冲突法是国际私法的特有研究范畴，是国际私法的核心和灵魂。国际私法是调整含有涉外因素的民商事法律关系的，而冲突法就是一种主要的调整方法，通过适用冲突法规范找到该民商事法律关系应受何国实体法调整，从而确定当事人具体的权利义务关系。之所以称之为冲突法，是因为它的适用在于解决各国之间（包括各区域之间）的民商事法律冲突问题。在国际私法发展的历史进程中，冲突法理论的重要地位和深厚基础都是毋庸置疑的，然而若将冲突法纳入整个法学体系中，它的法理学基础似乎就不那么清晰明确了，以至于法学界各学者观点莫衷一是。本文通过对现有的关于冲突法性质的理论观点进行再认识，旨在探寻冲突法真正的法理学基础，明确其法理地位，以求抛砖引玉，求教于专家。
一、问题的提出与现有观点
传统冲突法理论认为，冲突法是一种特殊的法律规范，是指明某一国际民商事法律关系应适用何国法律的规范，因此又被称为法律适用规范或法律选择规范。它具有特殊的逻辑结构，由“范围”和“系属”两部分要素构成。
而传统的法理学理论认为，法律规范是一种社会规范，是由国家制定或认可，具有特定内在结构并以法律条文或其他形式表现出来的一般行为规则。法律规范包括实体规范和程序规范两大类，规范本身通常由三个部分组成，即假定、处理、制裁，它们构成法律规范的逻辑结构。
可见，传统的冲突法理论虽然把冲突法界定为法律规范，但是冲突法本身的特征却没有一样是符合法律规范的，甚至是相左的。试问如此认定冲突法性质的法理学基础何在？一个没有法理基础的冲突法理论又如何能在博大的法学体系里站住脚跟，在理论乃至实践中发挥它应有的作用呢？有鉴于此，笔者也查阅了许多相关资料，越来越多的学者开始关注这一问题，并形成了如下几种主要的观点：
一种观点认为，传统意义上的法律规范所包含的范围已经不全面。在法理学中，应该把法律规范分为法律规则和特殊的法律规范。法律规则就是那些包括规定权利、义务、责任标准和准则的规范，而特殊的法律规范则包括法律选择规范、法律适用规范，还有一些定义性、解释性的法律规范，冲突规范就是其中的法律选择规范。
另一种观点虽然也否认现有法理学理论的不足和相对滞后，但是却认为冲突法并不是什么特殊的法律规范，而就是一般法律规范中的法律规则。作为逻辑上周延的冲突规范，仍然具备法律规范逻辑结构的三要素：“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”；“处理”体现在“系属”部分；“后果”则体现在其他法律条文之中。
最近几年，似乎又有一种新的认识日趋成为主流观点。这种观点认为冲突法的性质不是法律规则，而是法的技术性规范。法的技术性规范是指那些不能单独调整某一社会关系，即本身并不规定权利和义务，但为调整社会关系的法律规则适用所需的那些法律规范的总称。也就是说，这种观点并不否认冲突法是法律规范，只是不是法律规则或者什么特殊的法律规范，而明确其为法的技术性规范。
二、质疑与再认识
综合以上几种主要的关于冲突法性质的理论论述，我们不难发现这种理论上的纠缠不清是源于学界并未深入研究有关冲突法的一些法理学基础问题，比如究竟冲突法到底是一种什么法？是法律规范？法律规则？法的技术性规范？抑或是其他性质？只有搞明白了这些基本问题，才能为冲突法找到其法理学基础，从而更加完善我国的国际私法乃至整个法学体系。而若只一味关注部门法内部关系，却忽略整个法律体系框架内法律之间关系，则自然阻碍了我们对冲突法性质的法理思考。因此，我们有必要先从法理学的角度来认识这些基本的法律概念，然后再更好地重新认识冲突法的性质问题。
（一）法律概念的再认识
在现代汉语词典中，规范一词的含义是明文规定或约定俗成的标准，如技术规范、行为规范。以法律的形式明文规定的标准，即为法律规范。由于法律对于一般人的行为的规范性、普遍性以及强制性等特征，人们往往把法律称之为法律规范，并用法律规范来代指整个法律。正是在这个意义上，冲突法与冲突规范往往被人们等同视之。然而从法的构成要素角度来说，简单地把冲突法视为冲突规范的表述是不尽严谨合理的。笔者认为，学者们习惯将冲突法表述为冲突规范，仅仅是在肯定冲突法的社会规范作用，但这并不代表冲突法在性质上就是法律规范。因为法律规范是一个法理学概念，它有自己的法理意义和逻辑构成。
规则的含义则是规定出来供大家共同遵守的条例和章程，如行为规则，游戏规则。以法律的形式规定出来的规则就是法律规则。从汉语本意上，法律规则和法律规范表达的基本是同一个意思，甚至在我国的相关法学著作中，这两个词语也往往是相互通用的。而在西方法理学中，法律规范则是法律规则的上位概念，西方法学界不仅将这两个概念加以区分，而且认为法律规则仅仅是法律规范中的一个要素。凯尔森就提出：最好不要把法的规范与法的规则混淆起来，因为法的创制权威所制定的法的规范是规定性的；法学所陈述的法的规则却是叙述性的。近年来，受现代西方法理学的影响，我国学者也多主张法律规范是由法律概念、法律原则和法律规则三要素构成。
（二）法律性质的再认识
在法理学上，冲突法并不符合法律规范的定义和构成，因为它既不是一个单纯的法律概念，也不是抽象的法律原则，更不属于法律规则，它应该是法的技术性规定。
首先，冲突法一定不是一个单纯的法律概念或一个仅具有指导性意义的法律原则。法律概念只是对法律用语所进行的立法解释，法律原则是调整某一领域或全部社会关系的概括性的，稳定性的法律原理和准则，而冲突法则是源于不可避免的法律冲突，一般来说，只要两个法律对同一问题做了不同规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。经济和科技的飞速发展，加剧了人们在法律上的交往和联系，同时也加剧了这种法律冲突的凸显。为了解决法律冲突带来的法律适用上的难题，法学家们早在13世纪的时候就创造出了这种特殊的解决方式——冲突法，即规定当出现法律冲突时应如何选择适用法律的法。因此，冲突法远不是一个法律概念或法律原则所能涵盖的，它是法学家们创造性地应用法律的具体体现，反映着法学本身的发展变迁。
其次，冲突法也不是法律规范中的法律规则。法律规则是对某种事实状态的法律意义或法律效果作出的明确规定，是具体规定当事人的某种权利、义务或责任的产生、变更或消灭的法律规范，具有极强的明确性和普适性。法律规则还有一套严密的逻辑结构，尽管国内外学者有“三要素说”（假定条件、行为模式和法律后果）、“两要素说”（行为模式和法律后果）、“新三要素说”（假定、处理、法律后果）等不同见解，但都不外乎承认法律规则有其特定严谨的逻辑结构。比如《合同法》第107条：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这就是一条包含完整的三要素逻辑结构的法律规则，其中当事人双方存在合同关系是假定条件），一方不履行合同或履行不合约定是行为模式，应当承担违约责任是法律后果。而在冲突法理论里，冲突法是知名某一国际民商事关系应适用何种法律的法，是选择适用法律的法。以我国为例，2011年新出台的《涉外民事关系法律适用法》就是我国的冲突法，它用以指导我国在涉外民事关系存在法律冲突时，如何选择适用法律的问题。如该法第23条规定：夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。也就是说，当法官处理涉外夫妻人身关系案件时，在法律适用方面，首选的应该是夫妻的共同经常居所地法律，其次才是共同国籍国法律。至于法律如何规定夫妻双方的具体权利义务则不在本法的调整范围之内。冲突法里类似这样的法条占绝大多数，从性质上说，它更像是为法官设立的裁判准则，缺少法律规则具有的普遍性，同时多了一些专业性，这也是《涉外民事关系法律适用法》的普及性远不及《民法》、《刑法》等法律规范的原因所在。从结构上说，它是由“范围”和“系属”两部分构成，前者是该法条所要调整的国际民商事法律关系或所要解决的法律问题，如上例中的“夫妻人身关系”；后者是该法律关系或法律问题所应适用的法律，如上例中的“共同经常居所地法律”和“共同国籍国法律”。这和法律规则的“两要素”或“三要素”的逻辑结构也不是完全一致的。如果说“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”还勉强说的过去的话，那么在冲突法的法条里实在找不到所谓的“行为模式”或者“法律后果”部分。
冲突法是国际私法的特有研究范畴，是国际私法的核心和灵魂。国际私法是调整含有涉外因素的民商事法律关系的，而冲突法就是一种主要的调整方法，通过适用冲突法规范找到该民商事法律关系应受何国实体法调整，从而确定当事人具体的权利义务关系。之所以称之为冲突法，是因为它的适用在于解决各国之间（包括各区域之间）的民商事法律冲突问题。在国际私法发展的历史进程中，冲突法理论的重要地位和深厚基础都是毋庸置疑的，然而若将冲突法纳入整个法学体系中，它的法理学基础似乎就不那么清晰明确了，以至于法学界各学者观点莫衷一是。本文通过对现有的关于冲突法性质的理论观点进行再认识，旨在探寻冲突法真正的法理学基础，明确其法理地位，以求抛砖引玉，求教于专家。
一、问题的提出与现有观点
传统冲突法理论认为，冲突法是一种特殊的法律规范，是指明某一国际民商事法律关系应适用何国法律的规范，因此又被称为法律适用规范或法律选择规范。它具有特殊的逻辑结构，由“范围”和“系属”两部分要素构成。
而传统的法理学理论认为，法律规范是一种社会规范，是由国家制定或认可，具有特定内在结构并以法律条文或其他形式表现出来的一般行为规则。法律规范包括实体规范和程序规范两大类，规范本身通常由三个部分组成，即假定、处理、制裁，它们构成法律规范的逻辑结构。
可见，传统的冲突法理论虽然把冲突法界定为法律规范，但是冲突法本身的特征却没有一样是符合法律规范的，甚至是相左的。试问如此认定冲突法性质的法理学基础何在？一个没有法理基础的冲突法理论又如何能在博大的法学体系里站住脚跟，在理论乃至实践中发挥它应有的作用呢？有鉴于此，笔者也查阅了许多相关资料，越来越多的学者开始关注这一问题，并形成了如下几种主要的观点：
一种观点认为，传统意义上的法律规范所包含的范围已经不全面。在法理学中，应该把法律规范分为法律规则和特殊的法律规范。法律规则就是那些包括规定权利、义务、责任标准和准则的规范，而特殊的法律规范则包括法律选择规范、法律适用规范，还有一些定义性、解释性的法律规范，冲突规范就是其中的法律选择规范。
另一种观点虽然也否认现有法理学理论的不足和相对滞后，但是却认为冲突法并不是什么特殊的法律规范，而就是一般法律规范中的法律规则。作为逻辑上周延的冲突规范，仍然具备法律规范逻辑结构的三要素：“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”；“处理”体现在“系属”部分；“后果”则体现在其他法律条文之中。
最近几年，似乎又有一种新的认识日趋成为主流观点。这种观点认为冲突法的性质不是法律规则，而是法的技术性规范。法的技术性规范是指那些不能单独调整某一社会关系，即本身并不规定权利和义务，但为调整社会关系的法律规则适用所需的那些法律规范的总称。也就是说，这种观点并不否认冲突法是法律规范，只是不是法律规则或者什么特殊的法律规范，而明确其为法的技术性规范。
二、质疑与再认识
综合以上几种主要的关于冲突法性质的理论论述，我们不难发现这种理论上的纠缠不清是源于学界并未深入研究有关冲突法的一些法理学基础问题，比如究竟冲突法到底是一种什么法？是法律规范？法律规则？法的技术性规范？抑或是其他性质？只有搞明白了这些基本问题，才能为冲突法找到其法理学基础，从而更加完善我国的国际私法乃至整个法学体系。而若只一味关注部门法内部关系，却忽略整个法律体系框架内法律之间关系，则自然阻碍了我们对冲突法性质的法理思考。因此，我们有必要先从法理学的角度来认识这些基本的法律概念，然后再更好地重新认识冲突法的性质问题。
（一）法律概念的再认识
在现代汉语词典中，规范一词的含义是明文规定或约定俗成的标准，如技术规范、行为规范。以法律的形式明文规定的标准，即为法律规范。由于法律对于一般人的行为的规范性、普遍性以及强制性等特征，人们往往把法律称之为法律规范，并用法律规范来代指整个法律。正是在这个意义上，冲突法与冲突规范往往被人们等同视之。然而从法的构成要素角度来说，简单地把冲突法视为冲突规范的表述是不尽严谨合理的。笔者认为，学者们习惯将冲突法表述为冲突规范，仅仅是在肯定冲突法的社会规范作用，但这并不代表冲突法在性质上就是法律规范。因为法律规范是一个法理学概念，它有自己的法理意义和逻辑构成。
规则的含义则是规定出来供大家共同遵守的条例和章程，如行为规则，游戏规则。以法律的形式规定出来的规则就是法律规则。从汉语本意上，法律规则和法律规范表达的基本是同一个意思，甚至在我国的相关法学著作中，这两个词语也往往是相互通用的。而在西方法理学中，法律规范则是法律规则的上位概念，西方法学界不仅将这两个概念加以区分，而且认为法律规则仅仅是法律规范中的一个要素。凯尔森就提出：最好不要把法的规范与法的规则混淆起来，因为法的创制权威所制定的法的规范是规定性的；法学所陈述的法的规则却是叙述性的。近年来，受现代西方法理学的影响，我国学者也多主张法律规范是由法律概念、法律原则和法律规则三要素构成。
（二）法律性质的再认识
在法理学上，冲突法并不符合法律规范的定义和构成，因为它既不是一个单纯的法律概念，也不是抽象的法律原则，更不属于法律规则，它应该是法的技术性规定。
首先，冲突法一定不是一个单纯的法律概念或一个仅具有指导性意义的法律原则。法律概念只是对法律用语所进行的立法解释，法律原则是调整某一领域或全部社会关系的概括性的，稳定性的法律原理和准则，而冲突法则是源于不可避免的法律冲突，一般来说，只要两个法律对同一问题做了不同规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。经济和科技的飞速发展，加剧了人们在法律上的交往和联系，同时也加剧了这种法律冲突的凸显。为了解决法律冲突带来的法律适用上的难题，法学家们早在13世纪的时候就创造出了这种特殊的解决方式——冲突法，即规定当出现法律冲突时应如何选择适用法律的法。因此，冲突法远不是一个法律概念或法律原则所能涵盖的，它是法学家们创造性地应用法律的具体体现，反映着法学本身的发展变迁。
其次，冲突法也不是法律规范中的法律规则。法律规则是对某种事实状态的法律意义或法律效果作出的明确规定，是具体规定当事人的某种权利、义务或责任的产生、变更或消灭的法律规范，具有极强的明确性和普适性。法律规则还有一套严密的逻辑结构，尽管国内外学者有“三要素说”（假定条件、行为模式和法律后果）、“两要素说”（行为模式和法律后果）、“新三要素说”（假定、处理、法律后果）等不同见解，但都不外乎承认法律规则有其特定严谨的逻辑结构。比如《合同法》第107条：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这就是一条包含完整的三要素逻辑结构的法律规则，其中当事人双方存在合同关系是假定条件），一方不履行合同或履行不合约定是行为模式，应当承担违约责任是法律后果。而在冲突法理论里，冲突法是知名某一国际民商事关系应适用何种法律的法，是选择适用法律的法。以我国为例，2011年新出台的《涉外民事关系法律适用法》就是我国的冲突法，它用以指导我国在涉外民事关系存在法律冲突时，如何选择适用法律的问题。如该法第23条规定：夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。也就是说，当法官处理涉外夫妻人身关系案件时，在法律适用方面，首选的应该是夫妻的共同经常居所地法律，其次才是共同国籍国法律。至于法律如何规定夫妻双方的具体权利义务则不在本法的调整范围之内。冲突法里类似这样的法条占绝大多数，从性质上说，它更像是为法官设立的裁判准则，缺少法律规则具有的普遍性，同时多了一些专业性，这也是《涉外民事关系法律适用法》的普及性远不及《民法》、《刑法》等法律规范的原因所在。从结构上说，它是由“范围”和“系属”两部分构成，前者是该法条所要调整的国际民商事法律关系或所要解决的法律问题，如上例中的“夫妻人身关系”；后者是该法律关系或法律问题所应适用的法律，如上例中的“共同经常居所地法律”和“共同国籍国法律”。这和法律规则的“两要素”或“三要素”的逻辑结构也不是完全一致的。如果说“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”还勉强说的过去的话，那么在冲突法的法条里实在找不到所谓的“行为模式”或者“法律后果”部分。
