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党的十六大明确提出社会主义司法制度必须保障在全社会实现公正和正义，强调要加强对执法活动的监督，推进依法行政，维护司法公正，确保法律的严格实施，惩治司法领域中的腐败。2003年6月份开始，全国检察机关广泛开展了“强化法律监督，维护公平正义”教育活动。在这种新的执法思想指导下，加强法律监督，维护司法公正必然成为检察机关在国家政治、经济、社会生活中履行宪法、法律赋予职责的主要体现，符合惩治司法腐败、推进依法治国的根本要求。因此，强化刑事诉讼监督，强化对批准逮捕决定执行的监督、侦查活动的监督、刑事审判活动的监督、刑罚执行活动的监督以及强化民事行政的法律监督自然成为检察机关的核心工作。
一、明确监督职权，强化权力观念。
检察权实质就是监督权，是宪法和法律赋予检察机关的重要职权，是国家权力的重要组成部分。其一，检察权所具有的独立性，代表了权力的国家性，接受的是党的领导和人大监督，不隶属于任何一级政府，检察权这一特殊地位，标志了国家权力的性质；其二，从领导体制上也体现了检察权的国家性，宪法规定，各级检察院和专门检察属于上下级领导关系，说明检察权是统一的国家的权力；其三，法律是统一的，是全体公民必须遵循的行为规范，法律是平等的，在法律面前，没有特殊性和地域性。因此，法律的这种统一性，决定了检察权的国家性。
检察机关行使检察权，主要目的就是保证国家法律在全国范围内统一和正确实施。具体讲就是检察权即法律监督权的核心是通过行使国家权力，由法定的具有司法监督权的检察机关依法对各种行使国家权力的行为和执法、司法活动进行监视、察看、约束、制约、控制、检查和督促，以保障宪法和法律的正确贯彻实施，维护法律的尊严。这种权力，是一种以国家权力作后盾，人民利益为根本，公正司法，维护法律的统一、正确实施为目的的国家权力。作为法律监督机关，实质就是一种法律权威，她的国家性、公信力及人们对她的信仰决定这种权威性质，亦即通过法律监督控制权力，这是与个人权威的根本区别，也是法治与人治的根本区别。
二、突出监督重点，强化办案监督。
检察机关对诉讼活动实施法律监督，重要的是通过办案来实现，办案是实施法律监督最有效的手段。古人云：天下之高，不难于无法，而难于法之必行。完备的法律，只有通过正确有效地实施，才能发挥其作用。当前，一些司法机关办关系案、金钱案、条子案、油水案的现象时有发生，官吏腐败、司法腐败已严重地防碍了法律的正确实施。所以，在法律实施地整体运作机制中，通过依法办案，达到监督职能的有效发挥，特别是通过刑事及民事法律监督，达到清除司法腐败，保障司法机关正确适用法律的目的，已成为当务之急。
检察机关的法律监督职责主要体现在五个方面：一是侦查监督，对公安机关侦查的案件进行审查，决定是否逮捕、，或者不诉，同时进行立案监督，对公安机关的侦查活动是否合法实行监督。二是审判监督，对于刑事案件提起公诉，支持公诉，对人民法院的审判活动是否合法实行监督。三是对国家工作人员的职务活动实行监督，主要是侦查贪污、渎职犯罪行为。四是监所监督，即对刑罚执行活动的监督。五是民事、行政监督。这五大职责，重点是对从事司法活动人员的监督，这是法律赋予检察机关司法监督权的核心内容。刑事诉讼第18条规定：“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民检察院立案侦查。”这一规定表明，检察机关直接查办上术职务犯罪案件，既是法律监督的重点，也是检察机关履行宪法和法律赋予的司法监督权的具体表现。
既然法律监督的重点是司法监督，那么强化监督力度则是势所必然的人。强化司法监督必须通过办案来体现，只有通过强化刑事诉讼监督强化对批准逮捕决定执行的监督、侦查活动的监督、刑事审判活动的监督、刑罚执行活动的监督、侦查活动的监督、刑事审判活动的监督、刑罚执行活动的监督等五个具体环节，同时强化民事行政的法律监督，从中发现问题，进而发现违法犯罪案件，依法该立则立，该诉则诉，该抗就抗，力争通过办案，把司法监督落到实处。
三、完善法律规则，强化程序监督
