一、清理整顿的指导思想和基本原则
指导思想：全面贯彻党中央、国务院关于深化财政改革、整顿财经秩序、严肃财经纪律、防范财政风险的要求，把清理整顿镇乡政府债权债务与健全财政职能、规范财政管理、摸清“家底”、理顺政府债权债务关系、防止国有资产流失、缓解财政资金调度矛盾结合起来，积极做好有关工作，不断提高财政管理水平，有效化解政府债务风险。
基本原则：全面整顿，彻底清理，加强监管，稳步实施，清理整顿工作一律不搞变通，不留尾巴，债权只收不借。
二、清理整顿的组织领导
为加强对镇乡政府债权债务清理整顿工作的领导，县成立以县长江涛为组长，常务副县长陈中举为副组长，县法院、监察局、审计局、财政局主要负责人为成员的**县清理整顿镇乡债权债务领导小组，领导小组下设办公室于县财政局（以下简称清整办），负责清理整顿镇乡政府债权债务的日常工作，办公室主任由县财政局主要负责人兼任，工作人员在县法院、财政局、监察局、审计局抽调。各街镇乡也要成立相应的清理整顿机构。
三、清理整顿的主要内容及范围
凡街镇乡政府（办事处）所属行政事业单位**年4月30日前挂帐的直接显性债权债务都属本次清理之列。债权主要包括借入上级各种财政周转金的转借、本级各种财政借出资金、各类举债资金的借出、各行政事业单位借出资金以及各种“应收”“暂付”单位和个人的款项等。债务主要包括向上级财政部门借入的财政周转金、各类借入款项、“三金”“三乱”举债资金、各行政事业单位欠付资金以及“应付”“暂存”单位和个人的款项等。
四、清理整顿的方法和步骤
清理整顿镇乡政府债权债务工作，采取清理和追收相结合的办法，计划在三个月内完成，具体分为四个阶段：
第一阶段：5月20日至6月19日为债权债务清理核对阶段。各街镇乡财政所和县财政局内设有关科室，以**年4月30日的帐面数为准，将所有的债权债务进行全面清理，并将有关数据与债权方或债务方核对无误。债权的清理：包括借款单位、资金性质、合同字号、借出时间、借出金额、审批人、到期时间、中途还款金额、借款余额、逾期借款余额、最后一次催收时间，并根据日常管理和催收情况，拟定可收回数、呆帐数。债务的清理：包括债权单位、资金性质、合同字号、借入时间、借入金额、审批人、到期时间、中途偿还金额、帐面余额。
第二阶段：6月21日至7月20日为债权追收阶段。县清整办根据财政部门提供的债权债务清理情况，进行责任落实，将任务、责任分解到人，并进行催收。对有财政拨款的单位财政部门可采取扣收；对有偿还能力而故意不还的，要通过法律程序强制收回；对暂时不能收回的部份采取“保留债权、逐步收回”，并重新核实确定债权债务关系；对财政周转金已形成的呆帐，要严格按照财政部《关于财政周转金呆帐处理规定》的程序办理。
第三阶段：7月21日至8月21日为总结和建章建制阶段。县清整办要根据这次清理整顿工作情况，作全面的总结，并针对镇乡政府债权债务追收、清偿以及管理中存在的问题，提出今后镇乡政府债权债务追收、清偿以及管理的建议。
五、清理整顿的工作要求
（一）整个清理整顿工作要在县清理整顿领导小组的统一领导下进行。各街镇乡对此项工作务必引起高度重视，主要领导要亲自抓，建立健全相应的组织机构，负责本地区、本部门债权债务的清理整顿工作。县清整办负责对街镇乡清理整顿工作的业务指导；街镇乡负责本级财政部门债权债务的清理整顿工作，同时，要配合县清整办对本辖区内债务人的债权追收工作。
当下水利水电企业隐形债权债务清理是具有非常重要的意义。目前债权债务方面的问题严重，例如企业的未收工程款和应收账款的金额巨大，达到千万乃至上亿，这对企业的持续发展造成巨大的影响。纵观其原因主要可归结为四方面：一是水利水电的项目规模较大，直接导致了项目金额巨大；二是水利水电的项目复杂，与众多企业联系，造成了债权债务涉及的企业数量大；三是水利水电项目周期较长；四是水利水电项目承担的风险较大。这四个方面直接决定了当下对水利水电企业进行债权债务清理是非常有必要的。另外，债权债务清理对当下水利水电施工企业的资金周转效率的提升也是非常重要的。一方面对收尾项目的债权债务清理是为下一个项目的良好开始奠定基础，为企业进行持续运转与发展助力，防止企业资金闲置，浪费企业的资金资源；另一方面债权债务清理也是为了适应当下施工企业环境普遍在搭乘互联网时代快车，进行资金网络化的环境转变。因此，水利水电收尾项目债权债务清理对企业而言是强化内部控制、加快资金周转效率的有利条件。
二、水利水电收尾项目债权债务清理的重点与难点
1、水利水电收尾项目债权债务清理的重点
水利水电收尾项目债权债务清理的重点主要体现于清收债权和清偿债务。债权与债务的清理是在项目建设筹集成本，理论上截止项目决算基准日，一般的债权债务（除预留费用、未完工程投资、质量保证金等扣留与预留的费用外）均应结清。在编制项目决算前要安排专人进行对账与账务清理，对长期挂账的项目款项要严格按照相关程序进行催促，并做好防止其成为呆账、死账的准备，一旦对方确实以资金无法清偿债务的要灵活应用债权债务清理，可以对其账面进行核实交由项目负责人或者法人代表进行第一时间决定，以投资或者对方固定资产抵消债务，但是其中程序要严格，报批程序要符合国家相关的法律法规。总之，水利水电收尾姓名债权债务清理的重点就是“钱”能不能收回和能不能还上。
2、水利水电收尾项目债权债务清理的难点
水利水电收尾项目债权债务清理的难点就是债权债务清算基准日如何确定以及费用如何分摊等。首先就债权债务清算基准日的确定而言，由于水利水电在收尾项目未结束前的项目费用是分摊的，而时点的不断变化使清理的日期及成本一时难以确定，这个过程中的债权债务的不断清理与产生可能会造成诸多无关成本，另外还会有许多的不确定因素，例如会计债权债务清理期间的会计工作周期及清算账务周期等等。其次就是债权债务清理的费用分摊难点，在分摊原则中首先按照费用负担对象进行分摊，然后进行受益资产类别进行分摊，最后在全部交付使用资产中进行分摊，而在全部交付使用资产中的分摊较复杂，根据不同的费用计入平均分摊到不同的资产类别当中。预定分配率和实际分配率是水利水电费用分配过程中常用的两种方法，其中预定分配率常常用于单项工程费用的分配，而实际分配率常常用于一次交付费用的项目，在费用分配前的难点就是要划分需要分配与不需要分配的资产项目。总之，水利水电收尾项目债权债务清理的难点就是“钱”的计算与分配方面。
三、如何完善水利水电收尾项目债权债务清理
本文在总结相关文献和参阅某些水利水电企业的官方网站相关信息基础上，提出完善水利水电收尾项目债权债务清理的三方面建议。
1、转变工作思路，灵活运用清理方法
转变工作思路，灵活运用清理方法是完善水利水电收尾项目债权债务清理的重要途径之一。首先水利水电企业要学会转变工作思路，要让企业员工认识到债权债务清理的重要性，领导层面也要引起足够的重视，不要将重心一味的放在生产与招标投标，而要适当的转变这这种思想，试想如果一切都进展顺利但是最后全部成为了呆账或死账，那这样的企业是否还能有发展前景，这也是当前会计中现金流量表越来越重要的道理。关于转变工作思路建议着重从以下两方面着手：一是财务部门的重视，要建立债权债务工作簿，动态统计债权债务的账龄、余额及增减变动，并总结账龄较长的单位或者已经往年已经有死账记录的单位，及时的向上级报告，采取必要的保障措施。二是要在制度上引起重视，光靠财务部门进行统计监督是远远不够的，要动员企业与该项目有关的员工进行联动监督，及时上报，并对上报有功者进行奖励，以获得有效实时的债权债务监督。其次要灵活运用清理方法，决不能只是很刻板的等待着项目单位提取现金或者资金转账，就企业债务人而言，可以根据对方的财务状况进行评估还款概率，必要时可以按照严格的程序进行实物或者股权抵债，或者遇到更恶劣的情况时可以考虑按照法律程序进行解决。就债权人而言，在可以还款的情况下尽量尽快的还清所欠款项，若企业资金方面有困难，在对方察觉索要之前，要稳定潜在的企业风险因素，其实这在企业内部要建立适当的财务内控制度，尽早的识别潜在风险，并提出应对措施。总之，转变工作思路、灵活运用清理方法是水利水电企业进行债权债务清理过程中最常用的途径之一。
2、强化水利水电债权债务的横向管理，明确工作职责
强化水利水电债权债务的横向管理，明确工作职责也是完善收尾项目债权债务清理的重要途径之一。横向管理就是要结合本单位的实际对债权债务进行分类，然后根据不同的类别会采用不同的清理方法，然后再依次落实到固定的负责人。这里主要总结为两个方面，即根据部门和根据交易事项对职责进行划分。一是根据部门对职责进行划分，财务部门无疑是债权债务管理的重要部门，要对债权债务账进行管理，对项目的回款情况进行统计分析，对账龄表进行分析报告等等，还有就是采购部门、投标部门都有其固定的职责所在。二是根据交易事项对职责进行划分，水利水电企业常常会根据不同的交易事项进行职责部门的划分，将债权债务的责任部门分别划分为第一责任人、主要责任人及次要责任人等，这样就会避免债权债务风险发生时无人承担的局面。总之，强化水利水电债权债务的横向管理、明确工作职责是当下水利水电企业急需采用的措施。
3、强化水利水电债权债务的纵向管理，加大清理工作管理力度
我国《合同法》未明确债权人代位行使债务人债权的效力归属，而《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）对其效力归属作出了具体的规定：代位权被认定成立，由次债务人向债权人履行清偿义务，在次债务人直接向债权人实际履行清偿义务范围内，相应发生债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭的效果。对此司法解释规定的债权人行使代位权的效力性质可作不同的理解，由此会影响合同债权人行使代位权效力归属的一些基本规则，实有探讨的必要。否则，现有的合同法司法解释还是无法有效指导司法实践。
一、《合同法解释（一）》规定的债权人代位权行使效力归属的性质
（一）对合同法规定的债权人代位权行使效力归属的不同界定
我国《合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”该规定虽然明确了在符合条件的情况下，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但是其并未明确债权人代位行使债务人债权的效力归属。如此，就无法确定债权人代位权的效力归属是直接归属于债务人并实现对全体债权人的共同担保功能，还是直接归属于债务人并借助于特殊抵销制度实现债权简易回收功能，或者是通过债权人代位权诉讼将债务人对次债务人的债权转移给债权人，将债权人代位权的效力直接归属于债权人并由债权人以自己的名义行使其对次债务人的债权。
如果债权人代位行使债务人债权的效力归属属于全体债权人的共同的保全，则其宗旨在于“债权人为确保其债权之获偿而防止债务人财产减少”。[1]其内涵是债权人为保全债权而代债务人行使其权利，而非就收取的财产有优先受偿权。[2]债权人代位权是实体法上的权利而非诉讼上的权利。所以，在效力方面，合同债的保全性的代位权行使效果直接归属于债务人；即使在债权人受领交付场合，也须将其作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。[3]最早在法国民法中确立的债权人代位行使债务人债权的制度，就是按照此种性质设计的。
如果债权人代位行使债务人债权的效力归属属于债权债务的法定转移，则债权人行使代位权的效果不归属于债务人，直接归属于债权人。[4]有学者认为，债权人行使代位权的效果不归属于债务人而是直接地归属于债权人，这样“将无异于使债权人的代位权转化为债务人债权的法定转移，结果债权人并非以自己的名义行使他人的权利，而是以自己的名义行使自己的权利。这显然有悖于代位权制度的基本含义”。[5]由此，甚至可以推导出债权人具有直接（优先）受偿的权利。[6]
如果债权人代位行使债务人债权的效力归属借助于特殊抵销制度实现债权简易回收功能，则债权人行使代位权的效果直接归属于债务人，债权人的代位权经判决或调解成立后，在债权清偿程序上由次债务人直接向债权人履行清偿义务；同时，债权人向债务人承担交付所受领的次债务人清偿债权标的的债务，从而债权人可将该债务与债务人对自己所负的债务抵销，由此使债权人的债权获得清偿。其效力在本质上与合同债的保全效果是一致的，仅仅在代位债权的实现方式上有所区别。在合同债的保全制度下，代位债权所取得的债权清偿财产，须先加入债务人的责任财产，以保全债务人全体债权人的债权；代位债权人一般是从这种共同担保的保全中实现自己的债权。除非债务人对次债务人的债务履行怠于受领的，债权人才可代位受领。[7]在债权回收简易程序制度下，代位债权如果得以成立，应当由次债务人向债务人履行清偿义务；在债权人债权及债务人债权均以给付金钱为标的等适当场合，为省去债权清偿给付与受领的环节与程序，代位债权人于受领后借助于债务抵销制度，将自己对债务人负有的交付所受领的金钱等债务与债务人对自己所负担的金钱等债务抵销，使自己的债权获得清偿。
（二）司法解释将债权人代位权行使效力归属定性为债权债务的法定转移的合理性及其实施规则的不足
