巫昌祯：多年来，中国法学会婚姻法学研究会一直把对婚姻法的修改与完善作为一项重要任务来抓，在九十年代初期确立“八五”重点研究项目时，就把完善婚姻法研究作为专项研究。近几年，该会多次组织婚姻法专题调查与考察，向中央和有关部门不断地呼吁重视婚姻法的修改工作，该会始终关注着我国婚姻家庭领域的法制建设，围绕婚姻家庭的理论与实践问题进行了大量的探索。早在1990年，中国婚姻法学研究会就在撰写的《当代中国婚姻家庭问题》一书中，第一次提出了修改婚姻法的立法建议。1992年该研究会又承担了中国法学会的重点课题；于1995年出版了课题成果《走向21世纪的中国婚姻家庭》，对婚姻法的修改进行了专题研究，在理论上作了准备。1994年，全国人大内务司法委员会主持召开了修改婚姻法的论证会，有关部门与专家学者一致认为，修改婚姻法的时机已经成熟，修改婚姻法，不仅是必要的，而且也是可行的。
近几年来，全国人大内务司法委员会、民政部门、妇联组织、人民法院以及计划生育委员会等有关部门为此次修改婚姻法做了许多工作。不久前，在中国法学会婚姻法学研究会年会上，与会人员对法学专家提交讨论的《婚姻家庭法》（法学专家建议稿）进行了修改，提出了许多良好的建议和意见。
目前，修改婚姻法的工作已经列入九届全国人大常委会的立法规划，由全国人大法工委负责起草。
记者：为什么要修改婚姻法？请您谈谈婚姻法修改的必要性与重要性。
巫昌祯：首先，修改婚姻法是依法治国、建设社会主义法制国家的需要。依法治国，就是要把国家的政治生活、经济生活、社会生活乃至于婚姻家庭生活，纳入法制化的轨道。依法治国的重要标志之一，是要有一整套完备的法律。不仅要制定与市场经济相适应的新法律，而且要修改与完善现行的法律，整个法制建设要进一步系统化和科学化，这是当前中国立法的总形势。
其次，修改婚姻法是适应婚姻家庭领域新情况的需要。婚姻家庭作为社会的缩影，近几年出现了许许多多新情况。如：人们价值观的变化带来了婚姻家庭观念的更新，建立在爱情基础上的婚姻已占主流，然而有些人在婚恋问题上有放任轻率的倾向，离婚率逐年上升，家庭暴力时有发生等等。现行婚姻法已不能适应新情况的需要。
第三，修改婚姻法是进一步完善婚姻家庭法律的需要。现行婚姻法虽然在一定程度上满足了调整家庭关系的实际需要，但是，这部法律的法条仅有37条，其内容带有较大的局限性，如调整的范围过窄，内容失之过简，法条疏而不密等。同时，立法上还存在一些空白，带来执行上的随意性。为了从根本上改变现行婚姻法滞后于现实的状况，制定新的婚姻家庭法势在必行。
记者：修改婚姻法的总体思路是什么？
巫昌祯：婚姻家庭制度是社会制度的重要组成部分。完善婚姻家庭制度是一项复杂的系统工程，需要从经济、政治、文化、道德、法律等角度进行全方位、多层次的研究。目前，我们面对市场经济带来的新情况与新问题，为了适应这种新形势的需要，应全面地调整婚姻家庭关系，制定一部跨世纪、内容全面、体系完整，具有中国特色和时代精神，带有前瞻性、系统性、科学性的婚姻家庭法。
记者：修改和完善现行婚姻法，您认为应从哪几个方面着手？
巫昌祯：多数专家、学者认为，修改和完善现行婚姻法应从两方面着手：
一、填补立法空白，增设必要的法律制度
婚姻家庭法应该是一个井然有序的规范体系，不完整的内容应当补充进来。首先要填补立法空白，增设以下法律制度：
（一）增设亲属制度
亲属是客观存在的一种普遍的社会关系。中国现行婚姻法只规定什么样的亲属禁止结婚，而无亲属关系通则性的一般规定。如亲属的概念、范围、种类、地位（即权利与义务）以及计算亲属的亲、疏、远、近的单位（亲等）。作为一部调整婚姻家庭关系的法律，亲属制度必不可少。
（二）增设无效婚姻制度
中国现行婚姻法只规定结婚的条件和程序，违反了该怎么处理？该法未作规定。增设无效婚姻制度，明确规定无效婚姻的概念和类型，其效力以及子女、财产问题的处理等。这对维护法律的严肃性，防止违法婚姻的发生，都具有重要意义。
（三）增设家庭财产制度
中国现行婚姻法只有夫妻财产制度的规定，而无家庭财产制度的规定。但在现实生活中，家庭成员间（夫妻除外）的财产关系也需要加以规范。
（四）增设生育制度
生育是家庭的职能之一。目前，我国宪法有一条基本的规定，各省、自治区和直辖市也有地方性法规，但全国性的基本法律却没有规定。当前，中国制定人口法或计划生育法的条件尚不成熟，在婚姻家庭法中增设生育制度可以弥补这方面的不足。
二、强化薄弱环节，完善现有的法律制度
有些法律制度，现行婚姻法虽有规定，但内容过于系统和原则，不易操作。所以婚姻法所规定的法律制度有进一步细化的必要。
（一）完善结婚制度
一是禁止结婚的亲属应该包括直系姻亲（如公与媳）和拟制直系血亲（如养父与养女）；二是完善结婚登记制度，如规定实行公告制等。
（二）完善夫妻财产制度
中国现行婚姻法对夫妻财产制度仅有一条规定，这远远不能满足现实的需要，由于该规定过于原则、抽象，难以操作，加之市场经济的不断发展，夫妻间的财产内容、性质、种类等也发生较大变化，因此，需要完善的内容很多，如科学地限定夫妻共同财产的范围，夫妻个人财产与共同财产的区分以及健全约定财产制等。
民法典的制定，作为改革、完善我国各项民事法律制度的重大举措，它为进一步完善我国的婚姻家庭（亲属）法律制度提供了不可多得的机遇。众所周知，在2001年4月，全国人大常委会通过了《中华人民共和国婚姻法修正案》，对我国1980年婚姻法进行了修改。这次修改虽然在家庭暴力、无效婚姻和可撤销婚姻、夫妻财产制度、离婚制度、探望权、法律责任和救助措施等方面有了一定的进步，体现了保障人权、突出重点、强化责任等特点，收到了较好的效果，但基于当时“两步到位”的指导思想，这次修改也存在很大的不足，其表现在于：囿于局部的修改而缺乏整体的设计；突出了重点问题的解决而忽视了相应制度的完善；有些规定仍很原则或没有到位，缺乏可操作性，给执行带来困难；有些措辞不够严谨，容易引起歧义等等。这些问题的存在，表明婚姻家庭（亲属）法律制度的完善还有很多工作要做，而民法典的制定为完善婚姻家庭（亲属）法律制度提供了难得的机遇和广阔的空间。
作为民法典的一部分，婚姻家庭（亲属）编涉及的内容是相当广泛和丰富的。由于笔者与林建军在王德意教授的带领下，参与了巫昌祯教授主持的民法典专家建议稿婚姻家庭（亲属）部分（以下简称建议稿）的编纂工作，承担了“结婚”和“夫妻”两章的编写任务，因而本文试图从与现行婚姻法相比较的角度，结合有关讨论的情况，谈谈在制定民法典的过程中如何完善结婚、夫妻制度。
如何完善结婚制度
结婚制度是一个有关婚姻成立的法律规范体系，它涉及了结婚条件、结婚程序、婚姻效力等诸多内容。在2001年修正后的婚姻法中，主要是增设了无效婚姻制度和可撤销婚姻制度，此外还改变了对有关禁止结婚疾病条款的表述以及在结婚程序上强调了“未办理结婚登记的，应当补办登记”。应当承认，2001年的婚姻法修正案，在结婚制度方面的修改是基本成功的。出于维护法律的稳定性、权威性考虑，本次的建议稿在“结婚”一章中基本保留了现行婚姻法有关结婚制度的整体结构和内容，只是建议对以下内容进行修改和增加：
一、关于结婚条件
结婚条件在结婚制度中占据着重要地位，是结婚制度中的核心内容。结婚条件规定得是否科学、是否适当，不仅会直接影响到公民婚姻自由权利能否充分实现，而且还关涉到婚姻质量的高低和人类自身的繁衍。实践证明，我国现行婚姻法确定的结婚条件是较为科学和切实可行的。针对这种情况，建议稿在结婚条件的规定方面没有做大的变动，只是提出如下的建议：1、将“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”（婚姻法第五条）修改为“结婚必须男女双方完全自愿；禁止任何一方对他方加以强迫、欺诈或任何第三人加以干涉。”（建议稿第十一条），这其中的变化主要是增加了禁止“欺诈”。由于此条强调的是尊重当事人的意愿，尊重当事人的真实意思表示，而欺诈和强迫一样，都是使当事人违背其真实意思的手段，只规定“强迫”而遗漏“欺诈”是不全面的；2、增加了“有配偶者在婚姻终止以前不得结婚；不得与有配偶者结婚。”（建议稿第十三条）增加此条的目的在于使一夫一妻的原则在结婚条件中有明确的、具体的体现；3、将禁止结婚的亲属关系范围扩大到了直系姻亲。关于直系姻亲间结婚是否应予禁止的问题，历来多有争论。一种意见认为直系姻亲之间的结婚有违我国传统的伦理道德，会带来不必要的亲属关系的紊乱，不应放任。也有人认为，他们彼此间没有血缘关系，而一旦他们要结婚时，姻亲关系亦不复存在，没有必要禁止。出于对传统伦理道德的尊重，我国学术界许多人都认为应当禁止直系姻亲结婚。[1]（P10）在以往修改婚姻法的过程中，法学专家提出的《中华人民共和国婚姻家庭法（草案）》（法学专家建议稿）第一稿、第二稿中[2]（P436），都有禁止直系姻亲结婚的建议，因而本次的建议稿也增加了相应的内容。
二、关于结婚的程序
建议稿修改、增加的内容主要有：1、增加了“结婚登记须由要求结婚的男女双方亲自到一方户籍所在地的婚姻登记管理机关办理。办理结婚登记的具体事项，由国家民政部门另行规定。”（建议稿第十七条）此条的增加使结婚的程序比现行婚姻法的规定更加具体，并且为国家民政部门制定相关的规定提供了法律依据；2、规定了“当事人不服婚姻登记管理机关不准结婚登记的决定，可以依法申请行政复议，也可直接提起行政诉讼。”（建议稿第十八条第二款）增设这一规定的目的是为当事人提供选择性较强的救济途径；3、增加了“未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的，不发生婚姻的法律效力。补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合本法所规定的结婚的实质要件时起算。”（建议稿第十九条）本条的增设，主要是汲取了最高人民法院有关司法解释的规定，目的在于解决所谓事实婚姻的效力问题。对于事实婚姻，“尽管新中国成立以后制定的1950年及1980年两部《婚姻法》对事实婚姻均未作明确规定，但在最高人民法院多次司法解释中，曾经在相当长的时间内采有条件承认的态度，直至1994年才完全不承认事实婚姻的民事效力，将其视为非法同居。”[3]（P234）2001年的婚姻法修正案仍未正面解决这一问题，只是在第8条中增加了“未办理结婚登记的，应当补办登记”的规定。这一规定不仅没有解决事实婚姻的效力问题，反而因其模棱两可容易引起误解。在本次的讨论中，对于是否赋予事实婚姻以婚姻效力仍有不同意见，一种意见认为对于没有履行结婚登记的，一律属于无效婚姻，按非法同居处理，因为我国对事实婚的处理经历了承认条件从宽到严，再到一律不承认的过程，为保持法律的一贯性、严肃性，不应承认事实婚的法律效力；也有的同志认为从我国的具体情况出发，应有条件地承认事实婚，这对保护妇女儿童的权益有好处。婚姻法修正案增设的无效婚姻制度中，没有把未履行结婚登记的情况明列为无效婚姻，这种做法似对有条件承认事实婚留下了余地。建议稿中采纳的是杨大文先生提出的设想，即（1）未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的，视为婚姻不成立，不发生法律效力；（2）对于补办结婚登记的，婚姻关系的效力可以追溯到双方均符合法律规定的结婚实质要件时。
三、无效婚姻和可撤销婚姻
1、关于采单一的无效婚姻制度还是采无效婚姻和可撤销婚姻制度并行的二元结构。对此历来多有争论，有人主张采单一的无效婚姻制度，因为从世界范围内来看，“当代有些国家在亲属法中仅采无效婚制，不采撤销婚制，将欠缺婚姻成立要件的违法结合统称无效婚姻，没有什么绝对无效和相对无效之别。”[4]（P101）“综观有关无效婚和得撤销婚的立法例，我们可以看出这样一种趋势，即两者相互联系、相互渗透，在某些方面越来越接近。当代的无效婚制已出现多种新的形式，某些国家的无效婚在认定程序和效力方面与得撤销婚已无实质上的区别”；[4]（P105）也有人主张采二元结构，认为我国现行的婚姻法在规定了无效婚姻的同时，也规定了可撤销婚姻，采取的是无效婚姻和可撤销婚姻制度并行的双轨制，这是一个正确的选择，因为二者之间存在着很大的不同，即，（1）发生的原因不同。产生无效婚姻的原因多为违反公益要件，如我国现行婚姻法规定导致无效婚姻的情形是：重婚的；有禁止结婚的亲属关系的；婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；未到法定婚龄的。而产生可撤销婚姻的原因多为违反私益要件。（2）请求权人的范围不同。有权主张婚姻无效的主体范围较广，而可撤销婚姻的请求权人仅限于受胁迫的婚姻当事人。（3）对提出的时间要求不同。对于无效婚姻，只要导致婚姻无效的原因还存在，权利人可在任何时间提出该婚姻无效。而对于可撤销婚姻，受胁迫一方应当自结婚之日起一年内提出撤销该婚姻的请求，被非法限制人身自由的当事人，应当自恢复人身自由之日起一年内提出撤销该婚姻的请求。（4）法律效力不同。无效婚姻自始无效。而对于可撤销婚姻，如果当事人未在规定的期限内行使撤销权，则该婚姻一直有效。[5]（P60）基于二者的不同，故而应当采二元结构。本次建议稿中沿用了现行婚姻法规定的二元结构，但在有关的内容上做了一定的调整；2、关于导致婚姻无效的原因，建议稿保留了现行婚姻法的规定，但导致可撤销的原因除保留现行婚姻法规定的“胁迫”以外，又增加了“欺诈”；3、关于婚姻无效的程序是采当然无效还是宣告无效，建议稿明确了“无效婚姻，经依法宣告后自始无效。”（建议稿第二十四条）建议稿之所以如此规定，一是为防止有人钻法律的空子，二是为了保持司法上的一贯性，因为最高人民法院的有关司法解释中已有此规定并在司法实践中贯彻；4、关于婚姻无效请求权人的范围，建议稿第二十一条明确为“当事人及其近亲属、当事人住所地的居民（村民）委员会有权请求人民法院确认该婚姻无效。”这一方面是为了弥补了现行婚姻法的遗漏，另一方面也旨在克服最高人民法院有关司法解释中确认的范围过窄的不足。当然这个范围是否适当也需进一步探讨；5、关于确认婚姻无效和撤销婚姻的机关，建议稿改变了现行婚姻法确立的可由婚姻登记机关和人民法院进行的双轨制，建议采用单一的诉讼程序，这样建议的考虑是：（1）以诉讼方式，由法院宣告，是各国的通例；（2）婚姻关系是民事法律关系而不是行政法律关系，对民事关系效力的判断是司法机关的职权，而非行政机关的职权；[3]（P230）6、关于宣告婚姻无效和撤销婚姻的后果，建议稿同现行的婚姻法有以下的区别：（1）对无效婚姻的后果和可撤销婚姻的后果作了区别，由于无效婚姻和可撤销婚姻两者欠缺结婚法定要件不同，损害的利益有区别，二者的法律后果亦应有所区别。借鉴国外立法的通例，建议稿将此区别为“无效婚姻，经依法宣告后自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成的，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。因重婚导致婚姻无效的，处理其同居期间财产时不得侵害婚姻当事人的财产权益。”（建议稿第二十四条）“可撤销婚姻自人民法院宣告撤销该婚姻之日起无效。当事人所生子女为婚生子女。婚姻被撤销后，当事人之间的子女抚养、财产分割等，适用本法有关离婚的规定处理。”（建议稿第二十五条）具体说来就是：a、无效婚姻，经依法宣告后自始无效；而可撤销婚姻自人民法院宣告撤销该婚姻之日起无效，也就是说可撤销婚姻的撤销宣告不具有溯及力；b、婚姻被撤销后，当事人之间的子女抚养、财产分割等，适用有关离婚的规定；而无效婚姻则不然；（2）增加了对无过错方救济途径，即“因一方过错导致婚姻无效或被撤销的，无过错方有权请求损害赔偿。”
如何完善夫妻关系
夫妻关系作为一种特殊的重要的人际关系，它在婚姻家庭关系中居于核心地位。“自有国家以来，对夫妻关系加以确认和调整就是法律的一项重要任务。”[4]（P111）对于夫妻之间人身关系和财产关系，我国现行的婚姻法虽然有了一定的条文进行调整，但整体上讲还不够规范和完整。此次建议稿相对于现行的婚姻法而言，在夫妻关系方面也有较大的改进：