一、对税收法定主义的一般认识
税收法定主义，或称租税法律主义，[2]税捐法定主义，[3]学者对其概念的认识尚未尽一致，但大略可概括如下：税收法定主义，是指税法主体的权利义务必须由法律加以规定，税法的各类构成要素皆必须且只能由法律予以明确规定；征纳主体的权利义务只以法律规定为依据，没有法律依据，任何主体不得征税或减免税收。
税收通常被认为是国家或称公法人团体对符合法定课税要素的主体无偿课征资财以获取财政收入的活动，它是将私人经济主体（企业和个人）的部分财富转为国有的手段，是加在人民身上的负担。正因如此，调整税收关系的税法通常被视为侵权规范，是侵害人民权利的法律；为了使人民的财产权免遭非法侵害，就必须要求税收的核课与征收有法律依据，从而形成了税法上至为重要的原则-税收法定主义。[4]
没有法律依据国家就不能课赋和征税，国民也不得被要求缴纳税款，这一直是税收法定主义的核心。依据民主原则和法治原则，国家征税所依据的法律，仅是指人民行使权力的议会制定的法律或议会授权制定的法规。但最主要、最大量的应是议会制定的法律。由人民通过其代表在议会上自己决定要负担什么税收，并通过议会制定的法律加以确定，这样的法律才是符合和体现民意的；人民交纳其自愿负担的税款，才是合法的。正因如此，行政机关不应有自己决定征税的权力，而只能有执行法律的权力，这也符合一般的公法原理。
税收法定主义因其集中地体现了民主原则与法治原则等宪法原则，因此各国宪法一般也多对其加以规定。事实上，人类争取人权，要求建立现代民主宪政的历史，一直是与税收法定主义的确立和发展密切相关的。为此，有必要从宪法的角度来进一步认识税收法定主义。
二、税收法定主义与我国宪法的完善
税收法定主义的确立，与市民阶级反对封建君主恣意征税的运动不可分割。在“无代表则无税”的思潮之下，形成了征税须经国民同意，如不以国民代表议会制定的法律为根据，则不能行使征税权的宪法原则。税收法定主义对法治主义的确立乃至宪法的出现，均产生了极为重要的影响。[5]
税收法定主义肇始于英国。1215年的英国大宪章已初露税收法定主义的萌芽；1627年的《权利请愿书》曾规定，非经国会同意，不宜强迫任何人征收或缴付任何租税或类此负担，从而正式在早期的不成文宪法中确立了税收法定主义。
此后，各国亦纷纷将税收法定主义作为宪法原则加以确认。尤其是倡导法治的国家。无论其发达程度、地理位置、社会制度、气候条件、历史传统如何，多注重在其宪法中有关财税制度的部分，或在有关国家机构、权力分配、公民权利和义务的规定中，对税收法定主义予以明确规定。例如，科威特宪法规定，非有法律规定，一般不得征收新税、修改或废除旧税。非有法律规定，任何人不得全部免除或部分免除应缴的该项税款。除法律的范围以外，不得要求任何人支付其他税款、费用或承受其他负担。[6]不难看出，该国宪法要求税收的开征、变更、停征、减免-均必须有法律依据，纳税人的负担仅以法律规定的范围为限，这与前述对税收法定主义的概括是较为一致的。
又如，埃及宪法规定，只有通过法律才能设置、修改或取消公共税捐；除法律规定的情况外，任何人均不得免交税捐；只有在法律规定的范围内，才可以责成人们交纳其他形式的赋税。[7]这些规定力图说明和强调的是，征税主体必须且只能依法开征、变更、停征或免除税收，纳税主体也只有在法律规定的范围内才有纳税义务。可见，这些规定与前述对税收法定主的概括也是较为一致的。此外，美国、日本、法国、德国的宪法也在有关税收立法权的规定方面，体现了税收法定主义的精神。[8]
上述立法例表明，前述对税收法定主义的概括，不仅是对学者一般观点的总结，而且也与通常较为完备的宪法规定是一致的。各国宪法在确立税收法定主义时，大略都是从征税主体的征税权与纳税主体的纳税义务这两方面加以规定。并尤其强调征税权的行使必须限定在法律规定地范围内，确定征纳双方的权利义务必须以法律规定地税法构成要素为依据，任何主体行使权利或履行义务均不得超越法律地规定，从而使当代通行的税收法定主义具有了宪法原则的位阶。
税收法定主义在我国宪法上规定并不明确。我国宪法既未对财税制度作专门规定，也未对税收立法权作专门的规定，仅是在公民的基本义务方面规定“公民有依照法律纳税的义务”，[9]有学者认为这一规定即揭示了税收法定主义的意旨，[10]但这种观点略显牵强。因为该规定仅能说明公民的纳税义务要依照法律产生和履行，并未说明更重要的方面，即征税主体应依照法律的规定征税，因而该规定无法全面体现税收法定主义的精神。
我国宪法未对税收法定主义作出具体、全面、明确的规定，这确为缺失或不完善之处。国家立法机关为弥补此不足，在《税收征收管理法》中规定，税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行，任何机关、单位和个人不得违反。[11]这一规定非常重要。它使得税收法定主义在一个税收法律中而不是在宪法上得到了确立。
宪法的缺失固需弥补，但上述弥补却未必恰当，其效力、效益深受局限。为使宪法乃至整个法制更趋完善，在宪法上全面确立税收法定主义便甚为必要。尽管宪法上的相关规定亦未必能达到应有的实效，但它毕竟统领诸法，使税收法定主义能够在相关法律中得以贯彻，从而能够有助于税收法制的完善，进而能够促进法治昌明，推动经济与社会的良性运行和协调发展。可见，把税收法定主义规定在宪法中，其效力或效益会迥然不同。有鉴于此，可以通过宪法修正案的方式补进体现税收法定主义的规定，以使我国宪法更加完善。
三、税收法定主义的内容及其相关问题
依据上述对税收法定主义的认识，综合学者的不同观点，可以把税收法定主义的内容概括为三个原则，即课税要素法定原则、课税要素明确原则和程序合法原则。前两个原则侧重于实体方面，而后一个原则侧重于程序方面，它们都是税收法定主义不可分割的组成部分和具体体现。
（一）课税要素法定原则
课税要素（Steuertatbestand）是税法构成要素中的实体法要素，是确定纳税人的纳税义务的必备要件。对于课税要素究竟应包括哪些，学者认识历来不尽相同，但通常认为应包括税法主体、征税客体、计税依据、税率、税收优惠等。[12]由于课税要素直接关系到纳税人的纳税义务是否成立以及义务的大小，与个人、企业乃至国家的利益攸关，因此它必须由法律加以现定，从而形成税收法定主义中的课税要素法定原则。
课税要素法定原则要求课税要素必须且只能由议会在法律中加以规定，即只能由狭义上的法律来规定税收的构成要件，并依此确定主体纳税义务的有无及大小。在税收立法方面。议会依据宪法的授权而保留着自己专属的立法权力，除非它愿意授权其他机关立法，任何主体均不得与其分享立法权力。可见，与课税要素法定原则直接联系着的是“议会保留原则”或称“法律保留原则”。由于议会保留着制定法律以及在法律中规定课税要素的权力，因而未经授权的行政机关不得在行政法规中对课税要素作出规定。至于部委规章、法院判决、习惯法等自亦不应觊觎课税要素的确定。
立法机关之所以严格保留课税要素的立法权，是因为税法同刑法一样，均关系到对相关主体的自由和财产权利的限制。税收法定主义与刑法上的罪刑法定主义的法理是一致的，凡涉及可能不利于国民或加重其负担的规范，均应严格由代表民意的议会来制定，而不应由政府决定。因此，课税要素的全部内容与税收的课赋及征收程序等均必须由法律加以规定。[13]
（二）课税要素明确原则
依据税收法定主义的要求，课税要素及与之密切相关的征税程序不仅要由法律作出专门规定，而且还必须尽量明确，以避免出现歧义。亦即有关创设税收权利义务的规范在内容、宗旨、范围方面必须确定，从而使纳税义务人可以预测其税收负担。[14]这就是课税要素明确原则。
依据上述原则，有关课税要素的法律规定不应是模糊的一般条款，否则会形成行政机关确定课税要素的自由裁量权。当然，课税要素的“明确”也是相对的，为了实现税法上的公平和正义，在一定程度上使用不确定的概念是不可避免的和允许的，如“在必要时”，“认为不适当”，“基于正当的理由”，“按照合理的方法核定或调整”，等等。这类相对不确定的概念在各国税法的规定中也是较为普遍的。但是，不确定概念的使用应做到依据法律的宗旨可以明确其意义，而不能是内容太过于一般，过于空洞的“空白文句”，否则，税法的解释便只能依凭行政机关自由裁断，因而极易导致公权力的恣意滥用。
（三）依法稽征原则
如前所述，依据税收法定主义的要求，课税要素及与其密切相关的、关涉纳税人权利义务的程序法要素均必须由法律予以明确规定，在这一前提下，税收行政机关必须严格依据法律的规定稽核征收，而无权变动法定课税要素和法定征收程序，这就是依法稽征原则，也称合法性原则。依据该原则，没有法律依据，税收行政机关自无权开征、停征，也无权减免、退补，依法征税既是其职权，也是其职责，它无权超越法律决定是否征税以及何时征税，因而不能适用便宜原则。在是否征纳税的问题上，税收行政机关与纳税人一样均无选择权，均必须严格按税法的实体法要素和程序法要素执行。同时，也不允许征纳双方或纳税义务人之间达成变更课税要素或征税程序的税收协议，以排除强行法的适用为目的的一切税收协议都是无效的。
尽管如此，为了保障公平正义，依法稽征原则的适用在如下几种特殊情况下应受到限制：（1）对于纳税人有利的减免税的行政先例法成立时，应适用该先例法；（2）税收行政机关已通常广泛地作出的有利于纳税人的解释，在相同情况下对每个特定的纳税人均应适用；（3）在税法上亦承认诚实信用原则和禁止反悔的法理，以进行个别救济，因而在个别情况下，诚信原则应优先适用。[15]
税收法定主义的上述三个具体原则，在理论和实践上均具有重要意义，对于中国的税收法制建设乃至整个法律建设尤其具有现实的指导意义。因此，有必要从税收法定主义的角度，研讨税收法制中的现存问题。
（四）税收法制中现存的主要问题
1.课税要素法定原则与立法机关的“法律保留”
依据课税要素法定原则，我国的全国人大及其常委会应保留税收立法权，并对各类税法的构成要素作出规定。然而，我国虽经由空前的税制改革建立了新税制，但由立法机关制定的税收法律并不多，且主要集中在原来的涉外税法和税收征管领域，如《外商投资企业与外国企业所得税法》、《个人所得税法》、《税收征收管理法》、《关于外商投资企业和外国企业适用增值税、消费税、营业税等税收暂行条例的决定》等，而真正关系到绝大多数纳税主体的权利义务的税法规范，却体现在由国务院通过的一系列暂行条例之中，亦即行政机关成了规定课税要素的重要主体，这种状况与课税要素法定原则及法律保留原则的要求无疑是背道而驰的。其成因在于我国宪法没有严格确立税收法定主义，没有明确税收立法的专有权，在立法实践中也没有严格依循课税要素法定原则。要改变这种“越权”或“越位”的现状，真正走向法治，就必须在宪法和法律上确立课税要素法定原则，并在实践中严格执行这一原则，这对于我们这个单一制的、法治与市场经济均不发达的国家尤为必要。
此外，尽管课税要素法定原则有时被认为是立法形式或程序上的要求，是实现税收正义的一种形式手段，[16]但坚持这一原则无疑会更有助于在实质上和实体上界定征纳双方的权利，划分税法的立法权和执行权，也便于立法机关监督政府执行税法的活动，使之依法征税，真正做到取之于民，用之于民，为纳税人提供更多更好的公共服务。因此，必须严格执行课税要素法定原则，国家立法机关亦应积极行使宪法赋予的制定法律的权力，其中当然包括制定税收法律的权力，而不应使立法权旁落。
2、课税要素法定原则与立法机关的“授权立法”
在现代市场经济条件下，市场主体的经济活动日趋复杂，各国均注重运用税收手段加强宏观调控。为了使某些税法规范能及时地、灵活地调整某些领域里复杂多变的经济关系，一些国家也存在税法方面的委任立法或称授权立法的情况。尽管如此，在学说上和立法实践中，各国仍多坚持由议会保留课税要素的立法权，同时，议会亦可授权行政机关在某些方面加以具体化，制定实施细则之类的行政法规。
授权立法虽然发展很快，其利弊亦令人瞩目。为此，许多学者仍认为，尤其在税法领域，议会在授权行政机关制定相关的从属性法规时，在授权的法律中必须就授权的内容、目的及范围等作出具体规定，使人民可以从法律本身预测其税收负担。[17]此外，从课税要素法定主义的宗旨出发，授权立法仅能限于具体的、个别的事项，一般的、空白的授权是无效的，依据此类授权所制定的行政法规自然亦无效。
我国行政机关的实际立法权限甚为广泛，其利弊得失亦不难得见。在税收实体法方面，除涉外税法外，其他税种的立法均由行政机关完成，这虽然有助于推动新税制大规模地迅速确立，以应时之需，但国务院制定的大量税收行政法规中对课税要素作直接、全面的规定，则与课税要素法定原则不甚相合。基于课税要素法定原则和法律保留原则，有关创设或加重人民税收负担的构成要素的重大事宜，应由立法者自己定之，不应授权以行政命令定之。[18]因此，立法机关不应授权行政机关对各类课税要素作广泛规定。
我国在1984年进行工商税制改革时，国务院曾向全国人大常委会提出了请求授权其试行有关税收条例（草案）的议案，指出鉴于经济形势发展很快，税收条例（草案）尚须在实践中逐步完善，因此请求授权其以草案的形式试行，待执行一段时间后，再根据试行的经验加以修订，正式提请全国人大常委会审议，完成立法手续。[19]据此议案，全国人大常委会作出了授权决定，授权国务院在改革工商税制的过程中拟定有关税收条例（不包括外商投资企业的税收立法），以草案形式试行，再根据试行的经验加以修订，提请全国人大常委会审议。[20]
上述的授权立法，虽然依严格的税收法定主义尚不尽如人意，但仍可认为税收法定主义在一定程度上得到了坚持，对此亦应予肯定。国务院基于课税要素法定原则，认为课税要素的立法应保留在人大及其常委会，若由国务院依据经济发展情况制定探索性的、试验性的条例（草案），则必须经由人大或其常委会授权；而在草案试行成熟后，仍应由人大常委会审议，完成立法手续。这些思想与税收法定主义无疑是相符合的；此外，上述授权法在授权的目的、范围等方面，也是较为明确的。
然而，在经济、社会及法律得到了较大发展的十年后，在1994年施行的由国务院制定的—系列新的税收暂行条例中，却未见有立法依据的规定。因为这些条例的制定既不是根据人大或其常委会颁行的相关法律，也不是依据国家立法机关专门的授权决定；同时，这次税改又是建国以来规模最大、最广泛、最深刻的，当然也不能牵强地套用1984年的授权决定。因此，若严格依税收法定主义或课税要素法定原则，则可以认为此次税改中制定的各类税收暂行条例是无法律依据的。即使说人大及其常委会是默许授权。则也只能说这种授权是一种一般的空白授权，是不生效力的。当然，此次税改并非毫无依据，中共中央十四届三中全会《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》即为其依据。[21]但政策只是立法的重要源泉，这并不能作为法律依据，而立法则必须要遵循严格的立法程序，要以合法的立法权为基础。为此，必须加快完成税收法律、法规的立法程序，逐步建立税收立法、司法和执法相互独立、相互制约的机制，[22]而为达此目的，则必须坚持税收法定主义，依法明确界定税收立法权、解释权、征管权和调整权等，使相关权力得到有效配置。