《合同法解释（一）》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”从文义解释出发，该条规定所确定的债权人代位行使债务人债权的效力归属与合同债的保全有明显差异。第一，在代位权行使的效力归属的形式方面，其明确由次债务人向债权人履行清偿义务，次债务人不必向债务人履行清偿义务。第二，在文字表述上，该条规定并未明确代位权经审理认定成立后由次债务人向债权人履行清偿义务的性质是次债务人应当向债务人履行清偿义务，在履行债务清偿的形式上可由次债务人向债权人履行清偿义务。第三，其将代位权经人民法院审理认定成立作为债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭的原因，这就从性质上将人民法院的审理认定代位权成立等同于由法院判决或调解而法定化地将债务人对次债务人的债权转移给了债权人。在代位权诉讼中，债权人以自己的名义代替债务人向次债务人主张清偿债务人对次债务人的债权，如果按照合同之债的保全规则，债权人代位主张债权经法院审理得以成立的，其效果直接归属于债务人，即使在债权人直接受领交付场合，也须将其作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。[8]第四，该条规定仅指明“法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务”，至于“债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭”是否要求以次债务人实际履行清偿义务为条件，并不明确。对此，较为合理的解释是，因法院审理认定债权人代位权成立，就标志着债务人将其对次债务人的债权转移给了债权人。其实际结果是，债务人以向债权人让与其对次债务人的债权而替代债务履行，消灭了债权人与债务人之间的债权债务关系；同时，次债务人因债务人向债权人让与了债务人对其的债权，次债务人转而应当向债权人履行债务，次债务人无须向债务人履行债务，债务人与次债务人之间的债权债务关系因此而消灭。所以，债权人提起代位权诉讼并经审理予以认定的，拟制发生债务人将其对次债务人的债权转移给债权人的效果，同时，债权人抛弃该债权，免除债务人的相应债务。
由上述分析可知，《合同法解释（一）》第20条规定的债权人代位行使债务人债权的效力归属的性质与债权回收简易程序功能有本质不同，有学者认为，该司法解释的规定“实质是在金钱债务场合，借助于抵销制度，使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能”。[9]笔者认为，前者与后者虽然在外观形式上有相似之处，即债权人代位权经法院审理认定成立的，均产生由次债务人向债权人履行债务的结果，但是前者是在债权债务的法定转移效力下认定代位权成立的，因为债权已经转移，所以在法律关系性质上是次债务人向代位债权人履行清偿义务，代位权行使的效果直接归属于债权人，后者是在债权回收简易程序制度下认定代位权成立的，其在法律关系的性质上是由次债务人向债务人履行清偿义务，代位权行使的效果并未直接归属于债权人，只是借助于抵销制度间接地归属于债权人。
在债权人代位行使债务人债权的性质为债权债务的法定转移效力下，在债务清偿的实际效果上，债权人通过债权的受让而取得债务人对其债务人（次债务人）的债权，债权人得以以自己的名义向次债务人主张债权，次债务人应当直接向债权人履行清偿义务；债权人的债权因次债务人的清偿得以实现。所以，我国的合同债权人代位权制度既增加了债权人实现债权的途径，同时也丰富了债务清偿的方法和途径，使债权人通过代位债权的行使实际上获得了类似于意定的债务人以外的第三方清偿债务的效果。“原则上，债务应由债务人清偿，但考虑到债的目的以及要满足债权人的权益，债的给付可由债务人或第三人履行，不论第三人是否有意清偿债务”，[10]在债的履行和清偿制度上，债务人之外的第三人向债权人履行了债务的清偿，其效果与债务人履行债务的清偿是一样的。
二、行使代位债权而未获次债务人实际清偿或清偿不足情形的调整规则
（一）代位债权范围内相应的债权债务关系予以消灭的内涵
根据《合同法解释（一）》第20条的规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。也就是说，人民法院审理认定代位债权成立的判决或调解标志着债务人将其对次债务人的债权转让给了债权人的行为生效，债权人有权要求次债务人直接向其履行清偿义务。此当不存疑义，问题是该规定对此债权转移内涵的界定并不明确，因为“债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”既可以针对经判决或调解认定的代位债权的那一部分，同时还可以针对经判决或调解认定的代位债权中由次债务人实际履行清偿的那一部分。
由于《合同法解释（一）》第20条规定的债权人代位行使债务人债权效力归属的性质属于债权债务的法定转移，因此代位债权一经审理认定，相应判决或调解的生效就标志着债务人将其对次债务人的债权转让给债权人的行为生效。债务人既然将自己享有的债权让与债权人，那么作为对价，债务人理当要求债权人免除其相应的债务。同时，因为债务人将其对次债务人的债权转让给债权人，债务人与次债务人的债权债务关系自然也消灭。这样，代位债权一经法院认定成立生效，在判决认定的代位债权范围内债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
《合同法》第73条和《合同法解释（一）》第21条已规定“代位权的行使范围以债权人的债权为限”，“债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”，所以在一般情况下法院认定成立的代位债权的范围与数额要小于或者等于债务人对次债务人的债权范围与数额。只要法院审理认定代位债权成立的，其均可以发生相应的债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭的实际效果。
由此可见，在债权人代位行使债务人债权效力归属的性质属于债权债务的法定转移的情形下，在相应的次债务人向债权人实际履行的债务清偿部分范围内，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系予以消灭自无疑问；同时也不会发生次债务人对法院认定的代位债权的范围与数额实际清偿不足，以及对该清偿不足的代位债权又如何处理等问题。
（二）债务人对次债务人未能或无法实际清偿的债权部分的责任
首先，债务人对次债务人未实际清偿的债权部分的债务清偿责任无豁免理由。
虽然债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，次债务人有义务向债权人清偿债务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭，但是，经法院判决或调解确认的债权不一定必然得以实现，次债务人并不一定现实具备用于清偿债务的责任财产和能力，在对代位债权的判决或者调解的执行过程中自然会出现次债务人对该债权实际清偿不能或不足的事实。此时债权人与债务人之间的债权债务关系已经消灭，债权人就缺乏再要求债务人对此未能清偿或者清偿不足的部分承担补充清偿或连带责任的事实依据与法律依据。这样，“在债权人进行的代位权诉讼中，债权人在取得了向次债务人主张债权清偿权利的同时，却丧失了原本既有的对债务人所享有的债权主张和清偿权利。这种债权人行使代位权的最终后果，不仅没有使债权人在债务人的责任财产基础上拓展到次债务人的责任财产范围内，反而使债权人债权的实现又处于一种新的风险境地，甚或增添、扩大了债权人的债权风险。”[11]如此设计的债权人代位权制度与合同法上债权人代位权保护债权人实际效益的宗旨并不相符。为此，经法院审理认定代位权成立的，因为法定化的债权转移，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系自可因拟制债的免除而消灭，但是，对次债务人未能或无法实际清偿的债权部分，债务人不得豁免债务清偿责任。
其次，债务人应对次债务人未实际清偿的债权部分负让与债权的清偿担保责任。
在肯定债权人代位行使债务人债权效力归属的性质是债权债务法定转移的前提下，在法律效果上债权人代位权一经法院认定成立并生效后，即在判决或调解认定的代位债权数额范围内债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系自然予以消灭；在对代位债权的判决或者调解的执行过程中，如果次债务人对该债权实际清偿不能或清偿不足的，为公平保护债权人的实际利益，债务人对该债权实际清偿不能或清偿不足的部分仍然负有清偿责任。此种情况下，因为债权人与债务人之间的债已经消灭，所以，在法律关系上，债务人并不是对该次债务人没有实际清偿的债权直接负有债务，而是由债务人对此负转移债权清偿担保责任。
具体而言，为达到由债务人实际清偿的目的，应当设定的规则是：债务人在向债权人转移其对次债务人之债权时，对次债务人清偿不能或不足的部分应当承担保证清偿责任。也就是说，在债权人代位权诉讼中，债务人向债权人转移自己对次债务人的债权是附带有条件的，该条件就是债务人应当对次债务人未能实际清偿代位债权人的债权的部分承担清偿担保责任。这种担保责任是债务人向债权人转移债权行为所附带的保障债权人对该受让债权能全部获得实际清偿的责任。债权人因为受让了债务人对次债务人的债权而实际免除了债务人对自己的债务，设定债务人的这一清偿担保责任对债务人而言是完全公平合理的。这样，在次债务人没有或未能全部实际向债权人清偿代位债权的情形下，由债务人承担继续清偿的担保责任，既无需考虑债权人与债务人之间是否还存在债权债务关系，同时又实现了对债权人实际利益的保护和代位权诉讼的经济效益。
最后，由债务人对次债务人未实际清偿的债权部分负连带清偿责任不合法理。
有观点认为：“在债权人行使代位权诉讼确认此债务人就债款数额向债权人负有清偿责任的同时，应确定债务人对该债权数额应负有连带清偿责任。”[12]该观点就此种代位权诉讼中由债务人与次债务人对认定的代位债权向债权人负连带清偿责任的性质并未明示，即该连带清偿责任究竟是债务人、次债务人对债权人的债权负连带保证债的清偿责任还是债务人、次债务人作为多数债务人连带对代位债权人负清偿责任的连带之债呢？
如果是前者，这种连带保证责任来自于约定还是法定必须要明确，否则，不但该连带保证责任的发生依据会有随意性，而且关于该连带保证责任的范围、期间等也易产生纠纷。
如果是后者，则必然要采取法定的形式予以明确规定。同时，其必须具备的一个前提条件就是，即使代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，可以由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人之间的债权债务关系也并不消灭。因为如果此时债权人与债务人之间由于债务人将其对次债务人的债权转移给债权人而法定拟制免除了相应的债权债务关系，则债务人又如何与次债务人共同对债权人负连带清偿责任的债务呢？由此可见，那种认为按照《合同法解释（一）》第20条规定，法院审理认定成立的债权人代位债权的法律效力是债的转移，“以债务人对债权人所负的债款数额转嫁为由次债务人向债权人清偿该债款数额”，又认为“为了充分地、最大化地保障债权人的权利”，“债权人在取得次债务人向其清偿债务的权利的同时，债务人对其原本所负有的清偿责任并不丧失”的观点显然有缺陷。[13]
另外，在《合同法解释（一）》第20条规定将认定债权人代位权成立的法律效果界定为债务人将其对次债务人的相应债权转移给债权人而替代债务履行，并由次债务人直接向债权人履行该相应债权清偿义务的前提下，断然不存在由债务人与次债务人共同对债权人的债权负连带清偿责任债务的条件。这是因为如果此处要求债务人与次债务人共同对债权人的债权负连带清偿责任，根据连带之债的基本规则，“连带债务的债权人，得对于债务人中的之一或数人或其全体，同时或先后，请求全部或一部之给付，连带债务未全部履行前，全体债务人仍负连带责任”，[14]那么，代位债权人既有权请求债务人履行全部或部分债权，也有权请求次债务人履行全部或部分债权，如此，《合同法解释（一）》第20条规定中的“由次债务人向债权人履行清偿义务”就变得没有实际意义了。推断《合同法解释（一）》第20条规定的本意，债权人的代位权经法院认定成立后，不但债务人对次债务人的债权已经转移给了债权人并由其免除相应债务以使相应的债权债务关系消灭，而且由次债务人向债权人直接履行该相应债权清偿义务是债权人向次债务人提起代位权诉讼后，经审理认定代位债权成立的直接法律效力与后果，如果此时仍然保留债权人对债务人的债权并请求债务人清偿债权纯属多余，既不合法理，也徒使法律关系复杂化。
三、关于代位债权人优先受偿债权的事实效果的调整规则
（一）债权债务法定转移属性下代位债权人事实上优先受偿债权的效果
《合同法解释（一）》第20条的规定虽然没有明示行使代位权的债权人具有比债务人之其他债权人优先获得清偿的权利，但是，由于该司法解释对债权人代位行使债务人债权的效力归属采债权债务的法定转移的性质，并且我国《合同法》及其司法解释所规定的合同债权人代位权的行使采取的是诉讼模式，代位债权人通过代位权诉讼受让债务人对次债务人的债权后，其自然有权就已受让部分的债权要求次债务人清偿。在此情况下 ，代位债权人获得次债务人的债权清偿在法律上已经与债务人没有关系了，如果债务人同时还向其他人负有到期债务，代位债权人与债务人的其他债权人之间也不存在法律上的孰先孰后受偿的问题了。这样所产生的结果乃是，通过合同债权人代位权制度的安排和实施，作为债务人共同债权人之一部分的代位债权人事实上获得了优先于债务人的其他债权人的债权清偿效果。这种事实上的优先效果来源于法定化的债权人代位权，以及法定化的债权人代位权效力归属的性质。这样设定债权人代位行使债务人债权的效力归属，的确像有关学者担心的那样会产生代位债权人优先债权。本来未行使代位债权的债权人与代位债权人对债务人债权的受偿效力次序是一致的，在此情况下，未行使代位债权的债权人却成了居后的债权人。这一结果违背了债权人平等的原则。对此，需要对债权债务法定转移属性下代位债权人事实上优先受偿债权的效果进行适当的调整，以实现债权平等宗旨。
（二）代位债权人事实上优先受偿债权的效果的调整规则
不可否认，代位债权人比债务人的其他债权人在事实上有优先受偿债权，这的确是由于界定债权人代位行使债务人债权效力归属的性质为债权债务的法定转移而产生的。对此，较为公平、合理的解决方法是，在鼓励债权人积极向债务人主张权利、减少“三角债”、提高债权清偿效率、平等保护债权人债权的基础上，合同法司法解释应当为债权人代位权经诉讼被认定成立后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系予以消灭的后果设定一定的规范规则以维护债权人平等原则。其具体规则可以是：在维持债权人代位权的诉讼中债务人将其对次债务人的债权转让给债权人以免除其对债权人的债务之规则的同时，如果由此使债务人财产减少并造成不能清偿对其他债权人到期债务的后果，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该债权转让（代位债权）。