一、关于夫妻人身关系
法律调整夫妻人身关系，形成了夫妻人身权利制度。现行婚姻法在夫妻人身权利制度方面，强调了夫妻间人格独立、地位平等，同时，为了保障男女平等的实现，针对男女不平等的现实，还特别突出了对妇女的特殊保护。不仅确立了保护妇女权益的原则，而且有针对性地强调了一些夫妻平等权，如夫妻姓名权、夫妻的人身自由权、夫妻计划生育的义务等。毫无疑问，现行婚姻法的上述规定，继承了1950年婚姻法的反封建精神，在夫妻人身权利制度方面彻底否定了旧中国的夫权制度，改变了夫妻间的人身依附关系，为正确调整夫妻人身关系奠定了基础。但同时也应意识到，这种调整是不完善的，有些内容亟需补充和明确，如夫妻的生育权、同居的权利义务、相互忠实义务、日常家事权以及能够概括表明夫妻人身权利的配偶权等。对此，虽然在以往修改婚姻法的过程中曾被提出过，但2001年的婚姻法修正案却未能全面规定。对照婚姻法修正前后的有关条款，夫妻在人身关系方面的权利义务一仍其旧，并未增添新的内容。现有的规定仍仅限于夫妻的姓名权、人身自由权和计划生育义务，这是不足以概括夫妻人身权的全部内容的，也是与婚姻家庭法的身份法性质不相适应的。我们认为，此次制定民法典毫无疑问应该加强对夫妻人身关系的法律调整，除保留现行的规定外，还应增设有关夫妻的生育权、住所决定权、同居的权利和义务、忠实义务、家事管理权和家事权等规定。这些规定将使夫妻人身关系方面的权利义务更加具体，使双方的人身权利得到更加有效的法律保障，从而更加全面地体现婚姻受国家保护的宪法原则。其别是配偶权的规定更是不可缺少。由于婚姻法必然要界定夫妻双方的权利义务，因此配偶权问题就不容回避，不容疏漏。配偶权作为夫妻之间互为配偶的基本身份权，其内容很广泛，涉及夫妻人身关系的各个方面。尽管在现行的婚姻法中没有配偶权这个名词，但实际上配偶权的部分内容已规定在其中了。我们不能把配偶权问题简单化，认为确立配偶权就是剥夺了配偶的性权利，就意味着婚内、家庭暴力合法化，其实这二者之间并没有必然的逻辑关系。配偶权所强调的不是对配偶权利的剥夺，而是强调对彼此权利的尊重和夫妻双方的平等以及夫妻对权利的互享、共有，它与夫权也有本质的区别。基于上述的考虑，参考2001年修改婚姻法时专家提出的修改方案，建议稿中增加了以下内容：1、“夫妻互为配偶，在婚姻家庭生活中地位平等。”（建议稿第二十八条）2、“夫妻住所由双方协商决定，夫、妻均可成为对方家庭的成员。”（建议稿第三十一条）3、“夫妻有同居生活的权利和义务。有正当理由不能同居生活的，不在此限。”（建议稿第三十二条）4、“夫妻有生育子女的权利，也有依法实行计划生育的义务。”（建议稿第三十三条）5、“夫妻都有对未成年子女进行监护的权利和义务。未成年子女的姓名由夫妻双方协商确定。”（建议稿第三十四条）6、“夫妻在日常家事的范围内互为人。”（建议稿第三十五条）
二、关于夫妻财产关系
夫妻财产制的完善，主要是：夫妻财产制，作为规范婚姻关系存续期间夫妻财产关系的法律制度，它是2001年婚姻法修正案的重点之一。尽管夫妻财产制涉及的内容很多，但最核心的问题无非是哪些财产归夫妻双方共同所有，哪些财产归夫妻一方个人所有。对此，2001年婚姻法修正案的第十七条、第十八条、第十九条作了规定。应该说，修正案的规定比1980年婚姻法的有关规定要具体、明确，有了一定的可操作性。但与此同时，应当看到，修正案的规定也存在不足之处，这种不足主要表现在第十七条、第十八条的规定及其相互关系上。修正案的第十七条、第十八条都采取了列举的方式，对夫妻共同财产和夫妻个人财产分别划定了范围，这种做法虽然从立法意图上是想让夫妻的共同财产和个人财产的范围更加清楚，但在逻辑上却很难周延，因为各种列举都不可能穷尽生活中所有情况。如果说这一缺陷可以用列举中最后一项的概括性规定[第十七条（五）其他应当归共同所有的财产。第十八条（五）其他应当归一方的财产]来弥补的话，那么两条中的两个“其他”就会使共同财产和个人财产的范围更加模糊，甚至矛盾。为解决这一问题，本次的建议稿将其修改为：
第三十六条 有下列情形之一的，为夫妻一方财产：
（一）一方的婚前财产及其孳息；
（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；
（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；
（四）一方专用的生活用品，但用夫妻共同财产购置且价值较大的除外；
（五）双方约定归夫妻一方所有的财产；
（六）其他应当归一方的财产。
第三十七条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，除本编第三十六条规定的一方个人财产外，属夫妻共同财产。
夫妻间归属不明的财产，推定为夫妻共同财产。
夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。
这样规定的好处在于：1、首先确定了个人特有财产的范围，个人特有财产确定了，夫妻共同财产也就确定了，因为除了法律明确规定和双方明确约定归个人所有的财产外，其他都归夫妻共同所有。2、强化了夫妻共同财产制。由于共同财产制更能体现和符合夫妻关系的本质，因而法律应将其作为基本的夫妻财产制度，而个人特有财产应当限定在一定的范围内，法律规定的个人特有财产范围不宜过大。3、有利于保护财产方面的弱势群体。一般说来，强调个人特有财产和财产约定的往往是拥有财产的一方。法律将个人特有财产限制在一定的范围内，并规定归属不明的财产归共同所有，这无论在实体上还是在举证责任上，都有利于保护财产方面的弱势群体。
关键词：婚姻法 劳动法 土地法 民法
新中国成立之初，明确宣布废除国民党政府的《六法全书》，清末民初因继受而来的传统民法理念以及作为这些理念载体的民事法律制度均遭废弃。新的政权因袭前苏俄的法律观念及其立法安排，将原属民法体系的一些法律制度，主要是婚姻家庭制度、土地财产制度和劳动关系的法律调整，从民法中分离出去。这种分离与当时的经济体制和意识形态有着直接的关系，是这种经济体制和意识形态在法律上的反映。上个世纪80年代以来，我国的经济体制和社会意识形态都发生了重大的变化，这种变化给法律带来了深刻的变化，其表现之一就是对回归的民法，无论婚姻家庭法还是劳动关系的调整和土地财产关系的调整，都不同程度地呈现出回归民法的现象。
一、婚姻家庭关系调整的回归
在传统的民法中，婚姻家庭关系既有身份关系的内容，又有财产关系的内容，本质上属于民事关系，因而属于民法的组成部分。在《法国民法典》里，有关婚姻家庭的身份关系部分内容规定在第一编“人”(第五章到第十章)，有关家庭财产部分内容规定在第三编“财产取得的方法”(第五章)。《德国民法典》将婚姻家庭中的身份关系与财产关系合并，设亲属编加以规定。日本民法典、我国民国时期的民法典采取德国的体例，设亲属编规定婚姻家庭法的内容。
前苏俄的民事立法是将调整婚姻家庭关系的法律从民法典中分离出来，并以独立的法律部门相待。十月革命后，全俄苏维埃中央执行委员会于1918年通过了《苏俄婚姻、家庭和监护法典》，1926年又通过了修订后的《苏俄婚姻，家庭和监护法典》，1923年颁行的《苏俄民法典》不再规定婚姻家庭法的内容，婚姻家庭法成为独立于民法的法律部门。苏联学者对此的解释是；家庭法虽然涉及到一些财产关系，但是其根本问题是家庭成员间的人身关系，在资本主义社会，如《共产党宣言》所批判的“资产阶级撕破了家庭关系上面所笼罩着的温情脉脉的纱幕，并把这种关系化成了单纯金钱的关系”：但在社会主义社会，“苏维埃家庭的成员履行着极为多种多样的非财产性质的相互义务”，“家庭法中调整财产关系的规定是和调整家庭成员间人身的、非财产的权利和义务不可分割地联系着的，因此就不能对负担生活费一类的债务适用民法典中关于债的一般规定”，“婚姻不能被认为是民事法律行为”。“婚姻、家庭、监护等问题的法律调整是社会关系中极为特殊的范围，因此有充分的理由把家庭法分为苏维埃法的一个独立部门”①。
新中国成立后，我国第一部严格意义的民事法律是《婚姻法》。1950年4月13日，中央人民政府通过的《中华人民共和国婚姻法》，既是革命战争时期婚姻家庭法的延续，同时也秉承了苏俄民事立法的传统，显示出其独立法部门的‘面。1980年和2001年先后两次通过修订的《中华人民共和国婚姻法》，延续了婚姻法单独立法的传统。虽然我国尚未颁行民法典，但是在我国法学界，婚姻法也被认为是独立于民法之外的。一本权威的《婚姻法学》教科书在谈到婚姻法的独立性以及与民法的关系时说：“婚姻法所以形成独立的部门，是因为它有独立的调整对象，即婚姻家庭关系，而婚姻家庭关系是一种人身关系，虽然有的具有财产关系内容，但人身关系是主要的，而财产：关系是以人身关系为前提的，是派生的、次要的。因此，婚姻法应该成为一个独立的法律部门。”至于婚姻法与民法的区别，作者认为“民法调整的是一定范围的财产关系以及与财产关系相联系的人身非财产关系”，婚姻法虽然也调整一定的财产：关系，但是这种财产关系与民法调整的财产关系不同，后者是等价有偿的，而前者“是基于一定的身份关系而发生的，不存在等价、有偿的特点”②。由此可见，我国学界关于婚姻法独立于民法的理由，与前苏俄法学界的观点，基本一致，都是强调婚姻法调整的社会关系与民法的不同。
然而，尽管学界主张婚姻法独立于民法，但是在审判实践中，婚姻家庭纠纷一直是被作为民事案件对待的，其适用的法律规则大多与民法没有根本的区别。这是由于婚姻家庭关系与民法调整的社会关系具有质的一致性，即平等性，婚姻家庭法可以单独立法，但它不可能真正独立于民法而存在。例如，家庭成员的主体属性是民法的自然人，其权利能力与行为能力的取得，其法定婚龄的计算，都离不开民法的自然人制度：现代婚姻家庭制度推崇婚姻自由原则，婚姻自由与民法的契约自由具有相同的意义，都属于意思自治原则的体现，甚至可以说婚姻自由比起契约自由更加体现当事人的意思自治；结婚行为和协议离婚本质上属于民事法律行为；夫妻财产无论是采取法定财产制还是约定财产制，都离不开民法的财产制度，尤其是共有制度；夫妻相互间的权利义务、父母子女相互间的权利义务，很大程度上尤其是在诉讼上表现为请求权，与民法的债权制度具有原理的相通性。因此，不仅司法实践中一直将婚姻家庭纠纷作为民事案件对待，适用与其它民事案件共同的民法原则；而且在立法上，一直以来也存在将婚姻家庭法作为民事单行法的认识。1986年六届全国人大一次会议通过《中华人民共和国民法通则》之时，时任全国人大常委会秘书K的王汉斌在《关于中华人民共和国民法通则草案的说明》中即阐明：已颁行的《婚姻法》与《继承法》、《经济合同法》等均为民事单行法；同时，他还阐述了民事单行法与民法通则的关系的基本看法，民法通则是关于这些单行法所涉及的民事活动的一些共同性问题的规定。由此可见，立法机关并没把婚姻法作为完全独立于民法的部门对待，而是作为民事单行法对待。这就初步确定了婚姻法的民法属性，以及婚姻法对民法的回归趋势③。
法律的不足，一般可界定于三个方面：一是立法技术和规范结构、体系编制等形式意义上的缺陷；二是法律与其确认和调整的社会关系脱离或滞后，表现出内容上的贫乏和缺漏；三是法律的运行机制不良，力度低，法律社会化和社会法律化的运行效益差。这三个方面在我国八O年婚姻法上均有表现，而且相当严重。
（一）从立法技术等形式意义剖析，作为一个部门法律制度，必须具备科学性、规范性、严密性和确定性，自成一体，系统全面，确保其诸项法律价值的整合同构；同时，还要求与各相关法律制度协调一致，相容统一，保证其基本内容不被肢解、替代，价值系统不发生偏离和抵毁。据此，我国八O婚姻法有五点不足：
1、概括性、原则性强是八O婚姻法的一大优势和特点。但是，整个“法典”和各项条文从形式到内容提纲契领，抽象、笼统、简略、模糊，亦成其为严重弊病。“宜粗不宜细”的立法取向不符合现代社会法制化及法律自身价值的要求；高度概括性的法条表述悖离了法律规范性、明确性、具体性的内在意旨，而且逾越了法律规范之一般性、典型性技术走向；宽泛的纲领性幅度使法律失去了作为社会关系和个体行为指南的严紧地位；模糊的伸缩性“游刃有余”，落实到具体问题空洞无据，无所适从，可操作性差。由此，真正的实体性法律精神难于落实，权利得不到保障，义务不能履行，法律秩序的约束机制流于法条形式，其实质要求在实践与生活中被曲解，应发挥出来的作用与效果无从映现，结果是徒有其文，不见其实。
2、同其他法律部门一样，婚姻法无论在总体上，还是在必要的条文上，都应由假定、处理、制裁三个部分有机构成：激励、诱导人们的行为选择方向，确认、保护人们的合法行为，制裁、矫正人们的违法行为，从而设定一般行为模式，确定规范化的法律秩序。三个方面均要统一呈示于法条之中，才能显示立法的科学性和严密性，也便于法律关系主体把握、遵守、执行。这是一项立法的基本要求。八O年婚姻法在此方面缺漏严重，尤其是对近乎所有一切违法现象缺少明确具体的制裁、矫正性规定。
3、由上述两个缺陷伴生，八O年婚姻法的结构——功能模式残缺不全，协调整合性不足，冲突疏漏性有余，距最优化的结构目标选择相距甚远，使法律应有的正义、安全、效率、灵活、简短等多元价值在内部因互克而抵销，在外部因个别方面的极端而归于反动，既不能有单个功能的正向有效体现，亦难呈整体价值的最佳效应。这一症结不仅表现于婚姻法的构造整体上，而且存在于法律概念、法律原则、法条和法律规范等各元件中。
4、一个国家的法律体系要求各项法律和各个部门法门类齐全，协调一致。八O年婚姻法颁布后的二十年中，伴随社会法治化的进程，刑法、民法通则、继承法、诉讼法、妇女权益保障法、残疾人保护法、未成年人保护法等一系列法律、法规相继颁行，其中有不少婚姻法的内容，或者与婚姻法中的人身关系、财产关系直接相关，但在所谓独立法律部门的“婚姻法典”中未能作出相应的基本规定，找不到立法依据，“各自为政”，协调不足，冲突有余。立法上的不同步导致许多问题没有统一准据，婚姻法显得支离破碎，残缺不全。
5、社会变革造就了新的社会环境和法制环境，婚姻家庭领域出现前所未有的问题。对此，司法实践和社会工作总结了不少有效的经验，司法机关作出了一系列司法解释和审判工作意见、决定，有关政府部门亦颁发了一些规范性文件，各省、市、自治区等地方性的措施、办法亦有不少。它们有的公开颁行，有的内部掌握。法出多门，难免不产生纵向矛盾和横向冲突。为此，需要国家立法机关按严格的立法程序予以总结、确认、提升，统一理顺、消弥冲突，增补、充实到“婚姻法典”中。
（二）作为一项法律制度，必须切实反映现实生活的普遍要求和规律，准确预测、顺应时展、变化的步伐和需要，确保与其确认和调整对象的最具普遍意义的吻合性，从而使其内容真正变成所调控的社会关系和个体行为的价值规范，成为人们能自觉意识和把握的行为准则，实现其规范、引导、确认、预测、罚禁等多重功能。据此，我国八O婚姻法中存在两方面问题。
有没有必要从法学的角度对“婚姻”作专门的界定？基于以下理由，应当作肯定的回答：1.任何一个法学名词，都必须有明确的概念。婚姻，作为婚姻法的调整对象，作为婚姻法学的研究对象，不能例外。婚姻的概念是整个婚姻法学的基石，婚姻概念在婚姻法学中的地位，对应于犯罪、刑罚概念在刑法学中的地位，对应于民事行为概念在民法学中的地位。犯罪、刑罚的概念和特征在刑法学中是非常明确的，民法学对民事行为也作了清晰的定义和分类，婚姻法学没有理由不给婚姻一个明确、科学的概念。2.婚姻一词在日常生活中使用频率很高，其法律含义与其在日常生活中的含义不完全一样，不加以区分，没有明确的法学概念，不利于婚姻法学的研究。3.我国近年来的立法实践，也在引导人们给“婚姻”确定法学概念。对于那些和日常生活用语通用的法律名词，我国近年来的立法通例是，在法律法规中明确规定其法律含义。例如：我国《公司法》第2条明确规定了“公司”的法律概念，《合同法》第2条明确规定了“合同”的法律概念，《著作权法》第3条对“作品”的概念作了界定，《专利法》第2条对“发明创造”的概念作了界定。4.一些国家已经在法律或法案中对婚姻作了明确界定。例如，《葡萄牙民法典》第1577条就婚姻作了如下定义：“婚姻是两个异性的人之间根据本法典的规定，意在以完全共同生活的方式建立家庭而订立的合同。”[1](p162)美国众议院于1996年7月通过的旨在限制同性恋结婚的《“捍卫婚姻法”法案》制定的婚姻概念是“一个男人和一个女人的结合”。