程序法的正确实施是实体法得以正确施行的先决条件和基本保障。所谓司法监督，既包括对实体法的监督，也包括对诉讼程序的监督，二者缺一不可。这里强调的注重程序，就是通过程序公正促进实体公正，程序的意义不仅仅在于保证实体法的适用，而且还在于它通过科学的程序防止、制约司法权被滥用，赋予诉讼主体应有的权利并提供相应的保障，程序决定了法治和人治这间的界限。法律赋予检察机关立案监督权、侦查监督权、审判监督权、执行监督权和民事行政审判监督权。这些权力构成了检察机关对整个刑事及民事诉讼活动及法律监督。因此，要想全面、正确、及时、有效地履行监督职责，就必须做到程序与实体并重。
强化程序监督，一方面要强化诉讼监督，即：加强立案监督，纠正有案不立、有罪不究、以罚代刑等问题；对审判活动包括一审、二审、再审、死刑复核中违反诉讼程序问题的发现和纠正；对执行刑罚监督着重依法纠正判决生效后不交付执行和不依法执行问题，依法纠正违法适用保外就医、减刑、假释的，特别是以钱抵刑的问题。另一方面，检察机关自身亦应严格按程序行使职权，以往不按程序办案引出的教训是沉痛的，当时刻记取。
强化程序监督，还需要以立法上完善法律监督的程序，应当增加监督的硬性规定，由于立法的缺陷，已造成了监督上的软弱乏力，影响了检察机关监督职能作用的发挥。刑事诉讼第87条、129条、137条、169条、181条、212条、215条、223条、224条的规定，对刑事诉讼各个环节的监督基本上做到了有法可依，但从实践中看，一些规定仍显硬性不足，纠正违法缺乏强制力保证，如在立案监督上，由于法律未对检察机关通知公安立案而公安机关不立案时如何采取法律措施作出硬性规定，从客观上制约了立案监督工作的开展，再如《纠正违法通知书》虽然是一种监督手段，但由于缺乏强制力的保证，监督效力显得不够。变更强制措施也带有随意性，虽然刑诉法第73条有规定，但在实践中，公安机关自行变更强制措施的情况时有发生。在法律监督机制上乏力，导致监督乏力。如民事、行政审判监督，虽然也有规定，但由于规定的不具体，抗诉仅仅是一种事后监督，一些必要的实质性的监督手段和保障措施没有明确、具体的规定。在监督程序上也不尽完善，由于民事诉讼法和行政诉讼法在监督程序上规定对于原则，使实际操作缺乏依据，尤其是在调卷、审级、期限、执行等重要环节上，检、法两家没有可供共同执行的具体而又合理的法律规定，虽然高检院制定了一些有关规则，但也是一家之意，审判机关只按审判机关的规定办，也影响了监督工作的开展。目前，一些基层院在开展民事行政审判监督时，大多采取协调的方法，这有违立法之本意，使监督陷入讨价还价的尴尬境地。
四、理顺执法关系，强制制约监督。
检察机关与公安、法院同属于国家权力机关，均依据宪法和法律行使职权，但由于分工的不同，就自然出现了既有配合，又有制约和依法监督的关系。在过去的司法实践中，由于人们对这种关系认识不足，往往“重配合轻制约，重关系轻职责，重效率轻监督，”甚至一些个别领导也以“大局为重，要加强配合，注意关系”为由强调配合，把搞好关系视为公检法三家的共同要求，及至在交付审查工作报告中，涉及检察院如何监督纠正公、示一些问题的文字也被一笔勾掉，唯恐因此引起不满，影响关系，致使互相制约形同走过场，互相配合形同“合署办公”。这种以重配合重关系的执法关系，显然削弱了检察机关的职能作用，并严重影响着司法公正。
在司法实践中，有的基层院根据当时的社会治安和执法形势，创造了不少有利于工作开展的执法方法，但在依法治国的今天，在实施新法时期，仍沿用旧的方法显然已不合时宜，且有违法法律规定，如提前介入制度等。
刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法的规定，确定了检察机关在三大诉讼中的地位和职能，依法监督已成为依法治国、维护司法公正的法律要求。因此，那种以配合代制约、以协调统制约、以关系妨碍监督的做法应当抛弃，代之以制约监督新观念，即：制约、监督也是一种配合，而且是更积极的配合，监督不仅是发现问题，更是解决问题的新观念，配合是在制约前提下的配合，是不妨碍履行监督职权的配合，而制约也是在相互依据职权基础上的制约，这是独立行使检察权的法律原则所决定的。
