其次，作者认为：“诚信原则也称善意原则”，“两者本来可以作为两个问题分开考虑，但是也可以将两者合在一起作为一个问题考虑”。然而，一般民法学者绝对不会同意这种观点。 “谁都知道，在法国法上，无论是‘诚实信用’还是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一词，这是源于罗马法的‘bona fides’。但是，‘善意保护’法理是生成于近代法，正象最为典型的‘善意取得’制度中规定的那样，主要表现为以牺牲真正的权利人为代价，保护曾经信赖了某种外部征象的当事人。从法理上说，它是一种属于以流通为中心构筑经济体制基础的资本主义社会基本框架下的私法规范；与此相对，‘诚实信用’是将属于基本框架下的私法规范适用于具体事实，而且要根据时代的不同，在法律适用中具体地实现法的合理性，因此它作为一般条款，是一种体现可伸缩性运用法律时的判断标准。”[15] 另外，作者在其提出的第一个视点，即适用“诚实信用原则”的层面上，“一是提出了‘法律行为的解释’，一是提出了‘权利滥用’。从作者就这些问题所展开的论点论据看，尽管不能说是荒诞无稽，至少也要说它与对这两个体系分别进行过深入细致的分析的先驱鸠山博士和末弘博士的论之间没有任何学术研究性的承继和衔接的痕迹”。[16]“尽管对本论文的基础格尔弗（Gorphe）的著作在法国民法学界的地位不得而知，但很难评价牧野英一的这篇论文对诚信原则的民法学讨论起到任何推进作用。”[17] 在牧野论文之后，也有一些综合性的判例研究问世，但其后不久因第二次世界大战爆发，民法学研究也随之转入低潮。二战后的民法典修改（1947年），将诚信原则纳入民法典，由此，学说对这一问题再度表示出极大的研究热情，但研究的主要方向基本是转到了对该项原则的适用范围的讨论上。根据前引永田真三郎教授的介绍，在二战后的日本民法学界，有关诚信原则的论文主要有以下各篇：谷口知平《权利滥用と信用诚实の原则》；[18]广中俊雄《信义诚实の原则の适用范围》；[19]池田恒男《日本民法の展开①民法の改正·前三编（战后改正による“私权”规定插入の意义の检讨を中心として）[20]等。但在这些著作中丝毫见不到牧野英一的名字。 五、 结语——对诚实信用原则的点滴思考 诚实信用原则本为道德理念，后被上升为法理念，并最终被制定在实定法之中。诚信原则最早是作为私法解释得到运用，但今天已经做为一般条款贯穿于整个法领域，因而有人称其为法律中的帝王条款。 诚实信用原则所要求的是，民事法律关系的当事人在行使权利和履行义务时遵循诚实信用这一准则。其意义就在于，人们在法律关系中应以诚实的商人或劳动者做为自己的行为规范，在不损害他人和社会公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于调整当时人之间以及当事人与社会之间利益的平衡关系。当现行法不足以解决现实法律关系发生的纠纷、或依据现行法裁判有现实公平之虞时，法官可依据该项原则行使公平裁量的权力，其判断的标准也要由主观标准转向客观标准。因此该原则在实定法中也是授权条款。 正所谓大千世界指谓的就是社会纷繁复杂且富于变化。这就决定了法律不可能对社会现象一览无余。因此，各国法律基本均有这样的规定，即“有法律者从法律，无法律者从习惯，无习惯者从法理”。法律和习惯作为法源即直观又比较具体，可以直接适用；但法理则不然，即抽象又宽泛，作为法源在适用上需要一种法技术，这种技术可以比喻为聚焦显像镜，是将抽象宽泛的一般道理具体化，这就是诚信原则所能起到的作用。 诚信原则在改革开放后的中国民商法学界也有很多研究成果。在这些成果中，有从诚信原则在法律实践中的作用出发，探讨诚信原则在民法理论上的定位问题的先驱性研究——梁慧星的《诚实信用原则与漏洞补充》（载梁慧星主编《民商法论丛》第2卷第60页以下，1994年）；有针对新合同法中引进的诚信原则与合同自由原则的关系所作的剖析和解说——江平·程合红·申卫星的《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》（载政 法论坛1999年第1期）；还有从法理学的角度，在论文基础上成就的专著——郑强著《合同法诚实信用原则研究——帝王条款的法理阐释》（法律出版社，2000年；另参见：郑强《合同法诚实信用原则价值研究——经济与道德的视角》载《中国法学》1999年第4期；郑强《合同法诚实信用原则比较研究》载《比较法研究》2000年第1期）。另外还有许多关于诚信原则研究的力作，恕不在此一一介绍。 见日本民法典第1条之2：“权利的行使及义务的履行，须遵守信义，且诚实为之。”该条的增加根据1947年，法律第222号。 参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第56页（矶村保教授（神户大学）执笔部分），三省堂（1999年）。 参见：［日］《民事判决录》第26辑，第1947页。 参见：［日］《民事裁判集》第3卷，第362页。 参见：［日］《民事判决录》第22辑，第1011页。 参见：［日］《民事判决录》第23辑，第1128页。 参见：前引［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授（关西大学）论文，第60页。 参见：［日］鸠山秀夫《债权法における信义诚实の原则》载于《法学协会杂志》第42卷第1、2、5、7、8号。该论文后经修改，以专著的形式于1955年以同名由有斐阁出版社出版。 以上关于鸠山论文的介绍和评价译引自前引矶村保教授的论文。详见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第57页以下。 引自：前引［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授（关西大学）论文，第61页以下。前段关于鸠山论文中有关德国法的内容归纳亦参见同文。 诸如：常磐敏太《信用诚实の原则》载于《东京商大法学研究》第1号（1932年）；野津务《〈信用诚实〉の发展的意义》载于《法学协会杂志》第52卷第11、12号（1934年）；林信夫《判例に现ゎれたる“信义诚实”》载于《民商法杂志》第4卷第5、6号（1936年）等。转引自：前引永田真三郎教授论文，参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61页。 [12]该论文收录于同著《民法の基本问题第四编——信义则に关する若干の考察》有斐阁（1936年）。 [13]关于牧野博士对民法学研究的业绩，据前引永田真三郎教授论文介绍，除前揭著书外，主要有以下论文：《权利の滥用》载于《法学协会杂志》第2卷第6号（1904年）；《民事责任ノ基础トシテノ过失ノ概念》载于《法学协会杂志》第23卷第8号（1905年）；《二三の民法上の基本观念に就いて》载于《法学志林》（法政大学）杂志，第23卷第1—5号，7——10号，12号（1920年）。 [14]转引自：［日］前引永田真三郎教授论文，加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61—62页。 [15]译引自：同上论文。 [16]关于鸠山博士的业绩参见上书论文，关于末弘博士的业绩，参见：末弘严太郎《フランス法おける权利滥用理论》载于《法学志林》杂志第31卷第1—2号（1929年）。转引自同上论文。 [17]译引自同上论文（第63页）。 [18]参见：［日］《法学セミナ》第1号，第14页以下（1956年）。 [19]参见：［日］《续学说展望》别册《ジュリスト》第4号，第56页以下（1965年）。 [20]参见：［日］广中俊雄·星野英一编《民法典の百年》第41页以下，有斐阁 （1998年）。
探究诚实信用原则与最大诚信原则两个概念之历史渊源可知，前者源于罗马法之规定，系大陆法系国家惯用之概念； 而后者源于英国早期海上保险活动，惯用于英美法系［1］（ P7）。因而，并不存在前者衍生后者之问题。但是，仅从诚信原则与最大诚信原则的内涵分析，其则体现着一般与特殊的关系，故从概念层面而言，最大诚信原则可以说是诚信原则之延展和具体化。因而，随着诚信原则内涵和地位之提升，有观点认为其已可以替代保险活动中之最大诚信原则［2］（ P154）。
对于此，需从理论和实践两个角度分析二者之不同特点，从而明晰其相互独立之关系。
一、静态层面： 理论意义上二者难以等同。
（ 一） 内涵难以趋同。
1. 诚实信用原则的内涵及适用扩张。
诚实信用原则，即民事主体在从事民事活动时应该诚实不欺、恪守诺言、讲究信用。其要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡以及当事人利益与社会利益的平衡，是对社会公共利益和交易道德的强调［3］（ P36）。法国学者希贝尔将其表述为： “诚信是立法者和法院用来将道德规则贯穿于实在法的手段之一。”［3］（ P61）通说认为，其内涵主要体现在功能上，即它是一项由司法者享有的法律适用授权规范。司法者一般依据它所包含的衡平精神，限制、补充、协调其他规范的适用，它是法官据以追求具体社会公正而解释或补充法律的依据［4］（ P58）。
诚实信用原则大致经历了三个发展阶段。第一： 罗马法阶段，即诚实信用理论准备阶段。在此阶段，诚实信用还只是对某一类特定范围内的契约在内容上的要求，以及对承审员就某一类特定的诉讼授予一定的自由裁量权。第二，近代民法阶段，即诚实信用确立为债法的基本原则阶段。第三，现代民法阶段，即诚实信用原则被各国普遍确立为民法基本原则的阶段。可见，其适用范围由特定范围内的契约提升至债法范围直至整个民事法律关系。近年来，李双元、温世扬等学者更提出： “诚信原则不仅是民法的基本原则，而且是适用于一切其他法律部门的原则。”［5］（ P83）以上是诚实信用原则适用范围上的扩张，亦即其地位提升的表现。然就其内涵而言，自然可以因地位的提升而提升，但不可表述为内涵的充实和具体，此点后文详述。
诚实信用原则是通过法律规范表现出来的，在合同法中体现的较为明显，具体有先合同义务、附随义务以及后合同义务等。
2. 最大诚信原则的内涵。
最大诚信原则可以这样表述： 保险合同的双方当事人在保险合同的订立和履行过程中，必须以最大的诚意，履行自己的义务，互不欺骗和隐瞒，恪守合同的约定，否则合同无效。其具体内容包括告知（ 说明） 、保证、弃权和禁止反言几个制度规范，均具有成熟的可操作规范。
［6］（ P38 ～44）对比二者可知，诚实信用原则是为一般性条款，很大程度上其仅停留在道德准则和抽象层面，其系将道德准则影射于法律规范之中所产生的结果。其构成要素体现了典型的法律原则特点： 行为模式极其抽象、缺乏操作性并且不具有保障手段。而最大诚信原则则与之不同。按一般法理而言，最大诚信原则亦属于法律原则而不属于法律规范，因而其同诚实信用原则一样，也不具有行为模式和保障手段的逻辑成分。然而，由于最大诚信原则较之于一般诚信原则而言，其适用的范围较小，故其下辖的法律规范较为稳定且具体，故而，不论是其行为模式还是其保障手段，都更易于通过若干固有的法律规范表现出来，从而促使该原则较之于一般诚实信用原则更多地具有了某些法律规范的特征。
综上所述，可以说，尽管诚实信用原则的内涵与最大诚信原则之间联系甚密，但是，随着诚实信用原则在法律体系中地位的渐渐提高，其内涵将必然的越发抽象化、伦理化，这也即上文所述的内涵虽提升，但并未充实具体的问题。具体来说，诚实信用原则最早在债法领域适用、其后发展至私法领域内，现在渐渐有跨越私法、涉足公法之趋势［3］（ P70）。基于法律部门之间的差异性，随着诚实信用原则调整范围的扩大，当其囊括越多法律部门，则越需要在这些差异甚大（ 个性） 的法律部门间进行一般性（ 共性） 指导，从而其内涵中原本仅适用于某一个或几个法律部门内的含义或要素则需要提升或是剥离，这样必将导致其内涵一般化、抽象化。
较之而言，最大诚信原则作为保险法中的基本原则，其内容是随着保险活动的复杂化而愈加具体和确定的。例如，其早期在英国海商活动中出现之时，实为为了保障保险人利益而定，所以较多的体现为投保人、被保险人的义务，比如告之义务。而随着保险人在经济活动中信息掌握能力和程度的提高，最大诚信原则中开始较多的侧重保险人的义务： 说明、弃权、禁止反言等。所以，二者的内涵不仅难以趋同，并且将向着两个不同的方向发展。
（ 二） 调整的法律关系的特殊性。
最大诚信原则适用于保险法律关系，而保险法律活动基于保险商品生产的特殊性、保险商品交易的特殊性（ 射悻合同、信息不对称 性） 以 及 保 险 行 业 之 特 殊 性 等 原因［7］（ P154），尽管诚实信用原则在内涵和地位上均有所提升，但仍难以适应保险法律关系之特殊要求，故而需要更为具体化之原则———最大诚信原则加以规制。具体到法律关系的内容，权利义务的要求上而言。
1. 二者对合同当事人的要求程度不同。
最大诚信原则对保险活动的当事人的要求较之诚实信用原则对普通民商事合同当事人的要求更高。诚实信用原则可分为客观诚信与主观诚信［3］（ P65）。一般私法中，诚实信用原则只要求当事人具有诚实、守信、善意的心理状态。即只要当事人主观上具备善意，即使因过失未能如实陈述事实真相，通常也不认为违反诚实信用原则。对诚实信用原则的一般违反并不必然导致对方可行使解除权解除合同，虽然在合同法、物权法、侵权法中对此要求不尽相同，但一般要求违反一方要有故意或重大过失，且造成严重后果。比如在赠与合同中，因为赠与物的瑕疵造成受赠人遭受损失的，赠与人并不承担责任，除非赠与人故意不告知或有重大过失且因此使受赠人造成损失的。
但在保险法中则不一样，其更为强调客观诚信。例如，最大诚信原则所要求的是事实上的善意，即知情方必须如实告知其所知道的所有重要情况，因过失而未如实告知也构成对最大诚信原则的违反。
