一、举证责任的含义
我国学界对举证责任含义的理解目前主要有两种学说,一是双重含义说,认为举证责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张有提供证据加以证明的责任和无法证明时承担的责任。二是危险负担说,认为民事诉讼中的举证责任是指当法律要件事实在诉讼上处于真伪不明时,负有证实法律要件事实责任的当事人一方所承担的法官不利判断的危险。实务界则将举证责任的两层含义称为行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。
在行为责任和结果责任两者的相互关系上,也有两种观点:一种是将结果责任看成是未履行行为责任的后果,即结果责任依附于行为责任;另一种观点认为,结果责任才是本质意义上的举证责任,而行为责任只能称为提供证据责任。行为责任是结果责任在具体诉讼中的“投影”,因为结果责任的存在,所以当事人才不得不履行行为责任。笔者认为,前一种观点更符合常人的思维规律,也更符合诉讼的实际状况。后一种观点似乎难以解释不负担结果责任的一方当事人为何也向法院提供证据的现象。
二、我国民事审判实践中举证责任分配模式的选择
综观举证责任分配的各种学说,举证责任分配大体上有两种模式:一是适用法律条文的明确(或隐含)的规定或运用统一抽象的规则来分配举证责任。典型的就是罗森贝克的规范说。二是由法官针对个案的具体情况裁量决定举证责任分配,典型的就是英美法系国家的“利益衡量说”。我国民事诉讼中举证责任分配应采取何种模式?笔者认为在作出选择时,应当从我国立法状况和审判实践需要出发,而不应照搬大陆法系国家的理论。
(一)从我国民事诉讼实践角度看,法律要件分类说具有局限性,难以成为一个统一抽象的分配规则。
我国有学者指出:罗森贝克提出的法律要件分类说,至今为大陆法系各国的理论界和司法界奉为证明责任分配的通说以及实践操作准则。一些学者也因此主张,我国应当采用法律要件分类说为举证责任分配的原则,其理由为:(1)从实体法的构成来看,我国实体法结构基本上与大陆法系的实体法规范结构相同,各种法律要件也比较明确,区分权利发生规范、权利消灭规范并在司法实践中应用是有条件的。(2)在当前司法环境下,采用法律要件分类说分配举证责任比法官裁量决定举证责任更容易被当事人接受。(3)法律要件分类说的缺点可以通过法律规定或司法解释予以补正,也可通过例外规定予以修正。不可否认,法律要件分类说理论上有其成功之处,但从我国实际情况看,法律要件分类说有其局限性:
(1)罗森贝克法律要件分类说是以完备的实体法规范为基础的,而我国的民事立法状况与之大相径庭。罗森贝克发表法律要件分类说的经典之作《证明责任论》一书的副标题注明:“以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写”,德国民法典从结构、内容、立法技术来看,至今都可称为民法典的典范。而我国尚未制定民法典,法律规范条款具有原则性过强的传统特色,显得十分粗略和笼统,试图从实体法条文中发现立法者预先设定的举责任分配的原则,往往十分困难,更不用说,我们还有许多的案件的处理,没有可以适用的具体条文,而要适用民法的基本原则,因此也就更无从确定具体的法律构成要件。
(2)法律要件分类说自身的主要缺陷是纯粹从法律规范的结构去分析,过分偏重于法律的外在形式,而不能完全顾及当事人之间的公平正义。虽然学者主张可以修正,而往往正是这些需要修正的内容才是需要法官裁量的。在《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》颁布之前,象共同危险行为致人损害、因医疗行为引起的侵权诉讼等案件就需要由法官裁量分配举证责任,而《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》颁布之后,因共同危险行为致人损害的侵权案件,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。例如:最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条规定:“因新闻,报道严重失实,致他人名誉受到损害的,应当按照侵害他人名誉权处理”,按照法律要件分类说分析,原告至少应当证明“新闻报道严重失实”、“名誉受到损害”这两个要件事实,假如被告报道称:“原告因偷窃被公安机关拘留。”原告如要证明新闻报告严重失实,就必须证明其没有偷窃,也没有被公安机关拘留。这种举证责任的分配显然是不公正的。仅从证明的难易程度看,“没有偷窃”属于消极事实,原告难以证明,而“原告偷窃”属于积极事实,被告可以提出公安机关的处罚决定书等证据来证明,正确的分配应当是由被告来证明新闻报告符合事实,即原告有偷窃并被公安机关拘留的事实。
(3)权利发生要件和权利妨碍要件有时难以区分,因此就无法根据法律要件分配举证责任。例如在合同纠纷中,原告以被告未支付货款为由起诉,被告以被告提供的货物存在质量问题为由提出先履行抗辩权。如果货物质量是否合格需要鉴定,那么应当由哪一方提出?从原告的角度分析,其诉讼请求要得到支持,必须证明:(l)有效合同关系的存在;(2)其已按合同约定的时间、地点、数量、质量交付了货物。在这个意义上,“质量合格”属于权利发生要件。而从被告的角度看,其先履行抗辩的主张要得到支持,则必须证明“原告交付的货物不符合质量要求”,所以他可以拒绝支付货款。于是“质量不合格”又成了权利妨碍要件,那么是让原告证明质量合格,还是让被告证明质量不合格呢?按所谓的权利发生要件和权利妨碍要件的区分根本无法分配举证责任。
(4)法律要件分类说适用的案件类型有其局限性。法律要件分类说适用于侵权纠纷案件还有一定的普遍性,但对其他的案件类型,却并不一定能够适用。例如,在房屋确权案件中,原告诉称,系争房屋是他购买,请求法院确认房屋归他所用,被告反诉称,系争房屋是她购买,请求法院确认房屋归她所有。法院判决此类案件的实体法依据为《民法通则》第七十五条第二款:“公民的合法财产权受法律保护,……”如果说“享有合法的财产所有权”为构成要件事实的话,
那么对原被告双方来说,此均为权利发生要件,又均为权利妨碍要件,应当由谁承担举证责任?按法律要件分类说也难以分配举证责任。
引言
举证责任分配制度是民事诉讼的核心制度之一。其设立目的主要是解决案件事实真伪不明时，法官如何裁判问题。因为当事人为使法官确信自己主张的事实存在，虽竭力举出证据证明之，但这种事实毕竟为发生在过去的事实，具有不可回溯性，所以当事人的证明活动不可避免地会产生事实存否不明的结果；而法院作为国家司法权的行使者，须保障民众对国家所享有的司法请求权的实现，必对当事人的请求做出答复。举证责任分配制度即是产生于这种需求。
本文拟通过对两大法系举证责任分配学说理论或制度规定的考察，总结出举证责任分配的一些基本要求，并在此基础上分析我国举证责任分配的理论研究和立法现状，在文章的最后，尝试对我们如何完善该制度作一构想。
一、两大法系举证责任分配考察
（一）大陆法第淮责任分配的考察
大陆系法关于举证责任分配规则的学说众多，形成了大陆法第法学研究的一大奇观。大陆法系举证责任分配学说尤以德国颇丰，其他各国均从德国引入，而实现理论的本土化。所以，本文拟以德国为重点考察对象。
1、罗马法中的举证责任分配理论
罗马法学家对于举证责任分配问题提出了两大原则：（1）原告应负责举证义务。原先不负举证义务时，应做出被告胜诉的判决；原先尽其举证义务时，被告应以反证原先所提出的证据；（2）举证义务存在于主张之人，不存在于否认之人。
2、19世纪末的学说发展
罗马法的上述两原则经中世纪寺院法之后，逐渐演变为原告就是其诉讼原因事实举证，被告就其抗辩要件事实进行举证。这一原则作为一般原则仅在法律有推定和主张事实为消极性主张两种情形下，才可例外。19世纪的举证责任分配实践一直沿用这项规则。但随着经济的发展，这一原则已不能再适应审判实践的需要。至此，学者纷纷努力创立各种不同学说，期能解决举证责任分配问题。按研究方法的不同，可把其分为两大类：待证事实分类说和法律要件分类说。
（1）待事实分类说
这类学说总的特征是根据待征事实证明难易来分配举证责任。具体而言，就是凡主张的性质或内容上难以或不可能证明事实的当事人无须举证，反之，则须承担举证责任。依据不同的标准，待证事实分类说又可以分为：消极事实说、外界事实说和推定说。
（2）法律要件分类说
法律要件分类说是指专就个别具体的法律构成要件事实，按法律构成件的性质内容，以不同的价值目标进行分类，凡归属于同一类法律构成要件的事实当事人就该项法律事实负担举证责任的学说和理论。①也就是说，法律要件分类说并不是单指某一种学说，而是多种学说的一个统称。该类学说在待证事实说兴盛时期，就已作为一种研究方法存在，但由于受消极事实说和推定说的抑制，其作用受到很大的限制。随着待证事实分类说不断受到批判时，学者们才更多地从此角度思考举证责任的分配，直至该类学说最终完全取代待证事实分类说。这类学说按研究角度不同，有多数说和少数说之分。
①多数说
主张法律效果的当事人，就引起法律效果发生要件事实中属原因性、通常性、特有性的，负举证责任：反之，如不属原因性，例外的事实或欠缺一般要件的，则由对方当事人负担举证责任。而在法律效果发生后，主张该法律效果消灭的要件中，属原因性、通常性、特有性的，则由对方当事人举证。多数说包含有因果关系说，最低限度事实说，通常发生事实说和特别要件事实说。
②少数说
又称全备说，德国学者莱昂哈德认为应在实体法条文中获得举证责任分配原则，凡权利发生法律要件的一切事实，都对法律效果的存在有所影响，所以不能强行把权利发生要件的事实区分为一般要件事实及特别要件事实，积极事实及消极事实，原因事实及条件事实，从而也不能以此种分类分别作为举证责任分配的标准。因此，莱昂哈德建构的举证责任分配规则是“主张法律效果成立的当事人，就发生该法律效果所必须法律要件的一切有关事实，应负举证责任。对方就该法律效果变化或消灭所必须法律要件的一切有关事实，应负举证责任。”②
3、举证责任分配新说
进入20世纪后，现代民法转而追求实质正义和社会妥当性，举证责任分配新说应运而生。主要有以下几种理论：
a、危险领域说
危险领域说乃德国学者普霍斯首倡，他认为若危险领域出自加害人所控制的危险领域，通说的举证责任分配规则应受到限制而不能适用，此时，被害人对于损害发生的主观和客观要件均不负举证责任而由加害人就损害事实发生的主观和客观要件不存在负举证责任。
b、盖然性说
该说亦首创于德国，代表人物是莱纳克。该说认为在具体进行举证责任分配时，必须依据待征事实发生的盖然性高低、统计上的原则及例外情况，才能正确分配举证责任。具体而言之，就是如果依据人类生活经验而统计数字、待征事实发生的盖然性高，主张该事实发生的当事人不负举证责任，相对人就该事实不发生负举证责任。
c、多原则说
主张按照多个实质性原则分配举证责任并且迄今为止影响最深的是德国学者瓦享道夫。他认为举证责任分配应以实体法所欲规律的实质价值来确定举证责任分配。举证责任分配系以公平正义为最基本的抽象原理，但由于公平正义本身过于抽象，必须将其具体化。
（二）英美法系举证责任分配规则的考察
英美法系对于举证责任分配规则的研究不如大陆法系那样透彻，它们更注重从一种务实的角度来解决这一问题。英国司法实践中，一直把提出肯定性主张事实的当事人有举证责任作为一项基本的举证责任分配规则。但当依这一规则背离公平正义时，英国近代许多判例也指出应凭公平合理、方便和政策等方面的理由确定如何分担举证责任。
美国传统中一般认为在诉讼中主张肯定性事实者或对争点持肯定主张者应当承担举证责任。现在的美国通说则认为，举证责任分配不存在一般标准，只能在综合若干分配要素基础上作个别性决定，这些要素主张包括：（1）政策；（2）公平；（3）证据所持或证据距离；（4）方便；（5）盖然性；（6）经验规则；（7）请求变更现状的当事人理应承担证明责任等等。③
二、举证责任分配的基本要求
举证责任分配的基本要求，就是指举证责任分配所取决于的价值因素。它横跨民事实体法和民事程序法两大法域，所以，在从价值层面谈及举证责任分配要求时，应包括实体性和程序性两个方面具体言之：
（一）实体性要求
作为调整社会私生活的法律规范，民事实体法有其自身的价值取向，但这种价值取向有些其自身是无法实现的，相当一部分必须借助于诉讼制度（尤其是举证制度）才能得以落实。这就需要举证责任分配要求与实体法的价值取向保持相对和谐，如此才能从程序上保证实体法的贯彻实施，否则，如不一致甚至背道而驰，则必然阻碍实体法目的的实现。因此，民事实体法势必关注举证责任的分配并提出相应的要求，这些要求不仅包括实体法自身所提出的要求，而且对实体法实施后所达至的法律效果的要求。这些要求主要指：
1、法的安定性
社会经济生活虽然处于复杂的变动中，但大多数情况下不变是常态，变化是非常态，加之人们偏要稳定和惯性的心理总是希望保持现状，所以法律就以保护事物的现有状态为维护法秩序的根本。
举证责任分配乃事实真伪不明时当事人之间的一种风险责任划分。承担举证责任就意味着于举证不能时必定承担败诉的不利后果。让希望变更现状的当事人承担举证责任就意味着加之于更大的风险责任，目的在于维护法的现有状态。无论是大陆法系的待证事实分类说和法律要件分类说，还是英美法系的利益衡量说在这一点是一致的。
2、实现实体法的目的、政策
“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都有源于一种目的，即一种实际的动机。”④无论是整个民事实体法，还是其中的某项具体制度某项具体规则，无一不是为了实现一定的社会目的而制定的。政策是指尚未被整全于法律之中的政府政策和惯性。⑤法官在进行裁决案件时，原则上应以法律为依据，但是在实体法规定模棱两可或未作规定的情形下，政策便构成了法官可以诉诸的非正式的法律渊源。更为重要的是适用政策裁决可以弥补现行法的不足和僵硬性，使司法能够适应纷繁的社会生活。因此，既然举证责任规则可以使实体法规则完全不起作用，实体法目的、政策又在司法中扮演着如此重要的角色，所以举证责任分配必须考虑实体法目的，政策。
3、使裁判最大限度贴近真实