由于婚姻因自然的、社会的状态不同而形态各异，这使得给婚姻确定法学概念比较困难。我国现行法律法规以及司法解释均未明文规定婚姻概念，国外婚姻家庭立法中，明确规定婚姻概念的也不多。就在这少数的立法例中，法律给“婚姻”所下的定义往往失之偏颇。例如，前面所提《葡萄牙民法典》第1577条规定的婚姻概念，显然仅指“合法婚姻”。而美国《“捍卫婚姻法”法案》旨在限制同性恋结婚，它的婚姻概念是“一个男人和一个女人的结合”，用这样的概念反对同性结婚是可以的，但要以此作为一个科学的定义，也不妥当，这样的定义过于宽泛。目前我国婚姻法学界对于婚姻尚无统一的概念，学者们给婚姻下的定义不仅在文字表述上差别很大，在内容上也不尽相同。这些定义有的并不是严格意义上的法学概念，只能说是语文上的或者社会学上的定义。在众多的概念中，大多强调“只有合法才能成为婚姻”，但这无疑将“婚姻”等同于“合法婚姻”，这也是值得商榷的。
我认为在确定婚姻概念时应充分考虑以下三个方面的因素：第一，大陆法系国家将调整婚姻关系的法律规范编纂在民法典中，绝大多数国家也都认为婚姻法是民法的一个组成部分，因此，婚姻的概念应充分考虑民法学的有关理论。我认为，结婚是一种民事行为，婚姻的概念应当与民法学中的民事行为概念相对应，民事行为可以分为民事法律行为和无效民事行为、可撤销民事行为，那么，婚姻概念至少应该涵盖合法婚姻和违法婚姻。第二，和大多数法学概念相比，婚姻这一概念有其特殊性。大多数法学概念是法律的伴生词，概念是和法律同时产生的；而婚姻这一名词则是在日常生活中产生的，早期人类社会的婚姻并不需要法律来调整，即使是在阶级社会中，在很长一段时间里，婚姻仍然是由习惯来调整，或者像我国古代，是由“礼”来调整。由于这一特殊性的存在，确立法学上的婚姻概念就尤为困难。毕竟“婚姻”在社会生活中由来已久，在人们的观念中根深蒂固。因此，给婚姻下定义，除了要考虑婚姻的本质外，还要全面考虑现实社会对婚姻的认知，将人们观念中视为婚姻的两性结合框定在婚姻概念之中，将人们观念中视为非婚姻的两性结合排除在婚姻概念之外。比如，婚姻概念应能够有效地将婚姻与婚前性行为、通奸、姘居、非婚同居区分开来。第三，在婚姻法学中，涉及“婚姻”的概念很多，合法婚姻、违法婚姻、无效婚姻、包办婚姻、买卖婚姻、事实婚姻、单复式婚姻、双复式婚姻，如此等等，举不胜举。这些概念有些出现在著作中，有些则出现在法律法规、司法解释中，因此婚姻概念应容纳上述种种“婚姻”，这样才能使得婚姻概念在整个婚姻法学体系中始终同一，不至于产生歧义和混淆，保证法律用语逻辑上、法律法规体系上的一致性。
二
基于以上认识，我认为给婚姻确定一个如下的法学概念是比较适宜的：婚姻，是男女双方以共同生活为目的而缔结的，具有公示的夫妻身份的两性结合。
这一婚姻概念，包括以下几层含义：
（一）以男女两性结合为基础
这是婚姻的自然层次上的含义。男女两性的生理差别、人类固有的性本能，是婚姻赖以形成的自然因素，也是婚姻固有的自然属性，这种自然属性是婚姻关系区别于其他社会关系的重要特征，如果没有上述种种自然因素，人类社会根本就不可能出现婚姻。
纵观整个婚姻发展史，婚姻都是以男女两性的结合为内涵。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一文中，不仅研究了婚姻的起源和发展，而且对未来社会的婚姻进行了推想。蒙昧时代、野蛮时代的群婚制、对偶婚制下的婚姻是异性之间的结合，与文明时代相适应的以通奸和卖淫为补充的一夫一妻制，从名称本身就说明了它是男女两性之间的结合。从恩格斯对一夫一妻制起源的分析，更可以看出它必然要求异性结为婚姻。“一夫一妻制不以自然条件为基础，而以经济条件为基础，即以私有制对原始的自然形成的公有制的胜利为基础的第一个家庭形式。丈夫在家庭中居于统治地位，以及生育只是他自己的并且应继承他的财产的子女，——这就是希腊人坦率宣布的个体婚制的惟一目的。”[2](p77)同性结合是无法生出继承人来的。依据恩格斯的考察，在整个私有制社会，婚姻都应当是异性的结合。对于未来社会的婚姻关系，恩格斯是这么看的：“这样，我们现在关于资本主义生产将消灭以后的两性关系的秩序所能推想的，主要是否定性质的，大都陷于将要消失的东西。但是，取而代之的将是什么呢？这将要在新的一代成长起来的时候才能确定：这一代男子一生中将永远不会用金钱或其他社会权力手段去买得妇女的献身；而妇女除了真正的爱情以外，也永远不会再出于其他某种考虑而委身于男子，或者由于担心经济后果而拒绝委身于她所爱的男子。”[2](p96)也就是说，根据恩格斯的推断，未来社会的婚姻依然是男女两性的结合。
我国漫长的封建社会里，一直认为婚姻的目的就是在于使祖先得到祭祀、后代得以繁衍，正如《礼记·昏义》所言：“婚姻者，合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世也”[3](p16)，只有异性缔结婚姻才能实现这目的。而在国外，从古代到近现代的法学家、哲学家在谈及婚姻这一名词时，一直将它看着男人和女人的结合。在盖尤斯的眼里，婚姻就是男人娶妻，就是使妇女归顺夫权；[4](p20,p40)五大法学家之一的莫德斯体努斯对婚姻所下的定义称：“婚姻是一夫一妻的终身结合，神事和人事的共同关系”；优帝《法学纲要》称“婚姻是一男一女以永续共同生活为目的的结合”；[5](p164)孟德斯鸠认为：“父亲有养育子女的天然义务，这促成了婚姻制度的建立，婚姻宣告谁应负担这个义务”[6](p107)，养育子女的前提是生育子女，而生育子女得由不同性别的人共同完成。
需要强调的是，婚姻作为男女两性的结合，应该仅指一男一女的结合，也就是说，一个婚姻的主体只能是两方当事人。但是，这并不排斥有些婚姻类型中存在两个以上当事人，对此我们要能够正确理解。在我们婚姻法学理论中，有单复式婚姻、双复式婚姻等概念。单复式婚姻是指一夫多妻制或一妻多夫制婚姻，双复式婚姻是指几个男子和几个女子互为配偶的婚姻，这里面均涉及多方当事人，是否与婚姻为一男一女的结合这一概念内涵相矛盾？我认为并不矛盾，这类婚姻是婚姻的集合，它包含着多个婚姻，其中每一男一女都单独构成一个婚姻，而不是所有的当事人共同构成一个婚姻。
近年来，西方国家对同性恋的认识和态度发生了根本变化，同性恋在西方许多国家成了一种普遍现象，同性恋合法化的呼声越来越高，少数国家甚至允许同性恋者结婚。比如丹麦1990年5月通过、1990年10月1日正式生效的一项法律明确规定了同性恋者的法律地位。根据这项法律，丹麦国内的同性恋者可以去婚姻注册处注册结婚，享有法律赋予异性夫妇的地位，同性恋双方和异性恋夫妇一样在房屋、税务、继承遗产、分居、离婚等方面享有同等权利。[7](p317)那么，同性究竟能否结为婚姻？我的看法是否定的。首先，同性恋本身就不应得到法律和社会的承认，人类社会一直将同性恋视为违法犯罪行为，近年来一些国家承认同性恋是不妥当的。同性恋违背自然，危害人类健康，不利于家庭和社会秩序的稳定，国家有权利也有义务运用法律对人类性行为进行有效的控制。[7](pp319-322)因此，同性者结婚就更不应该。其次，即使在少数同性恋合法化的国家，“同性婚姻”这一名词亦未使用。比如在美国，大多数州不禁止同性恋，但目前美国尚无统一的保护同性恋者权利的法律，在州法中，只有加州旧金山市于1990年11月经市民投票通过了一部专门的同性恋保护法。该法律也没有肯定同性恋者可以结为“婚姻”，而是认为同性恋者可以结为“家庭伴侣”，因为这项法律被名为《家庭伴侣法》(Recognition-of-Domestic-Partnerships)。最后，也是最关键的，同性恋古已有之，历史悠久。在中国，历代史书中都有“男色”、“娈童”、“龙阳君”等称谓和典故，魏晋南北朝时期，更是同性恋成风；在西方，早在古希腊时代，就有关于同性恋的记载。但是，从来就没有出现过“同性婚姻”的概念，可见同性恋归同性恋，婚姻归婚姻，这是两回事，古今中外的历史，均不承认同性结为婚姻。
（二）以共同生活为目的
婚姻的目的是什么？不同的国家，不同的历史时期，有不同的表述。我国古代一直以“上以事宗庙，下以继后世”为婚姻的目的；基督教婚姻，结婚的目的在于子女的生养教育以及夫妻间的互相扶养和性要求的慰藉；近现代各国的法律也对婚姻的目的做了种种规定。这些“目的”虽然纷繁复杂，但透过这些表面的目的，我们可以发现它们有一点是共同的，那就是它们都强调结为婚姻的男女双方必须“共同生活”。这既是婚姻对当事人主观心理状态的要求，也是一直为人们所追求的婚姻在理想层次的含义。
所谓“共同生活”，是指居住在一起，成为同一个家庭的成员，处在同一个生活消费共同体中。一般情况下，还包括夫妻之间的性生活和夫妻间的互敬互爱。史尚宽先生认为，“共同生活”一般为“精神的生活共同（互相亲爱、精神的结合）、性的生活共同（肉的结合）及经济的生活共同（家计共有），”[8](p84)这是对“共同生活”全部内容的概括。
有些学者认为在婚姻发展史上，婚姻目的经历了“由繁殖人种之目的进于主家事有嫡子之目的，再进于男女共同生活之目的”[9](p50)这样一个过程，我认为，有婚姻以来，无论是为“繁殖人种”，还是为“主家事有嫡子”，都必须有共同生活。因此共同生活应始终是婚姻的目的。我国封建传统观念认为婚姻是为“上事宗庙、下继后世”，传宗接代的思想十分浓厚，透过其封建色彩，我们不难看出，这种婚姻必然要求以男女共同生活为其内涵。一夫一妻制的产生是由于“大量财富集中于一人之手，并且是男人之手，而且这一财富必须传给这一男子的子女，而不是传给其他任何人的子女”[2](p88)，为继承的需要而产生的一夫一妻制更需要妻子和丈夫的共同生活来保证继承人的准确无误。而现代各国的婚姻家庭法中，大多规定了夫妻之间的同居义务，如《法国民法典》第214条规定：“妻负与夫同居的义务并应相随至夫认为适宜居住的地方”[10](p28)，第215条规定：“夫妻双方相互负有在一起共同生活的义务”[10](p73)；《墨西哥民法典》（婚姻编）第163条规定“配偶双方应在婚姻住所共同居住”，第164条规定“配偶双方应共同出力，在经济上维持家庭生活，在法定期间内抚养和教育子女；”[11](p102)日本民法亲属编等也有类似规定。我国现行婚姻法第8条也明确规定：“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的成员”，强调男女双方互为家庭成员，共同生活。
是否以共同生活为目的，是婚姻与通奸的本质区别。通奸是指“男女一方或双方有配偶，而又与他人秘密地、自愿地发生两性关系的行为”[12](p47)，其特征有四个：一是一方或双方已有配偶；二是对外不以夫妻名义；三是对内不共同生活；四是自愿地、秘密地发生两性关系。由于婚姻以共同生活为目的，所以可以根据通奸的第三个特征将两者准确地加以区分。
很多学者在论及婚姻概念时，往往认为婚姻应“以终身共同生活为目的”，我认为不必强调“终身”共同生活。虽然绝大多数人在缔结婚时总是希望“白头偕老”，但在现实婚姻中不以“终身共同生活”为目的的婚姻并不少。史尚宽在其《亲属法论》中提到了“定期婚”，定期婚是指“限于一定之期间继续婚姻关系之婚姻制度”，“往昔于野蛮民族间行之，现今尚未绝迹，例如，加法地方之爱斯基摩人、北美印第安人、北非黑人，其婚姻关系继续期间不一，短者一星期一个月，长者数年或十数年，夫妻相互间无继承权。”[8](p77)而在众多的不合法婚姻中，婚姻当事人根本就不想终身共同生活的，更是屡见不鲜。
（三）具有夫妻身份的公示性
夫妻身份的公示性，是婚姻的现象层次上的含义。它要求婚姻双方当事人应具有公开的夫妻身份。婚姻概念的这一层含义，包含两方面的内容。
第一，男女双方必须以夫妻名义同居生活，周围群众也认为他们是夫妻。也就是说，男女双方既要具有夫妻生活的内在内容，在外部形式上还应有公众所承认的夫妻身份。
婚前性行为、纳妾、姘居、非婚同居等现象的存在，要求婚姻法学建立相应的法学名词。而要把这些法学名词和婚姻的概念区分开来，就必然要求婚姻的概念以“夫妻身份的公示性”为内涵。
婚前性行为一般是指准备结婚的无配偶男女之间发生两性关系的行为。婚前性行为比较复杂，具有以下特征：一是双方都没有配偶；二是双方以将来结婚为前提；三是对外不以夫妻名义，而是以恋人或未婚夫妻之名义；四是自愿地、半公开或秘密地发生两性关系。它和婚姻一样，以男女两性的结合为内容，但是它对外不以夫妻名义，对内不共同生活。婚姻概念强调双方当事人必须具有公开的夫妻身份，就把婚前性行为这类两性结合排除在“婚姻”之外。
我国古代社会，盛行纳妾，而妾和她所从属的男子之间的关系并非婚姻关系，而是一般的家长和家属的关系，虽然他们具备了夫妻生活的几乎所有内在内容。早在奴隶制社会时期，婚姻类型就进入了一夫一妻型，多数古代法律是禁止重婚的，我国古代也是如此。为什么禁止重婚而又允许纳妾？就是因为当时人们认为纳妾不形成婚姻。直到国民党政府统治时期，司法院在有关解释中仍然声称：“娶妾并非婚姻，自无所谓重婚”（国民党政府司法院1931年院字第647号解释）。可见我国在很长一段时期里，男女两性以共同生活为目的，但不具有夫妻身份的结合，是不能构成婚姻的。
姘居，“是指男女一方或双方有配偶，而又与他人同居的行为”[12](p47)，构成姘居的行为，必然具备以下条件：1.至少有一方有配偶；2.双方公开共同生活；3.对外不以夫妻名义。姘居古已有之，任何国家、任何时期，姘居都不在婚姻之列。姘居和事实婚姻很容易混淆，两者的根本区别就在于对外是否以夫妻名义。非婚同居，是指具有社会公认的夫妻共同体的实质，但对外不以夫妻名义的男女两性结合。非婚同居的男女双方，公开共同生活，但既不履行法定结婚手续，一般也不履行民俗结婚仪式，而且对外也不以夫妻相称。非婚同居的现象，近年来，在不少国家有不断增多的趋势。在英国、美国、瑞典等国家已日益取得官方的认可。但是，“这种同居与事实婚不同，不构成婚姻”[13](p95)。这两者的区别也在于是否有夫妻关系的公示性。
第二，夫妻身份只要为公众认可，不需要具有合法性。
婚姻法学界普遍认为，“合法”是婚姻概念的必要内涵。这与婚姻法学中有关婚姻种类的理论相矛盾，与我国法律法规的内容也不吻合；既不利于从整个历史发展过程来研究婚姻制度，也不利于从世界范围来研究婚姻制度；而且与我国目前的婚姻状况也不相称。在法律法规和婚姻法学典籍中，涉及各种婚姻：包办婚姻，是指第三者（包括父母）违反婚姻自主的原则，包办强迫他人婚姻的行为；买卖婚姻，是指第三者（包括父母）以索取大量财物为目的，包办强迫他人婚姻的行为（参见1992年2月2日《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》）；事实婚姻“是指男女双方未经结婚登记即以夫妻名义同居生活，而群众也认为是夫妻关系的结合”[14]；无效婚姻，“是指违反婚姻成立要件的违法婚姻”[15](p129)。上述种种婚姻，都不合法，但在我们的立法、法律解释和法学研究中，都视它们为婚姻。[16]因此，我们在界定婚姻概念时只应确定具有夫妻身份的公示性，而不需要具有合法性。
资产阶级认为婚姻是一种民事契约，它们不仅在理论上对此进行了论证，而且还用法律对此加以确认。这种理论也许有其缺陷，但我们不可否认其进步性。民法理论和相关立法将合同划分为有效合同、无效合同和可撤销合同，那么婚姻就理所当然地应该至少包括合法婚姻和无效婚姻。将婚姻仅仅界定为“合法婚姻”显然有欠妥当。在这一点上，澳大利亚处理得很明确。1979年修订的《澳大利亚家庭法》第60条规定：“本章中……‘婚姻’，包括无效的婚姻”[11](p172)。