五、拓宽监督方式，强化预防监督
预防监督在整个司法监督中，占据着重要的位置，做好预防监督，对于减少司法机关工作人员、徇私枉法，促进公正司法和依法治国具有重要的意义。
古人云：为之于未有，治之于未乱；至人未起人患，治未病之疾。这两句古语，均说明一个道理，即防微杜渐，防患于未然。检察机关在履行法律监督职责中，不能独立地看待和处理案件，应坚持打击、保护、促进、服务的统一，在严格依法监督的同时，讲求监督的政策和策略，坚持社会、政治、法律效果的有机统一，预防监督就是这种执法思想的具体体现。笔者所在院，在预防监督上即取得较好成果，如在辖区的监狱开展的监督岗、管教岗双岗达标联手预防活动；把对减刑、假释、保外就医的监督工作前移，变事后监督为事前监督，变被动监督为主动监督，变静态监督为动态监督。在刑事立案监督中，与公安机关联合制定刑事立案监督制度，规定检察院可以到派出所了解立案和未立案情况，通知立案的案件必须在规定时间内立案，未抓捕的犯罪嫌疑人必须说明真正理由等。在民事、行政审判监督中，与法院联合制定了民行办案规范化制度，各司其职，解决了阅卷难和久拖不办的问题。同时在监狱、街道、乡村、学校、军队广泛开展了检务公开活动，形成了声势。这样就有效预防了司法不公等问题。
一、一人公司的法律特征
股东的唯一性。不论是一人发起设立的一人公司，还是股份公司或有限公司的股份全部归一人持有的一人公司，在其成立或存续期间，公司股东仅为一人，或者虽然形式上或名义上为两人以上，但实质上，公司的真实股东仅为一人。
股东责任的有限性。一人公司具有独立的法人人格，唯一股东的人格与公司的人格相互分离，一人公司的股东以其出资为限对公司债务承担有限责任，公司以其全部资产为限对公司债务独立承担责任。
治理结构的特殊性。由于一人公司只有唯一的股东，传统公司股东大会、董事会、监事会的法人治理结构不能机械地加以运用，需要在机构设置、运作程序等方面重新设计，以使其在内部治理上能如同传统公司一样显现出公正性、科学性、合理性，并体现出一人公司的简单性、灵活性。
二、新《公司法》关于一人公司法律制度规定的不足
2006年1月1日施行的新《公司法》首次明确承认了一人有限责任公司，设了规制交易风险的制度，引入了公司法人格否认制度，规定了一人公司的内部治理结构，规定了一人公司的财务监督制度，禁止设立一人股份有限公司，可谓是《公司法》立法方面的一大进步。但是，与世界先进立法相比，新《公司法》对一人公司制度的规定及其立法技术方面尚有诸多不足，不利于切实保护债权人利益，保障公司的健康发展。具体而言，新《公司法》关于一人公司的不足主要表现在四个方面：其一，规定一人有限责任公司的最低资本金为1O万且须一次缴足，比普通有限责任公司最低资本金为3万的规定更为苛刻；其二，没有针对一人公司特征规定特殊的内部治理结构；其三，在对一人公司运营的规制方面，规定的过于原则；其四，在对一人公司责任的规制方面，规定一人股东在不能证明其个人财产独立于公司财产时要对公司债务承担连带责任，但这一规定并不能解决一人公司股东在实践中滥用公司人格的所有问题。
三、完善我国一人公司法律制度的措施
(一)切实完善资本制度
强化资本充实义务。我国新《公司法》已规定了最低资本金制度。此外，为了使最低注册资本额具有实际意义，还应重视公司注册资本金的充实，强化资本充实义务，要求股东完全或适当履行出资义务，防止出资不实或抽逃出资。日本在l990年全面确认一人公司设立和存续之后，为了有效地保护公司债权人的利益，在其修改后的商法、有限责任公司法中，特别加强了发起人、原始股东、董事等对出资承担担保责任和价格填补、责任的规定等。再如，根据德国《公司法》的有关规定，一个公司在申请商事登记时，股东仅付清资本额的四分之一(但最低不少于25000马克)即可。当该公司为一人公司时，则单一股东应担保其余出资。若单一股东不能提供担保，则商事登记机关可以拒绝该公司登记。对此，我国也应适当借鉴，严格资本充实制度可以保证最低资本金在实际中真正发挥作用。
