二、生态文明环境与传统环境下的外汇管理效果比较
由于我国经常项目已自由可兑换，目前我国主要的外汇管理限制集中在资本项下，这种半开放式的外汇管理制度让不少不愿与繁多审批限制打交道的资本项下跨境资金借道经常项目流动，所以本文以资本项下跨境资金管理问题作为研究对象。
（一）对个人境外投资的监管短板目前我国外汇管理制度中只允许了境内机构的境外投资行为，未放开个人境外投资行为，但在实际操作中个人可以通过签订阴阳合同的方式实现个人境外投资。如境内个人（境内股权转让者）与外方（境外股权受让者）签订一份以外汇现汇支付股权转让款的阳合同用于行政审批，私下双方再签订一份以境外股权置换境内股权的方式支付境内股权对价款的阴合同的方式实现境内个人的境外投资。外汇局在发现阴阳合同时会由于如下法律漏洞无法对行为人实施相应的处罚。一是定性难。以现汇支付的股权转让外汇变更登记实际上为事前登记，即在企业转股支付对价前到外汇局办理变更登记获得收付汇额度后，方能到外汇指定银行进行股权支付对价款的收付汇。外汇局在为企业办理变更登记时只对企业提供的材料做表面上的真实性审核，无法确定之后的实际交易方式是否为现汇交易。只要企业提供的变更事项批文和批准证书确为上游主管部门颁发，外汇局就可以为企业办理变更登记业务。中外双方又以换股的方式绕过了银行对实际交易与登记备案一致性的监管环节，使得外汇局无法获取企业支付对价行为与在外汇局登记备案不一致的证据，因此无法以虚假登记为名对公司违规行为定性，只能定性为企业未完成实际支付或未办理出资确认。同时由于外汇管理法规没有明确外国投资者收购中方股权出资确认登记办理时限，虽然企业财务上已确认股权变动，外汇局也无法以未办理外国投资者收购中方股权出资确认登记为名对公司进行违规定性，只能敦促企业补办外国投资者收购中方股权出资确认登记，但企业实际上无法提供现汇支付证明材料，无法办理外国投资者收购中方股权出资确认登记业务。二是处罚难。根据《外汇管理条例》第十七条规定“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。”但中外双方可以私下股权置换方式绕过商务部门和外汇局审批环节，使原中方完成了个人境外投资行为。原中方违反了《外汇管理条例》第十七条规定，但由于外汇局难以联系上已脱离境内外商投资企业的原中方股东本人，所以无法对其违规行为进行处罚，或者立案处罚成本过高。三是无法对后续的违规行为实施有效制止。在被发现违规行为后企业会为避免违规处罚而执行阳合同，即从境外汇入外汇现汇以支付股权转让对价款，然后再到外汇局办理“外国投资者收购中方股权出资确认登记”业务。具体是为配合阳合同的执行以走账方式从境外汇入股权对价款给原中方，再通过其他绕开外汇局的方式将从境外汇入的资金再汇出境外。上述做法导致中外双方因执行阳合同从而符合外汇局表面真实性的审核后不得不违规汇出资金。以规范境外投资者境内投资为目的外汇管理法规未能及时对违规行为进行处罚，反而催生后续违规行为，与立法者的初衷完全背离。上述类型的案例在监管实践中不在少数，影响了外汇管理政策的执行效果。如果我们形成了外汇管理生态文明，这种情况在外汇管理生态文明的环境下发生的机率将会大大减少。因为在生态文明状态下，人人重视自身的信用记录，不仅注重行为带来的短期后果，更注重行为带来的长期效应。在经济生态文明状态下，微观经济体经过长期的试错经历，总结出只有保持自身良好的信用级别，并且只与信用良好的其他微观经济体进行交易时，交易成本最低。所以外汇管理生态文明状态中的主体不会因眼前的短期利益而轻意做出影响今后交易成本的不良行为，微观经济体会从自身利益出发自觉遵守规则。而在外汇管理生态文明中的监管者也因为有征信机制的帮助而无需花大量的成本在对违规者的定罪和处罚上，监管成本也因此降至最低。监管者只是起到对经济运行的观测者、秩序维护者和经济突发事件的“消防员”的作用。
（二）对资本项下跨境资金借道经常项目的监管短板在中国当前这种经常项目可兑换，资本项目部分可兑换的“半开放”式外汇管理现状下，资本项下资金借道经常项目流出入境内的情况对监管者来说是防不胜防。以利润汇回方式支付先行回收投资协议中的固定回报就是其中一种资本项目资金借道经常项目跨境流出的一类例子。但外汇局对这类案例也由于如下法律难点而无法实施有效管理。一是法规重叠造成法规漏洞。该类案件汇出资金既是先行回收投资资金，又是利润汇出资金，两者在形式上有独立的外汇管理规则，但具体适用法条在内涵上有重叠之处。2005年颁布的《中外合作经营企业外国合作者先行回收投资审批办法》（中华人民共和国财政部令第28号，以下简称《审批办法》）第三条规定：“本办法所称的先行回收投资，是指中外合作经营企业中的外国合作者按照法律规定以及合同的约定，以分取固定资产折旧、无形资产摊销等形成的资金以及其他方式，在合作期限内先行回收其投资的行为。”即判定是否为先行回收投资除回收资金的形式外，更重要的是是否存在先行回收投资的行为，案件中虽是以税后利润方式汇出，但其性质已属于先行回收投资。2008年资本项目业务操作规程要求中外合作经营企业外国投资者先行回收投资购付汇需经外汇局核准后方能在银行办理。但根据《关于外汇指定银行办理利润、股息、红利汇出有关问题的通知》（汇发［1998］29号）文件精神，外商投资企业外方利润汇出可直接到外汇指定银行办理，无需经外汇局的核准。此类案件中的合作公司正是利用了利润汇出直接在银行办理了资金汇出的政策，以合法形式回避了先行回收投资购付汇核准审批程序。二是追究难。根据《国家外汇管理局关于印发<检查处理违反外汇管理行为办案程序>的通知》第二十四条规定“对在二年内未被发现的违反外汇管理行为，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违反外汇管理行为发生之日起计算，违反外汇管理行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本条前两款中的“发现”是指，“由外汇局发现的，以制作立案报告、事实确认书或者调查笔录等时间中最早记录的时间为准；由其他机关移送的，以该机关发现的时间为准；向外汇局举报的，以外汇局收到举报的时间为准。”在此类案件中的当事人公司均是以利润分配方式执行先行回收投资协议，并且企业每年都有足够的利润用于分配，所以外汇局难以发现该企业的先行回收投资行为。三是部门间法及新旧法衔接不到位导致难处罚。在2008年版的资本项目业务操作规程中的“中外合作经营企业外国投资者先行回收投资购付汇”业务的法规依据之一是《审批办法》，其第九条提到财政机关审批的先行回收投资应在批准后将其批复及合作企业和外国投资者报送的承诺函抄送同级外汇主管部门，但在法规依据列表中唯一列明的外汇管理文件《国家外汇管理局关于完善外商直接投资外汇管理工作有关问题的通知》（汇发［2003］30号）并没有对企业先行回收投资购付汇需经外汇局核准及审核所需主管部门的相关批复等要求，部门间法规无法衔接。虽然操作规程中明确先行回收投资购付汇需要外汇局核准，但由于业务操作规程只能算作外汇局内部操作依据，不能用于对外处罚文件依据，因此无法依此实施处罚。新法规《关于进一步改进和调整直接投资外汇管理政策的通知》（汇发［2012］59号）第六条第一款明确了企业需在银行办理先行回收购付汇前在外汇局的业务系统中有相应的登记信息，从而解决了法规等级和对外效力问题。但59号文件只对2012年12月17日之后发生的业务有效，对之前已发生的业务不具追溯力，又形成了新旧法规的衔接空档。本文认为上述案例中法律难点是由于法条过时造成的。首先，过去国家为了维护经济利益的分配合理性，防止当时国内一些人为了引外资而签下不平等的利润分配合约，在《审批办法》中对固定回报进行了人为限制。随着我国经济的不断发展和国际地位的不断提升，中国人在国际经济交往中的议价能力也得到了很大的提升，中国人已不再是过去那个在国际经济交往中毫无话语权的“矮子”，而是以平等身份与外国投资者进行公平交易。所以《审批办法》中对固定回报的规定也已不合时宜。其次，根据我国《民法通则》合同生效的三个实质要件：一是合同当事人具有相应的民事能力；二是合同当事人意思表示真实；三是不违反法律或社会公共利益。案例中中外方在双方自愿的情况下达成以税后利润的方式进行固定回报，一是合同是双方自愿的情况下签定，二是以税后利润方式进行固定回报既没有损害其他第三人利益，也没有损害国家或公共利益。但由于《审批办法》规定固定回报需经财政部门审批，而案中的固定回报合同并没有经财政部门审批，使得合同违法。在外汇管理生态文明下，这种由于法条内容过时而导致的法律尴尬是不存在的。因为外汇管理制度是与经济发展阶段保持一致，并遵循市场经济客观规律来制定和修订的。同时外汇管理内容也会充分考虑到“理性经济人”的行为准则，以“便利投资化”为原则，外汇管理仅对恶意投资行为、虚假投资损害他人或公共利益等行为进行监管，外汇管理当局仅在市场这只“无形的手”失效时充当“消防员”角色。
三、构建外汇管理生态文明
从对上节中的案例分析，可以总结出外汇管理生态文明形成的条件是：一是有健全的信用制度和遵循经济发展客观规律、尊重“人性“的法律制度。二是微观经济体通过对历史经验和教训的学习和反思，已形成了自觉、自律遵守法律规则，注重维护自身信用，尊重经济发展客观规律，以人与人、人与自然、人与社会和谐共生为宗旨，认识到只有建立可持续的生产方式和消费方式才能实现自身利益最大化。三是监管当局只是经济运行的观测者和经济信息提供者、秩序维护者和经济突发事件的“消防员”。正如本文在“第二部分生态的重要性”一节中提到的“生态系统结构越复杂，能量流和物质流循环的途径越多，其调节能力或者抵抗外力影响的能力就越强。反之，结构越简单，生态系统维持平衡的能力就越弱。”构建自我调节能力和抵抗外力影响能力较强的外汇管理生态系统不是可以一蹴而就或一朝一夕能完成的事。所以外汇管理生态文明的实现也需要几代管理当局去一点点的勾画和构建。现阶段，在易纲局长提出的外汇管理“五个转变”的改革思路下，在继续做好外汇监管系统开发的前提下，外汇局需要与人民银行的征信制度管理系统联合，先解决外汇管理生态环境构建制度层面的事情，将生态环境硬件做好。对于外汇管理者的管理职能转变和管理手段的改革则需要在制度的完善中逐步的实现。基于上述情况，我们认为构建外汇管理生态文明应从中长期目标考虑：
一、合同各阶段的风险管控
合同管理是企业法律风险管控的重要内容，也是企业管理制度的重要组成部分。企业基于对于安全运营的需求，对这项工作非常重视，企业由单纯重视诉讼管理，转为重视日常合同管理。合同管理各阶段的法律风险，需要切实有效的管控。
（一）合同签订阶段的法律风险控制
1．合同签订阶段的法律风险：合同相对人是各种经济体制、所有制形式以及不同国家的民事主体，企业经营过程中存在大量的“风险交易”。应当警惕从签订阶段就存在的法律风险，从内部看：合同签订出现问题将严肃处理责任人；从外部看，我国刑法规定了签订、履行合同失职被骗罪等罪名，触犯刑律将依法承担刑事责任。签约过程中构成缔约过失责任或签约后出现违约行为，还要承担民事责任。合同签订应当授权专业法律人员管理，全程进行法律风险管控，重视相关法律规范与司法解释。
2．部门联合会签制度：企业内部的联合会签，是法律风险管控的核心制度，各部门依照管理职能紧密衔接、相互制约、独立决策，共同参与合同审批流程。联合会签制度应当科学高效、公开透明，防止出现商业贿赂或谋取非法利益等内部法律风险。结合实践，较为科学的联合会签流程一般涉及：（1）采购或销售部门发起签约申请，提交合同草本、会签单、审核上报相对人资信材料；（2）考核部门审阅价格、进行成本和利润分析，制作经营报表；（3）会签部门依次审批、分管经理批示，例如：技术研发、质量监督、仓库、交接车间等涉及履行部门；（4）财务部门核实应收账款，管理收放款业务，负责资产放行证件；（5）合同管理部门负责全程法律风险管控，办理用印并、负责合同档案管理。
（二）合同履行中的风险管控
1．财务风险监控：合同履行阶段的财务风险监控，包括对资金问题主动调查活动，不是出现经济损失后的消极反应。合同管理部门对财务部进行账目监控，经营业务中的赊销账款等资金使用进行例行核查。发现存在履行瑕疵及时处理，避免履行中出现抗辩权事由而导致法律风险。发现不能按期回款情况，行使抗辩权并及时沟通解决。发现相对人出现严重的资产或商业信誉问题，行使不安抗辩权。按照法律事务管理办法对责任人督办问责，规避企业法律风险，登记履行情况对客户进行信誉评级，依照信用等级分别评议赊销额度和赊销时限。
2．资金动态核查：合同管理按照资金输出和资金输入两个环节核查动态账目。对合同履行发生的资金动态进行账目核查，当天核算、当天公布并记录在案，避免出现随意更改账目现象。由合同管理部门监督制度实施，代表公司实施资金动态监控，发现可疑往来账目尤其是极端账目，及时采取必要的法律措施维护企业利益。监管工作前移至履行阶段而不是在合同争议阶段，履行过程中的资金变化情况，直接反映出履行中的法律风险状况。企业应当立足于资金动态监控，建设合安全、顺畅和高效的风险管控模式。
（三）合同争议的解决
1．合同管理善意原则：维护企业利益是企业风险管控的核心目的，出现合同争议优先采用低成本纠纷解决办法。企业之间依照善意原则处理问题，主动沟通解决，不能直接追究责任或者依照合同法主张维权，使得原本可以协商解决的争议走向极端方式。企业出现经济损失，直接责任人和分管领导因此承担管理责任，应当避免出现损失，遵循善意原则把争议解决在履行过程中或者协商阶段，如果争议出现在责任追究或诉讼阶段将增加企业法律风险。解决争议以考虑经济利益为关键因素，同时考虑社会影响和企业长远利益。