债务人的其他债权人所享有的这种撤销权是实体权利，其行使的方式必须通过法院审理才能实现。即使将债权人代位行使债务人债权的效力归属的性质设定为债权债务的法定转移，债权人行使代位权的结果不归属于债务人，而直接归属于债权人，债权人对债务人的债权事实上通过向债务人的债务人（次债务人）请求清偿及直接履行而实现，然而这种债权人比债务人的其他债权人优先受偿债权的效果只是事实上的，不是法律上的。一方面债务人的其他债权人如果对债务人同时也行使代位权并符合法定条件的话，该其他债权人也能获得这种事实上的优先受偿；另一方面在代位债权人缺乏约定的债权担保权以及经济政策上需予优先照顾事由的情况下，其既不可能取得法律上的优先受偿权，也不会享有较同一债务人的其他债权人的优先受偿权利。
正因为代位债权人比债务人的其他债权人享有优先受偿债权的效果是事实上的，所以法律上并不保证这种优先受偿债权的效果，债权人也不能基于行使代位权而获得对债务人履行清偿义务的优先受偿权利。与此同时，虽然在债权人代位权诉讼中代位权成立，债权人受让债务人对次债务人的债权以相应免除债务人对债权人的债务，这与债务人任意履行相当；但是，债务人“任意履行规则也有其适用的前提，即债务人责任财产足够清偿其全部债务。倘若不够清偿，仍然允许债务人任意履行，则可能发生有的债权人获得完全的清偿，而其他的债权人不能获得完全的清偿甚至完全不能获得清偿，至为不公”。[15]也就是说，这种债权人行使代位权而产生的事实上的优先受偿效果破坏了（一般）债权人平等的原则；该事实上的债权人的优先受偿效果与在法律上设置方便债权人实现债权、督促债务人及时主张自己债权以充实自己的责任财产的债权人代位权制度之宗旨也并不相符。所以，对代位债权人制度带来的这种事实上的优先受偿效果有必要作出合理的限制：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭；由此使债务人财产减少并造成不能清偿对其他债权人到期债务的后果的，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该次债务人向债权人的清偿。
四、关于次债务人对代位债权人行使抗辩权的后果的调整规则
虽然《合同法解释（一）》第18条规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”，但是该司法解释对次债务人向债权人抗辩（成立）的后果是什么，以及该后果是直接由债权人承担还是直接由债务人承担并未明确规定。
（一）次债务人对代位债权人行使其对债务人抗辩权的后果
在《合同法解释（一）》第20条所确定的代位权诉讼中的债务人将其对次债务人的债权转移给债权人的规则中，债权转移的生效是以债权人代位权经法院审理认定成立并生效为标志的，所以，如果在债权人提起代位权诉讼以后，次债务人作为被告，直接向作为原告的债权人主张其对债务人的抗辩，经法院审理认定次债务人的此类抗辩主张成立的，则会部分或全部地影响债务人对次债务人的可强制执行债权的范围和数量，如次债务人向债权人主张债务人对其的债权消灭的抗辩权、债权抵销的抗辩权、债权已罹诉讼时效的抗辩权等等。这种抗辩权经审理认定成立的，在认定成立的范围和数额内，债务人对次债务人的债权将相应地消灭或者得不到法院的支持。既然债务人对次债务人的债权将消灭或者得不到法院的支持，债权人代位权成立的要件就有所欠缺，债权人的代位权自然难以成立。这样，《合同法解释（一）》第20条规定的“由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”的后果也自然不会发生。由此可见，次债务人向债权人主张的其对债务人的抗辩权经审理认定成立的，在其相应的范围内就不会发生债务人将其对次债务人的债权让与给债权人，以及债权人有权要求次债务人直接向其履行清偿义务的后果。
（二）次债务人对代位债权人行使其对债务人抗辩权的后果的归属
按照债权人代位行使债务人债权的效力归属是债权债务的法定转移的性质，在债权人行使代位债权的过程中，次债务人对债权人所主张的因其与债务人之间债的关系而产生的抗辩权的后果自然应当由债权人承担。因为债权人受让取得债务人对次债务人的债权除了形式外，与一般债权让与并无本质不同。这种债权转移发生了债的主体的变更，并未改变债的内容，“债的同一性并不因债权让与而丧失，因而债权原有的瑕疵，不能不随同移转于受让人，债务人可以对抗原债权人的事由，自然可以对抗新的债权人。”[16]所以，为保证次债务人不因债务人对其债权的转让而受到损害，次债务人对债务人的抗辩自然可以向代位债权人主张。对此，合同法司法解释也就没有必要再就次债务人向债权人抗辩（成立）的后果是直接由债权人承担还是直接由债务人承担制定规则，只要适用我国《合同法》第82条规定的债权让与的债务人可行使抗辩权的效力规则，以及类推适用我国《合同法》第150条规定的应由出卖人对出卖标的物承担瑕疵担保责任的规则即可。
然而，我国《合同法》规定的债权人代位行使债务人债权的方式是法院诉讼，在债权人代位权诉讼中，债权人、债务人、次债务人均是诉讼当事人，在此合同债权人代位行使债务人债权的法律关系中，债务人对次债务人享有有效的债权是代位债权得以成立的必要条件之一，所以，次债务人对债务人的抗辩，当然可以向债权人主张；次债务人向债权人主张的其对债务人的抗辩权经审理认定成立的，代位债权就不成立。既然债权人的代位债权不成立，自然不会发生债务人将其对次债务人的债权让与给债权人，以及债权人有权要求次债务人直接向其履行清偿义务的后果。进一步而言，既然次债务人向债权人主张的其对债务人的抗辩权成立不会发生债务人向债权人让与其对次债务人债权的结果，次债务人就缺乏向债权人抗辩的基础，也就没有适用我国《合同法》第82条规定的债权让与的债务人可行使抗辩权的效力规则，以及类推适用我国《合同法》第150条规定的应由出卖人对出卖标的物承担瑕疵担保责任规则的必要。如此一来，认定代位权成立的要件不具备，代位权就不成立，也无债权债务的转移，就无次债务人抗辩的基础和前提，那么，为什么《合同法解释（一）》还规定在代位权被认定成立前次债务人可对债权人行使抗辩权呢？难道是司法解释的制定者顾此失彼吗？其实，代位权诉讼中的次债务人对债权人的抗辩权的基础和理由并不是债权人受让于债务人对次债务人的债权，使债权原有的瑕疵随同移转于受让人，次债务人可以对抗债务人的事由，自然可以对抗债权人；而是因为此时债权人代位债务人行使债务人对次债务人的债权请求权，“没有理由将第三人（如次债务人—笔者注）置于与债务人自己行使其权利相比更为不利的地位。”[17]次债务人对债权人主张抗辩的实质还是对债务人的抗辩，如果抗辩成立，其后果在形式上是债权人的代位权不能成立，其后果在本质上是债务人对次债务人的债权将在相应范围或数额内消灭或者不具有可强制执行的效力。
应当注意的是，这种抗辩权成立的后果与一般债权让与中债务人对债权受让人的抗辩权成立的后果在内容、主体和对象等方面均是不同的。所以，《合同法解释（一）》规定在代位权诉讼中次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张是完全有必要的。而稍有遗憾的是，《合同法解释（一）》并未在此基础上进一步规定次债务人对债务人的抗辩向债权人主张以后经审理认定成立的后果及其归属，从而使得在不能适用我国《合同法》第82条规定的债权让与的债务人可行使抗辩权的效力规则，以及类推适用我国《合同法》第150条规定的应由出卖人对出卖标的物承担瑕疵担保责任规则的情况下，在次债务人向债权人主张抗辩成立的后果的归属与分配方面缺乏规则。
由此可见，我国的合同法司法解释除了有必要规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的规则外，还必须规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩向债权人主张经审理认定成立的，债权人的代位权不能成立，债务人对次债务人的债权在相应范围或数额内消灭或者不具有可强制执行效力”的规则。
五、债务人的其他债权人撤销债权代位清偿的相关规则
（一）其他债权人对债权代位清偿撤销权的构成条件与客体
经人民法院审理后认定代位权成立，由次债务人向（代位）债权人履行清偿义务，由此使债务人财产减少并造成不能清偿对其他债权人到期债务的，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该清偿。这既是对合同代位债权制度带来的这种（代位）债权人事实上的优先受偿效果的合理限制，也是对其他债权人平等受偿权的必要的实质性的保障，所以，债务人的其他债权人所享有的这种撤销权是实体权利。只要债权人向次债务人提起的代位权诉讼由人民法院确认代位债权成立，债务人对次债务人的债权相应予以消灭，并由次债务人向债权人履行清偿义务，由此造成债务人的财产减少的，已造成或者将来必然会造成不能或者部分不能清偿债务人到期债务的，债务人的其他债权人就享有此权利。
债务人的其他债权人享有的这项撤销权的客体是（代位）债权人的债务人与其债务人（次债务人）之间的债务清偿与债权受偿行为，其本人并未加人上述民事法律行为之中，所以，债务人的其他债权人的这一撤销权不是法律关系当事人一方享有的撤销权，类似于我国合同法上的债权人（针对其他当事人之间的民事法律行为）撤销权。当然，其本质还是“以自己之意思表示，消灭法律行为的效力为内容之权利”，[18]也是“使债务人的责任财产回复至行为前的状态”[19]的民事实体权利。债务人的其他债权人依此权利可以以其单方的意思表示使次债务人向（代位）债权人的清偿溯及既往地消灭，同时又将该已清偿的财产原物返还或者作价回复给次债务人。
（二）其他债权人对债权代位清偿撤销权的行使方式与限制
债务人的其他债权人行使这一撤销权应当采取向法院请求的诉讼方式。因为虽然德国民法等规定，撤销权的行使采取撤销权人向对方当事人为撤销的意思表示的方式，[20]并且“从理论上讲，合同和其他法律行为的变更涉及双方当事人权利义务的改变，不经过当事人的协商同意，直接由法院或仲裁机构决定，既涉及与意思自治原则之间的关系，又容易出现不合理结果”，[21]但是考虑到债务人的其他债权人享有的这一撤销权的客体是其他人之间的民事法律行为，并且该民事法律行为具体内容的债务清偿与债权受偿的发生原因—债权的转移是通过法定的诉讼形式作出的；加之我国《民法通则》、《合同法》、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》等法律规范均要求通过向法院或者仲裁机构请求的方式行使对法律行为的撤销权，如果该撤销权的行使不采取诉讼方式则既难以保证此撤销权产生有效结果，也不符合法律行为的体系效果。
由于债务人的其他债权人享有的这一撤销权直接针对的是次债务人与债权人之间的债务清偿与债权受偿行为，因此，债务人的其他债权人行使这一撤销权的相对方当事人应当是次债务人与（代位）债权人。在该撤销权诉讼或者仲裁中，以次债务人与（代位）债权人为被告或者被申请人。在效果方面，债务人的其他债权人撤销次债务人与债权人之间的债务清偿和债权受偿行为并不影响代位债权成立的诉讼认定结果，如果经诉讼认定代位债权成立，次债务人并不直接向（代位）债权人清偿债务而是向（代位）债权人的债务人清偿债务，或者在次债务人直接向（代位）债权人清偿债务的同时，（代位）债权人的债务人向其债权人（债务人的其他债权人）提供担保的，则次债务人与债权人之间的债务清偿并不损害其他债权人的利益。在这种情形下，次债务人直接向（代位）债权人清偿就不会损害债务人的其他债权人的债权平等受偿利益，因该撤销权要件缺乏，债务人的其他债权人就不享有这一撤销权。
在债务人的其他债权人行使这一撤销权而向法院或者仲裁机构请求撤销次债务人向（代位）债权人的债务清偿的过程中，债务人的财产状况或者其清偿债务的能力是双方当事人争议的焦点问题；由于在债权人代位权诉讼中已认定了债务人对次债务人的债权范围与数额，因此可以将债务人列为无独立请求权的第三人参与诉讼，那样有利于查清事实，解决纠纷；如果债务人在债务人的其他债权人行使这一撤销权的诉讼中愿意提供有效的相当担保的，因债务人的其他债权人不再享有该撤销权，故债务人的其他债权人行使这一撤销权的诉讼应当以撤诉形式或者诉讼调解、和解形式结束。如果作为原告的债务人的其他债权人在此情形下既不愿意撤诉，也不愿意庭内调解、和解的，法院应当以债务人的其他债权人不享有这一撤销权为理由判决驳回原告的诉讼请求。
关于债务人的其他债权人撤销债权代位清偿的期限，因该撤销权针对的是债务人的责任财产，目的在于保全一般债权人全体的共同利益，所以准用我国《合同法》第75条的规定即可。
注释:
[1]郑玉波：《民法债编总论》（修订第2版），陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第291页。
[2]参见崔建远主编：《合同法》第3版，法律出版社2003年版，第110页。
[3]同上注，第115页。
[4]参见王闯：《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）＞的解释与适用》，载李国光主编：《经济审判指导与参考》第2卷，第48页。转引自韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第389页。
[5]同前注[2]，崔建远主编书，第116页。
[6]同上注。
[7]同前注[4]，韩世远书，第388页。
[8]同前注[2]，崔建远主编书，第115页。
[9]同前注[2]，崔建远主编书，第115～116页；同前注[4]，韩世远书，第388页。
[10]jose falcao, fernando casal, sarrnento oliveira, paulo ferreira da cunha: nosoes gerais de direito civili i, publicasoes: o direito,macau-1993, s.195.