最后，我认为必须强调一点，婚姻的法学概念与一般意义上的概念有明显的区别，一般意义上的婚姻概念不需要十分严谨，而法学概念则应很严格，不能有歧义。这就有必要更正一些学者将婚姻的法学概念和“结婚”、“婚姻关系”的法学概念混为一谈的认识。我国古代在四种意义上使用“婚姻”一词：1.婚姻是指创设夫妻关系的行为，即结婚仪式。《诗·郑风》曰：“婚姻之道，谓嫁娶之礼。”《白虎通》解释说：“婚姻者何谓，昏时行礼，故曰婚，妇人因夫而成，故曰姻”。2.婚姻是指男女通过结婚所形成的夫妻关系。《礼记·经解》说：“男曰婚，女曰姻”。3.婚姻是指由婚姻联结起来的某种姻亲关系。《尔雅·释亲》曰：“婿之父为姻，妇之父为婚；妇之父母、婿之父母相谓为婚姻”。郑玄注《礼记·昏义》概括为“妇党称婚，婿党称姻”。4.婚姻指婚姻对宗法家庭的作用。《礼记·昏义》称之为“婚姻者合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世也”。大概是受此影响，有些婚姻法学者在界定“婚姻”的法学概念时，便将“缔结婚姻关系的行为”或“缔结婚姻的男女双方间的权利义务关系”作为其内涵，这是很不妥当的。“缔结婚姻关系的行为”应当是“婚姻的成立”，即“结婚”；而由婚姻而引起的“当事人之间的权利义务关系”，则是“婚姻关系”。婚姻、结婚、婚姻关系，这是婚姻法学中使用频率很高的几个概念，必须各有准确的概念。婚姻是一种客观存在，结婚是一种行为，婚姻关系则是权利义务关系。三者的概念应该严格加以区分，这不仅是法律科学的要求，也是语言学的需要。
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(一)同性婚姻的定义
同性婚姻指两个性别相同的自然人之间结合的一种婚姻形式。从狭义上看，同性婚姻关系中双方当事人具有同一性别，同时法律还在其称谓、婚姻有效要件及双方当事人权利义务方面赋予其与异性合法婚姻无差别的待遇［2］。从广义上看，同性婚姻还包括准同性婚姻，即经由法律认可的有别于婚姻的一种同性身份关系。这类身份关系的法律认可不是绝对的认可，其从称谓到有效要件再到双方当事人应当承担的权利义务等方面，与婚姻相比都有所不同，仅在某些方面或某种程度上受到法律的承认，身份关系当事人仅享有部分婚姻权益。综观世界范围内的立法状况，笔者认为对同性婚姻的广义解释更符合基本现实，因此下文将就广义的同性婚姻展开探讨。
(二)国外同性婚姻立法模式概述
1．同性婚姻模式
这一模式直接修改了《婚姻法》中婚姻的定义，取消了性别限制，将婚姻的主体放宽至同性自然人，并直接赋予同性婚姻与异性婚姻同等的法律地位。这一模式对同利益的保护给予了法律上直接明确的规定，同们能最大程度预见自己缔结同性婚姻关系将会产生的法律后果。
2．注册伴侣模式
这一模式与婚姻具有类似的法律地位。采用这种模式的国家通过国内立法针对同性婚姻制定全新的法律，或在已有的《婚姻法》基础上针对同进行修改，这些法律规定了登记注册形式或其他形式，允许同性恋者以符合法律的形式缔结为家庭伴侣或同居伴侣。这种方式更具灵活性与选择性，能很好地避免国内矛盾，协调社会各方的利益［3］。
3．民事结合模式
民事结合又称公民结合，是指以不变更传统婚姻的定义及其法律地位为前提条件，同可以作为合法的民事主体以有效合法的形式结合在一起，并享有法律赋予的与传统异性婚姻伴侣全部或部分相同的权利和利益。
二、我国现行婚姻家庭法对同性婚姻的规制
(一)大陆地区现行婚姻家庭法对同性婚姻的规制
我国婚姻家庭法在原则上既否认国内的同性婚姻，也拒绝承认外国同性婚姻在我国具有法律效力。《婚姻法》的条文虽未直接规定婚姻的定义，但总则第2条规定:“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”分则第5条规定(“结婚必须男女双方完全自愿”)以及第8条、第9条规定都从侧面明显地表明我国立法者的态度，即作为我国婚姻法调整对象的婚姻，其主体必须是异性自然人，同并非有效婚姻的主体，其缔结的婚姻无效［4］。
(二)香港和澳门地区现行法律对同性婚姻的规制
1979年，《香港婚姻改革条例》第4条对同性婚姻作出了规定，明确指出不论产生于什么形式，不论在何地产生，香港法律都不承认同性婚姻的合法性。澳门地区的民法也拒绝承认一切形式的同性婚姻合法。
(三)台湾地区现行法律对同性婚姻的规制
2001年6月，台湾法务部修改完成《人权保障基本法》草案，为台湾地区同性恋群体的人权提供了法律保护。草案中明文规定同一家庭可以由相同性别的自然人组成，且以该种形式组建的家庭中的男女有收养子女的权利。但基于对同性婚姻仍会冲击传统异性婚姻及社会理念的考虑，立法者同时也作出声明，表明该草案仅承认同性之间可以组成家庭，但这种结合并非婚姻家庭法中所承认的“婚姻”。［5］综上，虽然如今社会大众对同性恋表现出了前所未有的包容，但我国立法中还是缺乏相应的制度规制同性恋婚姻。
三、我国冲突法领域对涉外同性婚姻的规制
(一)涉外同性婚姻的概念
涉外同性婚姻即含有涉外因素的同性婚姻，包括双方国籍相同，却在本国之外缔结同性婚姻;双方国籍不同，在一方国籍国内缔结同性婚姻;双方国籍不同，且未在任何一方的国籍国内缔结同性婚姻。要分析一国涉外同性婚姻的法律适用，应当从具体情况分别作出分析，而对于我国来说，想要针对不同情况来作出规定是很难的，因为我国的涉外同性婚姻法律适用制度还存在着不少的问题。
(二)我国涉外同性婚姻的法律适用制度中存在的问题
1．缺乏相关的法律适用制度
我国没有相关立法来规制同性婚姻，也缺乏关于涉外同性婚姻的法律适用规定，所以我国一贯以国内公共秩序保留制度来处理涉外同性婚姻法律适用的问题，这会产生以下不利影响:(1)不利于维护我国及我国当事人的利益对于在他国取得合法婚姻关系的同来说，他们无法在我国境内依据明确的法律来指导行为预见法律后果，导致他们必须接受不期待的利益遭受不期待的损失;对于在我国境内以同性婚姻为先决条件而产生的民事合法权益，可能会因同性婚姻的因素而得不到法律保护;对于法官和法院来说，法律适用的过程中无法可依最后只能采用国内公共秩序保留制度而拒绝承认已在他国合法取得的同性婚姻关系，有损我国的法律权威［6］。(2)不利于构建完整的婚姻法律制度我国国内立法在未涉及同性婚姻的同时，又缺乏对涉外同性婚姻法律适用的实践经验，这样的法律空白与实践空白，不利于构建涉外同性婚姻法律制度，原因在于:几千年的传统伦理文化，使国内短期内不会允许同性结合，如果对涉外同性婚姻直接照搬适用涉外婚姻的相关规定，将意味着默认了外国成立的同性婚姻效力，容易引发抵触情绪，不利于维持社会稳定;同时，由于涉外婚姻法所涉及的内容相对广泛，赋予婚姻当事人双方的权利与义务的内容也比较广泛，对于国内目前的状况来说，不太适合照搬适用。
2．一概以公共秩序保留为由拒绝承认涉外同性婚姻存在着弊端
虽然公共秩序保留制度能在一定程度上有效防止当事人规避法律，避免国家利益、基本政策、善良风俗等遭到损害，在世界各国的法律适用问题上发挥着重要的“安全阀”的作用，但一概以该制度来回避涉外同性婚姻的法律适用会产生许多弊端［7］。首先，各国公共秩序保留条款中的措辞规定不严谨，法官的自由裁量权几乎成为决定该制度适用的唯一因素，容易造成制度滥用。其次，国际惯例为我国公共秩序保留的对象，导致我国采用该制度排除国际惯例的适用时难以被其他国家所接受。《涉外民事关系法律适用法》中强调，采用公共秩序保留排除外国法适用的条件是适用该外国法的结果，损害了我国的社会利益，而不是该外国法内容本身损害我国的社会公共利益。所以法官在处理涉外同性婚姻时，实际上并不违背我国的公共秩序保留原则，因为同性婚姻属于婚姻家庭法范畴，而作为婚姻家庭法调整对象的婚姻家庭关系，首先是一种人身关系，其次是一种基于人身关系而形成的财产关系，它完全的私人性质决定了其在政治层面的负面影响较小，更谈不上动摇我国在政治、法律等方面的根本制度或原则问题。因此，从这一角度来看，单纯以公共秩序为由来排除国外同性婚姻法的适用是不合理的［8］。
四、我国涉外同性婚姻法律适用制度的完善
(一)初步构建涉外同性婚姻法律适用制度
针对我国缺乏相关的涉外同性婚姻法律适用制度这一问题，笔者认为我国需要开始构建涉外同性婚姻法律适用制度，具体需要分两步走。
1．重新审视《涉外民事关系法律适用法》并在适用中加以区别对待
短期内，要通过立法填补我国在同性婚姻问题上的空白不可行，但一味否认国外取得的合法同性婚姻在我国国内的效力也会引发诸多麻烦［9］。所以现阶段应采取保守的做法，考虑如何发挥现行法律在保护同性恋合法权益及涉外同性婚姻当事人利益方面的最大价值。笔者认为，一个合理的方法是重新审视《涉外民事关系法律适用法》，就其中关于涉外婚姻的相关规定重新进行评断，判断其是否能够解决短期内可预见的因涉外同性婚姻而产生的法律适用问题。判断之前，需要厘清几个问题。第一，从目前立法状况出发，《涉外民事关系法律适用法》中暂时没有必要明文增加有关涉外同性婚姻法律适用的规定，但也不应明文拒绝承认在国外合法取得的同性婚姻的法律效力。首先，对于同来说，他们对于婚姻权利的要求与异性夫妻之间的要求差别不大，也体现在身份权利和财产权利两方面。身份权利方面，我国同性恋者并未强烈要求法律给予他们等同于异性夫妻的配偶名分，而对于某些异性夫妻才能享有的附属身份权利，可以由具体部门制定的规章制度或者同之间缔结的合同加以规制①。财产权利方面，同同居期间取得的财产可按现行民法中关于共有财产的规定来处理，而继承的权利也可通过公证、遗赠等方式得到保障。同时《涉外民事关系法律适用法》中确定了意思自治原则及保护弱者利益原则，不论是利用合同还是弱者利益规则，涉外同性婚姻及依其所产生的继承、收养等方面的问题都可以解决，故暂时不用新增规定。其次，西方的同性恋群体与我国不同，西方的同性恋问题会涉及宗教问题，不同群体之间会产生激烈冲突，因此同性恋问题更多地被看作是一种公民权利，甚至以其为衡量国家对人权保护水平的标准。在此背景下，我国一味否认外国法承认的合法同性婚姻，不利于塑造并维护我国在人权保护方面的国际形象与大国地位。因此，根据《涉外民事关系法律适用法》第5条规定，除违背我国公共利益应予以排除的同性婚姻本身，应该对以涉外同性婚姻成立为先决条件的其他问题给予一定的承认空间。第二，对《涉外民事关系法律适用法》第21条进行重新审视。对于婚姻的实质要件，大多国家的国际私法采用婚姻缔结地法来判断婚姻的有效与否，这一做法的优点在于有关机关熟悉自己的国内法律，工作负担不大，但它容易引发法律规避的问题。为解决这一问题，法律适用法第21条规定了结婚的实质要件，将共同经常居所地作为连接点，若没有这一连接点来指引选择适用的法律，则根据共同国籍国来选择适用的法律，这样能合理有效地解决我国同性国民规避我国强行性和禁止性法律而故意到外国缔结同性婚姻的问题。但对于两个不具有共同国籍的外国人，其非在一方当事人经常居所地或国籍国缔结同性婚姻后又于我国国内久居的情况，该条规定会因20条的规定而产生漏洞，导致被国外承认的合法同性婚姻在我国国内归于无效②。所以笔者认为，应当将21条中“在一方当事人经常居所地或国籍国缔结婚姻”的规定设置为彻底的兜底条款而无需借用20条来进行规制，当然，这种修改的目的，也仅限于确认以同性婚姻作为先决问题的身份权和财产权。
2．建立专门的涉外同性婚姻的法律适用制度
经历了过渡时期，我国应当建立专门的涉外同性婚姻法律适用法，来规制涉外同性婚姻的法律适用，笔者建议以涉外婚姻的法律适用制度为参考依据。(1)涉外同性婚姻本身成立的法律适用参照《涉外民事关系法律适用法》，在解决涉外同性婚姻实质要件的法律适用问题时，以共同经常居所地为连接点来选择应适用的法律。对于形式要件的法律适用，以同性婚姻缔结地为连接点来选择应适用的法律，这是各国在冲突法领域的普遍做法。(2)以同性婚姻有效成立为先决问题的其他问题第一，涉外同性婚姻的解除。对于该类案件的管辖权，坚持原告就被告的原则，辅以属地原则;对于涉外同性婚姻的解除，则适用法院地的法律。第二，涉外同性婚姻涉及收养问题时，建议参照现行冲突法，将收养人和被收养人的经常居所地法重叠适用，以保护被收养人这一弱势地位当事人的合法权益。(3)其他问题对于监护、抚养养等关系的法律适用，同样是建议参照现行法律适用法中关于涉外监护、收养的法律适用制度来作出规定。
(二)区别不同情况适用国内公共秩序保留制度
1．原则上不否认在国外取得的同性婚姻的合法地位
鉴于同性婚姻的合法性在越来越多的国家和地区受到法律承认，完全拒绝承认在外法域内有效成立的同性婚姻可能会削弱我国对当事人权益的保护权力，阻碍各国友好交往以及国际社会的和谐发展。
2．运用公共秩序制度需小心谨慎
在涉外同性婚姻关系中，只有在发生了较严重的情况下才能将公共秩序保留作为例外来排除外国法的适用，并且在适用过程中必须遵循“客观说”，即只有在承认涉外同性婚姻所产生的后果严重妨碍了法院地及法院地国有关婚姻的基本制度与政策的贯彻时，法院才能运用该制度③。
3．适用时应当区分不同的民事关系
在运用公共秩序保留制度时，应当对同性婚姻中的身份关系和依附同性婚姻而产生的其他民事法律关系加以严格区分，不能一概而论。首先，若当事人提出单独诉讼，请求一国法院对其在国外依法成立的同性婚姻予以承认，法院均可以依据承认可能对当地造成的影响来提出公共秩序保留④。其次，若就同性婚姻而引起的继承或抚养等实体问题发生了争议，而争议的处理结果并未直接冲击本国国内的公共秩序，那么该同性婚姻的效力可以作为先决问题得到一国法院的承认。再次，涉及涉外同性婚姻的司法协助，若国外的法院单纯针对同性身份关系做出了司法裁决，那么人民法院可以拒绝承认该裁决并拒绝协助执行，如果裁决中的主要问题是依附于同性婚姻身份关系而产生的其他关系，同性婚姻本身只是作为先决问题而受到承认，那么法院可以在不损害本国社会公共利益的基础上，根据具体情况对主要问题的裁决进行承认和协助执行。
五、结语
解决我国涉外同性婚姻法律适用中存在的问题不能一蹴而就，我们应当充分研究比较外国立法，重新审视现行实体法律及《涉外民事关系法律适用法》，以弥补制定专门的涉外同性婚姻法律适用法之前的法律空白，之后通过制定专门的涉外同性婚姻法律适用法，并慎重运用公共秩序保留制度来完成涉外同性婚姻法律适用制度的建立，保护好同的合法权益，共同促进国际社会的和谐发展。
作者:张碧江 单位:中央财经大学
注释：
①《中华人民共和国婚姻法》第8条:“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”第9条:“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。”
②《香港婚姻改革条例》第4条:“凡于指定日期或该日以后在香港缔结的婚姻须意指一男一女自愿终身结合，不容他人介入，而且只可按照婚姻条例(第181章)而缔结。”
③《涉外民事关系法律适用法》第5条:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”
④《涉外民事关系法律适用法》第21条:“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律;没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结结婚的，适用婚姻缔结地法律。”
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早在数年之前，系统论方法已被引入法学研究中，并取得良好的理论成效和法律控制的实践效益，但婚姻家庭法学未能适时把握，表现出迟到的缺憾。所以当今日该方法在其他法学部门已不足为新之时，婚姻家庭法学不得不进行补课；而且就婚姻家庭法学的本身特点来看，这一方法更具独到的价值和意义。