课税要素法定原则的被忽视，行政权力的膨胀，已经越来越为人们所重视。有的学者认为国务院的税收立法数量要比国家立法机关的税收立法数量多得多，而且有的已明显越权。此外，授权立法不能没有标准和节制，被授予的权力不能再转授，这是公认的法律原则，[24] 国务院税收暂行条例中的某些课税要素却是由财政部或国家税务总局加以具体化的，这种具体化有的是经过了行政法规的授权，有的是“经国务院批准”，即其基础是国务院的再授权。依据课税要素法定原则和被授予的权力不能再转授原则，国务院再授权部、局对课税要素加以具体化的作法应当是无效的。事实上，财政部、国家税务总局为协调不同部门，不同行业、不同主体的利益而发出的层出不穷、千变万化的各类“通知”，已使税收法定主义本有的保持法律稳定性和当事人可预测性的机能受到重创，导致纳税人无法进行合理预期，从而严重影响了经济主体的自由和理性的选择，加大了税收成本和市场交易成本，同时也使税法的宏观调控职能难以充分有效地发挥。
可见，课税要素法定原则仍必须坚持。关系到全体国民财产利益的税种，其课税要素的立法权必须由全国人大及其常委会保留，国务院依法可以制定实施细则；涉及到课税要素的变动时，也必须由全国人大或其常委会履行立法手续，这与预算须经议会审批、监督实为同理。此外，人大常委会适时修改和解释法律，通过严格的立法程序对法律做适当调整，既有利于维护法的严肃性、权威性、保护纳税人的合法权益。也有利于维护税法的稳定性和纳税人的可预测性，从而能够更好地运用税法进行宏观调控，实现税法配置资源和保障稳定的职能。此外，任法律都不是一成不变的，国务院颁布的税收暂行条例已积累了一些经验，但无论其“法律”效力抑或“暂行”问题，均有背于税收法定主义，因而应尽快由国家立法机关制定相应的法律以取代之。然后再依客观实际需要作相应调整，这样才能使我国的税收立法与税收法定主义保持一致。
3.要素明确原则与依法稽征原则的相关问题
限于篇幅，这方面的问题仅略加述评，不作更多研讨。应当指出，课税要素明确原则是甚为重要的，但现行法律、法规中对课税要素规定不明确之处屡见，并因而扩大了税务行政机关不应有的那部分裁量权，同时也使避税活动及与腐败相联系的“寻租”活动更加猖獗，导致征收成本和执行费用加大，不利于提高经济效率和保障社会公平。为此，今后在坚持课税要素法定原则的同时，必须注意提高立法技术，合理划分对课税要素的解释权以及征收管理方面的解释权，使课税要素明确原则能更好地发挥其作用。
此外，坚持依法稽征原则虽是一贯的要求，但现实中违法稽征、擅自减免税或增加纳税人负担等情况却大量存在，有法不依、执法不严等现象亦不少见，并造成了多方面的危害。这些问题同样是导因于法律上权力界定不清，现实中行政裁量权过大等，与未能坚持税收法定主义直接相关。真正做到依法稽征需要具备多方面的条件，但在法律上确立依法稽征原则并严格要求税务行政机关予以执行无疑是至为重要的。
四、税收法定主义与其他法律原则的适用
（一）诚实信用原则的适用
诚实信用原则并非仅是民法或者私法上的原则，而是公法与私法共通的一项基本原则，因而同样可以适用于税收法律关系。[25]诚实信用原则是一种内在与法律规范的法理，是为排除税收法定的形式上的适用所产生的不合理性，以谋求“具体的妥当性”的实现法的正义的手段。[26]
税收法定主义要求必须坚持依法稽征原则或称合法性原则，对于税收行政机关作出的减轻纳税义务的错误表示，如果纳税义务人已形成信赖，则究竟应当在形式上坚持合法性原则，还是应当坚持保护信赖的原则，便存在争议。考虑到合法性和法的稳定性都是税收法定主义应兼顾的目标，同时也基于信赖、诚信及正义的考虑，学者越来邀多地倾向于坚持保护信赖的原则。即税收行政机关所作出的承诺（Zusage），亦应受诚信原则拘束。[27]
诚信原则作为税收法定主义的形式上的适用的补充，其适用亦严格受限，必须满足下列要素：（1）税收行政机关对纳税人表示了构成信赖对象的正式主张；（2）纳税人的信赖值得保护；（3）纳税人已信赖税收行政机关的表示并据此已为某种行为，[28]在具备上述要素的情况下。税收行政机关应履行有利于纳税义务人的承诺。
与诚信原则的适用相联系，民法上的“可以表现为一般法律思想”的其他通用制度，也可以被用来填补税法规定上的漏洞，如意思表示、禁止权利滥用、担保、抵销制度等。其中有的已被规定在税收实体法中，成为了税法上的概念和制度。
（二）实质课税原则的适用
税法的解释适用应当注重经济目的与经济生活的实质，以求恨据实际的负担公平课税，此即实质课税原则或称“经济观察法”。但若适用这一原则，必然会与税收法定主义发生冲突，因而需要摆正两者的关系。学者对此的看法不—，存在着税收法定主义优先适用说、实质课税原则优先适用说和折衷说三种学说；目前，折衷说已日渐占上风，它认为税收法定主义与税负公平原则分别是实现税收正义的形式手段与实质手段。税法的解释不应拘泥于个别条文的形式表现，而应作出合于法律目的与经济意义的解释，因此实质课税原则可以在税法解释上加以适用，[29]以填补依据税收法定主义所造成的税法上的欠缺，[30]从而可以防杜对于法津规定的固定的，形式的理解而给量能课税造成损害。税收法定主义应以形式课税原则为基础，以实质课税原则为目的和补充。[31]
1传统法律规范结构观分析
1．1传统法律规范结构分析观点
(1)旧三要素说。受到前苏联法学思想的影响，以孙国华为代表的国内一些学者认为法律规范由假定、处理和制裁三部分构成。所谓假定，是指法律规范中规定使用该规范的条件部分，它把规范的作用与一定的事实状态联系起来，指出在发生何种情况或具备何种条件时，法律规范中规定的行为模式便生效。所谓处理，是指法律规范中为主体规定的具体行为模式，即权利和义务，它指明人们可以怎么做，应该怎么做，不能怎么做，以此指导和衡量主体的行为。所谓制裁，是指法律规范中规定主体违反该规范时应当承担怎样的法律责任、接受怎样的国家强制措施的部分。
(2)两要素说。受到西方法学思想的影响，以沈宗灵为代表的国内一些学者认为法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。所谓行为模式是指从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。从总体上可分为授权式行为模式、义务式行为模式、权义复合式行为模式三种。每种又可以继续细化，比如授权式行为模式又可以细化为鼓励式行为模式和容许式行为模式，命令式行为模式又可以细化为命令式行为模式和禁止式行为模式。所谓法律后果是指法律对具有法律意义的行为赋予的某种结果。可分为肯定性法律后果和否定性法律后果。
(3)新三要素说。以张文显为代表的国内学者在对两要素说和传统三要素说批判和整合的基础上，提出法律规范由假定、行为模式和法律后果三部分构成。所谓假定是指法律规范对于行为发生时间、空间、主体、方式等事实状态的预设。所谓行为模式是指法律规范中对于主体权利义务的规定。所谓法律后果则是关于是否按照法律规范要求行为所应承担的后果。
(4)四要素说。以李步云为代表的国内学者则提出了法律规范由适用主体、适用条件、行为模式、行为后果等四个部分构成。所谓适用主体是指法律通过法律规范赋予哪些主体以一定的权利，约束了哪些主体以一定的义务，以及同时既赋予又约束了哪些主体以一定的职权或职责。所谓适用条件是指法律规范适用于具体主体时的条件，包括主体自身条件和非主体自身条件，也即包括主观条件和客观条件两大类。所谓行为模式是指法律规范对于主体在一定条件下如何行为的规定。所谓行为后果是指对于主体依法行为和违法行为分别作出的评价和处理。
1．2传统法律规范结构观弊端分析
这四种观点对于中国法律和法学的发展以及民众知悉把握法律规范起到了一定的积极作用。但对于法律规范的合理性和有效性的发现乃至于新规范的理性建构以及旧规范的批判改造却产生较大程度的阻碍。这些负面作用体现在以下五个方面：
(1)对法律规范的性质把握失于模糊，都未能通过逻辑构成角度离分法律规范与其他社会规范的本质不同。如宗教规范“行邪术的女人，不可容她存活”用四种要素观去分析这条宗教规范都是可以进行的，也就是说以往的这些观点都没有触及法律规范结构的特质。
(2)对法律规范的逻辑构成的分析过于主观，未能呈现法律规范的作为认知世界客观实在的性质；法律不是发明物，而是人类的一种发现，法律规范的逻辑构成要素并不是法学家主观意志的产物，而是一个客观既定的本体论问题，它的结构状态是具有规律性意义的客观真实。
(3)对法律规范适用主体的分析过于片面，未能明确而全面地指出法律规范的适用主体范围，仅将民众的作为治理对象。但是法律秩序的实现实际上是通过多方位主体的互动来实现的，法律规范所面对的既包括普通民众，也包括立法者、执法者与司法者。
(4)对法律规范结构的分析从过程到结论得出过于武断，历时性推导过程到共时性结构得出明显矛盾，因果关系式的规范构成要素推导，与规范逻辑结构得出南辕北辙。按照结构主义哲学的观点，结构依赖于每个构成要素，离开任何一个要素，结构都不复存在；各要素之间是共在关系，任何要素都离不开其他要素而存在。也就是说“存在即同构，非同构不为存在”，那么四种要素观都是在一种“因果关系式”链条中建立的，因果关系本身的过程性或历时性特征与法律规范结构的共时性或同构性特征明显矛盾。
(5)都只是对于法律规范间的关系的分析，是规范间结构的分析，而并不是对于单一法律规范结构的分析。比如有学者认为通常情形下法律规范的结构都不是以完整的形式存在的，往往需要两个或两个以上的规范协作嵌套才能得以完整，譬如光指出“执行调整功能的规范和执行保护职能的规范之间在逻辑上有内在的联系，二者必须结合起来，才能完整地发挥法律的职能。保护性规范中的假定，恰恰就是违反某个调整性规范中处理部分规定的事实状态。我们将在内容上有必然关系的调整性规则和保护性规则结合起来，就形成了一个由假定、处理和制裁三要素构成的逻辑上完整的法律规范。”
2法律规范逻辑结构分析
由于法律规范的结构是结构理论中的一种具体表现，具有严密整体性、灵活转换性和自身调整性等特征。凯尔森主张：“强制的问题并不是保证规则实效的问题，而是规则内容的问题。”“法律规范如果有效力的话，就是规范。”法律规范的效力与其实效存在着很明显的区别。波普尔提出的“三个世界”理论中，分出“物理的世界”“心理现象世界”和“客观知识的世界”，“客观知识的世界”虽然是人的心理的创造，但一旦被人陈述出来，就成为了一种本体性的客观实在。法律规范就是这样的客观存在。效力强调的是法律规范作为行为的尺度和标准，指出的是应为(当为)或须为的行为，法律规范必然具有效力，不是自然必然，而是逻辑上的必然，在规范逻辑世界中法律规定了行为标准，不存在例外情形；实效指的是行为标准实际被适用和服从，法律规范一般具有实效，这是事实上的概然，存在例外情形。也就是说法律规范的逻辑必然性或规范性是法律规范有效性的基础，而这种规范性依赖于本法律规范逻辑结构中每个要素的互动协调，缺乏任何一个要素，结构都不复存在；反之，任何要素都不能离开其他要素而独立存在，一个要素只能在与其他要素的共在关系中才能存在，法律规范的各个要素是按照一定组成规则构成的整体，各个要素的法律意义依赖于本法律规范整体的存在而获得，法律规范的有效性则依赖于各要素的共时性同构而成立。2．1结构组成部分(要素)
在规范当中，逻辑关系的基本公式是：如果……，则……，所以任何一项社会规范都可以被划分为两个基本组成部分，分别是“条件假设”和“行为处理”，“条件假设”是“如果……”所表明的部分“行为处理”是“则……”所表明的部分，也就是说如果出现和具备怎样的条件，则可以怎样行为，须得怎样行为，或不得怎样行为。法律规范不同于其他社会规范的地方在于其他社会规范通常都只具有单层逻辑结构，即只存在一次逻辑关系，而法律规范却存在相关涉的三次逻辑关系，即三层逻辑结构。究其原因在于单层逻辑结构总是不严格、不完整，其规范自身很难以达到对人们行为的明确且彻底的指引，当规范的要求没有被人们所遵循的时候规范本身无法提供进一步的行为指引，也缺乏对于被否定后的要求再次肯定的外力辅助，此外，当所制定的规范并不符合人们的利益或者制定者本身并不受其制约的时候，规范存在的合理性基础便出现了漏洞。法律规范的逻辑结构是一种层级叠加式结构，从总体上来看有三次逻辑关系，而每次逻辑关系之间紧密联接，每次逻辑关系都表现为条件关系，每次条件关系又都可以在适宜的情形下互换，继而使得法律规范具有不同层面的意义。具体三层逻辑结构分析图如下：
三者的关系是～种递进关系，可分析如下
(如果……，则……)并且(如果……，则……)并且(然则……则……）
(如果……，则……)并且(如果……，则……)并且(否则……则……）
下面对此作出具体说明：
第一次逻辑关系：
行为条件、行为内容。行为条件是指立法主体在严格既定的立法程序约束制定的关于人们如何行为的前提条件的规定，即在什么样的条件下人们可以、应该或不得进行行为。行为条件中的规定主要涉及：主体条件(包括年龄、能力、身份、职务等的规定)、时空条件(包括时候、时机、地方、场合、处所、位置、方向等的规定)、背景条件(事件、活动过程、状态、环境等的规定)。行为内容是指立法主体在严格既定的立法程序约束制定的关于人们如何行为，是作为还是不作为，如何作为和不作为的规定，即在既定的条件下人们可以如何行为、不得如何行为、必须如何行为。
第二次逻辑关系：
适用主体、行为选择及行为后果。适用主体指的是普通大众。行为选择是指普通大众在以立法主体制定的法律规范中引导自己的行为，可以怎样行为、必须怎样行为或不得怎样行为。行为后果是法律规范中关于人们在作出合式与否选择时赋予相应后果，是普通大众面对既定法律规范的行为认知。
第三次逻辑关系：
适用主体、适用条件与行为后果。此处的适用主体指的是拥有法律执法及司法权的国家机构。适用条件指的是司法和执法主体对于行为主体适用既定法律规范的行为方式判断。行为后果指的是司法和执法主体对于行为主体适用既定法律规范进行相应行为的条件判断及其遵从和违背既定法律规范规定的行为赋予相应法律后果的规定。行为后果分为肯定性后果和否定性后果，肯定性后果是对合式选择行为的保护、认可或奖励；否定性后果是对违式选择行为的否定、阻止、撤销或制裁。
2．2实例分析
以《中华人民共和国刑法》1l5条的规定为例：
放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
此处的法律规范结构分析如下：
第一次逻辑关系：
行为条件——公民个人；
行为内容——不得做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为；
第二次逻辑关系：
适用主体——公民个人；
行为选择——选择为上述行为或不为上述行为；
行为后果——如果为上述行为，那么公民个人将被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果为不为上述行为，那么公民个人的行为受到国家的保护(隐含)：
第三次逻辑关系：
适用主体——司法裁审人员
所谓法律规范的逻辑结构指的是组成法律规范的各要素之间存在的既定逻辑关系的方式和状态。