2. 违反二者的法律后果也不相同。
在保险法中，投保方违反诚实信用原则时，保险人有权解除合同，即此解除权依保险人单方面意思表示即告成立。而在一般诚实信用原则中，若一方当事人没有履行告知义务而形成欺诈的，则是一种可变更可撤销行为，对方可行使变更撤销权，并且该变更撤销权必须向法院请求行使。
（ 三） 适用经济环境的不同。
笔者认为，诚信原则在自由竞争市场下，专业化和分工不发达的个人交易、民事活动中更具有适用性； 而针对不完全竞争市场下，专业化和分工发达的非个人交易、商事活动则需要适用更为严格之最大诚信原则。现代商事活动的趋势是非个人的交易，其发生在大量的陌生的当事人间，分工和专业化发达，往往产生交易双方信息不对称的问题［8］（ P28）。一般的诚实信用原则基于更侧重于道德伦理之性质，往往难以较为效率、切实的解决该问题。而最大诚信原则的核心是信息披露，可以通过界定信息的产权，降低交易费用，进一步推进商事活动的专业化和分工，实现交易的简便、迅捷和安全。
（ 四） 法律地位的不同及所导致的实效差异。
二者均为法律原则，但诚实信用原则在《瑞士民法典》中确立后已成为具有指导整个私法领域的一般性法律原则； 而最大诚信原则则为保险法中的法律原则。
保险法（ 商事意义上） 属私法范畴，因而，如果立足于整个私法的视野内看待诚实信用原则与最大诚信原则，那么前者为原则性规定，后者可以视为仅适用于保险活动，则其更趋向于规范性规定。二者实为法律的一般原则与具体原则之间的关系。由于民法基本原则非常抽象，在一定的条件下，需要把它们在特定民事关系领域的表现形式确定下来，以便于司法者操作和人们理解，以便在保留民法基本原则的抽象性所带来的他们的有关功能之同时，为具体的民事领域提供直观性和可操作性，民法的具体原则遂由之产［3］（ P36）。从具体原则的产生可以看出，针对保险法律关系而言，最大诚信原则作为一项具体原则无疑更具有适用性。
如果仅着眼于保险法领域而言，尽管最大诚信原则为保险法之原则性规定，但如前文所言其不同于诚实信用原则内容的伦理性、一般性、抽象性特点，其内容具有确定性，包括： 告知、保证、弃权与禁止反言等诸多具体制度与其对应。因此，尽管最大诚信一般被视为原则对待，但其却不同于一般的原则性条款，其仍具有可适用性。
二、动态层面： 实践意义上二者难以相互替代。
（ 一） 同其他法律规定的协同难以协调。
前文已述，最大诚信原则相较之于一般的诚实信用原则而言，其更具具体性、严格性的特征。诚实信用原则尽管较之以前内涵和地位有较大提高，但仍难以上升至保险法中最大诚信原则的标准。如果在保险法中舍弃最高诚信原则之提法，代之以诚实信用原则，将导致一种“双重标准”的现象： 即诚实信用原则在其他法律中是以概括性、一般性、更侧重于伦理意义上的指导原则出现，而在保险法中其则以较之过于具体性、规范性、侧重操作性的面貌出现。如果造成这种不平衡的状况，将有损于诚实信用原则作为整个私法高度上的一般原则的地位。
（ 二） 司法实践上的难以替代。
诚实信用属于不确定规则（ 弹性条款） ，不确定规定并不对权利义务各方的行为模式和保证手段的内容和要件作十分确定的详尽无遗的规定，而是运用模糊概念，授予司法机关以自由裁量，考虑具体情况解决问题的权力［3］（ P15）。而成文法国家的一般法理认为“禁止向一般法律条款逃逸”，即在具体法律条文有规定时不适用一般法律条款（ 原则性条款） 。那么这将势必导致原则性条款（ 如一般诚实信用原则） 的适用性较弱、适用频率较少。再结合保险活动之特点，其为射悻合同，并且签订合同时当事人双方信息严重不对称，因而，诚实信用是该活动之基础，当出现法律纠纷时，当事人双方是否履行了诚实信用义务也往往成为判定的焦点。所以，基于保险法律关系的特殊性，其对诚实信用的要求不仅关系到保险法律关系的成立、履行，而且关系到保险纠纷的解决，这要求了诚实信用在司法中的可操作性和频繁适用性。这些则是一般的诚实信用原则难以满足的，而内容相对确定的最大诚信原则则更易于满足该要求。
再从自由裁量的角度分析，或许有人会提出这样一种疑问，即在保险法中不强调最大诚信原则，而由法官在具体案件审理中援引诚实信用原则，并对之进行具体、严格解释来处理当事人违反告知、保证等义务的情况。笔者认为，该做法或许在英美法系等判例法国家较为适用，但具体到我国而言： 首先，我国是成文法系国家，缺乏自由裁量的传统。其次，联系我国国情，尽管“诚”“信”等是儒家思想中一贯提倡之原则，然而，随着近代以来一次次运动，旧的基于封建伦理的“诚信”思想体系早已崩塌。而改革开放以来，随着经济的发展、对外开放的加深，新的诚信道德体系不仅没有建立，反而在金钱、利益等冲击下，诚信缺失问题愈加严重，具体到保险领域而言，保险人利用格式条款免责、投保人不履行告知义务骗保等现象层出不穷。最后，尽管近年来我国司法工作人员的素质有了大幅提升，但是整体而言，仍然较低，对其赋予过高的自由裁量权，一者恐难堪重任，再者有权力滥用之虞。从以上三点综合而言，基于保险活动的特殊性，我国诚信严重缺失的现实国情，加之司法人员的素质普遍不高，断不可仅仅将诚实信用原则辅之以自由裁量进行具体操作，而应当在具体法律中将一般诚实信用原则具体规定之，即规定“最大诚信原则”。
三、对“替代说”产生的反思： 法律用语考察。
笔者最后欲仅从认为诚实信用原则可以替代最大诚信原则该争论提出的源起上分析，即： 为什么会产生这样的问题？ 是否仅是因为“诚信”二字的复用？
这即涉及到了法律概念的使用。二战后兴起的新分析法学派引入了哲学上的语义分析方法，认为“学科上的混乱、争论、错误产生于语言的含糊不清或者对语言的无用、滥用”［9］（ P79）。因此，假设一问： 如果通说中的“最大诚信原则”自始即表述为“最大善意原则”或“最大信赖原则”，这样的争论还会不会产生？ 对此再补一例，很多国家的民法或合同法中均规定了“情事变更原则”，而理论界也认可“情事变更原则”系民法基本原则之“公平原则”在特定法律关系中适用而生的具体原则，但为何鲜有人提议在隐去“情事变更原则”的提法，而直接以“公平原则”代之呢？ 后问已为前面的设问提供了答案。凡此两例，也体现了法律语言的表述在一些法律疑难问题中的特殊地位了。
参考文献。
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［6］温世扬。 保险法［M］。 北京：法律出版社，2003.
一、对我国诚实信用原则研究不同角度分析
(1)历史主义角度。代表人物为徐国栋先生，他试图从诚信原则的起源和发展历程入手，通过对诚信原则的历史学分析来揭示诚信原则的应有内涵，并进而指出我国学界对诚信原则研究的薄弱环节。尤为值得肯定的是，徐先生通过对古罗马“诚信”内涵的分析，得出了主观诚信、客观诚信、裁判诚信的分类。(2)实用主义角度。以梁慧星先生为代表，突出特点在于：其亦对诚信原则内涵、本质等加以研究，但其主要着眼点在于揭示诚信原则的实际价值意义，即其实用性，并进而用以指导法律实践。梁先生在其《诚实信用原则与漏洞补充》一文中便以诚信原则的发展历程、本质为基点，详尽分析了诚信原则的功能，并进而阐述了其漏洞补充的价值意义和其适用的限制。相关文章还有张成龙的《论诚实信用原则作为司法原则》，任凯等的《论诚实信用原则在经济审判中的适用》等。(3)扩张主义角度。有部分学者认为，诚信原则的适用范围不应局限于私法的范畴。台湾学者史尚宽指出“关于此原则的适用，并有主张不限于私法，而并应及于公法、宪法”。王先林先生亦撰文《试论诚实信用原则与反不正当竞争法》，新近更有学者提出了“税法中的诚实信用原则”的适用问题。依该学派诸学者的观点，基于法的共通价值取向诚信原则理应适用于公法的领域，至少应适用于公私法的交界领域。(4)比较主义角度。相对于上述三个学派而言，此学派的研究就显得相当单薄。虽然国内大部分诚信原则的文章中都有论述各国有关诚信原则规定及研究成果的方面，但对诚信原则进行系统完整比较研究的只有郑强的《合同法诚实信用原则比较研究》一文。
将诚信原则谓的“帝王条款”乃学界的主流观点，但亦有学者反弹琵琶，对诚信原则帝王条款的地位提出了质疑。孟勤国在《质疑帝王条款》一文中提出了三个质疑性问题，作出了三个似乎合乎逻辑的结论，其经典的语莫过于“自由裁量权乃立法、司法关系及其权限的体现，在大陆法系中，依例属于公法范畴。诚信原则再怎么至尊，也不过是一条私法原则。私法原则岂能决定公法上的权力?”面对这种质疑的声崔栓林在《对“质疑”的反思》一文中作了有力而详尽的反驳，其指出“《质疑》是把法官自由裁量权存在于其中的司法活动与法律体系中的一个法律部门群――公法概念相互偷换了。本来公法与私法的划分属于法的分类问题，而立法、执法、司法与守法则属于法的运行问题。所以‘公法’、‘司法’是从不同角度对法现象所作的两种分析中使用的范畴，岂能将这二者混为一谈?”
二、诚信原则在司法领域中的应用
诚信原则在司法领域中的应用向来是学界研究的重点之一，学界一般认为，诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性，意味着承认法官的自由裁量权。台湾学者蔡章麟认为诚信原则是未形成的法规，它是白纸规定，换言的，是给法官的自纸委任状。梁慧星先生亦认为：诚实信用原则是将道德规则与法律规则融合为一体，因而同时具有法律调节和道德调节的双重功能，使法律获得更大的弹性，法官因而享有较大的公平裁量权，能够排除当事人意志自治而直接调整当事人的间的权利义务关系。徐国栋先生亦指出“诚信原则产生法官进行衡平性司法活动的权力”实际上，立法者和法学家的艺术之一就在于在以下两个方面之间谋求平衡：一方面使法律规则不能过分抽象和概括，以致无法成为司法实践的指引；另一方面又必须使法律规则抽象化、概括化到适用于一系列同类案件中而不致于成为仅能适用于少数以至个别案件。
法律自其产生之日起，由于其概括性的特点，就必然导致其在与充满个性的个案结合时无法完全切合，社会的不断进步性与法律的稳定性使得法律总是滞后于社会。法官在适用法律时也不是机械的工匠，其需要在解释法律条款的基础上进一步深刻理解法律的本来含义。通过诚信原则授予法官自由裁量权正是调和上述矛盾，阐明法律的真正含义，最终达到公正司法的最佳途径。诚实信用原则适用的第一前提乃具体法律规定的适用导致价值判断的不明；另一方面依诚信原则授予法官自由裁量权实际上亦是对法官自由裁量权行使的一种限制，即法官必须依诚实信用原则的价值观念来分析案情，适用法律，得出公正的裁决，而不能掺杂入其它任何的价值观念、感情、好恶的成分。
参考文献
[1]徐国栋.《客观诚信与主观诚信的对立统一问题――以罗马法为中心》，《人大复印资料一民商法学》2002(3)
[2]史尚宽.《民法总论》，中国政法大学出版社，2000：41
诚信原则最早出现在罗马法的一般恶意抗辩权中。随着自由资本主义经济的发展，合同自由成为契约的核心原则，《法国民法典》在第1134条规定：“契约应以善意履行”，此处的“善意”即诚实信用，作为当事人意思的补充。19世纪中期以后，个人本位让位于社会本位，《德国民法典》首次将诚信原则作为一项强行性规范规定下来，并扩大到一切债之关系中。而《瑞士民法典》第2条规定的“任何人行使任何权利，或履行义务，均应以诚实信用为之”使诚信原则成为民法的一条基本原则。随着大陆法系中“帝王条款”确定的同时，诚信原则也在英美法系 “法官造法”的过程中发挥作用，成为“掌握在法官手中的衡平法”⑵。
1、诚实信用原则的内涵和本质
在我国，民法学界关于诚实信用原则的概念内涵主要有如下四种观点⑶。第一，“语意说”，即对民事活动的参加者不进行任何欺诈、恪守信用的要求。第二，“一般条款说”，认为诚实信用原则是具有强制性效力的一般条款。第三，“立法者意志说”，主张诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益和社会利益平衡的立法者意志；其中徐国栋先生⑷认为作为立法者意志的诚实信用体现在两个方面：一者要求民事主体有良好的行为，谓之“客观诚信”；一者要求民事主体具有毋害他人的内心意识，谓之“主观诚信”。第四，“双重功能说”，梁慧星先生⑸认为诚实信用原则的本质表现在三个方面：1、市场经济的道德准则，旨在谋求利益之公平；2、道德准则的法律化，具有法律调节和道德调节的双重功能；3、实质在于授予法官自由裁量权，意味着司法活动的创造性和能动性
笔者认为，现代民法意义上的诚实信用原则应当是市场经济对民事主体进行民事活动的根本要求，是指导民事活动的最高原则。诚实信用原则作为民法的基本原则具有牢固的经济、政治基础和文化、道德背景，是现代民法关系的根本体现。我们可以从三个方面揭示诚实信用原则：1.诚信原则是对民事主体主观上持有诚信、善意态度的要求，反对一切“恶性”；2.诚信原则是对民事主体在民事活动中保持良好的行为，反对任何欺诈、不守信用的行为；3.诚信原则是现代民法所追求的公平正义的民法精神，保证民事主体之间相互的利益平衡，维护一般正义和个别正义的平衡，防止和调整民事关系的失衡。
2、诚实信用原则在现代民法中的地位
诚实信用原则体现了市场经济的基本要求，在民法基本原则中居于统领地位，更是现代民法的基本精神之体现。
第一，诚实信用原则的经济基础。
诚实信用原则是市场经济的基本要求，笔者同意学者郑强的观点：“如果社会的基本经济关系包括物质资料的生产和分配过程中，人们相互之间的关系，那么在任何社会的最为基本的生产和交换过程中，便包含了对诚实信用的要求。这就是诚实信用的物质经济基础”⑹。现代经济充满复杂性、高度的风险性，要求民事主体以更为真诚守信的主观心理和客观行为参与民事活动。唯有如此，才能保护交易安全，实现当事人之间的利益平衡和社会的公正。因此，诚信原则作为基本原则不是人为操作，而是现代经济发展的必然要求。
