根的资本主义。 [29]
黄仁宇先生透过他对明代中国与十七世纪英国历史的认知与比较，捻出「数目字管理这组概念，并大力宣扬从中引申而来的「大历史观，这两组概念既出自他个人进行历史比较的理智考量，也带有吁请改革中国与世界所有「不能在数目字上进行管理国家的关怀情感。研究历史与其它人文社会学科如何才能真对人群做出「贡献？那关连到更为主观的研究者价值设定问题，本文无法处理，此处只能讨论以下的问题：以现有明清史研究而论，黄仁宇先生「数目字管理概念是否真能贴切说明众多明清史学者建构的「史实？特别是在理解明清市场与政府关系时，「数目字管理概念究竟是洞见或是限制？
（二）「数目字管理的洞见与限制
就我个人观察，如果仅以十六、十七世纪明清时代这两百年历史来看，黄仁宇先生建构的「数目字管理概念确实具有若干洞见，能够比较有效地点出当时中国缺乏「经济组织、法律体系、文化观念三者间「注重加速交换（exchange）的互动与支撑；然而，这并不是说是当时中国市场与政府之间，即如黄先生所谓的仅是藉由「政治上的压力和道德上的宣传来连系。无论是商业组织、法律体系或是产权观念，在十六世纪以后中国即有不少有意义的变化可说；黄先生当然可用以下文字贬抑这些变化的意义：「好多近代中国作家找到明末清初有些思想家发表偶尔发表的文字，提及经济政策应该稍微开放，商人对社会的贡献不可全部抹杀，个人的私利无法洗刷得一乾二净，都不能和西方同时的革命思想相比拟， [30]但是，不符合「革命思想是否便只是「传统道德观念呢？十六世纪明朝注释律例名家王肯堂（1549-1613），对当时法律取消将亲属间委托放置财物「按服制减罪的规定，有以下评论：「寄托财畜，多系亲属，若以服制减罪，则负者众矣。故与凡人一体科之。 [31]这不是思想家偶尔发表的文字，而是具体修改法条后的法律解释。
十八至十九世纪的两百年间，清代「经济组织、法律体系、文化观念三者间的变化愈来愈多，即使排除十九世纪后半西方势力影响的时期，1700至1850年的一百五十年间，不仅中国全国市场规模急速扩大， [32]商人结成商帮种类与累积资本规模也不断增多与加大， [33]金融机构及其发行的钱票、银票等「私票也有巨幅成长， [34]具有降低交易成本作用的商人团体也在各大城镇不断出现， [35]这些是经济组织的一些重要变化。在法律体系方面，不仅各种注释律学持续编辑与出版，成为官员学习法律甚至判案参考的专业知识来源， [36]大批习法专家的「刑名师爷更实际成为地方官理讼判案时不可或缺的专业幕僚。 [37]
随着十六到十九世纪间明清市场经济的发展，许多地区的民间商人与政府官员都曾经面对商业带来的新挑战产生某些制度创新。自十六世纪以来，史料记载的客商愈来愈多，固然如黄仁宇先生所观察的，通常情形是「多数客商集资合雇一船，反映了当时交通、通讯设施的缺乏， [38]但随着各种旅途遇盗以及本地牙行中介商人欺骗外来客商的案件增多，政府官员与士大夫都开始正视这种问题，并且更积极地提供法律协助。乾隆初年的1740年代，江西省级官员设计了「合同联票保护客商的交易安全：
为设立行店联票之法、以杜侵骗、以恤商贾事。照得：一应客商载货投行、凭牙发店、评价归账，皆藉牙行于中交易。客人与店家，别无执据，以致不法牙行往往侵吞客本、贻累客商。今本司特立联票之法，详奉抚宪，通颁各属……嗣后，各行照式设立合同联票，凡客货到行，行家代为发店后，即将客货若干、议价若干，中用本客、本店图记花押，将联票裁分，一付本客收执，一存本店查对。至日清账，店家合票发银，如无合同对验，店家概不许发银；如有无票私给者，概不作准，仍照客执联票清追其银。 [39]
这种官员主动介入预防商业债务纠纷的作法，并不是当时特例。「重农抑商等观念固然依旧存在，但由当日地方官判决商业纠纷的实际案例看来， [40]「抑商云云，很可能只是现代史学家过度轻率的推想。 [41]乾隆五十六年（1791）由刑部官员撰写的一份法律案件意见书（「说帖），明显看到当时法律刻意加重处罚运输业者偷盗客商财物的犯罪行为：
客商投行雇夫，所有赀物，悉交运送，即与店家、船户为客途所依赖者，情事无异。一被拐挑，则血本罄尽，进退无门，其情节较之寻常鼠窃为可恶，是以各省有因为害商旅即照实犯〈窃盗〉律定拟者。通查汇核，详加参酌，似应以脚夫挑负运送客民行李财物中途潜逃、赃至逾贯、实系为害商旅者，俱照〈窃盗〉治罪。若非行路客商，止系托带银信、寄送货物、致被拐逃者，悉照〈拐逃〉律科断。谨具说帖，候示。 [42]
乾隆34年（1769）因为北京「兴隆当铺失火毁损典当人财物案件而产生了以下新创的法律：
凡典商收当货物、自行失火烧毁者，以值十当五，照原典价值计算，作为准数；邻火延烧者，酌减十分之二；按月扣除利息，照数赔偿。其米麦豆石、棉花等?重之物，典当一年为满者，统一贯三计算，照原典价值，给还十分之三；邻火延烧者，减去原典价值二分，以减剩八分之数，给还十分之三；均不扣除利息。至染铺被焚，即着开单呈报地方官，逐一估计，如系自行失火者，饬令照估赔还十分之五；邻火延烧者，饬赔十分之三。均于一月内给主具领。 [43]
这是由当铺而适用染铺的新法律。整体来看，由十六到十八世纪之间，无论是牙行制度的改革， [44]市场管理法规的演变， [45]四川自贡井盐业中流行的合资开矿资本分割、顶让与承接的「股份化契约， [46]乃至前述会馆、公所商人团体以及票号、钱庄等金融组织，都不是独立于当时法律体系之外的经济组织，在当时的「经济与「法律之间，的确产生许多有意义的制度创新。这些现象不是黄仁宇先生一句「不能在数目字上管理或是「注重凡事维持旧有的均衡即可轻易概括。
除了经济组织与法律体系之外，在所谓「私人财产权神圣不可侵犯等相关文化观念中，明清中国的确缺乏可与近代欧洲相比拟的财产权理论，充份反映这些近代西方产权观念的民商法典，诸如破产法、票据法、海商法、保险法等等，都在清末才由西方、日本引介移殖到中国。 [47]然而，二十世纪初年以前中国没有这些成套的商业法律，并不即是表示财产权问题未因市场经济发展而进入司法体系或是公共意见的讨论。围绕着富人或商人的财产问题，明清时期也出现过不少有意义的讨论与争辩。以清初士大夫魏禧为例，他即曾对可否将富人田产课征类似「累进税的问题，与几位好友发生如下的争辩：
予覃思五年，作限田三篇，其法：一夫百石，止出十一正赋，过百石者，等而上之，加以杂差。若田多者卖与无田之人，或分授子孙，不过百石，则仍止出正赋。是同此田也，贫者得之则赋轻，富者得之则赋重，所以驱富民贱卖，而田不必均而可均矣。私谓三代以后最为善法，质诸君子，亦皆叹服。独家伯子以为不可，谓苟行此法，天下必自此多事；后世天下之乱，止在官府缙绅贪残，民不聊生，不系富人田多、贫民无田，苟刑政得理，民自乐业，何必纷纷为此也。浙江秀水曹侍郎（原注：名溶，号秋岳）则谓：此法议之南方尤可，若北方贫民佣田者皆仰给牛种衣食于多田之富户，今即每夫分以百亩，耕作所须，亡有，田渐荒而赋不可减，数年之后，唯有逃亡，况望其以贱价买诸富民乎？陕西泾阳杨兰佩（原注：名敏芳）则谓：田赋倏轻倏重，朝无成法，官无定规，吏因作奸，民多告讦，非天下县官人人贤能则扰乱方始矣。予以三君言，反复思索，凡数夜不寐，乃焚其稿。因笔记于此，以见变法之难为，独见之难任，人当国事，切不可轻试纷更也。 [48]
这场十七、十八世纪之间的小论辩，表面上看来也可以包括在黄仁宇先生所谓的「明末清初有些思想家发表偶尔发表的文字，但是，不仅魏禧「以三君言，反复思索，凡数夜不寐，乃焚其稿的认真态度令人印象深刻，这篇文章后面附加的「保富观念则更带有普遍意义。该文编辑者张潮，在文章后面加上如下按语：「富民之田，非由攘夺及贱价而得，今勒贫民买田，不知田价从何出？恐贫者未必富而富者已先贫矣。大抵当今治道，惟宜以保富民为急务，盖一富民能养千百贫民，则是所守约而所施甚博也。 [49]
「保富论述其实是十八世纪以后具有相当普遍性的看法，知名幕友与法律专家汪辉祖（1730-1807）也对「保富的必要性提出下面说明：「藏富于民，非专为民计也。水旱戎役，非财不可。长民者，保富有素……而事无不济矣。且富人者，贫人之所仰给也。邑有富户，凡自食其力者，皆可藉以资生。至富者贫，而贫者益无以为业，适有公事，必多梗治之患。故保富，是为治要道。 [50]不仅官员士大夫谈「保富，清朝雍正皇帝也对富人何以拥有众多田产而提出以下「解释：
自古贫富不齐，乃物之情也。凡人能勤俭节省、积累成家，则贫者可富；若游惰侈汰、耗散败业，则富者亦贫。富户之收并田产，实由贫民之自致窘迫、售田产于富户也。 [51]
除了「保富观念外，明清官员与商人间逐渐密切的「士商相杂关系，以及随之而来的种种文化观念变化，更令人印象深刻。
明清五百年间，不仅商人本身与其子弟透过科举考试或是捐纳方式获得官员身份的人数大增，商人与士大夫之间的日常来往也更加密切。余英时先生自明清文集中收罗了众多史料，证实明清中国商人与士人间的「士商相杂现象以及「贾道论述的逐渐兴起。 [52]部份明清商人与士大夫提出「良贾何负于闳儒的「贾道论述，既反映也促使商人不断的「士大夫化；另一方面，士大夫频与商人联姻，并且形成坦然收受撰写寿序、墓志润笔的新「辞受标准，甚至发诸为商人商业利益辩护的政策时论，这些现象反映着士大夫的「商人化。与这些「士商相杂现象、「贾道论述出现的同时，种种新型态的「义利观、公私观、侈靡论、富民论等社会思潮，也更加普及。 [53]「贾道以及新发展的「义利观，可以更有效地减缓主流社会价值观对获取「私利的敌视程度，增强商人累积财富的道德正当性。十五世纪以后，类似「以公护私这类新型态「义利之辨的观念，不只是士大夫表达的思想，更成为士大夫与商人合组「会馆组织的理念，使这种新式「义利观成为一种「制度性的存在。 [54]
以上简介有关明清经济组织、法律体系与文化观念的变化内容，固然都无法与黄仁宇先生所述十七世纪末年英国的变化相比，但是若谓明清种种变化都是无关轻重，也不能符合十八、十九世纪中国「经济组织、法律体系、文化观念之间互动关系的演变实际。
整体看来，黄仁宇先生「数目字管理概念突显了十六世纪明代中国与十七世纪末英国之间的「国家社会架构差异，一方面让某些原本相信传统中国也可以自行发展出「资本主义的人理解其中的不切实际（虽然那些曾经天真相信其中确有可能的学者寥寥可数），另一方面则以历史著述论证并呼吁中国大陆该当跳出「姓资、姓社意识形态的无谓争议，变化思想观念，改革法律体系，尽快完成「最基本的现代组织。 [55]同时，我认为黄仁宇先生运用「数目字管理概念分梳中国与世界史的努力，也对读者带来如下的方法论省思：对于「经济组织、法律体系、文化观念三者，要正视其如何有机地连系并影响到不同社会的发展。
尽管黄仁宇先生已注意到「经济、法律、文化三者互动关系对社会发展的关键性，但严格来说，他未能进一步呈显三者间的复杂互动。他以如下的描述来呈显资本主义或是现代化社会：「社会里的成员，变成了很多能相互更换的零件；更因之社会上的分工可以繁复。法律既以私人财产权之不可侵犯作宗旨，也能同样以数目字上加减乘除的方式，将权利与义务，分割归并，来支持这样的分工合作，这可说是他对「现代性的理解与界定。若借用Charles Taylor区分的两类「现代性理论做说明，黄先生「数目字管理概念对现代化社会所做的描述与解释，的确很接近那类「少文化的（acultural）现代性理论：将现代性的发生，视为是「不带文化因素影响而纯任理性或社会性的操作（a rational or social operation which is cultural-neutral）；而现代性的传布，则是「任何或每一个文化都可以完成的一组社会转型（a set of transformations which any and every culture can go through）。Taylor将其与另一类「文化性的（a cultural）现代性理论相对比，这类理论将近代西方社会的出现，主要视为是一种「新文化的兴起，背后涉及诸种「人观（personhood）、「自然观（nature）、「社会观（society）、「时间观（time）、「优劣观（goods and bads）、「善恶观（virtues and vices）等等属于近代西方自身的特殊认知方式（own specific understandings）。 [56]尽管黄仁宇先生也将「数目字管理国家的出现设定在十七世纪末的英国，也谈及私有产权神圣性观念如何在英国特殊时空条件中扩散，然而，他对资本主义「文化的说明其实相当有限；同时，他经常列举「官员应付科举考试、阅读《四书》等因素论证「传统道德对明代经济、法律条件的影响，更是严重简化了明代影响经济、法律发展的「文化因素。更重要的是，他相信：只要有心改革，勇敢地抛弃「传统道德，则包含中国在内的其它「不能在数目上管理的国家，也可以顺利转型为「能在数目上管理的国家，就和十七世纪末英国所完成的「现代性社会改造一样。因此，黄先生「数目字管理概念背后所抱持的「现代性理念，应是接近Taylor所分类的「少文化的（acultural）现代性理论。