1传统法律规范结构观分析
1．1传统法律规范结构分析观点
(1)旧三要素说。受到前苏联法学思想的影响，以孙国华为代表的国内一些学者认为法律规范由假定、处理和制裁三部分构成。所谓假定，是指法律规范中规定使用该规范的条件部分，它把规范的作用与一定的事实状态联系起来，指出在发生何种情况或具备何种条件时，法律规范中规定的行为模式便生效。所谓处理，是指法律规范中为主体规定的具体行为模式，即权利和义务，它指明人们可以怎么做，应该怎么做，不能怎么做，以此指导和衡量主体的行为。所谓制裁，是指法律规范中规定主体违反该规范时应当承担怎样的法律责任、接受怎样的国家强制措施的部分。
(2)两要素说。受到西方法学思想的影响，以沈宗灵为代表的国内一些学者认为法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。所谓行为模式是指从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。从总体上可分为授权式行为模式、义务式行为模式、权义复合式行为模式三种。每种又可以继续细化，比如授权式行为模式又可以细化为鼓励式行为模式和容许式行为模式，命令式行为模式又可以细化为命令式行为模式和禁止式行为模式。所谓法律后果是指法律对具有法律意义的行为赋予的某种结果。可分为肯定性法律后果和否定性法律后果。
(3)新三要素说。以张文显为代表的国内学者在对两要素说和传统三要素说批判和整合的基础上，提出法律规范由假定、行为模式和法律后果三部分构成。所谓假定是指法律规范对于行为发生时间、空间、主体、方式等事实状态的预设。所谓行为模式是指法律规范中对于主体权利义务的规定。所谓法律后果则是关于是否按照法律规范要求行为所应承担的后果。
(4)四要素说。以李步云为代表的国内学者则提出了法律规范由适用主体、适用条件、行为模式、行为后果等四个部分构成。所谓适用主体是指法律通过法律规范赋予哪些主体以一定的权利，约束了哪些主体以一定的义务，以及同时既赋予又约束了哪些主体以一定的职权或职责。所谓适用条件是指法律规范适用于具体主体时的条件，包括主体自身条件和非主体自身条件，也即包括主观条件和客观条件两大类。所谓行为模式是指法律规范对于主体在一定条件下如何行为的规定。所谓行为后果是指对于主体依法行为和违法行为分别作出的评价和处理。
1．2传统法律规范结构观弊端分析
这四种观点对于中国法律和法学的发展以及民众知悉把握法律规范起到了一定的积极作用。但对于法律规范的合理性和有效性的发现乃至于新规范的理性建构以及旧规范的批判改造却产生较大程度的阻碍。这些负面作用体现在以下五个方面：
(1)对法律规范的性质把握失于模糊，都未能通过逻辑构成角度离分法律规范与其他社会规范的本质不同。如宗教规范“行邪术的女人，不可容她存活”用四种要素观去分析这条宗教规范都是可以进行的，也就是说以往的这些观点都没有触及法律规范结构的特质。
(2)对法律规范的逻辑构成的分析过于主观，未能呈现法律规范的作为认知世界客观实在的性质；法律不是发明物，而是人类的一种发现，法律规范的逻辑构成要素并不是法学家主观意志的产物，而是一个客观既定的本体论问题，它的结构状态是具有规律性意义的客观真实。
(3)对法律规范适用主体的分析过于片面，未能明确而全面地指出法律规范的适用主体范围，仅将民众的作为治理对象。但是法律秩序的实现实际上是通过多方位主体的互动来实现的，法律规范所面对的既包括普通民众，也包括立法者、执法者与司法者。
(4)对法律规范结构的分析从过程到结论得出过于武断，历时性推导过程到共时性结构得出明显矛盾，因果关系式的规范构成要素推导，与规范逻辑结构得出南辕北辙。按照结构主义哲学的观点，结构依赖于每个构成要素，离开任何一个要素，结构都不复存在；各要素之间是共在关系，任何要素都离不开其他要素而存在。也就是说“存在即同构，非同构不为存在”，那么四种要素观都是在一种“因果关系式”链条中建立的，因果关系本身的过程性或历时性特征与法律规范结构的共时性或同构性特征明显矛盾。
(5)都只是对于法律规范间的关系的分析，是规范间结构的分析，而并不是对于单一法律规范结构的分析。比如有学者认为通常情形下法律规范的结构都不是以完整的形式存在的，往往需要两个或两个以上的规范协作嵌套才能得以完整，譬如光指出“执行调整功能的规范和执行保护职能的规范之间在逻辑上有内在的联系，二者必须结合起来，才能完整地发挥法律的职能。保护性规范中的假定，恰恰就是违反某个调整性规范中处理部分规定的事实状态。我们将在内容上有必然关系的调整性规则和保护性规则结合起来，就形成了一个由假定、处理和制裁三要素构成的逻辑上完整的法律规范。”
2法律规范逻辑结构分析
由于法律规范的结构是结构理论中的一种具体表现，具有严密整体性、灵活转换性和自身调整性等特征。凯尔森主张：“强制的问题并不是保证规则实效的问题，而是规则内容的问题。”“法律规范如果有效力的话，就是规范。”法律规范的效力与其实效存在着很明显的区别。波普尔提出的“三个世界”理论中，分出“物理的世界”“心理现象世界”和“客观知识的世界”，“客观知识的世界”虽然是人的心理的创造，但一旦被人陈述出来，就成为了一种本体性的客观实在。法律规范就是这样的客观存在。效力强调的是法律规范作为行为的尺度和标准，指出的是应为(当为)或须为的行为，法律规范必然具有效力，不是自然必然，而是逻辑上的必然，在规范逻辑世界中法律规定了行为标准，不存在例外情形；实效指的是行为标准实际被适用和服从，法律规范一般具有实效，这是事实上的概然，存在例外情形。也就是说法律规范的逻辑必然性或规范性是法律规范有效性的基础，而这种规范性依赖于本法律规范逻辑结构中每个要素的互动协调，缺乏任何一个要素，结构都不复存在；反之，任何要素都不能离开其他要素而独立存在，一个要素只能在与其他要素的共在关系中才能存在，法律规范的各个要素是按照一定组成规则构成的整体，各个要素的法律意义依赖于本法律规范整体的存在而获得，法律规范的有效性则依赖于各要素的共时性同构而成立。2．1结构组成部分(要素)
在规范当中，逻辑关系的基本公式是：如果……，则……，所以任何一项社会规范都可以被划分为两个基本组成部分，分别是“条件假设”和“行为处理”，“条件假设”是“如果……”所表明的部分“行为处理”是“则……”所表明的部分，也就是说如果出现和具备怎样的条件，则可以怎样行为，须得怎样行为，或不得怎样行为。法律规范不同于其他社会规范的地方在于其他社会规范通常都只具有单层逻辑结构，即只存在一次逻辑关系，而法律规范却存在相关涉的三次逻辑关系，即三层逻辑结构。究其原因在于单层逻辑结构总是不严格、不完整，其规范自身很难以达到对人们行为的明确且彻底的指引，当规范的要求没有被人们所遵循的时候规范本身无法提供进一步的行为指引，也缺乏对于被否定后的要求再次肯定的外力辅助，此外，当所制定的规范并不符合人们的利益或者制定者本身并不受其制约的时候，规范存在的合理性基础便出现了漏洞。法律规范的逻辑结构是一种层级叠加式结构，从总体上来看有三次逻辑关系，而每次逻辑关系之间紧密联接，每次逻辑关系都表现为条件关系，每次条件关系又都可以在适宜的情形下互换，继而使得法律规范具有不同层面的意义。具体三层逻辑结构分析图如下：
三者的关系是～种递进关系，可分析如下
(如果……，则……)并且(如果……，则……)并且(然则……则……）
(如果……，则……)并且(如果……，则……)并且(否则……则……）
下面对此作出具体说明：
第一次逻辑关系：
行为条件、行为内容。行为条件是指立法主体在严格既定的立法程序约束制定的关于人们如何行为的前提条件的规定，即在什么样的条件下人们可以、应该或不得进行行为。行为条件中的规定主要涉及：主体条件(包括年龄、能力、身份、职务等的规定)、时空条件(包括时候、时机、地方、场合、处所、位置、方向等的规定)、背景条件(事件、活动过程、状态、环境等的规定)。行为内容是指立法主体在严格既定的立法程序约束制定的关于人们如何行为，是作为还是不作为，如何作为和不作为的规定，即在既定的条件下人们可以如何行为、不得如何行为、必须如何行为。
第二次逻辑关系：
适用主体、行为选择及行为后果。适用主体指的是普通大众。行为选择是指普通大众在以立法主体制定的法律规范中引导自己的行为，可以怎样行为、必须怎样行为或不得怎样行为。行为后果是法律规范中关于人们在作出合式与否选择时赋予相应后果，是普通大众面对既定法律规范的行为认知。
第三次逻辑关系：
适用主体、适用条件与行为后果。此处的适用主体指的是拥有法律执法及司法权的国家机构。适用条件指的是司法和执法主体对于行为主体适用既定法律规范的行为方式判断。行为后果指的是司法和执法主体对于行为主体适用既定法律规范进行相应行为的条件判断及其遵从和违背既定法律规范规定的行为赋予相应法律后果的规定。行为后果分为肯定性后果和否定性后果，肯定性后果是对合式选择行为的保护、认可或奖励；否定性后果是对违式选择行为的否定、阻止、撤销或制裁。
2．2实例分析
以《中华人民共和国刑法》1l5条的规定为例：
放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
此处的法律规范结构分析如下：
第一次逻辑关系：
行为条件——公民个人；
行为内容——不得做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为；
第二次逻辑关系：
适用主体——公民个人；
行为选择——选择为上述行为或不为上述行为；
行为后果——如果为上述行为，那么公民个人将被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果为不为上述行为，那么公民个人的行为受到国家的保护(隐含)：
第三次逻辑关系：
适用主体——司法裁审人员
涉外 民商事合同 法律适用 理论与实践
涉外民商事合同的法律适用是审理涉外民商事案件中的难点和重点问题，理论性较强，实践中具体情况也是多种多样，在审判工作中令人难以把握。因而，对涉外民商事合同的法律适用问题进行理论性和实务性的分析与研究，是非常必要和急需的。
涉外民商事合同法律适用的基本原则
一、涉外民商事合同法律适用的含义
涉外民商事合同，即所谓的国际民商事合同，是指由于某种跨国因素的存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律的选择的合同。 涉外民商事合同关系是国际民商事法律关系的一种，由于不同国家调整合同法律关系的民商事法律互不相同，同一合同问题适用不同国家的法律，结果可能完全不同，因此在涉外民商事合同关系中不可避免的存在着法律冲突问题，“即对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突” .国际私法上所讲的涉外民商事合同的法律适用，就是指在出现涉外民商事合同法律冲突时，运用国际私法的有关原理和规则来确定处理合同争议所应适用的实体法律的过程，即合同的法律选择或合同准据法的确定。涉外民商事合同怎样确定应适用的法律，在国际私法领域有一个长期发展的过程，目前主要有两种途径，一种是依据冲突规范来确定合同准据法，另一种是通过适用国际统一实体法，直接确定合同当事人的权利义务。利用冲突规范确定合同准据法，是国际私法中解决涉外民商事合同法律适用问题最主要和最有效的方法。国际统一实体法解决方法由于其在适用主体及领域方面存在的自身局限性，在现阶段并不能取代冲突规范的地位和作用。需要指出的是，对于某一涉外民商事合同的法律适用而言，适用冲突规范确定准据法和适用统一实体法直接调整，二者只能择一用之，不得兼而并用。 在一般情况下，有统一实体规范时，就要适用统一实体规范，只是在没有统一实体规范可适用时，才适用冲突规范。
二、目前国际私法中涉外民商事合同法律适用的基本原则
（一）当事人意思自治原则
国际私法上的当事人意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致，自由选择支配合同的准据法的一项法律选择原则。意思自治原则是一项古老的原则，其本身具有确定性、一致性、可预见性及易于解决争议的显著优点，其在世界各国的立法和实践中得到肯定，其已成为目前确定合同准据法最基本的首要的原则。
（二）最密切联系原则
最密切联系原则是指就某一合同法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法律不具体规定应适用的准据法，而是由法院在与合同关系有联系的国家中，选择一个在本质上与该合同有重大联系、利害关系最密切、选用这一法律最合理的国家的法律予以适用。 最密切联系原则作为意思自治原则的补充，是一种新的法律选择方法，其核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同有最密切联系的法律，其给予法官以较大的自由裁量权，提高了法律适用的灵活性、客观性和合理性。
（三）合同自体法原则
合同自体法原则是当事人明示所选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的情况推断当事人会意图适用什么法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。 从某种意义上讲，合同自体法原则实际上是意思自治原则和最密切联系原则的结合，它即肯定意思自治原则的优先地位，又以最密切联系原则作为补充。
（四）强制性规则必须适用原则
强制性规则，也称为“直接适用的法律”，是指那些具有强制力的，可以撇开冲突规范援引而直接适用的法律规范。该原则在合同领域的反映尤为突出，它与当事人意思自治原则相反，具有直接适用的效力，当事人不能通过协议选择和减损，而是必须予以适用。
我国关于涉外民商事合同法律适用的理论与实践
一、我国立法中确认的涉外民商事合同法律适用的基本原则
我国《民法通则》、《合同法》及原《涉外经济合同法》、最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称《解答》）等有关法律以及大量的司法解释从不同的方面和角度对我国涉外民商事合同的法律适用问题作出专门的规定，确立了以意思自治原则为主，以最密切联系原则为补充，兼顾国际条约、国际惯例和强制性规则的涉外民商事合同法律适用基本原则。
（一）当事人意思自治原则
《民法通则》第145条第1款、《合同法》第126条均规定：涉外民商事合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。这充分说明，我国将合同当事人意思自治原则作为涉外民商事合同法律适用的首要原则。
（二）最密切联系原则
在当事人对合同的准据法没有明示选择时，我国立法中没有采取推定当事人意图的办法，而是根据最密切联系原则来确定合同准据法。该原则是我国立法确定的涉外法律适用的补充性原则，它是对当事人意思自治原则的必要补充。《民法通则》第145条、《合同法》第126条对此均有相应规定。
（三）国际条约优先适用原则
我国一贯恪守条约必须遵守的国际法准则，在立法中对于涉外民商事合同的法律适用，一直坚持国际条约优先的原则。《民法通则》、《民事诉讼法》、《海商法》以及原《涉外经济合同法》均明确规定：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同我国法律有不同规定的，适用国际条约的规定。
（四）国际惯例补缺原则