每个婚姻关系、家庭关系及亲属关系都是一个复杂、动态的系统，这种分散化的系统在社会中全面辐射、铺开，形成一个庞大的社会网络结构。同时，它又是整个社会系统的分系统，以社会整体系统为背景和存在条件，并和社会系统中的政治、经济、文化等分系统交互作用和影响。因此，婚姻家庭绝不是独立于社会的封闭体，从没有超历史、超社会的婚姻家庭。历史唯物主义告诉我们，在生产、交换和消费发展的一定阶段上，就会有一定的社会制度，一定的婚姻和家庭。婚姻家庭的根本属性是其社会性，决定于社会生产力发展水平，依存于一定的社会结构，服从于社会的经济基础，受控于政治、法律、宗教、道德、风俗习惯、文化观念等上层建筑。婚姻家庭的性质、形式、内容、功能、发展、变迁，在根本上归决于社会各系统的力量和作用。人类社会每一次变革，每向前迈进一步，都不可避免地给婚姻家庭提出新的要求，灌注新的内容，赋予新的形式，强化新的功能，更换新的观念。同时，婚姻家庭作为社会的分系统，也是能动的、积极的，时刻对社会各系统给予强大的反作用。
据此，婚姻家庭法学不能将婚姻家庭作为孤立的现象，而应以系统论的科学方法，将视野投入复杂、变动而宏大的社会系统中，透过错综复杂的历史条件和社会背景，把握婚姻家庭与社会各能动要素之间的辩证关系和作用规律，为婚姻家庭在社会系统中定质、定位、定量，从而为婚姻家庭法制建设和法律控制提供宏观的、高层次的理论指导。
将婚姻家庭置于社会大系统研究，剖析这一社会因子与各个社会分系统之间交互联系和作用的整体效应及功能耦合与冲突，揭示婚姻家庭发展、变异、演化所依托的社会机制及其相对独立的运行规律，并非是仅仅停留在历史哲学的层面上，更重要、更有意义的是将婚姻家庭置于现实社会系统中，对各种作用于婚姻家庭的现实社会力量进行全面透视，确定婚姻家庭在社会走向21世纪的现代化进程中的方位，把握处于变革、流动中的各种社会机制在婚姻家庭领域所引起的正负效应及婚姻家庭的能动反应。这是一个博大精深、游离不定的研究视角，也是婚姻家庭法学突破狭隘思路，跨上新台阶，走向现代科学之林的基本而关键的理论命题。这一研究的价值目标有两个：一是不能简单徘徊于确认和记录具体社会现象的水平上，而应从现象中揭示婚姻家庭与各社会系统间深层联系和作用规律，透过外在的偶然性找出内在的必然性，达到从记载社会现象进而极科学地分析社会现象。二是不仅要科学解释、分析社会现实，而且要运用掌握的规律，探索实施社会控制的最佳对策，以期通过对策施控，保证婚姻家庭与各社会因素相互联系、交互作用的功能耦合和正常运行，从而促进和达到社会整体系统的均衡协调。这是婚姻家庭法学的出发点和归宿点，也是其价值意义的实质所在。
从社会系统角度对婚姻家庭进行研究，其中心议题是婚姻家庭与社会现代化。但现代化是对社会的一种综合抽象的界定，通过经济、政治、文化、生活方式、国民素质等社会实体来表现。因此，婚姻家庭法学应将宏观的理论视角投向以下几个方面：（1）婚姻家庭与自然环境；（2）婚姻家庭与生产力水平；（3）婚姻家庭与商品经济；（4）婚姻家庭与社会文化；（5）婚姻家庭与社会结构； （6 ）婚姻家庭与社会民主化；（7）婚姻家庭与生活方式；（8）婚姻家庭与人的素质；
（9）婚姻家庭与科学技术；（10）婚姻家庭与社会规范；（11）婚姻家庭与社会伦理；（12）婚姻家庭与“一国两制”；（13）婚姻家庭与对外开放。研究这些问题，应注意到它们是构成现代化社会有机整体的能动要素，共存于现实社会中，互相制约，互相渗透，没有绝对的分界；婚姻家庭交织在它们共同作用的网络中，形成不以人的意志为转移的运行规律。婚姻家庭法学只有首先对这些宏观论题予以研究和解决，才能将本学科根植于中国社会改革开放、提高生产力水平、发展市场经济、实现高度文明和民主的现代化坐标系上，为婚姻家庭法学在新的时代走出困境，全面引导和控制婚姻家庭变革作出定向选择。
二、深入微观领域，运用新的理论方法，研究婚姻家庭的内在机制，构建婚姻家庭法学的微观理论模式，为法律控制确立本位选择方向
婚姻家庭法的调整对象是人类的两性关系和血缘关系，这是一种特殊的社会关系。其特殊性就是自然属性与社会属性、人的个体需要与人类社会需要的矛盾兼容一体。可以说，婚姻家庭是人类的原始动物性与社会性、个体需要与社会要求的一种不可调和而又必须调和的产物。调和的结果，是社会为两性关系和血缘关系确立一种范式，引导或强制人们在这个范式中满足其自然需要和社会需要，超越范式，则应遭受惩罚。这个范式最集中、最明确、最严格的表现形式就是婚姻家庭法。由此，婚姻家庭法的价值重心选择有三种可能，一是以人的自然需要和个体利益为确认和保护重心的个体本位；二是以社会需要和社会利益为中心的社会本位，三是将个体需要与社会需要合为一体，协调兼顾。
社会主义社会的本质决定了婚姻家庭法价值选择的双重性：一方面，创造良好的社会环境和条件，极大地满足社会成员个体需要的追求与满足，保障个体利益；另一方面，又要求个体服从社会，建立稳定和谐的社会秩序，保障社会整体利益，促进社会进步与发展。这两方面决定了婚姻家庭法确认和保护的本位主体有两个，一是社会，二是个人。从而，婚姻家庭法学在微观层次上的研究应把握两大支点，一是研究在婚姻家庭中自然的人和社会的人，弄清个体需要或利益的构成要素及运行要素及运行变化规律，为法律诱导、保护和限制个体利益提供优化模式；二是研究婚姻家庭中的社会利益机制，为保证最大限度地实现婚姻家庭所承受的社会利益提供优化模式。
新的支点，不能凭空捏造，而应有新的理论内容和方法来充实构建。为此，我们应在马克思主义基本方法论的指导下，容纳新思潮，开放方法论，运用行为科学和价值论的原理、方法、将婚姻家庭法学引入行为法学和价值法学的新视野。
婚姻家庭法学的行为法学取向重在研究婚姻家庭关系中的行为机制，揭示行为的运行规律，为婚姻家庭法调控婚姻家庭关系，建立一般的、规范化的行为模式提供实证经验和构想。
法律对社会的控制，对社会关系的调整，实际上主要是对各种社会行为的规范和调控。通过法律手段，设定人们追求一定利益，满足一定需要的行为模式，建立和维护理想的社会秩序。反过来，社会秩序的建立，法律规范的社会化，又必须通过人的行为来实现。因此，对行为的研究，应作为婚姻家庭法学的重要课题。
人的行为是一个复杂、动态的系统，涵盖丰富的内容。人无论是在社会关系中，还是在法律关系中，既是被主体化的客体，又是被客体化的主体。其一切行为，一方面具有自然的、社会的、环境的、历史的、文化的等多种客体化的内容，表现一种身不由己的必然性选择；另一方面，在其客体化过程中，又有自身生理的、心理的、价值观的等多重主体化内容。这两方面导致了社会中人的行为的共同倾向性和个体差异性，从而决定了法律控制和调整的可能性与必要性。
因此，婚姻家庭法学对人们在婚姻家庭中的行为进行研究，首先要把握两个基本点：第一，透过婚姻家庭关系的各种表现形式，把握决定和制约人的婚姻家庭行为的客观机制，揭示自然环境、历史文化、社会生活条件等客观力量作用于人的行为的规律，理解在婚姻家庭关系中，每个人并不是单一的主体，而是被客体化了的主体，认识人们在婚姻家庭关系中各种行为选择的受动性；从而明确婚姻家庭法要有效施控，权利、义务要真正落实到人们的行为，必须首先从影响人的行为的客观力量着手，培植良好的法律环境。第二，透过婚姻家庭关系的一般模式，把握人的婚姻家庭行为的主观能动机制，揭示其主体性特质。这种主体性特质主要表现在两方面：一是主体的生理、心理、文化素质、品德修养、价值观、社会角色等特定化因素。它们既决定着人们对客观外在条件的认识，又决定着人们的行为选择、行为过程及对行为的把握和控制。二是主体行为赖以发生和追求的需要、目的、动机等动力机制，这是人们的婚姻家庭行为的必备要素。其中起核心作用的是人的需要。需要是行为的内驱力，是每个人求得生理和心理诸方面平衡要求的反映。不同的人有不同的需要，同一个人在不同阶段、不同环境、不同地位、不同角色下有不同的需要，由此决定了行为的差异性和变动性。需要的产生与满足，是行为主体与外界的互动过程，这一过程可表现为刺激—需要—动机—行为—目标—满足状况。可见，人的行为总是因需要而开始，因需要的满足而告终；旧的需要实现了，又会产生新的需要，开始新的行为。所以说，需要在人的行为动力机制中，是一个中心环节，贯穿行为始终。我们研究婚姻家庭关系，分析人们的婚姻家庭行为，决不可忽视人的需要这一内在规定性。
婚姻家庭法学要正确把握这两个基本要点，必须运用行为科学的原理和方法，以人们在婚姻家庭中的人的内在需要及其与社会相协调的行为选择为重点，系统研究和解决以下七个方面的问题：（1）人们在婚姻家庭中的行为受到哪些客观因素的影响，以及这些因素如何对行为施以作用；（2）决定和制约人的婚姻家庭行为的生理机制和内隐心理状态；（3）人的价值观、文化素质、品德修养、社会职业角色等个性化因素对行为的影响；（4）人们依存或反映于婚姻家庭的客观需要，剖析需要的共同性、差异性、层次性、变动性及需要产生与满足的运行规律，弄清影响需要产生和实现的外在力量与内在因素，揭示与需要伴生的行为动机和目的；（5）人们反映在婚姻家庭中的各种需要的对象资源状况、获取资源的机会、追求和满足需要的行为耗费；（6）婚姻家庭中各种行为表现方式的运行模式和规律；（7）研究现实生活中人们的实际行为与婚姻家庭法所需求的行为之间存在的差异性，揭示其根源，提出缝合差异的有效对策或模式。
婚姻家庭法学通过对上述诸方面的科学研究，方可为婚姻家庭法预测、激励和积极控制个体行为，调整婚姻家庭关系提供多方面的导向：一是为婚姻家庭法施控于影响人们行为的社会环境因素提供导向；二是为法律设定统一的规范化行为模式提供导向；三是为法律诱导、确认和保护人们的正常、健康、合理的需要提供导向；四是为法律强化统一的价值观，培养正确、积极的法制心理提供导向；五是为法律激励、诱导人们的积极的行为动机、目的提供导向；六是为法律分配满足需要的对象资源，明确行为耗费提供导向。由此，即可保证婚姻家庭法有明确的着力点和控制方向，从而有效地激励人们的积极行为，约束人们的消极行为，创立积极的法律秩序，最大限度地实现法律所体现的社会利益和社会目标。
婚姻家庭法学的价值法学取向要求运用价值论的原理和方法，深刻剖析婚姻家庭和婚姻家庭法学在现实社会中的价值意义和价值取舍，揭示其功能作用，为其在社会中能最大限度地发挥显现的、潜隐的正向价值，消除负向功能提供理论指导。
首先，婚姻家庭法学应对婚姻家庭法确认和调整的对象——婚姻、家庭、亲属的价值功能给予科学的揭示。
在人类发展史上，当多种历史道路摆在人们的面前时，人们往往择其与人类当时最大利益相一致、相协调的方向前进。人类的两性关系、血缘关系从原始的动物界分离出来，经过群婚制、对偶婚制，最终确立了一夫一妻制婚姻和个体家庭形式。这一历史发展的必然过程也是人类从自发到自觉的价值认识和选择过程。
现代意义的婚姻家庭自从进入阶级社会以后，伴随着社会的更替、演进，其形式、结构、内容不断发生变异，价值和功能亦不断淘汰、更新、充实。不同社会、不同时代的统治者，总是运用各种社会力量，赋予婚姻家庭不同的形式和内容，强化婚姻家庭对其社会统治有利的价值功能，使婚姻家庭与之赖以存在的社会和时代保持最大限度的适应性。
婚姻家庭法对婚姻家庭的价值研究，主要把握两个方面：
其一，婚姻家庭从产生开始，至今一直沿袭固有的、自然的、基本的价值。这是婚姻家庭基于其内在性能和自然规律而普遍共存于人类社会的功能，反映了人类社会得以存在、发展的基本要求。但是，在历史上，婚姻家庭的这种基本价值并未得到科学的揭示和理性的把握，而是被宗教歧解和统治阶级的伪道德歪曲，在人们愚昧无知的条件下以不可遏制的力量自发地发生作用。今天，尽管科学的发展和社会的进步打破了宗教神话和剥削阶级的伪善，但许多人对婚姻家庭基本价值的认识还处于愚昧、偏执的状态。婚姻家庭法学应承认这种历史和现实，高举科学和理性的旗帜，引导立法、引导社会走向正确的认识，从而使婚姻家庭的基本价值在人们的自觉意识和理性把握下发挥出来。
其二，婚姻家庭在现实社会中的价值。在我国现实社会中，婚姻作为两性结合的社会形式，家庭作为一定范围亲属所组成的社会共同体，一方面继续保留其自然价值和职能，以满足人类个体和社会共同的基本需要；另一方面又迎纳了新时代、新社会所要求的职能内容，以适应或促进社会的发展、变化，显示社会主义婚姻家庭的进步性、独特性。由此，婚姻家庭作为现实社会的客观实体，具有不可替代、不可或缺的价值地位，这正是婚姻家庭法、婚姻家庭制度确认、保护、调整婚姻家庭关系的必要所在，也是婚姻家庭法确立调控模式，施展控制力量应予把握、遵循的基本方向。
同时，我们还应注意到，现实社会对婚姻家庭的应然性价值要求与婚姻家庭实际展现的社会功能往往存在一定的差距。这种差距，一是因为社会的婚姻家庭质量不高，不能发挥正常的、应有的价值，有的反而对社会起到了消极作用；二是由于婚姻家庭自身的历史延续性，往往将陈旧过时的功能潜隐到新的社会时空，附生于新的结构和形式，影响新的价值体系的建立；三是由于婚姻家庭的相对稳定性，使其价值、结构、功能不能及时转换、更新，适应不了社会发展、变化的需要；四是由于社会的原因，未能创造必要的环境，提供有效的途径以保证婚姻家庭价值的实现和功能的发挥。为此，婚姻家庭法学应深入研究婚姻家庭的价值规定性，揭示现实社会中其应然价值与实际功能发挥的差距及其根源，为婚姻家庭法有效诱导和确认婚姻家庭的正向价值，调整婚姻家庭的结构、形式，创造社会环境，保证婚姻家庭适应并促进社会发展、进步，提供科学指导。
其次，婚姻家庭法学应对婚姻家庭法进行价值剖析，揭示婚姻家庭法应该持有的价值选择方位和多重功能，从我国现行婚姻家庭法的立法指导思想、立法技术、体系、条文内容及法律运行、操作机制、效果等各个方面进行全面深刻的价值评判和检讨，验证其：（1）是否切实反映了现代婚姻家庭的内在要求和规律，符合婚姻家庭价值和功能的实际运行和发挥；（2）是否充分体现了社会大多数成员反映在婚姻家庭里的需要和利益；（3）是否符合社会走向法制化的总体目标和基本要求及技术性要求；（4）是否准确预测、适应和促进社会的进步与发展。据此，即可为完善婚姻家庭立法，健全婚姻家庭法的运行、操作机制，真正加强婚姻家庭领域的法制建设，提出科学化、合理化的建议。
三、运用社会学的方法，研究婚姻家庭法在社会化过程中的运行、流动、转换规律，把握婚姻家庭法与社会各方面的双向互动关系，开辟婚姻家庭法社会学的新天地
婚姻家庭法不是独立于社会的一个法规体系，它深嵌于社会母体，是社会和文化的一个组成部分。其指导思想、基本原则、内容、形式、功能、效果等诸方面并非完全呈现于法典条文，而是深隐在社会母体；在其社会化过程中，因不同社会背景、社会力量的作用，不断发生变异、演化。此即社会因法律的影响而变化，法律也同样会因为社会的影响而变形。同时，婚姻家庭法亦不是静止的规则体系，在形式上它表现为具有明确性、稳定性的规范条文，实质上则是由活生生的制度中活生生的人所进行的多方面活动。法律走向社会，实现社会化，必须依靠一定主体的操作和全体社会成员的遵行，这是法律的运行、流动、变异、转化。其结果，便使运行中的法律制度的现实结构和其原始规范结构发生巨大差异。
因此，婚姻家庭法学对婚姻家庭法的研究，不能局限于历史哲学、价值哲学和逻辑推理的静态方面，更不能囿于单纯的规范注释性分析，而应突破传统的法学研究定势，将目光投向社会中的法和“行动中的法”，在法律社会化和社会法律化的双向互动中确定研究方位，抓住研究课题，变换研究视角，把握婚姻家庭法的社会机制和运行机制。为此，婚姻家庭法学应顺应中国法学逐渐向法社会学迈进的走势，利用婚姻家庭问题为法学和社会学所共同重视的得天独厚条件，汲取社会学的营养，运用社会学的理论、观点、方法，充实其研究范围，填补其理论空白，消除其理论盲区，创建婚姻家庭法社会学。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1674-3520（2014）-11-00-02