2．避免出现诉讼案件：合同争议的解决应当避免出现诉讼案件，这体现出日常合同管理的重要性，只有实行科学严谨的日常管理，才能有效实现企业法律风险管控。企业参与诉讼活动可能产生经济损失或不良社会影响，尤其国有企业参与诉讼，出现政治影响后企业负责人可能因此失去晋升机会、承担连带责任。即使私营企业也应当考虑企业社会形象，不能滥诉、缠诉。合同管理部门依照合法合理性原则开展法律风险管控工作，满足相对人合理要求灵活处理争议，维护缔约双方长远合作关系。争取用缓和方式解决争议，出现合同冲突，当事人可能采取不合作态度，导致问题陷入尴尬局面。确实无法达成一致的合同争议，先发送律师函通知表示善意提醒。最终决定以诉讼方式处理的争议，委托专业律师提讼主张合法权利。
二、合同管理制度与企业风险管控
合同管理立足于企业法律风险管控，有效的保障了企业发展的稳定环境，保障了企业的经营安全和长远发展。面对复杂多变的市场环境，企业之间依赖合同形式保障各方权利义务，合同管理制度在企业法律风险管控中占据核心地位。提高企业的合同法律风险管理能力会提高企业整体竞争力，为企业带来高利润的回报。
（一）合同管理的法律风险管控体系
1．合同管理制度建设：企业应当先签订合同后办理业务，例外情况依照公司章程的规定办理业务，良好的合同管理能够在法律范围内保护企业合法权益,以免受到不必要的经济损失。企业应当制定适合本单位实际情况的《合同管理办法》、《合同管理流程》、《授权委托管理办法》、《印章管理办法》等制度，进行体系化的法律风险管控。合同管理不是经营业务的附属程序，坚决杜绝事后补办合同行为，业务办理完毕又补办合同手续让整个合同管理制度形同虚设。虽然无纸质合同的实际履行，如符合《合同法》规定也是有效法律行为，但这种情况使企业承受巨大法律风险：对于合同中标的物数量、质量最终认定方式，以及履行时间、地点、方法等方面的约定容易出现争议，没有纸质合同作为认定和主张的依据，这些争议无从确认和查证。
2．资信调查与建立信用档案：合同申办部门负责收集和提交合同相对人资信材料，包括合同履行应当具备的资质证件、营业执照、质量证件或法律文书、专利证书等文件。确认对方的民事行为能力和民事责任能力有重要法律意义，这些因素直接影响出现争议后的法律请求效果。对签约人的授权委托授权书和身份进行严格审核，避免因无权产生法律风险。一些企业没有谨慎考察相对方主体资格，导致合同归于无效或效力待定，或者与无履约能力当事人签订合同导致合同陷入履约障碍。合同签订后全程登记履行情况，建立客户资信档案并进行信用评级。
3．合同条款审核：企业经营合同大多是常见类型，依照《合同法》我国承认各种符合成立和生效要件的无名合同，缔约各方应当诚信履行、善意履行、依照合同目的促成履行。经营过程中使用的格式条款合同，制定十几条主要关键条款反复使用，格式条款不能避免法律风险。条款最终由经办人填写，其中空白项和附则（其他约定）的填写中存在巨大法律空间，经办人在填写时，与签署普通合同有同等法律风险。因此，签署格式条款同样需要严格审核，无论何种类型合同，应当由专业法律工作人员或律师逐一审查合同条款。
4．合同的印章管理：合同印章的使用和管理是签署合同的关键，依照《合同法》规定：约定加盖印章生效的合同，自加盖印章并符合生效要件时生效。企业经营合同一般约定加盖行政章或合同专用章，除非特别约定，财务专用章或部门印章不能用于签订合同。合同印章由专门部门保管和使用，未经会签手续并经分管经理同意，业务员不得随意使用公司印章。需要携带外出的使用的，应当由经理批准按流程使用并及时归还。
（二）联网审批流程的法律风险管控
1．联网审批的监管优势：现代企业采用合同联网审批流程具有监管优势，重视和利用现代科技手段是法律风险管控的发展趋势。在网络系统中上传的合同电子数据长期保留在数据库，系统能立即发现和记载违规行为。这种监控模式提高了企业法律风险管控效率：法务部门网上管理人员可以全程监督合同业务，联合会签部门的办理情况直接在电脑系统显示，避免了各部门相互推诿；在网上可以随时核对合同条款、查阅审批信息，有效减少了工作失误；由于流程的公开性和互动性，经办人对于提交材料更加谨慎。联网审批通过的合同，由经办人确认后上报合同管理部门加盖印章，大幅度提高监管效率。
2．纸质资料的网上流程衔接：纸质合同的签署和监管，是企业法律档案管理工作的一部分，合同档案是司法过程中的重要书面证据，这项工作从形式审查到实质审查都直接关系企业利益。实行合同管理联网管理平台的企业，申报的各项数据应当与纸质合同档案完全一致，签署过程中合同文本在内部网络上传递和储存，经联合审批并上报经理批准后，依照审批情况签署纸质合同，这种公开审批的模式使得决策者更加审慎。各部门有独立的账户和密码，对合同管理全程有效的管控，各部门相互之间配合、相互监督，纸质材料与电子文件相互印证一致。
（三）合同档案在法律风险管控中的利用
1．合同档案的整理利用：纸质同档案属于法律风险管控的重要文件，监管部门审查合同履行全程并立卷存档，合同回收采取统一的编号和归档方法，按照“资本输出类”和“资本输入类”对合同档案进行科学分类。建立合同目录包括（1）合同文本原件，包括补充协议、备忘录等资料；（2）资信档案，包括各类与合同有关的证件、质量文件、专利文件等资料；（3）部门联合会签单，包括经理批示、各部门会签、履行情况备注等文件；（4）财务单据，包括借款单据、赊销单据、银行单据等资料；（5）法律文书，包括授权委托书、履行情况备注等其他法律文件。
2．合同业务的全程督办：依照合同档案进行全程督办，发现违规行为依照合同管理办法问责。对合同履行情况进行监控，顺利履行完毕的合同登记后存入档案；没有合适履行的合同注明原因并及时督办；出现争议的合同，将合同档案上报法律事务部门处理，避免出现超过诉讼时效的情况；进入诉讼程序的合同纠纷，委托法律专业人员或者律师进行维权，建立法律风险档案。通过系统化、全程化的合同管理制度，有效对企业法律风险进行管控。
三、结语
随着我国依法治国工作的全面推进，企业更加重视法律风险管控工作。虽然现阶段有很多工作要进行完善，但令人欣慰的是，我国的合同管理水平正在大幅度提高，企业的法律风险管控工作逐步走向科学化和精细化。市场经济法制化体是社会的巨大进步，也是法律事业蓬勃发展的重要信号。在全体法律人的探索和努力下，基于对于合同管理制度与企业法律风险管控的不断研究和实践，将形成更加规范、诚信、安全、文明的市场环境，促进我国经济繁荣发展。
作者:范晓伟 单位:西北政法大学
参考文献：
[1]李杰利．合同管理规范高效操作规程．中国时代经济出版社．2004．
[2]张雅冰．论企业合同法律风险防范的协同性．经营管理者．2011（19）．
关键词
法律风险；企业管理；法律意识
笔者作为兼职律师，长期担任某著名台企在大陆多家子公司的常年法律顾问。日常业务中，被咨询最多的问题，是某宗交易、某份合同、某项商务决策是否存在法律风险。个案提供法律意见之外，感觉关于法律风险，还有一些共性问题需要沟通，但限于时间总是难以深入。近期应邀配合母公司专职法务，对业务人员进行了法律风险管理培训。这使我有机会对法律风险管理稍作务虚思考，形成以下文字，与读者分享。
一、法律顾问和企业法律风险的关系
对此问题，并非所有的管理者和法律顾问都能准确把握。平时经常被不太了解法律的商界朋友问到这样一个问题：请律师就是托他帮忙打官司吧？我一般会这样回答：律师当然会打官司，就在诉讼或仲裁程序中出庭并不是律师唯一的或者主要的工作；好的律师不仅要在必须走上法庭时尽量帮助客户赢得诉讼，而且应该通过其日常服务，帮助客户尽量“避免走上法庭”。诚如美国霍姆斯大法官所言：“我们研究法律，研究的并非某一神秘的事物，而是一种著名的职业。我们研究在法官面前想要得到什么，或者向他人做出建议，使其避免走上法庭”。因此，对于法律顾问与企业法律风险的关系可如下说明：第一，企业法律顾问的主要职能是法律风险管理；第二，法律风险管理应以事前防范、事中控制为主，事后补救为辅，尤其应当强调事前的法律风险防范。①为了实现前述目标，企业法律顾问的一项主要任务，就是受托审查合同。合同是沟通企业与交易伙伴或者其他利害关系方（如劳动者）的桥梁，它可以给企业带来收益，也可能引入法律风险。把守好合同桥梁，就有可能防范绝大多数的企业法律风险发展成为法律危机、避免绝大多数的诉讼。一个企业的法律风险管理能力，并不主要取决于其能否赢得诉讼，而是主要取决于能否通过一系列管理能力的提升，避免纠纷发生、避免纠纷升级为诉讼，从而将不确定的法律风险化解为可控制的管理成本。企业法律风险管理由企业法律顾问，即内部法务或/及外聘律师具体负责。此外，还需在企业法人治理机制的框架内，形成全员参与、共担责任的机制。正如《企业法律风险管理指南》（GB/T27914-2011）指出：风险产生于企业经营管理的各个环节，因此法律风险管理需要企业所有员工的参与并承担相关责任，其别包括企业专职的法律管理部门（或人员）；各方人员宜分工负责，以形成法律风险管理的长效机制。
二、认识企业法律风险
在这部分中，先从“是什么”和“不是什么”两个角度初步认识法律风险，然后讨论管理者强化法律风险意识问题，最后归纳法律风险的属性及其定义。
（一）企业法律风险是什么在不同的语境下，言说者使用企业法律风险术语，所欲表达含义可能有三种：第一，因企业涉法行为产生的风险，例如合同订立不规范可能导致权利难以实现、承受过重乃至完全不具可行性的义务、遭遇对方违约却无法索赔，或因约定不明导致合同解释歧义。第二，法律的不确定性导致难以实现预期的正面效果，例如法院向当事人提示的“民事诉讼风险”，就是指现行民事法律和司法解释中规定的当事人行使诉讼权利或者履行诉讼义务不当将会产生的法律后果，其实质是企业在民事诉讼中可能涉及的实体和程序问题的不确定性。②第三，承担法律责任，即因为企业未能履行法定或约定义务，而依法、依约应当承担的不利法律后果。
（二）企业法律风险不是什么认识法律风险，需要消除一些似是而非的模糊认识，建立以下几种理念：理念一，自己不违法，不等于没有法律风险。很多管理者把法律风险简单等同于违法风险，误以为只要企业不违法就不会产生法律风险。问题是，自己不违法却仍有可能受到违法者侵害。而且这种误解系基于一个假设的前提，即企业经营中的所有问题都能从法条中找到明确且固定的答案，真实情况则是，当前我国仍处在转型期，法律变动频繁，而在司法实践中更是存在许多偶然性和非理性因素，因此除了违法风险之外，不确定性法律风险同样是企业必须认真对待的。理念二，自己不承担责任，不等于没有法律风险。因违反法定或约定义务而必须承担法律责任，确实是最为常见和严重的法律风险，但是自己一方的权利可能被认定为无效、未生效、可撤销（变更），可能因为合同中被对方植入免责条款而成为一纸空文，还有可能因为异议（除斥）期间届满、时效经过以及程序原因而落空。更何况理性的商人都不希望卷入纠纷诉讼或仲裁，纠纷本身就是对商业利益的损害，需要动用宝贵的资源加以应对，因而就是一种法律风险。理念三，尚未发生法律危机，不等于没有法律风险。关于何谓企业危机，有很多观点。例如：危机是指会给组织声誉或信用造成负面影响的事件和活动，典型情形是失去或将要失去控制，该定义指出危机的损害性（尤其是声誉、信用等无形损害）和失控性。又如，危机是指会引起潜在负面影响的具有不确定性的大事件，其可能对组织及其员工、产品、服务、资产和声誉造成巨大影响，该定义强调危机损害的广泛性和潜在性。再如，危机是指事态已经发展到无法控制的程度，一旦发生危机则时间因素非常关键，危机管理的任务是尽量把损失控制在一定范围内，争取重新控制，该定义可以视为对危机应对的善意忠告。综合以上危机定义，可以将法律危机理解为业已发生的法律风险事故，即因为内外环境引发的，对企业具有立即且严重威胁的法律事件。法律风险和法律危机如同硬币的两面：尚未爆发的法律危机是法律风险，法律风险失控转化为法律危机，而法律危机如果得不到有效控制，则形成更加严重的法律风险。可见，法律风险是法律危机的诱因，但是并非所有的法律风险都会导致法律危机。显性的法律风险容易识别，通过积极管控，向法律危机转化的可能性反而较小；而隐性的尤其是隐藏较深的法律风险往往被忽视，转化为法律危机的可能性反而较大，应作为管理的重点。
（三）关于强化法律风险意识限于篇幅，这里只建议企业管理者特别关注以下两点：第一，企业法律风险无处不在。企业的英文Enterprise，原意是艰巨或带冒险性的事业；合资企业的英文JointVenture，原意则是共同冒险。因此，企业经营乃是冒险家的事业，商业活动无处无时无风险，其中就包括法律风险。以上道理十分浅显，为何还需强调？原因就在于文化差异。国人避讳谈论危机和风险，而西方人士虽然也有某些语言禁忌（例如避讳13），但在行为上却不回避风险和风险管理。国人信奉“人之初、性本善”，而在西方人士眼里，人在自然状态下彼此处于战争状态，人对人是狼（霍布斯语），所以才需引入法律和契约控制人的欲望、贪婪和邪恶。以上文化差异导致中外人士对自身、自然、经济、社会、政治、伦理等各种问题的看法不同，其中包括对企业法律风险的不同态度。第二，企业法律风险可能转化为个人法律风险。此处的个人，既包括董事、监事、高级管理人员等职业经理人，也包括普通层级的管理和业务人员。如果不考虑公司人格否定等特殊情况，则在一般情形下公司股东仅以其认缴的出资额为限对公司承担责任，企业法律风险向股东的传导受到有限责任的屏蔽。还是在一般情形下，管理人员职务行为的后果和责任归于企业，个人虽有声誉、职业生涯等风险，但不会直接暴露于法律风险。但是仍然会有一些例外情形，企业违法行为可能被同时认定为个人违法行为，管理人员须依法承担个人责任。以职业经理人为例，在违反勤勉义务、忠实义务、守法及遵守公司章程义务时，依据《公司法》相关规定，其个人须承担民事、行政，乃至刑事责任。因此即便是出于降低个人法律风险考量，企业管理人员也应该强化法律风险意识。