我国法律允许在一定条件下适用国际惯例，这不但是在立法上顺应国际趋势的做法，而且也是对我国民商事立法尚不完备的一种弥补方法。《民法通则》第142条第3款以及原《涉外经济合同法》第5条第3款均规定，当中国法律或国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
（五）强制性规则必须适用的原则
我国为了维护和实现自已在某些领域里的重大利益，制定了强制性规则适用于特定的涉外民商事合同，直接排除外国法律的适用。原《涉外经济合同法》第5 条、《合同法》第126条明确规定：在我国境内履行的中外合资、合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用我国法律。
二、我国司法实践中涉外民商事合同法律适用应注意的问题
（一）适用当事人意思自治原则的几个问题。
我国立法中虽然明确了涉外合同法律适用的当事人意思自治原则，但对其具体适用却未作详细的规定。根据国际私法的理论及司法实践，在适用当事人意思自治原则时，应明确以下几个问题：
1、当事人选择法律的范围
对此问题，各国的规定不尽相同，总体上讲分为两种情况，即有限制选择和无限制选择。有限制选择是当事人只能选择与合同有某种联系的国家的法律，无限制选择是对当事人选择的法律不加限制，当事人可以选择与合同没有联系的国家的法律。 我国《合同法》126条规定，当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但对可供选择的法律的范围至今尚未明确。而根据《解答》的规定，当事人选择的法律可以是中国法，也可以是港澳地区或外国法，并未要求所选择的法律与合同或当事人必须有某种联系。虽然《解答》已废止，但司法实践中仍沿用上述作法。“由此可见，我国司法实践与理论研究中都是倾向于不对当事人选择的法律加以限制”。
2、当事人选择法律的时间
当事人选择法律的时间有两种含义：当事人什么时候选择法律；当事人选择法律后能否协议变更。对此我国司法实践中采取相当宽松和灵活的做法，当事人在订立合同时或发生争议后未选择法律的，人民法院允许当事人在开庭审理前作出选择，当事人选择法律的时间从合同订立时一直延长到案件开庭审理前。关于当事人对选择的法律能否变更，笔者认为当事人对法律的选择是双方意思表示一致的结果，而协议变更实质上是双方的重新选择，所以当事人在订立合同后通过协商一致可以变更此前选择的法律，当然变更应在开庭审理前作出，并不得影响第三人的利益。
3、当事人选择法律的方式
当事人选择法律的方式无外乎有两种，一是明示选择，二是默示选择。明示选择是指当事人在订立合同时或订立合同后，把双方确定要适用的法律用文字等形式明确表示出来。默示选择则是当事人没有明确表示所选择的法律，但从合同订立的情况和内容等来看，可以显示当事人所要选择的法律。我国司法实践中只肯定明示选择，而没有肯定默示选择。但笔者认为，根据意思自治原则只要反映了当事人选择法律意愿的选择方式都应该被允许，因此应当有条件的承认当事人默示选择的效力。所谓的条件，就是以当事人的行为所表现出来的主观意志为标志。
4、分割选择与不可分割选择
这个问题是指当事人选择的法律所适用的范围，是合同的全部，还是合同的不同方面。我国《合同法》规定当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但对于“合同争议”的具体含义现行法律未作出解释。《解答》中曾规定，所谓合同争议包括双方当事人对合同成立与否、成立时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任、合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议。由此可见我国在司法实践中是采取分割方式确定合同准据法的，允许当事人选择合同不同部分发生争议时所适用的法律。对此目前急需立法或司法解释予以明确。
5、主从合同的法律选择问题
在涉外审判实践中我们时常会遇到当事人对主合同选择了适用的法律，而对从合同适用的法律未做出选择，此时从合同应当如何适用法律，目前法律尚无明确规定，在实践中存在着不同的观点。笔者认为，对于从合同的法律选择问题，应当具体情况具体分析。如果主从合同的当事人相同，我们可以认定主合同中所选择的法律当然适用于从合同，除非当事人就从合同另行选择了适用的法律。如果主从合同的当事人不一致，那么根据合同的相对性原理，主合同当事人所选择的法律对从合同的当事人不具有当然的约束力，从合同应当根据相关规定自行确定所适用的法律。
（二）根据最密切联系原则适用法律的问题
最密切联系原则的连结点是抽象的，适用该原则的关键在于对最密切联系因素的判定。国际上判定最密切联系因素的方法主要有两种，一是英美法系国家的合同要素分析法，另一种是大陆法系国家的特征性履行法。合同要素分析法使法官拥有较大的自由裁量权，容易导致法官大量适用自已相对熟悉的法院地法，使合同的法律适用缺乏精确性。而特征性履行法能够避免合同要素分析法的缺陷，增强确定合同准据法的稳定性和针对性。
我国在立法上对最密切联系因素的判定采取了特征性履行的方法，主要体现在《解答》中以特征性履行的标准确定了十三种合同的最密切联系地。而在我国司法实践中，许多法官在判断最密切联系地的时候，往往脱离《解答》基于特征性履行方法所确定的最密切联系地，无视双方争议合同的性质和履行特征，而简单地采用合同要素分析的方法，仅仅根据几个与案件法律关系并无实质联系的连结点是在我国内地，就简单的确定以我国法律作为最密切联系的法律，从而导致法官随意扩大法院地法即我国法律的适用。为了解决这种滥用最密切联系原则的现象，笔者认为在适用最密切联系原则确定准据法时，应当坚持以特征性履行法为主，以合同要素分析法为辅的方法。首先，依据法律对有关合同的特征性履行的规定确定应适用的法律，这当然需要法律对更多合同的特征性履行标准作出明确的规定；其次，对于法律未作特征性履行规定的合同，应采用特征性履行与合同要素分析结合的方法，从量和质两个方面综合分析各连结因素，从而确定其重心所在，准确合理地找到应当适用的法律。这也需要在立法或司法解释中，列举确定最密切联系地应考虑的各连结因素，从而增强其可操作性。日前中国国际私法学会所起草的《中华人民共和国国际私法示范法》中，根据特征性履行法明确规定了二十四种涉外民商事合同的最密切联系地，这比《解答》的规定更为广泛和具体，具有很强的可操作性，对指导司法实践具有很高的参考价值。
三、我国审理涉外民商事合同纠纷适用法律的具体步骤
根据以上对我国涉外民商事合同法律适用基本原则及相关问题的分析，在涉外民商事合同纠纷的审理中，应当按照下列步骤确定合同所应适用的法律。
首先、必须查明我国法律中是否存在必须适用的强制性规则，即合同争议是否必须适用我国法律。
其次、根据当事人意思自治的原则，看当事人是否选择了适用的法律。当事人选择适用的法律可以包括中国法、外国法、国际条约和国际惯例。只要其选择没有违反我国的公共利益和我国法律的强制性规定，就应直接适用当事人选择的法律。
第三、在我国法律没有规定必须适用的强制性规则，当事人也没有选择适用的法律时，根据国际条约优先适用的原则，应当查明该争议是否属于某一国际条约的适用范围。如果双方当事人所属国都是该国际条约的缔约国或参加国，而该条约规定缔约方当事人必须适用的，则应直接适用该国际条约。
第四、如果我国法律没有规定必须适用的强制性规则，双方当事人又未选择适用的法律，争议也不属于国际条约的适用范围，则应当运用我国法律中有关冲突规范的规定确定应适用的法律。
第五、如果我国法律对所争议的合同的法律适用没有明确的冲突规范规定，则应当根据最密切联系原则，适用与合同有最密切联系的国家或地区的法律。
第六、如果根据冲突规范的指引，应当适用外国法时，应当按我国法律所规定的查明途径去查明该外国法关于案件争议问题的具体法律规定，确实无法查明的则应适用我国法律。
第七、如果根据冲突规范的指引，应当适用中国法时，则应直接适用我国法律中关于案件争议问题的具体法律规定。
中图分类号：D90 文献标识码：B 文章编号：1009-9166（2010）029(C)-0166-03
我国先后有两部《工会法》，即1950年的《工会法》和1992年的《工会法》。1992年《工会法》虽然体现了市场化经济体制改革的需要，但仍未能反映社会主义市场经济体制的精神，于是，九届全国人大常委会对1992年的《工会法》作了修改。修改后的《工会法》（以下简称《工会法》），对于适应社会主义市场经济发展的需要，协调劳动关系，规范工会工作，有许多成功之处，但其存在的不足也随着此法的施行逐步显现出来。
学者们分析了《工会法》的不足，归纳起来大致有：1、《工会法》未对工人的罢工权作出规定；2、关于工会会员资格和基层工会委员会成员资格的规定不具体不明确；3、对集体合同的有关规定进行了修订和充实，但仍不尽完善；4、《工会法》关于职工民主管理的认识存在含混不清的地方；[1]5、工会权利义务的规定存在缺陷：包括权利义务不对等、权利刚性不足、义务不切实际等；6、工会的法人资格存在缺陷致使工会很难承担相应的法律责任；7、《工会法》未对工会会员的权利作出充分且明确的规定，以致会员权利受损无法得到法律救济；8、《工会法》关于违反工会法的法律责任的规定因其柔性而缺乏有效的约束力等。[2]以上这些关于《工会法》法律规定之不足的分析基本上包括了目前工会法研究领域的主要意见，这些分析因其深入细致和切合实际，得到了业界的广泛认同。但若细究起来就会发现以上分析基本上都是对《工会法》相关法律问题的实质的而非形式的分析，也即是对《工会法》所涉法律关系从主体、权利义务和责任方面进行的分析而不是对《工会法》作为法从法的要素方面进行的分析。法律关系的分析固然是非常重要的，但法的要素因其直接关涉法的功能和作用的发挥，也应被纳入关于《工会法》的研究中。而在笔者看来《工会法》在法的要素方面也的确存在着若干不足，这些不足也是造成目前《工会法》的作用得不到有效发挥的原因之一。因此笔者试图对此种分析做一初步的尝试。
一、法的要素及其构成
法的要素是指与法律系统的整体相对应的，构成法的整体而存在的相互联系和相互作用的基本元素或个体。法的要素是任何形态的法律都不可缺少的基本质料。《工会法》也是如此。有学者认为“研究法的要素是极为重要的，不仅有利于对法本身的深入研究，而且有利于对法律的全面理解与把握。”[3]学界一般认为法的要素包括：法律概念、法律规则、法律原则，[4]但也有人认为除上述三要素之外，还应包括法律的技术性事项。[5]笔者赞同四要素说。
法律概念是指对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威范畴，可分为涉人、涉事、涉物的概念。法律概念具有构建、创新、识别和传播法的功能。法律规则是具体规定法律权利和法律义务及法律后果的行为准则，根据不同的标准可做不同的分类。按照学界通说，法律规则由假定、行为模式、法律后果三部分组成。法律规则具有微观指导性、可操作性、明确性和可预测性。法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。法律原则覆盖面广、稳定性强、对立法、司法等法律活动具有宏观指导性。而法律技术性事项是关于解释和适用具体的法律规则、原则、概念的方法或程序的辅规定。包括：法律文件生效失效的时间、溯及力问题、法律解释权及其他技术性问题。鉴于法律规则、原则、概念和技术性规定各自的特质，现代各国立法时都意识到只有将法的各要素协调运用，才能充分发挥它们各自在法律规范和法律体系中应有的作用。[6]
二、我国《工会法》的各要素及其不足
（一）对《工会法》法律概念的分析
《工会法》有大量涉人的概念，比如工人阶级、群众组织、工会、工会会员、职工、企业、事业单位、机关、企业主要负责人的近亲属等。这些概念中，大部分是没有歧义的：比如工会会员、中华全国总工会，工会主席等。但也有不少概念不甚严谨：比如：工人阶级。怎样区别某人是否工人阶级，是依据工资收入还是政治面貌？企业的高管是不是工人阶级？如果是，现实中的高管站在企业立场上而非工人立场上与工人对抗的情形就无法解释，如果不是，该怎样定性高管？再比如《工会法》很多条文使用了“职工”这一概念，第六条：“维护职工合法权益是工会的基本职责……代表和维护职工的合法权益……工会必须密切联系职工，听取和反映职工的意见和要求，关心职工的生活，帮助职工解决困难，全心全意为职工服务。”还有第二十条、第二十一条等。大量使用“职工”这一概念的同时，工会法还使用了“会员”这一概念，第十六条：“……经基层工会委员会或者三分之一以上的工会会员提议，可以临时召开会员大会或者会员代表大会。”第四十二条规定，工会经费的来源第一项即工会会员缴纳的会费。这里就不免出现歧义：职工和会员在工会法中是什么关系？有无同时使用的必要？它们各自的权利义务又有什么区别？事实上这种混用，一定程度上导致了两个概念在权利义务上的混乱。有学者就指出：如果所有职工的权益都应该被工会维护，那工人们还有没有加入工会成为会员的必要？何况成为会员还需要缴纳会费。[7]还有，《工会法》多次使用了“企业”这一概念，同时在有些条文中又区别使用了“国有企业”、“集体企业”的概念，但却没有其他企业比如“私营企业”的相关规定与之对应。这是否是《工会法》对不同企业按所有制形式给予的歧视性待遇或者是《工会法》的不足？
诸如此类涉人概念的不统一、不严谨造成了对《工会法》理解上的诸多歧义。而涉事和涉物的概念同样如此。比如“阻挠、限制职工入会”的规定。怎样算是“阻挠和限制”？《工会法》第十七条：“工会主席、副主席任期未满时，不得随意调动其工作。因工作需要调动时，应当征得本级工会委员会和上一级工会的同意。”何为“随意调动”、“工作需要”？类似的还有：第十八条中规的“严重过失”，怎样算是严重过失？第四十三条规定的“无正当理由”、“拖延”“正当理由”怎么理解？延迟多久算是“拖延”？第四十五条规定的“必要的设施和活动场”。这里的“必要”怎么理解？如此等等。
通观《工会法》可以发现，类似上述所例举的概念不统一、不明确、不严谨、含混、甚至重叠错乱的情况颇多。这不但造成了理解工会法的歧义，也造成了工会法适用的困难。
（二）对《工会法》法律规则的分析
一般法律规则以假定、行为模式、法律后果相互结合的形式出现，通过规定该法律规则的适用情况、条件，该情况和条件下法律关系主体应该和必须如何行为、可以和有权如何行为及不得和禁止如何行为的模式，同时给出相应行为适法与不适法的法律评价和后果，以明确具体、统一规范的达到对相关主体行为的有效调控。也因此使法律规则具有了预测、指引、规范、评价、教育等功能。在此要素中，任何一个条件的缺失或不足，都会造成法律规则的无意义或是适用的困难。而我国《工会法》的许多规则却很难达到一般法律规则的结构要求。