婚姻登记在性质上属于具体行政行为中的行政确认，与户籍登记和收养登记的性质类似。虽然婚姻登记是由行政机关实施的，但其目的在于确认婚姻当事人的婚姻状态，即确认婚姻关系或解除婚姻关系，经过婚姻登记的婚姻关系或者婚姻关系的解除才具有法定的效力。鉴于婚姻登记的性质属于行政确认，其目的在于确认婚姻关系或者解除已经确立的婚姻关系。因此，它不具有行政许可的强制的排他性和在一定领域的限制性。凡是符合结婚或离婚条件的婚姻登记机关必须给予办理登记。可见，结婚、离婚属于民事行为，婚姻登记机关除依法履行职责外，不存在对婚姻当事人及婚姻关系进行行政管理的问题，故它不是行政许可，也不能将其称为婚姻登记管理。尽管婚姻登记不属于行政许可的范畴，由于它毕竟是由行政机关办理的，因此婚姻登记仍然属于行政机关的具体行政行为。[1]因此，具体行政行为的效力关系到婚姻登记的法律效力。
婚姻登记行为要合法有效必须具备一定的条件，即婚姻登记的主体合法、婚姻登记的权限合法、婚姻登记的内容合法、婚姻登记的程序合法、婚姻登记的形式合法。合法有效的具体行政行为一般认为能够产生以下效力。
一、婚姻登记行为的公定力
婚姻登记行为的公定力指婚姻登记行为一经作出，即对任何人都有被推定为合法有效而予以尊重的法律效力。[2]婚姻登记公定力称为婚姻登记先定力或婚姻登记效力先定性、效力先定特权，“所谓婚姻登记效力先定特权，是指婚姻登记行为一经作出，事先假定其是合法有效的，有关人员必须遵守服从，在被国家有权机关经法定程序宣布无效之前，始终认为其是合法有效的”[3]但婚姻登记行为不可能都合法，因此国家法律允许婚姻登记当事人，对其认为是违法的婚姻登记行为申请行政复议，或提起行政诉讼，复议机关或人民法院对违法的婚姻登记行为或者不当的婚姻登记行为有权撤销或变更。由此可见，婚姻登记的公定力是形式意义上的适法性之推断而非实质意义的适法性之推断。[4]
婚姻登记的公定力不是绝对的，婚姻登记的公定力是法律上所谓适法性之推定，这种推定还仅是一种假定，“而非实质意义的适法性之推定”。[5]只有当婚姻登记行为行为具备了“构成要件效力”，该婚姻登记行为才是真正适法而不会被的。在我国法律中出现的“无效”、“不能成立”以及“有权拒绝”等规定，其含义都应理解为该婚姻登记行为不具备这种被推定为合法的效力，即不具有公定力。不具有公定力，当然就不具有其他法律效力。无效行为自始无效，人人可起而反抗;但这种人们“有权拒绝”的婚姻登记的具体行政行为，应系“有重大明显的瑕疵，绝对认为无效”者，是公定力的例外。[6]但如果婚姻登记当事人不知道其无效而遵守或服从了该无效婚姻登记行为，该项无效婚姻登记行为对婚姻登记机关具有拘束力，即其不能否认曾作出此项行为并应为此准备承担责任;而且可具有形式确定力，但不发生实质确定力，所以当事人愈复议或诉讼法定期限不能请求救济，但仍可就该行为所涉及事项否认其效力。行政诉讼法对违法的具体行政行为，所规定的判决形式是撤销，而所谓撤销是视该具体行政行为自始无效，相对方要否认这样的“无效”行为仍应通过法定机关，可见它们仍是中国大陆式可撤销的行为，而不是真正的“无效”行为。
二、婚姻登记行为的确定力
对婚姻登记的具体行政行为的确定力行政法学界存在着不同的观点。有的学者否定婚姻登记行为具有确定力，认为婚姻登记当事人可依法对具体行政行为进行抗告或，婚姻登记机关可随时依法改变婚姻登记行为。但大多数学者认为婚姻登记行为有确定力，但对于确定力的概念，争议很大。有些学者持狭义说，认为婚姻登记的确定力是指不得任意变更婚姻登记行为的内容的法律效力。有些的学者持广义说，认为婚姻登记行为的确定力是指婚姻登记行为内容的不可变更力和婚姻登记行为的不可废止或撤销的法律效力。如台湾省学者张载宇、我国大陆学者叶必就是支持广义说。笔者也赞同广义说。广义说也是大陆法系学者的通说，即婚姻登记行为的确定力是指婚姻登记行为具有不受有权机关任意改变（撤销、变更、止等）的法律效力。它包括形式确定力和实质确定两个方面。其中，形式确定力是指相对人不得任意诉讼或抗告等方式要求改变已确定的婚姻登记行为，又称不可争力。它是婚姻登记行为对于相对人而言的不可改变力。实质确定力是指行政主体不得任意变更已确定的婚姻登记行为，又称不可变更力或一事不再理原则，[7]即同一婚姻登记机关就同一婚姻登记不能作两次以上的处理。它是婚姻登记行为对于婚姻登记而言的不可变更力。
婚姻登记行为的确定力可分为形式意义上的确定力与实质意义上的确定力。形式意义上的确定力，即婚姻登记当事人在法定救济期限内未主张权利，在期限过后就不得再主张;因其已不可通过行政复议、诉讼请求救济，该婚姻登记发生不可争力，所以形式意义上的确定力又称为“不可争力”， 形式上的确定力是约束婚姻登记当事人一方的，婚姻登记机关在超过复议期限或诉讼时效后，认为具体行政行为违法或不当的，仍可撤销或变更。婚姻登记实质上的确定力又称为“不可变更力”或“自缚力”，是针对婚姻登记机关而言的，指在发生形式确定力后，婚姻登记机关已不得撤销或变更该具体行政行为。但是超过法定救济时效后，若无重大明显缺陷，婚姻登记机关就不应改变或撤销婚姻登记行为。笔者认为确定力对婚姻登记机关改变或撤销婚姻登记行为亦提出一定要求。既然相对一方放弃程序权利―超出法定时效未申请复议或提讼，实体法上的权利义务关系就“不可争”了;那么，婚姻登记机关这方改变或撤销婚姻登记行为行为的权力，相应地也要受到一定的限制或制约。确定力对婚姻登记机关的约束应体现在三个方面：1、婚姻登记行为一经作出，即具有相对稳定性，不经法定程序不得撤销或变更;2、作出婚姻登记行政行为后，原作出行为的行政机关或人员的变动不得影响该具体行政行为的效力;3、婚姻登记机关要改变和撤销已发生形式确定力的婚姻登记行为，必须经过作出该婚姻登记行为时的同样程序。[8]
三、婚姻登记行为的拘束力
拘束力是指已经生效的婚姻登记行为对婚姻登记机关和婚姻登记当事人所产生的约束力量相关人员必须遵守和服从。[9]婚姻登记的拘束力表现在以下两个方面：
第一，对婚姻登记当事人的拘束力，婚姻登记机关的登记行为有效成立后，婚姻登记当事人必须遵守婚姻登记所确定的内容。不得拒绝和推托，否则要承担一定的法律后果。
第二，对婚姻登记机关的拘束力。婚姻登记行为除对婚姻登记当事人具有拘束力外，对婚姻登记机关本身也具有拘束力。在奴隶社会和封建社会，法律效力的对象中不包括国家本身，因为那个时侯代表国家的人具有至高无上的绝对权威，法律不能约束代表国家的人的行为。但是到了资本主义社会和社会主义社会，产生了民主，社会结构变了，国家制度变了，在这种社会形态下，国家负有法律上的责任，国家的行为也要受到自己法律的约束，国家也成为法律效力对象中的一员。一个国家的全部国家机关都要受到本国法律的制约，一国的法律对本国的国家机关具有绝对的法律效力。[10]我国《宪法》也明确规定：一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体，各企业和事业单位都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为必须予以追究，任何组织或者个人都没有超越宪法和法律的特权。[11]这一规定意味着婚姻登记的法律效力的对象，不仅包括婚姻登记当事人，而且也包括婚姻登记机关在内。因此婚姻登记机关及其工作人员都必须严格办理婚姻登记。
四、婚姻登记行为的执行力
婚姻登记的执行力是指婚姻登记行为所具有的婚姻登记当事人自行履行义务或有权机关强制婚姻登记当事人履行义务的法律效力。罗豪才教授认为，“行政行为的执行力是指行政行为的内容如果是命令相对人为一定行为或不为一定行为，则相对人必须执行;如果相对人不履行其义务时，行政机关可依法定程序强制执行，有时还可申请人民法院通过民事诉讼程序强制执行”。[12]王周户教授也指出，执行力是指“行政行为一旦正式成立并开始生效的情况下，行政相对人必须遵守、照办和履行的法律效力。可以表现为婚姻登记当事人按照婚姻登记行为内容的约束而自觉履行，也可以表现为行政相对人不履行情况下被行政机关依法强制履行（或者申请人民法院强制履行）。”[13]显然，根据该观点，婚姻登记的执行力首先表现为婚姻登记相对人自行履行婚姻登记行为所设定的义务，其次表现为在婚姻登记相对人不履行该义务时，有权机关强制其履行的强制执行力。而且该有权机关并不仅限于婚姻登记机关。该观点与我国《行政诉讼法》第66条的规定也是相一致的。
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笔者认为,在不违反法律和公序良俗的情况下,身份权利义务是可以自由约定的,夫妻忠诚协议是对婚姻法规定的法定身份关系条款的补充和细化,理由如下:1.婚姻关系从本质上讲是一种特殊的契约关系将婚姻视为契约的观点在西方国家早已根深蒂固,但在我国,很多人反对把婚姻关系认定为契约关系,理由主要有两点:契约主要涉及财产关系,而婚姻是一种人身关系,不受契约调整,《合同法》也明确排除了收养等有关身份关系的协议的适用,如《合同法》第2条第2款规定:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”契约主要以交换为内容,而在婚姻关系中很难说夫妻双方在交换什么,他们不是在交换身体、财产或情感,所以婚姻关系不是契约关系。笔者认为婚姻关系是一种特殊的契约关系,以上两点理由不足以否认婚姻的契约性质。第一,契约主要涉及财产关系但也并不排除人身关系,收养关系就是一种典型的身份契约;《合同法》只是规定收养协议等不适用该法,但并未否认收养协议的契约性质,实际上从语义上分析,《合同法》第2条已经表明“婚姻、收养等协议也是契约,但它们是有关身份关系的契约,不由本法调整,本法只调整财产契约”。第二,认为婚姻不是交换因而不是契约的观点,实际上是没有认清契约的本质。契约的本质不是交换,而是“意思表示一致”,即“合意”,以交换为内容的契约只是契约之一种,否则又何以解释赠与协议也是契约?婚姻不是交换,但婚姻无疑是双方合意的结果,是一种契约。婚姻是一种契约,但它是一种有关身份的特殊的契约,具有极强的伦理性,因此与一般财产契约相比,具有更强的国家干预性。法律对婚姻缔结、婚后的权利义务、婚姻解除,都有着明文规定,就是婚姻的国家干预性的体现。但国家干预并不能完全排除意思自治的适用,国家只能控制婚姻关系中最基本的内容:首先它确信具备一定年龄和心智的人才能承担家庭的责任,因此规定了结婚的主体资格;其次它要保护基本人权,因此规定夫妻地位平等,禁止家庭暴力和虐待、遗弃;最后它要保障婚姻破裂后各成员尤其是未成年人的利益,因此规定了离婚后的财产分割和子女抚养规则。但是对婚姻中的具体权利义务,法律不可能规定得特别详尽具体,而要留给婚姻当事人一定的自由安排自己婚姻生活的空间,这既是基于婚姻生活的私密性复杂性,也体现了国家公权力对个人生活自的尊重。2.夫妻忠诚协议是婚姻契约的意定条款,是对法定条款的细化和补充如上所述,婚姻关系是一种特殊的契约关系,既要体现国家干预,又要尊重当事人意思自治。法律只是规定了婚姻关系的最基本内容,还有很多内容留待当事人自主决定。在这个意义上,可以将法律规定的内容视为婚姻契约的法定条款,而当事人约定的内容是婚姻契约的意定条款。夫妻忠诚协议就是这样一种意定条款,是对法定的夫妻忠诚义务的细化和补充。首先,夫妻忠诚协议细化了夫妻忠诚义务。婚姻应当是以爱情为基础的男女两性结合,夫妻互相忠诚,是爱情的专一性排他性的要求,是婚姻存续和家庭幸福的必备条件,是婚姻契约最重要最基本的条款。婚姻法虽然规定了“夫妻应当互相忠实”,肯定了夫妻互相忠诚是一种法定义务,①但并未明确规定违反夫妻忠诚义务的情形,而在离婚损害赔偿的几种情形中,仅有前两种“重婚的”“有配偶者与他人同居的”,属于违反忠诚义务的情形,实属过于狭窄。重婚包括法律重婚和事实重婚两种情况,法律重婚是指前婚尚未终止又与他人登记结婚,事实重婚是指前婚未终止又与他人以夫妻名义持续稳定地共同生活。按照最高人民法院的司法解释,“有配偶者与他人同居”的情形,是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。而按一般社会观念,违反夫妻忠诚义务的情形显然要宽泛得多,即使不构成重婚和同居,只是偶然的一次通奸行为也是对配偶的莫大伤害,此外尚有很多违反忠诚义务的情形,如隐瞒已婚事实征婚广告等等。夫妻忠诚协议可以明确约定违反忠诚义务的行为的范围,将抽象的忠诚义务具体化,有利于夫妻双方更好地履行义务,维护婚姻的和谐稳定。其次,夫妻忠诚协议补充了离婚损害赔偿制度。按我国《婚姻法》的规定,离婚时无过错方只能在对方出现以下四种情形时才能请求损害赔偿,即离婚、婚外同居、家庭暴力、遗弃或虐待家庭成员。夫妻忠诚协议可以约定离婚损害赔偿的范围,将通奸等其他违反忠诚义务的行为约定为承担赔偿责任的理由,有利于对无过错方的保护;夫妻忠诚协议还可以约定损害赔偿的数额和计算方法,给法院提供具体可操作的标准,避免实践中因法律未规定赔偿数额而导致赔偿数额主观色彩浓厚的缺陷,使无过错方相对顺利地获得既定数额的赔偿;另外,民事责任以补救性责任为主,经济赔偿只是补救性责任的一种,如果当事人约定了其他的责任方式,如赔礼道歉,是否应当得到支持呢?笔者认为离婚损害赔偿制度是为了维护婚姻无过错方的利益,而利益包括物质利益和精神利益,所以除了经济赔偿之外,要求赔礼道歉等维护精神利益的请求也应该得到支持。
夫妻忠诚协议的有效要件主体要件:协议双方应具有或日后取得合法的婚姻关系;协议双方都具有完全民事行为能力。既为“夫妻”忠诚协议,不言而喻,协议双方应为合法夫妻,重婚、非法同居关系当事人签订的“忠诚协议”当属无效。但问题是,是否在签订协议时必须具有婚姻关系?未婚夫妻签订协议后结婚的,协议是否有效?笔者认为,未婚夫妻签订的忠诚协议,也可以有效,只是并不立即生效,而是至二人结婚后才生效。如果二人最终并未结婚,协议自然不能生效。所以未婚夫妻签订的忠诚协议类似于一种以结婚为生效条件的附条件合同,只是所附条件不由当事人约定而是基于法律规定。意思要件:协议双方意思表示真实。协议应出于当事人自愿,不存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形。对于胁迫的认定,笔者认为应当谨慎,防止扩大化解释。比如无过错方在发现有过错方出轨后,以离婚为“要挟”要求签订夫妻忠诚协议,是否属于有过错方“受胁迫”?“胁迫行为……是指胁迫人以现实危害的强迫或预告将要实施的危害的威胁使对方当事人陷于恐惧的违法行为。实施危害的内容包括危害受害人的生命、健康、荣誉、名誉、肖像、财产等人身和财产权益。”[2]而婚姻一方出轨无疑会给另一方带来极大的精神痛苦,严重伤害夫妻感情,无过错方提出离婚是完全正当合法的,谈不上对出轨方的人身财产权益的危害。出轨方出于对婚姻的珍惜而安抚配偶,签订夫妻忠诚协议,不属于“受胁迫”。当然,如果无过错方以人身伤害相威胁,则属于胁迫,因此而签订的协议属于无效协议。内容要件:协议内容不违反法律和社会公共利益。对于夫妻忠诚协议的效力,学术界存在有效说和无效说两种观点。无效说认为它违反法律,主要理由有二:与忠诚义务相对应的配偶权是一种身份权,身份权由法律规定,不允许自由设定;违反忠诚义务是侵犯了配偶权,侵权责任适用损害填补原则,只能由法律规定,不能由当事人约定。笔者认为这两点理由都是不成立的。配偶权的确是一种身份权,但所谓“身份权由法律规定”只是说身份关系的成立、解除由法律规定,并不意味着身份关系的具体内容全部由法律规定。法律规定了婚姻的缔结、解除都要符合相关的法定条件和程序,但并未禁止当事人就婚姻关系的具体内容进行约定。法无明文规定即自由,夫妻双方当然有权对婚姻关系的具体内容进行约定。何况前文已经分析了婚姻的性质,婚姻是一种契约,除了国家强制的法定条款,应该准许当事人约定的意定条款存在。至于侵权责任不能由当事人约定,笔者同意。只是夫妻双方在协议中约定了夫妻忠诚义务,那么违反夫妻忠诚义务就不仅是违反了法律,还违反了双方的协议,此时既产生了侵权责任,又产生了违约责任,发生了侵权责任和违约责任的竞合。无过错方有权请求对方承担侵权责任或违约责任,可择一行使。夫妻忠诚协议并不必然违法,但也并不必然合法,是否合法要根据协议的具体内容确定。限制人身自由、侵犯人格尊严的条款(如夜晚必须在家不得出门),违反法律强行性规定和法律精神,当然无效,违反公序良俗的条款,如一方出轨后,对另一方的出轨行为不得干涉,[3]也应该无效。不违反法律规定,也并未违反公序良俗的条款,即使和法律规定不完全一致,也应该认为是合法的。比如约定“出轨方要向对方赔礼道歉”,虽然《婚姻法》并未规定有过错方要承担此种责任,但是,《民法通则》规定了这种责任形式,约定也完全符合人们的法律感情,应该认定为合法。