诉讼证明活动的目的是争议事实真实地再现于法官面前，以使法官裁判建立于最大限度贴近真实基础之上。诉讼中使裁判最大限度贴近真实的方法有两种。一种是在诉讼过程中促使当事人尽力举出证据。因为在诉讼中让获知或能够获知案件真实情况的当事人承担举证责任就能促使其举出证据，以使法官获得最高限度地内心确证。另一种情况就是确定需要利用举证责任下裁判时，如将举证责任置于否定高度盖然性事实的一方，远较置于主张高度盖然性事实一方更具有合理性，从而更能达到裁判的真实，如依据生活经验，当双方当事人为意思表示时，不撤回的意思表示远较撤回意思表示为高，故主张撤回一方应负举证责任。
（二）程序性要求
1、程序公正
程序公正是民事程序法的首要价值。无论是整个诉讼制度的设计还是某项具体诉讼程序的建构，都应符合程序公正的要求，举证责任分配制度亦不例外。
程序公正最主要的条件是确保利害关系人参加诉讼。当然这种参加并不是简单意义上的参与诉讼，实施诉讼活动它还要求当事人的诉讼活动具有充分的实质性内容，所谓实质性内容，就是双方能以对等的力量展开积极的攻击防御。所以，程序公正要求在分配举证责任时不仅要明确何方当事人举出证据，而且要注意其能否举证和这种举证是否会增加其额外负担。程序公正具体要求有两项：
（1）原、被告双方负担的举证责任大致均衡
在民事诉讼中，原告举证责任略重于被告是合理的，但原告举证责任略重于被告并不是说要原告承担所有的举证责任，负担举证责任的一方要想摆脱败诉的风险，就必须能够举出证据证明自己的主张，而不负举证责任的一方当事人在对方提出证据后，可有两种选择：当对方举证充分时，须举出反证；反之，只须简单的否认即可。很明显，不负举证责任的一方负担较轻。所以要让原告负担讼中的全部风险，就会使原告负担过重，处于明显劣势，造成原、被告的诉讼地位不平等，无法在对等力量基础上展开积极的攻击防御，从而违背程序公正原则。
（2）应当将举证责任置于有条件有能力举证的一方。
如果说保持双方举证责任大致均衡还可以理解为形式意义的程序公正的话，那么将举证责任置于有积极作用能力的一方其目的就在于实现实质意义上的程序公正。诉讼实践表明在当事人之间实际上往往存在着法律知识上或社会经验上的种种差距，以致于当事人就裁判所必要的事实及证据的收集、主张或举证，未能处于真正的平等地位，无从贯彻武器平等原则。再者，让较少有条件获取证据的当事人提供信息既不经济，又不公正。所以只有将举证责任置于有能力、有条件举证的一方当事人，才符合程序公正的要求。
2、程序效益
20世纪60年代以来，经济分析与诉讼法律之间的融合，使效益概念被引入诉讼法律领域，导致了诉讼成本与程序效益观的产生。
按照经济学的一般原则，效益指的是成本与收益、投入与产出之间的比例关系，二者比例越小则效益越高，二者的比例越大则效益越低。它包括成本和收益两个因素。诉讼中的成本称为诉讼成本，就是指程序主体在实施诉讼行为过程中所消耗的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和。收益亦称诉讼收益则指当事人预期利益的实现或预期不利益的避免。程序效益影响程序主体主体参与程序的选择。所以各国在进行各种诉讼制度设计时，皆力求能以既定的诉讼成本投入获得更大的诉讼收益，实现程序效益。
举证责任分配与程序效益的关系在于：“举证责任的不同配置直接影响到诉讼的节奏，它可以加速或延缓证明的过程。”⑥诉讼节奏的快慢与诉讼中时间和金钱投入的多少即诉讼成本并行增减关系，所以说，举证责任的不同配置直接影响诉讼成本的投入多少，在一定程度上影响年程序效益实现与否。
3、诚实信用
诚实信用原属于私法上的概念，是为适应社会的急速变化及复杂的需要而引入诉讼法领域的。起始，在民事诉讼中就是否能够适用诚实信用存在很大争议。但现在，无论是大陆法系国家还是英美法系国家都已把其作为一项基本原则确立下来。
诉讼上与诚实信用原则联系最密切的为“真实义务”它是指当事人及诉讼关系人在诉讼中应负真实陈述的义务。真实义务在诉讼中主要存在于当事人之间的关系中，谷口安平先生把其存在形态分为多种形态。但体现在举证责任分配上主要是指用不正当方法形成有利于自己的诉讼状态。具体包括两个方面（1）故意毁灭伪造证据，阻止他人作证或指使他人作伪证的；（2）因故意或严重过失行为造成诉讼的唯一证据灭失。诉讼中，让违背诚实信用原则的当事人从其违背诚实信用原则的行为中获取利益，显然有悖于民事诉讼目的。为实现程序正义，更好保护善意方利益，在这类行为发生时，必须消除其给当事人带来的举证困难，方法是让实施违背诚实信用原则行为的当事人承担某种不利益的法律后果。
三、我国举证责任分配的评析与重构
（一）理论研究评析
自新中国成立至1979年重建法制，举证责任分配制度被视为旧法观念长期遭到冷落。1982年的民事诉讼法（试行）颁布后，在相当长的时期内不仅举证责任被简单地理解为指当事人向法院提供证据的责任，而且举证责任分配还被认为是法院和当事人之间提供证据责任的分配。当然，这些错误认识目前已经得到纠正，举证责任分配这一问题已逐渐受到学术界的关注，但与英美法系国家和德日等大陆法系国家相比，我国对该问题的研究仍然是远远落后的。目前，关于如何分配举证责任，我国有以下观点：
1、谁主张、谁举证
这一观点被视为通说⑦，其依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，既然主一观点是为立法所采纳的观点，所以关于它的评析我们将在后文立法评析中进行。
2、特别要件事实说
它是我国理论界在对“谁主张、谁举证”原则表示质疑后引入的首个学说。它认为法证责任应作如下分配：a凡主张权利或法律关系存在的当事人，必须对产生该权利或法律关系的法律事实负举证责任，不必对不存在阻碍权利或法律关系发生的事实负举证责任，存在阻碍该权利或法律关系发生的事实由对方当事人举证。b凡主张原来存在的权利或法律关系已经或应当变更或消灭当事人，只须就存在变更或消灭的事实负举证责任，原来权利或法律关系的存在由对方当事人主张并负举证责任。但过去几十年，我国民事实体法习惯于对法律条款即法律要件事实作粗略、笼统的规定，很少考虑到实体法的诉讼功能，尤其是举证功能。因此，在目前条件下把特别要件事实说引入用作我国举证责任分配的一般规则，与我国目前国情是不相适宜的。
3、法律要件分类说
该说认为在我应实行法律要件分类说。⑧实际上主张法律要件分类说者忽略了法律要件分类说是一类学说的事实。诚如前文所析，法律要件分类说是多种学说的统称，这些学说由于构架于不同的举证责任分配价值要求之上，各自强调的价值要求，举证责任分配的结果甚至存在着冲突。所以，在没有理顺这些相互冲突的学说之前，即主张法律要件分类说，会给人一种不知所以然的感觉。
4、综合说
我们在此称这些学说为综合说，是因为这些学说都认为单凭某一学说是不能实现举证责任分配的，只有考虑多种要素，才能予以公平地分配。依其所涉及要素不同，可分为二种观点：
（1）法律有规定的依法律；无法律规定但可依经验法则的，依经验法则；二者皆无的，依公平和诚实信用原则。⑨这咱观点把法律、经验法则、公平和诚实信用原则作为一种组合，并认为三者之间是一种优先适用的关系。从表面上看，这种观点似乎回避了规范说的矛盾，可以实现举证责任的公平分配，但仔细推敲，仍不难发现其中存在着许多问题。首先，就法律规定而言。叶自强先生把其限定为包括法律和司法解释，且这些法律和司法解释须明确划分了举证责任。可是这种规定毕竟是少数只能作为一种例外。其次，我们再来看经验法则。经验法则是指日常生活常识、生活经验或科学知识、科学原理、科学定理。由于经验法则是对社会现象内在规律的认识，具有高度的盖然性，所以经验法则就常常被用来推论某事实的存在与否，以代替对某种事实的直接证明。但是经验法则本身并不能分配举证责任，所以经验法则不能作为举证责任分配标准。最后，就公平和诚实信用原则来说，关于诚实信用原则前文已提及，它主要适用于妨害举证的行为。公平本来是举证责任分配追求的终极价值目标之一，如把其作为举证责任分配的一般标准，其缺陷是显而易见的，因为公平本身就是不确定的。并且，举证责任分配价值追求不仅包括公平，还包括效益。如果仅仅把公平作为分配规则，是有悖于举证责任分配要求的。
（2）形式标准为主，实质标准为辅。具体言之，形式标准包括法律规定、司法解释、举证责任契约、法律要件分类说，这四种标准依据上述先后顺序予以适用。实质标准则是形式标准的补充，它适用于法律、司法解释没有规定分配标准，当事人之间又无举证责任契约或举证责任契约因违法而无效，适用法律要件分类说又违背公正的情况。这种观点一方面力图避免法律要件分类说的缺陷，另一方面又恐完全适用实质标准，造成法官裁量权过大，从而影响法律适用的统一。总体而言，笔者是赞同这种思路的。但这种分配方案也不是无瑕疵的，它既忽略了对效益价值的考虑，也忽略了法律要件分类说乃多个学说的统称。
（二）立法评析
各国关于举证责任分配有两种立法例：一种是在实体法中就少数具体问题的举证责任分配做出规定，大量地则在诉讼中让法官根据实体法的有关规定以及法学家的有关学说具体决定如何分配；另一种则在法律中对举证分配做出原则性规定，并就某些具体问题的举证责任在实体法中加以规定。我国采取了第二种立法例。我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。通常简称为“谁主张，谁举证”。从表面上看，这款规定似乎解决了当事人于争议事实真伪不明时的风险责任划分问题，但细加分析，其不完善之处是显而易见的，主要表现在：
第一，举证责任分配意在由法律预设在事实真伪不明时，由谁来承担败诉的风险，所以它应具有指引法官正确裁判的功能。然而从这款规定来看，它并不能完全体现这种功能。以致于使法官在事实真伪不明时，对究竟由谁来承担败诉责任无所适从，从而也使举证责任分配规则无法发挥裁判规则的功能。
第二，违反了程序公正原则。程序公正上举证责任分配的基本要求，其具体要求有两项，其一是原、被告负担的举证责任大致均衡。然而，“有谁主张，谁举证”这一过于抽象的原则根本无法达到这一要求。其二是将举证责任置于有能力、有条件举证的一方，但“谁主张，谁举证”亦不能满足这一点。
第三，它违背了程序效益原则。由于“谁主张，谁举证”没有明确划分何方当事人应何种事实举证，因而同一项事实可能需要双方当事人举出证据。根据程序效益原则，在诉讼收益不变的情况下，增大诉讼成本必将导致程序效益的降低。最后，它也违背诚实信用原则。由于“谁主张，谁举证”坚持主张者自己承担举证责任，所以在诉讼中出现妨碍举证的行为时，根本无法实现对善意当事人的救济。
正是由于对举证责任分配根本原则的这种模糊理解，导致了人们对诸多相关问题的错误认识。如认为在根据“谁主张，谁举证”分配举证责任不公平时，可以利用举证责任到置来调整原有举证责任配置，达到公平分配的目的。
笔者认为这种观点是值得商榷的。举证责任是指特殊类型的诉讼中，将本属于原告承担的举证责任转于被告，由被告承担举证责任的一种举证责任转换方式。⑩它是为弥补规范说的缺陷而提出的，所以说，二者应是形影相随的。
我们再来分析上述观点，首先，就举证责任倒置基础来说，举证责任倒置，是置于规范说基础之上的，而“谁主张，谁举证”既不是规范说，又无规范说之功能。其次，假设我国司法解释中举证责任倒置可以成立。从我国立法规定来看，举证责任倒置与“谁主张，谁举证”二者是相互矛盾的。在我国立法层次上，后者属法律，并且无关于“例外”情况的规定，当事人对自己的主张必须提出证据予以说明，而前者属司法解释，效力上低于后者，却规定了对自己的主张可以不提出证据，而由对方举证，这难道不是司法解释对法律的一种背离。最后，前文已提及，各国关于举证责任分配有两种立法例，我国采取了第二种立法例，即一般原则在诉讼中规定，具体例外规则于实体法中规定。《若干意见》第七十四条所例各种情况，在《民法通则》各其他法律中或特殊侵权行为或作为特殊情形予以规定，也就是说，立法者已利用例外规则对这些事项的举证责任进行了配置，在《若干意见》中再作为举证责任倒置予以规定有无必要？
（三）我国举证责任分配规则体系的重构
基于以上分析，笔者认为在我国重新构建举证责任分配规则确有必要。但改革现行的举证责任分配制度离不开对将要设立的制度进行合理定位。我国举证责任分配制度建构的目标应当是：建立与我国国情节严重相适应的,符合举证责任分配基本价值要求的分配制度。
首先，举证责任分配制度应与我国目前国情相适应。尽管制度超前可以引导社会的走向，但它是以无法解决当前问题，牺牲现实利益为代价的。我们目前面临的问题是构筑一套适用性强的举证责任分配规则体系去解决当前司法中举证责任分配的不公，所以这套规则体系必须适合我国目前国情。
其次，符合举证责任分配的的基本要求。举证责任分配的基本要求是在分配举证责任时所考虑的一些价值目标，它是举证责任公正、合理分配的基础。但符合基本要求并不是要求每一举证责任分配规则都要符合所有的要求。所以说，任何一个案件最终所确立的举证责任分配规则都只能符合与这个案件本身相适应的一些价值要求。在构建我国举证责任规则分配体系时，应选择一种相对灵活的思路。
综上所述，笔者认为我国举证责任分配规则体系可作如下构建：法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，有举证责任契约的，依照举证责任契约；在既无法律规定又无举证责任契约的时，首先依事件类型，考虑个性特征，确定事件所需满足的基本要求，其次，依特别要件事实说予以下分配，分配结果符合按其事件类型所确立的基本要求的，遵守之，不符合的，适用利益衡量说。以下就其内容及其适用作一阐述。
1、法律规定
指立法者对举证责任的配置在实体法中做出的直接规定。这部分规定虽然比较少，但它体现了立法者的立法目的和意图，所以应该是法律效力最高的标准。
2、举证责任契约
举证责任契约是指双方当事人在诉讼发生前订立的关于特定法律行为中要要件事实的举证责任分担问题协议。它具有实体法和程序法两种属性，它既体现了实体法上的意思自治原则又体现了程序法上的处分权原则。所以只要契约的内容不与法律的规定相抵触，法院就应当尊重当事人的决定，按举证责任契约进行分配责任。
3、依事件类型，考虑其个性、特征，确立举证责任分配的基本要求
对于举证责任分配法律既无规定当事人又无约定的事件占事件的大多数，如何解决这部分事件的举证责任配置，笔者认为这部分案件就当首先按事件类型确立其基本要求，只有先确立基本要求，才能衡量最终的分配结果是否合理，另一方面也为具体的分配过程提供一个很好的参考依据。
4、依特别要件事实予以分配，分配结果符合按其事件类型所确立的基本要求的，遵守之；不符的，适用利益衡量说。