（四）法律风险的属性及其定义对于法律风险的属性，可作如下归纳：第一，法律风险与法律运作过程密切相关。法律运作包括法律创制（包括法律的立、改、废）和法律实施（执法、司法、守法）。企业法律风险不仅与企业自身及其员工的行为有关，而且与公权力机关的立法、执法、司法行为密切相关。第二，法律风险主要根源于不规范行为。不规范行为的主体，既可能是本企业及其员工，也可能是交易对方，还可能是公权力机关和第三人。不规范行为可能表现为违法、违约、违规，违规包括违反交易惯例、管理规章、善良管理人标准等。违反商业伦理，虽然并不必然导致法律风险，但是如果违反的是已被法律化了的伦理规范（例如商业诚信），同样会面临法律风险。第三，法律风险是不确定的法律状态。法律风险是一种可能性，所以才经常被人们忽视，进而导致现实的法律危机，但在法律风险意识较强的企业及管理者那里，却可以通过审慎的风险管理，得到有效的识别、评估、防范和化解。第四，法律风险是主体不希望其发生的负面法律后果。如果企业经过对成本、收益、机会、风险进行充分理性的权衡考量，追求某种法律状态的发生，该企业实际是在进行某种法律博弈，当那种状态实际发生时，不应被视为法律危机。当然，无论这种刻意追求的、虚张声势的法律博弈（曾有某面临群体性劳动纠纷的知名台企，状告报道相关事件的记者侵害名誉权）结果如何，企业都有可能面临公众形象进一步受损的风险。总体而言，法律博弈弊大于利，不值得提倡。综合以上分析，笔者认为：企业法律风险是指在法律运作过程中因某种不规范行为而产生的，发生对企业不利法律后果的负面可能性。
三、法律风险的类型化分析
对法律风险的类型化分析，有助于有针对性对企业法律风险进行有效管理。
（一）显性法律风险与隐性法律风险对于显性法律风险，例如交易伙伴的违约风险、税务风险、安全生产风险，即使不借助法务人员的专业判断，普通业务人员也可以识别和评估，至于风险控制是否需要得到法务协助，则可视情况而定。而隐性法律风险较为隐蔽，识别、评估难度较大，需要法务提供专业意见。但是显性和隐性的区分是相对的，企业之间实力、背景和文化不同，其管理者和员工素质也有差距，同样的法律风险，对这个企业是显性的，对那个企业则可能是隐性的。此外，不同资历和执业经验的法务人员对法律风险的认知水平也会参差不齐，既取决于相关人员的法律素质和商务素养，也与其诚信、勤勉等职业伦理水准密切相关。考虑到成本节约和时间稀缺，企业法律顾问尤其是外聘律师，不可能事无巨细统揽所有法律风险的管理，其工作重点一般集中于隐性法律风险管理，以及在法律危机发生时负责应对。对于显性风险，法律顾问的作用主要体现在为企业具体业务部门及人员提供指导、协助。这里建议管理者避免两个认识误区。误区之一，是认为法律顾问的作用只是处理显性的法律风险和法律危机事件，遇到麻烦和官司才想到请教律师，平时不希望律师“找麻烦”。其次是由于律师的日常工作，显性和隐性的法律风险都得到有效管控，企业一段时间处于“无讼”状态，从而意识不到法律顾问的价值，反倒渐渐忽视这项基础性管理职能。
（二）静态法律风险和动态法律风险静态法律风险，是指外部法律环境没有变化或是变化不大，却因主体自身行为失范而形成的法律风险。对于静态风险，通过强化法务管理，规范行为方式，可以较好地起到风险防范化解效果。动态法律风险，是指由于外部法律环境较大变化导致的法律风险。对于此类风险，一般首先想到的是其狭义，即法律规范本身的变化。当前我国法律变动性较大，这是企业必须面对的经营环境，但此类风险并非如想象的那样难以管理。在时际法冲突方面，通行的原则是“法不溯及既往”，不少新法在施行前规定有过渡期（如内外企所得税合并前给原有外企规定了5年过渡期），对企业及公众影响较大的法律，从公布到施行一般都会给足准备时间。所以企业只要在法律顾问的协助下，对法律规范的变动给予足够重视并采取应对措施，完全可以从容应对狭义的法律变化。值得关注的是两类特殊法律变化。一是司法解释变化。在我国，司法解释已然成为事实上的法律渊源（法律形式），而且还是对司法裁判非常重要的法律渊源。最高人民法院各种形式的司法解释，都会导致人们必须对既有事实和社会关系做出重新评估、对行为模式做出相应调整，动态风险由此而生。二是指导案例的变化。我国不是判例法国家，但是由于种种原因，上级法院的裁判先例对下级法院历来具有重大影响，尤其是从2010年起，最高人民法院开始施行《关于案例指导工作的规定》，明确对于最高人民法院的指导性案例，各级人民法院在审理类似案件时应当参照。与立法修订本身相比，司法解释和指导案例的变化更加频繁，③这就给法律风险的识别、评估、防范带来了更多的不确定性。
（三）民事、行政、刑事、宪法风险第一，民事法律风险。涉及民事（含商事）领域不确定的负面后果，包括权利受损，救济权丧失，合同无效、被撤销，不可抗力，情势变更，承担违约、侵权责任，等等。民法遵循当事人意思自治原则，只要不与法律、行政法规的强制性规定抵触，当事人可以在平等自愿基础上充分协商，所议定的交易条件对各方都具有约束力。因此企业完全可以通过合同约定，对民事风险实现有效的规避和管控。企业应该高度重视合同约定对于法律风险管理的作用。在市场经济条件中，主要通过“看不见的手”调整资源配置和产品分配，在既有法律框架下，交易主体通过合同约定形成交易细节秩序。《合同法》不会为当事人设定具体的交易条件，企业应充分利用合同法赋予的意思自治权利，与交易对象充分协商，尽量对交易细节做出具体、详尽、明确、符合特定交易目的的个性化约定。订立合同的目的无外乎两点：一是固定当事人业已达成一致的交易条件；二是锁定各方的利益平衡点。合同文本若是过于简约，或者满足于下载套用范本格式，往往造成语焉不详，难以实现订约目的，且容易诱发履约中的扯皮赖账，导致合同纠纷。而且由于司法腐败客观存在，此类合同也会给裁判不公提供可乘之机。当然，也应避免长篇大论却条理不清、歧义百出的合同，这同样也会给履约带来困扰和风险。第二，行政法律风险。民事法律风险属于私法风险，与此相比，行政、刑事、宪法风险都属于公法风险，主要涉及强制性规范，企业难以通过合同约定加以规避。行政法律风险有两种情形，一是企业因为违反法律可能承担行政责任；另一种是企业遭受行政机关的违法侵害。管理行政法律风险，应在商务决策中引入行政合法性评估，防患于未然。其次是在行政风险事故实际发生后，企业应视情形充分通过行政复议、行政诉讼及时寻求权利救济。在行政法领域，特别强调行政行为的程序合法性，行政行为即使实体合法，但如果程序违法，法院仍应判决撤销。此外行政诉讼实行举证责任倒置，即由行政机关对其行为所依据的事实承担举证责任，这一规定对作为行政相对人的企业而言十分有利。但是毋庸讳言，由于法院独立公正行使审判权还远未真正实现，行政诉讼中行政相对人的胜诉率依然很低，这是企业在现阶段不得不面对现实环境，需要将其纳入决策考量。第三，刑事法律风险。这是一类特别严重的违法风险，即企业或/及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可能被认定为构成犯罪，面临刑罚处罚。在刑法领域，实行罪刑法定原则，刑事法律无明文规定不为罪、不受罚，认定犯罪必须符合特定犯罪的构成要件，在罪与非罪的两可之间疑罪从无，因此在企业法律顾问的帮助下，刑事法律风险是一类相对而言容易识别、评估、管控的风险。然而刑事法律风险事故一旦发生，损失难以弥补，因此特别提醒企业管理人员和业务人员强化刑事风险意识，远离刑事责任红线。第四，宪法风险。在现阶段，我国的宪法尚不具备直接的“可诉性”，但是不排除法院将涉及宪法的纠纷界定为普通法律的纠纷，予以立案审理。无论是否导致法律诉讼，在公民权利觉醒和自媒体高度发展的时代，一旦涉嫌侵害他人的宪法公民权，例如平等权（在劳动关系上表现为平等就业权），企业的公众形象必将受到严重损害。
（四）国内法律风险和跨国法律风险国内法律风险的管理相对简单，但是也不尽然。异地商业交易仍会面临地方法规冲突、地方保护、法律环境差异等困扰，不同程度地增加风险管理难度。跨国（跨地区）法律风险的管理难度主要体现在：涉及不同法域的法律冲突；可能适用外国公法、私法或统一实体法；涉及国际公法和国际经济法；涉及诉讼或仲裁管辖的冲突；涉及法院判决或仲裁裁决的跨国执行；涉及法律文化传统冲突；处理跨国法律事务的成本较大。需要注意的是，国内法律风险与跨国法律风险的区别是相对的，在全球化背景下，企业在通常认为“纯国内”的业务中被牵扯进跨国诉讼的情形并不罕见。例如2004年11月发生在包头的东航MU5210号航班空难，航空公司、遇难者（除一名印尼乘客外）、事故地点、航线都在中国国内，却被遇难者家属以事故飞机发动机系由美国通用电气公司生产、飞机制造商加拿大庞巴迪公司及东航在美国均有营业活动为由，根据美国民事诉讼法的“长臂管辖”条款而诉至美国加州法院。
（五）外部法律风险与内部法律风险前者因企业之外的社会、政策、法律环境等因素引发；后者因企业内部决策、经营、管理等因素引发。外部风险相对较难控制，但是企业仍可根据自身情况和需求，在法律允许的范围内适当影响立法进程，或在可能的情况下“用脚投票”。无论外部或是内部法律风险，企业都可以通过加强风险管理措施加以管控化解。例如2008年1月1日《劳动合同法》施行前后，企业HR管理普遍面临法律环境的重大变化，有的企业将其作为建构和谐劳动关系的契机，而有不少企业却发生严重的劳动冲突，甚至升级为公共事件。又例如，同样面对诚信缺失、道德溃败的外部环境，有的企业屡屡受骗上当，而有的企业则借助有效的信用风险和法务管理，始终保持安全运营。
（六）违约风险与侵权风险违约风险存在于生效合同的特定当事人之间。合同无效、被撤销、未生效都谈不上违约，但是有可能导致缔约过失责任。违约不以故意或过失为前提，只要当事人没有履行合同，又不存在法定或约定的免责事由和抗辩权，就必须承担违约责任。对企业而言，产品责任、环境责任、安全责任是三类最常见的侵权风险。侵权风险属于法定之债，绝大多数的侵权当事人之间并不存在合同关系，但是也有例外，当事人之间存在在先合同关系，但在损害发生时，受害方既可以选择以违约案由，也可以选择以侵权案由（如医疗损害责任、产品责任）。违约和侵权所须承担的都是民事责任，其共同特点是补偿性，除非法律（例如《消费者保护法》、《食品安全法》）另有特别规定，民事责任一般不具有惩罚性。不同之处在于，对于违约风险，行为人可以在不违反法律强制性规定的前提下约定责任限制或免除条款，而且即便在合同中没有约定，承担违约赔偿也受到违约者可预见性、守约方减损义务的限制，而这些限制在侵权责任领域是不被认可的。建议企业一方面在法律允许的范围内，尽量在合同中合理限制自己的责任。当然，格式合同中免除自己责任、加重对方义务的条款属于无效条款；此外，法律也会对某些特殊免责条款的生效规定一定的条件，例如《保险法》中对保险人免责条款明确说明义务的规定。
四、企业应该如何对待法律风险
法律风险伴随企业经营的全过程，唯有通过有效的风险管理，才能将风险事故的发生概率及可能的损失控制在企业所能合理承受的范围。就此问题，笔者对企业管理者提出了几点建议：
（一）面对法律风险企业应持正确的心态英国路伟国际律师事务所曾经《中国100强企业法律风险报告》，风险评分最高的5家企业分别是：联想联想97分，TCL93分，海尔83分，中海油71分，中粮集团68分。路伟所北京办事处主任合伙人吕立山律师评价：分值越高，意味着风险越大，但并不是对企业自身的积极或消极评价。可见，法律风险并非“坏企业”的专利，那些经营良好的企业同样面临、甚至更会面临风险。企业管理者和业务人员应该树立法律风险可知、可防、可控的观念，同时强化法律风险意识。正如GE前CEO杰克.韦尔奇所说：“法律风险是一种商业风险，商业管理人员有责任像管理企业商业经营其他风险一样对待管理法律风险。”
（二）认识到法律风险管理是一项专业工作法律事务是历史最悠久的职业之一。法律风险的识别、评估、应对能力确有高下之分，取决于个体对于法律本身的把握程度以及在长期法律实践中形成的经验。仅以法务人员使用的法律职业语言（法言法语）为例，法律语言的含义很大程度上取决于上下文，而且有约定俗称的特定用法，对语言的理解又影响到法条的解释，“以法律为准绳”并非如非法律从业人员所理解的查找百度那么简单，律师所做的更多是如何准确理解和阐释法律条文的内在含义。因此，企业法务人员的合适人选，“应该具有很好的判断力，他们有一些不可言喻的谨慎、超然、想象和常识的混合”，这种能力一定建立在法律训练、资料拥有、经验养成和勤勉忠实的基础之上。作为一名长期担任企业法律顾问的律师，笔者希望管理者和业务人员对法务人员特有的保守、谨慎，甚至是“迂腐”给予宽容和理解，因为这是他们的职业特点和工作职责使然；希望将法务人员提出的法律风险管理意见纳入商务决策的考量之中。专业的法律意见，不仅不会妨碍正常的商业经营，反而能使其更加安全顺畅。
（三）正确对待企业法律纠纷首先，预先采取有效措施，尽量避免纠纷发生，并且针对可能的纠纷设置防火墙。其次，如果不幸发生了纠纷，优先考虑通过协商、第三方调解等选择性纠纷解决方式（ADR）解决纠纷，毕竟以裁判方式解决纠纷成本太高。再次，如果以ADR方式仍然不能解决商务纠纷，也尽可能采用仲裁方式解决，当然前提是预先在商务合同中约定了仲裁方式，并且明确约定了仲裁机构。最后，如果不得不面对诉讼，与法务配合应对，并注意相关诉讼风险。