[11]刘挺、王文信：《债务人对代位权诉讼确认的数额应负连带责任》，《人民法院报》2007年11月15日第6版。
[12]同前注[11]，刘挺、王文信文。
[13]同前注[11]，刘挺、王文信文。
[14]王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第284页。
[15]同前注[4]，韩世远书，第391页。
[16]同前注[2]，崔建远主编书，第117页。
[17]同前注[4]，韩世远书，第384页。
[18]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第585页。
[作者简介]王全法，徐州工程学院经济学院讲师，南京师范大学法学院诉讼法专业硕士研究生，江苏徐州221000
[中图分类号]D922.291.91 [文献标识码]A [文章编号]1672－2728{2007)10－0160－04
现代破产制度源于罗马法。在罗马法中，对债权的保护被置于极其重要的地位。对不能偿还债务的债务人，当时的法律不仅允许债权人处置其财产，甚至可以剥夺其自由、生命。后来，不论是大陆法系国家，还是英美法系国家，破产法的立法理念一直是为了保护债权人的利益，直到美国1841年的破产法，才把对债权人的保障和债务人的救济融为一体。自此以后，破产法的立法理念由单纯保护债权人的利益转向对债权人的利益和债务人的利益一并保护。
虽然现代破产法非常重视对债务人的救济，但破产发生的原因毕竟是债务人不能偿还债务，债权人是真正的受害者，因此破产法在对债务人进行救济的同时，不能忽视对债权人利益的保护，因为“破产法的作用集中表现为保护债权。在现代社会，对债权的保护意味着对统治关系和统治秩序的维护，保护债权人的债权始终是立法者的重要任务”。但我国原来的破产制度在对债权人利益的保护上存在诸多问题，如破产原因的规定不合理、没有规定破产管理人制度、清算组成员中行政机关的成员过多且不具有破产专业知识等。2006年8月27日第十届全国人大常委会通过了《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)，对债权人和债务人的合法权益都予以保护是该法的立法宗旨之一。因此，在破产法规定的各项制度中，都应当体现该立法宗旨。但是，在企业破产法中，对债权人的保护仍然存在一些不足，这影响了破产法的公正性。
一、破产原因的规定存在不足
从法律角度说，破产原因是指可以宣告债务人破产的法定事由。原《企业破产法》规定的国有企业的破产原因是：“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务。”《民事诉讼法》规定的非国有企业的破产原因是“企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务”。因这些法律将“经营管理不善”、“严重亏损”作为破产的原因而受到人们的批评。《企业破产法》现在规定的破产原因是“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。这种规定比原企业破产法有很大的改进，但仍存在不足，即把“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”作为破产的必备条件。所谓资产不足以清偿全部债务也就是资不抵债，是指债务人的全部财产的价值低于全部债务的数额。而明显缺乏清偿能力是指“债务人的资产状况表明其明显不具有清偿全部债务的能力”，债务人是以其财产偿还债务，如果债务人财产的价值高于其债务，则债务人具有清偿全部债务的能力；只有当债务人财产的价值低于其债务数额时，人们才能得出债务人“明显不具有清偿全部债务的能力”的结论。因此笔者认为这两个条件在本质上是相同的，即都是以债务人是否拥有足以偿还全部债务的财产作为能否对其宣告破产的条件。企业破产法将“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”作为破产原因对债权人是很不利的。因为根据企业破产法的规定，债务人的破产财产应首先清偿破产费用和共益债务，然后清偿职T-E资及其他应向职工支付的费用、所欠税款，在此之后，如果债务人财产还有剩余，才会向债权人清偿。由此可知，在债务人的破产财产中，有相当一部分不能用于清偿债权人的债权。而具备企业破产法规定的破产原因的债务人本已资不抵债，即使将其全部财产都用于向债权人清偿，债权人的债权也不能得到完全满足，在按照企业破产法的规定优先清偿有关费用和债务后，债务人可用于向债权人清偿的财产数额将更少，因此债权人的利益将会受到更大的损失。企业破产法如此规定破产原因的后果，只能是迫使债权人单独对债务人提起普通的民事诉讼，这样往往还可使自己的债权得到足额清偿。实际上，因为破产程序与普通的民事诉讼程序相比，时间漫长、程序烦琐，并且一个债权人付出时间、精力申请债务人破产，却要与其他全部债权人共同分配债务人的财产，从而使自己债权的偿还比例很低，甚至为零①。因此在正常情况下，债权人更愿意选择普通的民事诉讼程序来使自己的债权得到偿还，这使得破产制度对债权人的救济作用大打折扣。由此可知，企业破产法对企业破产原因作如此规定对债权人是不公平的，从制度上看也是不合理的。
那么，应当如何规定企业的破产原因呢?作者认为，应以“不能清偿到期债务”作为企业唯一的破产原因，这里的“不能偿还到期债务”是指债务人对到期债务没有清偿并呈持续状态②。如此规定破产原因是合理的：(1)对于债权人来说，这种规定是合理的。因为债权人所能知道的就是债务人没有按期向其偿债，至于债务人的资产状况如何、是否有能力偿还债务，债权人很难得知。(2)对于债务人来说，这种规定也是合理的。因为债务人没有按期偿还债务，无非有两种原因：一是没有偿还债务的能力；二是有偿还债务的能力但故意不还。如果是第一种情况，则表明债务人已经资不抵债，为了公平保护债权人的利益，应当通过破产程序将债务人的财产向全体债权人按比例清偿；如果是第二种情况，则表明债务人已经丧失了商业信誉，宣告其进入破产程序，由破产管理人接管债务人企业并由破产管理人清理债务，既是对债务人不讲信用的惩罚，也是对债权人利益及时有效的保护。
有人认为，如果仅以“债务人不能清偿到期债务”作为债务人破产的原因，可能会出现债权人恶意申请债务人破产的情形。笔者认为，第一，这种担心是多余的。因为对绝大多数债权人来说，其关心的是自己债权能否得到清偿。虽然我们不能排除会有极个别的债权人会恶意地申请债务人破产以毁坏债务人的名誉，但不能因可能出现的极个别的情况而在制度层面损害绝大部分债权人的利益。第二，这种担心也是站不住脚的。前面已经说过，债务人没有按期偿还债务，无非有两种原因：或是没有偿还债务的能力；或是有偿还债务的能力但故意不还。如果是第一种原因，则债权人申请债务人破产就是完全正当的(当然在这种情况下债权人是否还愿意申请债务人破产，那还是有疑问的)；如果是第二种原因，则恶意者应当是故意赖账不还的债务人而不是债权人。
二、破产管理人制度存在不足
破产管理人是指法院受理破产申请后，依法接
管债务人财产并对债务人财产及破产程序中的事项进行管理的人。破产管理人制度是企业破产法新设立的一项制度，设立此制度，对保护债权人的合法利益、保障破产程序的顺利进行，具有重要的意义。但我国企业破产法对破产管理人的规定，却存在一些不足，从而损害了债权人的利益。具体表现为在破产管理人的选任方面，没有赋予债权人应有的权利。世界各国对破产管理人的选任，有三种形式：一是由法院选任，大陆法系国家多采用这种形式，如法国、意大利、日本等国家；二是由债权人会议选任，美国、加拿大等国家采用这种形式；三是债权人会议选任和权力机关选任相结合，如英国、德国和我国台湾地区采用这种形式。这三种形式各有利弊，但相比较来说，第三种形式吸收了前两种形式的优点，更为合理。“从破产法的发展历史看，各国破产法在破产管理人的选任主体上，大多寻求一种融法院指定和债权人选任于一体的方法。绝对由法院指定，或者绝对由债权人选任，恐怕都不是现代破产法的发展趋向。”但根据我国《企业破产法》第22条的规定，破产管理人由人民法院选任，债权人会议仅有请求法院更换破产管理人的权利，而对破产管理人的选任和解任没有任何实质的决定权。笔者认为，在破产管理人的选任上，应当赋予债权人较大的权利，实行以债权人会议选任为主、以人民法院指定为补充的形式，这种形式是最合理的、最有利于保护债权人及其他破产当事人(如债务人、债务人的职工)的利益，因为在破产程序中，破产财产价值的最大化对债权人、债务人等都具有重要的意义。如果由债权人会议选任破产管理人，则破产管理人实际上是债权人的代表人，其必然会为债权人的利益考虑，但这并不会损害债务人及其职工的利益，因为：
其一，债权人的利益就是使得自己的债权得到最大比例的清偿。而债权得到清偿比例的大小，取决于两个因素：一是破产财产的清偿顺序；二是破产财产的总价值。破产财产的清偿顺序是由破产法明确规定的，任何人都无法更改，因此债权人要得到最大的清偿，只能依赖破产财产价值的最大化。在破产案件的各方当事人中，笔者认为债权人是对破产财产价值最大化最为关心的，因为根据企业破产法的规定，债权人位于破产清偿顺序的最后一个，破产财产价值的减少或者评估过低，受到损害最大的是债权人。因此债权人会议选任的破产管理人，必然会竭尽全力使破产财产的价值最大化。而如果破产管理人由债务人选任，则破产管理人实际上是债务人的代表人，必然会更多地从债务人方面考虑。正常情况下，债务人考虑更多的将是如何向本企业的职工清偿。我们不能指望债务人会为债权人利益着想，去考虑如何多偿还一些债务；甚至，还会发生破产管理人与债务人串通隐匿财产，以逃避对债权人的清偿责任、从而损害债权人利益的情形。如果破产管理人由人民法院选任，则一般情况下，他们应当能够在债权人和债务人之间保持中立，但正因为其处于中立地位，在破产程序中没有自己的利益，因此缺少使破产财产价值最大化的动力，反而不利于债权人及其他破产案件当事人的利益。对此，我国早就有学者指出，这种中立地位“可能会导致对债权人利益的忽视，甚至严重损害”。
其二，破产管理人作为债权人的代表人，有利于债务人对破产管理人工作的监督。破产管理人的主要工作是管理、处置破产企业的财产。将破产企业的财产全部、毫不隐匿地纳入破产清算，无疑对破产的各方当事人都是有利的。如果破产管理人由债务人选任或者由人民法院选任，则当破产管理人与债务人串通，实施隐匿破产财产、虚构债务等违法行为时，债权人是很难得知的，因为通常债权人并不知道破产财产、债务等的真实情况。但如果破产管理人由债权人选任、作为债权人的代表人，则当其与债权人串通、在破产过程中有隐匿破产财产、虚构债务等违法作为时，则很容易被债务人发现，因为债务人对自己的财产、债务状况等必然非常了解。因此，笔者认为破产管理人应当以债权人会议选任为主，以人民法院选任为补充。具体做法是，在受理破产申请时由法院先指定临时管理人，在第一次债权人会议上由债权人表决决定是否聘用该临时管理人。
三、破产费用与共益债务的规定存在不足
中图分类号：D923.3 文献标识码：A 文章编号：1004-1605(2008)02-0074-04
一、第三人代为清偿的成立要件
1 第三人代为清偿的内涵
第三人代为清偿，又称第三人代为履行，是指第三人与债权人、债务人并未达成转让债务的协议，并成为合同当事人，只是自愿代替债务人履行债务的行为。理论上及实务中很多人将《合同法》65条理解为“第三人代为清偿”。其实，这两种制度是不一样的，我国合同法对第三人代为清偿制度并没有作明确规定，但理论与实践中都普遍认同第三人代为清偿的效力。债权人可以通过第三人清偿使自己的债权得到全部或部分的实现，债务人不过是改向第三人承担债务，且在第三人以赠与为目的代为清偿时，债务人还可因此而免去其所负担的给付义务，所以对他并无不利，对于代为清偿的第三人也无不利可言。这就是代为清偿制度得以生存发展的利益基础和根本动力所在。
2 第三人代为清偿的构成要件
由于代为清偿是由合同关系外的第三人代替债务人向债权人履行债务的行为，这就决定了代为清偿并不是在一切情况下都适用，必须符合一定的条件：一是依合同的性质，可以由第三人代为清偿的。如果债务是专属于债务人的，在性质上就不允许代为清偿。如不作为债务、以债务人的特别技能为内容的债务、以及因债权人与债务人之间的特别信任关系的债务，如委托，雇佣等，原则上非经债权人同意，不得代为清偿。二是债权人与债务人之间不存在不得由第三人代为清偿的约定。如果存在这样的约定，第三人就不得代为清偿。当然，约定必须发生在代为清偿前，如果已经发生了第三人的代为清偿，则这种约定无效。三是债权人没有拒绝代为清偿的特别理由，债务人也没有提出异议的正当理由。如果第三人的代为清偿违反法律、行政法规的强制性规定，或者违公共利益的，则债权人或债务人都有权拒绝。四是代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。第三人必须有明确的意思表示，即愿意向债权人清偿本属于债务人的债务。如果由于第三人的认识错误，误以为是自己的债务而清偿的，不发生代为清偿的效果。
第三人代为清偿的目的，从根本上说是为了保护债权人的利益，使其合同债权得到最大程度的实现。因此，第三人代为清偿，其主观上应当出于善意和自愿，不能损害债权人的利益，不应给债权人造成损失或增加额外的费用，也不能违反法律法规的强制性规定以及合同的约定，唯有如此，第三人的代为清偿才是有效的。