严格资本维持制度。公司资本是公司从事经营活动和获取信用的基础，尤其是在一人公司，公司的资本极易流失，使公司成为空壳，所以自公司成立后至解散前皆应力求保有相当公司资本的现实资产。公司对外责任能力直接取决于公司资本的多少，一人公司资本的多少，对于保证债权人的利益是至关重要的。因此，应当要求保证公司资本金与其经营规模相吻合。为了贯彻资本维持制度，通常需要确定的法律规则主要有：公司的股票不得低于其面值发行；单一股东在一人公司存续期间，不得抽逃出资，不得侵占、非法处置公司财产；在公司无盈利或上一年度亏损未弥补之前不能分配红利或对外无偿捐赠；公司不得借款给股东或为股东及他人债务提供担保。
适时建立储备金制度。一人股东滥用公司人格的最典型做法是自己谋取非法利益后让公司出现资不抵债而破产，使公司人格归于死亡。对公司来说，其生命在于资产，只要有资产存在就不能使公司人格归于死亡，因此，除在设立时严把验资关外，还可以规定在公司的运作过程中，若账上的资金减少到某一下限时授权银行对该款项予以冻结，当公司出现了非支付不可的债务，等到审计部门对公司财务进行全面审查，证明确实没有滥用公司人格行为后，方可解冻基本储备金，付款后公司仍未破产，在以后的业务进款中重新建立基本储备金。这样不会让公司轻易破产，加上严格的财务检查，可以从一定程度上阻止股东滥用公司人格。
(二)建立健全严格的财务监管制度
加强独立会计制度。我们不能在债权人利益受到损害时就一味地否认公司人格，而应该在事前就尽量明确责任。加强财务会计制度就是一个有效的方法：一人公司的会计必须由公司所在地的会计事务所选任，会计的报酬按统一标准由一人公司支付，无正当理巾不得减少或拒付；赋予会计充分的权利参与公司的绛营，一人公司的业务执行者不得无故隐瞒或妨碍；会计有不正当的行为，损害一人公司的利益的，一人股东可要求更换，但要陈述理由。会计事务所拒绝更换的，一人股东可诉请有关部门或法院强令其更换。这样可保证会计一定的独立性并运用专业知识来使股东账户与公司账户分立，将公司发生的每一笔业务登记在册。
加强独立审计制度。审计机构即注册会计事务所必须参加一人公司的年检，提交审计报告，而且在破产、歇业、停业程序中，也要有审计机构的参与，未经审计不得破产、歇业、停业。审计机构在执行职务时，有权对公司重要财务状况进行审查，审查公司账簿、账户、凭单及其他一切与公司财务状况有关的资料，当公司财务出现疑点时，审计人有权要求公司上层对此做出解释。一人公司应与审计人员密切配合，不得对审计人员的工作设置种种障碍，否则应负一定的法律责任。一经发现一人公司有脱离正常价格的交易、无限制支付给股东巨额报酬、隐匿资产等行为，审计机构应当立即向有关部门报告，有关部门可根据情况勒令受益者退回不正当所得，同时按比例对公司课以罚款，以保证公司支付行为合法。
(三)构建一人公司的内部治理结构
在一人公司中，单一股东享受着传统公司中股东会的全部权力，甚至还控制着董事会与监事会，出现严重的权力倾斜，因此必须对一人公司的组成与运行规则做出调整与修正，建立起一套对单一股东的监督制约机制，这对于维护有限责任制度，并借此加强对一人公司的风险防范，具有至关重要的作用。我国可考虑借鉴国外立法，规定一人公司不设股东会，而由单一股东行使股东会的权限，但单一股东不得将该权限委托给他人行使，任何股东会决议都必须以书面形式记人公司记录簿。一人公司可以由单一股东、职工代表和外部人士共同组成董事会，也可以不设董事会，而由单一股东或外部人员担任执行董事，董事会或执行董事可以聘任单一股东或职业经理人担任公司经理。由于外聘经理是公司的特殊雇员，参与了公司的重大决策和业务执行，我国法律可确立外聘经理与单一股东对公司债权人的连带赔偿责任制度，让经理承担一定的监督义务与赔偿责任，从而更有利于保障债权人的利益。充分发挥银行的监督与指导作用。作为金融机构的银行，可以充分运用其本身具有的专业知识，来确定一人公司的合理负债指标。银行可以运用公司资产负债率、流动比率、速动比率等财务指标来评价公司负债情况，揭示公司负债中存在的问题，如果负债过高，说明公司的利息支付高，财务风险加大。反之，负债过低，表明公司没有发挥适度负债对公司经营的调节作用。在大量调查和科学论证的基础上，使一人公司决策层有针对性地做出借贷决策，适时注入资金，以增量促转化，增加公司的造血功能，改善自身状况，合理搭配长期、中期和短期债务结构，防止还债高峰的过早到来，切实提高公司的偿债能力。如果经过论证和科学分析，认为该一人公司没有起死回生的希望，银行就应及早向法院申请公司破产还债，防止债权人的损失继续扩大。