第二，作为民法基本原则的诚实信用原则是民法精神和立法者意志的直接反映。
民法基本原则是指“其效力贯穿民法始终的民法根本规则，是对作为民法主要调整对象的社会关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具”⑺，它的根本属性来源于内容的根本性和效力的贯彻始终性。诚实信用原则不仅是立法者主观意志的体现，也是现代民法精神的根本体现。现代社会关系的本质和规律在民事领域表现为对公平正义的追求，体现了社会本位主义的要求，而作为维持民事主体之间利益平衡的诚信原则，与公平正义有同等的价值内涵。立法者必然在民法典中确定诚实信用的基本原则，以保证立法者的主观意志和民法本质的客观要求之间的统一，并为法律的适用和法律漏洞的补充符合立法者意志提供法律的一致性依据。
第三，诚实信用原则在民法基本原则中的统领作用
现代民法是以诚信原则为核心的法律体系，尽管诚信原则与其它原则有内涵和侧重点的差异，但诚信原则与其他基本原则有着千丝万缕的联系：公平原则与诚信原则具有同等的价值内涵；权利不得滥用原则和情势变更原则以及等价有偿原则等则是诚信原则的具体化和制度化；遵守法律和政策原则、维护社会公德、公共利益和国家计划原则等原则更是诚信原则的应有之意和补充。因此，诚实信用原则是民法的最高指导原则，是民法原则的“原则”，它理所当然是民事立法、守法、司法的“帝王条款”。
3、诚实信用原则在民法适用上的功能
诚实信用原则，从债法原则到民法原则，由补充性规定上升为强制性规定，从而成为立法的基本精神，并具有守法原则和司法原则的双重性质。诚信原则在法律适用上具有解释、评价和补充法律行为的功能，具有解释和补充法律的功能。在司法领域，诚实信用原则“属一张白纸规定”⑻，从以下三个方面发生作用：第一，诚信原则授予法官自由裁量权，法官对法律的解释、对法律漏洞的补充可以依诚信原则自由裁量；第二，诚信原则对法官自由裁量权的限制和约束，法官的自由裁量必须符合诚信原则的价值内涵；第三，诚信原则是指导司法解释的基本原则，特别是在我国司法解释非常复杂的情况下，司法解释应当体现诚实信用原则的要求。本文正是试图对诚信原则和司法解释的内在联系进行分析，揭示诚实信用原则对司法解释的价值体现和约束、指导功能。
二、司法解释的本体论和方法论分析
所谓司法解释是指“国家司法 机关在适用法律过程中就具体应用法律的问题所作的解释”⑼，是法官和审判组织根据宪法赋予的司法权，在审判过程中为具体适用法律所必要时，结合社会发展现状和法律价值取向对法律和法律事实所作的具有司法强制力的理解和阐释。司法解释是法律适用的核心问题，而法律适用是“特指有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动”⑽，是法律与事实的结合，其关键就是要求法律适用者进行司法解释，完成对法律的理解、对事实的认定和对公正的追求。结合我国民事司法解释的现状，我们需要对以下问题予以澄清：
1、民事司法解释权的来源
司法解释权是立法权与司法权对立统一关系的结果，源于立法者与法律适用的分离，是成文法局限性的产物，是诚实信用原则对民法的补充和扩张。司法解释权是司法权的重要内容，与法官的裁判权密切联系。但笔者认为司法解释权并非得到法律的特别授权，而是服从民法的精神和立法者意志，是诚实信用原则的授权。
2、民事司法解释的主体
司法解释权归属于司法机关，但真正行使司法解释权的主体应当是法律的适用者即法官和审判机关，因为司法解释与法官的案件裁判权和自由裁量权密不可分。在我国，司法解释权由法官和法院共同行使，甚至狭义上的最高人民法院的司法解释（最高司法解释）被误解为唯一的司法解释，法官对案件的裁判解释甚至被排除在外⑾。笔者认为，司法解释权都源于案件裁判权，因此任何司法解释都应符合法律适用的规律性要求，接受诚实信用原则的授权和约束。
3、民事司法解释的目标与目的
民事司法解释的目的是解决法律具体适用的问题，而民事司法解释的目标是对公平正义的民法精神的追求，对两者概念的区分有利于限制和防止法律适用者对法律的随意性解释。无论是正确适用法律还是对公平正义的追求，都必须以诚实信用原则为基础，以达到立法者目的和民法精神的统一，更重要的是在立法者意志与民法的实质正义相冲突时，诚信原则授予法官自由裁量权。
4、民事司法解释的方法
民事司法解释是民法解释学的方法论范畴，笔者更为注重民事司法解释的方法与目标之间的关系，即法律解释的价值取向性。“所谓价值取向性，谓法律解释并非形式逻辑的操作，而是一种价值判断；但此种价值判断并非脱离法律的独立的价值判断，而是以已经成为法律基础的内在价值判断为依据”⑿。因此，民事司法解释的目标决定和主导着司法解释的方法，民事司法解释方法的使用不能脱离立法者目的和民法的公平正义目标，都应当坚持诚实信用的基本原则。笔者认为，诚实信用原则在民事司法解释中不仅是方法论的问题，更是本体论的问题。
三、诚实信用原则在我国民事司法解释中应有之体现
诚实信用原则在我国民法中居于最高指导原则的地位，不仅对民法成文法立法体系的完善有重要的意义，而且作为守法原则和司法原则，对民法具体的法律适用有重要的指导功能和价值约束功能。当前我国司法解释存在着主体和形式上的无序性和价值上的混乱性，根本的原因在于缺乏司法解释的体系约束和价值约束，缺乏民法基本原则的统领作用。诚实信用原则在我国的民事司法解释过程中应有其价值体现，以限制和防止司法解释的随意性和无序性。
长期以来，我国民法司法解释存在着一个误区，即将上级法院的解释（包括最高司法解释）视为一种强制性规定，或者说是一种司法政策，而且司法解释充满着大量的政策因素，诚实信用原则只是作为一种解释的方法，这是计划经济的产物，与现代民法格格不入。本文通过对诚实信用原则和司法解释的分析，认为诚实信用原则不仅是民事司法解释的方法，更是一种民事司法解释的本体所在，应当重视诚信原则对司法解释的指导和价值约束功能，在司法实践中体现诚实信用原则的要求。
第一，诚信原则对法律事实认定的价值判断
诚实信用原则要求民事主体在民事活动中保持善意真诚的主观心理和进行守信不欺的客观行为，对任何民事欺诈和违约行为进行否定的价值评价，并承担不利的法律后果。诚信原则包括主观诚信和客观诚信，主观诚信要求当事人具备善良的动机和心态，不存恶信，排除欺骗和违约的利益；客观诚信要求当事人严守信用，真诚合作，保证交易安全。民事司法中对民事行为的有效性认定和过程责任的承担正是缘由于此。
第二，诚信原则对具体法律适用的价值判断
诚实信用原则追求公平合理的利益结果，即当事人通过民事活动所应当追求和达到的利益平衡状态。这种利益平衡包括：（1）当事人之间利益的平衡，当事人不得从其他当事人的损失中获益，也不得从欺诈行为中获益，交易的结果应当是符合公平正义的互利结果；（2）当事人与社会利益之间的平衡，当事人利益的获得应当以促进社会利益为价值评判标准，以不损害社会利益为最低要求，不得以牺牲社会利益为条件。法律适用过程中无论是出现有法律规定、没有法律规定或法律规定不明确从而进行司法解释时，都应当遵循利益平衡的诚信原则，追求民法的公平正义。
中国是一个具有成文法传统的国家,法官在具体断案时,在查明事实真相后,首先想到的是现有的成文法中有无可以被作为直接裁判依据的具体的法律规则来予以援引,而一旦出现法律规定模糊,存在法律漏洞,法律规则有冲突以及法律规则因时过境迁而存在“合法”与“合理”矛盾时,法官往往转而求助于法律原则、政策、公共道德、观念、习俗以及时代的一切精神,通过权衡它们的价值优劣,来予以援引并指导司法裁判。其中,诉求于法律原则来进行司法裁判不失为一条可行之路。故而,素有“帝王条款”之称的诚实信用原则(以下简称为诚信原则)就因其丰富的内涵和极高的司法价值备受青睐。
一、诚信原则的含义及分析
诚信原则起源于罗马法,是现代民法的基本原则之一,为世界各国民事立法所普遍确认。该原则具有“抽象”、“不确定”、“随时空而异”之特性[1](P40)。对其意义之见解主要表现为:有从主观立场出发,谓“己所不欲,勿施于人”为诚信,如Stammler;有从客观立场出发,谓无背于一般交易的道德基础为诚信原则,如Dernburg;有折中于二说之间,谓公平较量当事人双方之利益为诚信,如Schneider[2](P331)。还有学者认为,诚信原则系以同一时空下人类社会中多数众人,超乎条文规范之秩序,所共同认同,期相遵循之社会生活规范[1](P40)。笔者认同此观点。
人类社会中被多数众人所共同认同者,必然代表多数众人感受上认为符合正义公平或分配合理的理念。正如李开国所指出的,“诚信原则的立法目的,在于反对一切非道德的、不正当的行为,维护市民社会生活的正常秩序和安全”[3](P67)。因此,诚信原则是法律伦理价值的最高体现,学者称之为“帝王条款”。作为“帝王条款”,诚信原则适用于“一切权利的行使和一切义务的履行”[4](P62),因而衍生出若干常见的原则,如权利禁止滥用原则、禁反言原则等皆源于该原则,并受其支配。
诚信原则是司法实务上最重要的概括条款。蔡章麟认为,诚信原则是概括的、抽象的、没有色彩的、无色透明的,是未形成的法规,是白纸规定,是给法官的空白委任状[5](P416)。史尚宽比较注重诚信原则的司法意义,他认为,一切法律关系都应根据它们的具体情况按照正义衡平原则进行调整,从而达到它们具体的社会公正,并把之看作是掌握在法官手中的衡平法[2](P331—332)。徐国栋将诚信原则分解为客观诚信和主观诚信,但无论客观还是主观诚信,最终都要转化为裁判诚信[6](P50)。可见,诚信原则无论是在实体法,还是在司法上都具有重要价值。
虽然目前不少学者在积极推动诚信原则的司法适用,但是,由于长期以来人们对法律原则的法律效力及其与法律规则间的相互关系、诚信原则与道德间关系的不同认识以及对法官因为自由裁量权扩大而存在的潜在的恣意妄为的担心,一直制约着作为民法法律原则之一的诚信原则在司法裁判中的应用。因此,有必要对此予以梳理,以校正和统一不同认识。
二、诚信原则司法价值的确认
中国法律界习惯于把法律定义为:由国家制定或认可,并由国家强制力来保证实施的行为规范(或行为规则)的总和。这实际上是把“法律”与“法律规范”、“法律规则”相等同[7](P73)。严格来说,这种做法并不妥当,因为法律规则或法律规范毕竟只是构成法的三要素之一[8](P73)。造成这种现象的根本原因就在于法律规则具体规定了人们的权利和义务并设置了相应的法律后果,它能被法官在司法裁判中直接援引,于是受到了众多法律界人士的青睐。
我们都知道,法具有规范性、强制性和普遍性的特点,作为法的三要素之一的法律原则自然也具有这些属性,即表明法律原则同样具有法律效力,而不仅仅是一种宣言。之所以法律原则给我们一种不具有法律效力不宜作为裁判依据的假象,是因为法律原则一般都规定在总则之中,它的规定具有概括性和普遍性,不针对具体的人和事,不具备确定的权利义务内容,它不像法律规则那样明确、具体,能够被司法人员所直接掌握、运用且不易产生争议。但是,这并不表明法律原则就不具备应有的法律效力,没有司法价值,相反,法律原则在规范、指导和解释法律规则、弥补法律漏洞方面发挥着越来越大的作用。作为民法基本原则之一的诚信原则同其他实体法律规则一样具有相应的法律效力。
(一)诚信原则能否作为民事司法裁判的依据
法律体系中存在三个层次:立法精神或理念、法律原则和法律规则。其中,法律原则作为中间层面,具有承上启下的作用,对上它体现了立法者的立法精神或理念,对下它对法律规则具有规范和指导作用。在立法时,“或因立法者的认识有限或思虑不同,或因情势变迁或立法技术和手段的局限,法律总是存在漏洞。”[8]当法官断案因遇到法律漏洞而无法直接适用法律规则时,无非有三种选择:其一,期待法律的出台;其二,向上级请示,等候个案答复;其三,运用法律原则来解释、推理及补充,并作为司法裁判的依据。对于第一种情况,众所周知,法律的制定或修改具有严格的程序,立法活动周期性长,立法者在制定或修改法律时,首先考虑的是法律的稳定性和统一性,不可能因为个案矛盾的存在而频繁地修改法律,影响社会稳定,所以采取这种方法无异于切断了当事人的司法救济途径,会造成司法不公。
第二种方法,在司法实践中比较常见,法官既可以依据上级的答复予以断案,不至于背上拒审之名,又不会承担错判之责。但是由于向上请示以及等候答复都需要相当长的时间,这给诉讼双方都带来了不必要的诉累,造成了人力、财力、精力上的损失,无形中会浪费有限的司法资源。对此,笔者认为,除非系重大的或者具有普遍意义的案件外,其余个案都不宜采用。排除了前两种情况,对于一般案件,笔者赞成在断案时,运用法律原则去解释和推理,从而作出符合立法精神或理念的裁决,即采取第三种方法。法律原则既然可以作为司法裁判依据,那么,诚信原则作为民法基本原则之一,自然也可以适用。而且作为“帝王条款”,其司法价值要比一般法律原则大得多。如有学者所言,大陆法系之成文法体制,因不能避免僵硬与漏缺,对于诚信原则之需求,自属殷切[1](P41);诚信原则对大陆法之贡献,犹若衡平之于英国法,罕有其匹[9](P183)。可见,诚信原则的正确适用不仅具有补充、验证实体法的机能,也是法律解释的基准,能够体现一部法律的立法精神并符合立法者的意图。此外,由于该原则赋予了法官极大的自由裁量权,从而使法院能适应社会经济及伦理道德价值观念之变迁,促使法律与时俱进,以实践其规范功能。
因此,决不能因为担心法官“造法”和由于自由裁量权扩大而存在的潜在的恣意妄为就否认诚信原则的司法价值。当然对于其消极方面,可以通过确定其司法适用的规则来加以控制。
(二)诚信原则与民法规则的效力等级问题