特别要件事实说作为举证责任分配统一规则尽管有诸多不完善之处。但把其作业一条置于于要求之下的辅助规则应是可行的。首先，特别要件事实说符合举证责任分配绝大数要求，大多数情况下是能够实现举证责任公平合理配置的；其次，在我国目前条件下，在具体案件的举证责任分配过程中，一旦给予法官过大的自由裁量权，这样的分配反而不容易为当事人接受，当事人会把不满抛向法官，应当说特别要件事实说能够很好地限制法官自由裁量权，吸收当事人对举证责任分配的不满。但是如果按特别要件事实说分配得到的结果违背按其事件类型所确立的基本要求时，可由法官适用利益衡量说裁量之。
结束语
容置疑，举证责任分配是一个非常艰深的问题。本文的目的并非在于为法官提供一套操作性强的分配规则，其意在从基本理论层面对纷繁复杂的举证责任分配学说进行一次梳理，并期望能在此基顾上为我为举证责任分配规则体系构建提供一种思路。
对于这种思路，笔者认为大体认为是可行的，可是它可能仍然会受到这样一种挑战，即如何防范来自于法官方面自由裁量权的滥用。笔者认为这个问题可以通过两个方面予以解决。首先，充分发挥司法解释的功能。由司法解释对民事事件进行分类，确立每一类事件举证责任分配的基本要求，并对于某些典型事件的举证责任配置做出规定。其次，对于举证责任分配需要法官自由裁量的案件，在诉讼开始之初，法官就应向当事人予以阐明，让当事人在诉讼之初就知道举证责任的归属所在。
参考文献
著作类：
1、陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社，2000年版。
2、陈荣宗著：《举证责任分配与民事程序法》，台湾三民书局有限公司，1984年版。
3、何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社，1999年版。
4、张卫平著：《诉讼构架与程式一民事诉讼法理分析》，清华大学出版社，2000年版。
5、[美]E•博登海默著《法理学•法律哲学与法律方法》（中译本）中国政法大学出版社，2000年版。
6、叶自强著：《民事证据研究》，法律出版社，1999年版。
7、[日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》（中译本），中国政法大学出版社，1996年版。
8、李祖军著：《民事诉讼目的论》，法律出版社，2000年版。
9、肖建国著：《民事诉讼程序价值论》中国人民大学出版社，2000年版。
10、杨荣新著：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1997年版。
11、章武生主编：《民事诉讼法新论》，法律出版社，1993年版。
论文类：
1、陈刚著：《美国证明责任法理序说》，载于陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第二卷），法律出版社，1998年版。
2、石志泉著：《诚信原则杂诉讼上之适用》，载扬建华主编：《民事诉讼法论文选辑》（上），台湾五南图书出版公司，1984年版。
3、刘晓英著：《对我国民事诉讼举证责任分担原则的思考》，载于《法学》，1997年第三3期。
注释：
①见何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社1999年版式，第374页。
②参见前引陈荣宗著：《举证责任分配与民事程序法》，第21页。
③参见陈刚著：《美国证明责任法理序说》，载于陈光中、江伟主编：《诉讼法论从》（第二卷），法律出版社1998年版，第657页。
④参见[美]E•博登海默著：《法理学•法律哲学与法律方法》（中译本），中国政法大水出版社2000年版，第107页。。
⑤参见前引参见[美]博登海默著：《法理学•法律哲学与法律方法》第465页。
⑥参见石志泉著：《诚信原则在诉讼上之适用》，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》（上）台湾五南图书出版公司1984年版，第4页。
⑦参见杨荣新主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1997年版，第288页。
责任与债结合的民法体系的典型是《德国民法典》,责任与债分离的民法体系的典型是我国的《民法通则》、《合同法》与《侵权责任法》,这两种民法体系反映了两种不同的责任理念。我国《物权法》规定的物权请求权是德国民法上责任理念的反映,和《民法通则》、《合同法》与《侵权责任法》反映的责任理念相矛盾,对此学者有不同的观点和解决方案。这个问题不仅是理论观点的分歧,而且直接涉及民事司法实务,需要深入讨论。
一、德国民法上的责任理念及责任在民法体系中的地位
(一)德国民法上责任的内涵
德国民法上的责任有多种含义。《德国民法典》第249条第1款规定:“损害赔偿义务人必须恢复假如没有发生引起赔偿义务的情况所会存在的状态。”这是德国民法关于责任的核心条文。有学者指出,责任指承担损害赔偿义务(如:“A向B承担损害赔偿责任”也即“A对B承担损害赔偿义务”)。[1]“法律责任的后果是产生某种损害赔偿义务。”[2]这是责任的第一种含义,说明责任是义务的组成部分。但是,责任作为一种义务仅指“损害赔偿”义务,不同于通常的义务,诸如买卖合同的出卖人交付标的物义务、租赁合同的承租人交付租金义务等。损害赔偿义务是债务人违反基于债务关系而发生的义务(《德国民法典》第280 条第1款前段)。以上说明“损害赔偿”既是义务,又是责任。
责任的第二种含义是指,债务为应为给付之义务,责任为此义务之财产的担保(德语为Einstehen)。[3]债务人对其债务原则上以其全部财产承担责任。[4]关于责任的这种含义源于古代日耳曼法。日耳曼中世纪法往往称责任为保证或担保,认为责任系为担保债务而存在,二者纯属不同之概念。[5]关于责任的这种含义说明民法上的责任是财产责任。
责任的第三种含义是指,义务人受强制执行的财产范围。[6]或者说责任具有强制性,得强制执行。[7]
由于责任是债务人以全部财产为其担保,有债务即有责任,是为常态;无责任的债务为例外,如诉讼时效期限届满后的债务。故德国民法上的债务与责任是结合关系,我国台湾地区“民法”亦同。“在现行法上债务与责任互相结合,原则上并属无限财产责任。申言之,负有债务者,于不履行时,即应以其全部财产负其责任;有债务即有责任。”[8]根据德国民法理论,虽然责任与债务是两个不同的概念,但是实际上强调二者的结合,甚至在法律中以及其他场合,“负责任”有时与“负担债务”同义使用。[9]
另外,损害赔偿责任,以恢复原状为原则,所谓原状是指引起赔偿义务之前的状态,包括修复被损坏的物品、恢复名誉、夺物者还物、骗钱者还钱等,其表现形式多种多样。
(二)责任是一种债
前面已经讲到,损害赔偿义务是债务人违反基于债务关系而发生的义务,而不包括违反债务以外的民事义务。因此,无论损害赔偿作为义务还是作为责任,都属于债法的组成部分。“损害赔偿”一词有时是指损害赔偿义务,有时是指损害赔偿责任,有时是指债的一种类型,即损害赔偿之债。既然责任是债,就会有债务人和债权人,即损害赔偿债务人和损害赔偿债权人。[10]因此,“损害赔偿”这个概念有时还指损害赔偿债权,由此说明“责任”有责任、义务、债务和债权多种含义。
德国民法上债务与责任的位置不仅可以互换,而且可能循环。“损害赔偿责任相对于其因以发生之债务固为一种责任,惟其本身亦为一种债务,其不履行与其所自之债务一样可受履行强制及损害赔偿责任之保护。”[11]有学者对债务与责任的关系作了如下图示[12]:
从严格区分义务与责任的观念来看,这种债务与责任循环反映的是概念混乱,逻辑矛盾。为什么以概念准确、体系严谨着称的《德国民法典》会形成这种状况?有学者指出:如果将权利受到侵害的效果视为新的权利义务(法律关系)的产生,则显而易见的一种“逻辑循环”必然会使相关结论陷入逻辑困境。德国民法理论对于形式逻辑方法的运用,其实并非如其所称的那么严格,在必要的情况下,基于形式对称以及体系化的需要,其实际上在很多情况下都适度背离或者超越了严格的逻辑规则。但是这样就使物权与债权的区分因此而得以明晰,以权利类型化为基础的民法典体系从整体上因此得以形成。[13]
(三)从德国民法体系的核心看责任在民法中的地位
在德国民法体系中显示不出责任的地位,这是由德国民法体系的核心观念决定的。德国民法体系的核心是什么?对此有两种不同的观点。一种观点认为法律关系在萨维尼私法体系中居于核心地位,法律关系居于德国民法的核心地位。另一种观点认为,《德国民法典》的结构是以主观权利为中心建立起来的,后一种观点的根据也是萨维尼的理论。为了分析德国民法体系结构的核心是什么,首先需要搞清楚萨维尼建构私法体系的基本思路及其基本内涵。
萨维尼在其名着《当代罗马法体系》中对于一般意义上的法和法律关系,以及国家法关系(公法关系)和私法关系的区分作了简要阐述。萨维尼讲法律关系是从人们所处的法律环境与个人权利的关系开始的,他指出:“如果我们考察一下在现实生活中围绕且弥漫于我们周围的法的状态,那么我们在此之中首先可以看到的就是个人所享有的一种权力:一个他的意思所支配的—并且经过我们认可而支配的一一领域。我们称这种权力为该人的权利,它与权能意义相同。”[14]简而言之,萨维尼将权利界定为个人的意思所支配的领域。
萨维尼不是孤立地就权利论权利,而是强调权利有其深层次的基础。他指出,权利的存在和范围会通过法官的判决被承认,“但更为准确的考察使得我们确信,判决的逻辑形式只是通过偶然的需要而产生,它并未详尽说明事务的本质,而是本身需要一个更深层次的基础。我们在法律关系中发现了这个基础,所有个别的权利都只是描述了法律关系的特别的、通过抽象而分离出来的一个方面,这样,即使是关于个别权利的判决也只是在以下范围内才是真实的和令人信服的,即它以对于法律关系的整体直观为出发点”。[15]这里讲的法律关系是指一般意义上的法律关系。
萨维尼对一般意义上的法律关系作了简单的交代以外,他讲的法律关系都是指私法关系。他在阐释私法时指出,生物人处于外在世界之中,最为重要的要素是他与其他人联系,“如果现在在此联系中,自由本质应当并存,应当在其发展中相互促进而非相互妨碍,那么这只有通过对于以下这个不可见的界限予以承认才可能实现,在此界限之内,所有个人的存在和活动都获得了一个安全的、自由的空间。据以确定上述界限和自由空间的规则就是法”。[16]
萨维尼在讲私法关系时指出:“通过法规则而进行的界定在于向个人意志制定了一定领域,在此领域之中,个人意志独立于所有其他人的意志而居于支配地位。” [17]萨维尼强调“法律关系的本质被确定为个人意志独立支配的领域”[18]。
萨维尼根据其确定的法律关系的本质是个人意志独立支配的领域,认为探求个人意志可能作用的对象,就可以自然而然地得出法律关系可能具有的不同种类的一个梗概。萨维尼对法律关系种类的论述的结论是,存在三个我们意志在其中居于支配地位的同心圆:①原初的自身,与此相对应的是所谓的原权,我们根本不将此权利作为一个真正的权利;②在家庭中扩展的自身,由此构成了家庭法;③外部世界,由此构成了财产法,分为物法和债法。由此产生了法的三个主要类型:家庭法、物法、债法。[19]换言之,法律关系有三个主要类型,即基于家庭、物和债产生的法律关系。萨维尼从个人的意志的支配领域出发,归纳出了法律关系的主要类型,并在分析法律关系种类的基础上分析了法律制度,他认为法律制度的最为合理的安排是:物法、债法、家庭法、继承法。这就是萨维尼安排的“法体系内容”。 [20]
萨维尼还论述了总则部分的建构,他认为在论述具体法律制度时必然会涉及许多在每个制度中都同样出现的本质方面,具体有:法律关系主体的性质,特别是权利能力的性质;法律关系的产生和消灭;对于法律关系的保护以及由此而产生的变更。将提取出的这些共同点列于特别的法律制度之前,通过这种方式,在具体制度中,就能将适用于具体制度的修正与上述共同的基础联系起来。[21]
（一）精神损害赔偿的法律性质
精神损害系指行为人侵害他人的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等人身权利，给受害人在人格、尊严、精神、信誉等方面造成的损害[1]。这种损害对人会造成心理上甚至生理上的痛苦，但这种痛苦是无形的，很难用物质来衡量。www.133229.CoM相应的精神损害赔偿是：民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等立法进行救济和保护的民事法律制度。我们可以通过以下几个层次来理解：
首先，精神损害赔偿是仅适用于民事侵权案件。公民的人格权受到非法侵害，随之产生对侵权人的精神损害请求权。根据最高人民法院的精神损害赔偿司法解释，自然人依据生命权、健康权、身体权等人格权利受到侵害为由提起精神损害赔偿的，人民法院应该受理。
其次，精神损害赔偿是一种法律后果，是一种侵权人因侵害他人的人格权而应当承担的民事责任。这种责任是一种侵权责任，在人格权侵害案件中，给受害人造成精神损害的，只要加害人的加害行为符合侵权要件，则民事侵权成立，就要承担精神损害赔偿的责任。
另外，它是一种赔偿责任，是立法上一种侵权受害人的法律救济方式，具有补偿的性质。它不是对被害人的惩罚，而是为了填平被害人精神上的损失而使用的补偿措施。因为精神损害具有无形性，无法用物质来直接准确量化损失。要求侵权人给于一定数量的金钱给予被害人精神抚慰，这是精神损害赔偿责任的实质目的。
（二）禁止双重处罚的含义
禁止双重处罚，也称不重复处罚，是指行为人因一个违法行为已受到行政制裁或刑事制裁，不得再以同一事实和理由再给予同一类型的处罚。[2]实质上，它是要求对违法者进行处罚要做到罚当其过，不能重复处罚，但它的适用一般是仅限于同一法律部门之内。
在行政法上，它体现为“一事不二罚”原则，即对当事人的同一违法行为，行政机关不得根据同一事实和同一理由进行两次以上的处罚。但我国并没有完全建立行政法上的一事不二罚，《行政处罚法》第24 条表述略有不同：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”在刑法上，它在禁止双重评价原则中有所体现。禁止重复评价原则的基本含义是禁止对与被告人刑事责任有关的要素作多次评价[3]。因此，在想象竞合犯中，虽然同一行为体现了同一不法内涵和罪责内涵，但在定罪量刑中，不能对一个犯罪行为做罪名上的重复宣告和量刑上的重复考量，只能从一重罪处罚。