Taylor指出，「少文化的现代性理论有以下重大缺点：既扭曲了近代西方社会发展过程的复杂性，也轻估了现代性在传播过程中受限各地不同既有文化影响而出现的「他类现代性（alternative modernities）可能性。忽略了西方「现代性其实也部份植基于「原本的道德框架（original moral outlook）。以十七世纪以后近代科学发展而论，的确具有改进技术与增加效率的层面，但是，时人所谓的「将事实（fact）自价值（value）中区分出来，却和当代人从事物理学研究希望发现「科学真理的心态不可等同而论。表面上是要解决现实的技术问题，但背后动机却可能是宗教道德性的理由。 [57]同样的道理，视个人为原子式存在的观念，也同样嵌植在近代西方的特殊认知方式中，所谓的「社会里的成员，变成了很多能相互更换的零件一语，其实不能自当时西方「人观、社会观等成套成组认知观念（a constellation of understandings）抽离出来。当西方技术传到东方时，所谓的「社会里的成员，变成了很多能相互更换的零件，或是「法律既以私人财产权之不可侵犯作宗旨，也能同样以数目字上加减乘除的方式，将权利与义务，分割归并等「现代性特征，又会与不同东方国家既有文化观念相互结合与创新？这些都是Taylor所说「少文化的现代性理论不能妥善交待的重要发展。
不仅「文化观念可以如此重要地影响「现代性历史与理论的建构，「经济与「法律之间的种种复杂关系， [58]又岂是可以轻易放过！无论如何，黄仁宇先生在研究与阅读明代财政史和英国资本主义史方面，已花费众多努力与心血，他的明代财政史研究，确能由小观大、独具创见；他对英国、荷兰、威尼斯近代经济史的介绍，也为中文读者提示及消化了众多重要西方史学成果，这些都会是中文读者的重要资产。特别是黄先生揭示的「经济组织、法律体系、文化观念三要素，我个人觉得其在分析明清经济史上确有洞见、极富潜力，如何努力将这三者关系予以细致化、动态化？应仍是值得继续发展的学术事业。
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注释
* 本文原为「与大历史对话——黄仁宇研讨会（台北，中国时报人间副刊主办，2001/1/6）撰写的会议论文，感谢我的评论人刘瑞华先生对本文的指教。也谢谢业师徐泓教授以及熊秉真教授、巫仁恕先生私下提出的有用建议。
[1] 黄仁宇，1997，〈《万历十五年》和我的大历史观〉，页268。
[2] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页46-47。
[3] 如以下文字所说：以「大历史观看中国，将「中国现代史的基线向后推转五百年，包括明朝，则「这长时期的视界，使我们了解最近中国所遇困难的渊薮，同时也看清好多问题互相连锁的情形（黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页218）。
[4] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页48。黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页218。黄仁宇，1988b，〈中国历史与西洋文化的汇合——五百年无此奇遇〉，页197。
[5] 黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页219。
[6] 余英时，1991，〈序〉，收入黄仁宇《资本主义与廿一世纪》，页3。
[7] 黄仁宇《万历十五年》原以英文刊行于1981年（书名1587, A Year of No Significance），但作者其实是很希望能在中国出版该书并将书中观点推展给国内同胞，作者曾谓：该书英文草稿完成于1976年夏季，「仍在执政时代，当然不能盼望在中国出版；至于《万历十五年》中文版在大陆初次出版时，出版社则将黄仁宇作者名字前冠以「美籍字眼，黄仁宇也略带无奈地特别对此做了一番解说：作者姓名前有一「美字，「表示我现在为美国公民。这在表彰事实之余，也很符合目前需要。因我之所谓大历史观，必须有国际性，我很希望以四海为家的精神，增进东方与西方的了解，化除成见（〈《万历十五年》和我的大历史观〉，页265、267-268）。余英时所说黄仁宇的「故国情深，其实也深藏在他对自己「美国国籍的说明中。
[8] 黄仁宇在《万历十五年》简体中文版〈自序〉上对此有清楚说明：「1959年，我在密西根大学历史系读书，选定了《明代的漕运》作为博士论文的题目。这一研究花了五年。论文完成后，算是对明代的财政税数制度有了一知半解，然而遗留的问题仍然不少。为了解决自己的困惑，并图对明代财政与税收窥其全豹，乃开始收集材料，撰写Taxation and Governmental Finance in Sixteenth-Century Ming China一书。当时正值台北影印出版了《明实录》，此书为明代史料的渊薮，自然在所必读。全书133册，又无索引可资利用，所以只好硬着头皮，在教书之余每周阅读一册。这一走马观花式的阅览就花去了两年半。除此而外，参考奏疏、笔记、各地方志，搜寻国内外有关的新旧着作，费时更多。此书从计划撰写到杀青定稿，历时七年（黄仁宇，1997(1981)，〈自序〉，收入氏着《万历十五年》，北京：三联书店，页1）。
[9] 黄仁宇曾回忆，自1972年正式襄助李约瑟（Joseph Needham）博士撰写《中国科学技术史》第七卷第四十八节以来，两人即不断讨论西方资本主义形成的相关问题：由1972至1973年居剑桥一年「和李公日夕蹉商（黄仁宇，1986，〈明《太宗实录》中的年终统计：李老博士所称中国的一个例证〉，页125）；并谓：李博士「以他多年读书的经验，深觉得欧洲的文艺复兴、宗教改革、资本主义的形成，和现代科技的发展，是一种成套（package）的事迹，一有都有，四种情事前后发生，彼此关连。我至今还觉得这是有识者之言。1974年，黄氏趁在美教书带薪休假期间再赴英国，在此期间，「李约瑟所收藏的书籍中，已有很多关于欧洲资本主义形成的文章，我也照他的指示，阅读了一遍。1975年，他们两人联名向两个文化基金会申请经费，试图向基金会评议专家证明「研究中国科技而顺带牵涉到英国土地制度和法庭程序是确实可行，黄仁宇强调了：「我在密西根大学念书的时候，也选读过十六门有关近代欧洲史的课。更不说李约瑟的凯易思书院（Gonville & Caius College，简称Caius College）也有好多专家，可供我们的咨询，他的贴邻现已去世的罗宾生教授（Joan Robinson）是世界闻名的经济专家，也曾看过我们的文稿，提出过修正的建议，可见我们并非完全铤而走险，异想天开。只是这种解说终于没有用（页26-27、30）。
[10] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页26。
[11] 黄仁宇，1988a，〈明代史和其它因素给我们的新认识〉，页63。
[12] 黄仁宇认为，明朝财政制度缺乏中层后勤能力，远比唐宋严重：「唐朝和宋朝的转运使在各地区间活动，手中有大量的款项及物资周转，由中央的指示，广泛的行使职权。在大体上讲，明朝放弃了这样的做法（黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页199）。
[13] Ray Huang, 1974. Taxation and Governmental Finance in Sixteenth-Century Ming China, Pp.322-323.
[14] 黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页199。
[15] 黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页200。
[16] 黄仁宇有时也描述此现象为：「全国的现金和实物不是总收集发，财政制度无从以严密的会计制度加以考察（黄仁宇，1985，《万历十五年》，页159）。
[17] 黄仁宇，1985，《万历十五年》，页158。
[18] 黄仁宇，1985，《万历十五年》，页160。
[19] 黄仁宇，1985，《万历十五年》，页161-162。
[20] 黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页200-201。
[21] 黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页205。
[22] 黄仁宇，1997(1981)，〈自序〉，收入氏着《万历十五年》，北京：三联书店，页4。
[23] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页41。黄仁宇对此段叙述做了个人的定义：「凡是一个国家必定要有一个高层机构（superstructure）和低层机构（infrastructure）。当中的联系，有关、社会习惯，和经济利害，统以法律贯穿之……要是当中连系不应命，政局必不稳定。补救的办法，或改组高层机构，或修正低层机构，再次之则调整中层机构，有如重订税制，颁行新法律（同文，页41）。
[24] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页41-44；黄仁宇，1991，《资本主义与廿一世纪》，页173-180。黄氏强调：「资本主义牵涉私人财产权，务必在真人实事之间，判别得明白，所以司法权成为有效的工具（黄仁宇，〈我对「资本主义的认识〉，页44）。
[25] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页45。
[26] 黄仁宇，1991，《资本主义与廿一世纪》，页180。
[27] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页45。
[28] 黄仁宇，1991，《资本主义与廿一世纪》，页188。
[29] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页45-46。
[30] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页32。
[31] 王肯堂，《大明律笺释》，影印康熙三十年（1691）刊本，收入《四库未收书辑刊》，1辑25册，页424。
[32] 由十六至十九世纪前半期间的中国长程贸易与全国市场扩张趋势与数字估计，可见：吴承明，〈论明代国内市场和商人资本〉、〈论清代前期我国国内市场〉，氏着《中国资本主义与国内市场》，页217-246；247-265。李伯重，〈中国全国市场的形成，1500-1840〉，《清华大学学报（哲学社会科学版）》，14,4(1999)：48-54。
[33] 这方面研究众多，可略见张海鹏、张海瀛编《中国十大商帮》，该书讨论了明清山西、陕西、宁波、山东、广东、福建、洞庭、江右、龙游、徽州等商帮的经商活动概况。
[34] 参见：王业键，《中国近代货币与银行的演进（1644-1937）》，页5-37。史若民，1992，〈票号的组织和初期的业务〉，氏着《票商兴衰史》（北京：中国经济出版社），页85-153。黄鉴晖，1987，〈清初商用会票与商品经济的发展〉，《文献》，1987,1：3-16。
[35] 洪焕椿，1992，〈明清苏州地区的会馆公所在商品经济发展中的作用〉，收入氏着《明清史偶存》，页566-612。范金民，1998，《明清江南商业的发展》，页242-249。Fu-mei Chen and Ramon H. Myers, 1989. "Coping with Transaction Costs: The Case of Merchant Associations in the Ch'ing Period." in The Second Conference on Modern Chinese Economic History. Pp. 317-341.