法律原则是构成法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则[7](P74)。立法者在制定法律规则之前依据立法精神和理念建立一个中间环节,即法律原则,并在法律原则的规范和指导下,制定各种具体的法律规则,明确主体的权利、义务和责任,这种立法机制能有效的保证法律体系的严密性和一致性,避免法律体系内部的重复与冲突。无论在一部法律文本之内还是在效力等级不同的法律文本之间,法律原则都是制定同级或次级法律规则所必须遵循的准则,如果有某一法律规则与法律原则发生了冲突,则被舍弃的只能是法律规则。但这并不意味着法律原则可以代替法律规则,法律原则的优先性主要体现在当没有具体的法律规则或法律规则存在疑义、相互冲突以及法律规则因滞后而与社会事实相矛盾时所发挥的补充和指导作用。诚信原则与民法规则相比,更能直接体现法的本质,反映一定时期的社会利益和法律目标,执法者和司法者只有正确理解和运用诚信原则,以其为出发点,才能确保所作的法律推理和法律解释符合民法目的,以及有效避免自由裁量权的滥用,提高依法办事的自觉性;守法者只有正确把握诚信原则才能理解立法精神,自觉遵守法律,尤其是在缺乏具体的法律规则时,把诚信原则当作执法的行为准则,以形成崇尚法律的社会风气。
(三)诚信原则与道德的关系
诚信原则以社会伦理观念为基础,“乃系道德观念法律化的具体表现”[9](P183)。目前,人们对诚信原则是否具有司法价值存在疑问的原因之一正在于诚信原则与道德的紧密联系,担心混淆了法律与道德之间的界限,将法律原则与道德相提并论,甚至将道德凌驾于法律原则之上用道德代替法律。因为法官在运用法律原则断案裁决时,本身就是在运用自由裁量权,就是在“造法”,如果法官没有依法办事,不是按照立法者的意图去推理,而是按照自己心目中的道德标准去裁断是非,就会损害法律的权威。
退一步讲,即使法院有权采用比法律更合理的道德规则处理案件,那么,谁又有权力确定社会公德的内容和标准?难道听众的掌声和公共舆论就意味着当代中国的社会道德水平?法律并未赋予人民法院审查道德的权力,法院、法官只是法律的嘴,而不是布道者[10](P3—14)。所以,对道德的尊重,是合法性基础上的合理性,不能以道德规则代替法律原则来进行司法裁判,违反这一原理,就会破坏法治。
上述担心不无道理,它从一个侧面说明了把握诚信原则与道德的关系的重要性,但是诚信原则与道德确实有很大不同:首先,诚信原则以社会伦理观念为基础,将道德法律技术化,但却并非“道德”,因为道德的本质是“自律”,而诚信原则则具有“他律”的性质。其次,诚信原则从道德规范上升为法律规范,其公信力及实施靠国家强制力保障实现,且具有普遍约束力。一般而言,道德是人们在长期的共同生活与生产过程中形成的具有广泛公众性的行为准则,它得到了人们的普遍尊重和遵守,如社会公德、职业道德、家庭美德等。道德的维护靠人们的自觉和舆论监督来实现,虽然道德也具有一定的约束力,但是,这种约束力并不具有国家强制力,它是以人们的自觉遵守为前提的,只有当道德规范上升为国家意志成为法律意义上的道德,才能要求人们必须遵守并维护。《中华人民共和国民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿,诚实信用的原则。《中华人民共和国合同法》第6条规定,当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。这表明,诚信已从道德规范上升为法律规范。所以,诚信原则是法律原则而非道德规范,在必要的情况下可以被援用为司法裁判依据。
三、诚信原则司法价值的体现
诚信原则作为民法基本原则之一,虽不像民法规则那样因为是司法裁判依据而备受司法人员青睐,但作为法律精神或理念的一种体现,其不仅在立法领域意义重大,在司法领域中同样发挥着重要作用。在现代司法实践中,诚信原则的外延往往是不确定的,司法者可以依据其所包含的衡平精神,解释、补充、协调法律规则的适用,因此,它实际上已成为对司法者的授权条款,是给法官的空白委任状,是法官据以追求具体社会公正而解释或补充法律的依据。
(一)诚信原则可以弥补法律漏洞
立法者在制定法律规则时都力求完美,以期能涵盖社会所存在的一切法律问题,以维护法律的稳定、权威,以及统治阶级的利益,但是“或因立法者的认识有限或思虑不同,或因情势变迁或立法技术和手段的局限,法律总是存在漏洞”[8]。法律作为解决纠纷的手段永远落后于现实事物的发展状况,所以说,法律漏洞是一种无法根除的现象。对于法无明文规定的案件,司法者可以根据民法基本原则特别是诚信原则来进行处理;同样,对于守法者来说,当法律缺乏对某一事项的具体规定时,也应该把诚信原则作为个人的行为准则。
若法无明文规定或法律虽有相关规定,但如果加以运用会产生不利于社会正义和公正的结果时,法院可以依据诚信原则对案件作出判决,这既是保障国家、集体和公民个人合法权益的需要,又是依法治国的需要。例如,在现实生活中,当事人“告状难”的情况时有发生,如果允许法官以法无明文规定而拒绝受理案件,那么,无疑会使当事人有苦无处诉,有冤无处申,进而造成社会动荡。当然,赋予法官一定的自由裁量权并非意味着法官可以恣意妄为。在诚信原则的运用上,法官只能在法律原则所体现的立法者的意图范围之内予以适度裁量,以有效预防法官的擅断甚至专制。
(二)诚信原则可以解释法律、解决法律适用的矛盾
一般而言,法律条文均极为抽象,于适用具体案件时,必加以阐明确定,进行法律解释,而进行法律解释时,又必须受诚信原则支配,始可维持公平正义[9](P185)。在司法裁判时,由于法官的知识结构、生活阅历以及对法律的理解程度不同,对于同一案件所进行的责任认定和所适用的法律规则都有所不同,这对于当事人来说至关重要,一项公正的判决不仅可以使违法者得到惩罚,使受害者的合法权益得到维护,还可以树立法律权威。而正确的判决只有一种,如何使法官的抉择更贴近应然状态,这就涉及到对法律的理解以及对诚信原则的理解和运用。诚信原则是民法的灵魂,是将众多民法规则联系在一起的纽带,是正确理解民法的指南。司法人员在进行法律解释和法律推理时,只有以诚信原则为出发点,才能保证所作的解释和推理符合立法目的,才能防止做出不合理的解释和法律推理;在行使自由裁量权时,更需接受诚信原则的指导,只有这样才能在法律允许的范围内做出符合立法目的的选择,以免滥用自由裁量权,并使法律之适用臻于妥适合理。
四、诚信原则司法适用的规则
由于法律漏洞和法律规则冲突的存在,运用诚信原则来指导和规范司法裁判成为一种必然,但是其司法适用也有严格的规则,以防止法官滥用自由裁量权,维护司法公正和法律权威,实现依法治国的目标。
首先,诚信原则的适用只能是就各个具体案件,所谓case by case。因为该原则的主要功能是使法院能适应社会经济及伦理道德价值观念的变迁,使法律能与时俱进,所以,只能根据个案当时的具体情形和需要而加以适用。
其次,就某一具体事件,适用某法律规则或援用诚信原则,如均能获同一结论时,应径行适用该法律的规定,不得援用诚信原则。因为既然立法者在立法时已经用明确的文字将法律的理念表现在成文的法律规定之上,如果舍弃成文法的规定而援用诚信原则,必然使立法者的立法理念得不到贯彻,也将损害法律的尊严。
再者,诚信原则的内容极为抽象,内涵和外延不具确定性,它虽然仅仅是客观的强行规范,但内容却可因社会变迁而赋予新的意义。诚信原则的范围极大,远远超过其他概括条款的范围,是法律伦理价值的最高体现,与其他法律原则相比为上位的概念。因此,就某一具体案件,不必直接诉诸此项“帝王条款”,而以其次或再次的法律原则加以援用即可,只有在无其他法律原则可为援引时,才可直接予以适用。
综上,只有当存在法律漏洞,法律规则规定抽象模糊,法律规则有冲突以及法律规则因时过境迁而存在“合法”与“合理”矛盾,并且没有其他次级原则可以援用时,司法人员才可严格依据诚信原则的规定对个案进行合法基础上的合理推理、解释和直接适用。
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我国民法通则第4条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”，从而使我国成为第一个诚实信用原则写进法律中的社会主义国家。这一举措的意义是多方面的，它赋予司法者根据这一适用性很强的原则条款创建一定的自由裁量权，以适应协调各种复杂多变的社会矛盾和调节纷繁多样的社会经济关系的需要。
1诚实信用原则的内涵及其作为民法原则的依据
民法通则中提到的诚实信用原则，原本是人类社会继承久远的道德规范，它有两层基本含义:诚实，是指言行真实，合符情况，无虚假、欺诈之意;信用，是指信守约定或承诺的规则，履行和承担由约定或承诺的规则所确定的职责。这两层含义既有独立性，又有关联性。信用来自诚实，诚实见诸于信用。两者结合，相互支持、包容，成为人际交往中普遍遵循的道德准则。诚实信用原则的这种普遍适用性，是基于它的概括性和抽象性，因而其内涵和外延均有着较大的不确定性。但这并不妨碍其作为是一般的道德规范而发挥作用。随着社会的发展，时代的进步，诚实信用原则的适用范围逐步扩大，从单纯的人际关系、社会伦理领域扩展到社会经济、政治活动领域，它的内涵和外延也随之不断发展。它仅仅作为道德准则来发挥作用已经远不能满足社会的需要了。这是因为:
1.1社会需要将经济活动的道德准则上升为强制的法律规范
自古今中外，人们在经济活动中总是自觉或不自觉地受到一定的道德意识的制约或影响。诚实信用作为最一般的道德准则，自然会对人们由经济活动产生一定的约束和影响作用。不过这种约束和影响作用，是以当事人的自律或习惯氛围为必要条件的，并不具有外在的强制性。因此对于经济活动中的背信弃义、尔窦我诈、坑蒙拐骗，以谋取不义之财的丑恶行径还不足以构成有力的约束。这也表明单纯的道德制约还不能保证人们行为的诚实信用和社会的公正、公平。在这种背景下，要求把某些一般的道德准则上升为人人都必须遵守、具有强制约束力的法律规范，就成了社会的客观需要。将诚实信用这一道德准则列为民法的一项原则条款，正是适应社会这种需要的逻辑结果。
1.2是克服成文法，滞后性的需要
社会生活是不断发展变化的，新情况、新问题总是层出不穷，在一定时期制订的成文法，无论怎样完备，周详，相对于不断变化的社会生活实际而言，总难免存在某些滞后性。这表现为已有的法律条文在适用复杂多样的案件时，往往处于捉襟见肘的窘境。走出这种窘境的最佳途径是:立法赋予司法者在现有成文法条文的基础上具有不失社会公平、公正的一定自由裁量权。将具有普遍意义的道德准则一诚实信用，列为民法的一项一般性指导原则，这就为民法条文的实施规定了一个实现社会公平、公正的法律准则。当司法者(法官)在遇到现有法律条文不能充分适用案情的条件下，可以为贯彻这一指导原则而具有一定的自由裁量权，以保证裁决的结果能够符合社会公平、公正的宗旨。在这里，诚实信用原则既是成文法进行必要延伸、扩展的法定依据，又是这种延伸、扩展的合理界限。在贯彻诚实信用原则的司法过程中，应当把克服成文法的滞后性，与维护法律的权威性和排除司法的随意性结合起来。
2诚实信用原则在民法中的作用
首先，指导当事人正确从事民事活动。诚实信用原则作为一项广泛适用性的民事行为规范，向当事人清晰地警示了什么行为受到法律保护，什么行为是法律所不容许;当事人应如何正确行使权利和履行义务，才不致对他人合法权益和社会公共利益的损害，这就为当事人如何从事民事活动起着指导和规范的作用。
第二解释、评价和补充法律行为的作用。诚实信用原则作为民法的一项基本指导原则，可以对当事人的法律行为进行裁量和判断，决定其法律效力以及引起的法律责任，从而补充和完善已有的法律行为，使之更符合社会公正与公平。
第三解释和修正法律的作用。一般而言，法律条文都有一定的抽象性，在适用于具体案件时，有必要作一些细化的、有针对性的诊释。以诚实信用原则为指导来解释法律，有助于维护法律公平正义。这就是诚实信用原则在法律解释上的作用。如前所述，由于现有法律的滞后性与社会发展的变动性之间的矛盾，有时会使得法律在适用上遇到难以确准裁量的困难，以诚实信用原则为准绳，可以对法律中不尽人意之处进行合理的修正和补充，使当事人的利益及责任公平分配，从而实现法律的公正与公平。
第四对疑难案件起辅助定性的作用。案件的定性是适用法律的前提。现实生活中某些案件的性质含混隐密，一时难以作出准确的法律判断。运用诚实信用原则，对这些案件的案情进行分析，有助于发展其中的真伪善恶，对正确判定案件性质和应适用的法律，以及当事人权利义务的合理公平分配，都将起着重要作用。
第五弥补法律漏洞的作用。相对于不断发展变化的社会生活而言，已有的成文法律难免存在漏洞。对法律尚未有规定的地方，可以按诚实信用原则的要求加以弥补，以便对具体案件进行恰当处理，这就是司法者造法的表现。对法律漏洞的弥补，为日后的立法、修法提供了依据和条件，这对法律制定的健全、完善有重要的意义。
第六追求个别正义和社会公正的作用。法律不可能穷尽不断变化着的社会方方面面，在司法活动中，将一般性的成文规定适用各种不同的情况，可能导致个别案件裁决的有非正义性。这里，根据现代意义上的诚实信用原则。在当今社会主义市场经济的条件下，一方面可以指导市场主体诚实信用地行使权利，履行义务，塑造市场主体的诚信精神;另一方面，通过赋予司法者一定的解释、补充和修正法律的自由载量权，弥补已有法律的某些不足，为日后法制的进一步完善积累经验和创造有利条件。
综上所述，诚实信用原则是一项非常有价值的民法指导原则。在当今社会主义市场经济的条件下，一方面可以指导市场主体诚实信用地行使权利、履行义务，塑造市场主体的诚信精神;另一方面，通过赋予司法者一定的解释、补充和修正法律的自由裁量权，弥补已有法律的某些不足，为日后法制的进一步完善积累经济和创造有利条件。
中图分类号：D 913 文献标识码：A 文章编号：1671-623X(2012)01-0062-04
一、诚实信用原则的历史沿革和立法实践