夫妻忠诚协议自签订之日起生效,至婚姻关系结束时失效。但夫妻另行约定协议失效日期的,约定日期早于婚姻关系结束日期的,从其约定;约定日期晚于婚姻关系结束日期的,协议至婚姻关系结束时失效。未婚夫妻签订“夫妻忠诚协议”的,协议从二人结婚时生效,或从二人约定的结婚后的某日生效。夫妻忠诚协议应该在婚姻存续期间生效,那么可否在婚姻存续期间就其中的责任条款单独呢?笔者认为赔礼道歉等无关财产的请求可以,有关财产的损害赔偿请求不可以。我国大多数夫妻都是采用共同财产制,婚后所得财产本来就是夫妻共同所有,在婚姻存续期间进行损害赔偿没有任何意义。对于拥有婚前财产的夫妻和实行分别财产制的夫妻,如果一方因为对方的过错而要求损害赔偿,也说明夫妻感情已经破裂,进行损害赔偿无异于用金钱换取不忠诚的“特许”,使婚姻变成了双方的利益交换,违背了婚姻的本质,不应该准许。所以违背忠诚义务的损害赔偿请求不能单独,只能在离婚诉讼中提出。综上所述,夫妻忠诚协议体现了婚姻当事人的意思自治,是对《婚姻法》相关条款的补充。在不违反法律和公序良俗的情况下,应该认为协议是有效的。这既体现了国家对公民个人自由的尊重,又能促进婚姻的持续稳定,有利于社会的安定和谐。
作者：袁会丽 单位：沧州师范学院
有没有必要从法学的角度对“婚姻”作专门的界定？基于以下理由，应当作肯定的回答：1.任何一个法学名词，都必须有明确的概念。婚姻，作为婚姻法的调整对象，作为婚姻法学的研究对象，不能例外。婚姻的概念是整个婚姻法学的基石，婚姻概念在婚姻法学中的地位，对应于犯罪、刑罚概念在刑法学中的地位，对应于民事行为概念在民法学中的地位。犯罪、刑罚的概念和特征在刑法学中是非常明确的，民法学对民事行为也作了清晰的定义和分类，婚姻法学没有理由不给婚姻一个明确、的概念。2.婚姻一词在日常生活中使用频率很高，其含义与其在日常生活中的含义不完全一样，不加以区分，没有明确的法学概念，不利于婚姻法学的研究。3.我国近年来的立法实践，也在引导人们给“婚姻”确定法学概念。对于那些和日常生活用语通用的法律名词，我国近年来的立法通例是，在法律法规中明确规定其法律含义。例如：我国《公司法》第2条明确规定了“公司”的法律概念，《合同法》第2条明确规定了“合同”的法律概念，《著作权法》第3条对“作品”的概念作了界定，《专利法》第2条对“发明创造”的概念作了界定。4.一些国家已经在法律或法案中对婚姻作了明确界定。例如，《葡萄牙民法典》第1577条就婚姻作了如下定义：“婚姻是两个异性的人之间根据本法典的规定，意在以完全共同生活的方式建立家庭而订立的合同。”[1](p162)美国众议院于1996年7月通过的旨在限制同性恋结婚的《“捍卫婚姻法”法案》制定的婚姻概念是“一个男人和一个女人的结合”。
由于婚姻因的、的状态不同而形态各异，这使得给婚姻确定法学概念比较困难。我国现行法律法规以及司法解释均未明文规定婚姻概念，国外婚姻家庭立法中，明确规定婚姻概念的也不多。就在这少数的立法例中，法律给“婚姻”所下的定义往往失之偏颇。例如，前面所提《葡萄牙民法典》第1577条规定的婚姻概念，显然仅指“合法婚姻”。而美国《“捍卫婚姻法”法案》旨在限制同性恋结婚，它的婚姻概念是“一个男人和一个女人的结合”，用这样的概念反对同性结婚是可以的，但要以此作为一个科学的定义，也不妥当，这样的定义过于宽泛。我国婚姻法学界对于婚姻尚无统一的概念，学者们给婚姻下的定义不仅在文字表述上差别很大，在内容上也不尽相同。这些定义有的并不是严格意义上的法学概念，只能说是语文上的或者社会学上的定义。在众多的概念中，大多强调“只有合法才能成为婚姻”，但这无疑将“婚姻”等同于“合法婚姻”，这也是值得商榷的。
我认为在确定婚姻概念时应充分考虑以下三个方面的因素：第一，大陆法系国家将调整婚姻关系的法律规范编纂在民法典中，绝大多数国家也都认为婚姻法是民法的一个组成部分，因此，婚姻的概念应充分考虑民法学的有关。我认为，结婚是一种民事行为，婚姻的概念应当与民法学中的民事行为概念相对应，民事行为可以分为民事法律行为和无效民事行为、可撤销民事行为，那么，婚姻概念至少应该涵盖合法婚姻和违法婚姻。第二，和大多数法学概念相比，婚姻这一概念有其特殊性。大多数法学概念是法律的伴生词，概念是和法律同时产生的；而婚姻这一名词则是在日常生活中产生的，早期人类社会的婚姻并不需要法律来调整，即使是在阶级社会中，在很长一段时间里，婚姻仍然是由习惯来调整，或者像我国古代，是由“礼”来调整。由于这一特殊性的存在，确立法学上的婚姻概念就尤为困难。毕竟“婚姻”在社会生活中由来已久，在人们的观念中根深蒂固。因此，给婚姻下定义，除了要考虑婚姻的本质外，还要全面考虑现实社会对婚姻的认知，将人们观念中视为婚姻的两性结合框定在婚姻概念之中，将人们观念中视为非婚姻的两性结合排除在婚姻概念之外。比如，婚姻概念应能够有效地将婚姻与婚前性行为、通奸、姘居、非婚同居区分开来。第三，在婚姻法学中，涉及“婚姻”的概念很多，合法婚姻、违法婚姻、无效婚姻、包办婚姻、买卖婚姻、事实婚姻、单复式婚姻、双复式婚姻，如此等等，举不胜举。这些概念有些出现在著作中，有些则出现在法律法规、司法解释中，因此婚姻概念应容纳上述种种“婚姻”，这样才能使得婚姻概念在整个婚姻法学体系中始终同一，不至于产生歧义和混淆，保证法律用语逻辑上、法律法规体系上的一致性。
二
基于以上认识，我认为给婚姻确定一个如下的法学概念是比较适宜的：婚姻，是男女双方以共同生活为目的而缔结的，具有公示的夫妻身份的两性结合。
这一婚姻概念，包括以下几层含义：
（一）以男女两性结合为基础
这是婚姻的自然层次上的含义。男女两性的生理差别、人类固有的性本能，是婚姻赖以形成的自然因素，也是婚姻固有的自然属性，这种自然属性是婚姻关系区别于其他社会关系的重要特征，如果没有上述种种自然因素，人类社会根本就不可能出现婚姻。
纵观整个婚姻史，婚姻都是以男女两性的结合为内涵。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一文中，不仅研究了婚姻的起源和发展，而且对未来社会的婚姻进行了推想。蒙昧、野蛮时代的群婚制、对偶婚制下的婚姻是异性之间的结合，与文明时代相适应的以通奸和卖淫为补充的一夫一妻制，从名称本身就说明了它是男女两性之间的结合。从恩格斯对一夫一妻制起源的，更可以看出它必然要求异性结为婚姻。“一夫一妻制不以自然条件为基础，而以条件为基础，即以私有制对原始的自然形成的公有制的胜利为基础的第一个家庭形式。丈夫在家庭中居于统治地位，以及生育只是他自己的并且应继承他的财产的子女，——这就是希腊人坦率宣布的个体婚制的惟一目的。”[2](p77)同性结合是无法生出继承人来的。依据恩格斯的考察，在整个私有制社会，婚姻都应当是异性的结合。对于未来社会的婚姻关系，恩格斯是这么看的：“这样，我们现在关于资本主义生产将消灭以后的两性关系的秩序所能推想的，主要是否定性质的，大都陷于将要消失的东西。但是，取而代之的将是什么呢？这将要在新的一代成长起来的时候才能确定：这一代男子一生中将永远不会用金钱或其他社会权力手段去买得妇女的献身；而妇女除了真正的爱情以外，也永远不会再出于其他某种考虑而委身于男子，或者由于担心经济后果而拒绝委身于她所爱的男子。”[2](p96)也就是说，根据恩格斯的推断，未来社会的婚姻依然是男女两性的结合。
我国漫长的封建社会里，一直认为婚姻的目的就是在于使祖先得到祭祀、后代得以繁衍，正如《礼记·昏义》所言：“婚姻者，合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世也”[3](p16)，只有异性缔结婚姻才能实现这目的。而在国外，从古代到近的法学家、家在谈及婚姻这一名词时，一直将它看着男人和女人的结合。在盖尤斯的眼里，婚姻就是男人娶妻，就是使妇女归顺夫权；[4](p20，p40)五大法学家之一的莫德斯体努斯对婚姻所下的定义称：“婚姻是一夫一妻的终身结合，神事和人事的共同关系”；优帝《法学纲要》称“婚姻是一男一女以永续共同生活为目的的结合”；[5](p164)孟德斯鸠认为：“父亲有养育子女的天然义务，这促成了婚姻制度的建立，婚姻宣告谁应负担这个义务”[6](p107)，养育子女的前提是生育子女，而生育子女得由不同性别的人共同完成。
需要强调的是，婚姻作为男女两性的结合，应该仅指一男一女的结合，也就是说，一个婚姻的主体只能是两方当事人。但是，这并不排斥有些婚姻类型中存在两个以上当事人，对此我们要能够正确理解。在我们婚姻法学理论中，有单复式婚姻、双复式婚姻等概念。单复式婚姻是指一夫多妻制或一妻多夫制婚姻，双复式婚姻是指几个男子和几个女子互为配偶的婚姻，这里面均涉及多方当事人，是否与婚姻为一男一女的结合这一概念内涵相矛盾？我认为并不矛盾，这类婚姻是婚姻的集合，它包含着多个婚姻，其中每一男一女都单独构成一个婚姻，而不是所有的当事人共同构成一个婚姻。
近年来，西方国家对同性恋的认识和态度发生了根本变化，同性恋在西方许多国家成了一种普遍现象，同性恋合法化的呼声越来越高，少数国家甚至允许同性恋者结婚。比如丹麦1990年5月通过、1990年10月1日正式生效的一项法律明确规定了同性恋者的法律地位。根据这项法律，丹麦国内的同性恋者可以去婚姻注册处注册结婚，享有法律赋予异性夫妇的地位，同性恋双方和异性恋夫妇一样在房屋、税务、继承遗产、分居、离婚等方面享有同等权利。[7](p317)那么，同性究竟能否结为婚姻？我的看法是否定的。首先，同性恋本身就不应得到法律和社会的承认，人类社会一直将同性恋视为违法犯罪行为，近年来一些国家承认同性恋是不妥当的。同性恋违背自然，危害人类健康，不利于家庭和社会秩序的稳定，国家有权利也有义务运用法律对人类性行为进行有效的控制。[7](pp319-322)因此，同性者结婚就更不应该。其次，即使在少数同性恋合法化的国家，“同性婚姻”这一名词亦未使用。比如在美国，大多数州不禁止同性恋，但目前美国尚无统一的保护同性恋者权利的法律，在州法中，只有加州旧金山市于1990年11月经市民投票通过了一部专门的同性恋保护法。该法律也没有肯定同性恋者可以结为“婚姻”，而是认为同性恋者可以结为“家庭伴侣”，因为这项法律被名为《家庭伴侣法》(Recognition-of-Domestic-Partnerships)。最后，也是最关键的，同性恋古已有之，悠久。在，历代史书中都有“男色”、“娈童”、“龙阳君”等称谓和典故，魏晋南北朝时期，更是同性恋成风；在西方，早在古希腊时代，就有关于同性恋的记载。但是，从来就没有出现过“同性婚姻”的概念，可见同性恋归同性恋，婚姻归婚姻，这是两回事，古今中外的历史，均不承认同性结为婚姻。
（二）以共同生活为目的
婚姻的目的是什么？不同的国家，不同的历史时期，有不同的表述。我国古代一直以“上以事宗庙，下以继后世”为婚姻的目的；基督教婚姻，结婚的目的在于子女的生养以及夫妻间的互相扶养和性要求的慰藉；近现代各国的法律也对婚姻的目的做了种种规定。这些“目的”虽然纷繁复杂，但透过这些表面的目的，我们可以发现它们有一点是共同的，那就是它们都强调结为婚姻的男女双方必须“共同生活”。这既是婚姻对当事人主观心理状态的要求，也是一直为人们所追求的婚姻在理想层次的含义。
所谓“共同生活”，是指居住在一起，成为同一个家庭的成员，处在同一个生活消费共同体中。一般情况下，还包括夫妻之间的性生活和夫妻间的互敬互爱。史尚宽先生认为，“共同生活”一般为“精神的生活共同（互相亲爱、精神的结合）、性的生活共同（肉的结合）及经济的生活共同（家计共有），”[8](p84)这是对“共同生活”全部内容的概括。
有些学者认为在婚姻发展史上，婚姻目的经历了“由繁殖人种之目的进于主家事有嫡子之目的，再进于男女共同生活之目的”[9](p50)这样一个过程，我认为，有婚姻以来，无论是为“繁殖人种”，还是为“主家事有嫡子”，都必须有共同生活。因此共同生活应始终是婚姻的目的。我国封建传统观念认为婚姻是为“上事宗庙、下继后世”，传宗接代的思想十分浓厚，透过其封建色彩，我们不难看出，这种婚姻必然要求以男女共同生活为其内涵。一夫一妻制的产生是由于“大量财富集中于一人之手，并且是男人之手，而且这一财富必须传给这一男子的子女，而不是传给其他任何人的子女”[2](p88)，为继承的需要而产生的一夫一妻制更需要妻子和丈夫的共同生活来保证继承人的准确无误。而现代各国的婚姻家庭法中，大多规定了夫妻之间的同居义务，如《法国民法典》第214条规定：“妻负与夫同居的义务并应相随至夫认为适宜居住的地方”[10](p28)，第215条规定：“夫妻双方相互负有在一起共同生活的义务”[10](p73)；《墨西哥民法典》（婚姻编）第163条规定“配偶双方应在婚姻住所共同居住”，第164条规定“配偶双方应共同出力，在经济上维持家庭生活，在法定期间内抚养和教育子女；”[11](p102)日本民法亲属编等也有类似规定。我国现行婚姻法第8条也明确规定：“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的成员”，强调男女双方互为家庭成员，共同生活。
是否以共同生活为目的，是婚姻与通奸的本质区别。通奸是指“男女一方或双方有配偶，而又与他人秘密地、自愿地发生两性关系的行为”[12](p47)，其特征有四个：一是一方或双方已有配偶；二是对外不以夫妻名义；三是对内不共同生活；四是自愿地、秘密地发生两性关系。由于婚姻以共同生活为目的，所以可以根据通奸的第三个特征将两者准确地加以区分。
很多学者在论及婚姻概念时，往往认为婚姻应“以终身共同生活为目的”，我认为不必强调“终身”共同生活。虽然绝大多数人在缔结婚时总是希望“白头偕老”，但在现实婚姻中不以“终身共同生活”为目的的婚姻并不少。史尚宽在其《亲属法论》中提到了“定期婚”，定期婚是指“限于一定之期间继续婚姻关系之婚姻制度”，“往昔于野蛮民族间行之，现今尚未绝迹，例如，加法地方之爱斯基摩人、北美印第安人、北非黑人，其婚姻关系继续期间不一，短者一星期一个月，长者数年或十数年，夫妻相互间无继承权。”[8](p77)而在众多的不合法婚姻中，婚姻当事人根本就不想终身共同生活的，更是屡见不鲜。
（三）具有夫妻身份的公示性
夫妻身份的公示性，是婚姻的现象层次上的含义。它要求婚姻双方当事人应具有公开的夫妻身份。婚姻概念的这一层含义，包含两方面的。
第一，男女双方必须以夫妻名义同居生活，周围群众也认为他们是夫妻。也就是说，男女双方既要具有夫妻生活的内在内容，在外部形式上还应有公众所承认的夫妻身份。
婚前性行为、纳妾、姘居、非婚同居等现象的存在，要求婚姻法学建立相应的法学名词。而要把这些法学名词和婚姻的概念区分开来，就必然要求婚姻的概念以“夫妻身份的公示性”为内涵。
婚前性行为一般是指准备结婚的无配偶男女之间发生两性关系的行为。婚前性行为比较复杂，具有以下特征：一是双方都没有配偶；二是双方以将来结婚为前提；三是对外不以夫妻名义，而是以恋人或未婚夫妻之名义；四是自愿地、半公开或秘密地发生两性关系。它和婚姻一样，以男女两性的结合为内容，但是它对外不以夫妻名义，对内不共同生活。婚姻概念强调双方当事人必须具有公开的夫妻身份，就把婚前性行为这类两性结合排除在“婚姻”之外。