[36] 张晋藩，1992，〈清代私家注律的解析〉，氏着《清律研究》，页164-188。何敏，1998，〈从清代私家注律看传统注释律学的实用价值〉，收入梁治平编《法律解释问题》，页323-350。
[37] 参见：缪全吉，1971，《清代幕府人事制度》。张伟仁，1989，〈清代法学教育〉下，《法学论丛》，18,2：1-55。高沅月，2000，《清代刑名幕友研究》。
[38] 黄仁宇，1974，〈从《三言》看晚明商人〉，《中国文化研究所学报》，7,1：141-142。
[39] 凌?b，《西江视臬纪事》，卷4，〈设立行票示〉，页149。
[40] 邱澎生，1995，〈由苏州经商冲突事件看清代前期的官商关系〉，《文史哲学报》，43：37-92。
[41] 早有学者以坚强史料批驳那些夸大传统中国「抑商观念实效的历史想象，可见：谷霁光，1942，〈唐末至清初间抑商问题之商榷〉，《文史杂志》，1,11：1-10。
[42] 祝庆祺编，《刑案汇览》，卷17，页1213-1214。
[43] 薛允升，《读例存疑（重刊本）》，卷16，页401。
[44] 吴奇衍，1985，〈清代前期牙行制试述〉，《清史论丛》，6：26-52。韦庆远，1989，〈清代牙商利弊论〉，氏着《明清史辨析》，页289-298。
[45] 邱澎生，1998，〈由市廛律例演变看明清政府对市场的法律规范〉，收入历史系编《史学：传承与变迁学术研讨会论文集》，页291-334。
[46] 彭久松、陈然，1994，〈中国契约股份制概论〉，《中国经济史研究》，1994,1：56-65。
[47] 朱英，1993，〈论清末的经济法规〉，《历史研究》，1993,5：92-109。俞江，1998，〈《大清民律（草案）考析》〉，《南京大学法律评论》，1998：146-161。
[48] 魏禧，《日录杂说》，收入张潮辑《昭代丛书》，卷12，页13上-14上。
[49] 魏禧，《日录杂说》，卷12，页14上。
[50] 汪辉祖，《学治续说》，页125。
[51] 《大义觉迷录》，卷1。
[52] 余英时指出：「明代以前，我们几乎看不到商人的观点，所见到的都是士大夫的看法。但是在明清士大夫的作品中，商人的意识型态已浮现出来了，商人自己的话被大量地引用在这些文字之中……更值得指出的是：由于「士商相杂，有些士大夫根本已改从商人的观点来看世界了……我们尤应重视商人的社会自觉。他们已自觉「贾道即是「道的一部份（余英时，1987，《中国近世宗教伦理与商人精神》，页162-163）。
[53]余英时，1987，《中国近世宗教伦理与商人精神》，页104-163。余英时，1996，〈现代儒学的回顾与展望：从明清思想基调的转换看儒学的现展〉，氏着《现代儒学论》，页14-27。余英时，1998，〈士商互动与儒学转向：明清社会史与思想史之一面相〉。有关十五世纪以后士大夫为商人撰写「寿诗、寿序的社会风气，可另见：邱仲麟，2000，〈诞日称殇——明清社会的庆寿文化〉，页120-127。
[54] 刘广京，1987，〈后序：近世制度与商人〉，页41。
[55] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页48。
我认为这段话能相当程度掌握黄先生所提「数目字管理的精蕴。这段话包括两个重要层面：第一个层面是将历史发展区分为「以农业组织作国家基干、以商业组织作国家基干两类不同的「国家社会架构：「农业组织为主的社会，配合一种「不能在数目上管理的（mathematically unmanageable）国家，两者是以「注重凡事维持旧有的均衡相连结；「商业组织为主的社会，则配合一种「能够在数目上管理的国家，两者以「注重加速交换相连结。第二个层面则以「组织上的分工合作、法律体系上的权利义务分割归并、道德观念上的私人财产权不可侵犯三者间的相互支持，做为「以商业组织作国家基干的基本特征，这种特殊的「国家社会架构，可称之为「资本主义社会或是「现代化社会。
以「数目字管理来检视人类历史的社会发展阶段以及其中「经济、法律、道德间的互动，即是「从技术上的角度看历史（technical interpretation of history），也正是黄先生强调的「大历史观。他相信，以「数目字管理、「大历史观考察人类历史，不仅能藉以标订不同地区的社会发展阶段，更能拨开纷纭历史表象、直捣社会贫穷的核心， [3]进而为包含二十世纪在内的其它落后国家开出妥切药方：避开无谓的「资本主义、社会主义路线争议，减少完成改造「国家社会架构的时间与痛苦，早日跻身「能在数目字上管理国家之林。 [4]
因为黄先生相信上述史观的实用性，他建议在大学设立「大历史课程，帮助「历史家伸张他们的眼光深度并放寛视界，写出一种「宏观的：「能够报告读者，何者变化为短时性的，何种改革有永久性，藉以修补现今史学训练过于钻研「小题目的习气。他对他的史学同僚提出以下呼吁：
有些同事可能认为这种建议过于急燥、过于浮泛。而我所恐惧的，乃是与他们顾虑的相反。我们已经处于一个前无古人的环境里。世界的变化如斯的迅速，今日有很多家、战略家以及家甚至者，都不待我们的真知卓见采取行动。我们若再犹疑，则以后所著书，恐怕全没有人看了。 [5]
细绎本段文字脉络，黄先生所谓的「真知卓见，并不只限于他倡议的「大历史观与「数目字管理概念，而是对所有史学研究者的一种高度期许。然而，这段文字最令我印象深刻的，仍是黄先生赋予史学「经世致用的关怀与忧心：「我们若再犹疑，则以后所著书，恐怕全没有人看了。在为黄仁宇先生《资本主义与廿一世纪》一书作序时，余英时先生曾指出：「作者对中国现代化的关怀是十分迫切的……我们无论是否接受作者的史学预设或同意他对具体事件的解释，我们都不能不对他的知识真诚和故国情深表示一种同情。这部《资本主义与廿一世纪》正是作者的理智和情感交织而成的作品。 [6]我认为，「理智和情感交织，正可贴切说明黄仁宇先生史学研究的最大特色。
黄仁宇先生史学研究的情感层面， [7]以及他在对日抗战期间由运输补给过程体会的中国实况，本文都无能力谈及，只希望能对他「数目字管理概念做些分梳，配合明清市场与政府间的演变关系做些相关讨论，进而重新省思这个「数目字管理概念的价值与问题。
（一）「数目字管理中的经济、法律与文化
黄仁宇先生标举的「数目字管理概念，有两个主要学术根源，一是他对明代中国财政制度与政治社会的专力研究， [8]二是他对西方资本主义发展史的密集阅读与师友讨论。 [9]前者精华具体表现在Taxation and Governmental Finance in Sixteenth-Century Ming China（1974，中译《十六世纪明代的财政与税收》），与1587， A Year of No Significance（1981，中译《万历十五年》）两书；后者则表现在〈我对「资本主义的认识〉（1986）与《资本主义与廿一世纪》（1991）。四种书文可视为黄仁宇先生形成与论证「数目字管理观念的代表作。本文开始即指出「数目字管理概念具有两个主要内涵：一是将人类历史发展区分为「以农业组织作国家基干、以商业组织作国家基干两类不同「国家社会架构，前者是「不能在数目上管理的国家，后者是「能够在数目上管理的国家。二是以「经济组织上的分工合作、法律体系上的权利义务分割归并、道德观念上的私人财产权不可侵犯三要素的相互支持，做为「以商业组织作国家基干的基本特征。将这组概念落实到历史上，黄先生分别以明代中国为「不能在数目上管理的国家的典型，而以1689年清教徒革命以后的英国为「能够在数目上管理的国家的典型。为了更方便说明这两种「国家社会架构典型及其意义，黄先生有时也将前者形容为「金字塔倒砌（a pyramid built upside down）、「间架式管理（schematic design）， [10]或是「濳水艇夹肉三明治（submarine sandwich）， [11]后者则径称为「资本主义。
黄先生将明代中国做为「不能在数目上管理的国家的典型，主要与他专研的明代财政制度有关。他指出：明太祖创设的「洪武型财政是种「收敛性财政制度，与唐宋帝国「扩张性财政制度大不相同，同时，明朝「政府之中层机构缺乏后勤能力，也远比唐宋帝国严重， [12]政府集中掌握的财税资源规模受到很大限制。黄先生强调，洪武型财政基本上是种「大而无当的结构（monolithic structure），缺乏总揽其成的国库制度，中央财政主管机构户部以及全国各地税收机关之间，几乎不存在任何可由户部统辖调度的「分支财库，也因而在财政制度上缺乏暂时集中财税收入的有效「中层机构，只能纯任各级地方政府以「原额主义缴纳税粮，各地税收记录主要只是上报户部交差了事的「官样文章（superficiality），不反映真实税收数字的变动。因为是采用「原额主义缴纳税粮与报销，即使民间经济成长带来商业部门税收增加，政府基本上也不必主动因应，无需针对农业、商业税收比率结构调整财政制度，充份呈现一种「被动性格（passivity），全国财政的主要目标乃放在「维持政治现状，而非反映经济社会的动态。而维持这套财政制度的主要手段则是将「文化与政治的支配（the cultural and political dominance）强压在「一种大而无当而又自给自足的经济系统（a large and self-sufficient economy）上，可以完全不顾「商业压力及外来的竞争（commercial pressures and competition from outside）。 [13]
明代「洪武型财政至少产生两个严重后果，一是财税资源无法集中而全国基础设施的成长，二是不重视商税收入而使政府施政与法律无法因应商业变动而调整。第一种影响的根源是：财政制度既缺乏中层机构，全国财税资源乃无法有效集中，只是权宜性地在各级政府机构间挪移调用：「全国盖满了此来彼往的短线条补给线，一个边防的兵镇，可能接收一、二十个县份的接济；一个县份也可以向一打以上的机构缴纳财物，黄先生指出：明朝户部从来即「不是一个执行机关，而是一所衙门， [14]资源无法集中，也难以带动相关统筹运输的交通运输设施成长。第二种影响的根源是：既然中央或地方政府都不在财政制度上重视各地经济发展带来的商税收入，官员对于各地商人的实际经商需求，诸如改善各种交通、通讯基础设施，以及创设适用商业的新式法律，都不可能真正列入施政考量。这两种影响带来的综合结果是：
国家经济里带着服务性质的部门，即无法伸足前进。交通与通信是交纳（税收）的轮轴，现在物资既没有集中收发，也就用不着此种车辆了。银行业与保险业也无法抬头，它们是商业的工具。现在最大的主顾——政府衙门——作事如此，尚不照商业办法，其它也可想而知。法庭和律师的服务当然更谈不上，因为倚靠他们的商业活动尚未登场……政府自己本身既不需要此种种服务，大小衙门官僚，当然无意替私人的经营着想。而以上服务事业又不能不由正式立法或类似的程序维持，（难）以自己打开局面。 [15]
黄仁宇先生指责明朝政府财政制度「不照商业办法，主要指的是户部无法在全国各地建立有效分支财库，不能像现代商业公司组织一般将所有收入与支出确实登录、管理与统一调度。 [16]影响所及，不仅交通、通讯等基础设施无力扩大，、保险等私人商业部门发展机会也连带受到限制，这些原本可因「国家经济规模扩大而成长的商业「服务部门，也都被明朝财政制度特质所连累。同时，因为这些提供商业交易必需的服务部门，又在在需要「正式立法或类似程序才能稳定支撑，但在政府大小衙门官僚又受财政制度限制而「无意替私人的经营着想，适应商业发展需要的法律改革也无法进入明朝的司法体系。
一方面是明代国家与民间经济组织同时限制了商业服务部门的成长，一方面是法律未能因应商业发展而有效创新，除此之外，黄仁宇先生也强调明朝财政制度中的「文化观念影响：「文化与政治的支配强压在「一种大而无当而又自给自足的经济系统。洪武型财政制度只是一个具体而微的抽样，反映在财政制度背后的基本经济组织、法律体系、与文化观念特征，三者同时形构了明代做为「不能在数目上管理的国家的典型。
《万历十五年》对文化观念如何影响经济组织与法律体系，有更多的叙述与描绘。如论及「古怪的模范官僚海瑞提倡农民「一归本业，力返真纯时，黄先生的评论是：「希冀以个人的力量，领导社会回复到历史上和理想中的单纯。但是他和洪武皇帝都没有想到，政府不用技术和经济的力量扶植民众，而单纯依靠政治上的压力和道德上的宣传，结果只能是事与愿违。 [17]在批评海瑞只能以空洞条文禁止民间当铺高利贷剥削农民无法收效时，黄先生说道：「我们的帝国缺乏有效的货币制度和商业法律。这两个问题不解决，高利贷就无法避免。但是， [18]
本朝法律的重点在于对农民的治理，是以很少有涉及商业的条文。合资贸易、违背契约、负债、破产等，都被看成私人间的事情而与公众福祉无关。立法精神既然如此，法律中对于这一方面的规定会出现很大的罅漏，因而不可避免地使商业不能得到应有的发展……本朝的官僚政治把这种情形视为当然，因为立国以来的财政制度……无需乎商业机构来作技术上的辅助……扶植私人商业的发展，则照例不在（地方官）职责范围之内。何况商业的发展，如照资本主义的产权法，必须承认私人财产的绝对性。这绝对性超过传统的道德观念。就这一点，即与《四书》所倡导的宗旨相背。海瑞在判决疑案时所持的「与其屈兄，宁屈其弟等等标准，也显示了他轻视私人财产的绝对性，而坚持维系伦理纲常的前提。 [19]