（四）企业管理人员应逐步养成涉法思维模式思维方式影响行为方式。法律人的职业行为模式之所以与众不同，很大程度上根源于他们独特的法律思维方式。对于法律人的思维方式，《中国律师》前主编刘桂明先生曾有如下总结：逻辑思维；逆向思维；程序思维；规则思维；民主思维；权利思维；证据思维；平等思维；救济思维；公平思维。术业有专攻，不可能苛求企业管理者以及业务人员完全像法律人那样的思维，但是他们如果能对法律人的思维方式有所了解，或者更进一步，如果能够尝试着除了商业思维之外，站在法律人的角度去思考问题，将会非常有助于与法务人员密切配合，提升企业法律风险管理的水准。以下是五点具体建议：第一，讲法律。处理涉法业务，首先应当以法律规范为准绳，也就是具备规则意识。即便认为某项法律规定不合情理，在未经修改废止之前，仍须遵守执行。有可能某项下位法与上位法不符，也只能根据《立法法》规定的程序，申请有关机关审查，尽量避免直接挑战现行规定。第二，讲证据。处理涉法业务，还必须以事实为依据。在法律人看来，所谓事实并不必然等同于客观事实，而是指经由一定的法律程序、根据一定的证据规则，由符合合法性、客观性、关联性的证据证明了的法律事实。与讲证据相关，这里特别强调纸质书面合同的意义。《合同法》虽然承认口头合同、其他合同的合法性，也承认数据电文具有书面效力，但是非书面合同的可靠性远不及书面合同，数据电文在证据固定、签名识别等方面也有诸多不确定性，因此从减小法律风险角度考虑，在订立商务合同时特别推荐采用传统的纸质书面形式。第三，讲程序。程序是指法律规定或合同约定的行使权利、履行义务的方式和路径。现代法治社会特别强调程序的重要性，有“程序是法律的生命”之说。例如谈及司法公正，首先强调的是程序公正。又如行政行为，尽管实体或许正确，但如果程序违法也会被法院撤销。受此启发，在企业HR管理中也应引入程序思维，在劳动纠纷处理中，但凡涉及劳动者重大利益的HR作业，例如企业因劳动者违反规章制度解除劳动合同，规章制度的制定程序、对员工的处分程序是否合法、是否符合自然公正，往往成为裁判者是否支持企业主张的关键考量。第四，讲法理。法官处理法律纠纷，不仅要求结论正确，而且必须经过充分的法律论证，裁判理由必须公开，并且有法律依据的、具有法律上的说服力。讲法理还意味着在法治社会中，不仅强调规则之治，法律至上，而且强调规则本身是良法，符合民主、平等、公平、保护权利、为权利提供救济等价值目标，即所谓良法之治。当代企业中国企业有幸在一个全面建设法治社会的环境下经营发展，理应主动适应这一法治环境，对自己的行为模式进行相应调整。第五，讲伦理。对企业而言，就是讲商业伦理，其实质是企业经营不仅应当顾及股东利益，而且必须顾及其他利害关系人利益，底线是不能给利害关系人造成损害。讲求商业伦理，不仅是商业伦理要求，而且也是法律要求，因为公序良俗就是一个民商法原则，企业行为是否符合商业伦理，不仅影响到社会公众对企业的评价，而且会影响裁判者对是非曲折的评判，最终对企业商业利益产生影响。
参考文献：
[1][美]杰弗里.R.卡波尼格罗．危机顾问．北京：中国三峡出版社．2001．
[2]向飞、陈友春．企业法律风险评估．北京：法律出版社．2006．
经济增长的源泉来自有效率的制度安排，公司发展的关键在于设置合理的制度。有限责任制度作为制度变迁和创新的产物，由无限责任制度变迁为有限责任制度，是用一种效率更高的制度取代原有制度或对一种更有效制度的生产过程，是制度主体解决制度短缺，从而扩大制度供给以获得潜在收益的行为。
一、中国有限责任制度运行情况分析
（一）法律供给影响
衡量有限责任制度是否有效率的基本标准是能否调整社会关系和维护社会秩序，能否使社会处于和谐、安全、公正与稳定的状态。立法机关是通过科学的立法预测，收集各种立法信息。再通过对立法信息的处理，为社会发展提供及时有效的立法供给。
法律市场低效率主要是因立法产品供给不足导致的产量不足、因执法成本和守法成本高于执法者和守法者的支付能力所致的价格偏高、市场障碍以及资源浪费等。效率高低源于相关法律产品的“替代品”及其竞争者多少等因素。由于有限责任属于民商法规范，而该领域存在替代规范（无限责任制度），是较之于完全垄断市场效率高的一种法律市场结构。
纵观各国的立法，立法机关奉行的是投票规则，其立法理论基础是一致同意规则。由于存在决策费用，一致同意规则即便在两人交往中也难已实现，故现实中往往采用多数决规则。这就使得立法机关及其决策不完善乃至失效是自然的，完善是很难达到。同时，由于法律产品的特殊性，使得立法机关所提供的法律供给失效的概率很低，这也容易带来严重后果。再者，法律是原则的，现实生活是纷繁复杂的，在运用法律的过程中，规避法律现象依然大量存在。因此，对立法机关不完善的公共决策加以制约，对其失效加以补救，是保证有限责任制度的绩效有效发挥的重要因素。目前，我国有限责任制度运行中存在以下问题：
1.立法的空白点和矛盾存在
《民法通则》规定法人独立承担的民事责任中虽对企业法人做出了规定；但是对法人设立者的有限责任问题却只字未提。我国《民法通则》第36条关于法人定义的规定和第37条关于法人条件的规定，基本上是按苏俄1964年民法典第23条和第32条的精神写成的。究其原因，除我国缺乏商事公司的经营传统，[1]缺乏规范之经验外，更有体制上的问题。传统计划经济体制下，政府机关直接参与社会资源配置，直接决定如何运用本行业的资金，直接审批决定自己发起的或其下属单位组建的公司，直接依靠行政权力参与决定这些公司的生产经营，凭借行政权力对下属公司、企业随意发号施令、平调资产，以各种名目向企业摊派费用，使企业用以偿付债务的财产减少，或者瞎指挥使企业亏损乃至破产，给债权人造成损失。因此，作者认为对法人独立承担民事责任的问题，法律不仅应当对法人承担债务清偿责任的财产范围做出规定，更应对法人设立者的有限责任做出制度性的规定。
2.现行有关规定中的漏洞。有的法律对股东或投资者不合理多占公司利润不仅不予禁止，反而明确予以主张。如《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第27条规定，企业完不成上交利润的，负有自补责任。完不成上交利润对企业而言是一种风险，投资者承担此风险的方式就是不能分取利润。如果国家作为投资者仍要收缴利润，则企业财产总额必将减少，企业用以对第三者承担责任的财产担保也必然减少；又如，该条例第30条规定，企业以不提或者提折旧费和大修理费，少计成本或者挂帐不摊等手段，造成利润虚增或虚盈实亏的，应责令企业用留用资金补足。少计成本，则利润增加，国家作为投资者可分利润增加，其结果不是从投资者那里追回不该分的利润或使董事负赔偿责任，而是要用企业留用资金补足，致使企业财产总额减少，第三人利益担保削弱，这不仅对第三人而言不公平，也有违法的精神和本意。
3.国有独资公司引发的问题。按照一致同意规则通过的法律，反映了所有参加者的真实愿望，使每个人的偏好都达到了最大限度的满足；而按照非一致同意规则通过的法律，其供给具有明显的强制性。仅体现参与者中属于多数派的利益，不符合帕雷托最优状态。法律供给的强制性，使得法律常具有“制度非中性”的属性，更有利于一部分人而不利于另一部分人，易出现“法律寻租”现象。按照我国法律，只有国家单独出资并经国务院有关部门批准的公司和外商单独出资设立的公司才能合法地称之为“公司”。[2]但现实中却大量存在夫妻、家族成员合开的“一人公司”，这就是明显规避法律的例证，也是“法律寻租”的结果。我国公司法在第二章第三节规定了有限责任公司的特殊形式-国有独资公司，旨在依照所有权与经营权分离的原则，把国家财产交由公司管理经营，从而充分发挥国有财产的保值增值作用，但如果不遵循所有权与经营权分离原则，那么建立起的国有独资公司无疑是对有限责任制度的滥用。从时间上看，国有独资公司这种特殊类型的公司形态具有阶段性；从本质上看，它最终与公司基本原则及运作程序相抵触。[3]客观上看，我国现行《公司法》更多是为国有企业转换为公司量身裁订，许多条文侧重于国有企业公司化转换的规定，这在各国公司法中是罕见的。[4]诚然，就我国现阶段而言，国有企业公司化应是市场经济体制改革的第一步，这样规定本无可厚非。但是，长远并符合真正市场经济运作规律的则应建立一个于内拥有严谨的内在规范，于外在市场环境中有一个公平的竞争秩序与保障交易主体安全的法律制度，而后者才是立法所努力的方向。
（二）执法、司法供给弹性较小
关键词：
高职院校；环境保护法课程；教学内容和方法
中图分类号：
D9
文献标识码：A
文章编号：16723198（2014）22015903
盛世环保，教育为先。随着我国环境形势的日趋严峻，环境保护工作力度将不断加强，高职院校将承担为环境保护事业输送更多合格的环境保护专业人才的重任。而掌握必备的环境保护法知识，是作为一名合格环境保护专业人才所应具备的基本素质。目前，我国高职院校环境保护类专业均开设了环境保护法课程，但由于课程教学内容滞后，教学方法也不尽科学，还不能完全适应环境保护工作的需要。因此，必须对目前高职院校环境保护法课程教学内容及方法进行改革，以适应我国环境保护事业不断发展的需要。
1高职院校环境保护法课程需求现状
1.1高职院校环境保护类专业设置及学生需求现状
我国高职院校环境保护类专业最早可追溯到1979年，随着我国《环境保护法（试行）》的颁布，我国第一所环境保护专业学校――长沙环境保护学校成立，成为培养环境保护专业人才的摇篮。此后，随着党和政府对环境保护事业和环境教育事业的日益重视，我国高职高专院校中开设环境保护类专业的院校不断增多，开设的环境保护类专业也不断完善。目前，我国高职院校环境保护类专业主要有环境监测与评价、工业分析与检验、环境规划与管理、环境监测与治理、环境工程技术、城市水净化、工业环保与安全技术、给排水工程技术、资源环境与城市管理、环境信息技术、城市水净化、工业环保与安全技术、室内检测与控制技术等。
高职院校环境保护类专业学生目前需求去向主要为以下几个方面：一是参加公务员考试，进入环保行政管理部门，主要从事环境保护管理工作，可能涉及到国家及地方环境保护方针、政策、法律、法规的贯彻执行，大气、水体、土壤、固体废物、有毒化学品、噪声、振动、辐射等等的监督管理，环评审批、三同时验收、生态保护、排污申报登记、排污许可、排污收费，负责环境保护行政执法检查，调查环境污水事故等。二是进入环境与资源方面的监测站，如环境保护监测站，水资源监测站等，涉及的工作包括对《环境保护法》、《环境监测工作条例》、《环境监测规范》及相关法律法规的贯彻执行，对环境各要素（空气、水、声音）进行监测，对环境污染源进行监督性监测等。三是进入环保公司，主要从事环境影响评价、环境污染设施运营、环境监测、环境监理等工作。四是进入生产型企业从事环保专干工作。环保专干作为企业领导与企业环境保护的沟通桥梁，负有向企业干部职工宣传环境保护方针、政策及法律法规知识，以及向领导提出企业遵守环境保护法律法规的意见和建议的职责。
目前，党中央、国务院对环境保护工作日益重视，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，建设生态文明，必须建立系统完整的生态文明制度体系，实行最严格的源头保护制度、损害赔偿制度、责任追究制度，完善环境治理和生态修复制度，用制度保护生态环境。因此，我国环境保护力度将进一步加强，对环境保护类专业人才的需求必将持续增长。
1.2高职院校环境保护法课程需求现状
从上述高职院校环境保护类人才就业及市场需求现状来看，不管是进入环保行政管理部门，从事环保监督管理工作，还是进入作为环境保护法守法者的企事业单位，对环境保护法律知识的了解和掌握是以后工作中必须具备的。并且他们所需要掌握的环境法律知识应当是能够解决工作中的实际问题。
从事基层环境保护管理工作者，需要掌握在以下工作中所遵守的环境保护法律法规及规章，主要包括：环境检查执法、环境现场询问、证据收集、环境行政处罚程序、环境行政复议案件办理及环境行政诉讼案件应诉、环境排污申报登记及排污许可、排污收费、环评审批及三同时验收、环境污染纠纷调解处理、涉嫌环境犯罪的行政处罚案件司法移送，此外，还有环境案件办理、环境信息公开的办理等。
从事环保专干或在环保公司从事环境监测、环评影响评价等技术性工作者，虽然和从事基层环境保护管理工作者需掌握的环境法深度和广度有所不同，但是仍然需要具备基本的环境法律素养。如从事环境监测、环境监理、环境影响评价、环境保护工程运营等工作，应当掌握从事这些活动所必须遵守的法律、法规、标准、技术规范等，以及违反这些规定所承担的法律责任。对于企业环保专干而言，则必须掌握企业生产经营中应当遵守的环境保护方针、政策、法律法规，以及环境标准等，及时发现企业在污染物排放、危险废物处理处置等方面可能存在的违法隐患，并向企业领导提出整改意见。同时，配合环保部门做好环评审批、三同时验收、排污申报登记、排污费缴纳、环境违法调查处理等。对于环保监管部门执法可能存在的不合理之处或者违法之处，提出答辩，或者建议企业领导依法提起行政复议或行政诉讼，维护企业合法权益。
综上所述，高职环境保护类专业学生所需的环境保护法律知识，具有以下特点：
第一，所需环境保护法律知识点主要集中在有关环境保护法律基本制度、环境污染防治法、环境执法及行政处罚、环境监察、环境标准，及环境民事纠纷、环境行政纠纷、环境犯罪等方面。
第二，所需环境保护法律知识层次为理解、掌握和运用，尤其是能够运用于实际工作中，而不需要对环境法学理论进行深入探讨研究。由于高职环境保护类专业学生毕业后一段时间内大多在基层环保一线工作，因此需要他们综合运用所学环保法律知识来解决环境保护工作中遇到的法律问题。如企业排污污染环境，可能面临的法律问题包括受污染公众提起的环境污染民事赔偿、环境行政违法立案调查和处罚，他们需要综合运用各方面的环境法律知识。如环境民事纠纷解决途径，环境民事责任的构成，环境民事赔偿的原则、程序，环境行政调解处理程序，环境民事诉讼程序，环境民事诉讼举证，环境现场调查程序，环境行政责任构成要件，环境行政处罚举证，环境行政处罚程序，环境行政复议及行政诉讼等。
第三，高职环境保护类专业学生所需环境保护法律知识极为具体和细微。如环境现场执法检查中，需要掌握相关法律法规执法人员的要求，对询问笔录制作的要求等。而在排污申报登记中，需要掌握排污申报登记表的填写。
2高职院校环境法课程教学中存在的问题
目前，我国高职院校环境保护类专业课程设置中基本都有环境保护法这门课程。但在教学内容设置及教学方法方面不能满足我国环境保护工作的需要，这主要体现在以下三个方面。
2.1环境保护法课程的教学内容滞后于环境保护实践
在环境保护基本法律制度方面，大部分高职院校环境保护类专业课程内容结构仍然停留在1989年《环境保护法》所确立的基本制度框架内，主要介绍环境影响评价、“三同时”、排污收费、排污申报登记及排污许可证制度、限期治理、环境目标责任制度、现场检查制度等。而对于一些单行法已确立的环境保护法律制度，则未纳入教学内容。如2000年修订的《大气污染防治法》确立了总量控制制度，2005年《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》第二十一条规定，对超过污染物总量控制指标的地区，暂停审批新增污染物排放总量的建设项目，从而确立了区域限批复制度。该决定还规定，要完善生态补偿政策，尽快建立生态补偿机制，从而确立了生态补偿制度。这些制度应当纳入高职院校环境法课程教学内容中。