二、第三人代为清偿的法律后果
1 代为清偿的方式
第三人履行他人的债务主要有以下原因：依法履行、依约定履行、无法定或约定义务而履行。第三人依法履行他人的债务主要是依据公司法、担保法等法律的规定，而第三人代为清偿则主要依约定，也可以在没有法定或约定义务的情况下履行，一般表现为两种形式：一是第三人单方表示代替债务人清偿债务；二是与债务人达成代其清偿债务的协议，也就是订立债务履行承担合同。债务履行承担，也称“清偿承担”，又称为对内的债务承担，是第三人(承担人)与债务人之间的一种合同，依该合同承担人对债务人负有履行债务人债务的义务。此时债务人依然负其债务，而惟取得对于履行承担人请其向债权人为履行或其他免责行为的债权。债权人对于履行承担人并不享有债权，故不得直接请求履行；而履行承担人的履行，对于债权人而言，只不过是一种第三人清偿。
第三人单方自愿履行，是指在没有法定和约定义务的情况下，第三人自愿做出向债权人履行债务的行为。至于其行为性质，理论上存在着不同的看法。有的认为第三人自愿履行是一种赠与行为；有的则认为是一种无因管理。笔者以为，第三人自愿清偿他人的债务，虽然可能以对债务人实行赠与为目的，但我国合同法已经明确将赠与规定为合同的一种。既然是合同，就属于双方法律行为，需要形成合意，在第三人和债务人之间没有形成赠与合意的情况下，是无法按照现行合同法的规定将第三人单方自愿履行的行为认定为赠与行为。因此，第三人的行为性质及后果就只能寻求其他的法律依据。笔者认为，如果第三人单方自愿清偿了债务人的债务。其行为应当被视为无因管理。
我国《民法通则》第93条确立了无因管理制度。由于无因管理的发生在管理人和本人之间产生了债权债务关系，所以是债的发生原因之一。无因管理属于事实行为，而不是民事法律行为。《民法通则》第54条规定，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。它是以意思表示为要素，以发生一定民事法律后果为目的的。而无因管理的管理人虽有为他人利益管理的意思，但不需有与受益人发生民事法律后果的目的，也无需将管理他人事务的意思表示出来。无因管理之所以在当事人间发生民事权利和民事义务，不是因为管理人有与本人发生民事法律后果的意思，而是因为管理人管理他人事务这种事实。无因管理的目的是为了避免他人利益受损失，这就要求管理人在着手管理时，应依本人的意思为之；在管理开始后，应依有利于本人的方法进行。理论上往往将违反本人意思的管理视作非无因管理，适用侵权行为或不当得利的规定。所谓依本人的意思管理，是指管理人的管理不违背本人对该事务进行管理的意思。本人的意思既可以是明示的，也可以是默示的，即从管理的事务给本人带来的利益可推知本人的意思。因此，第三人单方自愿清偿债务人债务的行为，如果与债务人的意思与利益是一致的，完全符合无因管理的要件。
2 代为清偿的效力
代为清偿是第三人代债务人清偿债务的行为，一经清偿，则债务人对于债权人的债务归于消灭，债务人免除义务。当然，在双务合同中，必须是双方的债务都得以清偿，合同关系才能消灭。在第三人代为清偿的情形下，无论是哪种形式的代为清偿，第三人都没有成为合同关系的主体，没有成为新的债务人，也就无须直接向债权人承担责任。如果第三人与债务人达成了债务履行承担的协议，却又事后反悔，则须向其合同的相对一方，也就是债务人承担责任，与债权人无关，这是合同相对性原则的体现。同样的，在第三人单方自愿清偿的情况下，只要没有发生实际的清偿，应当允许第三人撤销，不再承担代为清偿的责任。因此，在第三人代为清偿的情况下，债务人对债权人的债务因第三人的清偿而消灭。至于第三人与债务人的关系，应按照以下原则处理：(1)如果第
三人与债务人之间有委托合同，则适用委托合同的规范；(2)如果第三人与债务人之间既无委托合同又无其它履行上的利害关系时，第三人可依无因管理或不当得利的规定求偿。此时，第三人负有及时通知债务人其清偿事实的义务。(3)第三人以赠与的意思为债务人清偿债务时，不发生求偿权。
三、与相关制度的区别
合同法上关涉第三人承担合同缔约主体债务的问题，主要有债务承担制度、由第三人履行制度、第三人代为清偿制度等，担保法上主要是保证制度。这些制度中都涉及第三人与债权人和债务人的关系问题，但在构成要件及法律后果上却存在着诸多差异。只有在理论上正确地理清这些制度，才能更好地指导司法实践。
1 与债务承担
所谓债务承担，是指在不改变合同内容的前提下，债权人或者债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分地转移给第三人承担的现象。债务承担按照原债务人是否免责为标准，分为免责的债务承担和并存的债务承担。在免责的债务承担中，由第三人取代原债务人的地位承担全部债务，原债务人脱离债务关系；而在并存的债务承担中，原债务人并不脱离债务关系，而由第三人加入到债的关系中，与债务人共同承担债务。《合同法》第84条以下规定的主要是免责的债务承担，惟债务人将合同义务“部分转移给第三人”的情形，在解释上可否包括并存的债务承担，尚不明确。理论上普遍认为，在第三人与债务人订立债务承担合同时，必须获得债权人的同意。而在第三人与债权人订立的债务承担合同中，是否需要债务人的同意才能生效，应区别不同的情况。
第三人代为清偿与债务承担制度有着本质的区别，其区别主要表现在：(1)在债务承担中，债权人或债务人与第三人达成转让债务的协议，且在由债务人与第三人达成的债务承担合同中，必须取得债权人的同意；在第三人代为清偿的情况下，第三人只是单方面表示代债务人清偿债务或与债务人达成代其清偿债务的协议，无论哪种情形，均无须获得债权人的同意，(2)在债务承担中，第三人取得债务人的法律地位，成为了合同关系的当事人；而在代为清偿中，第三人不过是债务履行的主体，不是合同的当事人，只是在其求偿权的范围内代为债权人。(3)当第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时，设定的救济途径不同。在债务承担中，债务主体发生了变化，应由第三人(适用于免责的债务承担)或者第三人与债务人共同向债权人承担违约责任(适用于并存的债务承担)；而在代为清偿中，债权人只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。
第三人单方自愿清偿与债务承担的区别是明显的。债务承担对第三人发生效力，除了需要满足存在有效债务、被移转的债务具有可移转性等条件外，还必须要有第三人与债权人或与债务人之间形成债务承担的合意。无论是免责的还是并存的债务承担，都要求第三人就债务的移转与债权人或债务人意思表示一致，也就是成立一个债务承担合同。在第三人单方自愿履行的情况下，第三人既没有与债权人，也没有与债务人形成合意，因此，与债务承担有着本质的区别。
作为第三人代为清偿的最常见形式，债务履行承担在实务中大量存在。债务履行承担与债务承担存在着共同之处，如债权人对债务人的债权都应是合法有效的，是可以移转或可以由他人履行的，且都必须有合意的存在。至于两者间的区别，理论上比较容易界定，但在实务中还是经常容易混淆。导致这种现象发生的根本原因还是没有弄清两者间的本质区别。笔者以为两者的区别主要表现在两个方面：一是债务履行承担只能是第三人与债务人之间达成的合意，而债务承担还可以发生在第三人与债权人之间；二是合同约定的内容不同。债务承担如果是债务人与第三人之间达成的，应是在两者间形成了转让债务的协议，债务履行承担则在债务人与第三人之间形成了第三人代债务人清偿债务的协议。关于两者的区别，德国民法典第329条的规定阐释得非常清楚。该条规定：“当事人的一方在契约中未承担他方的债权人的债务而承担向他方债权人为清偿的义务者，在发生疑问时，不得视为债权人已直接取得向该当事人请求清偿的权利。”由于债务承担涉及的是合同主体的变更，因此在成立要件上最为严格。当事人必须在合同中明确表示“债务人将合同债务转让给第三人”(包括全部和部分转让)或者“债务人的债务由第三人承担”；如果约定的是“债务人的债务由第三人向债权人履行”(或“清偿”、“给付”、“代付”)，则属债务履行承担。由于“债务履行承担”是债务人与第三人之间的内部合同，与债权人无关，无须取得债权人的同意(而债务承担须经债权人同意)。债务人与债权人之间的关系并无任何变化，债务人仍对债权人承担清偿责任，债权人当然也不能据此取得对第三人的请求权。
2 与由第三人履行
理论上一般将合同法第65条规定的情形称为由第三人履行的合同，又称第三人负担的合同或担保第三人履行的合同，是以第三人的履行为合同标的合同。近代民法虽承认合同可为第三人设定权利，但并不承认合同可为第三人设定义务。笔者认为，第三人代为清偿与由第三人履行也是不一样的，主要表现在第三人代为清偿的意思表示一般是通过与债务人订立债务履行承担合同来体现的，而由第三人履行的合同的缔约主体却是债权人和债务人。
由第三人履行，是债务人与债权人订立合同，约定由第三人向债权人履行债务；债权人和债务人是合同的订约主体，第三人是否参与其中是其自由。因此，在由第三人履行的情况下，由于第三人不是债权人与债务人订立的由第三人履行的合同当事人，故其约定当然不能约束第三人。由第三人履行的这一特点，是它与债务承担及债务履行承担的基本区别。在债务承担及履行承担的情况下，虽然债务也是由第三人履行的，但此两种情形，都有第三人的参与，也就是有第三人与债务人或者与债权人达成协议，而由第三人履行的合同则发生在债务人与债权人之间。当然，在由第三人履行的合同中，债务人为“使”第三人履行，必然要通知第三人，如果第三人拒绝，债务人应对债权人承担责任。但如果第三人同意，其与债务承担，尤其是与债务履行承担的区别何在?笔者认为，其区别的要点仍在第三人“同意”的内容：如果第三人与债权人或债务人通过协议，明确表示愿意承担债务人对债权人的债务，或与债务人达成协议愿意向债务人承担代为清偿债务的责任，则这种“由第三人履行的合同”就转化为债务承担或债务履行承担；而如果第三人仅同意向债权人为给付(履行)，并未明确表示愿意承担债务人对债权人的债务，或愿意向债务人承担其对债权人的债务履行责任，则只能认定成立了“由第三人履行的合同”。
3 与保证
1 第三人代为清偿制度的概述
(1)第三人代为清偿制度的渊源。
代为清偿制度，古已有之。罗马法上，清偿一般是债务人，但这不是必须的，任何一个第三人均可代替债务人清偿，只要他有履行能力和使债务人摆脱债务的清偿意图。第三人甚至可以不经债务人同意乃至不顾其禁止而代为清偿。到了近现代，随着社会的经济发展和民法理论的发达，各国立法、学说、判例更是普遍地承认第三人代为清偿制度，并使之日益完善。《法国民法典》第1236条规定:“债务得由任何利害关系人清偿，例如共同债务人或保证人。”同条还规定:“债务亦得为无利害关系的第三人清偿”。《德国民法典》、《日本民法典》也分别确认了连带债务人、保证人、物上保证人及其他第三人的代为清偿。代为清偿制度在美国称之为义务代行，在英国则叫替代履行。而在我国，没有明确规定第三人代为清偿制度，最为相似的法条只有《民法通则》87条、第89条，《合同法》第65条。但这些法条都没有明确地规定了第三人代为清偿制度，这是我国立法上的一大缺陷。
(2)第三人代为清偿的构成要件。
由于代为清偿是由合同关系外的第三人代替债务人向债权人履行债务的行为，这就决定了代为清偿并不是在一切情况下都适用，必须符合一定的条件:一是依合同的性质，可以由第三人代为清偿的。如果债务是专属于债务人的，在性质上就不允许代为清偿。二是债权人与债务人之间不存在不得由第三人代为清偿的约定。如果存在这样的约定，第三人就不能代为清偿，但这种约定属于事前约定，即必须发生在代为清偿前，如果已经发生了第三人的代为清偿才有这种约定，则这种约定无效。三是第三人代为清偿没有违反法律规定或公序良俗。如果第三人的代为清偿违反法律、行政法规等强制性规定，或者违反社会公共利益的，则债权人或债务人都有权拒绝。四是债权人没有拒绝代为清偿的特别理由，债务人也没有提出异议。五是代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。第三人必须有明确的意思表示，即愿意向债权人清偿本属于债务人的债务。如果第三人由于认识的错误，误以为是自己的债务而清偿的，不发生代为清偿的法律效果。
2 我国第三人代为清偿制度存在的主要问题
(1)第三人代为清偿制度与合同法第65条之规定相混淆。
我国《合同法》第65条规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”有的学者认为这一条是规定了第三人代为清偿制度。而有的学者则认为合同法第65条应解释为涉他契约中的第三人给付的契约。本人持后一观点，认为这是第三人负担合同即由第三人履行合同，而不是第三人代为清偿制度。这两者是有区别的:第三人代为清偿的意思表示一般是通过与债务人订立债务履行承担合同来体现的，而由第三人履行的合同的缔约主体却是债权人和债务人。约定由第三人向债权人履行债务;债权人和债务人是合同的订约主体，第三人是否参与其中是其自由。因此，在由第三人履行的情况下，由于第三人不是债权人与债务人订立的由第三人履行的合同当事人，故其约定当然不能约束第三人。所以，由于理论上的不统一及立法上的不明确性导致司法机关在实践中出现混乱，在遇到适用合同法第65条的时候究竟是用第三人代为清偿制度还是第三人负担合同制度还不明确，这就给我国司法实践带来麻烦。