这段长引文突显了两个重点，一是黄先生将《四书》儒家经典反映的「伦理纲常传统道德，视为是与「私人财产的绝对性相互对立的文化观念。一方面则同时呈现了「商业机构、产权法、私人财产的绝对性三项关键词眼，印证本文用以拆解黄先生「数目字管理的三组基本要素：「经济组织、法律体系、文化观念。
由明到清，这种肇因于特殊「经济组织、法律体系、文化观念而形成的「不能在数目上管理的国家，即使经过了十六世纪因应白银流通的「一条鞭法改革、盐商也因「商专卖的纲法改革而对明清财政更形重要，雍正年间大力推行的「火耗归公，山西票号也在十九世纪日渐活跃，然而，黄仁宇先生仍然强调：这些现象与改革都未发生「决定性的力量、剧烈的改进，洪武型财政造成「组织与制度的体系仍未转型，明清财政制度仍未具有「现代性的合理化。 [20]直至二十世纪初期，中国仍是「缺乏中层经济上的组织与交流，迫使中国经济的发展，只有单线条数量上的扩充，缺乏质量上的突破。 [21]也就是说，明清至二十世纪初期的中国历史，一直未能形成真正能够「数目字管理的「国家社会架构。
在黄仁宇先生看来，明清中国迟迟不能进入「数目字管理国家之林，其实是一种「制度性失败，而非特定个人的功过是非，《万历十五年》〈自序〉对这种「制度性失败有以下：「中国两千年来，以道德代替法制，至明代而极，这就是一切问题的症结。写作本书的目的，也重在说明这一看法。这一看法，在拙著《财政史》中已肇其端……书中所叙，不妨称为一个大失败的总记录。（书中）叙及的主要人物……没有一个人功德圆满。即便是侧面提及的人物……也统统没有好结果。这种情形，断非个人的原因所得以解释，而是当日的制度已至山穷水尽，上自天子，下至庶民，无不成为牺牲品而遭殃受祸。 [22]检讨这段历史，黄先生多次强调，要跳脱人物臧否与评价的「道德层面，而「从技术上的角度看历史。至此，「数目字管理与「大历史观也就成为黄先生史学精华的一体之两面。
做为突显明代中国无法在数目字上管理的对照项，十七世纪以后英国即成为一种「能够在数目上管理的国家典型。在1689年光荣革命之前，英国也「有如中国二十世纪，高层机构与低层机构同时与时代脱节，中层的社会、宗教、经济、法律各种支持因素都要重创。 [23]光荣革命发生，打破了英国原先「英皇与议会（parliament）间牵强的平衡，顺利改造了高层机构；与此同时，随着圈地运动加速土地买卖，以及新兴地主领导内战获得成功等因素的进展，也发生「土地的领有集中和使用的化，英国的「下层机构也必有显著的改进，上层与下层机构同时得到改进，加速了新税制的展开以及「公平法（equity law）与普通法（common law）对流，各种涉及「典当间死当时借方权利、女子财产权保障、破产、合同、股份和船舶所有的支配案件，以及欺诈内涉及「过份的施用诱导力（undue influence）原则的案件，种种涉及私人财产权的案件终能「积少成多地以成例创造制度。 [24]适用商业的法律不断被引入与创造出来，并对组织组织产生重要影响：
商业性的法律可以使用于农业社会里面去，就引起农业的资金与工商业的资金对流，滨海与内地融结为一，生产与销售的距离缩短。十七世纪末年的一个征象，乃是「土地银行（land banks）纷纷组成。他们希望一方面仍能原封不动的保持自己手中的田土，一方面即以这所有权作信用的根本，获得现金。只是组织不良，求功心切，又纷纷失败。还要再等几十年，这些错误才被更正。十八世纪中期以后，英格兰和苏格兰的地方银行、乡村银行才如雨后春笋样的显露头角，在伦敦也有很多私人组织的小银行出现。于是信用货币不仅膨涨，而且有了一个全国性的组织。 [25]
保险公司也在十七世纪末年在英国伦敦逐涉成立与发展，「象征了英国金融财政组织的成熟。此后英国的经济组织不仅超过荷兰，而且成为世界之最先进，执全世界牛耳达好几个世纪之久。 [26]这个过程，具体反映了十七世纪末年以后英国法律体系与经济组织间的相互冲击与彼此支撑，使资本主义成为「一种组织和一种运动。 [27]
黄仁宇先生强调，以1689年英国光荣革命为具体关键的这种资本主义组织和运动，其实又有十七世纪英国「思想界的支持：
不论内战前后，或是散发政治传单，或是著作专论，他们的文字都与时局有关。当日并没有被认为是推行资本主义的根据，可是连缀起来，则痕迹显然，可见得这种历史上的组织与运动之称为资本主义者，是有思想界的支持，而且前人领导后人，后人又扩充前人的见解，一脉相承。 [28]
经济组织、法律体系与文化观念，三者同时汇合凑集、相互支撑，才有人类历史上的第一次「能够在数目字上管理的国家社会架构经验，这正是首先完整发生于英国的「资本主义。
总结十七世纪末年英国成功「进入资本主义的历史经验，黄仁宇先生提醒读者以下三点：一，「我们从技术角度（不以意识形态作出发点）看来，资本主义不外一种国家的组织，有如亚当‧斯密（Adam Smith）所说，施用『商业的系统（system of commerce）『去增进国民的财富。在这个大前提之下，就不期而然的包涵了一个各人『有识见的私利观（enlightened self-interest），倘非如此，其下层机构就组织不起来。所以私人财产应有保障，以及私人财产在公众生活中发生庞大的影响，都成为必然的趋势。二，十七世纪末年英国「这样一个有农业基础并且法制传统坚强的国家，竟能使全国的管制数字化，首尾相应，有如一个自由城市，实在是历史上前所未有。三，「在英国，一六八九年是一个具体的关键。没有这时间上汇集的话，则零星资本主义的因素，和抽象资本主义的观念，都不能构成一个言之有物，在历史书上站得住脚根的资本主义。 [29]
黄仁宇先生透过他对明代中国与十七世纪英国历史的认知与比较，捻出「数目字管理这组概念，并大力宣扬从中引申而来的「大历史观，这两组概念既出自他个人进行历史比较的理智考量，也带有吁请改革中国与世界所有「不能在数目字上进行管理国家的关怀情感。研究历史与其它人文社会学科如何才能真对人群做出「贡献？那关连到更为主观的研究者价值设定问题，本文无法处理，此处只能讨论以下的问题：以现有明清史研究而论，黄仁宇先生「数目字管理概念是否真能贴切说明众多明清史学者建构的「史实？特别是在理解明清市场与政府关系时，「数目字管理概念究竟是洞见或是限制？
（二）「数目字管理的洞见与限制
就我个人观察，如果仅以十六、十七世纪明清时代这两百年历史来看，黄仁宇先生建构的「数目字管理概念确实具有若干洞见，能够比较有效地点出当时中国缺乏「经济组织、法律体系、文化观念三者间「注重加速交换（exchange）的互动与支撑；然而，这并不是说是当时中国市场与政府之间，即如黄先生所谓的仅是藉由「政治上的压力和道德上的宣传来连系。无论是商业组织、法律体系或是产权观念，在十六世纪以后中国即有不少有意义的变化可说；黄先生当然可用以下文字贬抑这些变化的意义：「好多近代中国作家找到明末清初有些思想家发表偶尔发表的文字，提及经济政策应该稍微开放，商人对社会的贡献不可全部抹杀，个人的私利无法洗刷得一乾二净，都不能和西方同时的革命思想相比拟， [30]但是，不符合「革命思想是否便只是「传统道德观念呢？十六世纪明朝注释律例名家王肯堂（1549-1613），对当时法律取消将亲属间委托放置财物「按服制减罪的规定，有以下评论：「寄托财畜，多系亲属，若以服制减罪，则负者众矣。故与凡人一体科之。 [31]这不是思想家偶尔发表的文字，而是具体修改法条后的法律解释。
十八至十九世纪的两百年间，清代「经济组织、法律体系、文化观念三者间的变化愈来愈多，即使排除十九世纪后半西方势力影响的时期，1700至1850年的一百五十年间，不仅中国全国市场规模急速扩大， [32]商人结成商帮种类与累积资本规模也不断增多与加大， [33]金融机构及其发行的钱票、银票等「私票也有巨幅成长， [34]具有降低交易成本作用的商人团体也在各大城镇不断出现， [35]这些是经济组织的一些重要变化。在法律体系方面，不仅各种注释律学持续编辑与出版，成为官员法律甚至判案的专业知识来源， [36]大批习法专家的「刑名师爷更实际成为地方官理讼判案时不可或缺的专业幕僚。 [37]
随着十六到十九世纪间明清市场经济的发展，许多地区的民间商人与政府官员都曾经面对商业带来的新挑战产生某些制度创新。自十六世纪以来，史料记载的客商愈来愈多，固然如黄仁宇先生所观察的，通常情形是「多数客商集资合雇一船，反映了当时交通、通讯设施的缺乏， [38]但随着各种旅途遇盗以及本地牙行中介商人欺骗外来客商的案件增多，政府官员与士大夫都开始正视这种问题，并且更积极地提供法律协助。乾隆初年的1740年代，江西省级官员设计了「合同联票保护客商的交易安全：
为设立行店联票之法、以杜侵骗、以恤商贾事。照得：一应客商载货投行、凭牙发店、评价归账，皆藉牙行于中交易。客人与店家，别无执据，以致不法牙行往往侵吞客本、贻累客商。今本司特立联票之法，详奉抚宪，通颁各属……嗣后，各行照式设立合同联票，凡客货到行，行家代为发店后，即将客货若干、议价若干，中用本客、本店图记花押，将联票裁分，一付本客收执，一存本店查对。至日清账，店家合票发银，如无合同对验，店家概不许发银；如有无票私给者，概不作准，仍照客执联票清追其银。 [39]
这种官员主动介入预防商业债务纠纷的作法，并不是当时特例。「重农抑商等观念固然依旧存在，但由当日地方官判决商业纠纷的实际案例看来， [40]「抑商云云，很可能只是现代史学家过度轻率的推想。 [41]乾隆五十六年（1791）由刑部官员撰写的一份法律案件意见书（「说帖），明显看到当时法律刻意加重处罚运输业者偷盗客商财物的犯罪行为：
客商投行雇夫，所有赀物，悉交运送，即与店家、船户为客途所依赖者，情事无异。一被拐挑，则血本罄尽，进退无门，其情节较之寻常鼠窃为可恶，是以各省有因为害商旅即照实犯〈窃盗〉律定拟者。通查汇核，详加参酌，似应以脚夫挑负运送客民行李财物中途潜逃、赃至逾贯、实系为害商旅者，俱照〈窃盗〉治罪。若非行路客商，止系托带银信、寄送货物、致被拐逃者，悉照〈拐逃〉律科断。谨具说帖，候示。 [42]
乾隆34年（1769）因为北京「兴隆当铺失火毁损典当人财物案件而产生了以下新创的法律：
凡典商收当货物、自行失火烧毁者，以值十当五，照原典价值计算，作为准数；邻火延烧者，酌减十分之二；按月扣除利息，照数赔偿。其米麦豆石、棉花等麤重之物，典当一年为满者，统一贯三计算，照原典价值，给还十分之三；邻火延烧者，减去原典价值二分，以减剩八分之数，给还十分之三；均不扣除利息。至染铺被焚，即着开单呈报地方官，逐一估计，如系自行失火者，饬令照估赔还十分之五；邻火延烧者，饬赔十分之三。均于一月内给主具领。 [43]
这是由当铺而适用染铺的新法律。整体来看，由十六到十八世纪之间，无论是牙行制度的改革， [44]市场管理法规的演变， [45]四川自贡井盐业中流行的合资开矿资本分割、顶让与承接的「股份化契约， [46]乃至前述会馆、公所商人团体以及票号、钱庄等金融组织，都不是独立于当时法律体系之外的经济组织，在当时的「经济与「法律之间，的确产生许多有意义的制度创新。这些现象不是黄仁宇先生一句「不能在数目字上管理或是「注重凡事维持旧有的均衡即可轻易概括。
除了经济组织与法律体系之外，在所谓「私人财产权神圣不可侵犯等相关文化观念中，明清中国的确缺乏可与近代欧洲相比拟的财产权，充份反映这些近代西方产权观念的民商法典，诸如破产法、票据法、海商法、保险法等等，都在清末才由西方、日本引介移殖到中国。 [47]然而，二十世纪初年以前中国没有这些成套的商业法律，并不即是表示财产权问题未因市场经济发展而进入司法体系或是公共意见的讨论。围绕着富人或商人的财产问题，明清时期也出现过不少有意义的讨论与争辩。以清初士大夫魏禧为例，他即曾对可否将富人田产课征类似「累进税的问题，与几位好友发生如下的争辩：
予覃思五年，作限田三篇，其法：一夫百石，止出十一正赋，过百石者，等而上之，加以杂差。若田多者卖与无田之人，或分授子孙，不过百石，则仍止出正赋。是同此田也，贫者得之则赋轻，富者得之则赋重，所以驱富民贱卖，而田不必均而可均矣。私谓三代以后最为善法，质诸君子，亦皆叹服。独家伯子以为不可，谓苟行此法，天下必自此多事；后世天下之乱，止在官府缙绅贪残，民不聊生，不系富人田多、贫民无田，苟刑政得理，民自乐业，何必纷纷为此也。浙江秀水曹侍郎（原注：名溶，号秋岳）则谓：此法议之南方尤可，若北方贫民佣田者皆仰给牛种衣食于多田之富户，今即每夫分以百亩，耕作所须，色色亡有，田渐荒而赋不可减，数年之后，唯有逃亡，况望其以贱价买诸富民乎？陕西泾阳杨兰佩（原注：名敏芳）则谓：田赋倏轻倏重，朝无成法，官无定规，吏因作奸，民多告讦，非天下县官人人贤能则扰乱方始矣。予以三君言，反复思索，凡数夜不寐，乃焚其稿。因笔记于此，以见变法之难为，独见之难任，人当国事，切不可轻试纷更也。 [48]