2.2环境保护法课程的教学内容理论性过强
高职院校环境保护法课程教学中主要讲述概念、内涵、形成的过程、意义、作用、内容，而对于在环境保护工作中如何运用，以及运用中常会遇到的问题及如何解决并未涉及，尤其缺乏实例。例如在讲述排污申报登记制度时，内容主要为排污申报登记制度的概念和意义、排污申报登记的对象、排污申报登记的内容、排污申报的审核、排污申报登记核定、违反排污申报登记制度的法律责任。然而仅仅讲授这些内容对于学生而言还是较为较抽象和乏味，其原因是对于贯穿于排污申报登记中的一个知识点，即有关排污申报登记表的填写，恰恰被遗忘了，而正是这个知识点，能够使得学生对排污申报登记具象化，有关申报登记对象、内容、审核、核定，乃至违反排污申报制度，都可以籍此向学生生动的说明。
2.3环境保护法课程的部分教学内容较为粗略
以环境行政责任这一知识点为例，主要内容为环境行政责任概念、构成要件、行政责任的形式，行政处罚概念、程序，行政处罚一般程序包括立案调查、告知涉嫌违法者答辩、作出决定和执行。但对于立案应当遵守的原则、时限，调查取证应当遵守的规定，并未涉及。而掌握这些知识和能力，是从事环境保护工作中经常会要运用的。
2.4教学方法单一
目前，高职院校环境保护法课程教学方法上过于重视知识的传授、课堂教学，缺乏全面素质教育和实践技能的培养。仍然是教师讲，甚至是照本宣科，学生听，课堂中的理论讲授是教学的重点和中心；学生的角色是听讲者和知识的接受者，完全处于被动的地位。学生难以较好地应用所学知识分析问题和解决实际问题。虽然教学中采用案例教学法，但是案例过于理论化，所包含的知识点较为简单，与环境保护实践相差甚远。造成这一问题的原因，主要是案例来源渠道少，案例过时；环境保护法教师极少参与环境保护管理、环境执法实践，对具体环境保护管理及执法细节不清楚，教学主要依赖教材，而目前所使用的教材大多是在参考本科院校环境法学教材基础上形成的，内容不适应高职教育的特点。
3高职院校环境法课程教学改革建议
3.1改革和完善环境保护法课程教学内容
一是应打破学科体系的界限，按照技术应用能力、职业素质培养为主线和“实际、实用、实践、实效”的原则设置课程和精选内容。即按照环境保护职业岗位（群）的实际要求，构建面向工作过程的课程内容。一个职业之所以能够成为一个职业，原因是它具有特殊的工作过程，即在工作的方式、内容、方法、组织等方面有其独到之处。高职院校环境法课程内容应当以对企业环境保护监管为重点，从企业创建、试生产、正式投产每个环节都需要环境保护监管，其内容包括环境影响评价报告书编制、环评文件报批、环评批复、试生产、三同时验收、排污申报登记和排污许可证申请、排污收费、日常环境监督管理等，这一过程中还会涉及到公众参与、环境信息公开、环境行政处罚等。
二是环境保护法课程内容应当更为细化，深入环境保护监管和环境守法的具体环节。如要增加污登记申报登记表填写的内容，可以通过某个具体企业排污申报登记表来介绍排污申报登记过程中应注意的事项；要重点介绍环境标准在环境影响评价及三同时验收的工作中如何运用，尤其是环境污染物排标准中排放标准等级与环境质量标准的关系。在介绍环境影响评价制度时候，应当增加介绍关于企业在环境影响报告文件编写过程中有关公众参与的规定，特别是哪些环评报告文件的编写过程是必须做公众参与的，环评审批阶段环评审批机关应当遵守的具体程序，如履行受理公示、你做出环评批复决定前公示、作出环评批复后公告，此外，环评批复部门与发改、水土保持、建设部门、规划、土地管理等部门在环评审批中的关系，环评资质的有关规定等也是环评制度中必须掌握的内容。
在环境法律责任部分，对如何结合环保工作实际运用理论知识要加强，特别是要重点掌握行政处罚案件办理中具体程序事项，如立案阶段不能超过时限要求，调查阶段对办案人员的要求，询问笔录的制作，样品采集的原则，现场监察报告的编写，处罚法律依据适用，处罚决定书的制作等。此外，2014年修订后的《环境保护法》新增了生态红线制度、环境信息公开制度，以及按日计罚、查封、扣押造成污染物排放的设施、设备等处罚措施，这些都应当作为高职院校环境法课程教学内容。
三是应当组织教师编写高质量的适应目前高职院校环境保护类专业环境保护课程所使用的教材。高职教育应当面向学生、面向职业能力培养。不能让学生去适应教师和教材，而应让教师和教材去适应学生。这些教材应当与本科教材有所不同，具有高职教育理念和特色，尤其是应当适应环境保护工作实际需要。
3.2改革和完善高职院校环境法课程教学方法
改革和完善高职院校环境法课程教学方法，应当做好如下几点：
一是环境保护法课程改革教学方法和手段要体现四个“有利于”原则。即：有利于发挥学生的主体作用；有利于培养学生学会学习；有利于培养学生的创新精神；有利于学生个性和潜能的发展。要在教学活动中废除灌输式，实行启发式教学。要培养学生的自学能力，就必须彻底改革过去教师包办代替和“讲三练二考一”的教学模式，代之以“讲一练二考三”。在教学过程中，要千方百计地培养学生善于提问，善于质疑，敢于发表与众不同的见解。
二是环境保护法课程教学案例的来源应当尽量来自环境保护实际工作，并且不断更新，与环境保护实践和环境保护法律法规的发展尽量同步。环境保护案例的设置应当根据教学内容的改革而同步进行。目前，环境保护课程案例教学中存在问题是：案例大多局限于书本的主要知识点，因而不能反映环保工作执法、守法的细节问题。如环境影响评价这个知识点，案例主要是关于企业违反环评制度、未批先建的违法行为，但对于环评报告文件的编写过程的公众参与，环评审批阶段环评审批机关应当遵守的具体程序，如履行受理公示、你做出环评批复决定前公示、作出环评批复后公告等，则涉及不多。
值得注意的是，环境保护法课程教学方法，无论是案例教学法，还是诊所式教学法，都应当适应教学内容的变革。高职院校环境保护法课程的变革，首先应当是课程内容的完善，能够适应环境保护事业的发展，特别是与环境保护法律法规的发展同步，其次才是教学方法的改进和提高。如果只追求教学方法的改变，而不顾教学内容与环境保护工作实际脱节的现状，则是舍本逐木，不利于高职院校环境保护法课程教学水平的提高。
参考文献
[1]邹昌明.充分发挥环保专干桥梁作用开创企业环保工作新局面[J].铁道劳动安全卫生与环保，2002，（3）：130-131.
完善大数据产业生态
大数据产业已经成为贵州省的一张名片。说到贵州，人们会像想到黄果树瀑布一样想到大数据产业。
大数据作为新兴业态，能很好突破由技术、人才、资本形成的创新创业壁垒。在国内各方对大数据还处于理论研究阶段时，贵州率先把发展大数据作为贵州经济社会发展的战略性选择来抓，一边进行大数据产业规划布局，一边设计制定相关发展支撑政策。
2014年2月，贵州省人民政府出台《关于加快大数据产业发展应用若干政策的意见》、《贵州省大数据产业发展应用规划纲要（2014―2020年）》。2014年3月1日，贵州省在北京举办大数据推介会，正式宣告发展大数据产业。此后，贵州在大数据领域先行先试，在多个方面保持着领先态势。
这些举措成效显著。2014年，贵州以大数据为引领的电子信息产业实现规模总量1460亿元，同比增长62.2%。2015年1月―11月，贵州省大数据有关工商注册企业数量同比增长了34.5%。
贵州用不到两年时间，实现了在大数据领域的多个率先：率先建设了首个统筹省级政府数据“聚、通、用”的云上贵州系统平台；率先创建首个部级贵阳・贵安大数据产业发展集聚区；率先创建部级贵阳大数据产业技术创新试验区；率先举办贵阳大数据产业博览会，搭建大数据领域高端交流平台；率先举办云上贵州大数据商业模式大赛，推动大众创业、万众创新；率先建立全域公共免费WiFi城市，提出块数据理论，探索建设块上集聚的大数据公共平台；率先建立贵阳大数据交易所和众筹金融交易所，探索数据货币化交易和众筹金融。
作为全国第一个大数据综合试验区，贵州在大数据的生态构建、产业发展方面不断创新。大数据立法，是其中重要的一环。
据悉，贵州大数据产业发展的总体思路为坚持数据是资源、产业是目的、应用是核心、安全是保障。在经历政府数据开放、探索数据货币化交易之后，贵州更加强烈地意识到数据安全和数据市场规范的重要性，决心通过推进大数据发展应用，培育壮大以大数据为重点的战略性新兴产业，促进传统产业转型升级。
2015年8月初，贵州省人大常委会组织制定了《贵州省大数据发展应用条例》起草工作方案，成立了领导小组和工作小组，启动大数据立法等相关工作。经过反复征求意见，《条例（草案）》征求意见稿于同年11月底形成，并以书面形式征求了省人大常委会主任会议组成人员和各专委会主任委员、省政府党组成员，以及起草小组特聘顾问的意见。
确保数据安全规范
业内人士认为，大数据的法律建设是一个复杂的系统工程，涉及很多关键性问题，但站在高处看问题，贵州的大数据立法将能够起到良好的法治宣示和倡导性作用，在产业发展上发挥引导和推动的积极效果。
这次在北京的立法咨询会议，就是针对《条例（草案）》的有关问题与全国人大法工委、财经委、行业领域著名专家学者进行座谈，同时书面征求中央网信办、工业和信息化部、赛迪研究院、中国工程院、清华大学等单位和科研机构的国内知名大数据专家的意见。此后，贵州省相关部门将综合各方意见，对《条例（草案）》进一步丰富完善。贵州省希望通过本次的咨询会议，在未来推动大数据立法和发展大数据产业方面赢得更多的支持，形成更多共识。
问到如何看待《贵州省大数据发展应用条例》时，中国工程院院士倪光南认为，尽管大数据涉及多部门管理，地方政府的统筹协调工作的展开存在一定的难度，但贵州省政府及相关部门积极推动大数据立法，敢于承担风险，敢做第一个吃螃蟹的人。未来条例的出台，将为贵州大数据产业发展带来积极的影响。
《条例（草案）》拟定，政府投资的大数据工程应当进行项目需求分析，科学确定项目建设内容和投资规模。公共机构已建、在建信息平台和信息系统应当实现互联互通，不得新建孤立的信息平台和信息系统，禁止设置妨碍互联互通的技术壁垒。
在保障数据安全方面，《条例（草案）》拟定要求任何单位或者个人不得非法采集涉及国家利益、公共安全、商业秘密、个人隐私和军工科研生产等数据，采集数据不得损害被采集人的合法权益。通过公共平台可以获得的共享数据，公共机构不得向相关单位和个人采集，上级部门和单位不得要求下级部门、单位上报。
数据资源交易应当遵循自愿、公平和诚实信用原则，依法订立合同，明确数据质量、交易价格、提交方式、数据使用等内容。交易中需遵守法律法规，尊重社会公德，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。推行数据交易合同示范文本。
违反相关规定但不构成犯罪的，将被进行行政处分或处以罚款。此外，《条例（草案）》还从设立专项资金、融资支持、用地保障、人才引进、税收优惠和数据应用等方面，对县级以上人民政府及其相关部门推动大数据发展应用的职责做出了规定。
为大数据产业发展保驾护航
在此次的立法咨询会议上，与会的专家、学者、企业代表从多角度对《条例（草案）》的内容提出了中肯的意见和建议。
全国人大常委会法工委经济法室副主任杨合庆对《条例（草案）》给予了肯定。他表示，贵州的《条例（草案）》为大数据和信息技术发展起到了很好的发展和推动作用，将为贵州的经济发展起到引领作用。《条例（草案）》体现了政府转变职能的要求，体现了用规范、规则解决市场风险问题的态度。
中关村大数据联盟秘书长、北京大数据研究院副院长赵国栋认为，尽管目前《条例（草案）》还有待完善，但贵州的立法探索意义很大。
百度金融事业部高级经理李欣欣认为，出台一部有关大数据的法律十分必要。他说，在企业实践中，有些事情在技术层面已经可以做到，但在法律层面还存在空白，企业需要相关的法律规范来明确权责，指导工作的开展。
企业的经济往来，主要是通过合同形式进行的。一个企业的经营成败和合同及合同管理有密切关系。企业合同管理是指企业对以自身为当事人的合同依法进行订立、履行、变更、解除、转让、终止以及审查、监督、控制等一系列行为的总称。其中订立、履行、变更、解除、转让、终止是合同管理的内容；审查、监督、控制是合同管理的手段。合同管理必须是全过程的、系统性的、动态性的。
二、合同管理的误区
案例一重视合同签订环节，轻视合同履行环节
一般情况下我们的企业对合同的签订环节很看重，建立了合同审批办法和流程，但是往往轻视合同在履行（包括合同的变更、转让和解除等）环节的法律风险控制。其实合同签订的目的是为了实现合同价值，但是合同签订不等于经济行为已经实现，合同的全面履行才是关键所在。现在不少企业没有建立合同履行法律风险控制机制，也没有必要的证据意识，导致对方违约时不知道即将面临的法律风险，更不知道应如何妥善应对。
A企业质量索赔案，因B企业交付的货物有质量问题，A企业业务人员曾用电话方式告知B企业，后来又采取传真方式通知对方，但是未取得对方有书面回复。结果在法庭上B企业声称没收到质量异议通知。由于双方的合同约定：“如有质量异议，须在收到货物后15天内提出，否则视为验收合格。”结果A企业没有证据证明曾提出了质量异议，结果直接导致案件败诉。其实我们只要建立相对完善的合同履行环节的风险防范体系，即能有效化解法律风险。以质量索赔为例，我们必须建立完善的索赔流程，及时保全相关证据，才能有效地向违约方索赔损失。
案例二合同管理等同于“合同书”的管理
合同管理应是企业各部门共同参与，而非仅仅是法律部门的工作。
但还是有不少企业误认为合同管理就是对合同（即合同书）的管理。“具体工作是按公司内部签约授权等级对商谈中的合同进行审查、会签和盖章，然后对已签合同进行备份、分类归档和保管。”这种合同管理模式将合同管理的本质视为合同订立过程的流程管理，不能真正有效防范企业的法律风险和实现企业合同管理的目标，属于计划经济下的传统思路。
从静态管理的角度，这种合同行政管理模式是将合同管理理解成单纯的合同文件管理，动态过程则表现为业务部门拟定合同样稿，法律部门对合同的法律问题进行把关审核，最后由企业领导签字后交办公室盖章。这一管理模式忽略了合同交办审核的细节，包括当事人背景资料、前期谈判的焦点、合同履行的技术细节等问题。