诚实信用原则滥觞于古罗马法。在罗马法的经典著作《法学阶梯》、《学说汇纂》曾经有多处出现“bonafides”（诚信、善意）字样。［1］另外，罗马法在取得时效要件中采取的是客观诚信要件，而买卖行为也有当事人诚信缔约的要求。但是，这些都只是零散的规定，罗马时代的诚实信用并不是一项基本的民法原则。
自由资本主义时代，通过革命，掌握了政权的商业资产阶级迫切需要将革命成果以成文法的形式确定下来。［2］以《法国民法典》为代表，欧洲大陆的资本主义国家先后制定了各自的新法典。对于此时的资产阶级来说。“管的最少的政府就是最好的政府”，法律的作用更多地赋予个人以权利和自由，以及限制公权力对私人领域的干涉。基于这种追求，当时的民法典大多规范详尽，法官的自由裁量权几乎被完全剥夺，以免侵犯私法域的意思自治空间。由于缺乏法官自由裁量的空间，诚实信用（主观诚信）得不到发挥的空间，其作用被大大限制。
20世纪初，为了适应新的垄断资本主义经济形势，加强政府对经济的干预，各国纷纷开始采取严格规则和自由裁量相结合的新立法方式。《瑞士民法典》第2条“诚实并信用的行为”第一款“任何人都必须诚实信用地行使其权利并履行其义务”；第二款“明显地滥用权利，不受法律之保护”。此后，其它大陆法系国家纷纷仿效，纷纷将诚实信用原则作为民法的一项基本原则。
相对于大陆法系国家诚信原则一脉相传的变革历程，在20世纪的大部分时间，诚实信用原则在英美法系的学术界并不被人关注。直到20世纪最后20年，通过一系列的著名案例，诚实信用原则才在英国得到广泛的承认，成为合同法的基本原则。［3］20世纪，美国通过制定法正式确认了诚实信用原则作为合同法基本原则。《美国统一商法典》在其第1-203条规定“本法所涉及的任何合同和义务，在其履行或执行中均负有遵守诚信原则的义务。”该法第2-103条解释诚实信用原则为“对商人而言，诚实是指忠实事实真相，遵守公平交易之商业准则。”
二、目前诚实信用原则的缺陷
我国目前对于诚实信用原则内涵的理解可以大体概括为：（1）要求民事行为当事人言而有信，遵守已经达成的承诺，保护对方的合理期待、信赖利益;（2）尽善意、合理地告知和披露义务；（3）任何一方不得因为行使自己的权力，或者以不合理的方式导致另一方或者社会的不利益；（4）以公平合理的方式调整当事人之间的不合理与不公平的权利义务。［4］从这个定义可以看出我国的学术界比较倾向于客观诚信［5］。但是以上定义还存在着诸多不足与缺陷，具体表现在以下五个方面。
1.诚实信用原则内涵、外延模糊
虽然，诚实信用原则从罗马法时代就已经出现了，但是直到今天，诚实信用原则仍然缺乏一个公认的权威定义。［6］按照法理学原理，法律是一种以确定性为其特征的行为规范，这使得人们得以比较准确地预测自己的行为会产生怎样的后果，从而安心地行动，使得社会秩序处于一种稳定的状态。相对于法律规则，法律原则的可预测性程度较低。即使如此，法律原则的内涵也应该能为人所认知掌握，不能盲人摸象，任谁都可以做出完全属于自己的解释。而就合同法这一诚实信用原则应用最多的领域来看，如果按照前面总结的定义来操作，以含糊不清的“善意”“良知”等标准去判断一个合同是否合法、是否对当事人有约束力，相信得出的结论会因法官而异。这样，当事人的合意将难以得到有效的保护，合同也很难达到当事人希望的效果，这在实际上侵害了当事人的合理期待和信赖利益。
2.赋予法官自由裁量权过大
诚实信用原则提出的初衷之一是赋予法官一定的自由裁量权，起平衡作用。只是，诚实信用原则传入中国后，却被冠以“帝王条款”之名。徐国栋先生认为“在西方国家，诚实信用原则几乎是唯一的基本原则”［7］。如果情况真的是这样，必然可以推导出这样一个结论：当法官内心倾向的审理结果有可能因为本应适用的法律规则或者其它民法原则而无法实现之时，他就可以援引诚信原则这个凌驾于其他规则、原则之上的“帝王条款”来实现其希望得到的判决？
法官造法一向为大陆法系国家所禁止，为了解决法官在裁判时死守法条造成的僵化，为了给予法官一定的自由裁量权，诚信原则应运而生。对于一般授权性规则的选择以及模糊概念的解释可以解释为这是条文本身的明确授权，法官可以自由选择适用、自行解释。那么，又应该以什么标准来判断那些在“没有确切的规则规范审判行为模式，或虽有规则但若加以适用，将明显导致不公正、非正义和不合理”的情况是否存在以及在这种情况下法官们是否真的是凭着自己的良心裁判呢？
另外，自由裁量权中的“自由”并不等于没有根据的“任意”，法律上的自由指的是存在着明确的行为规则，人民知晓并被允许做这些规则不禁止的行为。掌握了帝王条款的法官，起码在审判阶段是某种程度的“帝王”，获得了一种超越规则的“自由”。这种“自由”，绝对是设计这种制度的人们不愿意看到的。［8］
3.诚信原则适用造成的不公平
在近代民法形成的重要时期，个人主义进一步发展为“经济人”理论，［9］民法也就刻上了这种理论的深深烙印。在英国学者霍布斯看来，人无疑是自私自利的，只会顾及自己的利益。亚当•斯密基本认同霍布斯的看法,但他认为利己自私的欲望不再表现为如霍布斯所描绘的人的自然状态下人对人是狼群之中无休止的争斗,而是表现出一种有序的互通有无的物物交换、互相交易的倾向。这种利己的虚拟人格就是所谓的“经济人”。
随着资本主义经济的发展，不加限制地允许个人追逐利益带来了很多麻烦。如果单纯以“经济人”的标准作为主观诚信的衡量标准，相当一部分今天看来违反道德、甚至是违反人性的行为在自由资本主义时代都是合理的。为此，法学家在诚实信用原则里面加强了对于当事人“善意”的要求，甚至将“经济人”的行为标准降格，以区别于诚实信用原则。徐国栋教授认为，贯彻经济人假说的民法一般规范是处理普通案件的，而诚信原则是处理疑难案件的，应当适用诚信原则。这种看法，似乎有违反民法另一个基本原则――平等原则之嫌。同样是民事案件，有的适用一般规则，有的适用诚实信用原则，疑难案件和普通案件的当事人有可能会受到区别对待，这何尝不是一种不公平？
4.国内民众对诚实信用原则的理解偏差
中国传统伦理对诚信的探究可以追溯到先秦儒家。《尚书》中已出现“诚”的概念，《尚书•商书•太甲下》中有“神无常享，享于克诚”的记载，此时“诚”主要是笃信鬼神的虔诚。《周易》中“诚”已摆脱纯粹的宗教色彩，具有日常人伦的道德意义。后来，为了满足儒家一统封建文化的需要，“信”逐渐摆脱宗教色彩，成为经世致用的道德规范。“信”就是守信义、讲信用以及由此而建立起来的信誉、信赖、信心和信任，其含义与“诚”大致相通。
我国传统文化中的诚信，偏向于一种在人与人的交往中告知对方自己所知的一切以及对于自己做出承诺的严格遵守。而西方法律中的诚实信用原则最早起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。两种“诚信”出现的历史渊源不同，侧重点不同，中国普通老百姓难以理解的诚实信用原则居然可以引申出那么多的内容。
5.打乱民法基本原则之间的逻辑关系
(1)与意思自治原则的冲突
意思自治原则允许民事主体可以凭借自己的意志去设定权利义务，并且这种意志就是权利义务的来源，然而诚实信用原则足以干涉这种自愿。在某些场合，当事人或许出于某些考虑让渡了自己的利益给对方，而愿意承受某些程度的不利益，这的确是其真实意愿的表示。可是，如果出现了纠纷，作出妥协的一方改变主意，声称当初的让步并非自愿，而是受到胁迫作出的，另一方则很有可能因此受到损失。实际上，在商业市场中，很多看似不公平的交易行为都是双方自愿的，法律没有必要对此作出过多的干涉。
(2)与过错责任原则的冲突
过错责任原则只需要当事人尽到了相应的注意义务即可免除法律否定的可能，这是一种促进交易效率，提高交易稳定性的选择，实质上是将同类行为的注意义务规定在一个中等的水平，避免不同个案中评价标准因为法官的个人意志而不同。诚实信用原则强调“善意”，这种注意义务有时仅仅是“善良人注意”，但是，谁又能排除法官将最高的注意义务“管理人注意”强加给当事人呢？当前的商业交易不像过去那样一成不变，商人不会终生从事少数几种商品的买卖，交易一方不一定对于自己提供的标的有着完全的认识。如果这时要求当事人以专业人士的角度对自己出售的商品负高度注意义务，当事人往往很难抗辩。这就有可能将本来已经被过错责任原则合理降低的注意义务再次升高，降低了交易效率和稳定性。
(3)与公序良俗原则的冲突
公序良俗原则是指民事主体在民事活动中不得违反公共秩序和善良风俗，不得违公德，不得损害社会利益和国家利益。公序良俗原则的具体内容主要包括以下两个方面：第一，民事活动应当尊重社会公共利益和社会公德；第二，民事主体不得滥用权利。
作为中华民族的传统美德，诚实信用本来就是我国普通百姓所认可的。当今社会的诚信缺失问题，完全可以通过对于公序良俗原则的宣传来解决。如果立法者因为诚实信用可能被淹没于其它善良风俗之中，大可以重点突出诚信的作用，而不必通过增设这一原则来体现。第一，中国老百姓对于诚信的理解和诚实信用原则的本意不同，这样的宣传很可能造成南辕北辙的效果。第二，法律原则虽然不像条文那么严谨，但却更加体现出权威性，绝对不可以因为公共政策的需要而随意增加。
三、对我国诚实信用原则理论的建议
当然，上述分析并不等于说诚实信用原则应该被排除出民法原则之外。只是对于诚实信用原则，如做出下列调整，相信更加有利于其发挥更加积极的作用。
1.改称“善意原则”
为了能让国人更好地理解这个西方的舶来品，诚实信用原则这个名字应该修改。既然西方诚信原则之中有着和中国诚信文化相同的部分，这方面的平衡功能可以由公序良俗原则来担当。由于我国传统诚信文化中并不突出“善意”，或可以将此原则改名为“善意原则”。正所谓“名不正，言不顺”,这样改动使得普通民众更加容易理解此原则的侧重之处，还可以将其作用限制于一个较为确定的范围之内（要求当事人行为时尽量善意），使得诚信原则和其它民法原则之间的关系得到协调，不至于发生竞合。
2.明确两种诚信的区别
客观诚信和主观诚信的内容比较复杂，大致可以这样归纳：(1)客观诚信是指订立一个客观的标准去衡量当事人的行为是否诚信，这种标准常常是倾向于道德意味的;(2)主观诚信是指在排除了可归责于行为人的故意和过失之外，行为人已经尽到自己的注意义务以确定自己的行为合情合理，这种注意的标准常常是主观的，允许以当事人的主观状态来衡量。我国的诚实信用原则大致可以看做是客观诚信，这是为了在社会文明程度不高的情况下限制不道德行为的选择。实际操作时，这两种诚信的区别常常被忽略，这就造成了一定程度的混乱。择一而行，或者将两种诚信融合，归纳出具有中国特色的诚信原则，将会更加有利于诚信原则在我国的应用。
3.正确评价诚实信用原则
诚信原则应该摘下“帝王条款”的称呼。这一称呼名不副实，至少，在西方大陆法学者的著作之中，似乎并未像我国如此看重诚信原则，就是一个和其它民法原则平起平坐的基本原则而已。甚至，不少学者公开撰文批判诚信原则内涵模糊、涉及面过大，应该予以限制。英美法上也有诚实信用原则，但仅限于合同法，诚实信用原则在英美法上从来没有取得过在大陆法系国家这么高的地位，诚实信用原则无论在英国法还是美国法都没有被认为是民法的基本原则。即使在合同法领域，英国律师也没有明示接受诚信原则为合同法基本原则。这些，并没有降低诚信原则在西方世界的地位，相对而言，西方人似乎比当前的中国人更加讲求诚信。在美国，每个人都有诚信记录，诚信度差的人，在社会上是寸步难行的。
4.严格其适用原则
诚信原则的大力提倡者梁慧星教授提出了三个具有启发性的原则。第一，具体规定应优先适用：即现行法律有明确具体规定，而适用诚实信用原则与适用该具体规定均能得到同一结果时，应适用具体法律规定而不适用诚信原则。第二，类推适用等漏洞补充方法应优先适用。即对某一具体案件，虽无具体法律规定可供援用，但可依类推适用等补充方法予以补充时，应依类推适用等方法补充法律漏洞，不得适用诚实信用原则。第三，适用诚实信用原则与适用判例的冲突解决。即当适用诚实信用原则与适用判例得出同一结论时，则应适用判例，而不得适用诚实信用原则；如得出相反结论，则适用诚实信用原则。［10］作为大陆法系国家，中国一直不承认判例的作用，但是高一级法院的案例汇编实际上起到案例法的作用。而要适用这几个原则，案例是必不可少的。
［1］
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The Query and Suggestion Concerning the Credibility Principle in P. R. China
WU Ming-jie
(H. J. M International Lawyers Office, Guangzhou, Guangdong 510070, P. R. China）
Abstract: The principle of good credibility is a basic principle of civil law, bearing the function of regulating the interests of all involved parties in civil activities. At present, the Credibility Principle faces quite some issues in China, including its lack of a determinate and specific definition. Based on the evolution of the Credibility Principle, this paper attempts to analyze the deficiency of the current credibility theory, hoping to provide some suggestions for improving the theory of the Credibility Principle in China.