这场十七、十八世纪之间的小论辩，表面上看来也可以包括在黄仁宇先生所谓的「明末清初有些思想家发表偶尔发表的文字，但是，不仅魏禧「以三君言，反复思索，凡数夜不寐，乃焚其稿的认真态度令人印象深刻，这篇文章后面附加的「保富观念则更带有普遍意义。该文编辑者张潮，在文章后面加上如下按语：「富民之田，非由攘夺及贱价而得，今勒贫民买田，不知田价从何出？恐贫者未必富而富者已先贫矣。大抵当今治道，惟宜以保富民为急务，盖一富民能养千百贫民，则是所守约而所施甚博也。 [49]
「保富论述其实是十八世纪以后具有相当普遍性的看法，知名幕友与法律专家汪辉祖（1730-1807）也对「保富的必要性提出下面说明：「藏富于民，非专为民计也。水旱戎役，非财不可。长民者，保富有素……而事无不济矣。且富人者，贫人之所仰给也。邑有富户，凡自食其力者，皆可藉以资生。至富者贫，而贫者益无以为业，适有公事，必多梗治之患。故保富，是为治要道。 [50]不仅官员士大夫谈「保富，清朝雍正皇帝也对富人何以拥有众多田产而提出以下「解释：
自古贫富不齐，乃物之情也。凡人能勤俭节省、积累成家，则贫者可富；若游惰侈汰、耗散败业，则富者亦贫。富户之收并田产，实由贫民之自致窘迫、售田产于富户也。 [51]
除了「保富观念外，明清官员与商人间逐渐密切的「士商相杂关系，以及随之而来的种种文化观念变化，更令人印象深刻。
明清五百年间，不仅商人本身与其子弟透过科举或是捐纳方式获得官员身份的人数大增，商人与士大夫之间的日常来往也更加密切。余英时先生自明清文集中收罗了众多史料，证实明清中国商人与士人间的「士商相杂现象以及「贾道论述的逐渐兴起。 [52]部份明清商人与士大夫提出「良贾何负于闳儒的「贾道论述，既反映也促使商人不断的「士大夫化；另一方面，士大夫频与商人联姻，并且形成坦然收受撰写寿序、墓志润笔的新「辞受标准，甚至发诸为商人商业利益辩护的政策时论，这些现象反映着士大夫的「商人化。与这些「士商相杂现象、「贾道论述出现的同时，种种新型态的「义利观、公私观、侈靡论、富民论等社会思潮，也更加普及。 [53]「贾道以及新发展的「义利观，可以更有效地减缓主流社会价值观对获取「私利的敌视程度，增强商人累积财富的道德正当性。十五世纪以后，类似「以公护私这类新型态「义利之辨的观念，不只是士大夫表达的思想，更成为士大夫与商人合组「会馆组织的理念，使这种新式「义利观成为一种「制度性的存在。 [54]
以上简介有关明清经济组织、法律体系与文化观念的变化内容，固然都无法与黄仁宇先生所述十七世纪末年英国的变化相比，但是若谓明清种种变化都是无关轻重，也不能符合十八、十九世纪中国「经济组织、法律体系、文化观念之间互动关系的演变实际。
整体看来，黄仁宇先生「数目字管理概念突显了十六世纪明代中国与十七世纪末英国之间的「国家社会架构差异，一方面让某些原本相信传统中国也可以自行发展出「资本主义的人理解其中的不切实际（虽然那些曾经天真相信其中确有可能的学者寥寥可数），另一方面则以历史著述论证并呼吁中国大陆该当跳出「姓资、姓社意识形态的无谓争议，变化思想观念，改革法律体系，尽快完成「最基本的现代组织。 [55]同时，我认为黄仁宇先生运用「数目字管理概念分梳中国与世界史的努力，也对读者带来如下的论省思：对于「经济组织、法律体系、文化观念三者，要正视其如何有机地连系并影响到不同社会的发展。
尽管黄仁宇先生已注意到「经济、法律、文化三者互动关系对社会发展的关键性，但严格来说，他未能进一步呈显三者间的复杂互动。他以如下的描述来呈显资本主义或是现代化社会：「社会里的成员，变成了很多能相互更换的零件；更因之社会上的分工可以繁复。法律既以私人财产权之不可侵犯作宗旨，也能同样以数目字上加减乘除的方式，将权利与义务，分割归并，来支持这样的分工合作，这可说是他对「现代性的理解与界定。若借用Charles Taylor区分的两类「现代性理论做说明，黄先生「数目字管理概念对现代化社会所做的描述与解释，的确很接近那类「少文化的（acultural）现代性理论：将现代性的发生，视为是「不带文化因素影响而纯任理性或社会性的操作（a rational or social operation is cultural-neutral）；而现代性的传布，则是「任何或每一个文化都可以完成的一组社会转型（a set of transformations which any and every culture can go through）。Taylor将其与另一类「文化性的（a cultural）现代性理论相对比，这类理论将近代西方社会的出现，主要视为是一种「新文化的兴起，背后涉及诸种「人观（personhood）、「自然观（nature）、「社会观（society）、「时间观（time）、「优劣观（goods and bads）、「善恶观（virtues and vices）等等属于近代西方自身的特殊认知方式（own specific understandings）。 [56]尽管黄仁宇先生也将「数目字管理国家的出现设定在十七世纪末的英国，也谈及私有产权神圣性观念如何在英国特殊时空条件中扩散，然而，他对资本主义「文化的说明其实相当有限；同时，他经常列举「官员应付科举考试、阅读《四书》等因素论证「传统道德对明代经济、法律条件的影响，更是严重简化了明代影响经济、法律发展的「文化因素。更重要的是，他相信：只要有心改革，勇敢地抛弃「传统道德，则包含中国在内的其它「不能在数目上管理的国家，也可以顺利转型为「能在数目上管理的国家，就和十七世纪末英国所完成的「现代性社会改造一样。因此，黄先生「数目字管理概念背后所抱持的「现代性理念，应是接近Taylor所分类的「少文化的（acultural）现代性理论。
Taylor指出，「少文化的现代性理论有以下重大缺点：既扭曲了近代西方社会发展过程的复杂性，也轻估了现代性在传播过程中受限各地不同既有文化影响而出现的「他类现代性（alternative modernities）可能性。忽略了西方「现代性其实也部份植基于「原本的道德框架（original moral outlook）。以十七世纪以后近展而论，的确具有改进技术与增加效率的层面，但是，时人所谓的「将事实（fact）自价值（value）中区分出来，却和当代人从事物研究希望发现「科学真理的心态不可等同而论。表面上是要解决现实的技术问题，但背后动机却可能是宗教道德性的理由。 [57]同样的道理，视个人为原子式存在的观念，也同样嵌植在近代西方的特殊认知方式中，所谓的「社会里的成员，变成了很多能相互更换的零件一语，其实不能自当时西方「人观、社会观等成套成组认知观念（a constellation of understandings）抽离出来。当西方技术传到东方时，所谓的「社会里的成员，变成了很多能相互更换的零件，或是「法律既以私人财产权之不可侵犯作宗旨，也能同样以数目字上加减乘除的方式，将权利与义务，分割归并等「现代性特征，又会与不同东方国家既有文化观念相互结合与创新？这些都是Taylor所说「少文化的现代性理论不能妥善交待的重要发展。
不仅「文化观念可以如此重要地影响「现代性历史与理论的建构，「经济与「法律之间的种种复杂关系， [58]又岂是可以轻易放过！无论如何，黄仁宇先生在研究与阅读明代财政史和英国资本主义史方面，已花费众多努力与心血，他的明代财政史研究，确能由小观大、独具创见；他对英国、荷兰、威尼斯近代经济史的介绍，也为中文读者提示及消化了众多重要西方史学成果，这些都会是中文读者的重要资产。特别是黄先生揭示的「经济组织、法律体系、文化观念三要素，我个人觉得其在明清经济史上确有洞见、极富潜力，如何努力将这三者关系予以细致化、动态化？应仍是值得继续发展的学术事业。
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注释
* 本文原为「与大对话——黄仁宇研讨会（台北，时报人间副刊主办，2001/1/6）撰写的会议论文，感谢我的评论人刘瑞华先生对本文的指教。也谢谢业师徐泓教授以及熊秉真教授、巫仁恕先生私下提出的有用建议。
[1] 黄仁宇，1997，〈《万历十五年》和我的大历史观〉，页268。
[2] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页46-47。
[3] 如以下文字所说：以「大历史观看中国，将「中国史的基线向后推转五百年，包括明朝，则「这长时期的视界，使我们了解最近中国所遇困难的渊薮，同时也看清好多互相连锁的情形（黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页218）。
[4] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页48。黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页218。黄仁宇，1988b，〈中国历史与西洋文化的汇合——五百年无此奇遇〉，页197。
[5] 黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页219。
[6] 余英时，1991，〈序〉，收入黄仁宇《资本主义与廿一世纪》，页3。
[7] 黄仁宇《万历十五年》原以刊行于1981年（书名1587， A Year of No Significance），但作者其实是很希望能在中国出版该书并将书中观点推展给国内同胞，作者曾谓：该书英文草稿完成于1976年夏季，「仍在四人帮执政，当然不能盼望在中国出版；至于《万历十五年》中文版在大陆初次出版时，出版社则将黄仁宇作者名字前冠以「美籍字眼，黄仁宇也略带无奈地特别对此做了一番解说：作者姓名前有一「美字，「表示我现在为美国公民。这在表彰事实之余，也很符合需要。因我之所谓大历史观，必须有国际性，我很希望以四海为家的精神，增进东方与西方的了解，化除成见（〈《万历十五年》和我的大历史观〉，页265、267-268）。余英时所说黄仁宇的「故国情深，其实也深藏在他对自己「美国国籍的说明中。
[8] 黄仁宇在《万历十五年》简体中文版〈自序〉上对此有清楚说明：「1959年，我在密西根大学历史系读书，选定了《明代的漕运》作为博士论文的题目。这一花了五年。论文完成后，算是对明代的财政税数制度有了一知半解，然而遗留的问题仍然不少。为了解决自己的困惑，并图对明代财政与税收窥其全豹，乃开始收集材料，撰写Taxation and Governmental Finance in Sixteenth-Century Ming China一书。当时正值台北影印出版了《明实录》，此书为明代史料的渊薮，在所必读。全书133册，又无索引可资利用，所以只好硬着头皮，在教书之余每周阅读一册。这一走马观花式的阅览就花去了两年半。除此而外，奏疏、笔记、各地方志，搜寻国内外有关的新旧着作，费时更多。此书从计划撰写到杀青定稿，历时七年（黄仁宇，1997(1981)，〈自序〉，收入氏着《万历十五年》，北京：三联书店，页1）。
[9] 黄仁宇曾回忆，自1972年正式襄助李约瑟（Joseph Needham）博士撰写《中国技术史》第七卷第四十八节以来，两人即不断讨论西方资本主义形成的相关问题：由1972至1973年居剑桥一年「和李公日夕蹉商（黄仁宇，1986，〈明《太宗实录》中的年终统计：李老博士所称中国官僚主义的一个例证〉，页125）；并谓：李博士「以他多年读书的经验，深觉得欧洲的文艺复兴、宗教改革、资本主义的形成，和现代的，是一种成套（package）的事迹，一有都有，四种情事前后发生，彼此关连。我至今还觉得这是有识者之言。1974年，黄氏趁在美教书带薪休假期间再赴英国，在此期间，「李约瑟所收藏的书籍中，已有很多关于欧洲资本主义形成的文章，我也照他的指示，阅读了一遍。1975年，他们两人联名向两个文化基金会申请经费，试图向基金会评议专家证明「研究中国科技而顺带牵涉到英国土地制度和法庭程序是确实可行，黄仁宇强调了：「我在密西根大学念书的时候，也选读过十六门有关近代欧洲史的课。更不说李约瑟的凯易思书院（Gonville & Caius College，简称Caius College）也有好多专家，可供我们的咨询，他的贴邻现已去世的罗宾生教授（Joan Robinson）是世界闻名的专家，也曾看过我们的文稿，提出过修正的建议，可见我们并非完全铤而走险，异想天开。只是这种解说终于没有用（页26-27、30）。
[10] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页26。
[11] 黄仁宇，1988a，〈明代史和其它因素给我们的新认识〉，页63。
[12] 黄仁宇认为，明朝财政制度缺乏中层后勤能力，远比唐宋严重：「唐朝和宋朝的转运使在各地区间活动，手中有大量的款项及物资周转，由中央的指示，广泛的行使职权。在大体上讲，明朝放弃了这样的做法（黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页199）。
[13] Ray Huang， 1974. Taxation and Governmental Finance in Sixteenth-Century Ming China， Pp.322-323.