《工会法》第二十三条：“工会依照国家规定对新建、扩建企业和技术改造工程中的劳动条件和安全卫生设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用进行监督。对工会提出的意见，企业或者主管部门应当认真处理，并将处理结果书面通知工会。”第二十四条：“工会发现企业违章指挥、强令工人冒险作业，或者生产过程中发现明显重大事故隐患和职业危害，有权提出解决的建议，企业应当及时研究答复；发现危及职工生命安全的情况时，工会有权向企业建议组织职工撤离危险现场，企业必须及时作出处理决定。”以上两条款中所包含的法律规则都具备了：假定和行为模式的内容，但都显然缺乏对此情形下违法行为模式的法律后果的规定。而在《工会法》第六章法律责任的规定中，也没有与之对应的法律后果。以至于不免使人发出疑问：如果企业对工会的意见不认真处理、不及时答复或者根本就不处理、不答复，企业是否承担责任以及该承担何种责任？由谁追究？怎样追究？工会在此情形下，又该如何行为？众所周知：没有罚则的法律很难称之为法律，顶多是一项权利宣言。而我国《工会法》集中规定工会权利义务的规则性规定不少都类似上述两个条款的模式。比如第十九条、第二十七条。另外有些条款虽然具备了法律规则的三个组成部分，却也因为要么是行为模式不够明确、要么是法律后果不够清楚，也都使法律规则作用的发挥大打折扣。前者如《工会法》第二十条：“工会帮助、指导职工与企业以及实行企业化管理的事业单位签订劳动合同。工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单位进行平等协商，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。工会签订集体合同，上级工会应当给予支持和帮助。”“帮助和指导”的具体做法是怎样的？工会会员或者企业职工能多大程度参与集体合同的协商谈判？上级工会组织的支持和帮助又应该具体采取哪些做法？后者如《工会法》第二十二条：企业事业单位拒不改正的，工会可以请求当地人民政府依法作出处理的规定。当地哪级政府、政府的哪些部门可以依据哪些法律给予怎样的处理，具体的处理措施有哪些？同样的问题再比如第五十三条规定的由县级以上人民政府责令改正，依法处理。这些属于法律后果部分的规定显然太过笼统，因而操作性很差。
法律只有被遵守、被适用，其规范、预测、指引、评价、教育等作用才能得以发挥。而缺乏罚则的法，因其不具备法律后果而无法对特定的行为作出法律评价，更无法基于此评价追究行为人的法律责任。这样一种没有制约能力的法律规则显然也无法完成其规范、预测、指引教育的作用。其结果是有法如同无法。现实中大量的情况正是如此。[8]
（三）《工会法》法律原则的问题
法律原则是一部法律制定和运行的总的指导，是该法的灵魂。任何法，都有其特有的法律原则。不论那种形式的法律原则，作为指导立法和法律运行的综合性、稳定性的原则和准则，都应该能准确的涵盖该法的精神主旨。
我国《工会法》没有专章或者专条规定该法的法律原则，在其总则中我们也很难找到类似工会法法律原则的条款。学界关于工会法的法律原则的论述似乎也很少。通过搜索笔者找到了曾作为指导2001年九届全国人大常委会修改《工会法》的依据的四个原则：一是要把党对工会工作的一系列指示精神，用法律的形式固定下来，充分体现党对工会的领导；二是要使工会的职权与职责相适应，为工会发挥党联系职工的桥梁纽带作用创造条件；三是要充分考虑社会主义市场经济条件下劳动关系、经济关系的变化；四是在工会法中应当规定相应的法律责任。工会法的修改工作始终是按照这四条原则的精神进行的。重点是突出和强化工会维护职工合法权益的职责。[9]但是这四个原则似乎也只是修改《工会法》应把握的精神或者原则，据此能否认为它们就是《工会法》的法律原则呢？
我们可以把上述修改《工会法》的四个原则可以概括为：坚持党的领导、工会权责一致、事实求是、法律责任。而其重点是维护职工合法权益。通常，法律原则可以分为政策性和公理性原则、一般性和专有性原则。如果把上述四原则暂且看作《工会法》的原则的话，通过上述分类我们可以看出：坚持党的领导、实事求是是政策性也是一般性法律原则。而法律责任应该说是任何一部法律都应具有的一般标准，因此同样属于一般性法律原则。工会权责一致，如果仅从权责一致来讲，它同样是一般性的法律准则，并不能因为加上了“工会”这一限定词就别有含义。据此，可以说上述四原则没有一条是专属于工会法的、能够反映工会法法律特征的专有性、公理性原则。按照有关会议精神，修改《工会法》重点是突出和强化工会维护职工合法权益的职责。随后修改的《工会法》第六条也规定：维护职工合法权益是工会的基本职责。综合这两项，笔者确信：维护职工合法权益是《工会法》最重要的精神主旨。那么，维护职工合法权益，能否作为工会法的一项重要原则呢？由于缺乏对此问题进行探究和论证的资料相佐，笔者也只能自认为是。除此之外，工会法应该还有其他的原则，但还待业界关注、探讨。
如果说法律规则是法的重要“细胞”，法律原则是法的“灵魂”的话，那么对《工会法》法律原则研究的不足，正说明我们对《工会法》的灵魂关注不够。这既不利于《工会法》的发展完善，也不利于《工会法》的施行。因为缺乏综合、稳定、明确的法律原则指引，缺乏法律灵魂的指引，工会法实施中遇到的法律矛盾、漏洞及其他缺陷就很难得到有效和统一的解决以及及时补救。这当然会削弱《工会法》的效力和权威。
（四）对《工会法》法律技术性规定的分析
如前所述，法律的技术性规定主要包括法律文件生效失效的时间、溯及力问题、法律解释权及其他技术性问题。我国《工会法》对该法生效和旧法失效的时间做了明确规定，但并未涉及法的溯及力的问题。根据现代法治的精神，法一般是不具有溯及力的。所以即便《工会法》未对此作出规定，我们也仍然可以推断出它不溯及既往的效力。在法律解释权的事项上，《工会法》也没有明确规定。但根据立法法的相关规定我们可以得知，制定《工会法》的全国人大常委会当然具有该法的解释权。此外，根据宪法和法院组织法的规定以及我国司法实践的惯例，最高人民法院对审判工作中遇到的适用《工会法》的具体事项有相应的解释权。而最高人民法院也出台了《关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》行使了此解释权。其他法律技术性问题的规定，比如《工会法》第五十六条规定：“中华全国总工会会同有关国家机关制定机关工会实施本法的具体办法。”虽然《工会法》对全总的这一授权性规定，对于完善工会法的具体实施内容，增强其可操作性起到了很大的作用，但我们也应认识到：中华全国总工会，作为全国工会组织的最高领导机关，在法律上并非是一级国家机关。由全总会同有关机关制定工会法的实施办法，其出台的办法的效力其实很难定性，其约束力也比较有限。这些情况都说明我国《工会法》在法律的技术性规定方面还需要改进。
以上，笔者粗略的分析了我国《工会法》四个方面的法律要素，通过这种分析可以管窥到我国工会法在法律概念、法律规则、法律原则及法律技术性规定等方面存在的明显不足。这些不足显然已不仅仅是工会法立法技术的问题，它们同时深刻的影响和制约了《工会法》作为一项法律，其功能和作用的有效发挥。如果说对《工会法》所涉法律关系的主体、权利义务和责任的分析有助于揭示《工会法》在法律实体上的不足的话，那么从法的要素角度对《工会法》的分析则从形式上反映了它的不足，这两方面的不足都应该引起立法者的关注。而对于后者的分析研究，笔者认为其重要性并不亚于前者。因为一部良好的法律必须同时具备形式和实质均为良好这两方面的要件。这也是现代法治的前提和基础，当然也是工会工作法治化必不可少的条件。如何科学立法，协调运用法律的概念、规则、原则、技术性规定等多种要素，充分借助各要素的不同特质来更好的表达我国工会法的意志，笔者相信对这些更为基础和更为技术的问题进行探究，对于发现和弥补工会法的不足是必要且有益的。
作者单位：中共银川市委党校
参考文献：
[1]《工会法修改的成功与不足》.王全兴,汪敏.文载中国民商法律网.
[2]《中国现代工会法律制度构建》.孙德强著.中国法制出版社,第七、八、九章.
[3][5]《法理学》(21世纪法学系列教材).李龙,汪习根主编.人民法院出版社,中国社会科学出版社联合出版,第61页.
[4]《法理学》.高等教育出版社.张文显主编.
[6]详见上述李龙,汪习根主编.《法理学》第四章.
[7]《浅谈工会法主体间的利益关系》作者叶钱芳,出处:
首先，从我国法官自由裁量权状况看，需要规范法官自由裁量权的行使。法官“处理刑事案件依照刑法和其它刑事法律法规定罪量刑；处理民事案件和经济纠纷案件，依照民法经济法和有关政策分清是非，明确法律责任”。这是建国后一段时期“有法依法，无法依政策，无政策依习惯”审判原则的写照，可见法官自由裁量权之大。面对这种现实，与其对现实存在着的法官自由裁量权遮遮掩掩，敢用不敢言，不如正视它，规范它。
其次，法律正义的实现，需要规范法官自由裁量权。法律正义的实现要求法律规范本身必须得到切实的遵守，同时，法律规范本身不可能把现实生活全部囊括和规则化，再准确再全面的法，它也只能是一定现实社会的生命现象的抽象和概括，这就为自由裁量留下了空间；再者，法律是具有稳定性的，而社会生活却总是发展着的，稳定的法律在不断发展着的社会生活面前总是显示出它的滞后性。法官虽然不是改革者，但法官不能用规则或者以无规则为理由拖住历史的脚步。法官自由裁量权的行使，不是默守陈规，也不是抛弃规则，而是更好地运用规则、解释规则，使规则与现实生活有机地联系起来，更加完善地体现出法律规则的神圣。为此，规范法官自由裁量权，设立科学的法官自由裁量权运行机制，无疑是实现法律正义所必需。
其三、法官自由裁量权的特性要求规范法官自由裁量权。法官自由裁量权的自由，应当是在一定程序内运行的自由，规范法官自由裁量权，不是限制自由裁量，而是为了限制一切不负责任的自由裁量。法官自由裁量权的正确行使，可以克服法律的局限性，妥善解决纠纷，促进具体正义的实现，但是，一方面这种自由权过大，必然会为司法专横和司法不公提供温床，另一方面这种自由缺少限制，又必将导致滥用自由裁量权，造成司法不公。在现实生活中，经常出现一个具体的案件，一审结果和二审截然不同；相同的案件，不同的法官又会得出不同结论。同样是人民检察院就相关或国有企业国有资产处理问题认为损害国家利益而提起民事诉讼，全国三个基层法院就有两种处理结果。2001年4月23日四川省中江县法院予以受理，2002年6月12日浙江省浦江县法院予以受理，而2002年9月23日福建省霞浦县法院却认为人民检察院不是该民事行为主体，不具备诉讼主体资格而不予受理。个中法院自由裁量的行使因人而异是一个重要原因，而缺乏必要的规则引导是更主要的原因。法官自由裁量权需要自由，但同时这种自由又需要在一定规则内运行，这种两面性特点，决定应当规范法官自由裁量权，使这种自由受到必要的限制。
二、建立法官自由裁量权行使规则的针对性
在讨论如何规范法官自由裁量权问题时，首先遇到并且应当解决的是如何认识法官自由裁量权的制约因素和存在问题。建立法官自由裁量权行使规则，应当排除影响自由裁量权正确行使的制约因素，避免不当行使。
法官能否充分行使自由裁量权，制约因素是复杂的，从法官主观因素方面看：法官业务素质与行使自由裁量权的要求存在较大距离，难能与行使自由裁量职权的需要相匹配；法官职业保障机制疲软，后顾多忧，不能全心遵照法律正义要求做出判断，影响自由裁量权的行使；法官职业道德修养有差异，少数害群之马会利用廉政管理制度的盲点或漏洞，为谋取私利而滥用自由裁量权；法官行使自由裁量权的意识不强，许多法官在审判实践中行使着自由裁量权，但缺乏明确的自由裁量权意识，对自由裁量权的概念、行使条件、原则了解不多，很难正确行使自由裁量权。从法官以外的因素看：法律规范缺乏明确授权，刑事、民事、行政三大诉讼法、《人民法院组织法》、《法官法》均未做有关法官有依法行使自由裁量权的权力的规定，法官行使自由裁量权时有名不正言不顺之嫌；执法环境不理想，人民法院独立行使审判权的宪法原则不能完全在真正意义上实现，许多党政领导把人民法院看做党委或政府的下属机构，干予独立审判原则的情况时有出现，法官难以独立行使自由裁量权；当前法院机构体系影响自由裁量权的行使，人民法院的人事编制权、人事任免权、行政经费权都分别控制在各级人大及政府，这种体制本来有利于审判权的监督，但同时也容易引起制肘，人事任免顾虑、经费顾虑常常影响裁量考虑因素的选择；法院内部管理体制影响自由裁量权的行使。法院在管理体制上，沿袭行政管理模式，审判案件层层汇报，层层审批，特别是在基层法院，审判分离问题因为法官素质不能让人放心而不能得到及时解决，院长、庭长的意见常常左右合议庭或独任审判员的裁决；审判公开原则的贯彻不彻底，裁判文书对证据的采信理由说得不清，判决理由也缺乏法理分析，不能反映审判过程中法官的自由裁量权行使情况，使暗箱操作成为可能。
上述因素的影响，使法官自由裁量权的行使出现诸多不当：
（一）应当行使而不行使。从法律规范的局限性看，能够完全确切反映法律规范所调整的事物或行为的并不多，也就是说法律有确定性规定的总是比抽象规定少，因为法律本身就是具体事物的抽象和概括，这就需要法官行使自由裁量权来弥补法律规范的这种缺陷或漏洞，而法官却无视这种需要，拒绝做出裁判，这就是应当行使自由裁量权而不行使。这种情况又可分为：①因法无明文规定而不行使。法官不应该以法无明文规定为由拒绝审判案件，而应该按法律精神做出裁判。②因法有原则规定但无具体规定而拒绝行使。一般地说，法的原则总是贯穿在整个法律文件中的，法的原则总能够在具体条文中得到反映，但这并不是绝对的，就同一个规范性文件而言，往往或因为立法时难以预见各种情况，或因为条件尚未成熟而使具体规定不能完全涵盖原则性要求；就不同位阶的法律规范而言，往往上位法的原则规定不一定被下位法周延地反映，如宪法规定的权利就不能完全反映在各部门法里。“在需要有法的规则作为处理问题，特别是案件的依据，但却没有法的规则的情况下，法的原则可以起到弥补这一不足的作用”。因而在这种情况下，法官应根据法的原则的规定作出决断，法官拒绝适用法的原则规定，实质上是疏于行使自由裁量权。③因受法外因素影响而不行使。这种情况较为复杂，法外因素是一个外延很宽的概念，从实务角度出发，因法外因素的影响而不行使自由裁量权，主要是指受法官个人的素质、阅历、经验、品德等影响或者受来自法官以外的社会的各种因素的影响而在应当行使自由裁量权时不为之。其中尤以党政影响为最甚。有的地方党委、政府“由于掌握着法院的财政拨款和一般的人事调动权，因此也无意有意，明的或隐约的对法院审判工作施加影响。法院由于考虑到自身的生存条件，对一些案件的审理不无顾虑，有的甚至于曲法求存”，导致应当通过行使自由裁量权处理的案件，不敢行使自由裁量权进行处理。
（二）不应行使而不行使。自由裁量权应该是在一定程序和范围内的自由裁量，而非绝对的漫无限制的自由裁量，就是在认为法官有“创法功能”的英美法系国家的法官，自由裁量也不是毫无限制的。超越法律确定性规定和法律原则的限制行使自由裁量权，就是不应行使而行使。从法律有确定性规定这个角度分析，有以下几种情形：①超越法律规范假定部分的确定性规定进行裁量。法律作为一种社会规范，总是向人们预示着在某种事实下会产生某种法律后果，该特定的法律事实不成就，就不能引起特定的法律后果。如：自然人的行为能力的取得，必须达到规定年龄和具有规定的智力状态。法官自由裁量权再大，也不可超越此限制去认定自然人的行为能力。同理，在法律规范有确定性规定的前提下，法官也不能超越法律确定性规定去判断其它法律后果。②超越法律规范处理部分的确定性规定进行裁量。如前所述，法律规范对某一法律事实引起的法律后果做了预先规定，法官应当按法律规定作出处理，违反法律有关处理的规定进行自由裁量，都是不当的。如：法律对撤销权的行使规定了一年时效，且不适用终止中断的规定，而法官却在处理具体案件时就有关撤销权时效问题的判断适用了终止中断的规定，这就是自由裁量权的不当行使。③违反程序进行自由裁量。法官自由裁量权的行使，应按程序进行，离开程序规定必将导致自由裁量权的滥用。如：因不动产纠纷引起诉讼，按专属管辖原则应由不动产所在地法院管辖，如果法官以合同签订地为根据由合同签订地法院行使管辖权，就违反了程序。再如民事案件的调解，应在双方自愿的前提下进行，强行调解就是滥用处理方式上的自由裁量权。