在刑事诉讼中判处刑罚的同时，能否支持被害人的精神损害赔偿，是法律部门间不同责任竞合的问题，与同一法律部门中的双重处罚完全相异。因此，不能简单地通过禁止双重处罚原则加以否定，这将在下文中详细论述。
（三）双重处罚与法律责任竞合
1.法律责任竞合的产生原因
法律责任是指，根据法律规范，某种类的行为所导致的、对行为主体不利的后果[4]。如果行为人的某个行为同时符合不同法律规范中的法律责任构成要件，就产生了不同的法律责任，责任竞合由此产生。
这种客观竞合现象分为两类：一类是发生在同一法律部门中的同类法律责任竞合；另一类是发生在不同法律部门之间的不同类法律责任竞合。刑事诉讼中，附带民事赔偿案件处理的，就是一种典型的法律部门间的法律责任竞合，即刑事责任与民事责任的竞合。
2.双重处罚与法律责任竞合的区别
从法理上分析，“双重处罚”禁止的是，不得基于“同样事实”、“同样理由”给予同类性质的处罚。对于同一行为，国家不能用同类法律重复考量，而且它适用的前提是在同一法律部门内。比如甲深夜纵火烧毁了乙的房屋，并致乙重伤，甲被判处放火罪后，就不能再以甲放火烧伤乙而判处其故意伤害罪的刑罚。
而法律责任竞合处理的不限于同一法律部门，相反大多数是法律部门间的竞合情形。这是法律责任竞合不同于双重处罚情形的最大特点。
3.不同类型的法律责任可以在竞合中并存
对于法律责任竞合如何处理，法理学界多数认为，法律责任类别之间是完全可以交叉存在的，竞合的情形是必然存在而且应当允许的。行为主体承担一种法律责任后，不当然免除其他法律责任，有时恰恰应该同时承担其他类型的责任。这并不是双重处罚，因为不同类型的法律责任的功能、性质不相同，不能简单地以此代彼。
行政刑法中的行政犯罪就是最为典型的例证：当行政违法行为的严重程度达到了应受刑罚处罚的程度而转化为犯罪的，即可称之为行政犯罪[5]。换而言之，构成行政犯罪，前提必须是刑事和行政的双重违法性。而理论界和实务中，对此类犯罪采取的是行政责任和刑事责任并科的态度，并没有因为犯罪人承担刑事责任而豁免行政责任。比如，《森林法》第35 条对于“超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者超越职权发放林木采伐许可证的”，不单对直接责任人员给予行政处分，如果情节严重，致使森林遭受严重破坏的，对直接责任人员依照《刑法》第187 条的规定追究刑事责任。
（四）从竞合角度分析精神损害赔偿的合理性
从上文的分析中可以看出，被告人对刑事被害人的精神损害赔偿与自身承担的刑事责任，也是一种双重违法性导致的不同类法律责任竞合。从法律责任竞合的角度出发，刑事程序中适用精神损害赔偿性质上不是两次处罚，更不是双重处罚，应该得到刑事诉讼法的支持保护。具体我们可以从以下几点来理解：
第一，精神损害赔偿是从民事法角度对犯罪人施加的民事赔偿责任，判决执行的刑罚是从刑事法角度对犯罪人科以的刑事责任。前者是因为犯罪人实施犯罪时侵害了刑事被害人的民事权利，符合侵权之债的构成要件，从而对被害人负有的损害赔偿责任，旨在恢复私法的法律关系；后者是因为犯罪人违反刑事法规范，依法应当受到刑罚处罚，旨在恢复公法上的法律关系。两者是民事与刑事责任的竞合关系，并非同一法律部门中的双重处罚情形。而且，犯罪人由于自身行为使公法和私法的法律关系均受到侵害，理应承担两种法律责任使两者都得到恢复。
第二，精神损害赔偿的性质是补偿性，是对被害人精神上的抚慰，这在前文已经论述的比较详尽了。这种民事责任是为了保障被害人的精神权益，实现私法意义上的公平而产生的，并没有刑事责任所强烈体现的惩罚性、报复性。因此，即使两者并用也不是民法和刑法上的两次处罚。两者在法律调整上的功能是不同的，不能彼此替代。
第三，民事侵权中，被害人的精神损害赔偿请求权和其它的损害赔偿请求权应该是地位等同的，只是前者针对的是精神上的损害，后者针对的是物质上的损害。两者的请求权基础是类似的，只是损害表现的情况有所不同而已，在民事法上是平等受保护的。我国《刑事诉讼法》第77 条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事涉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”既然物质上的损失要赔偿，精神上的损失也应该赔偿，没有理由把精神损害赔偿排除在附带民事诉讼外。
（五）国外关于被害人精神损害赔偿的规定
从比较法的视角来看，国外多数国家均认为，刑事被害人的精神求偿权不能因为公权力的介入而遭到剥夺，应允许刑事被害人通过刑事诉讼程序获得精神赔偿。法国《刑事诉讼法》第3 条明确规定：“民事诉讼可以与公诉同时在同一法院进行”，“民事诉讼可以包括作为起诉对象的犯罪所造成的物质的、肉体的及精神的全部损失。”[6]英国《1970 年刑事审判法》规定，可以命令对犯罪行为所造成的人身伤害也负赔偿责任，并将人为伤害分为人为攻击、胁迫、精神折磨等。美国和日本的立法都允许被害人通过单独提起民事程序，对犯罪人提起全面的损害赔偿。
相比之下，中国在精神损害赔偿上显得过于保守，迟迟不肯迈出这一步，有点赶不上世界的发展潮流。其实，在某些类别的犯罪中，精神损害赔偿已经得到了间接的认可。比如交通肇事犯罪中，被害人已经死亡的，可以要求死亡赔偿金。死亡赔偿金并不是物质损失，而是带有对死者家属精神抚慰的性质。综上所述，被害人的精神损害是一种民事侵权的损害表现形式，精神损害赔偿的自然人基于对自身民事权利的救济而应当享有的。它与刑事责任的并用完全是一种部门法之间的竞合情形，各自功能不同，并不是对刑事被告人的双重处罚。而且，出于立法体系统一的考虑，我国刑事诉讼法应该与民法保持一致，保障被害人完全的损害赔偿请求权行使。
注释:
[1]张文志. “刑附民”精神损害赔偿若干问题研究.法学杂志.2006,(4).
[2]沈文星,马天乐.试谈对法律责任适用中竞合问题的处理.林业经济问题.2000,(4).
[3]刘为军,郭泽强.禁止重复评价原则研究.山东公安专科学校学报.2003,(2).
（一）精神损害赔偿的法律性质
精神损害系指行为人侵害他人的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等人身权利，给受害人在人格、尊严、精神、信誉等方面造成的损害[1]。这种损害对人会造成心理上甚至生理上的痛苦，但这种痛苦是无形的，很难用物质来衡量。相应的精神损害赔偿是：民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等立法进行救济和保护的民事法律制度。我们可以通过以下几个层次来理解：
首先，精神损害赔偿是仅适用于民事侵权案件。公民的人格权受到非法侵害，随之产生对侵权人的精神损害请求权。根据最高人民法院的精神损害赔偿司法解释，自然人依据生命权、健康权、身体权等人格权利受到侵害为由提起精神损害赔偿的，人民法院应该受理。
其次，精神损害赔偿是一种法律后果，是一种侵权人因侵害他人的人格权而应当承担的民事责任。这种责任是一种侵权责任，在人格权侵害案件中，给受害人造成精神损害的，只要加害人的加害行为符合侵权要件，则民事侵权成立，就要承担精神损害赔偿的责任。
另外，它是一种赔偿责任，是立法上一种侵权受害人的法律救济方式，具有补偿的性质。它不是对被害人的惩罚，而是为了填平被害人精神上的损失而使用的补偿措施。因为精神损害具有无形性，无法用物质来直接准确量化损失。要求侵权人给于一定数量的金钱给予被害人精神抚慰，这是精神损害赔偿责任的实质目的。
（二）禁止双重处罚的含义
禁止双重处罚，也称不重复处罚，是指行为人因一个违法行为已受到行政制裁或刑事制裁，不得再以同一事实和理由再给予同一类型的处罚。[2]实质上，它是要求对违法者进行处罚要做到罚当其过，不能重复处罚，但它的适用一般是仅限于同一法律部门之内。
在行政法上，它体现为“一事不二罚”原则，即对当事人的同一违法行为，行政机关不得根据同一事实和同一理由进行两次以上的处罚。但我国并没有完全建立行政法上的一事不二罚，《行政处罚法》第24 条表述略有不同：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”在刑法上，它在禁止双重评价原则中有所体现。禁止重复评价原则的基本含义是禁止对与被告人刑事责任有关的要素作多次评价[3]。因此，在想象竞合犯中，虽然同一行为体现了同一不法内涵和罪责内涵，但在定罪量刑中，不能对一个犯罪行为做罪名上的重复宣告和量刑上的重复考量，只能从一重罪处罚。
在刑事诉讼中判处刑罚的同时，能否支持被害人的精神损害赔偿，是法律部门间不同责任竞合的问题，与同一法律部门中的双重处罚完全相异。因此，不能简单地通过禁止双重处罚原则加以否定，这将在下文中详细论述。
（三）双重处罚与法律责任竞合
1.法律责任竞合的产生原因
法律责任是指，根据法律规范，某种类的行为所导致的、对行为主体不利的后果[4]。如果行为人的某个行为同时符合不同法律规范中的法律责任构成要件，就产生了不同的法律责任，责任竞合由此产生。
这种客观竞合现象分为两类：一类是发生在同一法律部门中的同类法律责任竞合；另一类是发生在不同法律部门之间的不同类法律责任竞合。刑事诉讼中，附带民事赔偿案件处理的，就是一种典型的法律部门间的法律责任竞合，即刑事责任与民事责任的竞合。
2.双重处罚与法律责任竞合的区别
从法理上分析，“双重处罚”禁止的是，不得基于“同样事实”、“同样理由”给予同类性质的处罚。对于同一行为，国家不能用同类法律重复考量，而且它适用的前提是在同一法律部门内。比如甲深夜纵火烧毁了乙的房屋，并致乙重伤，甲被判处放火罪后，就不能再以甲放火烧伤乙而判处其故意伤害罪的刑罚。
而法律责任竞合处理的不限于同一法律部门，相反大多数是法律部门间的竞合情形。这是法律责任竞合不同于双重处罚情形的最大特点。
3.不同类型的法律责任可以在竞合中并存
对于法律责任竞合如何处理，法理学界多数认为，法律责任类别之间是完全可以交叉存在的，竞合的情形是必然存在而且应当允许的。行为主体承担一种法律责任后，不当然免除其他法律责任，有时恰恰应该同时承担其他类型的责任。这并不是双重处罚，因为不同类型的法律责任的功能、性质不相同，不能简单地以此代彼。
行政刑法中的行政犯罪就是最为典型的例证：当行政违法行为的严重程度达到了应受刑罚处罚的程度而转化为犯罪的，即可称之为行政犯罪[5]。换而言之，构成行政犯罪，前提必须是刑事和行政的双重违法性。而理论界和实务中，对此类犯罪采取的是行政责任和刑事责任并科的态度，并没有因为犯罪人承担刑事责任而豁免行政责任。比如，《森林法》第35 条对于“超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者超越职权发放林木采伐许可证的”，不单对直接责任人员给予行政处分，如果情节严重，致使森林遭受严重破坏的，对直接责任人员依照《刑法》第187 条的规定追究刑事责任。
（四）从竞合角度分析精神损害赔偿的合理性
从上文的分析中可以看出，被告人对刑事被害人的精神损害赔偿与自身承担的刑事责任，也是一种双重违法性导致的不同类法律责任竞合。从法律责任竞合的角度出发，刑事程序中适用精神损害赔偿性质上不是两次处罚，更不是双重处罚，应该得到刑事诉讼法的支持保护。具体我们可以从以下几点来理解：
第一，精神损害赔偿是从民事法角度对犯罪人施加的民事赔偿责任，判决执行的刑罚是从刑事法角度对犯罪人科以的刑事责任。前者是因为犯罪人实施犯罪时侵害了刑事被害人的民事权利，符合侵权之债的构成要件，从而对被害人负有的损害赔偿责任，旨在恢复私法的法律关系；后者是因为犯罪人违反刑事法规范，依法应当受到刑罚处罚，旨在恢复公法上的法律关系。两者是民事与刑事责任的竞合关系，并非同一法律部门中的双重处罚情形。而且，犯罪人由于自身行为使公法和私法的法律关系均受到侵害，理应承担两种法律责任使两者都得到恢复。
第二，精神损害赔偿的性质是补偿性，是对被害人精神上的抚慰，这在前文已经论述的比较详尽了。这种民事责任是为了保障被害人的精神权益，实现私法意义上的公平而产生的，并没有刑事责任所强烈体现的惩罚性、报复性。因此，即使两者并用也不是民法和刑法上的两次处罚。两者在法律调整上的功能是不同的，不能彼此替代。
第三，民事侵权中，被害人的精神损害赔偿请求权和其它的损害赔偿请求权应该是地位等同的，只是前者针对的是精神上的损害，后者针对的是物质上的损害。两者的请求权基础是类似的，只是损害表现的情况有所不同而已，在民事法上是平等受保护的。我国《刑事诉讼法》第77 条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事涉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”既然物质上的损失要赔偿，精神上的损失也应该赔偿，没有理由把精神损害赔偿排除在附带民事诉讼外。
（五）国外关于被害人精神损害赔偿的规定
从比较法的视角来看，国外多数国家均认为，刑事被害人的精神求偿权不能因为公权力的介入而遭到剥夺，应允许刑事被害人通过刑事诉讼程序获得精神赔偿。法国《刑事诉讼法》第3 条明确规定：“民事诉讼可以与公诉同时在同一法院进行”，“民事诉讼可以包括作为对象的犯罪所造成的物质的、肉体的及精神的全部损失。”[6]英国《1970 年刑事审判法》规定，可以命令对犯罪行为所造成的人身伤害也负赔偿责任，并将人为伤害分为人为攻击、胁迫、精神折磨等。美国和日本的立法都允许被害人通过单独提起民事程序，对犯罪人提起全面的损害赔偿。
相比之下，中国在精神损害赔偿上显得过于保守，迟迟不肯迈出这一步，有点赶不上世界的发展潮流。其实，在某些类别的犯罪中，精神损害赔偿已经得到了间接的认可。比如交通肇事犯罪中，被害人已经死亡的，可以要求死亡赔偿金。死亡赔偿金并不是物质损失，而是带有对死者家属精神抚慰的性质。综上所述，被害人的精神损害是一种民事侵权的损害表现形式，精神损害赔偿的自然人基于对自身民事权利的救济而应当享有的。它与刑事责任的并用完全是一种部门法之间的竞合情形，各自功能不同，并不是对刑事被告人的双重处罚。而且，出于立法体系统一的考虑，我国刑事诉讼法应该与民法保持一致，保障被害人完全的损害赔偿请求权行使。
注释:
[1]张文志. “刑附民”精神损害赔偿若干问题研究.法学杂志.2006,(4).