(2)第三人代为清偿制度与债务承担制度相混淆。
第三人代为清偿制度有两种表现方式:一是第三人单方表示代替债务人清偿债务;即在没有法定和约定义务的情况下，第三人自愿做出向债权人履行债务的行为，在我国台湾地区民法与日本民法中称任意代位。二是与债务人达成代其清偿债务的协议，也就是订立债务履行承担合同。债务履行承担，也称“清偿承担”，又称为对内的债务承担，是第三人(承担人)与债务人之间的一种合同，依该合同承担人对债务人负有履行债务人债务的义务在我国台湾地区民法与日本民法中称法定代位。
所谓债务承担，是指在不改变合同内容的前提下，债权人或者债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分地转移给第三人承担的现象。债务承担按照原债务人是否免责为标准，分为免责的债务承担和并存的债务承担。在免责的债务承担中，由第三人取代原债务人的地位承担全部债务，原债务人脱离债务关系;而在并存的债务承担中，原债务人并不脱离债务关系，而由第三人加入到债的关系中，与债务人共同承担债务。
从概念上我们可以看出，第三人代为清偿制度的“清偿承担”与并存的债务承担有着相似之处，在司法实践中经常把两者混淆。其实第三人代为清偿与债务承担制度是有着本质的区别的，其区别主要表现在:(1)在合同债务承担中，债权人或债务人与第三人达成转让债务的协议，且在由债务人与第三人达成的债务承担合同中必须取得债权人的同意;在第三人代为清偿的情况下，第三人只是单方面表示代债务人清偿债务或与债务人达成代其清偿债务的协议，无论哪种情形，均无须获得债权人的同意。(2)在债务承担中，第三人取得债务人的法律地位，成为了合同关系的当事人;而在代为清偿中，第三人不过是债务履行的主体，不是合同的当事人，只是在其求偿权的范围内取得债权人的地位。(3)当第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时，救济途径不同。在债务承担中，债务主体发生了变化，应由第三人(适用于免责的债务承担)或者第三人与债务人共同向债权人承担违约责任(适用于并存的债务承担);而在代为清偿中，债权人只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。
3 构建我国第三人代为清偿制度的法律思考
(1)债可以由第三人代为清偿，但当事人有约定或依债的性质不得代为清偿的除外，约定违反强行法的无效;与债的履行无利害关系的第三人，在违反债务人的意思进行清偿的，债权人可以拒绝受领。
本条系关于债务可以由第三人代为清偿的规定。在一般情况下，第三人可以代为清偿债务人的债务，无须债务人和债权人的同意，在下列情况下，第三人不能代为清偿债务人的债务:①根据债的性质不得代为清偿的，这主要是指以下方面:第一，一些与人身密切相关的债是不能由第三人代为清偿的，如基于相对方的信任订立的合同，如委托合同等。这些债务是属于债务人自身，是不能转让给第三人的。第二，在有些债务中，债务的转让会实质性地改变债权人的权利或增加债权人承担的风险。②按照当事人约定不得代为清偿，当事人可以在合同中约定，债务人的债务不能由第三人代为清偿，如果有这样的约定，那么第三人未经债务人和债权人同意，在一般情况下是不得代为清偿的。③只有在约定的情况下，与债权人、债务人无利害关系的第三人才能代为清偿，如果其履行符合债务人的履行意思时，债权人无正当理由不得拒绝受领。如果其履行违反了债务人的意愿，债权人有权拒绝受领;如债权人已经受领且受领损害债务人的利益的，债务人有权向无利害关系的第三人请求赔偿。
(2)就债的履行有利害关系的第三人代为清偿后，为当然代位债权人。就债的履行无利害关系的第三人代为清偿后，基于约定，也可以代位债权人，但应当以适当的方式通知债务人，否则不得对抗债务人及其他第三人。
本条系第三人代为清偿后关于代位债权人的规定。与债的履行有利害关系的第三人代债务人清偿债务的，当然取得债权人的地位，第三人不但取得了合同规定的主权利即债权，而且同时也取得了与主权利有关的从权利。与债的履行无利害关系的第三人代债务人清偿债务的，第三人并不是当然取得代位债权，而是要经过与债权人进行约定并以口头或书面等其他能让债务人知道的方式通知债务人，通知要在履行前到达债务人才为有效通知，否则第三人的代为清偿就不能对抗债务人及其他第三人。如无约定，有两种情况，一为第三人以赠与意思进行清偿时，则无代位权问题;二为第三人可以不当得利或无因管理的规定求偿，亦无代位权问题。
中图分类号：DF522 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）32-0161-02
债权人行使代位权以后，取得的利益应当如何处分，理论界与各国的实践均有不同观点，代表性的有“入库规则说”和“代位权人优先受偿说”。我国《合同法》虽规定了代位权，但未明确规定债权人行使代位权的效力归属。而根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第20条的规定，多数学者认为该规定确立的系代位权人优先受偿规则，而该规则与传统债的保全理论有着本质区别。因此，有必要结合传统大陆法系债的保全理论，重新解读我国关于代位权行使的效力，以期有益于法学理论和司法实践。
一、代位权行使效果的争议及评析
（一）关于代位权行使效果的主要学说
1.入库规则说
传统大陆法系观点认为，债权人行使代位权就是行使债务人的权利，其行使的效果直接归属于债务人，从而成为全体债权人的共同担保。代位的债权人不能以代位而取得优先清偿权，只能与其他债权人平等地接受清偿。即使在债权人受领交付场合，也必须作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。这种将行使代位权取得的财产先加入债务人的责任财产的做法即为“入库规则”。
2.代位权人优先受偿说
所谓“优先受偿”，是指在债权人行使代位权，行使的结果不归于债务人，而是次债务人直接向债权人清偿债务，债权人就次债务人的清偿优先受偿。
（二） “入库规则”和“优先受偿规则”的评析
1.入库规则的是与非
按照“入库规则”，债权人以自己名义代债务人行使其权利后，不是直接清偿债权，而是归入债务人的责任财产，将行使权利的效果归属于债务人。该规则的合理性在于，代位权本身与代位权的客体不同，代位权的客体属于债务人，基于合同的相对性，故其结果也应归属于债务人。但在司法实践中，“入库规则”也有其难言之痛。
首先，“入库规则”遵循债的相对性、平等性。其次，法律为防止债务人财产的不当减少、确保债权的实现，特赋予债权人撤销权和代位权。“入库规则”将债权人行使代位权获得的财产归入债务人的责任财产，再由债务人依照债的一般清偿规则向债权人进行平等清偿，与代位权保全功能相契合。但是，若债务人拒绝受领或不当处分次债务人交付的财产，债权人的努力可能就付诸东流，且也不利于调动债权人行使代位权的积极性。
2.优先受偿规则评析
代位债权人“优先受偿规则”目的是激励债权人行使代位权，而且这种规则更有效率，更加接近公平与效益的平衡点。但是，赋予代位权人优先受偿权，实际上违背了债权平等原则、合同相对性原则。
二、我国关于行使代位权的效果归属之规定及新解读
（一）关于《合同法解释（一）》之规定
我国《合同法解释（一）》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”有观点认为，该司法解释的本意是赋予债权人优先受偿权。在传统的代位权诉讼中，如果按照合同之债的保全规则，代位权成立的，其效果应直接归属于债务人，即使在债权人直接受领场合，也应将其界定为次债务人对债务人的清偿，而不能将其直接作为对债权人自己债权的清偿。而该条“代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务”，直接越过了债务人和其他未行使代位权的债权人。显然，该司法解释已在一定程度上突破了代位权所谓的“入库规则”。
但是，关于该条司法解释，仍有不同的理解。有学者认为，行使代位权的结果不归属于债务人，而是直接地归属于债权人，或认为债权人具有直接（优先）受偿的权利。如果认为行使代位权的结果不归属于债务人，而是直接地归属于债权人，将无异于促使债权人代位权转化为债务人债权的移转，结果是债权人并非在以自己的名义行使他人的权利，而是在以自己的名义行使自己的权利，显然有悖于代位权制度的基本含义。该学者进一步认为，所谓次债务人向债权人履行清偿义务，实质上是在金钱债务场合，借助于抵销制度，使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能。虽然债权人事实上具有优先受偿的效果，但法律上并不当然具有优先受偿权，代位权行使的效果并非直接地归属于债权人，而是借助于抵销制度间接地归属于债权人。《合同法》第99条第1款规定，在非金钱债务场合，如果构成抵销适状的，可发生抵销权，也可由债权人主张抵销。但也有意见认为，“债权人代位行使债务人债权的效力归属的性质与债权回收简易程序功能有本质不同。”
笔者认为，在代位权制度中赋予债权人优先受偿权有诸多不合理之处。其一，有违债权平等原则。债权具有平等性，债权人主张代位权，实际上赋予债权优先效力。其二，违同担保原则。债务人的责任财产是全部债权人债权的一般担保，债务人对于第三人的债权属于责任财产的范畴，因其实现而转化的有形财产理应作为共同担保的责任财产，而不应有代位权人独占，否则即是对共同担保原则的破坏。其三，奉行“入库规则”，往往也会发生与代位权人优先受偿相同的效果。在次债务人直接向债权人履行的场合，按照“入库规则”，标的物虽然交付给债权人，但债权人并不能取得给付物的所有权，该给付物对于债权人来说属于不当得利，债权人负有向债务人返还不当得利的义务。不过，该返还债务与债务人对债权人的债务，若表现为金钱债务或其他类型的同种类债务时，若符合抵销权的要件，债权人可主张抵销，无需实际返还不当得利。这在客观上也使代位权人“优先受偿”。
（二）对《合同法解释（一）》第20条之新解读
有观点认为，单单赋予债权人行使代位权的优先受偿权，违反了相似事务相同处理的公平理念。但不惜大面积地破坏民法制度及其理论，赋予债权人的债权优先受偿效力，有些得不偿失。就此看来，“入库规则”似乎更加合理。
那么，在承认“入库规则”更符合法理的前提下，我国《合同法解释（一）》第20条将作何理解？有学者认为，在附一定条件时，对该条可不作债权人就次债务人的给付享有优先受偿权的解释，可将之解读为：它并未否定“入库规则”，而是在无其他共同债权人主张或依债务人的指令所为诸种情况下，次债务人向债权人交付标的物或提供劳务。
笔者认为，这种解读有一定合理性。在依债务人的指令清偿、债务人的其他债权人怠于行使权利等情况下，规定“次债务人向债权人履行清偿义务”，并不直接表明代位权人的债权具有优先受偿的效力。首先，次债务人能否主动向债权人履行债务，关键在于债务人。如果债务人同意次债务人对债权人作出履行，即使此种履行不是通过代位诉讼的方式作出的，也可以视为债权人债务人接受履行，此种履行一旦作出便可以生效。其次，在债务人的其他债权人怠于行使其债权的情形下，规定“次债务人向债权人履行清偿义务” 并无不妥。在债权人行使代位权之后，债权人可能不知道其他债权人的存在，而法院也没有必要发出公告要求其他债权人申报债权，否则“将使债务人事实上进入破产程序”。若其他债权人在合理期间内不向债务人主张债权，法律规定次债务人向债权人履行清偿义务并无不当。
三、总结
我国合同法仅规定债权人在一定的条件下享有代位权，但并未明确债权人行使代位权后的效力归属。《合同法解释（一）》也只规定在代位权成立的情况下，次债务人直接向债权人履行清偿义务。二者均未明确规定债权人行使代位权后当然享有优先受偿权。《合同法解释（一）》第20条自实施以来，在解决具体纠纷、保护代位权人权利等方面，发挥了不可估量的作用，但有关学者由此认定我国系采取代位权人优先受偿规则并不完全妥当。笔者认为，在经债务人同意或其他债权人主张权利的情况下，规定由次债务人直接向代位权人清偿债务，不仅不违背法理，而且极大地提高了纠纷解决效率。因此，可将《合同法解释（一）》第20条中“由次债务人向债权人履行清偿义务”限缩解读为“在无其他共同债权人主张或依债务人的指令所为诸种情况下，次债务人直接向债权人清偿债务”。此举既汲取了“入库规则”的法理，实践中又更具可操作性。
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抵销制度主要被规定在《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）的第八章中，是2004年版《通则》的新增内容，其中包括五条，分别规定了抵销的条件、外国货币的抵销、以通知方式抵销、通知的内容以及抵销的效力。另外还有一些关于抵销的规定散见于其他章节中，如10.10条中时效期间届满后抵销权的行使，以及2010年版《通则》新增的第十一章中复数债务人和复数债权人的抵销权的行使。本文主要就《通则》对于抵销的效力、时效期间届满后抵销权的行使、复数债务人和复数债权人的抵销权三方面的规定进行评析。