[14] 黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页199。
[15] 黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页200。
[16] 黄仁宇有时也描述此现象为：「全国的现金和实物不是总收集发，财政制度无从以严密的制度加以考察（黄仁宇，1985，《万历十五年》，页159）。
[17] 黄仁宇，1985，《万历十五年》，页158。
[18] 黄仁宇，1985，《万历十五年》，页160。
[19] 黄仁宇，1985，《万历十五年》，页161-162。
[20] 黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页200-201。
[21] 黄仁宇，1988c，〈中国近五百年历史为一元论〉，页205。
[22] 黄仁宇，1997(1981)，〈自序〉，收入氏着《万历十五年》，北京：三联书店，页4。
[23] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页41。黄仁宇对此段叙述做了个人的定义：「凡是一个国家必定要有一个高层机构（superstructure）和低层机构（infrastructure）。当中的联系，有关宗教信仰、习惯，和经济利害，统以贯穿之……要是当中连系不应命，政局必不稳定。补救的办法，或改组高层机构，或修正低层机构，再次之则调整中层机构，有如重订税制，颁行新法律（同文，页41）。
[24] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页41-44；黄仁宇，1991，《资本主义与廿一世纪》，页173-180。黄氏强调：「资本主义牵涉私人财产权，务必在真人实事之间，判别得明白，所以司法权成为有效的工具（黄仁宇，〈我对「资本主义的认识〉，页44）。
[25] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页45。
[26] 黄仁宇，1991，《资本主义与廿一世纪》，页180。
[27] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页45。
[28] 黄仁宇，1991，《资本主义与廿一世纪》，页188。
[29] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页45-46。
[30] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页32。
[31] 王肯堂，《大明律笺释》，影印康熙三十年（1691）刊本，收入《四库未收书辑刊》，1辑25册，页424。
[32] 由十六至十九世纪前半期间的中国长程贸易与全国市场扩张趋势与数字估计，可见：吴承明，〈论明代国内市场和商人资本〉、〈论清代前期我国国内市场〉，氏着《中国资本主义与国内市场》，页217-246；247-265。李伯重，〈中国全国市场的形成，1500-1840〉，《清华大学学报（社会科学版）》，14，4(1999)：48-54。
[33] 这方面研究众多，可略见张海鹏、张海瀛编《中国十大商帮》，该书讨论了明清山西、陕西、宁波、山东、广东、福建、洞庭、江右、龙游、徽州等商帮的经商活动概况。
[34] 参见：王业键，《中国近代货币与银行的演进（1644-1937）》，页5-37。史若民，1992，〈票号的组织和初期的业务〉，氏着《票商兴衰史》（北京：中国经济出版社），页85-153。黄鉴晖，1987，〈清初商用会票与商品经济的发展〉，《》，1987，1：3-16。
[35] 洪焕椿，1992，〈明清苏州地区的会馆公所在商品经济发展中的作用〉，收入氏着《明清史偶存》，页566-612。范金民，1998，《明清江南商业的发展》，页242-249。Fu-mei Chen and Ramon H. Myers， 1989. "Coping with Transaction Costs: Case of Merchant Associations in the Ch'ing Period." in The Second Conference on Modern Chinese Economic History. Pp. 317-341.
[36] 张晋藩，1992，〈清代私家注律的解析〉，氏着《清律研究》，页164-188。何敏，1998，〈从清代私家注律看传统注释律学的实用价值〉，收入梁治平编《法律解释问题》，页323-350。
[37] 参见：缪全吉，1971，《清代幕府人事制度》。张伟仁，1989，〈清代法学〉下，《国立大学法学论丛》，18，2：1-55。高沅月，2000，《清代刑名幕友研究》。
[38] 黄仁宇，1974，〈从《三言》看晚明商人〉，《中国文化研究所学报》，7，1：141-142。
[39] 凌燽，《西江视臬纪事》，卷4，〈设立行票示〉，页149。
[40] 邱澎生，1995，〈由苏州经商冲突事件看清代前期的官商关系〉，《文史哲学报》，43：37-92。
[41] 早有学者以坚强史料批驳那些夸大传统中国「抑商观念实效的历史想象，可见：谷霁光，1942，〈唐末至清初间抑商问题之商榷〉，《文史杂志》，1，11：1-10。
[42] 祝庆祺编，《刑案汇览》，卷17，页1213-1214。
[43] 薛允升，《读例存疑（重刊本）》，卷16，页401。
[44] 吴奇衍，1985，〈清代前期牙行制试述〉，《清史论丛》，6：26-52。韦庆远，1989，〈清代牙商利弊论〉，氏着《明清史辨析》，页289-298。
[45] 邱澎生，1998，〈由市廛律例演变看明清政府对市场的法律规范〉，收入国立台湾大学历史系编《史学：传承与变迁学术研讨会论文集》，页291-334。
[46] 彭久松、陈然，1994，〈中国契约股份制概论〉，《中国经济史研究》，1994，1：56-65。
[47] 朱英，1993，〈论清末的经济法规〉，《历史研究》，1993，5：92-109。俞江，1998，〈《大清民律（草案）考析》〉，《南京大学法律评论》，1998：146-161。
[48] 魏禧，《日录杂说》，收入张潮辑《昭代丛书》，卷12，页13上-14上。
[49] 魏禧，《日录杂说》，卷12，页14上。
[50] 汪辉祖，《学治续说》，页125。
[51] 《大义觉迷录》，卷1。
[52] 余英时指出：「明代以前，我们几乎看不到商人的观点，所见到的都是士大夫的看法。但是在明清士大夫的作品中，商人的意识型态已浮现出来了，商人自己的话被大量地引用在这些文字之中……更值得指出的是：由于「士商相杂，有些士大夫根本已改从商人的观点来看世界了……我们尤应重视商人的社会自觉。他们已自觉「贾道即是「道的一部份（余英时，1987，《中国近世宗教伦理与商人精神》，页162-163）。
[53]余英时，1987，《中国近世宗教伦理与商人精神》，页104-163。余英时，1996，〈现代儒学的回顾与展望：从明清思想基调的转换看儒学的现展〉，氏着《现代儒学论》，页14-27。余英时，1998，〈士商互动与儒学转向：明清社会史与思想史之一面相〉。有关十五世纪以后士大夫为商人撰写「寿诗、寿序的社会风气，可另见：邱仲麟，2000，〈诞日称殇——明清社会的庆寿文化〉，页120-127。
[54] 刘广京，1987，〈后序：近世制度与商人〉，页41。
[55] 黄仁宇，1986，〈我对「资本主义的认识〉，页48。
商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。作为规范现代市场主体（商人）和现代市场行为（商行为）的法律规范体系，商法已经发展成为一个普受法学界认可的独立法律部门，有独特的调整对象和原则体系。世界各国无论立法体例上奉行民商合一还是民商分立，都制定了大量的调整商主体的商行为的法律规范。就我国商事立法而言，迄今已经制定了诸如公司法、外资企业法、证券法、破产法、票据法、保险法、海商法等大量的商法规范。由于商法规范体系庞大，内容繁杂，而目前国内高校法学本科专业设置的商法课程大多为64学时，有的仅48学时，所以对商法课程的教学方法提出了更高的要求。本文拟根据商法课程的特殊性和教学实际情况，对改革商法课程的教学提出自己的看法。
一、关于商法课程教学基本理念的确立
商法的教学应始终贯彻、贯穿商主体从事商行为时应秉承的契约自由、平等理念。商法的基本原则也是指导教学的重要原则。
按照教学大纲的要求，商法课程涉及众多的法律规范。尽管商法有公法性特征，但其本质上仍属私法，“私法自治”、“契约自由”原则在商法规范中仍占有主导地位。因此，在商法教学中，必须始终贯彻这一主题。同时，在评价商行为时，除了坚持“契约自由”原则外，还必须坚持商主体法定、鼓励交易和维护交易安全、迅捷等原则。无论是讲授商主体法，还是讲授商行为法，在阐述理论问题和讲解实际案例时，都应依据上述原则进行。否则，就会极有可能造成概念的误用，使学生不能树立起正确的商法观念，误入以行政法思维或者普通民法思维来分析认识商法问题的歧途。对此，应在教学中运用政治学学说、私法自治学说、自由经济学说、社会责任和国家调控学说等阐述商法得以产生的历史背景和各项具体制度的设置，让学生从中领悟商法的精神实质。
第二次世界大战结束后，整个社会思潮发生了极大变化，人们的政治观念、法律观念以及生活哲学都受到了新思潮的洗礼。在这种社会背景下，凯恩斯提出了“国家干预”经济理论，并很快受到重视，相应的在法学领域经济法兴起了。为了既实现国家对经济的干预，又遵从市场经济的内在要求，就必须在传统民法和行政法之间寻找一种折中的办法。正是在这种形势下，经济法应运而生，填补了民法和行政法之间的空隙。但尽管如此，仍未有效解决全部问题。经济法毕竟是国家干预经济活动的法，依靠的仍然是行政手段，并且是着眼于从宏观环境上进行调控，体现的仍是国家对个人的管理关系，本质上是“经济行政法”。显然经济法不能解决商主体内部的组织关系，也不能有效维护商主体的契约自由，为商主体创造一个平等、迅捷、安全的交易环境。传统民法在价值理念上强调公平优先，兼顾效率，这不利于经济自由的充分发挥，达不到鼓励交易的目的，同时，也不能为交易提供有效的技术规范。因此，现代商法的发展势所必然。商法在理念上强调效率优先，兼顾公平，确立了交易安全、迅捷原则，既顺应了商主体谋取利益的要求，激发人们的创造财富的热情，又强调商主体的社会责任，注意保护弱势群体的利益，维护了社会的和谐稳定。
为使学生深刻理解商法原则、精神，准确掌握法律规范的立法本意，还必须使学生对商法的功能有清楚、系统的认识。商法时代留给我们的不仅是法典和制度，更是一种现代文明社会的精神。对于商法的功能，有人总结为商法是“兴商、兴市、兴德、兴国”之法。特别是商法精神对于现代社会经济道德、法治观念的塑造更是作用巨大。可以想象，在完全没有商业交易的情况下，取得他人财产只能使用暴力。商业精神则是一种公道观念，它与暴力势不两立的。商业交易信奉和崇尚的是公平、等价、有偿，尤其现代商事活动是建立在高度信用的基础之上，它必须以诚信为本。“贸易的法律使风俗纯良，贸易的自然结果是和平”（孟德斯鸠《论法的精神》），这是商业精神的灵魂，也是商道的本质所在。商法的内容都是这种经济道德在法律上的反映。由于商法具有的以上特点和功能，因此在商法教学中，应结合我国建立社会主义市场经济体制的需要去讲解商法规范。经济要健康、协调发展，必须同时具备四个条件，即独立的主体、有序的市场、宽松的环境和健全的保障机制。与此相应，面对众多内容各异的商法规范，必须用上述理念统揽商法的教学过程，使看似散乱、纷杂的规范有机统一，共同构成完整的商法体系。
二、商法课程教学方法的改革措施
商法教学改革是一个系统工程，必须在上述正确商法理念的指导下，从教学目标到具体教学方法进行大胆创新。
（一）确立以素质教育为基础和与职业教育相结合的教育目标
实际上，在现代法学教育理念上，并不存在纯粹的职业教育或素质教育，以职业教育为传统的国家吸收了素质教育的合理因素，同样以素质教育为传统的国家也在吸收职业教育的合理因素。对于我国法学本科教育目标，存在很多争议和不同定位。通常使用以下词语定位：“高素质法律人才”、“高素质强能力的复合型法律人才”，这些表述都比较宽泛和模糊。但是，有一点值得肯定，即大学法律本科是要培养“法律人才”。而法律人才有多种类型，比喻“理论性法律人才，应用性法律人才”、“诉讼型法律人才、非诉讼型法律人才”等。另外，大学培养出的“法律人才”总是与社会相对稳定的工作和职业联系，不仅包括律师、法官、检察官，同时包括企事业法律顾问、公证人、仲裁员等服务性和裁判性的其他法律职业。法律本科教育的大众化和大规模化，使得法律本科毕业生并非都从事法律职业工作，很大一部分进入党政机关、立法机构以及其它的企事业机构。所以，我国法学本科毕业生的需求是多层次的，流向是多方面的，单纯将我国法学本科教育定位为完全的素质教育和职业教育都是不合适的。