事实上企业的法律风险存在于经营交易的全过程之中，包括从合同商谈，客户是否已在“库内”，（在库外的客户还须对其进行考察）、签订合同与履行合同必须设定相关风险条款（包括交付期、货物验收、退货条款与认定、货款支付条件）等各阶段都要规避相应的法律风险。目前中国企业面临最大的合同法律风险是：能否按时保质保量交付标的物，能否及时回笼应收账款。
因此，企业要从“合同文书管理”的误区中走出来，取而代之的是“合同的全过程管理”。
案例三重视事后诉讼补救，忽视诉讼前的预防。
不少企业往往把关注点放在完善法律纠纷的诉讼解决机制上，并不关注事前的预防即法律风险识别和评估，认为合同管理只是为了便于解决纠纷的制度设计，以至于身处纠纷缠绕时才发现自己已深陷法律风险之中，有的即使案件胜诉了却发现被告无偿债能力。经案例分析统计，其实预防诉讼所花费的成本远远低于案件的诉讼费用，且效果明显。
根据以往案例分析告诉我们，建立完善的法律风险预警机制可以从四个方面做起，即：证据预警、质量预警、时效预警和偿债预警。
证据预警是指避免因证据缺失导致证据链条断开，造成无法充分举证或举证不能的情形出现而采取的措施。
质量预警是指在合同约定或法定检验期间内，或在质量保证期间内，对货物质量进行及时的检验，如发生质量问题应及时通知对方，并保留相关书面证据的措施。
时效预警主要是指距最后一次付款接近两年、此后无书面催收记录也未达成书面还款协议时，法律部门应通过书面催收等手段中止或弥补时效的措施。
偿债预警是指负债方逾期偿还货款，或遇负债方有改制、合并、分立、破产、隐匿财产等情形，可能影响到货款正常清偿时，法律部门应及时向企业相关部门汇报情况，及时采取法律措施以保障企业债权的安全性。
企业应建立全过程的合同管理监督机制，对将来可能产生于诉讼不利的法律风险及时采取预警措施，避免或减少不必要的经营损失。
案例四误将合同管理视为专属公司法务部门的工作
不少企业认为合同管理是专属于公司法务部门的事，其他部门只是配合法务部门的工作，甚至不少中小企业根本就没有法务部门，也没有专人负责合同管理的专职人员。笔者认为合同管理是专属公司法务部门的事这种认识是片面的。因为法务部门只是参与合同管理的一个职能部门，公司的很多部门皆与合同管理密切相关。
以合同审查环节为例，现行的合同审查机制基本上是业务部门将合同文本交法律部门进行形式审查，由于法律部门不了解合同背景资料，无法掌握合同缔约过程的细节，无法对合同的合法性、合理性和可行性进行有效的审核，进而无法对潜在的法律风险进行有效的识别。为保证合同目的的顺利实现，合同审查应当不仅仅就拟定的纸上条文进行风险审查，更需要对合同的整个商谈、磋商过程有所了解，追溯合同反映出的每个问题的渊源，并了解交易背景和自己一方的立场及所关注的主要内容，并会同财务部门和业务部门对合同的效益性进行会审。而在合同履行阶段，传统模式是法律部门是不主动参与的，而事实上企业各管理部门是需要分工合作的，法律部门则应成为合同履行的协调者和监督者。
例如财务部门的主要职责是开票、对账、结账和财务数据分析等；业务部门（包括采购和销售）的主要职责是进行客户开发、资信调查、合同商谈和签订合同，联系品保（包括采购和生产部门）部门安排生产，联系仓储部门交货，协助财务进行货款回收等；品保部门的主要职责是负责打样，安排生产进度，监督产品品质，参与产品安装、调试和技术培训等；物流部门（包括报关、仓储和运输部门）的主要职责是安排发货（包括退换货），核对交接货清单，办理物流保险等。在合同履行过程中，通过与其他各部门进行定期会商、不定期的走访交流、合同月报制度和重点领域采取的专项风险防范机制，企业法务部门可以掌控合同履行过程的动态情形，并对可能引发重大法律风险的环节和项目进行重点监控，可以有效控制合同履行过程中的法律风险。
三、点评
[中图分类号]G71[文献标识码]A[文章编号]1005-6432（2013）9-0061-03
随着社会主义市场经济的发展，企业之间发生的经济纠纷越来越多，或多或少给企业造成了一定的经济损失，其中涉及营销环节的经济纠纷居首位。高职营销类专业的就业岗位群为销售代表、业务主管、市场策划、产品管理、售后服务等，这些岗位群需要具备沟通协调谈判、客户信息管理、销售管理、产品设货、市场调研、预防经济纠纷发生等能力。高职营销类专业经济法教学应着眼于培养学生预防经济纠纷发生的能力，这就需要转变高职经济法教学团队教师的教学理念，选取营销职业岗位能力所需的教学内容，修订营销类专业经济法能力标准与教学实施纲要，完善教学手段与方法，制定科学合理的考核标准，这对于营销专业人才培养目标的实现，营销专业学生依法经商理念的树立和预防经济纠纷发生能力的专业法律技能的培养，预防和减少企业经济损失的发生，维护社会经济秩序和企业合法经济权益，建设和谐社会，具有重要的社会现实意义。
1经济法教学现状分析
经济法课程是市场营销、汽车技术服务与营销、表演艺术（汽车营销与模特艺术）、电子商务、国际贸易、金融产品营销、物流、工商企业管理、会计、财务等专业的职业能力支撑课，近几年，经济法已进行了能力本位课程改革和院级精品课程建设，教学改革已取得了一定的成效，但经济法教学团队的教师多为法学（法律）专业毕业，在高职经济法教学中往往更多地注重经济法律知识的传授，而对于高职经济法教学应为专业服务的理念则有所缺乏，对教学所服务的专业培养目标、就业岗位群、专业职业岗位能力的了解也缺乏全面性。因为要考虑多专业教学的需要，在教学内容的选取上，往往是适用于各专业的通类的教学模块。在经济法教学中，案例教学法是普遍采用的一种教学手段与方法，但使用的“案例”多为模拟案例，缺乏企业全息化案例，案例以教师收集为主，很少有学生的参与。课程考核方式主要采用课堂书面考核形式，分为应知考核与应会考核，即知识题与技能题两大部分。
2营销岗位法律需求调研情况分析
21调研基本境况分析
结合浙江物产《非法律人员法律知识》培训课程的开发，课题组深入物产国贸、中大股份、物产元通、物产金属进行了深度访谈和问卷调查。调研对象公司业务人员，共48人，收回有效调查问卷33份。
从调查情况看，企业业务人员法律知识了解途径：上网或看书查占545%；咨询法律人士占485%；到相应的政府机关查询占273%。比较了解的是《合同法》、《公司企业法》、《担保法》，分别占455%；333%；273%。其中，有两名被调查人员认为对现有法律法规都不是很了解，占6%。但是，在访谈中发现，对以上法律中的一些基本概念还是有模糊的。
22企业营销岗位法律知识需求情况分析
221物产国贸
国内贸易碰到最多的《合同法》，主要涉及合同条款、合同的履行（特别是货款的拖欠）、货物所有权的转移、风险的转移；还有担保；买卖合同之格式条款。国际贸易中主要涉及仲裁地的约定；市场价格变动时的毁约情况。
222中大股份
认为需要了解《合同法》、《担保法》、《金融法》等，主要涉及合同风险的防范。
223物产元通
认为需要了解《合同法》、《担保法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等内容。
224物产金属
认为需要了解《合同法》、《担保法》、《物权法》。主要涉及合同的规范签订，包括现货合同和合同的签订。
3基于营销职业岗位能力的高职经济法教学改革目标
基于营销职业岗位能力即预防经济纠纷发生能力的需要，从转变高职经济法教学团队教师的教学理念入手，对高职营销专业经济法教学内容的选取、教学手段与方法的完善、考核标准的制定等方面进行探索与实践，培养营销专业学生依法经商意识和专业法律技能。
4基于营销职业岗位能力的高职经济法教学改革内容
41转变高职经济法教学团队教师的教学理念
高职营销类专业经济法教学与法律类专业经济法教学的目的有所不同，前者为营销专业人才培养服务，侧重于预防经济纠纷发生能力的培养；后者为法律专业人才培养服务，侧重于解决经济纠纷能力的培养。因此，高职经济法教学团队教师首先应转变教学理念，充分了解营销专业人才培养目标，及课程在专业中的定位。为此，课程负责人应负责课程组教师认真学习和探讨市场营销专业的专业培养计划。
42选取营销职业岗位能力所需的教学内容
高职营销专业经济法课程教学内容的选取，应符合营销职业岗位能力所需，即教学内容与专业的契合。对现有适用于各专业的教学内容进行调整，结合调研情况，企业营销岗位所需经济法律知识需要，在充分了解营销职业岗位所需能力的基础上，并结合高级营销员考证要求，选取教学模块内容。
经济法教学内容分四大板块：经济法基础知识、市场主体法、市场行为法、市场秩序法，其中，经济法基础知识主要包括法人、、财产所有权、债权等营销活动中必须了解掌握的基本概念；市场主体法主要包括市场经济活动过程中参与市场经济活动的当事人，包括有限责任公司、股份有限公司、个人独资企业、合伙企业等，要求学生掌握这些市场主体设立、运行、管理等过程中应遵守的基本规则；市场行为法主要包括《合同法》、《担保法》、《商标法》、《票据法》等；市场秩序法主要包括《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》。
43完善教学手段与方法
431案例教学法案例教学法已经是经济法教学中普遍采用的一种教学手段与方法，我们改革的重点将是企业真实案例即全息化案例的收集与选用上，使案例更具真实性，以利于培养学生预防类似经济纠纷发生的能力；除教学团队教师收集案例外，发动学生参与全息化案例的收集，经教师指导后，在课堂上与同学分享。教师对案例分析主要起引导作用，不是直接分析答案，而是以总结纠错为主。
另外，采用案例教学法也需要注意以下几个问题：一是教师要给出案例问题的明确答案和法律依据。与其他学科中案例教学法的应用不同，《经济法实务》课程中案例问题的答案基本是明确的、唯一的，教师在每个案例教学后一定要给出明确的答案和相应的法律依据。二是注意循序渐进。教师要随着《经济法》课程的逐步深入、学生经济法律知识的不断增加，由简单到复杂地应用案例教学法，给学生一个从了解、接受到熟练、掌握的适应过程。三是要避免使学生形成不正确的概括化认识。可能某一两个案例所展现出来的信息非常吸引人，学生也深受影响，但他在这一两个案例上形成的概括化认识，远远不能说明经济法律的原理、概念，从而导致“过度概括化”现象的产生。应让学生明确我国是成文法国家而不是判例法国家，是用法学原理和法律条文来分析解决案例，而不是借先前的判例来分析新的案例。
432多媒体教学法
经济法实务课程的特点在于随着社会生活的变化和立法的需要，各类单行法律会不断修改，而教材的制定由于各种各样的原因无法及时更新，给教师教学带来了不便。采用多媒体制作课件后可以及时对其进行更新，能够做到电子教案与现行法律的同步。由于多媒体集文本、静态与动态的视频、音频等多种媒体的优势于一体，是一种在功能上更为完善的信息传递体系，在课堂教学的有限时间内，可以通过图片、文字的演示，通过超级链接各种相关资料和互联网上的最新信息，传递给学生大量的信息，扩大了学生的知识储备。多媒体教学也大大节省了板书时间，将老师从繁复的板书中解脱出来，以便集中精力给学生讲解概念的内涵等内容，还可以弥补某些老师板书不够清晰的不足。
433启发式教学法
采用启发式教学方法必须要有可供选择的材料，重视选材的典型性和生动性。例如，合同生效的条件通过合同成立是一个事实问题，而生效则涉及法律问题，不同的人或在不同情况下订立合同行为所具有的法律效力是有差异的，但有何差异，应与生活中的实例相联系，使学生在心中提出疑问，产生寻求答案的渴望，激起学生的探索兴趣。
434事务所咨询式教学方法
事务所咨询式教学方法是一种实践教学法，是指可以参照律师事务所的咨询模式，由学生定期在事务所轮流值班，接待有关人员咨询，或当场处理有关经济法方面的纠纷、争议。事务所咨询式教学方法可以使学生灵活运用学习到的知识，使其对问题的认识加深并理解、巩固，而且这种方法也往往能使学生遇到一些复杂、疑难问题，从而迫使学生查阅大量资料、请教老师、与同学探讨等，容易调动学生学习兴趣与求知欲。另外，这种方法处理业务的仿真性强，对培养学生的职业判断能力、业务处理能力、人际交往能力也非常有益。但这种做法颇有难度，主要是咨询、投诉人员的来访频率及提出问题的复杂性等，为保证律师事务所的业务量，接待时间也不宜过频及过长。
44制定考核标准
依据营销职业岗位能力和高级营销员考证要求，制定考核标准。应知部分主要考核营销职业岗位所需掌握的基本经济法律知识，以卷面笔试形式完成。重点是制定应会部分考核标准。
5基于营销职业岗位能力的高职经济法教学改革特色与创新
（1）体现高职营销类专业经济法教学团队教师与法律类经济法教学团队教师在教学理念上的差别，这是高职营销类专业经济法教学改革的前提条件与根本保证。
（2）高职营销类专业经济法教学内容的选取，与营销职业岗位能力和高级营销员考证相结合，而不是通类的适用于各专业的教学模块，充分体现课程为专业人才培养目标服务的宗旨。
（3）师生共同参与全息化案例的收集与分析，一方面，使教师有更多机会接触企业，提高经济法教师的实践教学水平；另一方面，激发学生学习的积极性和主动性，更加明确学习目标，使整个教学事半功倍。
（4）学生在应会考核标准范围内，自行收集、分析、总结企业营销岗位容易发生的经济纠纷案例，这是对课程技能考核的一种尝试。
参考文献：
[1]纪炳南 案例教学法在高职院校经济法教学中的应用[J]. 科技咨询导报，2007（8）：220-224
[2]刘玉 高职《经济法》多媒体教学方法利弊思考[J]. 高教高职研究， 2007（19）： 91-92
引言