Key words: the Credibility Principle; legislation practice; deficiency; suggestion
诚实信用原则作为一项基本法律原则，在法律领域的适用范围日益扩张，已由最初债务人履行债务的原则，逐渐确立为私法的一项基本原则。在我国，学者对该原则的研究由来已久，将该原则作为《民法通则》的一项基本原则，在我国的立法中得到体现。“诚实信用”作为规范人们日常生活行为的道德规范，成为成文法国家民法的一项基本原则，不仅从立法技术上成功地克服了成文法的局限，而且极大地推动了司法实践走向真正的公平和正义。
一、诚实信用原则的内涵
我国古代典籍里出现过“诚信”一词，其意义主要是一种道德规范，是对人的内心规制，而由于中国古代社会没有民事法律，所以也就没有诚实信用原则。法律意义上的“诚实信用原则”来源于西方，作为专门的法律术语，从现有的法律文献来看，最初起源于罗马法中的“一般恶意抗辩诉权”。它是指法官在裁判案件时，寻找当事人真意，以做出合理判断的方法。法官从公平正义的理念出发解释、补充当事人之间的合同内容，按交易习惯或一般人的观念来增减双方当事人的权利义务。诚实信用虽说是在市场经济活动中形成的道德规则，但在被立法者规定为民法典的一个法律条文之后，已经不再是单纯的道德规则，而是一项法律规范。关于诚实信用原则的内涵可以从以下几个方面把握。
首先，就其宗旨而言，它是为了维持某种秩序，这种秩序或体现为一定的利益平衡性，或体现为一定的道德基础性；其次，就其内容而言，它是以公平要求为内容规范的；再次，就其外延而言，它具有不确定性，可以补救法律漏洞；最后，就司法而言，它赋予了法官自由裁量权，允许法官在诚信原则的指导下进行创造性的司法活动。
二、诚实信用原则的历史变革
在诚信原则的历史发展中，诚实信用经过了从民法的补充规定到仅调整债权法律关系再到作为民法基本原则的过程。具体说，经历了罗马法―近代民法―现代民法三个阶段。
1、罗马法阶段
诚实信用原则最早起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。在罗马法文献中大量存在着“诚信”字样，就诚信观念兴起的社会背景而言，古罗马帝国的对外扩张使得古罗马必须注重处理罗马人与异邦人的关系，而罗马帝国商品经济的繁荣带来合同法律关系的发展，基于信义而产生的诚实信用遂成为一种基本的社会道德规范。但是，他们发现无论多么周密的法律条款和合同，如果当事人心存恶意，总能找到规避之法，这就显露出了罗马法追求法律的绝对确定性而否定司法活动能动性的弊端。为了解决这一问题，罗马法萌发了“诚信契约”和“诚信诉讼”。
这个时期的罗马法规定的诚实信用原则并不十分清晰和完整，而且仅被限制在债权法领域内。在罗马法中诚实信用还只是对某一类特定范围内的契约在内容上的要求和对承审员就某一类特定范围内的契约在内容上的要求，以及对承审员就某一类特殊的诉讼授予一定的自由裁量权，而并未将诚实信用上升到具有普遍适用意义的基本原则的地位。尽管如此，它已具备了现代民法中诚实信用原则的两个基本内容―“诚信要求”和法官的“自由裁量权”，这在人类法制史上还是第一次。
2、近代民法阶段
从欧洲近代史上法典编纂运动到德国民法典制定，为诚实信用原则发展的近代民法阶段。诚实信用原则在这一阶段法官的自由裁量权被剥夺殆尽，法官无论遇到多么复杂的情况，都能在庞大的法典中像查字典一样找到现成的解决方案。没有法官的自由裁量，诚实信用原则仅能对债权领域内的民事活动具有指导意义。诚信原则在近代立法中被定位为履行债务的原则，而且只要求债务人单方遵守，对债权人以及债权人以外的民事权利的行使并无约束力。尽管如此，诚实信用原则毕竟是法律公平公正的象征，立法者不能不尊重诚实信用原则所包含的价值取向，所以这一时期的成文法大都明文规定了诚实信用条款。
3、现代民法阶段
二十世纪社会经济飞速发展，新的经济关系不断产生。缺乏弹性的各国民事法律越来越难以适应经济的飞速变化。经济基础的发展推动了法律的变革，于是立法开始采取严格规则和自由裁量相结合的新方式。
从瑞士民法典的制定（1907年）至今的时期是诚实信用原则所经历的现代民法时期。1907年，瑞士民法典在第2条中做出了如下规定：“任何人都必须诚实信用地行使权利和履行义务。”这一规定第一次在立法中将诚实信用原则提升到民法基本原则的高度，从而标志着现代意义上的诚实信用原则的确立。
在这一时期，诚实信用原则回复到诚信要求和自由裁量权的统一。《瑞士民法典》中诚信原则的规定，作为一种能满足现代社会需要的立法方式为大陆法系各国所仿效。至此，诚实信用原则完成了从道德规范到君临民商法全法领域的“帝王条款”的转变。
三、诚实信用原则的功能
诚实信用原则作为民法基本原则之一，其内容丰富抽象，但从一定意义上说，该原则的重要性并不在于其实际所包含的难以把握的规范性内容，而在于其功能。在现代民法时期，诚实信用原则作为法律解释或理念的一种体现，不仅在司立法领域意义重大，在司法领域中同样发挥着重要作用。诚实信用原则具有诚信指导和衡平权授予的双重功能，它打破了立法和司法两权之间的僵硬划分。具体而言，该原则的功能主要有三个方面。
1、指导当事人行使权利和履行义务的功能
要求当事人在行使权利、履行义务时应兼顾对方当事人和社会的利益，在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益。具体来说，在当事人双方之间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务之注意对待他人事务，保证双方均能得到应得之利益，不损人利己；在当事人与社会的利益关系中，诚信原则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会利益，必须以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。
2、弥补法律漏洞的功能
无论是司法还是法学研究，首先要尊重立法，立法者在制定法律规则时都力求完善，以期能涵盖社会所存在的一切法律问题。但是，“或因立法者的认识有限或思虑不周，或因情势变更或立法技术和手段的局限，法律总是存在漏洞”。对于法无明文规定的案件，司法者可以根据民法基本原则特别是诚信原则来进行处理；同样，对于守法者来说，当法律缺乏对某一事项的具体规定时，也应该把诚实信用原则作为个人的行为准则。
3、限制权利滥用，维护公序良俗的功能
诚信原则能兼用法律和道德手段限制权利人以迂回的方式规避法律来扩张自己的权利，同时使一些违反取缔性规定、伦理道德以及正义观念的行为得到限制，从而维护了社会的公共秩序及善良风俗。公序良俗被视为诚实信用原则的一部分，因此，坚持诚信即维护了公序良俗。
四、诚实信用原则的现实反思
1、关于诚信原则与严格规则主义的矛盾
诚信原则具有内涵的模糊性和外延的不确定性，这就给法官留下了自由裁量的权利空间，官根据自己的判断和社会生活的一般价值处理案件，法典化的要求则是法官严格依照法律行事，不得超越法律。这样以来，造成的事实是法官的自由裁量权与法律的严格规则主义相冲突。依法行事，则可能违背正义；依据诚信原则，又与法律相冲突。
2、关于诚信原则与经济人假说的矛盾
现代民法是建立在一种基本的法律人格假说―经济人假说―的基础之上。此种法律人格乃是根植于启蒙时代、尽可能的自由且平等、既理性又利己的抽象的个人，是兼容市民及商人的感受力的经济人。经济人的准则是“爱你自己，兼爱他人”，允许当事人最大化的追求自己的利益，而诚信原则的要求是“爱你的邻人”或善待陌生人。这就造成了法律适用上的不平等，违反了法治原则。
3、诚信原则强调义务与民法中权利的冲突
民法始终是以保护权利为己任，在任何时期民法都强调对私权的充分保护，民法的中心问题就是民事权利问题。龙卫球先生所著的《民法总论》在阐释权利的概念时指出：“民法确认社会每个成员均以拥有一定范围自身利益为法律生活的出发点，并将这种利益量化为一个人人享有特定利益的法律之力，这就是权利。民法是权利法，它通过将个人利益单元化，创立了‘权利’这一法律细胞，并以权利本位予以贯彻。”民法的一切制度都以权利为轴心建立起来，民法的内容体系完全是一个以权利为中心的体系。而且民法的规范多为授权性规范，这类法律规范规定具有肯定内容的权利，被授权者有完成这样或那样的积极行为的权利。
诚信原则在我国的民法领域确立，正如博登海默所说的，“法律中还存在道德观念并不起任何显著作用的广泛领域，专门的程序规则，流通的票据规则、交通规则的法令以及政府组织规划的细节，一般都属于这一类，在这些领域中，法律政策的指导观念，乃是效用与便利，而不是道德信念”。在民法中，权利和义务作为必不可少的两个方面，它们之间的关系是辩证的。诚实信用原则对当事人属义务性规范，侧重于行使权利的适度，为权利划定了界限，从义务的角度规定了权利，并且在现代民法中有较广泛的具体运用。诚实信用原则的“扩张”并不表明这一原则在民法中占据了帝王之位。相反，这一原则的“扩张”从根本上正好说明了它在民法中的从属地位。因为，在民事法律体系中这一原则的出现无不以某种权利为前提，并以权利的保障为目的。而它的扩张正好说明了人们对民事权利的认识加深，对民事权利保障的重视，表明了民事权利在民法中的基础和核心地位。
【参考文献】
[1] 龙卫球：民法总论[M].中国法制出版社，2002.
关键词：民事诉讼；诚实信用原则；适用
诚实信用原则首现于1986年颁布的《民法通则》，此后，诚实信用原则初步成为民法基本原则。从此，我国法学界开始重视诚实信用原则的研究。伴随着我国经济的飞速发展，社会上产生了严重的诚信危机。这导致了诚实信用原则研究成为热点，这些研究最突出的特点就是诚实信用原则适用上的扩张。2012年修改通过的《民事诉讼法》第13条规定民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
一、诚实信用原则的历史发展
（一）诚实信用原则的历史发展
在民事诉讼中，诚实信用原则主要指在民事诉讼过程中，当事人、法院以及其它民事诉讼主体必须诚实、信用及公正的进行诉讼。在历史上，诚信原则有三个标志性的重要发展时期：首先是罗马法时期，诚实信用原则首现于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼，这是诚实信用理论准备时期。其次是近代民法时期，诚实信用原则在债法上确立了其作为基本原则的时期，法国民法典和德国民法典的制定是其代表性的体现。最后是现代民法时期，在这个时期，各国普遍确立诚实信用原则为民法的基本原则。
（二）诚实信用原则的适用范围
诚实信用原则的适用范围有三个层次：第一层次，诚实信用仅适用于某些特定范围内的契约。这个范围通常由立法者来确定。优士丁尼法中规定的诚实信用原则适用范围主要包括要物契约、合意契约、某些准契约和某些物权关系四种类型。第二层次，诚实信用上升为债法的基本原则。如19世纪末，德国民法典中明确规定诚实信用原则作为债的基本原则。第三层次，诚实信用原则在整个民事法律关系中适用，它在民法中作为基本原则的重要地位得以确立。
随着20世纪以来经济飞速发展，个体权利的滥用极大破坏社会秩序的现实使人们认识到，必须通过不断强化社会本位意识，限制绝对私权，才能有效维护公共秩序、促进社会稳定、推进社会进步。基于此，诚实信用原则的适用开始扩张。诚实信用原则扩张的重要一步是由民法向私法领域扩张。它由补充性规范成为强制性规定，更从只适用于债权关系的原则成为私法领域的基本原则。另外，由于它内容抽象，又可基于时代的不同而赋予新意义。诚实信用原则成为公平正义的象征，不仅广泛适用于权利的行使与义务的履行，而且对法律的伦理性与当事人间利益的均衡性有促进与调节的作用。在私法领域中的扩张主要表现在诚实信用原则在商法、合同法、保险法中的适用。另外，现代法制的发展状况表明诚实信用原则由私法领域向公法领域扩展。比如德国帝国法院于1930年作出的一项判决表明诚实信用原则适用于公私法律界。再如在我国行政法中，诚实信用原则也在适用。
二、诚实信用原则的适用
（一）诚实信用原则的适用基础
一、法律规则模糊不清。法律规则的重要特征就是具有明确性，但是法律规则也是用文字表达的，这个表达方式由于语言形式和内涵的有限性，使得法律规则常常与现实产生隔阂，我们用文字表达的法律规范的涵义与现实情况并不是完全一致的，往往有一定的偏差。另外，每个法官的受教育程度、生活环境以及品质等不同，他们对相同的法律条文有可能产生不同的理解。这说明了法律规则具有不确定性和模糊性。对于法律规则而言，符合法律原则的规定是其存在的前提，法律规则的理解要以法律原则的涵义为重要参考依据。
二、法律规则的内容有漏洞。这里的漏洞是指关于某些法律问题，法律依据其内在目的及规范计划，应当作出规定，而未设规定。所谓未设规定是指没有被法律的可能文义所涵盖。这意味着，法官在具体案件中没有办法从当下的法律条文找到合适的法律规则来解决。当产生这样的情况就表明出现法律漏洞，通常会有立法机关通过修改法律等方式来解决，但是法律本质要求它具有稳定性，况且修改法律得经过特定的程序。所以，在司法实践中，诚实信用原则赋予了法官自由裁量权，让法官根据实际情况来弥补法律漏洞。
三、法律规则失去法律效力。法律规则失去法律效力有以下两方面的含义：一是指立法机关废止了某些没有必要再存在的法律条文：二是指随着社会的发展，法律规则对某个问题的规定已经不适应人们的行为准则，生活方式，法律规则已经不符合立法规整目的，即法律出现滞后现象。法官无法从现有的法律规则中找到适合的法律条文予以适用。此时，法官就可以利用诚实信用原则所具有的弹性加以适用。
四、法律规则显失公平。法律推理要以法律规则的存在为基本前提，只有在适用法律规则必然导致明显的违反法律的后果时，才能使用法律原则进行推理。
（二）诚实信用原则的适用限定
一、穷尽法律规则。法律规则追求的是法律的可预测性和稳定性，而法律原则追求的是法律的可接受性和目的性，这是两者之间的最大区别。诚实信用原则的单独适用是指当出现不使用诚实信用原则就无法判决该案的现象时，即诚实信用原则是处理个案的唯一或核心依据，即诚实信用原则适用的前提条件即是具体规则的穷尽，方可适用法律原则。具体规则穷尽，是适用诚信原则的前提条件，在具备这一条件下诚信原则才有适用的必要性，但并非是所有具体规则穷尽的情况下都可以适用诚信原则来弥补法律缺陷。
二、不得弱化法律的权威。无论理论界还是司法界对诚实信用原则与具体规则之间适用的态度都是，具体规则穷尽才能适用诚实信用原则。在遇到没有具体的法律规则可以适用的情况下，应当首先寻找其他方式来弥补法律漏洞。只有当没有具体的规定或具体规定或判例的适用将违反诚实信用原则，法官才可以适用自由裁量权，进行有创造性的司法活动。比如对于某具体案件，有具体的法律条文可供参照，而此时适用法律条文与适用诚实信用原则，获得的是同样的结论时，则不得选择放弃具体法律条文的适用而选择适用诚实信用原则。
三、适用结果不得违反正义。诚实信用原则赋予法官自由裁量权的最大目的在于，需要法官以公正、诚信的内心来实现案件当事人之间的利益关系的衡平，以实现实质正义。 （三）诚实信用原则的适用情形
诚实信用原则已经作为法律条文出现在我国民事诉讼法中，作为规范民事诉讼主体行为的一种原则，但因为它是作为一种补充性原则，使得它在民事诉讼的适用上依然面临着应该在的哪些环节或事项上适用，如何弥补或矫正民事诉讼中法律规定不足的问题，也就是如何落实诚实信用原则的问题。因为没有明确的具体适用范围，所以诚实信用原则的适用大体上可以归类为以下情形：
一、当事人真实陈述，促进诉讼。诚实信用原则的主要内容就包括真实陈述，当事人应当真实陈述，在诉讼中不得拖延诉讼行为或干扰诉讼的进行，不得故意申请无理由的回避，不得故意拆分诉讼标的，应协助法院有效率地进行诉讼，促进诉讼的进行，完成审判。
二、禁止以欺骗方法形成不正当诉讼。当事人不得以欺骗方法形成不正当的诉讼，从而获得法律规则的不当使用或不适用。例如当事人滥用管辖权，编造虚假的管辖因由以取得利于自己的管辖。另外，外国当事人让其所在国当事人代为以实现规避诉讼担保义务的情形也违反诚信原则。
三、禁反言。民事诉讼上的禁反言，也称禁反言原则。此原则的具体适用要件包括三个方面：第一，当事人在诉讼中实施了与之前诉讼行为相矛盾的行为；第二，基于对方当事人的信赖而作出违反承诺的行为；第三，当事人的行为不利于基于信赖当事人先行行为的对方当事人。另外，关于如何适用禁反言原则还有诸多问题值得商榷，例如，在诉讼中，即便当事人的行为前后矛盾，还有可能对法官的判断产生影响，因为要遵守口头辩论一体化原则，也不能适用禁反言原则。
四、禁止滥用诉权。在现行诉讼制度下，当事人具有某些诉权。如果当事人没有诚实信用地行使这些诉权，通过此权能行使所获得的利益就不能被承认。无正当理由反复要求主审法官回避；期日指定申请权的滥用等都属于滥用诉权。虽然诉权的滥用问题不容易把握，但是可以从有无正当理由来判断是否滥用。因为宪法保障诉讼当事人的诉权，所以面对诉权的滥用，诚实信用原则的应对也必须谨慎。
五、诉权的丧失。当事人长期不行使诉权，使得另一方当事人产生了一种期待，认为当事人可能不会行使该权能。当此情况出现，当事人如果继续行使此权能，将有损另一方当事人的期待权。为了保护这种期待权，当事人的诉权丧失。在此情形下，当事人继续行使诉权是非法的。另外，在规定期限内不行使权利，以获得救济的问题，也可以适用诉权丧失原则。诉权丧失与诉权因滥用而被禁止的情形是有区别的，诉权丧失是因当事人的消极不作为而发生的，其结果是失权；诉权滥用而被禁止是因当事人过于积极的作为而发生的，其结果是无效。从理论上来说，诚实信用原则适用于当事人，也适用于法院以及用于规制法院的审判行为。法院作为诚实信用原则的实施主体，行使审判权力，所以，诚实信用原则作为一般性原则，它对法院审判行为的规制缺乏力度。
（四）诚实信用原则的救济
在我国的司法实践当中，当事人出于各种目的，或为了拖延诉讼进程，或为了干扰法官对案件的审理，或为了给对方当事人带来诉讼的麻烦，使用不同的方式滥用诉权，以期实现自己利益最大化，而且此种趋势愈演愈烈。针对此严重局势，在法律上必须予以遏制。
一、明确异议权制度。如果当事人实施了不诚实履行诉讼义务等滥用诉权的行为，可以从几方面入手来进行规制：一是，在司法解释中明确禁止滥用诉权以及滥用诉权的制裁措施；二是，明确赋予对方当事人异议权，使其可以向案件受理法院提出异议申请，以遏制当事人的滥用诉权行为；而且，赋予当事人对于法院法官滥用审判权和自由裁量权行为的异议权。从诉讼主体着手以实现对诉权滥用的规制，以保证案件的公正审理。
二、引进惩罚制度。在过去的司法实践中，法院对当事人滥用诉权，只是给予口头警告，没有给予严格的惩罚。而且，当法院法官滥用自由裁量权时，没有相应的法律措施予以规制。2012年《民事诉讼法》的修改通过，为诚实信用原则在具体案件审理上的应用提供坚实的法理依据。针对当事人在诉讼中实施了违反诚实信用原则的行为，相应的惩罚可以从民事以及刑事两方面着手。在民事责任方面，对于违反诚实信用原则的当事人，法院应当对其进行罚款、拘留等强制措施以及因故意延滞诉讼产生的相关诉讼费用。在刑事责任方面，如果因当事人的滥用诉讼权利，对另一方当事人造成严重损害，构成犯罪的应承担刑事责任。
三、结语
诚实信用原则的适用对于实现社会的公平正义有着非常重大的意义。诚实信用原则赋予法官自由裁量权，法官利用其特有的弹性与活力，使诚信原则成为弥补法律规则漏洞的重要手段。诚实信用原则实现了法律规范的教导效益，对诉讼当事人有一定的教化作用，同时也可以为司法解释、指导性案例以及在具体案件审判中的裁量提供根据。但是，不能过分夸大诚实信用原则在司法实践中的作用，也不能无限制适用诚实信用原则，它的适用必须符合条件，以期实现法律的一般正常运转。
参考文献
[1] 胡云腾：《最高人民法院指导性案例参照与适用》，人民法院出版社2012年第1版。
[2] 徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年第1版。
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[4] 徐国栋：《民法基本原则解释――成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社，1992 年。
[5] 宋慧青.诚实信用原则适用研究[D].河南：郑州大学，2007。.