[2]沈文星,马天乐.试谈对法律责任适用中竞合问题的处理.林业经济问题.2000,(4).
[3]刘为军,郭泽强.禁止重复评价原则研究.山东公安专科学校学报.2003,(2).
一、经济法责任的定义
有学者通过经济违法行为来界定经济法责任：认为经济法责任是由于经济违法行为而应当承担的法律后果；通过经济法这一部门法来界定经济法责任：认为经济法责任是违反经济法律法规，应当对国家或受害者承担相应的法律后果；①通过经济法规的违反与特定事实的出现来界定经济法责任：认为经济法责任是违反一般经济法规或特定法律事实的出现而应承担的法律责任；②通过经济法权利义务来界定经济法责任：认为经济法责任是经济法主体对其违反经济法义务或者不当行使经济法规定的权利所应承担的法律后果。③
程信和教授认为责任在法律上有两种含义：一是本来意义上的责任，主体、义务，如审计法对审计机关的权限、职责的规定；二是因为不承担义务应当承担的责任。④经济法责任的第一种含义是指传统的民事责任、行政责任、刑事责任在经济法领域中的具体应用。有两部法很密切，一是《行政处罚法》。行政处罚法和经济法的交叉是很多的。另一个是《刑法》及其修正案，很多涉及了经济犯罪。经济法责任的第二种含义，是指经济法责任体现经济法的社会公共特征，是适合于经济法目的特殊经济制裁。特殊经济制裁包括市场禁入，取消税收优惠、信用减等、产品召回、强制履行等。
本文无意就以上各种观点对法律责任的定义给予评述，也无意于概括总结能克服以上观点缺陷的新的观点。法律责任是历史发展的产物，在不同的历史时期以及在不同的国家和地区，甚至在一个国家不同部门法中的含义往往会发生些许的变化，要在具体的法律制度和语言环境谈论法律责任。对经济法责任有不同的理解是基于对法律责任分类所持的标准理解不同造成的。
二、法律责任的分类
根据法律责任的内容性质和法律责任的部门法性质对法律责任进行分类会有不同的理解。以法律责任内容的性质为分类标准，有财产责任与非财产责任，⑤如刑法中将刑罚按内容性质分会有财产刑、自由刑、生命刑等。
以法律责任的部门法性质为分类标准，法律责任的性质由所归属的部门法来确定。法律责任是法的强制性的体现，也是法能够在现实生活中发生作用的前提条件，否则部门法就只能是书面上的法律。法律责任本身只是一种剥夺责任主体的某些权益的形式，它不能解决承担法律责任的主体、要件、归责的原则等问题，这些问题的解决必须依靠具体的部门法的规定，所以法律责任不能脱离具体部门法的规定而单独存在。
从部门法角度来说，经济法法律责任之所以具有独立性的一个重要原因就是经济法法律责任与传统的民事责任、刑事责任和行政责任有着本质的区别。第一，保护利益的侧重点不同。经济法是社会本位法，经济法法律责任的主要目的是为了保护社会公共利益。民法是个人本位法，它侧重于保护个体利益不受侵犯，并且它是平等主体之间发生的个体对个体的责任。行政法是权力本位法，它侧重于保护国家利益不受侵犯，他是个体对国家的责任。第二，性质不同。民法是对平等主体之间的关系进行调整，民事主体的法律地位具有平等性，因此，民事责任具有以下特点：恢复性、补偿性。值得注意的是民事责任不具有惩罚性。而行政责任就不同，其具有明显的惩罚性，它是行政相对人不履行相应的义务而必须承担其带来的不好后果。对于经济法法律责任来讲，其特点就是既具有补偿性又具有惩罚性，一方面补偿利益受损的社会群体，另一方面惩罚违法者。第三，构成要件不同。一般情况下只有当事人的行为造成了损害结果才让其承担民事责任和行政责任，而对于当事人是否承担经济法法律责任，而不是用当事人的行为是否造成损害结果来衡量的，其有可能造成了损害结果，但也有可能没有造成损耗结果。对于民事责任和经济法法律责任而言，前者一般实行过错责任原则，后者一般实行无过错责任原则和公平责任原则。
所以说法律责任与其所属的部门法具有十分密切的联系，就目前法学界来讲，都不否认经济法作为独立的部门法，2011年国务院的《中国特社会主义法律体系》白皮书中明确规定经济法作为独立的部门法组成中国特色社会主义法律体系，此规定能更好的说明经济法作为独立部门法的存在。所以根据法律责任的部门法性质可以把法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任、经济法责任、诉讼责任和违宪责任等。
三、经济法责任的构成要件
经济法责任自身独特的法律责任归责的原则和责任构成要件，充分体现了经济法作为部门法的特点，也更好的说明了经济法责任的独立性。经济法责任的构成要件在整个经济法的研究领域处于重要的地位，起贯穿和支撑研究经济法责任主体、归责原则和经济法责任功能的作用。⑥法律责任的构成要件一般从责任主体的主观心理状态，行为的违法性，客观上的损害事实和因果关系等方面去把握。经济法责任的构成要件以"四要件说"为基础来说明。
1．责任主体的主观心理状态
由于刊物在发表此文的时候做了大量删节,使本文没有全面展示自己的观点,这里是完全版。
「关 键 词
侵权责任法 侵权责任一般条款 法德模式 埃塞俄比亚模式 中国特色
《中华人民共和国侵权责任法》已经通过立法程序,成为正式的法律。这在世界各国成文法中,是第一部以侵权法命名的法律,在大陆法系民法领域中是一个首创。这样一部具有鲜明中国特色的法律,将会对成文法民法典特别是侵权法发生重要影响,是对侵权法的发展做出的重大贡献。在具体的侵权责任制度上,中国《侵权责任法》有很多独具特色的侵权责任制度,都特别值得研究。《侵权责任法》第2条规定:“第二条 侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。”“本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、荣誉权、婚姻自、监护权、所有权、用益物权、担保物权、着作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”第6条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。”这就是本文所要研究的,中国《侵权责任法》独具特色的大小搭配、双重的侵权责任一般条款。
一、各国成文法侵权法规定侵权责任一般条款的两种立法模式
世界各国侵权法的基本体制分为大陆法系和英美法系。大陆法系侵权法的最基本特点是一般化的立法模式,所有的侵权法都设置侵权责任一般条款。英美法系侵权法与此有重大差别,是完全按照侵权行为类型划分的,典型的类型化侵权法。例如英国的侵权法是把侵权行为分成八种基本类型, 美国侵权法则把侵权行为分成十三种基本类型。 英美法侵权法都没有一般性的规定,不存在侵权责任一般条款。
成文法国家的侵权法都设置侵权责任一般条款。对于侵权责任一般条款(也叫做侵权行为一般条款),学者界定不同。例如,有人认为,侵权行为一般条款就是在成文法中居于核心地位的,作为一切侵权请求之基础的法律规范。 所有的基于侵权行为的请求权都要符合这一条文的要求,也就是说,侵权行为一般条款就是一个国家民法典调整的侵权行为的全部请求权的请求基础。在这个条文之外,不存在另外任何侵权行为请求权的基础,这个条文一统天下。 而我们认为,侵权行为法一般条款是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款,它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括,作为一般侵权行为请求权的基础的条款。 事实上,前者界定的是大的侵权责任一般条款,后者界定的是小的侵权责任一般条款。
大陆法系各国侵权法在规定侵权责任一般条款的时候,也是分别采取上述两种不同的立法模式的。
法国侵权法规定的是小的侵权责任一般条款,即《法国民法典》第1382条。法国侵权法的侵权责任一般条款来源于罗马法的私犯,是在私犯的基础上概括而成的。这种小的侵权责任一般条款仅仅概括一般侵权行为,不包括特殊侵权行为。《法国民法典》在规定了侵权责任一般条款的第1382条之后,在第1384条及第1385条和第1386条规定准侵权行为。德国侵权法规定侵权责任一般条款的是第823条,调整范围也是一般侵权行为,不包括特殊侵权行为。这种立法模式的特点,是在侵权法中规定小的侵权责任一般条款,此外,再另外规定特殊侵权行为的特别条款,对准侵权行为或者特殊侵权责任做特别规定。我国《民法通则》采取的就是这种立法模式,其第106条第2款是侵权责任一般条款,其他特殊侵权责任则规定在第121条至第127条以及第133条,共规定了八种特殊侵权责任。这种立法模式的特点,实际上是把侵权责任分为两大基本类型,一种是一般侵权责任,一种是特殊侵权责任,对于一般侵权责任的法律适用由侵权责任一般条款调整,对于特殊侵权责任由特别规定的法律规范调整。
另一种侵权责任一般条款的立法模式是埃塞俄比亚模式。《埃塞俄比亚民法典》第2027条是大的侵权责任一般条款,这一条款规定:第一,任何人应对因过犯给他人造成的损害承担责任,而不论他为自己设定的责任如何。第二,在法律有规定的情形,一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。第三,如果某人根据法律应对第三人负责,他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。这个条文所概括的,是全部侵权责任,其基础在于借鉴英美侵权法的立法经验,在其立法中规定了全面的侵权行为类型化,用大的侵权责任一般条款覆盖全部的侵权责任类型。同样,《欧洲统一侵权法》第1条规定的就是基本规则(一般条款):“(1)任何人遭受具有法律相关性的损害,有权依据本法之规定请求故意造成损害的人、因违反义务而造成损害的人或者对损害依法负有责任的其他人赔偿。(2)损害的发生处于紧急情势时,将遭受损害的人享有本法赋予的防止损害发生的权利。(3)为了本法的目的:具有法律相关性的损害指的是本法第二章所规定的具有法律相关性的损害;故意和违反义务的判定以本法第三章第一节;以及第四章所规定的特殊情形下所造成的具有法律相关性的损害为依据。(4)本条所指权利由本法其他条款予以规定。”这个条文也是概括全部侵权行为的侵权责任一般条款。
在前述侵权责任一般条款的概念界定上,前者所概括的,是后边这种埃塞俄比亚式的侵权责任一般条款,即大的侵权责任一般条款;后者所概括的,是前边这种法德式的侵权责任一般条款,是小的侵权责任一般条款。
各国成文法侵权法在规定侵权责任一般条款上,要么采取法德式即小的侵权责任一般条款,要么采取埃塞俄比亚式即大的侵权责任一般条款,二者必居其一。
二、中国《侵权责任法》应当采纳哪种侵权责任一般条款
在制定《侵权责任法》的过程中,究竟应当采取哪一种侵权责任一般条款,有很大争论。最主要的表现是:在理论上,学者基本上主张采取大的侵权责任一般条款;在立法上,立法机关原来主张采取小的侵权责任一般条款。
学者的主张典型地表现在我主持起草的《侵权责任法草案建议稿》的第1条:“行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗,由于过错侵害他人人身、财产,造成损害的,应当承担侵权责任。”“依照法律规定,推定行为人有过错的,受害人不必证明行为人的过错;行为人能够证明自己没有过错的,不承担侵权责任。”“法律规定行为人应当承担无过错责任的,行为人即使无过错也应当承担侵权责任。但受害人能够证明行为人有过错的,应依照本条第一款规定承担侵权责任。” 这个条文显然借鉴了《埃塞俄比亚民法典》第2027条,并且加上了中国的特点。在王利明、梁慧星两位教授分别主持起草的《侵权行为法草案建议稿》中,也是采取这种做法。例如王利明的草案第1823条规定:“民事主体因过错侵害他人人身、财产权利的,应当承担侵权责任。没有过错,但法律规定应当承担侵权责任的,应当承担侵权责任。”“民事主体因故意或重大过失侵害他人合法利益的,应当承担侵权责任。”
立法机关原来一直坚持采取小的侵权责任一般条款立法模式。例如,2002年12月《中华人民共和国民法草案》“侵权责任法编”第1条第1款规定:“由于过错侵害他人人身、财产的,应当承担侵权责任。”在2008年9月23日《中华人民共和国侵权责任法草案》(修改稿)的第2条规定:“因故意或者过失侵害他人生命、健康、人格尊严、人身自由、名誉、肖像、隐私、物权、知识产权以及其他权益的,应当承担侵权责任。”这个 关于过错责任原则的规定,显然规定的是小的侵权责任一般条款,而不是大的侵权责任一般条款。这两个规定,显然还是采取《民法通则》第106条第2款的传统,没有采纳学者的建议。
《侵权责任法》规定侵权责任一般条款究竟采取哪一种模式,必须进行利益衡量。我认为,法德式的小的侵权责任一般条款只规定一般侵权行为,在法律适用上,一般侵权行为适用侵权责任一般条款,特殊侵权责任适用特别规定,优点在于立法简洁、精炼,使立法的篇幅不大;缺点在于法律适用的概括性,需要有高素质的法官队伍,且需要法官在法律适用上发挥创造性。而埃塞俄比亚式的侵权责任一般条款在概括全部侵权行为的情况下,对全部侵权行为进行类型化的规定,既有立法的概括性和弹性,又具有具体的可操作性,便于法官适用。相比较而言,大的侵权责任一般条款具有更大的优势。因此,无论是法官还是学者都认为大的侵权责任一般条款更便于操作,《侵权责任法》应当设定大的侵权责任一般条款,同时实行侵权行为的全面类型化。
在梁慧星教授主持起草的《侵权行为法草案建议稿》中,在侵权责任一般条款的指导下,将侵权责任分为三大类,即过错责任的侵权行为、无过错责任的侵权行为和替代责任的侵权责任,与埃塞俄比亚侵权法对侵权行为类型的划分基本一致。 王利明教授主持起草的《侵权行为法草案建议稿》,则在侵权责任一般条款的指导下,将侵权行为的类型规定为特殊的自己责任、替代责任、危险责任与环境污染责任、物件致害责任、事故责任以及商业侵权与证券侵权。 在这个规定中包括我的意见,当初的想法是用一个大的一般条款规定,再进行类型的详细划分,不过,这种类型划分的意见并不是我的意见。2007年,我接受中国法学会的研究课题,主持起草《侵权责任法草案建议稿》,是在大的侵权责任一般条款的指导下,分别规定了过错责任的侵权行为、过错推定的侵权行为、无过错责任的侵权行为以及事故责任四个基本类型。
对于立法机关在《侵权责任法草案》的初期不采纳大的侵权责任一般条款的立法建议,学者并不采取支持的态度。
三、大小搭配的双重侵权责任一般条款的形成
(一)《侵权责任法》设置的是大小搭配的双重侵权责任一般条款
变化发生在2008年12月4日的《侵权责任法(草案)》法律委员会审议稿。该草案对侵权责任法的结构作了调整,在第2条规定了一个新的条文,即:“实施侵权行为,应当承担侵权责任。”2008年12月全国人大常委会第二次审议稿,又将该条改为“侵害民事权益,应当承担侵权责任。”对此,专家予以赞同并建议该条应当增加谴责性的要素, 因此,第三次审议稿将该条改为“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。”同时增加第二款关于《侵权责任法》保护范围的规定。直至《侵权责任法》正式通过,确立了第2条为侵权责任一般条款。这个侵权责任一般条款,尽管内容与《埃塞俄比亚民法典》第2027条以及《欧洲统一侵权法草案》第1条规定的侵权责任一般条款并不相同,但其性质确实是大的侵权责任一般条款。
但是,《侵权责任法》在规定了大的侵权责任一般条款之后,又在第6条第1款规定了过错责任原则的条文,这个条文,就是小的侵权责任一般条款,是《民法通则》第106条第2款的继承和发展。
那么,中国《侵权责任法》岂不是有了两个侵权责任一般条款吗?