(四)完善法人人格否认制度的适用
一、发起人的概述
（一）发起人的概念
公司发起人[1]，是指参与公司设立活动，认缴出资（股份），并在公司章程上签字盖章、承担相应法律责任的人[2].有的教材上有更为具体的定义“发起人，又称创办人，是指为成立公司而筹备设立事务的人，他们发起订立公司协议，提出设立公司申请，并向公司出资或认购股份且对公司设立承担责任，发起人在公司成立后当然的成为公司的首批股东。”[3]
（二）发起人的条件和资格
公司设立行为是一系列法律行为的组合，会产生一系列的法律后果。从而，实施这一行为的主体也必须有一定的资格限制。一般而言，发起人的条件包括以下几个方面：
1、发起人既可以是自然人，可以是法人，还可以是国家授权的部门及其他经济组织；
2、发起人必须是具有完全民事行为能力的人。无行为能力和限制行为能力者不能成为股份有限公司的发起人；在我国，《公司法》对行为能力欠缺者能否充任公司发起人并无明确规定，流行的法学观念认为：公司发起人必须是完全行为能力人，无行为能力或者限制行为能力人不能充任公司发起人。还有学者建议在公司法修订过程中将该主张“法条化”。即修改《公司法》时，应明确规定“无行为能力和限制行为能力人，不得为公司的设立人”；
3、若发起人是法人时，该法人所参与设立的公司的业务范围应与其原来从事的业务范围大体一致；
4、发起人中须有半数以上的人在中国境内有住所[4]；
具备上述四个条件的发起人，就可以依法在我国境内行使公司设立的一系列行为。
二、发起人的权利、义务
发起人作为设立中公司的代表和执行机构，其权限有一定的限度，具体来说，发起人所实施的行为必须属于其作为设立中公司代表的权限范围内，其行为效果才当然归属于成立后的公司，而并非发起人在设立阶段一切行为的法律后果都当然归属于成立后的公司。根据法律的规定[5]，归纳如下：
（一）发起人的权利
《公司法》对发起人的权利未予明确规定，归纳主要有：
第一，有权选择对公司的出资方式，可以是货币，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资[6].但对以货币以外的方式所作出资必须进行估价且不得高估，而其他认股人或股东则只能以货币方式出资；
第二，有权将其设立公司过程中所支出的费用申请公司创立大会的审核、通过，并列入公司费用；
第三，有权基于其发起行为从公司获得劳务报酬；
第四，发起人投资的股份可以成为优先股；
第五，公司章程中规定的其他特殊权利，如发起人可以优先认购新股等。
（二）发起人的义务
发起人的义务主要是承担公司筹办事务，具体分为两方面义务，即一般性义务和在以募集方式设立公司时的特殊义务。
一般性义务包括：联合法定人数的发起人制定公司章程；对所设立公司的经济效益进行可行性研究和论证；依法认购股份和缴足出资，如果以货币以外的出资方式抵作股款，应当依法办理其财产权的转移手续等义务。
以募集方式设立公司时的特殊义务包括：向国务院证券监督管理机构递交募股申请并报送有关文件；制作招股说明书，经营估算书，认购书等文件，并公告招股说明书；分别与依法设立的证券经营机构及银行签订股份承销协议及代收股款协议；应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会，并在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告等义务。
除上述义务外，我国法律还明确规定了发起人在公司不能成立或设立过程中由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，发起人应当承担的责任[7].