（三）错误行使。严格地说，应当行使而不行使、不应当行使而行使，都是错误行使自由裁量权，这里所说的错误行使是指法官在行使自由裁量权时由于对法律精神、原则或法律规范的理解不当，或考虑的因素不当而导致错误行使自由裁量权的情况。这种情况较为复杂，主要有：①对法律精神、原则错误理解。法律精神和原则，是立法时包含、贯彻于法律各具体规范中的立法意图或目的，法官应以这个精神、原则为指导来行使自由裁量权。法官置立法目的于不顾，或者以其它目的取代立法目的，其裁量必然是错误的。如当事人意思自治原则，其精神在于确保当事人充分行使权利，但不得违反法律、公序良俗和侵害他人权利。如果在审判实践中片面理解，强调当事人的意思真实而忽略对当事人行为的合法性审查，将导致裁量错误。②法律规范错误理解。法律规范是以语言为其载体的，语义所反映的内容是特定的，而法律规范所反映的内容往往随其规范目的而变，使理解容易产生偏差。③法律规范有冲突时选择错误。法律规范的冲突是现实存在的，既有国际私法上的冲突，也有内国法的冲突，就内国法而言，有普通法与特别法的冲突，也有普通规范与特别规范、同位规范之间的冲突，后者最易引起选择错误。而有些相关因素，法律也有规定，如未成年犯罪，其生活环境、成长过程、犯罪轨迹是量刑时应考虑的，不予考虑也一样会导致裁量错误。
三、规范法官自由裁量权行使的基本构想
只要承认法律规范本身的局限性，只要正视我国法官自由裁量权行使的现实，就能够感受到规范法官自由裁量权行使的必要性和迫切性。问题的关键是如何规范才能建立起一个能确保法官自由裁量权正确运行机制。笔者认为，建立法官自由裁量权运行机制，要解决好两方面问题：一是要确保法官充分行使自由裁量权；二是要防止法官自由裁量权的不当行使。
（一）要确保法官充分行使自由裁量权，必须建立一个符合自由裁量权规律的运行机制。规律是经常在一定条件下发挥作用的事物之间的本质联系，自由裁量权规律，是法律与社会生活、法律与法律、法官与法律、法官与案件之间的本质联系。从法律与社会生活的关系来看，法对社会生活的反映存在局限性；从法律与法律之间的关系看，常常出现冲突的情况；从法官与法律的角度来看，法律授予法官自由裁量的权力，在忠实地执行法律的同时，有条件地对法律进行解释，或者根据法律精神弥补法律的局限性；从法官与案件来看，法官有权对案件根据具体情况做出决断。据此，法官自由裁量权运行机制实质上是承认法官自由裁量权的合法性、尊重法官自由裁量权的独立性、保障法官自由裁量权的合理性。
首先，承认法官自由裁量权合法性的机制。承认法官自由裁量权合法性，是法官行使自由裁量权的前提条件，但我国现行法律关于法官自由裁量权的规定很不明确，以致实务中法官自由裁量权被看成是“依法审判”的大敌，得不到应有的重视。“中国法制建设要想获得发展，必须对那种严格的成文法规有所突破”，从立法上明确规定法官有行使自由裁量的权力和义务，使法官理直气壮地行使自由裁量权，防止法官拒绝行使自由裁量权。
其次，尊重法官自由裁量独立性的机制。宪法第126条规定了“独立行使审判权”的原则。法官法第8条第3项也规定法官有“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的权力。审判独立本身就包含着自由裁量权的独立，但现实中，“司法权力地方化”、“法院审判行政化”、“法官管理公务员化”，影响自由裁量权的独立性，为此，应当彻底改革相关体制。一是改革法院设置，按宪法规定的一府两院构架设置，法院独立于地方党政，上下级法院之间设置为在业务上的监督关系和在人权财权上的条条领导关系，避免地方党政机关因为掌有法院人权财权而对审判工作施加干涉和影响。二是理顺党对法院的领导关系，与法院设置相一致，法院党组织逐级受最高院党组领导，最高院党组受党中央领导。三是改革法官制度，法官与行政职级脱钩，形成法官独立的职级、待遇系列，让法官摆脱经费、待遇、人事、职级的困扰。
其三，保障法官自由裁量权合理性的机制。“法官自由裁量权的运作实际上就是法官运用其智慧和认识上的主观能动力，在模糊的认知领域探寻相对确定性的过程”，对司法自由裁量行为的判断，必须而且只能凭籍模糊的“合同性”标准，主要是法官行使自由裁量权时是否“适当考虑”，法官行使自由裁量权应当考虑的因素主要是：法律规则的确定和不确定意义、法律文件明示或暗示的意图、法律的原则和法理、政策、社会公平正义的价值观等。要使法官能充分“运用其智慧和认识上的能力”，“合理”地行使自由裁量权，做出“适当考虑”，应该建立一个保障机制。改革审判管理体制，革除法院管理行政化的弊端，实行以审判管理为重心，审判管理与行政管理有机结合，行政管理为审判管理服务的管理体制。院长、庭长对审判的管理主要是案件流程、审执期限、审判质量等方面的管理，对案件实体和程序上的处理，只能监督，不能加强个人意见，让法官真正成为案件公正审理的第一责任人。
（二）要确保法官正确行使自由裁量权，必须建立法官自由裁量权行使规则。广义上说，法官自由裁量权行使规则包含程序规定和审判纪律要求，但本文论及的仅是按自由裁量权特殊要求构成的行为准则。针对当前审判实务中行使自由裁量权存的问题，本文认为，法官自由裁量权行使规则应就以下几方面问题进行规范：
第一、明确法官自由裁量权的概念。什么是法官自由裁量权﹖对这个问题有多种理解：①指法官不依据硬性的法律规则来决定问题，而是享有选择权，可以根据案件事实作出决定。②指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按某种特定方式行事。③指法官在决定某些初步性问题时行使的判断权。④指法官裁判权的终局性。⑤指具有立法意义的裁判权。对法官自由裁量权概念理解的不一致，不但影响自由裁量权的行使，也直接影响自由裁量权规则的设立，因而应首先明确法官自由裁量权的概念。从我国审判实际出发，本文对法官自由裁量权的概念定义为：法官自由裁量权是国家立法机关在立法时按客观情况复杂性难以全部预见的实际，而授予人民法院在法律规定的一定幅度内，或者依据客观事物的具体情况酌情进行的法律适用、事实认定和案件裁量的一种权力。
第二、法官行使自由裁量权必须符合下列情况：1法律规定由人民法院从案件事实的具体情况出发进行裁量的；2法律规定由人民法院从法定几种方案中选择其一的；3法律规定由人民法院在法定的范围、限度内裁量的；4法律没有明确规定的，但符合法律原则的；5法律规定的其他适用自由裁量权的。
第三、法官行使自由裁量权，应遵循下列原则：1法律有绝对确定的法定裁量条款时，排除自由裁量；2自由裁量权应在法律规定的幅度、范围或者处理方式内行使；3自由裁量权必须在可以自由裁量的假定情况实现时才得以行使；4自由裁量必须符合法律精神，符合公序良俗；5自由裁量不得类推适用。
第四、法官行使自由裁量权，应当按法律精神、法律正义和公序良俗的要求作理性判断：1对法无明文规定的，自由裁量应符合法律原则、公平正义和公序良俗；2对法有范围性规定的，在法给定的范围内依照案件实际合理选择；3对法律规范之间有冲突的，应按立法目的、公平正义原则做出裁量。
第五、法官行使自由裁量权，应当考虑下列因素：1法律规范与社会发展的冲突；2法律精神和原则、法律正义的价值取向、法律思想与理论；3公序良俗、社会效果；4其它符合法律精神的因素。5法官行使自由裁量权，不得考虑私情、权势等不相关因素。
（三）强化法官自由裁量的监督。孟德斯鸠说过，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。我们在建立确保法官充分行使自由裁量权机制的同时，也要注意避免其滥用权力。要防止自由裁量权的滥用，除了有相应的自由裁量权行使规则的引导外，必须建立一个自由裁量权监督规则。
首先，从我国法官自由裁量权状况看，需要规范法官自由裁量权的行使。法官“处理刑事案件依照刑法和其它刑事法律法规定罪量刑；处理民事案件和经济纠纷案件，依照民法经济法和有关政策分清是非，明确法律责任”。这是建国后一段时期“有法依法，无法依政策，无政策依习惯”审判原则的写照，可见法官自由裁量权之大。面对这种现实，与其对现实存在着的法官自由裁量权遮遮掩掩，敢用不敢言，不如正视它，规范它。
其次，法律正义的实现，需要规范法官自由裁量权。法律正义的实现要求法律规范本身必须得到切实的遵守，同时，法律规范本身不可能把现实生活全部囊括和规则化，再准确再全面的法，它也只能是一定现实社会的生命现象的抽象和概括，这就为自由裁量留下了空间；再者，法律是具有稳定性的，而社会生活却总是发展着的，稳定的法律在不断发展着的社会生活面前总是显示出它的滞后性。法官虽然不是改革者，但法官不能用规则或者以无规则为理由拖住历史的脚步。法官自由裁量权的行使，不是默守陈规，也不是抛弃规则，而是更好地运用规则、解释规则，使规则与现实生活有机地联系起来，更加完善地体现出法律规则的神圣。为此，规范法官自由裁量权，设立科学的法官自由裁量权运行机制，无疑是实现法律正义所必需。
其三、法官自由裁量权的特性要求规范法官自由裁量权。法官自由裁量权的自由，应当是在一定程序内运行的自由，规范法官自由裁量权，不是限制自由裁量，而是为了限制一切不负责任的自由裁量。法官自由裁量权的正确行使，可以克服法律的局限性，妥善解决纠纷，促进具体正义的实现，但是，一方面这种自由权过大，必然会为司法专横和司法不公提供温床，另一方面这种自由缺少限制，又必将导致滥用自由裁量权，造成司法不公。在现实生活中，经常出现一个具体的案件，一审结果和二审截然不同；相同的案件，不同的法官又会得出不同结论。同样是人民检察院就相关或国有企业国有资产处理问题认为损害国家利益而提起民事诉讼，全国三个基层法院就有两种处理结果。2001年4月23日四川省中江县法院予以受理，2002年6月12日浙江省浦江县法院予以受理，而2002年9月23日福建省霞浦县法院却认为人民检察院不是该民事行为主体，不具备诉讼主体资格而不予受理。个中法院自由裁量的行使因人而异是一个重要原因，而缺乏必要的规则引导是更主要的原因。法官自由裁量权需要自由，但同时这种自由又需要在一定规则内运行，这种两面性特点，决定应当规范法官自由裁量权，使这种自由受到必要的限制。
二、建立法官自由裁量权行使规则的针对性
在讨论如何规范法官自由裁量权问题时，首先遇到并且应当解决的是如何认识法官自由裁量权的制约因素和存在问题。建立法官自由裁量权行使规则，应当排除影响自由裁量权正确行使的制约因素，避免不当行使。
法官能否充分行使自由裁量权，制约因素是复杂的，从法官主观因素方面看：法官业务素质与行使自由裁量权的要求存在较大距离，难能与行使自由裁量职权的需要相匹配；法官职业保障机制疲软，后顾多忧，不能全心遵照法律正义要求做出判断，影响自由裁量权的行使；法官职业道德修养有差异，少数害群之马会利用廉政管理制度的盲点或漏洞，为谋取私利而滥用自由裁量权；法官行使自由裁量权的意识不强，许多法官在审判实践中行使着自由裁量权，但缺乏明确的自由裁量权意识，对自由裁量权的概念、行使条件、原则了解不多，很难正确行使自由裁量权。从法官以外的因素看：法律规范缺乏明确授权，刑事、民事、行政三大诉讼法、《人民法院组织法》、《法官法》均未做有关法官有依法行使自由裁量权的权力的规定，法官行使自由裁量权时有名不正言不顺之嫌；执法环境不理想，人民法院独立行使审判权的宪法原则不能完全在真正意义上实现，许多党政领导把人民法院看做党委或政府的下属机构，干予独立审判原则的情况时有出现，法官难以独立行使自由裁量权；当前法院机构体系影响自由裁量权的行使，人民法院的人事编制权、人事任免权、行政经费权都分别控制在各级人大及政府，这种体制本来有利于审判权的监督，但同时也容易引起制肘，人事任免顾虑、经费顾虑常常影响裁量考虑因素的选择；法院内部管理体制影响自由裁量权的行使。法院在管理体制上，沿袭行政管理模式，审判案件层层汇 报，层层审批，特别是在基层法院，审判分离问题因为法官素质不能让人放心而不能得到及时解决，院长、庭长的意见常常左右合议庭或独任审判员的裁决；审判公开原则的贯彻不彻底，裁判文书对证据的采信理由说得不清，判决理由也缺乏法理分析，不能反映审判过程中法官的自由裁量权行使情况，使暗箱操作成为可能。
上述因素的影响，使法官自由裁量权的行使出现诸多不当：
（一）应当行使而不行使。从法律规范的局限性看，能够完全确切反映法律规范所调整的事物或行为的并不多，也就是说法律有确定性规定的总是比抽象规定少，因为法律本身就是具体事物的抽象和概括，这就需要法官行使自由裁量权来弥补法律规范的这种缺陷或漏洞，而法官却无视这种需要，拒绝做出裁判，这就是应当行使自由裁量权而不行使。这种情况又可分为：①因法无明文规定而不行使。法官不应该以法无明文规定为由拒绝审判案件，而应该按法律精神做出裁判。②因法有原则规定但无具体规定而拒绝行使。一般地说，法的原则总是贯穿在整个法律文件中的，法的原则总能够在具体条文中得到反映，但这并不是绝对的，就同一个规范性文件而言，往往或因为立法时难以预见各种情况，或因为条件尚未成熟而使具体规定不能完全涵盖原则性要求；就不同位阶的法律规范而言，往往上位法的原则规定不一定被下位法周延地反映，如宪法规定的权利就不能完全反映在各部门法里。“在需要有法的规则作为处理问题，特别是案件的依据，但却没有法的规则的情况下，法的原则可以起到弥补这一不足的作用”。因而在这种情况下，法官应根据法的原则的规定作出决断，法官拒绝适用法的原则规定，实质上是疏于行使自由裁量权。③因受法外因素影响而不行使。这种情况较为复杂，法外因素是一个外延很宽的概念，从实务角度出发，因法外因素的影响而不行使自由裁量权，主要是指受法官个人的素质、阅历、经验、品德等影响或者受来自法官以外的社会的各种因素的影响而在应当行使自由裁量权时不为之。其中尤以党政影响为最甚。有的地方党委、政府“由于掌握着法院的财政拨款和一般的人事调动权，因此也无意有意，明的或隐约的对法院审判工作施加影响。法院由于考虑到自身的生存条件，对一些案件的审理不无顾虑，有的甚至于曲法求存”，导致应当通过行使自由裁量权处理的案件，不敢行使自由裁量权进行处理。
（二）不应行使而不行使。自由裁量权应该是在一定程序和范围内的自由裁量，而非绝对的漫无限制的自由裁量，就是在认为法官有“创法功能”的英美法系国家的法官，自由裁量也不是毫无限制的。超越法律确定性规定和法律原则的限制行使自由裁量权，就是不应行使而行使。从法律有确定性规定这个角度分析，有以下几种情形：①超越法律规范假定部分的确定性规定进行裁量。法律作为一种社会规范，总是向人们预示着在某种事实下会产生某种法律后果，该特定的法律事实不成就，就不能引起特定的法律后果。如：自然人的行为能力的取得，必须达到规定年龄和具有规定的智力状态。法官自由裁量权再大，也不可超越此限制去认定自然人的行为能力。同理，在法律规范有确定性规定的前提下，法官也不能超越法律确定性规定去判断其它法律后果。②超越法律规范处理部分的确定性规定进行裁量。如前所述，法律规范对某一法律事实引起的法律后果做了预先规定，法官应当按法律规定作出处理，违反法律有关处理的规定进行自由裁量，都是不当的。如：法律对撤销权的行使规定了一年时效，且不适用终止中断的规定，而法官却在处理具体案件时就有关撤销权时效问题的判断适用了终止中断的规定，这就是自由裁量权的不当行使。③违反程序进行自由裁量。法官自由裁量权的行使，应按程序进行，离开程序规定必将导致自由裁量权的滥用。如：因不动产纠纷引讼，按专属管辖原则应由不动产所在地法院管辖，如果法官以合同签订地为根据由合同签订地法院行使管辖权，就违反了程序。再如民事案件的调解，应在双方自愿的前提下进行，强行调解就是滥用处理方式上的自由裁量权。