确实是这样。中国《侵权责任法》与众不同的特色之一,就在于设置了大小搭配的双重侵权责任一般条款。
(二)《侵权责任法》何以采纳大小搭配、双重的侵权责任一般条款立法模式
对此,应当对各国成文法侵权法规定不同模式的侵权责任一般条款的必要条件进行研究,因为一个成文法的侵权法究竟采取何种侵权责任一般条款,是与该国侵权法的这个必要条件相适应的。
德法式的侵权责任一般条款即小的侵权责任一般条款,其立法的必要条件是立法的抽象化和概括式,加之对特殊侵权责任的特别规定。这个传统来源于罗马法的侵权法传统。罗马法对侵权行为进行了初步整理,改变了侵权法对侵权行为都做具体规定的做法,将侵权行为分为私犯和准私犯两大类进行规定。法国侵权法在此基础上,把全部侵权行为分为侵权行为和准侵权行为,分别规定第1382条和第1384条,对两种侵权行为作出概括性规定,抽象出了侵权行为和准侵权行为的一般性规则,并且在第1385条和第1386条对准侵权行为作出具体规定,从而开创了侵权法的新时代。小的侵权责任一般条款的立法条件,就是对一般侵权行为不作具体规定,而仅对特殊侵权行为做具体规定。因此,小的侵权责任一般条款就为不需作出具体规定的一般侵权行为提供请求权的法律基础,而对特殊侵权责任。侵权责任一般条款并不过问,由特殊规范提供请求权的法律基础。
《埃塞俄比亚民法典》规定的大的侵权责任一般条款概括的是全部侵权行为,它的必要立法条件,就必须是对侵权行为作出全面的类型化规定。可以说,没有侵权行为的全面类型化,就没有大的侵权责任一般条款的存在,也没有必要规定大的侵权责任一般条款。只有全面实行了侵权行为的类型化规定,才有必要采取大的侵权责任一般条款。《埃塞俄比亚民法典》采取大的侵权责任一般条款的基础,正是借鉴了英美法系侵权法的类型化方法,全面规定了侵权行为的类型。因此,《埃塞俄比亚民法典》关于侵权行为的规定,实际上是融汇了大陆法系侵权法和英美法系侵权法的优势,将一般化立法和类型化立法结合起来,大的侵权责任一般条款采纳的是大陆法系侵权法的传统,而全面侵权行为的类型化则是采纳英美法系侵权法的优势。因此,可以说全面的侵权行为类型化是大的侵权责任一般条款的必要立法条件。
中国的《侵权责任法》既没有对侵权责任进行全面的类型化,又在侵权责任类型化规定的过程中超出了特殊侵权责任的范围,既不符合德法式侵权法的立法惯例,也不符合埃塞俄比亚式侵权法的全面类型化的立法做法,是一个独特的、不全面的、不完善的侵权责任类型化。
依据这样一些情况,我们现在来观察,中国《侵权责任法》既然规定大的侵权责任一般条款,那么是不是实行了侵权责任的全面类型化呢?如果不是全面的类型化,那么又为什么规定大的侵权责任一般条款呢?既然规定了大的侵权责任一般条款,为什么有规定小的侵权责任一般条款呢?
我们分析一下《侵权责任法》的立法结构。《侵权责任法》大体上采取的是总则、分则的总分结构。从《侵权责任法》全部十二章的章名上研究,第一章到第四章规定的是总则的内容,是关于侵权责任的一般性规则规定;第五章到第十一章规定的是侵权责任类型,是对侵权责任类型化的规定。但从各章的具体内容上观察,则第一章至第三章规定的是侵权法总则的内容,从第四章开始规定了侵权责任类型。问题在于第四章的章名和内容不相符。第四章的章名是“关于责任主体的特殊规定”,这个表述好像说的是本章是关于侵权责任主体承担责任的特殊规则的规定。但实际上,这一章的具体内容规定的是监护人责任、暂时丧失心智损害责任、用人者责任、网站责任、违反安全保障义务责任以及学生伤害事故责任,规定的完全是具体侵权责任类型及规则。章名是关于侵权责任的一般性规定,而内容却是关于侵权责任类型化的具体规定。
因此,《侵权责任法》第三章至第十一章,都是关于侵权责任的类型的规定,既不是对特殊侵权责任的规定,也不是对侵权责任全面类型化的规定,即中国《侵权责任法》所谓的“分则”,是一个不完善的分则,是对侵权责任进行的不完善、不全面的类型化规定。因此出现了一个问题是,只规定小的侵权责任一般条款,则无法概括特殊侵权责任的具体规定;只规定大的侵权责任一般条款,又会使一般侵权责任缺乏侵权请求权的法律基础。立法者采纳学者设置大的侵权责任一般条款的立法建议,但又没有办法直接规定全面的侵权责任类型化;如果继续坚持《民法通则》第106条第2款的传统只规定小的侵权责任一般条款, 那么在侵权责任类型化的规定上,又超出了特殊侵权责任所应当规定的范围。因此,大小搭配的双重的侵权责任一般条款立法模式应运而生,成为立法的现实。
正是在这种情况下,中国《侵权责任法》规定了第2条作为大的侵权责任一般条款,以确定侵权责任的范围和《侵权责任法》保护的民事权益范围,再规定第6条第1款,作为小的侵权责任一般条款,为《侵权责任法》分则没有具体规定的一般侵权责任设置法律适用规则,提供请求权的法律基础。因此,形成了大小搭配、双重的侵权责任一般条款。《侵权责任法》的这一特色就是如此产生。
(三)对大小搭配的双重侵权责任一般条款的评价
特色通常是说特点,即与众不同之处,是指事务所表现的独特的色彩、风格等。 当一部法律与他国法律确有与众不同之处,即可称之为法律特色。当然,特色并非都是优点或者优势,有时候特色也可能是不足。那么,中国《侵权责任法》设置大小搭配的双重侵权责任一般条款确实独具特色,究竟是好的特色,还是不好的特色,须予以评价。
德国法学家萨维尼曾经说过,法律就像语言、风俗、政制一样,具有“民族特性”,是“民族的共同意识”,“随着民族的成长而成长、民族的壮大而壮大”,因此,“民族的共同意识乃是法律的特定居所”。 制定中国《侵权责任法》,既要借鉴外国侵权法的立法经验和理论学说,又要坚持中国的特点,符合中国的具体国情,体现法律的民族性和本土性;既尊重法律传统,又要反对单纯的“拿来主义”。这应该是立法的最基本原则。回顾中国侵权法的发展历史,可以看到中国侵权法的发展以及中国特色的形成:
——中国古代的侵权法,是独具特色的中华法系侵权法。在唐前,可供查询的法律史籍不多,但并非不存在侵权法的传统; 自唐以来,中国侵权法的留下的法律资料极为丰富,展现了中华法系侵权法的风采。这种以财产损害的备偿制度、人身损害的赔偿埋葬银制度为基本制度内容的中华法系的侵权法,独具中华特色,与罗马法以及后世的欧洲侵权法完全不同,尽管都是侵权赔偿责任,但基本理念和各项制度没有相似之处,形成了自己的完善体系和基本理念,是中华法系的宝贵历史遗产。 在清朝末期改律为法,大规模引进欧陆和日本民法立法传统之时,并非没有人反对破坏中华法系博大精深的法律体系,只可惜西学东渐成为主流,中华法系自废武功,中国古代侵权法随之土崩瓦解,不复存在。直至今日,中国古代侵权法规定的十几种侵权责任制度,踪迹皆无。
——中国近代侵权法以及新中国改革开放之前的侵权法,基本上是对外国经验的借鉴,谈不上中国特色,更谈不上民族性。在这个期间的前期,废除《大清律例》,完全参照法德日立法制定《大清民律草案》、《民国民律草案》以及民国民法,在债法中规定侵权法。在两部草案、一部民法中规定的侵权法,基本体例和具体内容都是移植欧陆侵权法,除了语言是中国的以外,其他几乎没有中国自己的传统和民族特点。在这个时期的后期,新中国废除国民政府的《六法全书》,也废除了在前期制定民法时移植的侵权法,全面学习前苏联民法,按照前苏联侵权法的制度构建我国的侵权法,尽管在法律虚无主义和“人治”思想的指导下,并没有建立起来一部完整的侵权法,但在理论上和实践中,大体上按照前苏联的侵权法构建了我国的侵权法的框架。 事实上,前苏联的侵权法理论和立法也借鉴于德国法,不过加进了很多的偏见和误解,而这些不足也一并移植到了我国的侵权法理论之中。可以说,前后两个时期的中国侵权法,都以借鉴为主,缺少中国特色和民族性。
——在改革开放之初,我国推出了《民法通则》,全面规定了新型的侵权责任制度,形成了有一定特点的侵权法。尽管在那个时候,我国的侵权法理论准备还不充分,立法实践经验也不足,但立法者力图体现中国特色。除了内容的特点之外,将侵权责任法脱离债法,独立规定于《民法通则》的最后部分,在成文法国家的侵权法中是独具特点的。更为重要的是,在《民法通则》实施后20几年的司法实践中,各级人民法院和20几万民事法官,在审理的将近2000万件侵权案件中, 创造性地适用法律,取得了丰富的审判实践经验,推出了一大批鲜活的本土审判经验作为依据的司法解释。毫不夸张地说,我国拥有最为丰富的司法案例,很多精彩的案例,如“荷花女”案、 “好一朵蔷薇花”案 、“燃气炉爆炸伤害”案 等,都创造性地发展了《民法通则》规定的侵权责任法,在一个不是判例法的国家中,发挥了接近于判例的效力。更为重要的是,最高人民法院总结侵权法的司法经验和相关案例,创造性地制定侵权法的司法解释,创造的侵权责任制度在世界范围内都具有创新意义和领先地位,这些最具本土化特点的准侵权法规则,写进了《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等一系列司法解释之中,形成了具有中国特色的侵权法的法官法。在制定《侵权责任法》过程中,本着“大陆法系为体,英美法系为用,广泛吸纳我国立法司法经验”的立法思想, 坚持我国侵权法的本土化经验,广泛借鉴大陆法系和英美法系的侵权法的立法经验和理论研究成果,将美国法、德国法、法国法以及日本法的侵权法立法经验化为中国《侵权责任法》的借鉴元素,服务于中国的侵权法立法实践,创造性的设计侵权责任基本制度和具体制度,终至形成了《侵权责任法》的现行规定。可以说,中国《侵权责任法》既是本土的,又是借鉴的,是外国立法经验与本国司法经验紧密结合的侵权法。
通过回顾中国侵权法三个阶段的的立法发展,可以看出,中国侵权法的立法发展,就是一个“本土借鉴(本土+借鉴)”的过程。在这个历史的宏观角度观察中国《侵权责任法》的 “大小搭配的双重侵权责任一般条款”的立法模式,在各国侵权法的立法之林中确实是独一无二的。从《大清民律草案》第945条关于“以故意或过失侵害他人之权利而不法者,于加侵害而生之损害,负赔偿之义务”的规定、《民国民律草案》第246条关于“因故意或过失不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任”的规定、民国民法第184条关于“因故意或过失,不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法,加损害与他人者亦同。”“违反保护他人之法律,致生损害于他人者,负赔偿责任。但证明其行为无过失者,不在此限”的规定,到《民法通则》第106条第2款,以及《侵权责任法》第2条和第6条第1款,中国侵权法经历了否定之否定的发展过程,终于建立了这样一种独具特色、与众不同的侵权责任一般条款的立法例。
对此,我的评价是:
>！< 第一,大小搭配的双重侵权责任一般条款的立法例,既有德、法、日等国小的侵权责任一般条款的立法经验,又有《埃塞俄比亚民法典》侵权法以及《欧洲统一侵权法草案》侵权责任一般条款的立法经验,结合了两种侵权责任一般条款的立法优势,合而为一,成为一个完整的体系,是各种侵权责任一般条款立法优势的结合。