传统观点认为，公司具有独立的人格，经理（本文的经理与我国《公司法》的经理相对应，是指由公司董事会聘任的、在董事会之下而处于公司行政管理阶层顶端的、主持公司的日常经营管理工作的公司行政事务负责人，俗称总经理。）以公司的名义从事职务行为所引起的民事责任由公司承担，即对于因公司经理的职务行为而受损的第三人而言，其能追究责任的对象是公司。但是，这种基于法人人格理论的理想假设在实践中往往会发生异化，“要不是法律规定，经理(尤其是首席执行官)，而不是董事会的董事，代表性的运行股权分散型的公司。而控股股东，也不是董事会的董事，一般的运行着股权集中型的公司。”[1]公司内部的实际权力运行扭曲了法律假设，使得公司仅仅成为某种力量的工具，当这种异化严重到一定程度而对第三人造成损害时，仅由公司承担责任则明显有失正当性，故后者的情形发展出了著名的法人格否认理论，而前者的情形则需要探讨经理对第三人的民事责任问题。
一、理论前提———公司经理的法律地位
关于公司经理的法律地位，学界存有说、机关说、代表说、三元或多元说等多种观点，笔者认为，说较为合理（关于公司经理的法律地位，笔者在另文中有详细的讨论。见吴伟央：《公司经理法律制度研究———以经理法律地位为中心的权利、义务、责任体系分析》，
四、特殊情形下的公司经理对第三人民事责任
公司经理对第三人民事责任制度在运行的过程中，会遇到一些特殊的情形，需要特殊地来进行应对。以下三种特殊情形，一方面是该制度在发展的过程中在一些特殊法律领域独特发展，具有自身的特点，是为特例性质；另一方面，下列三种情形下公司经理对第三人民事责任的发展，对我国现有的立法制度和理论研究有一定的指导意义。故此展开叙述：(一)破产状态时公司经理对第三人的民事责任
当公司处于破产状态，或者处于破产边缘时，非正常的运行状态会使得公司的所有权状态和信义义务结构产生变化，经理对第三人的民事义务也相应地产生变化。破产状态公司的所有权状态发生了变化，事实上已经成为债权人的公司，股东只不过是“正常状态下的企业所有者”。依据企业所有权的状态分布模型：当企业的总收入大于工人的合同工资和债权人的合同支付，股东是“企业的所有者”；当企业的收入除满足工人的合同工资及债权人的合同支付外，还能满足股东的“满意利润”要求，则经理人员成为“企业的所有者”；当企业资不抵债，无法偿还债务时，债权人成为“企业的所有者”。破产状态的公司所有权已事实上转至债权人处，而只有在法院正式受理公司破产申请之后，债权人才能真正地参与公司控制权的行使。
破产状态公司的信义义务结构发生了变化，债权人成为董事经理等受信人的受益人。当股东不能从公司的破产清算中得到任何东西的时候，他们的动机会变得不正当[4]。代表股东的董事及经理等会利用职权侵害公司债权人的利益，公司债权人的利益面临被侵害的严重危险。shaffer详细地分析了破产状态公司的信义义务结构，指出：“为了应付公司的破产状态。现有的正常状态下信义义务机制确实需要一些改变，增加债权人成为公司信义关系的受益人”，即在破产状态(支付不能)下，公司的经理对公司债权人负有信义义务[4]。这种信义义务并不是基于聘任合同而产生，而是公司处于极端情况下的一个特殊的信义义务形态，在公司处于破产状态时，负责公司经营的经理同样需要基于原先的聘任合同中的人身份为了公司的利益而执行职务，同时经理在执行职务时应该考虑到债权人的利益，尊重债权人的意志。
破产状态下经理等高管对债权人所负信义义务的一个最主要的内容就是“不得不当减少公司的财产”，具体包括不得无故放弃公司的债权、不得无故增加公司的债务、不得无故提前清偿债务、不得做影响债权人清算顺序结构的行为(为个别债权提供担保)等等，经理违反此项义务，就要对债权人承担相应的民事责任。为了尽可能增加债务人财产，保护债权人的利益，同时，也符合社会正义的理念[15]。一些国家的《破产法》上也确立了类似的追究高管人员民事责任的制度，如我国《企业破产法》第128条规定：“债务人有本法第31条、第32条、第33条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。”《法国商法典》第6卷第624－3条规定：“当一法人进行司法重整或司法清算程序时，显示资产不足，是在由于经营管理不善加剧了此种资产不足的情况下，法庭可以决定法人的债务，由在法律上或者事实上的全体领导人(不论其是否领取担任领导职务的报酬)，或者其中的一部分领导人，连带或者不连带全部或部分承担债务。”第624－5条的规定：“在法人进行司法重整或者司法清算的情况下，对于法律上或者事实上的任何领导人，无论是否领取报酬，有下列情形之一的，法庭可以宣告开始司法重整或者司法清算程序。”
值得一提的是，《破产法》中债权人追究高管民事责任中，撤销权行使的对象行为是“破产法规定的法定期间发生的欺诈性和偏颇。”[15]尤其是一些“偏颇”，其行为本身并不一定是无权处分或侵权行为等，现实中也许本来就是一个正常的商业交易，如提前还债等，行为人主观上也不一定是故意或者过失为了减少债权人的财产，但是其行为结果违反了经理对债权人所负的信义义务，在适用撤销权不能恢复原状的情况下，债权人可以追究直接负责的经理的民事责任。
(二)拖欠职工退休金时公司经理对第三人的民事责任
20世纪80年代，随着美国经济的下滑，一些企业纷纷步入困境，企业拖欠退休金的现象时有发生。美国判例法在审理拖欠职工退休金案例的过程中发展出一项原则：“按照《雇员退休金保障法》(erisa)的规定，如果公司拖欠退休金计划的应缴费用或者从这个计划中退出来，则公司经理也要负个人责任。”这项判决原则的确立无疑又给公司经理对第三人的个人责任开拓出一个新的领域。
面对困难的公司，美国的法官曾经试图适用揭开公司面纱制度让股东或者经理来承担补缴和赔偿的责任（如在amalgamated cotton garment and allied indus.fund v.j.b.c.co.of madera，inc案，608 f.supp.158(w.d.pa.1984).）。但对于债权人来说，诉讼案件本身的难度和风险自然较大，成功率也会大打折扣。在后来的一些案子中，债权人和法庭适用了另一条思路———对雇主概念进行扩张解释：如在al-man v.servall manufacturing co（no.82－0746－ma(d.mass.apr.9，1984).）案中，servall是一个衣服加工企业，依照两个集体合同，企业要将工薪总额的一定比例上缴到雇主退休金计划。serval从1982年1月22日起停止缴纳，截至诉讼发生时，已经累计欠缴34，565.87美元。美国联邦巡回法院马萨诸塞地区的mazzone法官认为，被告公司中控制退休金计划管理的公司经理是erisa意义上的雇主，因此要共同地和单独地承担欠缴退休金的责任。在combs v.p＆m coal co案（no.84－0560(d.d.c.feb.6，1985).）中，原告联合养老金基金主张的要求p＆m coal公司的两位经理和控股股东承担公司退出保险金计划的责任，被告要求撤销这一主张，美国联邦巡回法院哥伦比亚地区的法官在审理的过程中否决了被告的提议，支持原告的主张。并认为，公司经理和大股东可以认为是erisa意义上的雇主。
正像cagney评论道，“通过对成文法进行解释的方式，避开普通法上需要揭开公司面纱的制度，而使公司经理承担补缴公司职工养老金的责任，在公司经理直接行使、控制公司的养老金计划的管理和实施的时候，这样的结果并非不合理。”[16]但笔者认为，美国法院之所以能在拖欠退休金的案例中直接判令经理负补缴和赔偿责任的一个最大的出发点是基于对劳动者的特殊保护，相对于企业来说，劳动者是弱势群体，在法律上理应受到特殊的保护，包括《雇员退休金保障法》(erisa)和《公平劳动标准法》(flsa)等都是保护劳动者的法律，在这种特殊的法律关系中，法庭的结论性观点自然会倾向于劳动者，将控制退休金管理的公司经理解释为雇主，本身就是一种特殊保护立法下的技巧性解释。故笔者认为，对于拖欠退休金时公司经理的个人责任，只能算是劳动法领域的一个特例，不具有广泛的适用性，不能延伸到其他的债务纠纷领域。
(三)垄断诉讼中公司经理对第三人的民事责任
在反垄断法领域，支持受害者追究违法经营者的“民事责任”已是各国和各地区立法的一大趋势，而且这一民事责任往往是以惩罚性赔偿的方式呈现：如《谢尔曼法》第7条规定：“任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的、被发现或有机构的区向美国区法院提讼，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费”；土耳其1994年制定的《竞争法》第58条规定：“在因某协议或决议或由于当事人的严重过失而遭受损失的情况下，法官根据遭受损失当事人的要求，可以决定赔偿实际损失额的三倍，或造成损失的当事人所获得的或可能得的利润的三倍”等。
经营者的民事责任是否应该延及公司经理等高管人员？经理对公司的违法垄断行为是否要负民事责任？一种普遍的价值考虑认为，“在经营者实施垄断行为时，在外观上，经营者是垄断行为的主体。但是，经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，反垄断法的立法目标难以实现。”[17]尽管国际上制定反垄断法的国家和地区要求经理等高管承担的主要责任类型是行政罚款和刑事制裁，但是以美国反垄断法为代表的国家和地区在关于追究垄断企业经理的民事责任的判例和法理等方面已经经历了充分的讨论和实践，成为了一件直接易懂而又不言而喻的事情[18]。
中图分类号：D922.294 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）09-0105-04
目前，我国正处于大众创新，万众创业的产业结构转型升级过程中。商业秘密较其他知识产权保护手段在企业竞争中的地位日益重要（比如，从枸橼酸西地那非片的专利保护期限的终止案例可以看出专利技术保护的劣势）。商业秘密的个性特征决定了商业秘密的司法保护不同之处。
一、商业秘密的法理分析
（一）商业秘密的定义
商业秘密是经济行为过程中产生的重要智慧财产。我国正在实施创新驱动经济发展战略，商业秘密作为知识产权的一部分有很重要的地位。如何权衡权利的使用者和拥有者利益纠纷首先取决于准确地定位商业秘密的范畴。同时也是市场主体参与公平竞争的前提之一。准确来说，商业秘密逐渐成为通用的国际法律术语是得益于于工业革命之后经济的迅速发展。此后各国对于商业秘密的定义都有相关阐述，但并未形成完全统一的理解。通过分析各国的商业秘密定义，我们得知商业秘密本身包括广义商业秘密和狭义商业秘密两类[1]。广义商业秘密主要是指工业、管理和商业三方面的秘密信息。而狭义商业秘密一般特指技术信息秘密。
随着1991年新民诉法的颁布实施，我国商业秘密作为严格法律术语第一次正式出现。涉及到商业秘密的规定主要集中在民诉法的第六十六条和第一百二十条。然而，此次出现并没有对其含义做出明确界定。此后的最高院相关司法解释也有涉及，并简单列举了商业秘密外延：“商业秘密主要是指技术信息秘密、商业情报和信息等当事人不愿意公开的工商业秘密。”关于商业秘密内涵的进一步解释随着1993年反不正当竞争法的颁布实施得以实现。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，是具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。此后，国家工商行政机关在1995年做出的部门规章对此内涵做出了更详尽的解释。1997年《刑法》修订中明确规定侵犯商业秘密行为构成犯罪。侵犯商业秘密罪对于商业秘密的内涵与外延界定和《反不正当竞争法》完全一致。综上所述，我国商业秘密定义采取了广义类型。
（二）商业秘密的构成要件
中国自古就有“祖传绝技”、“独家秘方”等记载，虽然古汉语法律对此类独有信息并未采取认可和保护措施，但不难看出我们祖辈已经深刻认识到此类独占信息特有的价值。随着市场经济的发展，商业秘密无形资产逐步成为商事竞争主体追逐目标。正如《欧盟商业秘密指令草案》第二条所规定，商业秘密受法律保护应具备三个构成要件：（1）信息具有秘密性；（2）具有商业价值；（3）持有人采取了合理的保密措施[2]。
第一，秘密性，也即非公知性。具体来说，就是该信息不为公众所知悉，处于持续保密状态中。不能对外与公开，一经公开，该信息的部分经济价值或者全部经济价值就会消失。而同为无形资产的专利权保护客体和商业秘密则完全不同。专利权法律保护的前提基础是公开专有技术的全部信息。所以，秘密性是商业秘密首要构成要件。但是，对于商业秘密的秘密性要求不能走向绝对化。商业秘密客观上不可能处于绝对的安全保密环境之中。对商业秘密的持续管理过程中，会出现一定范围内的参与管理和使用的工作人员知悉该秘密，而此状态下的知悉范围必须保证在最低限度内。正如美国马萨诸塞州判例中所记载：“商业秘密的秘密性特征在此种状态下不会丧失，即该商业秘密因制造工程或者其他情形向相关工作人员或者职能人员进行公开。因为没有上述人员的参与，该商业秘密的价值无法形成。”综上所述，非公知性是属于商业秘密最基础和最核心的构成要件[3]。除必要的知悉人外，秘密性最主要强调该商业秘密对于同行业竞争者必须处于绝密状态。
第二，经济性，即价值性。商业秘密能够给权利使用者和拥有者带来竞争上的优势和经济效益，商业秘密价值性特征是获得法律保护的动力和源泉。商业秘密的价值性特征表现丰富：商事主体财富的直接增值；相同产出所需成本投入减少；同业竞争者赶超研发该商业秘密所付出的直接代价等等。对于商业秘密经济性价值认定必须采取综合因素公平对待处于不同状态下的商业秘密：尚且处于研发阶段并准备使用的商业秘密；研发成功并已经投放市场使用的商业秘密；投放市场并立即产生经济效益的商业秘密；投放市场但需要较长周期方可产生经济效益的商业秘密等。以上四种状态下的商业秘密均具有价值性[4]。但是，某项商业秘密如不能带给商事主体竞争优势和经济价值，也就无秘密性可言，则不需要法律特别保护。由此可见，商业秘密的秘密性和价值性之间相辅相成。