一、诚实信用原则的含义
（一）诚信原则的概念
民法上的诚信原则应包括客观诚信及主观诚信两个方面[1]。 对民法诚信原则的内涵需要从规范和学说两方面认识。但诚信原则内涵在中外规范和学说上不一致，在法律上，《法国民法典》第1124条规定：契约应以善意行之；《德国民法典》第243条规定：债务人须依交易惯例，履行其给付；我国《民法通则》第4条规定：民事活动应遵循诚信原则。在学说上，诚信原则的本质认识主要有道德伦理说、道德理想说和利益平衡说这三种学说。因此，诚信原则从法律意义上说需要具有法律上的主客观评判机制，从道德上需要有人性的基础和利益的追求。综上所述，可得出诚信原则涵义的一些基本观点：就其宗旨而言，则是为了维持某种秩序，这种秩序，或体现为一定的利益平衡性，或体现为一定的道德基础性；就内容而言，则是以公平要求为内容规范的；就外延而言，则具有不确定性，可补救法律漏洞；就司法而言，它赋予了法官自由裁量权，允许法官在诚信原则指导下进行创造性的司法活动[2]。
（二）诚实信用原则起源与发展
近代民法是在被著名法学家梅因表达为“从身份到契约”的运动中产生的[3]。它承继了罗马法的基本精神，确立了权利能力平等、私有财产神圣和契约自由三大基本原则，并以此构成了近代民法的三大组成部分——人（主体）、物、债（契约）的核心内容[4]。而诚实信用原则来源于古代罗马法，学者认为它来源于古代罗马法的“一般恶意抗辩”这一理论。它一般是指在民事活动中当事人一方受害是因为对方行使了欺诈行为，那么任何人都可以对这种欺骗行为提起抗辩。同时根据民法规定，当事人如果错误的履行不属于自己的义务时，可以向法院提起不当得利的诉讼请求，请求对方返还自己已经履行的财产。如果义务人尚未履行义务，则可以提起“无因之诉”，可以根据法律要求宣告己方不受该义务的约束。古代罗马法“一般恶意抗辩”理论和“无因之诉”都体现了人性伦理和社会道德的基本要求，体现了公平和正义的法律精神。因此可以认为“一般恶意抗辩”理论和“无因之诉”是诚实信用原则最初的来源。
（三）诚实信用原则的作用
诚实信用原则是现在民法乃至其他法律的基本准则，它具有非常重要的作用，就如德国学者海德曼所说的：“诚信原则之作用力，世罕其匹，为一般条项之首位。”具体而言，诚实信用原则具有以下的作用：
首先，指导当事人正确行使权利和履行义务。根据诚实信用原则相关规定，民事权利人在行使自己合法权利的时候需要是出于善意的，同时不得损害社会和他人的合法利益，否则这种行为将构成权利滥用；同理民事义务人在履行自己的义务时也需要符合法律法规的规定，否则义务人要承担违约责任或者损害赔偿责任。
其次，对于立法者来说诚信原则能够对法律行为进行解释、评价和补充。因为成文法的立法者在认识上具有局限性，同时法律具有稳定性， 不应朝令夕改，所以根据法学方法论的相关原理认为法律不经解释不得适用，而这种解释、补充，须依诚信原则进行。
再次，诚信原则具有制定和修订法律的准则的作用。民法基本原则是制定民事基本法的立法准则，是各项民法制度和民法规范的基础和来源[5]。而诚信原则作为现代民法的“帝王条款”，对民事立法活动具有重要的指导作用，在制定民法或者制定下一级的民事法律中，都需要诚信原则作为基本的准则。随着社会经济的发展，一些民事法律制度已经不符合诚信原则的基本要求，在修订民事法律时也需要依照诚信原则。
最后，法官在行使自由裁量权时也需要遵守诚信原则。由于法律的文义性和局限性，法官在进行个案审判时不一定都能找到适法的依据，因此法官需要运用自由心证对案件进行判决，但是法官的自由裁量权并不是无限的，而是需要很据诚信原则进行的。
二、社会诚信缺失的原因与以及人性与诚信的关系
（一）社会诚信缺失的原因
首先，社会中人对自己利益最大化最求的考虑，这是社会中个人追求利益最大化所造成的。但是在道德与法律的双重约束下，社会中的人一直徘徊于法律、道德与利益三者之间，总是想寻求一个可以让自己付出的成本和利益之间相差最大的方法。
其次，人性冲动的低廉造成了社会诚信的缺失。人在得到的利润远远多于可能受到的法律惩罚的时候，总会出现一些以身试法者，因为违法所带来的惩罚远远小于它所带来的利益，因此可以认为违法失信已经成了收益的一种为合法外衣所遮盖的手段。
最后，法律规定的有限性。同上所述，法律规定的文义性限制了其规定的空间，造成人对法律漏洞的有效利用，这为社会诚信的缺失提供了有利的条件。
（二）从人性的角度探究诚信原则
诚信原则在人性的领域强调寻求善。因此，从人性的角度来评价诚信原则，必然造成以真假去判断善恶，以形象与具体的善恶去判断真假。从人性的角度探究诚信原则在一定含义上说就是对诚信的双重评判，从而获得诚信原则在法律上的最大范围内的实现。本文从人性角度探讨诚信原则就是从经济、政治、等学科作为背景，直接从社会道德和法律规范两个方面入手。法律和道德理论都认为，人性是人的基本属性，该属性是人所特有的，它的本质是人具有认识和解决问题的理性思维与寻求自身是什么、能做什么以及往哪走的精神。这种理性的精神赋予了人在社会关系中永远是趋利弊害的。不过，这里的利与弊是从社会价值中做出评判的，而且社会中人的意思表示并不都是与社会利弊相一致的，有时甚至是相反的，但是社会主流的道德和法律价值一般都和社会价值相同，所以本文从道德和法律两个层面将人性假设为善和恶。但是，本文这里所说的人性的善与恶，并不是评价法律价值的恶法善法说，而是从道德和法律派生出的认识问题和解决问题的方式，只有当它们在运作的时候，才能判断它的社会价值，同时还需要进一步对善恶作出分类，才有善恶的实践意义，因为从善恶的本身并不能判断这种行为是否诚信，因为有时候善行为并不一定合理，而恶行为在一定条件下又能被社会承认，这是很多学者在探讨善恶时不能进入法律适用领域的原因。
本文从善恶的本质来探讨诚信，善在这里被认定为有利于社会和他人的意思表示，又分为小善和大善。小善，指有利于社会和他人的付出不超过获得利益的付出的意思表示，因此小善也可以称为底线道德，这是真善，把小善量化来看，它刚好与诚信的行为和结果要件相符合，所以称为基本诚信。大善，又被称为富余道德，它又分为善大善与假大善。从一定程度上讲两者都是交易一方选择交易对象的方式。不同的是
有真实的交易物质并在交易条件上额外做出付出，并与诚信的行为和结果要件完全符合的是最大诚信。反之则是假大善，它是一种假诚信。
恶在这里特指有利于自己的意思表示。它可以分为小恶和大恶。小恶是指交易人在法律规定的范围内以追求自身利益最大化为目的所做的真实意思表示。小恶利己但不损人，并不违反公序良俗，所以小恶属于适德行为，因此恶也是一种诚信。但是与之相反的大恶却是交易人超过法律规定的范围，所以它具有违法性。其意思与表示特别不一致或者不自由（例如真实意思保留、虚假表示、乘人之危、重大误解、欺诈胁迫等）
（三）我国法律对诚实信用原则的相关规定
我国法律对诚实信用原则都做了相关的规定，有利于民事活动中当事人在权利的行使和义务的履行时遵守诚实信用原则，更好的促使法律法规调整和规范民事活动。
例如：《民法通则》中规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《合同法》中规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”
三、完善我国民法中诚实信用原则的几点建议
诚实信用原则作为现代民法中的一个基本原则，它是社会道德法律化的体现，是人类社会根本需要和要求的反映。虽然我国《民法通则》以及《合同法》等相关法律对诚信原则作出了规定，但是由于其过于系统化，不能完整有效的应对目前社会出现的诚信危机，对于民法中的诚信原则的完善，有以下几方面的建议：
（一）可以对遵守诚信原则的团体或者个人给予适当的奖励，合理引导其守信行为。
在一定程度上缺失诚信的最主要是因为个人利益最大化的驱使，但是往往我们忽略了这种最大化的利益仅仅是当前的利益，而不是长远的利益。例如08年“三鹿奶粉事件、"三聚氰胺"事件等告诉我们，采用欺诈、胁迫等假诚信手段获得的利益只是一时的，最终失信者获得的只能是人财两失、身败名裂。 诚信的缺失所造成的诚信危机不仅仅是社会中个人道德问题，同时它也是制度的问题，我们需要从物质和道德两方面的奖励来治理诚信危机。也就是说建立一种奖励机制来对人们的行为进行合理的引导，从而进一步培养人们养成良好的道德意识与行为习惯。
（二）完善失信的处罚体制，增加失信者的违法成本。
在国外，有这样一句俗语：“宁愿去银行抢劫，也不要破坏自己的诚信记录，在银行抢劫仍然存在不被抓获的侥幸，可个人的失信行为一旦被记录，在现实社会中简直寸步难行。”因此可以看出国外社会中个人的诚信水平高，不是说社会中个人的道德水平有多高，而是因为他们拥有一套非常完善和健全的失信处罚机制，每一个失信人都需要对其所做出的失信行为付出相应的代价，并直接影响到他的未来生活，正因为才让他们不敢失信。 对于我国而言，我们在建设社会主义和谐社会时，社会成员之间需要相互诚信，那么建立一套完整有效、对失信行为进行处罚的制度是必不可少的，这样可以增加失信者的违法成本，并随失信程度而逐级增加。
（三）健全守信教育制度 ，树立诚信的理念
诚信原则对于建立整个社会经济发展的信用理念和制度起着根本性的保护作用。不过，如果只依靠法律来调整和规范人们的行为是不够的，同时守信要从教育抓起，在个人的儿童时代就灌输这种守信的理念，让他们明白如果失信则无立足之地，失信会受到相应的惩罚。（作者单位：兰州大学）
参考文献：
[1]陈混如. 浅谈民法中的诚信原则.[A]经济与社会发展，2003，（12）.