三、发起人的法律地位
发起人的法律地位是指发起人在筹组设立公司时与正在筹备中的公司之间的关系以及与成立后的公司之间的关系。
在公司设立阶段，发起人对外代表设立中的公司，对内执行公司设立任务。如果公司依法成立，而发起行为又经公司创立大会的确认，则发起行为视为公司本身的行为，由此而产生的权利义务，自始由公司承受。如果公司未能依法成立，为了保障交易安全，各发起人应当就设立公司所为的行为产生的民事责任对第三人负连带责任。这一连带责任的规定理论依据来自于发起人合伙这一发起人的法律地位，发起人之间是一种合伙关系，各发起人都是权利义务的主体。所以各国公司法均规定公司不成立时，由全体发起人承担连带责任。而前述公司成立后发起人的行为经创立大会确认自始由公司承受，则是因为公司一经成立，发起人便消灭，而设立中的公司与设立后的公司其实体是同一的，因而发起人在设立公司过程中取得的权利义务，应当归属于成立后的公司。
参考文献：
[1]崔勤之：关于公司设立规则的修改建议——从公司设立的现行规定谈起[J]，王保树，商事法论集（第5卷）[c]，北京，法律出版社，2001.
[2]范俊丽：关于公司发起人的若干法律问题研究，中北大学学报（社科版），20050206第17-19页，文章编号：1673-1646（2005）02-0017-03.
[3]吴春歧：《公司法》（2006年版），中国人民政法大学出版社，2003.7.
[4]范健：《商法》（第二版）高等教育出版社、北京大学出版社，2002.8.
注释：
[1]在我国《公司法》中，唯股份公司设立人称为发起人，有限公司设立人则统称为股东。本文为行文方便，不再作此区分，无论是股份公司设立人，还是有限公司设立人均统称发起人。
[2]我国《公司法》对何为公司发起人并无明确界定，理论上看法很不一致。至少有以下几种观点：A、认为发起人是指在公司章程上作为发起人签字的人。只在实质上参与公司成立事务而没有在章程上签字的人，不能作为发起人。B、认为发起人是设立中公司的机关，他们对外代表设立中公司，对内履行公司设立行为。C、认为发起人是启动股份公司设立程序。依法完成发起行为的人。D、认为发起人是指按照法律规定申办、筹建公司，并对公司设立承担责任者。E、认为发起人是筹备公司设立，制订公司章程并在章程上签字盖章的人。以上各种观点都不甚全面，根据我国《公司法》（2005年修订）第八十条规定：“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”笔者认为，发起人应指参与公司设立活动，认缴出资（股份），并在公司章程上签字盖章、承担相应法律责任的人。故本文亦在这一概念背景下讨论行为能力欠缺者作为公司发起人的资格问题。
[3]吴春歧：《公司法》（2006年版），中国人民政法大学出版社，2003.7，第76页。
[4]我国《公司法》（2005年修订）第七十九条规定：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”
一、公司设立登记的相关法律规定及其阐释
我国《民法通则》、《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》中都有关于公司设立登记的规定。
《民法通则》第41条第一款规定：“全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。”第二款规定：“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的依法经工商行政管理机关核准登记取得中国法人资格。”
《民法通则》第51条规定：“企业之间或企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。”
根据《民法通则》的上述两条规定可以看出，公司作为一种企业法人，在程序上只要“经主管机关核准登记”，就可以“取得法人资格”。主管机关的核准登记是公司取得独立的民事法律主体资格的充分且必要的条件。至于主管机关核准登记的具体标准、依据和程序以及核准登记这种法人资格是以何种具体形式表现出来或予以证明，作为“调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”的纯粹的私法，《民法通则》对此不宜作出规定，也没有作出规定。换言之，《民法通则》仅仅是因为将其调整的法律关系的主体定位于公民和法人，所以才有必要对公民和法人作一个概括的说明。公民作为自然人，其民事主体资格是基于出生这一法律事件而产生：“法人”作为法律拟制的人，其民事主体资格则是基于法律拟制的行为而产生。这种“法律拟制”的行为，在世界各国的实践中通常表现为由具有公共性质的社会组织机构或国家机关进行注册或登记，通过这种注册或登记赋予一个组织以法律拟制的独立“人格”。