第三，商业秘密保密性，即商业秘密权利人已经采取合理保密措施。商业秘密持有人对技术信息与经营信息已经采取保密措施，是否采取已经采取适合的保密措施是商业秘密寻求司法保护的前提基础，更是该技术信息与经营信息能否上升为商业秘密的重要前提。保密性、实用性和秘密性三者是商业秘密不可或缺的构成要件。其中，实用性是保密性的目的，而秘密性是实用性的前提[5]。保密性、实用性和秘密性是司法保护中确定商业秘密保护客体的主要依据，也是商业秘密的最本质特征。
二、安徽省商业秘密司法保护的数据分析
通过分析安徽省各级人民法院受理的涉及相关商业秘密纠纷的案件，我们得知安徽省在2011年至2015年将近五年之间总受理27起商业秘密纠纷案件，其中属于商业秘密侵权类型的有15件，剩余两件为涉及商业秘密合同的纠纷。如果对同一案件的一、二审程序予以合并，并且扣除案件未审结情形，则仅仅剩余15起完整的单个商业秘密案件。由于并未检索到与商业秘密相关的刑事案件材料信息，所以以上案件全部属于民事侵权案件。此外，本次基础数据的另一来源是通过向相关研究机构和本地企业发放关于商业秘密的调查问卷。调查问卷设置了57个相关问题，采取的形式主要是客观题（不定项选择题目和单项选择题目居多），仅仅设置了一道简单题。本次问卷一共发放200份，回收156份，经筛选判定作为分析对象的完全问卷有135份，超过67%的有效回收率。
通过对以上检索和收集的数据进行分析，可以得出我省目前商业秘密保护的基本情况以及特点。主要包括以下几个方面：
（一）涉及商业秘密的商事主体类型主要是公司
首先，本次收集的作为研究对象的有效案件一共15起，分析得出有13起案件中公司是原告角色，占总比例的87%；有9起案件中公司是被告角色，占总比例的60%。其次，本次收集的作为研究对象的有效调查问卷一共有135份，分析得出有112份是由商事企业提供的，占总比例的83.73%。两组来源数据可以充分说明，在社会主义市场经济发展过程中，作为无形资产的技术信息和经营信息已经成为企业经营过程中的重要组成部分。调查问卷中有超过41%的本地企业强烈建议制定专门的商业秘密保护法。由此可以看出，企业相互之间的商业秘密侵权纠纷日益增多，企业对于商业秘密的实际重视程度也是逐渐的增强。
（二）经营秘密纠纷案件在商业秘密中的比重相对较小
本次收集的作为研究对象的有效案件一共15起，分析得出单纯涉及经营信息秘密的仅有5起，仅占总比例的33.3%；而单纯涉及技术信息秘密的有8起，占到总比例的53.3%；技术信息秘密和经营信息秘密兼有的案件2起，占总比例的13.3%。实际上，经营信息秘密的重要性不言而喻，发生侵权之后给企业带来的损失相当严重。那么为什么在司法实务过程中，经营信息纠纷比重相对较小？此种结果的发生原因可能是经营信息自身特点所导致，经营信息秘密的保护较技术信息秘密的保护难度大，纠纷发生之后，就经营信息秘密侵权事实的举证远比技术秘密信息侵权事实的举证不易。基于诉讼成本的考虑，寻求经营信息秘密保护的司法案件相对少一些。
（三）企业对于商业秘密保护水平有限
首先，本次收集的作为研究对象的有效案件一共15起，分析得出没有任何原告主动在庭审过程中提出秘密点的范围，唯一一起涉及秘密点的案件是法院行使释明权的结果。奇怪之处在于，15起案件之中原告获得实质胜利的情形有11起，占总比例的73%。其中包括，1起案件的原告胜诉判决，3起案件的原告获得赔偿并得到被告停止侵权承诺后撤诉以及7起案件的调解中原告获得赔偿。唯一的一起原告获得胜诉判决案件中，原告在法院行使释明权之后说明了秘密点。而唯一的采取判决形式原告胜诉的案件也发生了被告上诉之后撤回上诉情形。从此可以得出，15起有效商业秘密案件的调撤率达到100%。事实证明，作为保护商业秘密的案件原告和作为被诉侵权的案件被告都没有认识到商业秘密保护的核心与实质问题，更没有掌握商业秘密案件的诉讼技巧和规律。当然，法院在诉讼调解工作中的重大贡献毋庸置疑，但企业对于商业秘密维权工作的方法缺失现象也可以从较高的调撤率中得到体现。案件涉及的企业对商业秘密的基础理论知识严重缺失，甚至是关于商业秘密的概念都未能了解全面。企业不能区分技术信息和经营信息秘密的差别，不能区分专利和专有技术商业秘密之间的不同。所以，10起涉及技术信息秘密纠纷案件中竟然有超过4起案件中的技术秘密涉及到了专利保护的问题。
其次，本次收集的作为研究对象的有效调查问卷一共有135份，分析得出有67%的企业竟然认为自己从未发生商业秘密的泄密现象。而实际上，企业商业秘密泄露的情形发生可能大大的超过调查问卷中企业自认为的比例。企业对于商业秘密的基础知识严重不足将导致企业在商业秘密保护中甚至很难意识到自己持有的商业秘密被侵权现象已经发生。
（四）举证问题
举证问题是商业秘密案件认定事实和审理的重难点，同时也是商业秘密纠纷案件中的复杂问题。本次收集的作为研究对象的有效案件一共15起，分析得出仅仅只有1起案件涉及到了技术查新报告的提出，没有任何案件进行了司法鉴定。没有任何案件当事人会提出对该商业秘密是否属于公知信息进行司法鉴定，也没有任何案件当事人提出对该商业秘密的信息相似度进行司法鉴定。甚至在15起案件之中，没有任何案件审理涉及到专家证人。仅仅只在两起商业秘密侵权保护案件中出现原告企业对自己的商业秘密采取了保护措施和制定了规章进行举证，这个比例很小，占总比例的13%多一点。这就不难解释为什么仅仅只有1起案件是通过判决原告获得胜诉。举证问题的不足可以再一次印证涉案企业对于商业秘密纠纷的审理规则、举证方法和核心要点相关知识的匮乏。
本次收集的作为研究对象的有效案件一共15起，分析得出全部15起案件都进行的是公开开庭审理。一定程度上可以说明，没有任何案件的原被告申请不公开开庭审理。当然了，实际上是否有到庭旁听者我们不得而知。但是是否申请是另外一个问题，涉及到商业秘密的秘密性保护。分析同样可以看出没有任何案件在证据展示阶段或者其他审理阶段中签订过相关的保密协议。仅仅有1起案件中，法院明示了商业秘密的非权利方应尽保密义务。综上所述，进一步说明了掌握商业秘密的企业对于正确的商业秘密诉讼知识的匮乏以及掌握商业秘密企业对于自身商业秘密正确的保密措施和意识的不足之处。通过分析得出，15起案件之中有一起案件双方当事人在法院的主持之下将涉及到商业秘密信息的存储硬盘予以当场销毁并且记录在案。对于涉及商业秘密案件信息的保存和保护方面，这起案件给与了我们更多启示。
三、商业秘密司法保护的对策与建议
（一）举证规则的完善
关于商业秘密的举证责任问题不同于专利侵权案件。对于专利侵权诉讼，一般是依据《专利法》就涉及新产品专利方法问题具体由侵权人来举证证明其方法区别于专利权保护客体。相关法律规定，商业秘密纠纷案件中应采取“谁主张，谁举证”规则[6]。实际上，法院审理商业秘密纠纷诉讼时所采取的证明责任规则和一般的侵权诉讼一致。举证责任倒置规则并未出现在商业秘密侵权诉讼中。同样作为企业无形资产重要部分，商业秘密具有自己的个性。法院并不能在具体案件之中为了保护一方的商业秘密权利，而随意公开另一方的商业秘密。即使，被告方只是具有使用自己所有商业秘密的可能性。商业秘密案件之中，权利人主要有以下证明义务：证明其所有的商业秘密符合法律规定；证明被告方的行为损害了权利人利益；证明被告方具体实施了《反不正当竞争法》规定的商业秘密侵权行为；以上二者之间存在因果关系。
依据现有法律，权利人基本需要承担所有举证责任。所以，为了更好地保护商业秘密，司法实务过程中并不能机械要求权利人全部完成。基于商业秘密纠纷案件的个性，被告方实施的侵权行为极具隐蔽性，证据很难准确掌握，司法实务中可以适当运用经验法则依照高度盖然性标准降低权利人证明标准。此类举证责任的“转移”需要条件的，并不等同于举证责任倒置规则。举证责任转移，即在侵权纠纷案件中，原告完成对被控侵权人违法行为合理证明前提下，允许举证责任向被告转移，被告负有证明自己行为不违法的义务。举证责任转移必须坚持诚实信用和公平原则，必须做到当事人举证能力的适当平衡。司法实务中，认定原告方对“被控侵人违法行为存在”举证充分后，才能确定由被告方承担举证责任。这是举证责任“转移”适用的前提条件[7]。举证不能的不利后果，在权利人无法证明被告违法行为存在情形下，仍然由原告方承担，不能将原告证明该事实存在的责任转移至被告。
（二）权利人应当请求法院保全证据，及时固定争议点，力争举证先机
实务过程中，当被控侵权人转移、销毁或隐匿证据时，权利人无法通过诉讼程序得到保护。被告方的侵权行为极其隐蔽，一旦其觉察到卷入诉讼，很有可能采取以上行为[8]。法院及时的证据保全在商业秘密纠纷案件审理过程中至关重要。以生产方法类商业秘密技术信息为例，应当在获取被控侵权人生产流程后进行固定，请求法院采取证据保全，同时请求相关鉴定机构鉴定。很多商业秘密纠纷案件原告之所以被动，就是因为没有及时固定证据，举证失利。
（三）法院对于秘密点的确认同样重要
权利人对于自己所有的商业秘密范围应当界定清楚，以方便“秘密点”确定。商业秘密的范围是否具体明确直接影响对被诉侵权的经营信息和技术信息比对结果[9]。此举有利于法院对权利界限的明晰，有利于清楚认定被控侵权人使用信息是否与权利人的商业秘密范围实质相同或者相同。宽泛与笼统的范围将会导致法院难以确定商业秘密保护范围，最终导致败诉发生。
（四）加强商业秘密保护的前期准备工作
具体包括以下内容，保密范围与人员的确定、保密协议的签订、竞业限制协议的签订、与人员义务的约定。完善采取以上措施可以在商业秘密诉讼中做到有理有据。实务过程中，经常出现商事主体和劳动者没有签订竞业限制协议或者保密协议，甚至出现劳动合同没有签订情形。
参考文献：
〔1〕王记恒，王先林.论我国竞争法视野下的商业秘密[J].法学论坛，2006（6）：3.
〔2〕倪明，高飞.浅析商业秘密的法律规制[J].中国证券期货，2012（3）.
〔3〕张丽萍.商业秘密法律保护与救济研究[J].山东大学学报，2008.11-12.
〔4〕倪才龙.商业秘密保护法[M].上海：上海大学出版社，2005.38.
〔5〕孔祥俊.反不正当竟争法的适用与完善[M].北京：法律出版社，1999，6.447.
〔6〕张玉瑞.商业秘密的法律保护[M].金城出版社，2002.125.
石油资源的勘探开发属于国家能源战略范畴，新疆油田公司作为一家立足新疆的资源勘探开发企业，在勘探开发领域的各个环节都涉及到国家能源、经济、生态安全。公司各族员工在勘探开发过程中不同程度的承担着维护企业安全和国家安全的职责，为了促进各族员工积极主动履行职责，需要进行《国家安全法》的法制宣传教育。
关键词 《国家安全法》 新疆形势与任务 石油企业
2015年7月1日公布实施的《国家安全法》宏观抽象，如何在初次宣讲教育阶段取得收效，我们在以下方面进行探索实践。
一、选择宣讲主题接地气。《国家安全法》所有内容按照一定的逻辑关系和内在联系写入篇章体系之中。要通过专题宣讲的形式，把所有内容照本宣科的讲授给各族员工，收效甚微。必须考虑各族员工的特点和需要（比如民族、文化程度、工作性质、职能权限等），考虑企业生产组织的性质和地位，考虑新疆形势与任务，量体裁衣，选取局部内容，法律亮点，做展开讲解。
实践中，我们确定了新旧《国家安全法》对比、“国家安全”定义阐释、开展国家安全教育的目的、总体国家安全观的外延和内涵、我们应当履行的国家安全义务五个主题进行宣讲教育，这样安排设计，主要体现职工应当知道和必须熟悉的普法要求，
二、解析亮点概念接地气。《国家安全法》法律条文里，出现一些为各族员工陌生的法律概念，这些概念正是新法的新鲜血液。应该全面深入的解析它们，这样既可以实现普法的初级目的---学法、懂法，还可以促进实现普法的最终目的---守法。
例如，“国家安全”概念里新增内涵“人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力。”其中“人民福祉”是什么？“不受内外威胁”指什么？如何理解“总体国家安全观”这个法律亮点？这些概念要向职工解释明白。
三、不同法律相互补充接地气。《国家安全法》是国家的基本法律，在它们中既可以找到根本法《宪法》的宗旨和原则的具体化，还可以通过其他与之有关的法律条款进一步对其补充说明，使各族员工对同一个问题的法律意识更加全面。
例如，《宪法》纲领性的规定“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务”，《国家安全法》第77条就具体规定了公民在维护国家安全中应该履行得6项义务。若公民违反6项义务，构成犯罪的，可以结合新疆安全形势和危害新疆安全的犯罪行为特点，列举《刑法》有关“分裂国家罪”、“煽动分裂国家罪”、“煽动民族仇恨、民族歧视罪”、“宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪”、“强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”、“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”等罪名。这样，有关“义务”的法律意识就趋于全面。
四、举案说法接地气。举案说法是大家喜欢的普法学法形式，每一部法律及其条款，都可以用相应的案例阐明其立法意义和具体适用。大家通过案例记住法律法规，并能将其转化为指导自己行使权利、履行义务的法律意识。要提高《国家安全法》的讲授效果，离不开案例，尤其职工熟悉，与其生活工作密切联系的案例。
例如，《国家安全法》规定了“公民和组织应当及时报告危害国家安全活动的线索”以及“为国家安全工作提供便利条件或者其他协助”的安全义务。总则规定了“坚持专门工作与群众路线相结合” 国家安全工作原则。为了说明上述规定的现实意义，列举2014年8月1日，新疆和田地区墨玉县歼灭由10名成员组成的团伙过程中，陆续有70多名群众提供线索，3万余名群众参与围捕。自治区拿出3亿元资金对参加这次专项围捕行动的各族群众进行了表彰奖励。2015年新疆拜城的“9.18”案，28名暴徒被全部歼灭，得益于各族群众提供的线索及5万多名各族群众的围堵搜捕。为了说明《国家安全法》规定“网络与信息安全”任务，列举XX采油厂厂长办公室2016年1月发生的2起违规向外网传输文件泄密事件。