（三）错误行使。严格地说，应当行使而不行使、不应当行使而行使，都是错误行使自由裁量权，这里所说的错误行使是指法官在行使自由裁量权时由于对法律精神、原则或法律规范的理解不当，或考虑的因素不当而导致错误行使自由裁量权的情况。这种情况较为复杂，主要有：①对法律精神、原则错误理解。法律精神和原则，是立法时包含、贯彻于法律各具体规范中的立法意图或目的，法官应以这个精神、原则为指导来行使自由裁量权。法官置立法目的于不顾，或者以其它目的取代立法目的，其裁量必然是错误的。如当事人意思自治原则，其精神在于确保当事人充分行使权利，但不得违反法律、公序良俗和侵害他人权利。如果在审判实践中片面理解，强调当事人的意思真实而忽略对当事人行为的合法性审查，将导致裁量错误。②法律规范错误理解。法律规范是以语言为其载体的，语义所反映的内容是特定的，而法律规范所反映的内容往往随其规范目的而变，使理解容易产生偏差。③法律规范有冲突时选择错误。法律规范的冲突是现实存在的，既有国际私法上的冲突，也有内国法的冲突，就内国法而言，有普通法与特别法的冲突，也有普通规范与特别规范、同位规范之间的冲突，后者最易引起选择错误。而有些相关因素，法律也有规定，如未成年犯罪，其生活环境、成长过程、犯罪轨迹是量刑时应考虑的，不予考虑也一样会导致裁量错误。
三、规范法官自由裁量权行使的基本构想
只要承认法律规范本身的局限性，只要正视我国法官自由裁量权行使的现实，就能够感受到规范法官自由裁量权行使的必要性和迫切性。问题的关键是如何规范才能建立起一个能确保法官自由裁量权正确运行机制。笔者认为，建立法官自由裁量权运行机制，要解决好两方面问题：一是要确保法官充分行使自由裁量权；二是要防止法官自由裁量权的不当行使。
（一）要确保法官充分行使自由裁量权，必须建立一个符合自由裁量权规律的运行机制。规律是经常在一定条件下发挥作用的事物之间的本质联系，自由裁量权规律，是法律与社会生活、法律与法律、法官与法律、法官与案件之间的本质联系。从法律与社会生活的关系来看，法对社会生活的反映存在局限性；从法律与法律之间的关系看，常常出现冲突的情况；从法官与法律的角度来看，法律授予法官自由裁量的权力，在忠实地执行法律的同时，有条件地对法律进行解释，或者根据法律精神弥补法律的局限性；从法官与案件来看，法官有权对案件根据具体情况做出决断。据此，法官自由裁量权运行机制实质上是承认法官自由裁量权的合法性、尊重法官自由裁量权的独立性、保障法官自由裁量权的合理性。
首先，承认法官自由裁量权合法性的机制。承认法官自由裁量权合法性，是法官行使自由裁量权的前提条件，但我国现行法律关于法官自由裁量权的规定很不明确，以致实务中法官自由裁量权被看成是“依法审判”的大敌，得不到应有的重视。“中国法制建设要想获得发展，必须对那种严格的成文法规有所突破”，从立法上明确规定法官有行使自由裁量的权力和义务，使法官理直气壮地行使自由裁量权，防止法官拒绝行使自由裁量权。
其次，尊重法官自由裁量独立性的机制。宪法第126条规定了“独立行使审判权”的原则。法官法第8条第3项也规定法官有“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的权力。审判独立本身就包含着自由裁量权的独立，但现实中，“司法权力地方化”、“法院审判行政化 ”、“法官管理公务员化”，影响自由裁量权的独立性，为此，应当彻底改革相关体制。一是改革法院设置，按宪法规定的一府两院构架设置，法院独立于地方党政，上下级法院之间设置为在业务上的监督关系和在人权财权上的条条领导关系，避免地方党政机关因为掌有法院人权财权而对审判工作施加干涉和影响。二是理顺党对法院的领导关系，与法院设置相一致，法院党组织逐级受最高院党组领导，最高院党组受党中央领导。三是改革法官制度，法官与行政职级脱钩，形成法官独立的职级、待遇系列，让法官摆脱经费、待遇、人事、职级的困扰。
其三，保障法官自由裁量权合理性的机制。“法官自由裁量权的运作实际上就是法官运用其智慧和认识上的主观能动力，在模糊的认知领域探寻相对确定性的过程”，对司法自由裁量行为的判断，必须而且只能凭籍模糊的“合同性”标准，主要是法官行使自由裁量权时是否“适当考虑”，法官行使自由裁量权应当考虑的因素主要是：法律规则的确定和不确定意义、法律文件明示或暗示的意图、法律的原则和法理、政策、社会公平正义的价值观等。要使法官能充分“运用其智慧和认识上的能力”，“合理”地行使自由裁量权，做出“适当考虑”，应该建立一个保障机制。改革审判管理体制，革除法院管理行政化的弊端，实行以审判管理为重心，审判管理与行政管理有机结合，行政管理为审判管理服务的管理体制。院长、庭长对审判的管理主要是案件流程、审执期限、审判质量等方面的管理，对案件实体和程序上的处理，只能监督，不能加强个人意见，让法官真正成为案件公正审理的第一责任人。
（二）要确保法官正确行使自由裁量权，必须建立法官自由裁量权行使规则。广义上说，法官自由裁量权行使规则包含程序规定和审判纪律要求，但本文论及的仅是按自由裁量权特殊要求构成的行为准则。针对当前审判实务中行使自由裁量权存的问题，本文认为，法官自由裁量权行使规则应就以下几方面问题进行规范：
第一、明确法官自由裁量权的概念。什么是法官自由裁量权﹖对这个问题有多种理解：①指法官不依据硬性的法律规则来决定问题，而是享有选择权，可以根据案件事实作出决定。②指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按某种特定方式行事。③指法官在决定某些初步性问题时行使的判断权。④指法官裁判权的终局性。⑤指具有立法意义的裁判权。对法官自由裁量权概念理解的不一致，不但影响自由裁量权的行使，也直接影响自由裁量权规则的设立，因而应首先明确法官自由裁量权的概念。从我国审判实际出发，本文对法官自由裁量权的概念定义为：法官自由裁量权是国家立法机关在立法时按客观情况复杂性难以全部预见的实际，而授予人民法院在法律规定的一定幅度内，或者依据客观事物的具体情况酌情进行的法律适用、事实认定和案件裁量的一种权力。
第二、法官行使自由裁量权必须符合下列情况：1法律规定由人民法院从案件事实的具体情况出发进行裁量的；2法律规定由人民法院从法定几种方案中选择其一的；3法律规定由人民法院在法定的范围、限度内裁量的；4法律没有明确规定的，但符合法律原则的；5法律规定的其他适用自由裁量权的。
第三、法官行使自由裁量权，应遵循下列原则：1法律有绝对确定的法定裁量条款时，排除自由裁量；2自由裁量权应在法律规定的幅度、范围或者处理方式内行使；3自由裁量权必须在可以自由裁量的假定情况实现时才得以行使；4自由裁量必须符合法律精神，符合公序良俗；5自由裁量不得类推适用。
第四、法官行使自由裁量权，应当按法律精神、法律正义和公序良俗的要求作理性判断：1对法无明文规定的，自由裁量应符合法律原则、公平正义和公序良俗；2对法有范围性规定的，在法给定的范围内依照案件实际合理选择；3对法律规范之间有冲突的，应按立法目的、公平正义原则做出裁量。
第五、法官行使自由裁量权，应当考虑下列因素：1法律规范与社会发展的冲突；2法律精神和原则、法律正义的价值取向、法律思想与理论；3公序良俗、社会效果；4其它符合法律精神的因素。5法官行使自由裁量权，不得考虑私情、权势等不相关因素。
（三）强化法官自由裁量的监督。孟德斯鸠说过，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。我们在建立确保法官充分行使自由裁量权机制的同时，也要注意避免其滥用权力。要防止自由裁量权的滥用，除了有相应的自由裁量权行使规则的引导外，必须建立一个自由裁量权监督规则。
相对于民商法、行政法等传统法律而言，经济法中的法律规范大多具有很强的裁量性、概括性和模糊性，即属于以下所称的“法律标准”。这与民商法、行政法中大量存在的明确、具体、确定的法律规范，即以下所称的“法律规则”形成了鲜明对比。对这种现象，不少学者认为这是经济法“不成熟”的表现，是需要对经济法的内容进行进一步的“条分缕析”、“去粗去精”研究的例证。认为只有这样，才能从经济法庞杂的内容中“提炼”出象民商法、行政法等传统法律那样高度严密、完整的规则体系，也只有这样，经济法才能称得上是“真正的、发达的法律”。但在我看来，经济法与民商法、行政法等传统法律之间的这种反差并不是经济法“不成熟”的表现，相反，它从一个侧面显示了经济法不同于传统法律强调规则性的特点，显示了现代法律在形式上新的发展趋势。因此，探讨法律标准在经济法中大量存在的原因及意义，有助于我们从具体法律内容的微观角度更好地把握经济法这种新兴法律形态的特点，更好地理解经济法的目的和任务，同时也有助于我们正确认识法律规则与法律标准的相互关系，避免采取简单化的办法来推行经济法的“规则化”甚至是“法典化”。
一、法律规则与法律标准
法律规则作为法律的基本要素，一直是法学研究的重要对象。然而，“规则的概念与法律的概念本身同样错综复杂”，[1]不同学者往往从不同角度理解规则，对规则进行不同的定义和分类，这为我们理解和分析法律规则问题带来一定的混淆和困难。不过就本文的研究目的而言，主要关注的是法律规则的形式方面。按照张文显先生的划分，法律规则基于形式特征的不同，可以分为规范性规则和标准性规则两大类。其中，“规范性规则的‘假定’、规定的‘行为模式’和‘后果’，都是明确、肯定和具体的，且可以直接适用，而不需要加以解释”，相应地，“标准性规则的有关构成部分（事实状态、权利、义务或后果）是不很具体和明确的，需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用。”[2]（p 54）
德国学者沙弗尔（Schaafer）也提出了类似分类，他认为，“所谓‘规则’是指以简单和明了的方式区别合法行为和非法行为的法律规范。而‘标准’则是一般性的法律原则，不够明了，比较模糊，在实际运用时需要辅以复杂的司法裁断。”[3]（p 143）由此可见，规范性规则和标准性规则虽然都可以统称为“规则”，但二者的区别也是明显的。其中最主要的区别在于，规范性规则中的裁量性因素较少，标准性规则中的裁量性因素相对较多。或者用波斯纳的话来讲，规范性规则的形式可以表达为“若X，那么Y，这里Y代表的是一个具体的法律结果，而X代表的是……能够机械地或至少是很容易确定的单个事实的情况。而‘标准’指的是这样一个规则：这个规则中，要确定X，必须权衡数个非量化因素，或以其它方式作出一种判断的（judgmental）、定性的评价。”[4]（p 393）
依据上述分类，本文以下所称的法律规则是指前一类规范性规则，它表征的是法律规范的明确性、具体性和确定性；所称的法律标准是指后一类标准性规则，它表征的是法律的裁量性、概括性和模糊性。应当说，这种意义上的法律规则和法律标准在民商法、行政法和经济法中都存在，但在所占的比重上有所不同。如果说民商法、行政法等传统法律在形式上大多表现为规范性规则的话，那么经济法在形式上则大多表现为标准性规则。简言之，民商法、行政法偏重于法律规则的运用，经济法偏重于法律标准的运用。这种从法律规则向法律标准的变迁，从一个侧面反映了经济法在法律形式上的新的发展趋势。
法律规避制度的核心是界定法律规避行为。对此有两要素说、三要素说、四要素说，甚至有五要素说、六要素说。学界普遍将四要素说作为通说，即法律规避行为要求：①从主观上讲，当事人有法律规避的意图;②从规避的对象上讲，被当事人规避的法律必须是强制性或者禁止性的法律;③从行为方式上讲，当事人是通过人为地增设连结点或者改变连结点的方式来达到规避法律的目的; ④从客观结果上讲，对当事人有利的法律得以适用。而国内另有部分学者认为，对一个行为构成要件的分析应着眼于该行为与其他行为的不同处进行辨析，从而明确该行为与其他类似行为的界限。对于法律规避行为构成要件的分析，其核心在于甄别何种行为是法律规避行为。对此，有学者对四要素中被当事人规避的法律必须是强制性或者禁止性的法律提出了质疑。因为违反任意性规范并不一定带来相应的法律惩罚。而违反强制性规范，则必然会带来相应的法律后果。因此，在此处以被当事人规避的法律必须是强制性或者禁止性的法律来对法律规避的界定是没有意义的，这一点也不足以辨析法律规避行为与其他法律行为。对此，笔者认为三要素说显然更容易对法律规避行为进行明确界定。即法律规避行为的构成要素由规避法律的意图、增设或改变连结点、增设或改变连结点的行为使对其有利的法律得以适用三点组成。而在这三要素中，最根本的，也是法律规避行为最为突出的要素就是规避法律的意图。规避法律的故意也被认识是界定法律规避行为最重要的要素，因为这种故意被学界认为是一种欺诈，而欺诈是使一切归为无效的。
这也又可以解释为何法律规避又被成为诈欺规避。即在鲍富莱蒙王妃离婚案中，假定王妃加入德国国籍的初衷是成为德国人而非以期以德国人的身份从而使德国法得以适用，而在成为德国人后与王子离婚， 那么这种离婚行为在很大程度上就可能是有效的。所以，即使民商事法律关系的当事人增设或改变了连结点，而这种增设或改变恰好使得对当事人有利的法律得以适用，但只要当事人的这种行为不具有规避法律的故意，这种行为就不足以称之为法律规避行为，法律的适用也就不会被否定。
3 法律规避制度的性质与效力
3.1 法律规避制度与公共秩序保留制度间的关系
法律规避与公共秩序保留之间的关系在学界历来存在争议，部分学者认为法律规避与公共秩序保留之间存在着不可逾越的鸿沟，二者是两个完全不同的问题;而另有部分学者认为法律规避属于公共秩序保留的范围，是后者的一部分。在此，笔者更倾向于赞同第二种观点。部分学者认为法律规避是一个独立于公共秩序保留的问题，其差别在于二者主体不一致，进行法律规避是一种私人行为，而适用公共秩序保留则是一种国家机关的行为。这种观点的根源在于法律规避制度与法律规避行为的混同。从二者的定义我们可以看出，法律规避行为是国际民商事法律关系当事人，通过有计划地制造构成法院地冲突规范中连接因素的具体事实， 以避开本应适用的对其不利的准据法。对于此种法律规避行为，若国家予以禁止，则产生禁止法律规避的制度，简称法律规避制度。由此可以看出，无论是法律规避制度，亦或是公共秩序保留制度，二者的主体均是国家机关。在此，笔者认为，法律规避制度与公共秩序保留制度之间并不存在巨大的差别。首先，二者的产生原因相同，无论是法律规避制度还是公共秩序保留制度，二者在本质上都是为了维护本国法在公序良俗方面的需要，规避法律触犯了法院地禁止欺诈的基本法律原则，此乃公共秩序之一面。其次，二者保护的对象一致，公共秩序保留制度是为了排除不符合自身公序良俗需要的外国法，而法律规避制度则是则意在保护本国法的正常适用，从而维护本国法的良好运转。正因如此，国外许多国家并没有将法律规避作为国际私法中的一项制度，而只是作为公共秩序保留的特殊情形。
3.2 法律规避制度的合理性分析
学界普遍将法律规避行为视为是一种欺诈行为，而根据欺诈使一切归于无效原则，法律规避行为就应当是无效的，即非法的目的使合法的行为无效。而在此处可以看出，学界将法律规避行为默认为是一种法律行为。而近年来，越来越多的学者开始反思法律规避行为作为法律行为的正当性，从而对法律规避制度的合理性进一步进行讨论。与其他规则体系相较,法律在调整方法上具有其特殊性。它更侧重于通过对社会关系主体的外部行为进行评价来达到调整社会关系的效果。对社会关系主体的外部行为的评价应当是法律调整社会关系的主要媒介，在这一点上法律与道德非常不同。道德规范虽然也涉足社会关系主体的外部行为,但其调整方法是评价主体的思想动机。