一、抵销的效力
《通则》第8.5条规定了抵销的效力：“（1）抵销具有清偿债务的效力。（2）当事人互负不同数量债务的，抵销清偿的债务额以较少数量的债务的数额为限。（3）抵销自通知之时起生效。”
根据8.5条及其后的注释，《通则》规定的抵销具有清偿债务的效力，这里值得注意的是，《通则》并没有承认抵销通知的溯及效力，而是规定抵销自通知之时起生效，否定了抵销的溯及力，采用了抵销的完全形式主义。根据《通则》专家组主席Bonell所说，《通则》之所以这样规定，是因为通知的时间比抵销适状的时间更容易确定。与《通则》类似，《欧洲合同法原则》也进行了类似的规定。
无论是自动抵销主义，还是抵销溯及力理论，都认为抵销的效力从抵销适状开始，可以说，二者都是一种抵销的实质主义。三种理论究竟会对商事实践产生何种影响？差别主要体现在利息的计算上，因为抵销一旦生效，双方的债权债务消灭，就消灭的债权就不再产生支付利息的义务。
举个例子来说明，A与B互负债务，但是由于某种原因，A在抵销适状三个月后才向B主张抵销。若采用的是完全形式主义，则抵销的效力从A向B主张抵销时开始，A、B之间的债权债务关系在A主张时消灭，那么A、B之间抵销的债务就包含了这三个月的利息。若采用的是自动抵销主义或抵销溯及力理论，则抵销的效力从三个月前即抵销适状时开始，因此A、B之间抵销的债务不包含三个月的利息。
稍加分析便知，采用自动抵销主义或抵销溯及力理论将会导致不合理的结论。尽管抵销是否清偿还存在争议，但毋庸置疑的是抵销会产生与债务清偿一样的法律效果，如梅迪库斯的《德国债法总论》就将抵销作为清偿代用方法予以介绍。还是用上面的例子，所不同的是，A不向B主张抵销，而是在三个月后向B履行债务，则其清偿的债务中必然包括三个月的利息。既然抵销可以产生与清偿一样的法律效果，那么在这种情况下抵销的债务中也应当包含三个月的利息。所以，从这一角度来说，完全形式主义比自动抵销主义和抵销溯及力理论更为合理。此外，从民法体系和制度宗旨上来说，自动抵销主义和抵销溯及力理论也存在诸多不合理之处，对此已有学者提出意见，建议我国未来的立法采用完全形式主义。
二、时效期间届满后抵销权的行使
《通则》第10.10条规定：“义务人主张时效期间届满后，权利人不能行使抵销权。”意即，在义务人以时效届满为理由提出抗辩前，权利人可以行使抵销权。《通则》的这条规定是对传统以《德国民法典》为代表的“附抗辩权债权不得抵销”规则的突破，反映了世界合同法理论的走向。
依据《德国民法典》的规定，附抗辩权的债权不能作为主动债权进行抵销。这一规定一百多年来被大陆法系的各个国家所继受，我国台湾和内地尽管没有在立法上对此进行明文规定，但有关合同法的学术论著、教材等都坚持了这一观点。按此规则，附时效抗辩权的债权也不可作为主动债权进行抵销。
传统民法理论排除附抗辩权债权的抵销适用，然而在笔者看来，这一规则至少存在以下两点不合理之处：
1.附抗辩权的债权不等于已被抗辩权阻却效力的债权。众所周知，抗辩权的效力为阻却请求权的效力，不发生消灭请求权的效力。而抗辩权效力的发挥需由权利人主张其抗辩权，没有主张则不能产生阻却请求权的效力。以时效为例，对于已过诉讼时效的债权，债务人享有时效抗辩权，因此可视为一种附抗辩权的债权，当债务人主张时效抗辩时，才可阻却债权的效力，否则，则不能阻碍债权效力的发生。如果债务人没有主张抗辩权，此债权仍可获得清偿，即自然债务。同理，附抗辩权的债权在债务人没有主张抗辩权时，债权是可以进行抵销的。所以说，附抗辩权的债权并不等于已被抗辩权阻却效力的债权，将附抗辩权的债权理解为已被抗辩权阻却效力的债权，从而得出附抗辩权的债权不能进行抵销的观点是不严谨的。
2.禁止附抗辩权的债权进行抵销没有必要。关于抵销的效力，在世界上主要由三种立法例：一是以法国法为代表的自动抵销主义，又称当然抵销主义；二是以德国法为代表的抵销溯及力主义，又称单独抵销主义；三是以英美法为代表的诉讼抵销主义，又称完全形式主义抵销理论。在采取自动抵销主义的国家，只要双方的债权债务符合抵销的条件，不需通知，抵销即自动发生。在这种情况下，如果允许附有抗辩权的债权进行抵销，则无疑剥夺了债务人主张抗辩权的机会，显然是不公平的。因此，采用自动抵销主义的国家禁止附抗辩权的债权进行抵销是必然的，但采用抵销溯及力理论的德国禁止附抗辩权的债权进行抵销则显得没有道理。实际上，正是由于禁止附抗辩权的债权进行抵销，导致了抵销时已过诉讼时效，而抵销适状时未过诉讼时效的情况下不得进行抵销的情形，为了解决这种不合理的现象，德国才规定抵销的效力溯及于抵销适状时，由此产生了抵销溯及力主义。因此，抵销溯及力主义在某种程度上可视为是德国对自己“附抗辩权债权不得抵销”规定的一种修正。
由上可见，禁止附抗辩权债权抵销的规则是不符合法理的，有违抗辩权的本质特征，之所以延续至今只是由于德国法的强大影响力，而《通则》对此规则的突破不仅是附抗辩权债权抵销问题回复到抗辩权的本质理论体系上的一个尝试，也是新时期合同法的发展趋势所在。
三、复数债务人和复数债权人的抵销权
复数债务人与复数债权人是2010年版《通则》的新增内容，被作为第十一章放置在《通则》文本的最后面。该章区分了连带之债和按份之债，由于按份之债的抵销法律关系十分清晰简单，《通则（2010）》仅对连带之债的抵销问题进行了规定。
（一）连带债务人的抵销问题
1.《通则（2010）》对连带债务人抵销权的规定。《通则（2010）》第11.1.4规定了连带债务人抗辩权和抵销权的行使：“连带债务人可以对债权人的请求主张个人的抗辩权和抵销权，也可主张所有连带债务人所共有的抗辩权和抵销权，但不得主张属于其他一个或多个连带债务人的个人抗辩权或抵销权。”
2.连带债务人抵销权问题具体分析。连带债务的抵销分为两种情况，一种是连带债务人共同对债权人享有债权，此时连带债务人可看作为一方当事人，连带债务人中任何一人都可向债权人主张抵销；另一种是连带债务人中的一人对债权人享有债权，这种情况下应如何抵销则是一个比较复杂的问题。
假设债务人A、B、C对债权人X负有连带债务，C对X享有债权，则会产生以下几个问题：
（1）C能否以其对X的债权抵销三人对X的连带债务？答案是肯定的，抵销是债务清偿的方式之一，C以其对X的债权抵销连带债务，实际上就是对连带债务的清偿。按照民法的一般理论，连带债务的任何一个债务人都可以对债务进行清偿，对其他债务人发生同样的债务清偿的效力。同时C的抵销行为也符合抵销的相互性原理，因此，C可以对X的债权抵销三人的连带债务，其抵销对A、B两人也发生同样的效力。
（2）X能否以其对三人的债权抵销对C的债务？X以其对三人的债权抵销对C的债务实际上就是要求连带债务人C履行债务，依连带之债的原理，X可以向A、B、C任意一人要求清偿债务。X向C要求抵销即意味着C清偿债务，C因此成为负责履行连带债务的债务人。所以，X可以以对C的债务抵销对A、B、C的债权。
（3）A、B能否以C对X的债权抵销三人对X的连带债务？对于这种抵销，存在两种观点：一是肯定说，如我国台湾地区民法典，日本民法典，以及我国民法典专家建议稿。其立法理由主要是为简略法律关系，使债务清偿更有效率，如史尚宽先生所言：“”。二是否定说，以德国民法典和法国民法典为代表。
肯定说从理论上来说存在两个问题：
首先，肯定说允许连带债务人以其他的连带债务人对债权人的个人债权来抵销连带债务，实则是对无权处分行为的一种认可，有违民法意思自治原则。
其次，抵销的前提条件之一为债权的相互性，相互性即抵销的双方必须互负债务，互相债权，一般说来，相互性有两个方面的要求，一是涉及抵销的双方当事人必须保持身份同一，二是双方必须都是对方的债权人和债务人。然而，肯定说允许除C之外A、B用C对X的债权抵销A、B、C对X的债务，产生了抵销的主体不是债权债务的主体的问题，明显违反了抵销的相互性要求。
因此，在这一问题上，笔者认为否定说是比较合理的。《通则（2010）》第11.1.4条“（连带债务人）不得主张属于其他一个或多个连带债务人的个人抗辩权或抵销权”的规定符合民法理论要求，值得我国借鉴。
2.连带债权人的抵销问题。《通则（2010）》第11.2.3规定：“（1）债务人可以对任一连带债权人主张双方之间个人性质的抗辩权和抵销权，也可以对该债权人主张对所有债权人的共同的抗辩权和抵销权，但是债务人不能以其对其他的一个或多个债权人的个人债权主张对上述债权人的抗辩权和抵销权。……”
（一）债权债务数额大、形成时间长、账户多。行政事业单位债权债务账户主要是核算和反映本单位与其他单位或个人正常债权债务关系，对债权债务的管理制度规定应当及时进行清理、结算，不得长期挂账。在近年的审计工作中发现一些单位的债权债务挂账数额少则几万元、十几万，多则几十万，甚至几百万，有的挂账时间少则三、五年，多则十几年或者更长时间的，而且有的债权债务账户涉及单位或个人八、九十个之多。由于长期不清理，个别单位因为机构改革、单位改制、人员调动等原因，债权债务主体发生了变化，导致债权债务清理、清收难度加大，有些债权由于当事人变动、当时的记录不完整、记载不明确，使回收工作难度更大，有些债权已无法收回，将造成国有资产流失，给国家和单位造成一定经济损失。
（二）会计核算不规范，不能准确反映债权债务的实际情况。有些单位债权债务业务登记内容不完整，不设置具体的明细科目，将造成国有资产流失只有“其他应收款”和“其他应付款”总数，或者写成“以前年度结转”和“其他”等明细账户，不能准确地反映债权债务发生的具体时间和具体内容。由于长期不清理不核对不结算，上年结转下年，年复一年，债权债务数额越滚越大，很少有人过问，至于债权债务是否账实相符，更是谁也说不清。
（三）借款不及时催收或结算。有些单位的干部职工向单位借用的临时公务借款不及时报账结算和归还，单位财务人员也不及时向借款人催收，时间长了，特别是借款人调离了本单位，借款挂账就这样年复一年地挂下去，一般很少有人过问。
（四）滞留项目专项资金。有些单位把从财政部门或主管部门拨入的项目资金和有专项用途的资金长期挂账，有的挤占挪用有指定用途的项目资金，将这些资金有的用于其他项目支出，有的用于弥补部门和单位的经费。
（五）利用“债权债务”户核算。有个别单位将应作收入和支出的经济业务，不作收入和支出账务处理，而挂往来计入债权债务，甚至将应上缴财政专户管理的收入也计入债权债务，一些支出也在债权或债务中列支，造成单位收支不实、会计信息不真实。
二、债权债务管理中存在的主要问题原因分析
（一）领导重视不够，责任意识淡薄。这是导致债权规模越来越大、逾期时间越来越长的最主要因素。有些单位的领导尤其是主管财务的领导对债权债务的管理不够重视，财务部门既没有债权债务管理的工作程序，又没有明确的岗位职责，更没有奖惩制度。由于领导不重视，该决策的时候不决策，该审批的时候不审批，该检查的时候不检查，从而影响了债权债务的管理和核算工作，给单位造成了很大的经济损失。
（二）债权债务管理工作职责不明确。单位往往对债权债务管理没有明确的分工，其结果导致债权债务归谁负责不清楚，相互扯皮，也由于领导协调不够，财务人员职责不明，经常发现有些单位平时不对账，或者很少对账，有的到年底才对一次账，更有甚者到年底因为单据不齐、急于结账而草草了事，往来账的余额为逐年滚动而成，越滚越对不清，结果等查账的时候因对不上账而不能取得函证，延迟了查账的进度，给单位造成了不良的影响。
（三）未严格遵守和执行财经法规的规定是造成债权债务长期挂账的重要原因。《行政单位财务规则》规定：“行政单位应当严格控制暂付款的规模，并及时进行清理，不得长期挂账”、“行政单位应当加强对暂存款项的管理，不得将应当纳入单位收入管理的款项列入暂存款项，对各种暂存款项应当及时清理、结算，不得长期挂账”。《事业单位会计准则》规定：“各种应收及预付款项应当定期与债务人对账核实，及时清算、催收”、“各种应付款项及应缴款项应及时清理并按规定办理结算，不得长期挂账”。但实际上，一些行政事业单位不去遵守和执行或执行不到位，有的单位尚未认识到巨额的债权债务的存在会给单位造成隐性损失，这也是造成了单位债权债务的长期挂账的又一个原因。
（四）单位领导人员及财会人员更换频繁、交接的资料简单模糊或未办理交接手续，也是债权债务长期挂账的重要原因之一。单位领导的变动使得个别在任领导不愿去清讨前任领导留下的账，因为如果去清理，不但要花费大量的精力，而且要花费一定的物力，一旦形成呆坏账还要进行清理，会影响当期损益。财务等相关人员频繁变动，致使大量挂账的债权债务理不清来龙去脉，特别是历史较长的结算款，新接手的人员不了解情况，账目更难以理清，使许多的单位和个人欠款时间一长，就成了无头案，根本无法收回。另外，一些单位会计人员调动或调整岗位需要对工作进行交接，在交接工作中只是进行了账务交接，移交的会计人员把会计资料交给下一任会计人员，没有债权债务数额与相关的债权债务人相应的数额核对资料，接任的会计人员也不关心。单位负责人离任交接工作中，对于财务方面的交接工作主要由会计人员办理，离任与接任领导人员对此不关心或关心度不高，对于债权债务只知道账面数，至于有多少债权可能收不回或多少债务需实际付出不太过问。