第二,大小搭配的双重侵权责任一般条款的立法例的创设,更是对英美法系侵权法特别是对美国侵权法立法经验的借鉴。在我国《侵权责任法》立法中的美国侵权法的元素比较丰富,特别是在第四章之后关于特殊侵权责任具体制度的规定上,很多都是借鉴英美侵权法侵权责任类型化的经验规定的。《民法通则》规定特殊侵权责任只有9个条文,而《侵权责任法》规定特殊侵权责 任有60个条文。正因为有了更高程度的侵权责任类型化的基础,《侵权责任法》就必须设置大的侵权责任一般条款。因此,《侵权责任法》规定第2条是完全必要的。
第三,根据我国的实际情况,《侵权责任法》还无法实现侵权责任的全面类型化,因此,仍然需要适应这种情况而规定小的侵权责任一般条款。正因为如此,大小搭配的双重侵权责任一般条款就应运而生。可见,这种做法完全适合于我国国情,是我国具体实际国情所决定的。
第四,《侵权责任法》规定侵权责任一般条款实行大小搭配,各自调整不同的侵权责任法为,发挥不同的作用,不是叠床架屋,而是各有所长,各有所需,相互配合,构成完整的体系。
因此,我国《侵权责任法》设置大小搭配的双重侵权责任一般条款是必要的,也是必须的,完全适应现在的立法条件,是我国《侵权责任法》的立法优势。
四、两个侵权责任一般条款的不同功能
《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第92条规定："没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。"由此可以看出，不当得利的构成要件包括一方利益受损、一方受益、受损与受益之间具有因果关系、受益没有合法依据四点。但是对于"受益没有合法根据"这一要件的证明责任如何分配，在我国理论学界与审判活动中一直存在很大的争议与分歧。本文旨在通过比较分析理论界几种不当得利"没有合法根据"要件的举证责任分配之观点，分析不同观点的理论依据及合理性，为如何完善我国不当得利举证责任问题提出看法。
一、没有合法根据证明责任的学说与实务见解
"没有合法根据"的证明责任如何分配，目前理论界主要存在"统一说"与"非统一说"两种截然不同的观点，"统一说"认为不到那个得利具有统一的基础，因此，作为其成立要件之一的"没有合法根据"也应该有统一的意义，进而认为在证明责任的划分上也应进行统一的划分。而"非统一说"则应根据不当得利产生的不同原因将不当得利进行分类，并据此划分不当得利"没有合法根据"的证明责任。
1、统一说及其内部分类
"统一说"主张对不当得利不做进一步分类。统一将"没有合法依据"的证明责任归为当事人其中一方，其中分为认为"没有合法根据"是不当得利返还请求权的产生原因，受损人承担举证责任的"请求原因说"和认为"没有合法根据"是不当得利返还请求权的抗辩事由，应当由受益人承担举证责任的"抗辩事由说"两种，尽管两种学说的结论截然不同，但实际上，两种观点皆出自《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定："当事人对自己提出的诉讼请求所依据的实施或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。"
基于我国《民法通则》对于不当得利请求权的法律条文，"请求原因说"在学术界中较有市场，同时"请求原因说"也是日本及台湾实务界的普遍做法。
2、非统一说及其内部分类
"非统一说"认为，由于不当得利的产生原因复杂多样，笼统的将"没有合法依据"的证明责任归于任何一方都是不公平的，主张对不当得利的进行分类，确定具体类型的不当得利案件中"没有合法根据"的证明责任如何分配。
目前理论界的流行做法是将不当得利分为"给付型不当得利"与"非给付型不当得利"，在"给付型不当得利"中，由受损人承担"没有合法根据"的举证责任，"非给付型不当得利"的"没有合法根据"举证责任则由受益人承担。
也有学者主张在以上分类的基础上对"非给付型不当得利"进行再类型化，分为"因受损人行为导致的不当得利"和"非因受损人行为导致的不当得利"，前者举证责任有受损人承担，后者举证责任由受益人承担。
无论是以上哪种分类，"非统一说"的基本价值都是基于对具体案件中"实质公平"的追求，体现在我国法律中为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条："在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。"
二、"统一说"与"非统一说"的理论来源及利弊分析
不管是"统一说"还是"非统一说"，都有着稳固的理论基础，并在各国的法律领域有着广泛的适用。但是"统一说"与"非统一说"存在不同的优缺点。
1、统一说及法律要件分类说
"请求原因说"及"抗辩事实说"的理论基础都是"法律要件分类说"中的"规范说"理论。"法律要件分类说"认为，凡主张法律关系存在的当事人，应就法律关系发生所须具备的要件负担证明责任；主张法律关系变更或消灭的当事人，应就法律关系变更或消灭所须具备的要件负担举证责任。
在此基础上，"规范说"提出了证明事实性质明确的区分手段，通过分析法律条文的结构，德国学者罗森伯格将民事法律规范根据性质的不同分为权利基本规范和相对规范两大类别。权利基本规范是指权利形成规范。相对规范则是可以对民事权利加以排除的规范，分为权利妨碍规范、权利消灭规范和权利排除规范。①根据以上分类，证明事实可以分为"权利产生根据事实"和"权利障碍事实"，主张权利存在的一方，对权利产生根据事实负有举证责任，而主张权利不存在或权利行使存在障碍的一方对权利障碍事实负有举证责任。
2、非统一说与待证事实分类说
"非统一说"在"法律要件分类说"的基础上，引入"待证事实分类说"作为某些情况下的补充，其根本的出发点是追求个案中的"实质公平"。
"待证事实分类说"主张根据待证事实证明的难度，将待证事实分为积极事实和消极事实两类，主张积极事实的人承担举证责任，主张消极事实的人无需承担举证责任。积极事实即主张某种事实存在的肯定事实，消极事实则是主张某种事实不存在的否定事实。积极的事实容易证明，因为"任何事实存在皆有痕迹"，反之，消极事实则极难证明，要求主张消极事实的人承担证明责任必然有失公平。
在"给付型不当得利"中，"非统一说"学者的主张与"统一说"一致，认为应当依据"法律要件分类说"。但是，在"非给付型不当得利"的情况下，"非统一说"学者认为应当依据"待证事实分类说决定"没有合法根据"的举证责任分配。
3、利弊分析
"统一说"的主要优点在于对不当得利"没有合法根据"举证责任分配有高度统一结论，有利于在具体实践中的应用。但是，完全将举证责任归于受损人或受益人有时会导致在个案中举证责任分配不公。
相比之下，"非统一说"在追求个案"实质公平"方面确有优势，但由于"非统一说"缺乏统一的理论依据，且由于"消极事实"与"积极事实"的划分标准模糊，导致在实践层面的存在混乱②。此外，"非统一说"还有一个"绕不开的难题"，即一方主张"给付型不当得利"，另一方主张"非给付型不当得利"的案件如何确定举证责任问题。
三、各学说对我国现有法律体系的适用性分析
在我国现有法律体系下，如何选择使用以上各种学说，单单在诉讼法层面进行优缺点的比较远远不够，应当将其放入民法学的范畴中进行适用性分析，才能选择最适合我国现行法律体系的学说。
1、非统一说的适应性分析
"非统一说"对不当得利的分类来源于德国学界，但是，由于我国《物权法》不承认物权行为理论，我国法律上的"给付"与德国法律上的"给付"存在差异。德国学界通说认为，给付是导致利益发生变动的法律行为。这种利益变动不是指物理上的变动，而是指法律意义上的变动。如，甲根据合同将某物交付给乙，后合同撤销。德国理论界认为，虽然合同已经撤销，但是乙已经依据甲的物权行为取得该物的所有权，甲应当依据不当得利请求权请求乙返还该物，而中国法律并不认可乙取得了该物所有权，甲应该以物权返还请求权要求乙返还该物。可以看出，"给付型不当得利"在我国的法律体系下范围非常小，仅限于货币给付、劳务给付或者在标的物灭失或转移给善意第三人的情况下使用。
另外，德国学界虽然将不当得利区分为"给付型不当得利"和"非给付型不当得利"，但是其分类的目的并不是为了区分"没有合法根据"的举证责任分配，而是为了确定"没有合法根据"的证明内容。
德国学界认为，"给付不当得利"与"非给付不当得利"上的"没有法律上的根据"有着不同的学理基础，"给付型不当得利"存在的正当性基础在于给付行为与给付目的之间的逻辑关联，这种关联可以理解为基于理性人的一种利益平衡考虑。在给付利益转移，给付目的未达成出现"利益失衡"的情况下，"没有合法根据"的证明内容应该是证明给付行为与给付目的之间的逻辑关联被切断。在"非给付型不当得利"中也存在"利益失衡"的情况，这种利益失衡不是体现在给付行为转移利益和给付目的不达成，而是反映在法律对于现有事实的评价上，即法律认为现有情况存在"利益失衡"情况。
德国理论学界将"非给付型不当得利"分为侵权型不当得利，求偿型不当得利和费用支出型不当得利③。在侵权型不当得利情况下，只要证明侵权情况的存在，即可推出"没有合法根据"。在求偿及费用支出型不当得利情况下，双方间有违交换正义的利益不平衡状态就说明了得利"没有合法根据"④。德国理论学界并不是将"非给付型不当得利"中"没有合法根据"的证明责任分配给受益人，而是认为现有的"利益失衡"状态可以推定受益"没有合法根据"。
"非统一说"在举证责任分配层面将不当得利区分为"给付型不当得利"和"非给付型不当得利"实际上是对德国学说的一种误读，在我国不承认物权行为的情况下，该种分类意义也不大。
2、统一说的适应性分析
"统一说"中的"抗辩事实说"要求被告承担举证责任，与我国的现有法律体系冲突较大。例如，根据权力正确性推定原则，推定不动产登记簿上记载的权利主体、权利内容在没有相反的证据情况下应被认定为真实，在不当得利诉讼中若规定仍要由该权利人对此权利承担举证责任，会出现自相矛盾的情况。
3、结论
不论是从理论基础角度，还是从对我国现有法律体系的适用性角度分析，"统一说"中的"请求原因说"明显有更高的可行性。对于有学者认为"请求原因说"在个案中会导致举证责任显失公平的情况，笔者认为可以引入证明责任减轻的一系列制度来平衡双方的举证责任，例如，在受损人进行了一定程度上的举证之后，再进行举证责任翻转。
注释：
①见付丽娟：《权利消灭规范和权利妨碍规范》，开封大学学报2009年12月。
②见张江莉：《不当得利无法律上原因之证明》，《政法论坛》，2010年3月。
③见万明元：《非给付不当得利研究》，2010年吉林大学硕士学位论文。
④见娄爱华：《不当得利没有合法根据之概念澄清》，西北政法大学学报，2012年第六期。
参考文献：
[1]张卫平.民事诉讼法[M].北京.法律出版社，2008
[2]王泽鉴.不当得利[M].北京.北京大学出版社，2009
[3]毕玉谦.民事证据案例实务问题解析[M].北京.人民法院出版社，2009.