《民法通则》第45条规定：“企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。”
联系前文有关取得企业法人资格的规定可知，这条规定的合理解释是，企业法人只有在向登记机关办理注销登记和公告之后，其民事主体资格才消灭。换言之，只要企业法人登记的效力还在，公司的民事主体资格就一直存在。
《民法通则》第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”第49条规定第一项规定，企业法人超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。按照该条文的字面意思，核准登记的法律意义还包括对企业法人经营能力的界定，超出核准登记的经营范围即构成非法经营。但仔细分析条文所涉及的法律主体及规定的权利义务关系，就不难发现，《民法通则》第49条的规定实际上明显违反了其在“基本原则”一章为自己界定的调整范围。作为一部典型的私法，《民法通则》不应当规定追究企业法人的行政责任和刑事责任的情形。尽管由此体现出当时的立法者借助行政机关的核准登记来确定企业法人的行为能力的意图，但该法的其他条文中，既未明确规定企业法人的行为能力以核准登记的经营范围为限，也没有在罗列的无效民事行为条款中明确将企业法人超出经营范围的经营行为列入其中。并且，在理论上，企业法人的行为能力不仅包括实体法上的行为能力，还包括程序法上是行为能力，最典型的如诉讼能力，即使是实体法上的行为能力也大大超出核准登记的经营范围，因为企业法人的生存和发展所涉及的实体法领域决并不以经营范围所列举的事项为限。在广告、保险、侵权、社会捐赠等诸多领域，企业法人的合法行为背后实际上具有更多的权利能力和行为能力支撑。在实践中，考虑到交易安全的需要，司法机关在审理案件时也并非是将所有超出核准登记的经营范围的民事行为认定为无效，特别是在合同已经实际履行完毕的情形下；所谓的超出经营范围构成非法经营的情形，通常是指没有特许经营的资格而从事了必须经特许才可从事的特定的经营事项，仅在此等特殊情形下，特许经营范围才具有赋予特定企业法人特殊的行为能力的法律意义。
简言之，公司设立登记在私法上的最主要的意义仅仅在于-赋予并证明公司作为法律所拟制的“人”所具有的类似自然人的独立的民事主体资格，而不论公司设立登记以何种具体形式表现出来；主管机关核准登记的经营范围仅在极少数的情形下，作为判断公司所为民事行为的有效与否的标准之一。
《企业法人登记管理条例》与《公司登记管理条例》有关公司设立登记的主要规定如下：
《企业法人登记管理条例》第3条第一款规定：“申请企业法人登记，经企业法人登记主管机关审核，准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格，其合法权益受国家法律保护。”第二款规定：“依法需要办理企业法人登记的，未经企业法人登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动。”
《企业法人登记管理条例》第16条第一款规定：“申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立。企业法人凭据《企业法人营业执照》可以刻制公章、开立银行帐户、签订合同，进行经营活动。”
《公司登记管理条例》第3条第一款规定：“公司经公司登记机关依法核准登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。”第二款规定：“自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记主管机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。”
《公司登记管理条例》第22条规定：“经公司登记机关核准设立登记并发给《企业法人营业执照》，公司即告成立。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章，开立银行帐户，申请纳税登记。”