（五）缺乏考核机制，债权债务问题不影响对部门单位及领导人员的考核，造成部分单位领导忽视此项责任和义务。长期以来，行政事业单位及单位领导人员重收支轻管理的现象比较普遍，对于单位的收入很关注，对于支出把关也比较严格，对收支结余或赤字情况比较关心，但对于债权债务问题重视程度很不够。一些单位及领导人员认为许多债权债务是以往发生的，要清理难度很大，特别是对涉及干部职工欠款的清理工作有畏难情绪，存在新官不理旧账现象。地方政府及相关部门对单位及领导人员的考核很少又涉及到债权债务事项，这也是造成债权债务长期挂账的一个重要原因。
三、加强和改善行政事业单位债权债务管理的对策
上述债权债务管理中存在的问题，不仅造成了会计信息失真，也容易造成国有资产流失，同时，也为少数人侵占国家资财提供了方便，扰乱了正常的经济社会秩序，不利于经济社会的可持续发展及和谐社会的建立。为此，特提出加强行政事业单位债权债务管理的建议。
（一）从思想上要重视债权债务的管理工作。领导干部、尤其是主管财务的领导要增强责任心，经常督促检查债权债务管理的各个环节，发现矛盾及时调解，出现问题及时解决。明确财会人员职责，并严格履行各自的职责，准确核算，及时对账，发扬爱岗敬业、团结协作的精神，做一名合格的财会人员，这样，只要领导重视、财会人员尽职负责，债权债务的核算和管理才会做好。
（二）从制度上要完善债权债务的管理。要选择认真负责、爱岗敬业、业务熟练、善于协调并能执行财务制度的会计人员，以保证债权债务核算和管理工作的顺利进行；要制定债权债务管理和核算的工作程序，分工和责任要明确到人，设定制单、审核、记账、对账各环节的工作程序，规定定期对账时间，检查对账结果；要明确岗位职责，债权债务管理人员要负责审核往来账的原始单据和会计科目，准确登记账簿，及时核对账目，协调各方关系，保证往来账的及时、准确、完整核算。
（三）严格遵守和执行财经法规，从基础工作上规范债权债务的核算和管理。行政事业单位的财会人员要严格遵守和执行国家的财经法规，按照《行政单位财务规则》和《事业单位财务准则》的规定，管理好单位的债权债务和会计核算工作，行政事业单位每年都要对债权债务进行核对，以保证账账相符、账实相符。进行往来核算时，原始单据必须齐全，记录必须明确完整。只有单据齐全了，入账、对账时才会有可靠和充足的依据。往来账入账时，与债权债务相关的单位和个人名称一定要完整，单位相关的财会人员和单位负责人必须签字，只有手续完备了，对账时如果出现问题，才便于查找相关责任人。
关键词 债权 债务 管理
企业债权债务无论是从金额上，或是从发生经济往来的关系上，或是从数量上，都是比较多而且复杂的。它的范围包括了企业在生产经营活动中因发生购销产品、提供或接受劳务业务而形成的的暂收、暂付、预收、预付、应收、应付、备用金等往来款项。对于铁路运输企业而言，根据目前的业务需要，主要的债权债务为更改、大修、及部分安全用设备购置产生的预付款项、应付款项、以及一些其他应付款项，与铁路专业公司（如中铁快运）之间的劳务输出人员的工资及工资附加费清算产生的应收款项，以及各基层车站、车间因生产用水电费支付、日常零星报销等必需的生产备用金，以及车站客运售票必需的客运找零备用金等，随着铁路运输企业自身的发展和业务业务的需要，债权债务在整个经济活动中发生的频率越来越高。在市场竞争日益激烈的今天，加强企业的债权债务管理，解决债权债务管理中存在的问题，不仅能够规范企业财务管理、降低经营风险，从而使企业资金得到合理使用，对于促进企业自身发展，提升企业市场竞争力具有积极意义。
一、铁路运输企业债权债务管理的存在的主要问题及整改
以前，同大多数企业一样，铁路运输企业对债权债务的管理情况主要存在两个方面的问题：一是对于债权债务管理不够重视。许多企业存在债权债务无专人管理，债权债务混杂不堪的现象比较严重，有的虽然成立了债权债务管理机构，但形同虚设，没有发挥应有的作用。至于企业该什么时候履行债务偿还义务，该什么时候行使权利，无人问津。往往要等到对方催告履行债务时，才发现对外债务应该履行了。没有事先的充分准备，债务到期时，因难以调度经营资金和其他资源，往往造成不能立即履行债务，而产生额外的违约责任或经济纠纷。此外，由于对债权债务的管理不够重视，债权债务往往拖的时间比较长，这样就很容易产生呆账、死账、以及无法消化的成本费用，造成长期挂账的资金数额大，严重地制约了企业经济的发展。二是企业内部业务部门之间对于债权债务的管理缺乏有效的协作。债权债务管理属于企业综合管理的范畴，不仅与财务管理联系紧密，而且与经营管理等密切相关。企业应该改变过去认为债权债务管理只是财务部门的事情，账务不清也是财务部门责任的观念。只有加强企业内部各相关部门之间的协作意识和整体观念，才能提高工作质量和效率，才能对债权债务形成系统化、程序化的管理。
但自2005年路局直管站段以来，尤其是2006年10月始，路局下达了一系列的文件，制定了一系列措施，将债权债务管理进行了重新规范，从而促使各单位对债权债务的管理纳入了企业管理的重要事项，并将债权债务的管理纳入了快报上报体系，而且在上报债权债务的基础上，每月进行分析，在分析的过程中，自然对各项债权债务的发生和清理现状做到心中有数。不论从管理制度还是日常监督上，都对债权债务的管理进行有效的保障。而作为一名基层财务人员，也由原来的认为债权债务管理就是报会计报表时填一填科目明细表，期末签认一下债权债务就可以了，而现在已经充分认识到债权债务管理是企业财务管理的一项重要内容，不仅要做好，而且要动脑子做细、做好，做好工作之余，也进行了深深思考。
二、加强债权债务管理中企业应采取的对策
企业加强债权债务管理，就是在对本企业当前的债权债务管理现状进行认真分析后找出存在问题的基础上，有针对性地提出解决办法。同时应本着“合理、合法、盘整资金，按实际操作，盘整存量资产，激活僵化财源”的原则，建立一套全面、系统的债权债务管理机制，也就是企业建立横向和纵向相结合的债权债务管理机制。
（一）横向管理
债权债务的横向管理就是企业内部之间可根据企业发展特点成立专职或兼职债权债务管理机构，对一些大的债权债务项目指定专人负责处理。同时，债权债务管理机构可负责对企业所有的债权债务进行分类，按类别拟订不同的处理方法和程序，使问题的处理有章可循。比如可将问题分为主要应由业务部门负责处理或应由财务部门负责处理等。通过这些手段来提高债权债务的清偿、清理回收率，减少企业的资金风险。而在横向管理的基础上，我认为可将债权债务管理进行分类管理。
首先，应该是重点债权债务和非重点债权债务的分类，根据日常积累资料及职业判断，先将重点债权债务进行资料收集和归纳，对其产生的原因以及现在的状态做到心中有数，然后进行清偿或清理时，本着先重点后一般的原则进行清理，减少了管理的无绪性和无目的性。
其次，可将债权债务管理按先外后内的原则进行分类，在区分重点和非重点的基础上，对路外的债权债务先进行关注，对其产生的过程和经济合同，必须定期与负责的业务部门沟通，保证按合同的规定进行款项的支付、应收应付款项的列账、以及保修金的清偿等工作，从各个环节上保证资金的正常运行。
最后，在分类的基础上，不能漏过任何一项债权债务，必须定期对每一项债权债务进行逐笔梳理和清理，做到笔笔清楚，项项落实。“千里堤坝，溃于蚁穴”我们只有在先重点、后一般，先外后内的基础上对债权债务进行精细管理，才能将保证我们资金链的正常运行，从而保证安全生产的顺畅。
（二）纵向管理
债权债务的纵向管理就是建立债权债务的事前管理、事中管理、事后管理。根据债权债务所处的不同阶段，分别制定相应的管理策略，相互配合，实现高效运行的一体化管理。事前管理主要是明确管理职责和对债权债务进行登记造册，事中管理主要是通过对债权债务进行分析，有重点地采取相应的措施，包括考虑改进债权债务发生的管理工作，确定近期应清理重点，制定清理方案，将其中部分债权债务列作坏账，予以核销等。事后管理主要是针对债权债务到期后所进行的清理。企业可按照分析的资料，对延期的债权债务明确清理目标，根据目标选用不同的清理方式。如为提高清理人员的积极性而采取合理的奖励措施；在清理成本高，清理难度极大时委托第三方清理等。在清理过程中有时会发生债权债务纠纷，企业可选用协商解决、调解解决、仲裁解决甚至司法解决等各种法律手段，以维护企业的应得利益。
而在纵向管理的过程中，财务人员在过程中必须同业务部门及时沟通，对债权债务产生的法律文本及相关资料进行严格审查和登记，例如一项应付工程款项的产生和结束必须经历：计划的审批、合同的签订、款项的预付、工程的验收、资产的转产、保修金的金额约定和付款等一系列问题才能结束，而在此过程中，无论是计划审批的额度、预算书的批复、工程完工的期限、保修金的比例及付款时间等一系列问题，财务人员随时关注，才能保证工程的质量和工期和资金的安全。
由小及大，债权债务如此的紧密贯穿在我们的经济活动中，我们不得不强调其重要意义。
三、加强债权债务管理的重要意义
（一）债权债务管理对于促进企业发展，提升企业市场竞争力的重大意义
一、对债权人的效力
（1）债权人代位权的效果归属。债权人代位权效果的归属存在较大争议。传统民法理论采取“入库规则”，即债权人行使代位权，不得请求次债务人直接向自己履行债务，其行使代位权所得利益应加入债务人总财产之内，作为全体债权人的共同担保财产，由行使代位权的债权人和其他债权人平等受偿，不得专供清偿自己的债权。其缺陷在于不利于债权人债权的实现，次债务人向债务人清偿后，债务人不一定会主动向行使代位权的债权人清偿，债权人的利益仍无法得到切实保障。我国法律突破了入库规则而采纳了直接受偿说。直接受偿说的合理之处在于：第一，可有效保障债权人债权的实现，符合立法者的意图。第二，有效调动债权人行使代位权的积极性，使代位权制度发挥应有的作用。第三，体现民法的公平原则。（2）债权人行使代位权的范围。《合同法》第七十三条规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。”司法解释第二十一条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求额超过债务人所负债务额或超出次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”可见，债权人应以自己享有的债权范围为限行使代位权。同时也不得超出次债务人对债务人所负债务的范围。有学者认为债权人行使代位权的范围应以所有债权人的债权范围为限，而不只是以自己所享有的债权为限。对此，笔者不能苟同，理由如下：第一，债权人不能够也不应该知晓债务人还是否存在其他债权人，及其他债权人的人数和债权额。第二，违背其他债权人的意愿。其他债权人可以行使但不愿行使代位权的情况下，债权人就不可擅自以全体债权人的债权为限主张债权，否则有无权之嫌。第三，有悖债权人“直接受偿”规则。主张以全体债权人的债权为限行使代位权无疑允许所有债权人都参与分配，这不符合法律规定，同时打击债权人行使代位权的积极性。因此债权人代位权的行使范围限于主张权利的债权人的债权，同时不超过次债务人所负债务额。
二、对债务人的效力
（1）对债权余额的处分。次债务人在向代位权人清偿完债务后，若债务人对次债务人的债权数额仍存在剩余部分，债务人对剩余的债权数额仍有处分权，可以以次债务人为被告提讼，也可以抛弃剩余债权。我国《合同法》的司法解释中有相关规定：“债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求额的债权部分次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行。”（2）作为第三人参加诉讼，享有异议权和抗辩权。司法解释的相关规定表示，债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼，人民法院认为有必要的情况下可以追加债务人为第三人使其参加诉讼。但笔者认为债务人也应有权主动申请其作为第三人参加诉讼。在诉讼中提出异议或抗辩，以维护自己应得利益。而法律并没有明确赋予债务人主动申请参加诉讼的权利。另外，《合同法》司法解释规定了债务人在诉讼中有提出异议和抗辩的权利。（3）审判结果对债务人的效力。对于人民法院审理代位权诉讼的判决结果是否对债务人产生拘束力的问题存在几种不同见解。一种观点否定判决结果对债务人产生效力，理由在于债务人不是代位权诉讼中的当事人双方。判决结果只对当事人双方产生效力。另一种观点肯定判决结果应对债务人产生效力，这是以代位权诉讼的效果应归属于债务人的观点为理论基础的。另一种是折中观点即诉讼结果是否对债务人产生拘束力依诉讼结果的不同而不同。在债权人胜诉的情况下，虽然次债务人直接向债权人清偿，但对债务人的利益产生了实质上的影响，债务人只对债权人承担次债务人未清偿的债务。判决结果理应对债务人有既判力；在债权人败诉的情况下，债权人的债权没有实现，债务人的责任财产也没有增加，且债权人败诉的原因可能是由于债权人掌握证据不足，不能因为债权人对债务人与次债务人间的债权债务关系不够了解而剥夺债务人对次债务人主张清偿的权利，债务人仍可以次债务人为被告提讼要求其清偿债务。
三、对次债务人的效力
第一，对债权人的抗辩。虽然债权人是代债务人之位向次债务人主张权利，次债务人并不会因为债权主体的变更而丧失抗辩权，次债务人可以对债权人行使其对债务人享有的抗辩权。第二，承担诉讼费用，且由次债务人所在地人民法院管辖代位权诉讼。次债务人作为被告，在原告胜诉的情况下承担诉讼费用，从实现的债权中优先支付。