[4]李磊.不当得利中无法律上原因之证明责任分配研究[J].河南省政法管理干部学院院报，2011，（4）
确认之诉是指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间是否存在某种民事法律关系或者某种民事法律行为是否有效的诉。以原告请求确认争议法律关系是存在还是不存在或争议法律行为是有效还是无效为依据，确认之诉又可进一步分为肯定性确认之诉（或积极的确认之诉）和否定性确认之诉（或消极的确认之诉）。确认之诉作此分类的意义，在于通过对诉方当事人是否定还是肯定的确认主张的掌握，明确该当事人对其主张的举证责任范围和证明方式，从而有利于法院的审理和判决。对于肯定性确认之诉的适格当事人及其举证责任分配，理论和实务界异议都不大。但对否定性确认之诉的当事人适格与举证责任分配立法上并不明确，司法实践中因此出现一定的混乱。我们现就此问题作一简要探讨，以期有助于司法实践中对该问题的正确理解和把握。
否定性确认之诉中的当事人适格
“起诉者为原告”是确定民事诉讼当事人地位的一项基本原则。就民事诉讼而言，在通常情形下，是由权利人作为原告依据《民法通则》等实体法的规定提起诉讼。但是这并不意味着法律不允许义务人就与权利人之间的争议提起诉讼。在民事诉讼领域，实体法是判决民事主体权利义务归属的裁判规范，只要民事主体对实体法上的权利义务归属有争议，都可以要求法院适用民事实体法对争议的权利义务关系作出法律上的确定。因此，从实体法律关系的确定方面考虑，无论是权利方还是义务方都有权作为原告提起诉讼。
在否定性确认之诉中，对适格当事人的判断不是看该当事人是不是该被争议的实体法律关系的主体，而是看该当事人对该争议的实体法律关系的解决是否具有法律上的利益关系。在否定性确认之诉中，原告要求法院确认他与被告之间不存在某种实体法律关系，因此，要求原告和被告是发生争议的实体法律关系的主体是与这种诉讼的性质相悖的。在否定性确认之诉中，原告只须就作为诉讼标的的实体法律关系有确认的利益，就可以成为适格的当事人，而被告只要与原告对作为诉讼标的的实体法律关系有争议，就能够成为适格的被告。
否定性确认之诉的举证责任分配
对于否定性确认之诉，原告提出的主张是其与被告之间不存在某种法律关系或者某种民事法律行为无效。譬如甲认为乙损坏了他家的房屋，而乙否认自己实施了这一行为，为此，甲经常去乙家无理取闹，要求乙赔偿，乙无奈为求得安宁,向法院提起诉讼，请求法院确认甲所主张的侵权事实不存在。该类诉讼的举证责任应当如何分配？这是法院面临的一个不容回避的问题。
从整体意义上说，民事活动中双方当事人的地位是平等的，他们都拥有相同或者相近的条件了解案件事实的真相，在证据的收集、调查、提供方面面临着同样的机遇。因而，举证责任的分配与当事人的诉讼地位没有任何关系，原告和被告都有可能对相关的事实承担举证责任。就实体法的适用与举证责任分配的关系而言，不论是权利人作为原告，还是义务人作为原告，当事人诉讼地位上的变化，都不影响举证责任的分配，因为举证责任是法律预置的，与具体案件中的当事人诉讼行为没有关系。
（一）经济法责任独立的内涵
经济法责任独立，即经济法责任作为经济法的重要有机组成，能够在理念价值和功能效用方面与经济法体系不谋而合，且与其他部门法律责任相比有很大的不同，并与后者并存。经济法责任的独立性可以从四方面来说：第一，经济法责任是经济法的有机组成；第二，经济法责任符合经济法体系要求；第三，经济法责任不同于其他部门法责任；第四，经济法责任与其他部门法责任并存。
（二）经济法责任独立的本文由收集整理原因
1.经济法调整的对象和法律规范的独立性是经济法责任的独立性的逻辑起点，经济法的调整对象是具有社会属性、公私兼顾属性和调控规制属性的社会关系，这些特殊的社会关系无法用民法、行政法法律规范加以调整时，经济法法律规范的介入就使其上升为经济法律关系。[1]正是调整对象和法律规范的独立性，为经济法责任的独立性提供了特有的独立的逻辑起点。
2.经济法基本原则的独立属性决定了经济法责任价值具有独立性。作为经济法的灵魂，基本原则是对无形的经济法的宗旨和价值的物化，是研究经济法制度的原理，协调价值规范之间冲突的依据。结合学界目前已经取得的科研成果，笔者认为：在弥补“市场缺陷”与拯救“政府失灵”中孕育、诞生和发展、壮大的经济法在其与民法、行政法的长期博弈中逐步凝练出三大基本原则，即维护经济安全、社会利益本位和促进经济可持续发展原则。这些独立的经济法基本原则贯穿并指导了整个经济法规体系，自然也辐射到了经济法责任的独立价值。
二、经济法责任独立性的理论支撑
（一）经济法固有的制度功能是经济法责任独立性的根源
随着社会主义市场经济发展，经济交往形态日趋复杂，追求效益和利益的手段逐渐多样化，部分传统法律部门对此类问题有时候显得有些滞后。传统的民商法主要调整平等民事私法关系，当私人权利受到侵害，民事法律责任主要采用补救措施是使受损害方的权益恢复到受损害前的状态。以消费商品的买卖为例，传统的民商法以自愿、公平等价值目标为交易原则，关注的是合同双方的对等的权利义务的实现，主要以损害赔偿、恢复原状、消除影响、排除妨害等法律补偿性责任方式为主，因此，若卖方销售了假冒伪劣商品，通常承担换货或退货返款的法律责任。而这些主张只具有“填补损害”的功能，缺少对商家的恶意行为的惩罚作用。当然不可否认的是这与民商法维护私人的个别交易秩序的原则有关。
但我们不能忽视的是，显然仅仅用维护个别交易秩序来应对恶意欺客的行为是不足的。从经济学的角度来看，假冒伪劣商品销售于商家来说降低了经营成本，与其他正规商家相比取得了一定的竞争优势，危害了正常的市场竞争，甚至可连锁的效仿效应，破坏整个行业市场发展环境。这就意味着商家销售假冒伪劣商品不仅损害消费者利益，也破坏整个市场秩序，使社会成本无形中增加，可谓迁一发动全身。若社会整体利益遭到了破坏，那么维持个别交易秩序的立法对此很难应对，仅仅依靠个别交易主体利益维护来制裁商家显然不足以满足“社会成本”[2]付出的损失。而行政责任则是调整行政行政主体之间的关系，追究相应的行政责任，很明显调整范围的范畴过于狭窄，无法约束商业主体。刑事责任虽然关注整体社会秩序，但必须达到必要的刑事承受限度，否则不能适用。
由上我们不难看出，经济法责任呼之欲出正是在民商法、行政法和刑法对整体社会利益调整缺位情况下产生的。从经济法的立法动机来看，经济法的固有制度的主要功能就是要维护社会的整体利益，以更为广泛的市场主体为调整对象，致力于经济秩序的和谐发展。以此为出发点，恢复整体秩序、弥补秩序受破坏产生的成本损失是其重要的责任，即经济法责任。
（二）经济法责任独有的特征是经济法责任独立性的理论基础
经济法责任具有其独特的特征，根本区别于民事责任、行政责任、刑事责任，不能替代，是具有独立存在意义的一类法律责任。
1.经济法责任具有社会性。由于维护社会公共利益是经济法的制度功能所在，所以社会公共利益被考量在了经济法责任的诸多制度安排之中，经济法责任中的责任承担的方式、要件、责任内容等都把“社会成本”放在重中之重的地位，故其具有经济性和社会性两重属性；同时还兼具补偿性和惩罚性，追究违法者法律后果，达到威慑的作用，降低社会成本损失。可以说经济法责任是站在全社会的利益高度，来维持市场交易秩序不被破坏。于此，经济法责任具有其他法律责任不具备的社会性视角。
2.经济法责任具有复合性。经济法责任的复合性主要表现在责任形式和责任功能两方面。责任形式上的复合性指在经济法责任形式上财产责任形式和非财产责任形式并重，如对不正当竞争的主体既有没收所得、损害赔偿等财产责任，又有资格取消等非财产责任形式，财产责任形式侧重于经济补偿和惩罚，非财产责任形式在于公示和预防。责任功能上的复合性指经济法责任既给予违法行为于否定性评价，还有肯定和鼓励积极与违法行为斗争的经济活动主体。如消法中的双倍赔偿制度，双倍赔偿就不仅局限于对经营者的惩罚，而且还对消费者积极维权行为给与肯定。相比之下，民事责任等则不具有此等特性。
3.经济法责任具有不均衡、不对称性。依据主动与被动关系原理，经济法主体可分为调制主体和受体两种，具体来说分为宏观调控法中的受控主体和调控主体，市场规制法中的受制主体和规制主体。[3]经济行政主体一般都是政府这些具有市场规制和宏观调控职能的机构，即调制主体；而市场主体则由不同的生产经营者和消费者组成，是调制受体。在调控市场运行中，经济行政主体和市场主体权利义务分工不同，责任自然也不尽相同。如在宏观调控法律规范主要是为了规范政府干预经济的行为，故在这方面责任较多，义务也较多。这明显不同于民商法的权利义务及责任，表现为不均衡性和不对称性的特点。
三、经济法责任的具体形式探析
经济法是现代法，自然离不开与传统法律部门的关系，要以传统的法律部门为基础。但是经济法责任不是对传统法律责任的简单相加，而是超越的继承。基于此，经济法责任是独立的责任体系。这种责任体系具有复合性，由传统责任形式和新责任形式构成。根据不同的标准有以下具体形式。
（一）财产责任（经济责任）、经济行为责任、经济信誉责任
以责任内容为标准，可以将经济法责任划分为财产责任（经济责任）、经济行为责任、经济信誉责任三种形式。这种分类最基本的分类，因为财产、人身（或精神）及行为这三方面是各种法律责任的内容。财产责任具体包括：赔偿损失、交滞纳金、罚款、强制转移财产的所有权（如征购、征用、没收）等；经济行为责任包括：强制停业、强制整顿、吊销生产许可、吊销营业执照、强制解散等；经济信誉责任包括：通报批评、撤销荣誉称号等。另外，经济法作为一门新兴的部门法，也呈现出新型的责任形式，比如资格减免与信用减等、产品召回、政府决策失误赔偿等，[4]下面做一简单介绍。
1.资格减免与信用减等。市场经济是一种信用经济，因此对市场主体进行资格减免与信用减等，比如，信誉评级制度，停止专业从业资格，“黑名单”制度等，同样同种惩罚，能够起到震慑作用，能够发挥法律责任制度的制裁和惩戒效用。
2.产品召回是指产品的生产商、销售商或进口商对于其生产、销售或进口的产品存在危及消费者人身、财产的危险或隐患，将该产品依法从市场上召回并免费进行修理或更换的制度。这一制度需要政府及时地介入和监管来保障。
3.政府决策失误赔偿是指因政府经济决策失误而由政府及其责任人员承担的财产责任。决策失误并不属于违反行政法律义务的行为，因而是经济法责任的新类型。这种责任类型一改传统，是规范经济行政主体经济法责任的一种新尝试，但具体的认定方法和赔偿细则，还有待进一步细化和完善。
资格减免与信用减等可归为经济信誉责任中来，产品召回属于经济行为责任，政府决策失误赔偿属于财产责任。
（二）干预主体的经济法责任和被干预主体的经济法责任
根据承担责任主体的不同，可分为干预主体的经济法责任和被干预主体的经济法责任。干预主体一般是指政府机构等行政主体，被干预主体指的是市场主体。行政机关和市场主体在市场经济中扮演着不同的角色，承担着不同的权利和义务，故其法律责任不尽相同。在市场规制法中，市场主体承担更多的义务和责任；在宏观调控法中，行政主体的义务和职责较多，但其承担的法律后果却比较少，这不利制约和监督行政主体的行为。
除此之外，有些分类方式是值得商榷的，比如将经济法责任分为民事责任、刑事责任和行政责任，如上文所述，按部门法性质的划分标准强调法律责任的法律部门归属，所以强调经济法责任独立也要考虑此种标准。[5]经济法与民法和行政法是相互独立的，经济法责任也应当是独立的，虽然和传统法律部门在表现形式上有一些重合，但不能武断地认为经济法责任涵盖上述三种责任，只不过表现形式相同罢了。
确认之诉是指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间是否存在某种民事法律关系或者某种民事法律行为是否有效的诉。以原告请求确认争议法律关系是存在还是不存在或争议法律行为是有效还是无效为依据，确认之诉又可进一步分为肯定性确认之诉（或积极的确认之诉）和否定性确认之诉（或消极的确认之诉）。确认之诉作此分类的意义，在于通过对诉方当事人是否定还是肯定的确认主张的掌握，明确该当事人对其主张的举证责任范围和证明方式，从而有利于法院的审理和判决。对于肯定性确认之诉的适格当事人及其举证责任分配，和实务界异议都不大。但对否定性确认之诉的当事人适格与举证责任分配立法上并不明确，司法实践中因此出现一定的混乱。我们现就此作一简要探讨，以期有助于司法实践中对该问题的正确理解和把握。
否定性确认之诉中的当事人适格
“起诉者为原告”是确定民事诉讼当事人地位的一项基本原则。就民事诉讼而言，在通常情形下，是由权利人作为原告依据《民法通则》等实体法的规定提起诉讼。但是这并不意味着法律不允许义务人就与权利人之间的争议提起诉讼。在民事诉讼领域，实体法是判决民事主体权利义务归属的裁判规范，只要民事主体对实体法上的权利义务归属有争议，都可以要求法院适用民事实体法对争议的权利义务关系作出法律上的确定。因此，从实体法律关系的确定方面考虑，无论是权利方还是义务方都有权作为原告提起诉讼。
在否定性确认之诉中，对适格当事人的判断不是看该当事人是不是该被争议的实体法律关系的主体，而是看该当事人对该争议的实体法律关系的解决是否具有法律上的利益关系。在否定性确认之诉中，原告要求法院确认他与被告之间不存在某种实体法律关系，因此，要求原告和被告是发生争议的实体法律关系的主体是与这种诉讼的性质相悖的。在否定性确认之诉中，原告只须就作为诉讼标的的实体法律关系有确认的利益，就可以成为适格的当事人，而被告只要与原告对作为诉讼标的的实体法律关系有争议，就能够成为适格的被告。
否定性确认之诉的举证责任分配
对于否定性确认之诉，原告提出的主张是其与被告之间不存在某种法律关系或者某种民事法律行为无效。譬如甲认为乙损坏了他家的房屋，而乙否认自己实施了这一行为，为此，甲经常去乙家无理取闹，要求乙赔偿，乙无奈为求得安宁，向法院提起诉讼，请求法院确认甲所主张的侵权事实不存在。该类诉讼的举证责任应当如何分配？这是法院面临的一个不容回避的问题。
从整体意义上说，民事活动中双方当事人的地位是平等的，他们都拥有相同或者相近的条件了解案件事实的真相，在证据的收集、调查、提供方面面临着同样的机遇。因而，举证责任的分配与当事人的诉讼地位没有任何关系，原告和被告都有可能对相关的事实承担举证责任。就实体法的适用与举证责任分配的关系而言，不论是权利人作为原告，还是义务人作为原告，当事人诉讼地位上的变化，都不举证责任的分配，因为举证责任是法律预置的，与具体案件中的当事人诉讼行为没有关系。