（二）采取灵活多样的课堂教学方式，促进教与学的良性互动
商法教学方法无论怎么改进，课堂教学仍然要占主导地位，因此，改进课堂教学，丰富教学方式，是提高商法教学效果的关键环节。商法教学中每门内容的讲授都应由三部分组成，即教师主讲、学生提问、师生共同讨论，教师在较短的时间内把课程的主要内容和精华、难点讲清，其他的内容往往通过提问、讨论的方式，让学生自己去思考。 课堂教学中，除了运用传统的将主要内容板书出来的方法外，要创新方法，在教学内容的形象性、直观性上下工夫。主要地，可以考虑综合灵活运用以下方法：
1．表格法。即用表格比较出某些概念的相同点与不同点。如在讲授公司法时，为了使学生对有限责任公司与股份有限公司的异同点进行系统掌握，完全可以用表格的方式简要列举出二者在设立、出资、组织机构、股权（份）的转让等方面的主要相同点与不同点，帮助学生深刻记忆与理解。
2．图示法。即用图形来直观地显示某些数据或者法律行为的过程。如在讲授《海商法》中的海上货物运输FOB贸易术语下利用提单进行欺诈的内容时，可以用下图予以演示。因为这方面的规定如果用文字语言表述出来，显得复杂且难于记忆。因此采用适当的图示法，可以使学生对操作的实际过程一目了然。
FOB贸易术语下海运欺诈的流程：
3．实物法。即用现实生活中的实物来进行教学。在商法课堂上，课本不能是唯一的固定教材。一份真实的合同书、财务资料、企业章程、申请书、书、判决书等文书都是很好的教学材料。如在讲授《商事登记》的内容时，可以拿国家工商行政管理局制定的《公司设立登记申请书》等各种格式文书到课堂上进行讲解，以使学生掌握该种文书的主要内容和格式。在讲授商事账簿的内容时，可以将实践中的资产负债表、财务状况变动表等发给学生。这样能增强学生的直观感受，便于掌握。
4．视听法。指使用多媒体教学设备，利用图像和声音，强化输入信息效果的教学方法。这样，首先，教师不用或很少板书，可以大大节省教学时间，使学生在较短时间内接收更多的信息；其次，电视上有关本课程的真实报道、法庭审判，可以用多媒体技术图文并茂地再现于课堂之上，使学生直观、生动地获取信息。
（三）正确运用案例进行教学
目前法学教育案例教学通行的做法是：教师系统地讲授法律理论后，举出典型案例并加以分析，让学生从案例中加深对法律理论的理解。这种案例教学学生参与的程度很低，没有有效形成师生良性互动，并不能有效提高学生独立分析和解决问题的能力，实际上是理论灌输的继续。正确开展案例教学的基本思路应是：教师编制与所讲内容有关的案例材料，讨论前留有一定时间让学生充分准备，查找相关规定和资料；学生是讨论的主角，讨论中教师给予指导，评判。通过这一形式训练学生结合所学知识对实际问题进行观察、分析和判断的能力。具体来讲，案例教学要突出抓好以下三个环节：
1．案例的选取和准备。案例的编制，案例来源包括正向渠道和反向渠道。正向渠道是教师选择的，通常从案例书、专业报刊杂志、媒体中及时摘录，以及从法院渠道获取的真实判例等。反向渠道的案例来源于学生，由学生提供他们认为有价值的案例，或者是他们在生活中遇到的感到困惑的案例。所选案例应与相应的理论相贴近，要有针对性。教师在讨论前要精心构思案例，提出启发式的思考题。
2．讨论与分析。案例教学中，教师是导演、裁判，学生是主角。讨论与分析旨在说明案例、分析案例存在的问题，提出解决问题的方法。一方面教师要为学生营造一个良好的自由讨论的氛围，鼓励学生积极参加讨论，成为案例讨论的主角。另一方面要使学生紧紧围绕案例主题，分别从各自角度剖析案例，阐述自己的观点、见解，相互辩论。在讨论中，教师应注意引导的方法和技巧，不要直接表露自己的观点，更不要压制讨论，以避免约束学生的思维空间。如学生分析判断有错误，可采取针对性提问的方式，不是正面纠正，而是引导学生认识到问题出在哪里，自我修正。
3．总结与评析。讨论结束后，教师应针对学生在讨论中提出的分析问题的方法和思路、解决问题的途径等方面及时进行总结评价。对讨论的评判，重点看讨论的思路是否对头，分析的方法是否恰当，解决问题的途径、手段是否正确。指出本次案例讨论所运用的理论知识，讨论的重、难点及需要深入思考的问题。肯定本次讨论的成功之处，并指出存在的缺陷及不足。对于所选案例，应最后确定标准答案；如果因为法律规定不完备，争议较大，结果不能确定的，应提出倾向性意见，并鼓励学生课后进行继续探讨，并可以就此写出科研文章。
4．学生撰写案例分析报告。案例分析报告的撰写是案例教学中的最后一个环节，是学生对案例分析与讨论的总结，是对所学知识的回顾。因此，每次案例教学后，可按个人或者小组上交。通过撰写案例分析报告，可加深学生对相关问题的理解，使所学的知识更加融会贯通，起到锻炼和培养学生书面表达、逻辑思维整合能力的作用。
（四）“诊所式法律教育”模式在商法教学中的辅助运用
“诊所式法律教育”（Clinical Legal Education）是上世纪60年代在美国法学院普遍兴起的一种法律实践课程。其主要的教学方法有两种：一是课堂模拟练习，二是真实案件的。法律诊所教育是一种直接以培养学生的法律执业技能为目标的教育方式，它引导学生直接去面对和处理没有现成答案的法律问题，从而培养学生的综合判断和创造性思维能力。
法学教育中随着对学院式教学弊端的提出以及我国法学教育与实践脱节现象，我国法学教育开始了对实践性教学环节的重视，其中最为典型的是借鉴美国法学院的培养模式，自2000年以来在一些大学法学院试行的“诊所式法律教育”。法律诊所教育不同于原有意义上的实习课程或环节，它是采用一种全新的教学方式：以学生为主、为学生提供综合性实战环境，培养学生的实际动手能力，引导学生考虑法律事实、职业道德等一系列问题。它教给学生如何从实践中学习和如何像律师那样思维为宗旨。这种教育模式是新世纪中国法学教育的一项重大改革， 是国外先进教学模式与中国法律教育实际有机结合的有益尝试。诊所式法律教学的引入无疑弥补了我国多年来只强调学历教育而轻视法律实践教育的缺陷， 也为我国法学课程的实践教学改革提供了新的参考模式。很明显，将诊所式教学模式适当引入商法教学无疑将有助于提高学生学习兴趣， 消化理论知识， 增强其运用商法理论、规范分析解决问题的能力， 是比较适宜培养应用型法律人才需要的一种教学模式。因此，高校应积极创造条件在商法教学中适当运用这种教学模式。但就目前大多数高校而言，商法教学引入诊所式教学， 有来自诊所法律教育方法自身的欠缺、资金障碍、学时分配的障碍、指导老师能力的障碍、学生能力的障碍、基于现行法律规定产生的障碍等等限制，尤其是法律诊所教育要求有合格的、具有更多实践经验的教师，但是，就目前实际情况看，同时具备学术和实践经验的法学教师并不多，因而，这种教学模式现阶段只能作为辅的教学模式，不能成为主导性的教学方法。要试行和发展这种教学模式，高校今后应高度重视建立一批专门适合从事此项教学工作的教师队伍，在资金和时间上给予倾斜，尽可能为教师提供接触和从事法律实务、接受锻炼的机会。
参考文献：
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（一）无形资产会计理论形成的经济环境 随着农业经济和工业经济的过去，当今世界逐渐步入知识经济时代。知识经济时代的到来，使企业资产结构由有形化逐步向无形化发展，无形资产在企业资产中的地位显著提升，逐渐居于主导性和支配性地位。经济价值和财富的创造不再是来源于传统的物质生产，而更多的是来源于无形资产的创造和利用。会计是对社会经济活动的反映与监督，会计的变化取决于经济环境的变化，必须服务于特定的经济环境。知识经济的兴起，使现行会计模式赖以依存的社会经济环境产生了重大变更，对现代无形资产会计理论的发展必然产生深远的影响。
（二）无形资产会计理论形成的法制环境 法制环境主要是由国家的法律和制度所构成的有机整体和立体系统。法制环境对会计理论的形成与发展具有自上而下的影响。经济的发展促进了法律制度的完善，而法律制度的完善又加速了会计理论的发展。经济全球化的发展突出了知识经济对国家经济乃至世界经济发展的支配作用。这一经济环境的变化决定了法律制度的发展趋势，促使了相关法律制度规范中对知识产权法律地位的重视。当前，知识产权在宪法和民商法中的地位凸显，《专利法》、《商标法》和《著作权法》等知识产权法律的建立，充实了无形资产保护的内容，并逐步完善了无形资产的法律制度。这为无形资产会计理论的形成与发展创造了良好的外部法制环境，使无形资产也随之成为会计法律制度体系和会计审计准则体系的核心控制对象。
（三）无形资产会计理论形成的文化环境 文化是经济和法制政策的根源，决定着会计理论发展的深度和广度。文化环境是制约和影响会计模式形成与发展的各种文化因素的总和，由思维观念、思维方式、价值趋向、行为准则和语言、文字、风俗习惯等构成。文化是人类在长期的社会实践中创造和积累的，体现了一个国家或民族的精神财富。不同社会和不同国家的文化具有独立性，这种独立性导致了各国会计模式的特色性。当前，各国会计差异的一个主要方面就体现在无形资产会计的差异上。西方文化中对个人价值的关注促进了人力资源和智力资本会计的发展。我国文化中的相对保守主义和集体主义等，促进了无形资产会计中的谨慎性和对公允价值的排斥性，也形成了特许权、土地使用权等独特的无形资产会计理论。文化的差异性，既导致了无形资产会计在各个国家之间的差异，又直接或间接地影响了无形资产会计理论的形成与发展。
二、无形资产会计理论演进阶段
环境的变迁促进了无形资产会计理论的演进与发展，也拓宽了无形资产会计理论研究的边界，使无形资产会计理论历经不同发展阶段。
（一）传统无形资产会计阶段 传统无形资产会计理论所探讨的通常是无形资产的基本理论及无形资产会计准则所涉及和规范的问题，主要体现于对无形资产会计准则的研究。（1）时间。据考证，国外对无形资产问题的研究是在19世纪末期，由美国经济学家托尔斯・本德首次提出无形资产概念。19世纪末期以后，无形资产开始被司法实践承认并在一系列经济纠纷案中得到强化，而会计和资产评估活动也推动了无形资产的运用。1926年，我国著名旅美会计学家杨汝梅先生的《无形资产论》为无形资产会计研究做出了突出贡献。1985年，我国财政部颁布的《中外合资经营企业会计制度》首次将无形资产纳入会计核算体系。而我国开始全面系统的规范无形资产会计是自1992年的会计改革之后。1993年，在《企业财务通则》和《企业会计准则》中我国对无形资产首次作出了权威完整的官方界定。（2）关键词：“无形资产”、“知识产权”。在会计上，无形资产通常作狭义的理解，即将专利权、商标权等称为无形资产。因此，传统无形资产会计阶段主要是对专利权、商标权和非专利技术等知识产权类无形资产的探讨，这些无形资产的会计理论问题基本已经反映在无形资产会计准则之中，纳入会计法律制度与规范之内。（3）主要理论成果。一是无形资产的基本理论。无形资产基本理论主要涉及无形资产概念内涵与外延的界定、分类及特征分析等。国内外对无形资产概念的界定主要采用直接列举法（西德尼・戴维森，1983等）、特征归纳法（佩顿，1922等）和本质描述法（杨汝梅，1926；巴鲁克・列弗，2001；等）三种方法。概括而言，无形资产概念的代表性观点有：超额收益观、无形固定资产观、无形资源观、智力资本与知识资产观、无形财产权和无形成果观、集合观、未来收益要求权观、非货币性资产观等。对无形资产分类具有代表性的观点是按是否具有存续期限分类、按是否可辨认分类、按存在形式分类或产生的条件分类、无形资产的扩展分类、广义和狭义无形资产的分类（汤湘希，2010）。而在无形资产特征上，学者们提出了“三特征说”到“八特征说”等不同观点，均赞成无形性和价值不确定性特征。二是无形资产会计准则。对传统无形资产会计理论的研究成果主要体现于无形资产会计准则中。伴随会计国际化的趋势，世界各国无形资产会计准则逐步趋同，我国经过对《企业会计准则》的多次修订，也已形成了比较完整系统的无形资产会计准则，对无形资产会计确认、计量、记录和报告都有了比较详尽的理论规范。而自1996年至今，我国会计学术界已召开九届无形资产理论与实务研讨会，其中均涉及无形资产会计准则，至今争议仍较大的问题主要在于：无形资产准则核算范围；研发支出资本化与费用化问题；无形资产摊销问题；无形资产价值评估问题。