我国古代，盛行纳妾，而妾和她所从属的男子之间的关系并非婚姻关系，而是一般的家长和家属的关系，虽然他们具备了夫妻生活的几乎所有内在内容。早在奴隶制社会时期，婚姻类型就进入了一夫一妻型，多数古代是禁止重婚的，我国古代也是如此。为什么禁止重婚而又允许纳妾？就是因为当时人们认为纳妾不形成婚姻。直到国民党政府统治时期，司法院在有关解释中仍然声称：“娶妾并非婚姻，自无所谓重婚”（国民党政府司法院1931年院字第647号解释）。可见我国在很长一段时期里，男女两性以共同生活为目的，但不具有夫妻身份的结合，是不能构成婚姻的。
姘居，“是指男女一方或双方有配偶，而又与他人同居的行为”[12](p47)，构成姘居的行为，必然具备以下条件：1.至少有一方有配偶；2.双方公开共同生活；3.对外不以夫妻名义。姘居古已有之，任何国家、任何时期，姘居都不在婚姻之列。姘居和事实婚姻很容易混淆，两者的根本区别就在于对外是否以夫妻名义。非婚同居，是指具有社会公认的夫妻共同体的实质，但对外不以夫妻名义的男女两性结合。非婚同居的男女双方，公开共同生活，但既不履行法定结婚手续，一般也不履行民俗结婚仪式，而且对外也不以夫妻相称。非婚同居的现象，近年来，在不少国家有不断增多的趋势。在英国、美国、瑞典等国家已日益取得官方的认可。但是，“这种同居与事实婚不同，不构成婚姻”[13](p95)。这两者的区别也在于是否有夫妻关系的公示性。
第二，夫妻身份只要为公众认可，不需要具有合法性。
婚姻法学界普遍认为，“合法”是婚姻概念的必要内涵。这与婚姻法学中有关婚姻种类的相矛盾，与我国法律法规的内容也不吻合；既不利于从整个过程来婚姻制度，也不利于从世界范围来研究婚姻制度；而且与我国的婚姻状况也不相称。在法律法规和婚姻法学典籍中，涉及各种婚姻：包办婚姻，是指第三者（包括父母）违反婚姻自主的原则，包办强迫他人婚姻的行为；买卖婚姻，是指第三者（包括父母）以索取大量财物为目的，包办强迫他人婚姻的行为（参见1992年2月2日《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》）；事实婚姻“是指男女双方未经结婚登记即以夫妻名义同居生活，而群众也认为是夫妻关系的结合”[14]；无效婚姻，“是指违反婚姻成立要件的违法婚姻”[15](p129)。上述种种婚姻，都不合法，但在我们的立法、法律解释和法学研究中，都视它们为婚姻。[16]因此，我们在界定婚姻概念时只应确定具有夫妻身份的公示性，而不需要具有合法性。
资产阶级认为婚姻是一种民事契约，它们不仅在理论上对此进行了论证，而且还用法律对此加以确认。这种理论也许有其缺陷，但我们不可否认其进步性。民法理论和相关立法将合同划分为有效合同、无效合同和可撤销合同，那么婚姻就理所当然地应该至少包括合法婚姻和无效婚姻。将婚姻仅仅界定为“合法婚姻”显然有欠妥当。在这一点上，澳大利亚处理得很明确。1979年修订的《澳大利亚家庭法》第60条规定：“本章中……‘婚姻’，包括无效的婚姻”[11](p172)。
最后，我认为必须强调一点，婚姻的法学概念与一般意义上的概念有明显的区别，一般意义上的婚姻概念不需要十分严谨，而法学概念则应很严格，不能有歧义。这就有必要更正一些学者将婚姻的法学概念和“结婚”、“婚姻关系”的法学概念混为一谈的认识。我国古代在四种意义上使用“婚姻”一词：1.婚姻是指创设夫妻关系的行为，即结婚仪式。《诗·郑风》曰：“婚姻之道，谓嫁娶之礼。”《白虎通》解释说：“婚姻者何谓，昏时行礼，故曰婚，妇人因夫而成，故曰姻”。2.婚姻是指男女通过结婚所形成的夫妻关系。《礼记·经解》说：“男曰婚，女曰姻”。3.婚姻是指由婚姻联结起来的某种姻亲关系。《尔雅·释亲》曰：“婿之父为姻，妇之父为婚；妇之父母、婿之父母相谓为婚姻”。郑玄注《礼记·昏义》概括为“妇党称婚，婿党称姻”。4.婚姻指婚姻对宗法家庭的作用。《礼记·昏义》称之为“婚姻者合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世也”。大概是受此，有些婚姻法学者在界定“婚姻”的法学概念时，便将“缔结婚姻关系的行为”或“缔结婚姻的男女双方间的权利义务关系”作为其内涵，这是很不妥当的。“缔结婚姻关系的行为”应当是“婚姻的成立”，即“结婚”；而由婚姻而引起的“当事人之间的权利义务关系”，则是“婚姻关系”。婚姻、结婚、婚姻关系，这是婚姻法学中使用频率很高的几个概念，必须各有准确的概念。婚姻是一种客观存在，结婚是一种行为，婚姻关系则是权利义务关系。三者的概念应该严格加以区分，这不仅是法律的要求，也是语言学的需要。
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[15]巫昌祯.婚姻与继承法学[M].北京：中国政法大学出版社，1997.
首先，从婚姻法学中有关婚姻种类的理论来看，上述婚姻概念有失偏颇。
婚姻法这门学科，根据不同的标准，对婚姻作了多种分类。这些不同种类的婚姻，有的是合法的，有的则是不合法的，然而不管其是否合法，它都是婚姻的一种，我们没有任何理由将其排除在婚姻概念之外。本文撷取几例以资论证。
婚姻法学理论中，以是否是第一次结婚为标准，将婚姻划分为初婚、再婚；根据婚姻当事人人数的多少，将婚姻划分为双复式婚姻、单复式婚姻、双单式婚姻；此外，还有一组特殊的婚姻类型：逆缘婚和顺缘婚。其中第一组分类中，再婚是指离婚或配偶死亡之后，男女再行结婚的婚姻。在历史上，有些国家规定女子再婚为违法，有些国家规定当事人再婚超过一定次数为违法。[5]第二组分类中，男子一团体与女子一团体之间成立婚姻的双复式婚姻已不存在。而一妻多夫制和一夫多妻制的单复式婚姻目前在许多国家依然存在，并被视为合法，而在大多数奉行一夫一妻制的国家里，单复式婚姻则是不合法的。第三组分类中，顺缘婚是指夫于妻死亡后与其妻之姊妹结婚，大多数国家的法律承认其有效，而英国经过多年争论，于1907年始承认其有效。逆缘婚是指孀妻与亡夫之兄弟结婚。逆缘婚在犹太法律和日本法律中自古就有效，但在英美法中认为无效。[6]而我国清朝则以刑罚禁止逆缘婚：“若兄亡收嫂、弟亡收弟妇者，各绞。”[7]
上述再婚，单复式婚姻、逆缘婚和顺缘婚，在不同时期、不同国家以及不同条件下，合法还是不合法情况不一。然而有一点是始终如一的，即不论其合法与否，它们总是婚姻的一种，谁也没有说它们不是婚姻。因此，通过对婚姻种类的剖析，我们可以看出，将婚姻定义为合法结合是片面的。
其次，把“合法”作为婚姻概念的内涵，即不利于从整个历史发展过程来研究婚姻制度，也不利于从世界范围来研究婚姻制度。
就整个历史发展过程而言，不同的历史时期，对婚姻的合法条件，法律有着不同的要求。仅以我国为例，就可以看出婚姻合法条件是动态条件。比如，表兄弟姐妹结为婚姻的中表婚，一直为我国封建社会所提倡，被认为是“亲上加亲”的好婚姻。但是，这事实上属于近亲结婚，为新中国婚姻法所禁止。再比如，唐、明、清诸朝，法律均明令禁止“同姓为婚”，即同宗共姓的男女不管血缘相隔多远，均不得结婚。同姓为婚者，唐律规定“各徒二年”，[8]明律规定“各杖六十，离异”。[9]而根据现行婚姻法，只要不是三代以内旁系血亲或直系血亲，同宗同姓的男女是可以结婚的。就是新中国成立之后，婚姻的合法条件也发生过变化。1950年婚姻法规定：“有生理缺陷不能发生者”禁止结婚，[10]而1980年婚姻法则无此规定，即不能发生者可以结成合法婚姻。
再从世界范围来看，对于婚姻的合法条件，各国规定也不尽相同。比如，1969年意大利民法典第87条规定：“由同一人收养的子女之间”禁止结婚：“养子女和养父母的子女之间”禁止结婚。[11]而我国有关司法解释则明确指出，这类婚姻不在禁止之列。再比如待婚期问题，许多国家的法律都规定，离婚或丧偶的妇女，在前一个婚姻消除之后一定期限内，不得再行结婚，否则，婚姻是违法的。而包括我国在内的许多国家都没有待婚期的规定，前一个婚姻消除之后再行结婚即为合法。还有一个典型的例子：在伊斯兰教国家里，根据古兰经的规定，一个丈夫可以娶四个妻子，[12]一夫多妻制是合法的。而在大多数国家里实行一夫一妻制，一夫多妻是不合法的。
如果只有合法才能称为婚姻，那么我们就会得出以下结论：上述各种两性结合，在符合法定条件的历史时期内或国家里，是婚姻；而在不符合法定条件的历史时期内或国家里，则不是婚姻。这一结论显然难以成立。它会导致我们研究婚姻制度时陷入不可知论，使我们弄不清楚究竟婚姻为何物。如果我们不把“合法”作为婚姻概念的内涵，对上述各类婚姻，我们可以轻松地将其划分为合法婚姻和违法婚姻：在符合法定条件的历史时期内或国家里，是合法婚姻，在不符合法定条件的历史时期内或国家里，则是违法婚姻。合法也好，违法也好，都还是婚姻。只有采取这种态度，才能使得我们在研究婚姻制度时，无论是纵贯古今，还是横贯东西，都能够拥有一个一以贯之的婚姻概念。
再次，以“合法”为内涵的婚姻概念与我国法律法规的内容也不吻合。
根据我国1980年婚姻法的规定，合法婚姻的缔结必须具备五个方面的实质要件和一个程序要件。实质要件是：⒈必须男女双方完全自愿；⒉必须达到男22周岁，女20周岁的法定婚龄；⒊必须符合一夫一妻制；⒋直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚；⒌患麻疯病未经治愈或患其他在医学上认为不应当结婚疾病的人禁止结婚。程序要件是：男女双方必须持有关证件亲自到一方户口所在地的婚姻登记机关进行结婚登记。如果说只有合法才能称为婚姻，那么，在我国现阶段，只有具备了上述六个条件，才能称为“婚姻”，否则便不能称为“婚姻”。但是，在我国目前仍然有效的法律法规中，却有多处将不具备上述一个或数个条件的两性结合称为婚姻，有些条文则明确地将法律禁止的两性结合称为婚姻。
1980年婚姻法第3条规定：“禁止包办、买卖婚姻”。这里使用了包办婚姻和买卖婚姻两个概念。当事人以外的第三人，在完全违背当事人意愿的情况下，强迫当事人缔结的两性结合；以及，当事人以外的第三人以索取大量的财物为目的，包办、强迫当事人缔结的两性结合，都违背了婚姻法规定的结婚“必须男女双方完全自愿”的条件，因而都是不合法的，婚姻法该条也明确规定应予禁止。但对这两种不合法的两性结合，我国婚姻法分别称之为包办婚姻、买卖婚姻，仍然把它们视为婚姻。除了《婚姻法》，还有大量的法规、司法解释以及著作，都广泛地使用着这两个概念。
现行婚姻法第3条还有禁止“重婚”的规定。所谓“重婚”，是指“已有配偶的人又与他人结婚的违法行为，即一个人在同一段时间存在两个婚姻关系。”[13]这一概念说明两点，第一，重婚是违法的；第二，构成重婚必须同时存在两个婚姻。由此可以推知，两个婚姻当中至少有一个不合法，也就是说，其中不合法的两性结合也是婚姻。
《婚姻登记管理条例》第24条规定：“未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。”该条将两种不合法的同居仍视为婚姻关系，认为它是一种无效的、不受法律保护的婚姻关系。该条规定之外，在婚姻法规、司法解释和学术研究中，都普遍地使用着“无效婚姻”这个概念，这个概念本身就说明，无效的两性结合也是婚姻的一种。
1989年11月21日颁布的《关于人民法院审理未办结婚登记即以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中使用了“事实婚姻”这一概念，并明确规定“在一定时期内，有条件的承认其事实婚姻关系。”[14]而严格地讲，事实婚姻并不合法。根据1979年2月2日《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》规定，事实婚姻“是指没有配偶的男女，未进行结婚登记，以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的。”[15]由此可见，事实婚姻明显地不符合法定的程序条件，因而也是不合法的，但我国的司法解释仍然把它视为一种婚姻。
上述种种，十分明确地告诉我们，在我国的法规和司法解释中，婚姻并不必然要求合法。
有的人曾经提出这样的观点：买卖婚姻、包办婚姻、无效婚姻、事实婚姻等只是借用了婚姻一词，实质上并不是婚姻。对此，笔者认为不需要反驳，因为这种说法无异于“白马非马”，而“白马非马”的诡辩术在严谨的科学面前是无容身之地的。
最后，认为只有合法才能称为婚姻的做法，也是无视我国现阶段婚姻状况的表现。
我国婚姻法规定了合法婚姻必须具备的六个条件，但目前我国不完全具备这六个条件的婚姻是广为存在的。在贫穷落后的地区，嫁女儿换取钱财的包办、买卖婚姻有之；用女儿换媳妇的换亲、转亲有之。而无论是在农村，还是在城市，举行了世俗的婚礼，没有办理结婚登记，就以夫妻名义同居的，都十分普遍。新出现的不合法婚姻类型也不少：因受到对方欺骗、恐吓、胁迫而形成的婚姻有；当事人弄虚作假从婚姻登记机关骗取结婚证的婚姻有；因婚姻登记机关工作人员而让不符合结婚条件的当事人领取结婚证的两性结合也有。据统计，八十年代末期，不符合法定结婚条件的婚姻在一些地方占同期成婚总数的20%至50%，个别地区高达80%以上。[16]近期由于法制宣传力度加大，情况有所好转，但不合法的婚姻为数仍然很多，如果说不合法就不能称之为婚姻，那么我们以何名词来称呼这些社会和群众一直称之为婚姻的不合法的两性结合？无论创造什么样的新名称，都将与社会的习惯、群众的观念相去甚远，最终也难以为人们所接受。只有称之为婚姻，才是最贴切的。
综上所述，强调婚姻必须合法的传统婚姻概念是缺乏坚实的基础的，那么究竟该给婚姻下一个什么样的定义？据报载，1996年7月份，美国众议院通过的限制同性恋结婚的“捍卫婚姻法”法案，首次制定了法律上的婚姻概念：“一个男人和一个女人的结合。”[17]对于这一婚姻概念，笔者认为，用它来反对同性婚姻是可以的，但如果要以此作为一个科学的定义，也不妥当，这样的定义过于宽泛了。
由于婚姻的概念是整个婚姻法学的基石，笔者在此不敢忘下结论，只能提出自己的几点意见。第一，婚姻的概念应当与民法学的民事行为概念相对应，民事行为可以分为民事法律行为和无效民事行为，可撤销民事行为，那么，婚姻至少应涵盖合法婚姻和违法婚姻。第二，给婚姻下定义，除了要考虑婚姻的本质外，还要全面考虑现实社会对婚姻的认知，将人们观念中视为婚姻的两性结合框定在婚姻概念之中，将人们观念中视为非婚姻的两性结合排除在婚姻概念之外。比如婚姻概念应能够有效地将婚姻与婚前、通奸、姘居区分开来。第三，要使婚姻概念在整个婚姻法学体系中始终同一，不致于产生歧义和混淆，保证法律用语逻辑上、法规体系上的一致性。婚姻的概念，最起码必须符合这些要求，才能够接近科学。
注释：
[1]见王光仪主编《婚姻法学教程》，南京大学出版社1988年版，第1页。
[2]见张贤钰主编《婚姻家庭法教程》，法律出版社1995年版，第3页。
[3]参见王洪才主编《婚姻法教程》，法律出版社1987年版，第1页；杨大文主编《婚姻法学》，北京大学出版社1991年版，第2页；王战平主编《中国婚姻法教程》，人民法院出版社1992年版，第3页；巫昌祯主编《中国婚姻法》，中国政法大学出版社1995年版，第15页。
[4]参见《中国婚姻法教程》第3页，《中国婚姻法》第15页。
[5][6]见史尚宽《亲属法论》第79,81页。
[7]见周济《中国民法婚姻论》，台湾商务印书馆发行，第9页。
[8]见《唐律?户婚律》，中华书局1983年版，第262页。
[9]见《大明律》，转引自刘素萍主编《婚姻法学参考资料》第400页。
[10]见1950年《婚姻法》第5条第2款。
[11]见张贤钰主编《外国婚姻家庭法资料选编》第72页。
[12]参见《古兰经》第四章《妇女》。
[13]见张贤钰主编《婚姻家庭法教程》第84页。
[14]见《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第1至3条。