[2]徐国栋.民法基本原则的解释.[M].北京：中国政法大学出版社，1992.78
【引言】诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与利益平衡的立法者意志。概言之，诚信原则就是立法者实现上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐的。这一原则在当前的法律表现形式十分广泛：民法通则第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”；合同法第六条“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”；消费者权益保护法第四条“经营者与消费者进行交易，应当遵循诚实信用的原则”……由此足见其触角伸张范围之宽，涉及领域之广。近年来，更有人提出诚信原则应作为各部门法律的原则之一。学者史尚宽指出“关于此原则之适用，并有主张不限于私法，而并应及于公法、宪法”。[1] 什么原因使众多学者对诚信原则如此青睐，我认为其终极支撑是其完备的功能。功能是一事物的功用及效能，它表明该事物的有用性，决定着该事物的利用前景，决定于该事物的本质内容。鉴于诚信已是古有之义，经过了长期的历史变迁，其内涵及处延也势必发生变化。再加上诚信与道德割不断的血脉联系，调整着法的创新与实施，兼具法律规范与道德规范的双重属性。这一切要求我们从历史入手关注道德领域，深入法的创制与实施对诚实信用原则的功能作多角度的。
一、诚信功能的历史变迁
诚信原则的发展经历了罗马法、近代民法和民法三个阶段。那么，其功能也必然经历了这么三个阶段的演进。
在罗马法阶段，诚信原则主要发挥了补充契约条款不足，维持商品的要求的公平之功能。诚信原则作为道德领域的规范移植入法律的做法始于罗马法，主要表现为诚信契约和诚信诉讼。在罗马法里，诚信契约是严正契约的对称。严正契约的债务人只需严格依照契约的规定履行义务，而诚信契约则对当事人提出更高的要求，进一步要求了当事人履约时善意、诚实的内心状态，比严格的契约条款起了更大的保障作用，体现了商品经济对法律的一般要求。由于先进生产技术的传入和便利的运输条件，罗马帝国的商品经济获得了充分的发展，商品交换的发展带来了债的立法技术的提高，立法者面对纷繁复杂的商品交换关系，日益感到对每一种都详加规定的困难。他们发现无论法律条款和契约条款多么严密，如果当事人心存恶意，总能找到规避之法。他们认识到当事人的诚实、善意和合作精神是履约的更可靠保障。因此，在罗马法中发展了诚实契约，把诚信的要求作为默示条款补充到某些契约关系中，使当事人在承担契约明文规定的义务之同时，承担诚实信用的补充义务。相应地，在解决诚信契约的发生纠纷的诚信诉讼中，承审员不但可以根据契约内容来确定当事人的权利义务，也可以依据诚实信用原则所赋予的自由裁量权对契约内容进行干预，按照通常人的判断标准增加和减少当事人所承担的义务，以体现商品交换关系所要求的公正。
近代民法阶段，即从欧洲近代史上的法典编纂运动到德国民法典的制定。诚信原则虽然被继承下来，但其发挥作用的范围大受限制，因而其功能大受减损，只是在债法的范围内指导当事人的民事活动。这种变化是伴随着资本主义革命的胜利而来的，饱受封建司法专横之苦的资产阶级代表，受绝对主义认识论和形而上学的基础的，确立了绝对严格规则主义立法方式的主导地位，并致力于包罗万家的法典的制定。他们力图把法律的调节之手伸进社会生活的每一个角落，在他们眼中，法律的盲区绝不可能存在。他们所要达到的目标是：法官无论遇到多么复杂的情况，都能在庞大的法典中像查字典一样检索到现成的解决方案。由于他们这种对法律规范详尽性、安定性的机械要求，法官的自由裁量权被剥夺殆尽。诚信原则遂仅具有指导当事人进行民事活动的功能，并且依然被限定在债法的范围内适用。
现代民法阶段，本时期瑞士民法典第一次把诚实信用原则作为基本原则在法典中加以规定，以默示的方式授予法官自由裁量权。同时，开创性地把诚实信用原则扩张及于一切民事关系--权利的行使和义务的履行。因而本时期诚信原则的功能表现为指导当事人行使权利和履行义务并授予法官自由裁量权。这种功能的恢复也有深刻的社会原因：既往立法实践中的绝对严格主义，使得法律陷入僵化而不能满足社会生活的需要，并且牺牲了个别正义。二十世纪以来，越来越多且深刻的对绝对严格规则主义立法缺陷的认识，迫使人们开始普遍认同成文法自身所固有的局限性和司法活动的能动性，于是在立法中体现了严格规则主义与自由裁量权相结合的主张。此外，随着技术的飞速发展，个人本位思想渐渐转变为社会本位思潮，故而人类道德与法律相互渗透的趋势不断加强。在此指导下，有了瑞士立法者的上述举动。瑞士的做法被大陆法系各国纷纷效仿，诚实信用原则遂获得了空前的发展，其在民法体系中的地位不断提高，及至今天被公认为君临民法全法域的“帝王条款”。
至此，我们可以看出，诚实信用原则自被罗马法植入法律后至今，其适用范围逐渐扩大，不仅适用于契约的订立、债的履行，更及至于一切权力的行使和义务的履行。同时，诚实信用原则的功能的发展演进始终伴随于人类立法实践中严格规则主义与自由裁量的较量，在二者的相互妥协和融合中被赋予了克服成文法局限性的工具功能。
二、指导当事人进行民商事活动的功能
从道德层面讲，诚实信用原则自古以来是中国人的行为准则。在宋儒中讲求“诚”“信”合一，认为是“五常之本，百行之源”，提倡明礼诚信。即便是当今社会，“诚信”二字也充斥于街头报端，警示着我们的为人处事。哪怕是在日常生活的育儿经中，我们也经常听到父母会不自觉地以“诚信做人，踏实做事”等古训来教导儿女如何待人处世，我们甚至把“诚信”囫囵吞枣的接收为一个不必细晰，不证自明的“公理”。但它们都不是法律意义上的诚信原则。古代的诚信原则所起的行为准则功能只是为封建礼教服务，为旧等级制度和宗法制度服务。我们平常口头所说的“诚信”也只是道德意义上的概念，因而其维持方式也只是舆论力量。
从法律层面来看，诚实信用原则的功能在于指导当事人进行民商事活动、行使权利和履行义务。主要体现在：民事主体行使民事权利，与他人之间设立、变更或消灭民事法律关系，均应诚实、不作假、不欺诈、不损害他人利益和社会利益；民事主体应恪守信用，履行义务。不履行义务使他人造成损害时应自觉承担责任；在立法上，不仅需要在民事基本法上确立诚实信用为基本原则，而且还应该根据需要制定若干体现诚实信用原则的具体条款。例如《合同法》第49条规定：“合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。[2] 其法律依据在于：民法规范是从民法基本原则中推导出来的，具有直接的可操作性和具体性。因此，民事活动当事人首先应以民法规范作为自已的行为准则。当民法规范对有关缺乏规定时，当事人即自觉以诚信原则作为自己的行为准则。
在现实的民商事活动中，诚实信用原则主要针对当事人的主观心理而言，他要求所有经济活动的参与人必须以善意的心理状态作为所有活动的出发点，并应以公平作为一切行为的追求目的。善意是与恶意相对的法学概念，指行为人在社会行为过程中主观上没有损害他人、社会或国家的利益的故意，以不希望或放任自己的行为给他人、社会或国家造成损害。善意的心理状态要求行为人在进行社会经济活动时不为欺诈行为、恪守信用、尊重交易习惯、不得规避法律、不得曲解合同条款、尊重社会公共利益和他人利益等。这就为行为人的行为提供一个可资借鉴的标准和尺度，从而有利于行为人更有效地从事有法律意义的行为，更有效地维护自己的合法权益。
对于信用的作用，美国经济学家阿罗认为“信用是经济交换的润滑剂，是控制契约的最有效机制，是最含蓄的契约，是不容易买到的特殊商品。”他可以有效的防止社会经济主体“用虚假的或空洞的，也就是用非真实的行为威胁或承诺来谋取个人利益的行为”。[3] 与其他原则相比，诚信原则的最大特点是该原则具有观念法的性质或者说具有补充法的功能。这种观念法或补充法的功能主要体现在以下两个方面：一是在法律无明文规定的情况下可依诚信原则对当事人的行为进行处理；二是在法律上虽有明文规定，但如果该法的使用会导致显失公平的话，可以依诚信原则对有关规定加以变更和补充。基于上述，我认为诚信原则所具有的观念法或补充法的性质是其发挥这一功能的原因。
三、授予法官自由裁量权的功能
诚实信用原则所具有的授予法官自由裁量权的功能可以说是与生俱来，并且其发展演进始终伴随于人类立法实践中严格规则与自由裁量的较量。从前面诚实信用原则之功能的历史演进中，我们不难理解这一判断--在罗马法中伴随着诚信契约与诚信诉讼而生，经过近代民法阶段的暂时被遗弃殆尽，而最终在现代民法阶段予以重新确立，并空前扩大了运用范围。
这一功能的产生基于以下两方面的原因：主观上，即该原则所追求的主观目的，即在民事活动中维护当事人之间及他们与社会间的利益平衡。诚如台湾学者史尚宽先生之观点，诚实信用原则，就是一切法律关系应各就其具体的情形，以正义衡平之理念，加以调整，而求其具体的社会妥当。法律关系之内容及实现之，以当事人间具体情事之如何而各有别，法律及契约当事人究难--皆以预想而为规定或订定，从而相对立之当事人，基于自私，乘其间隙，以对方之牺牲而图自己之利，在所难免，此时不为形式的机械的判断，而以道义衡平原则，以立法者之立场，决定其关系，乃为诚信原则之要求。[4] 简言之，就是为了实现“具体的社会妥当”而授予法官自由裁量权。
客观上，在于诚实信用原则内容本身。诚实信用原则极为概括抽象，其内涵与外延具有不确定性。它包括的范围极大，远远超过它一般条款的范围，这实质上是以模糊规定或不确定规定的方法把相当大自由裁量权交给了法官。“诚信原则意味着承认法官的创造性司法活动，允许法官在无明文规定时依据公平的要求进行裁判。”另外，诚实信用原则作为民法的基本原则存在于民法总体中，不是民法规范，而属于非规范性的规定。他不具有作为民法规范所要求的明确的行为模式和确定的保证手段的构成成份。即便是“诚实信用”这样的词语本身从规范意义上看极为模糊，在法律上没有明确的内涵和外延，其适用范围几乎没有限制。这种“模糊规定”或不确定规定导源于这样的事实：立法机关考虑到法律不能包容诸多难以预料的情况，不得不把补充和发展法律的部分权力授予司法者，以“模糊规定”或不确定的方式把相当大衡平权交给了法官。
需要指出的是，权力的授予必然伴随着适当的限制，不然极易导致这种权力的滥用。诚实信用原则从主观上发挥了对法官监督的作用。因为任何一个裁判者都必须首先是知晓法律、遵守法律者，而后是实施法律者。他们在行使诚实信用原则赋予的自由裁量权的同时，还需要问一下自己内心，是否按诚信原则判案，自己所做是否符合职业道德。诚实信用此时起着监督者的角色，时时在对裁判者发问，你是否做到了善意诚实。
四、对道德的再现与保障功能
诚实信用原则对道德的再现与保障功能，源于诚实信用原则本身是道德规范和规范的统一体。从法学派的观点出发，诚实信用的原则具备法律化，进而表现和维护自然道德因素的条件。因为法律的标准应当是的理想，即爱人如己的人类最高理想，这种理想所处的地位要高于法律和契约，诚信原则便是这种最高理想的体现，而法律和契约则属于实现这种思想境界的途径和手段。可以说，诚实信用原则，正是由于它这种强烈的道德色彩，而演变成高层次的理念为人们信奉和遵循。必须确认道德和法律同为社会上层建筑，同属社会意识范畴，二者必然相互和相互渗透。上升为法律的诚实信用原则必然体现一定的道德精神，遵循和捍卫本身的道德因素和其它社会主流的道德评判标准。
从社会主义法律创制的目的来看，近社会是以商品生产和商品交换为基础而组织起来的，利益竞争与利益矛盾成为一种非常普遍的现象。以此为背景，道德调整不像过去那样有效，为利益而昧良心，违反道德的事时有发生，而社会主义法律创制的一项重要任务，就是对社会主义道德建设的一些重要原则予以确认，使道德建设的主要用法律规范的形式固定下来，使道德义务转化为法律义务，这就使道德建设的基本要求具有国家强制性的特征，从而有助于道德氛围在全社会范围里普遍形成。诚实信用原则是这方面的显著例子。
明礼诚信是中华民族的传统美德之一。在传统文化中，“诚”者即“信”，“信”求于人，“诚”本于人。诚心合一，实为本我一统，天人合一。早期“五常”中之一便为“信”，实际上孔子也主要讲“信”，这是那个提倡的人的五大“素质”之一。至于孟子，则开始转向，着重强调“诚”，“是故诚者，天之道也”，将“诚”升格到本体论上的“道”，谓为“达天地之化育”，这一思想对后期儒学的影响极深。直至宋儒将“信”完全融入“诚”，并上升到“五常之本，百行之源”。至此，包括“信”在内的“五常”便于其本“诚”完全融为一体，在上完成了一次回归，达到了诚信无二，天人合一。把悠久的诚信原则纳入法典，是道德准则法律化的重要体现。它以法律规范的形式表现出极大的强制性，对本身的道德因素是一种肯定地体现。同时，法律的威严令那些跃跃欲试者望而却步，因为违反诚实信用后，等待的将不仅仅是社会舆论的谴责，更为严重的是要承担否定的法律评价和严格的制裁。
“法律和道德代表着不同的规范性命令，然而他们控制领域都在部分上是重叠的”；[5] 诚实信用原则本身就兼具道德规范和法律规范的双重性质，把诚信原则纳入到法治精神的框架下，完成从市场道德规则向法律原则的演绎过程，在法律上标示和确认道德，或许说这一过程本身就表明道德和法律的互动提高，人们诚信意识的增强。
五、解释与补充法律规定不足的功能
诚实信用原则的这一功能源于成文法的局限性及诚实信用原则所包含的公正观念。良法若得不到好的执行，那将比没有法律更为可怕，所以法律的实施至关重要。法律解释是法律实施过程中的关键环节之一。为了将抽象的普遍性的规则适用于具体的事实、关系和行为，就必须对法律进行解释。在这一过程中，诚实信用原则便成了正确理解法律的一个指南，正如梁慧星先生所言：“一般而言，法律条文均极为抽象，适用于具体案件时，必须加以解释。进行法律解释时，必须受诚实信用原则的支配，始终维持公平正义。”尤其是当法律的含义存在着做出复数解释的可能时，诚实信用原则成为各种可能的解释中进行取舍的主要依据之一。
所谓成文法的局限性，是指成文法由于其立法技术上的特点不能完善的实现其目的的情况，是成文法为获得其安定性等积极价值而不得不付出的代价。对于成文法的局限性之认识系基于辩证唯物主义基本原理：就人类个体而言，我们对世界的认识始终受到主、客观各种条的制约，而无法达到绝对真理。同样，立法者也不可能预见到一切可能发生的情况，并据此制定出天衣无缝，预先包容全社会生活事实的法典，这就使得法律不可能不存在规则真实和一定的适应性。封闭的立法态度必将使得法律失去生命力，从而在日新月异的社会发展中遭致淘汰。而近代立法实践表明，以引入一些基础性一般条款，来赋予法律适当的弹性，从而使得法官能够针对不同社会情势对法律作出合乎情理的扩张，这无疑是克服成文法局限性的有效手段。而诚实信用原则将道德规范与法律规范合为一体，兼具了法律调节和道德调节的双重功能，且其代表的契合于法律根本目的的公正观念，正符合这一要求。于是便充任了这样的基础性一般条款，发挥着解释与补充法律规定不足的功能。
六、解释合同和遗嘱的功能
合同和遗嘱的载体是语言文字，语言文字固有的歧义性势必使得合同条款和遗嘱内容或多或少的产生模糊性；或因当事人能力欠缺，词不达意，致使合同条款、遗嘱内容表述不当，未能将其真实的意思表达清楚；或因当事人欠缺必备的法律知识，导致合同条款或遗嘱内容的不完备。规定不详细时，当事人应依诚实信用原则认真地履行合同规定的义务，执行或实施遗嘱人的真实意愿。而一旦当事人基于合同或遗嘱本身发生纠纷时，人民法院或仲裁机关应依据诚实信用原则正确解释合同，判断是非，确定责任。
诚实信用原则的这一功能源于其自身的观念法性质及道德规范的属性。一般的法律原则或法律条文只能约束当事人的外观行为，无权对当事人的内心意思状态作出规定。而诚实信用原则可直接针对当事人的主观心理，要求行为时的善意的心理状态，以此作为出所有活动的出发点，并以公平作为一切行为的追求目的。对于人民法院而言，在法无明文规定时，可依据诚实信用原则解释合同或遗嘱；在合同或遗嘱形式合法，但实质内容显失公平，有失正义时，可依诚实信用原则对其加以变更或补充。基于此，诚实信用原则能为合同或遗嘱的解释发挥指导、规范功能，来规范合同或遗嘱当事人本意之实现。
结语
正如人的能力决定其社会地位一样，诚实信用原则的“帝王条款”地位的确立最终依赖于它的功能。毫无疑问，诚实信用原则作为内涵丰富、历史悠久的法学命题，其功能远不止以上所述。但鉴于笔者能力有限，也只能就以上宽泛而谈。但我的庸笔绝对掩杀不了这一伟大原则的光芒。诚实信用原则正以前所未有的速度融入社会，走进人们心里，建立诚信社会的理想也牢牢在人们心中生根发芽。或许这只是个美好但永远不能达到的极限目标，但毫无疑问，我们越努力便会离这个目标越近。更为重要的是对其功能的探讨本身就如同夸父追日，意义在于过程。
注释：
[1]史尚宽：《民法总论》 中国政法大学出版社 2000年 第321页
[2]魏振瀛：《民法》 北京大学出版社、高等出版社 2000年 第27页
[3][美]贝克尔：《人类行为的》 上海三联书店 1993年 第98页
[4]史尚宽：《民法总论》 台北监狱印刷厂 1980年 第32页
[5][美]博登海默：《法、法律哲学与法律》 中国政法大学出版社 1999年 第379页
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1、徐国栋：《民法基本原则解释--成文法局限性之克服》 中国政法大学出版社 1992年
2、魏振瀛：《民法》 北京大学出版社 2000年