（二）商誉会计阶段 在无形资产会计理论问题中，商誉会计理论问题是关注最多的热点问题和难点问题。国内外学者曾从经济学、会计学和法学角度对商誉问题进行了大量研究，但由于其本质上的特殊性与复杂性，使得商誉至今仍是会计界尚待解决的难题之一。（1）时间。根据美国在线辞典中关于商誉的定义，商誉（Goodwill）一词最早出现于12世纪。然而，商誉普遍引起会计界的重视并出现于会计账簿中却始于19世纪末期。1926年，杨汝梅先生所著的《无形资产论》（Goodwill and other Intangible Assets），实质上就是商誉会计研究的典范。（2）关键词：“商誉”。很长一段时间内，学术界对无形资产的研究主要都集中于对商誉的研究上。应当说，无形资产最初的雏形即为“商誉”，而无形资产会计理论研究最初则源于对商誉会计的研究。（3）主要理论成果。一是商誉的基本理论。法学、经济学和会计学领域均对商誉的概念提出了不同的概念。以会计领域而言，其更侧重于从计量角度审视商誉。至今为止，会计界对商誉的概念与本质的认识仍存在较大差异，主要代表性观点有总计价账户观、超额收益观、好感价值观、“核心商誉”观、协同效应观、无形资源观和核心能力观等。对商誉的分类，学者们基本赞成将其分为外购商誉和自创商誉两类。而大多数人也基本认为商誉的构成具有多元性，由许多因素所构成。二是商誉会计确认与计量理论。我国2006年企业会计准则规定对合并过程中产生的商誉予以确认和计量。对于外购商誉（合并过程中产生的商誉）的确认和计量，大多数学者坚持我国企业会计准则的传统做法，只是对某些计量问题有所分歧。目前，商誉计量的方法主要有两种，一种是直接计量法，即超额收益法。另一种则是间接计量法，即割差法或残值法。对商誉的后续计量则主要有直接冲销法、系统摊销法、减值测试法、永久保留法四种典型计量方法。而会计学界对商誉会计理论争议较大的主要是自创商誉和负商誉的确认与计量。负商誉是否存在？自创商誉应否确认？如何确认？自创商誉能否计量？等，这些问题的解决还有待商誉理论的进一步完善。三是商誉会计报告理论。我国大多数学者认为，商誉信息披露在现行会计准则中的反映严重不足，而学者们对于商誉信息是表内确认抑或是表外披露持不同观点。有的学者（张秋生、李玉菊、冯卫东）提出，无论是并购商誉还是自创商誉，都应当纳入会计报表核算体系，反映在财务报告中。也有学者（侯海玮等）提出，商誉信息披露应采用表内谨慎确认与表外补充披露相结合的方式，对商誉的不同信息以不同模式反映在财务报告中。这些理论的适用性目前并未能在实务中得到证实。实质上，其理论分歧主要源于商誉会计计量的复杂性，因此，商誉计量的完善依然是商誉会计理论与实务问题的关键所在。
（三）智力资本会计阶段 智力资本虽不完全等同于无形资产的概念，但其内涵与外延却与无形资产有着千丝万缕的联系，许多学者甚至认为智力资本即为无形资产（安妮・布鲁金，1996；托马斯・A・斯图尔特，1997）。（1）时间。理论上，智力资本（Intellectual Capital，IC）最早是西尼尔（Senior）于1836年作为人力资本的同义词提出的。1969年，经济学家加尔布雷斯（John Kenneth Galbraith）发展了这一概念，首次明确提出了“智力资本”这一名词。智力资本会计是知识经济时代对人力资源会计内容的扩展与升华。20世纪80年代中期，国外会计与经济管理领域的学者们就开始了对智力资本确认、计量与报告的研究（Guthrie&Petty，2000）。1995年之后，瑞典Skandia保险公司的一系列智力资本报告为智力资本理论奠定了现实基础。而我国对智力资本会计的研究起步较晚，始于20世纪末期。（2）关键词：“智力”、“知识”。“智力（Intellectual）”与“知识（knowledge）”本是两个完全不同的词汇，但智力资本和知识资本均可由“Intellectual Capital”这一词汇翻译而来。在许多文献中，“智力资本”、“智力资产”、“知识资本”和“知识资产”等术语经常混淆使用，这些词汇虽有细微差异，但在本质上并无实质差异，均突出了知识经济中“智力”与“知识”的重要性。（3）主要理论成果。一是智力资本的概念与构成。关于智力资本概念主要从知识和能力观角度、企业权益角度、企业价值认定角度三个方面进行界定。而对智力资本构成要素及其相互关系的研究，主要有二元论、三元论和多元论。到目前为止，西方大部分学者支持智力资本三元论，即将智力资本分为人力资本、组织资本和关系资本三个部分。二是智力资本会计的理论基础。有研究者认为，现代企业契约理论和智力资本稀缺可推演出智力资本会计的理论基础（谭劲松等，2001）。智力资本会计流派以企业契约理论和基础资源理论为理论基础，其研究重点为智力资本的测量、评价、呈报和信息披露（李东伟等，2009）。而有些研究者（冉秋红，2007；杨帆，2010）认为，智力资本会计以企业资源基础理论、能力理论、知识理论为基础。三是智力资本会计计量理论。目前已经开发出的智力资本测量体系主要包括以财务指标评价为主的客观测量和以量表测评为主的主观测量两种方式。这些计量方法可分为采用货币计量和非货币计量两类。从财务角度对智力资本的会计计量方法包括经济增加值法、托宾Q比率法、现实期权法、智力资本会计法与智力资本潜能增值法等单因素测量法，以及斯堪迪亚导航仪法、平衡计分卡法、无形资产监视器法与技术经济人法等综合测量法（朱瑜等，2009）。由于智力资本构成要素在不同行业及不同阶段的异质性，至今还没有一种计量方法被普遍接受。四是智力资本会计报告理论。20世纪90年代之后，西方发达国家的一些学者、学术性团体和企业开始对智力资本计量与报告问题进行研究。在这些智力资本报告模式中影响最大的是无形资产监视器、斯勘迪亚导航器、智力资本评级、丹麦智力资本报告指南、欧盟智力资本报告指南等几种典型的智力资本报告模式（董必荣，2010）。
（四）无形资产会计新阶段 20世纪90年代，“核心竞争力”概念的提出，使得以无形资产为载体的核心竞争力的作用日益凸显，也促使了无形资产会计的新阶段――核心竞争力会计阶段的形成与发展。（1）时间。“企业核心竞争力”这一概念，于1990年由普拉哈拉德与哈默尔在《哈佛商业评论》上发表的文章――“企业核心竞争力（The Core Competence of the Corporation）”中率先提出。至此之后，对企业核心竞争力的研究已历时二十余年，核心竞争力理论问题一直是经济学与管理学关注的热点问题之一。但长期以来，鲜少有学者从会计视角研究核心竞争力。21世纪初期，学者们开始关注核心竞争力理论与会计的关系，并初步尝试对企业核心竞争力会计的研究。谭劲松、熊传武（2000）明确提出“培育企业核心竞争力――会计应该怎么办”这一命题，正式开始了对企业核心竞争力与会计关系的探讨。（2）关键词：“核心竞争力”。随着人类全面进入知识经济时代，核心竞争力成为企业战略的核心内容。企业核心竞争力属于无形资产的范畴（汤湘希，2003）。无形资产是企业核心竞争力的构成要素，是其载体（李悠诚等，2000）。核心竞争力会计成为无形资产会计发展面临的新问题，而核心竞争力会计理论亦随之成为无形资产会计理论的核心理论之一。（3）主要理论成果。一是核心竞争力理论。国内外学者基于不同视角对企业核心竞争力理论进行了比较全面系统的研究。概括其具有代表性的学术流派主要包括能力流派、资源流派和知识流派等不同流派。进入20世纪90年代以后，关于核心竞争力理论研究已基本形成了整合观、网络观、协调观、组合观、知识载体观、元件-构架观、平台观、技术能力观等观点（陈劲等，2000）。企业核心竞争力的特征从“三特征说”到“八特征说”不等，而其要素则从“两要素”至“十三要素”不等。二是核心竞争力会计的基本理论。一些学者（如姚刚，2003；汤湘希，2003，2006，2009；盛明泉和李昊，2006；林克利，2008）对核心竞争力会计的概念进行了不同的描述，但总体而言，均认为企业核心竞争力会计应包括对企业核心竞争力进行确认、计量、记录和报告。在已有研究中，部分学者基于财务会计视角进行了研究（如姚刚、汤湘希等），而部分学者则主要基于管理会计视角进行研究（如胡玉明、冯巧根、黄曦、郑丽惠、林克利等）。三是核心竞争力会计核算理论。当前只有少数研究者对企业核心竞争力会计核算体系进行研究。有研究者认为，企业核心竞争力属于一项资产，可在改革现行财务报告理论体系的基础上，参照其他资产确认方法予以确认。同时，将货币计量与非货币计量模式结合，形成了以过去超额收益为基础、以未来现金流量为基础和其他计量方法等三类具有代表性的核心竞争力会计计量方法。对核心竞争力会计报告，则可采用自愿信息披露机制，通过彩色报告模式、对内报表与对外报表相结合的模式或表内披露与表外披露结合的模式等进行揭示与披露。然而，核心竞争力的难以计量性，必然导致对货币计量假设的挑战，对现行会计概念框架提出挑战，也影响了实务中对企业核心竞争力的会计确认与报告。因此，对企业核心竞争力进行会计核算，首先应从理论与实务上解决企业核心竞争力的会计计量问题。
无形资产会计理论上述四个演进阶段并非绝对的递进发展关系，而更多体现为交叉融合与并行发展的关系，这主要源于社会经济发展对无形资产会计理论发展的促进，使无形资产会计理论在不同发展阶段体现出研究范围、内容与侧重点的异质性。
三、无形资产会计理论的发展趋势
从19世纪末期开始，国内外学者们对传统无形资产会计、商誉会计、智力资本会计及核心竞争力会计等无形资产会计理论的研究取得了较大进展。这些理论对无形资产会计实务的运用与完善起到了不可忽视的指导作用。然而，由于无形资产会计理论的复杂性，使得无形资产会计理论仍然存在值得深思及尚待完善之处。
（一）完善无形资产会计理论框架 未来无形资产会计理论研究应注重完善其框架体系。（1）明确无形资产会计边界。随着时间的推移，在经过较长时间的理论探索之后，无形资产的边界在逐步拓宽的同时也有泛化的趋势。从无形资产会计理论发展之初开始，无形资产、知识产权、商誉、人力资产、智力资本（或资产）等概念之间的相互关系即混淆不清。明确界定无形资产的边界，是完善无形资产会计理论框架的基础和前提。（2）补充或更新会计概念框架。当前，对诸如商誉、核心竞争力等会计理论的主要争议源于无形资产的难以计量性及难以确认性。对此类资产的确认与计量将导致对当前会计基本假设、会计确认与计量原则等的挑战，进而引起对现行会计概念框架的变更。因此，建立完善的无形资产会计理论体系，需要补充或改革现行会计概念框架体系，将更多信息纳入会计信息系统。（3）建立无形资产会计系统。在明确无形资产边界的前提下，对无形资产会计要素确认、计量、记录和报告建立较为全面的框架系统。为此，可采取以下做法：一是在现行会计系统中，确定哪些无形资产应当确认与计量，并在财务报表及其附注中反映或披露；哪些无形资产采用其他报告形式予以披露。二是在现行会计系统基础上，补充建立一套适应无形资产的辅助会计框架。三是对现行会计系统进行彻底变革。
（二）加强无形资产会计准则建设 在完善无形资产会计理论体系的基础上，推进我国无形资产会计准则建设的改革，将是无形资产会计理论发展的一个重要趋势。（1）扩宽无形资产确认范围。受到我国企业会计准则中无形资产确认标准的限制，目前我国准则中所确认的无形资产范围较窄，仅确认一些知识产权类的可辨认无形资产。然而，这远远不能反映企业真正拥有和控制的无形资产。为此，应考虑适量扩充无形资产会计准则的确认范围。智力型资产、人力资产等是否应予确认？自创商誉是否确认？网络经济中计算机软件、网址和域名等无形资产是否确认？等，这些问题还有待进一步研究。（2）正确区分自创无形资产研发支出。我国《企业会计准则》规定，符合资本化条件的研发支出应予资本化，计入无形资产，而不符合资本化条件的研发支出应予费用化。自创型无形资产的计量，必须正确分配企业研发支出，根据研发特点区别对待。因此，提高会计准则的可操作性，合理分配研发支出是无形资产准则建设必须解决的问题。（3）改善无形资产会计计量。无形资产的价值评估一直是会计界的难题。关于无形资产的会计计量，是否引入公允价值计量模式？是否对无形资产采用货币计量与非货币计量相结合的模式，以保证无形资产的充分披露？在考虑无形资产减值时是否应考虑增值？这些问题应结合无形资产会计理论体系的完善对会计准则进行适当调整。（4）强化无形资产信息披露。针对目前披露过于简略的现状，对无形资产的信息披露，应合理界定披露范围，分类进行整体和具体的披露。并结合无形资产会计理论框架的完善增加披露的方式和内容，如详细披露企业的研发支出和其资本化与费用化的具体金额及无形资产的辅助信息等。
（三）构建无形资产审计理论体系 随着无形资产在知识经济中的作用不断提升，无形资产数量和种类的增加扩大了无形资产审计的比重，而无形资产计量的不确定性也增加了其审计的难度。由于现今许多企业无形资产观念单薄，无形资产管理较为混乱，致使无形资产流失严重。对比其它有形资产审计，无形资产审计更具复杂性、风险性和综合性，因此，无形资产审计应在强化责任和保持高度的职业谨慎的同时，兼顾效率与效果原则。适当合理进行无形资产审计，应构建无形资产审计理论体系，拓展无形资产审计领域的研究。而建立无形资产审计的研究框架则是无形资产审计研究首要解决的问题。例如，在完善的商誉会计和核心竞争力会计理论基础上，构建商誉审计框架和企业核心竞争力审计框架等。