与《民法通则》所具有的纯私法性质不同的是，从调整对象的角度看，《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》属于纯粹的公法。它们立足行政机关管理的实际，较为详尽地规定了作为相对方企业法人包括公司，在营运过程中所应当履行的公法上的登记义务及其法律后果，以及作为行政主体的行政机关行使行政管理权，进行工商登记的程序、条件或标准。因此，在设立登记方面，《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》较之《民法通则》，更为具体地规定了公司作为企业法人，其设立登记的直接的法律后果和表现形式，即领取《企业法人营业执照》之后，公司才告成立，才取得法人资格和经营资格，才有资格刻制印章、开立银行帐户、申请纳税登记。简言之，仅在公法上，签发和领取《企业法人营业执照》才占据公司设立登记的核心地位，具有实体法上的意义；在私法领域，《企业法人营业执照》只具有程序法上的意义，即作为公司具有法人资格的证明。二、公司设立登记的法律性质和法律效力
尽管公司设立登记在公法和私法上均有上述相关规定，但并不能当然地认为公司设立登记就是兼有公法性质和私法性质的混合行为。行为的性质不同，受到的调整规则也就不同；调整的规则不同，对行为效力的认定及其所产生的法律后果也就不同。因此公司设立登记的法律性质问题在公司法领域大有考究的必要。
公司设立登记的性质之争主要集中于它是行政行为还是民事行为，或者是兼有两种性质的混合行为。
在公法上，判断一个行为是不是行政行为，可以从以下几个方面进行考察：一是行为的主体，行政行为的主体必须是依法享有行政权力、履行一定行政管理职能的国家机关或国家机关内部特定的机构以及被授权或受委托的社会组织；二是行为的权利或权力属性，作出行政行为所凭借的法律支撑是国家行政权，这种权力具有职权和职责双重性，是不得任意处分的；三是行为的法律效果，行政行为是行政公权力作用于公民或法人私权利的行为，必定对公民或法人的私权利产生一定的影响，这种影响往往具有某种程度上的广泛性。
与此相对应，行政行为与民事行为的区别也可以从以上三方面进行考虑。首先，民事行为是发生在平等主体之间的，基于这种平等，当事人双方可以自愿协商设立、变更或终止双方之间的财产关系和人身关系；而行政行为的主体双方地位是不平等的，一方因为处于代表公共利益和国家利益的应然地位，而享有一定的优先权、优益权，其意思表示具有一定的主导性，另一方则处于被管理的地位，其意思表示具有服从性。其次，民事行为作出的法律依据是私法上的权利义务，受到私法的调整，当事人双方可以充分协商根据意思自治来重新调整双方之间的权利义务关系，行为合法所着重强调的是实体上的真意性，而行政行为作出的依据是公法上的权力义务，受到公法的调整，行为的作出通常受到法律的严格规制，着重强调的往往是程序上的合法性。再次，民事行为的法律效果的影响范围往往只在一部分私人主体之间发生，不具有广泛性，而行政行为则不然。
在我国，公司设立登记由申请、受理、审查、核准、发照和公告等程序组成。这一系列的行为主要发生在公司的设立人或发起人与工商行政管理机关之间。诚然，并非行政机关作出的行为都是行政行为，但是从以上三方面进行综合考量，公司设立登记行为可以认定是行政行为。从主体之间的关系看，公司设立人或发起人显然是处于行政管理的被管理人地位，而工商行政管理机关处于管理人的地位，尽管从法治的角度看，两者多受到法律的约束，都应当依法办事，但两者在实体上的权利义务关系实际上无法等量齐观，可以说是不平等的。例如，在审查、核准的环节上，行政机关明显处于意思表示的主导地位。从行为的法律依据看，公司设立登记的当事人双方都必须严格按照法律法规规定程序和条件行事，双方都没有协商变通的余地。从行为的法律效果看，公司设立登记实际上是通过国家机关的公示行为创设新的独立的法律主体资格，行为的影响不仅明确设定了设立申请人与所设立的公司的财产权的界限以及法律责任界限，更为重要的影响是凭添了一个法律主体，而这个法律主体将可能与其他众多的法律主体发生法律关系，并以自己的财产独立地承担责任，这种影响的范围较之一般的民事行为要广泛得多。
值得一提的是，最近由国务院法制办所制订的《中华人民共和国行政许可法（草案）》已经将企业法人登记明确纳入行政许可的范畴，该草案第15条规定，行政许可的种类包括特许、许可、认可、核准、登记。第20条规定：“登记，适用于确立特定的民事权利能力和行为能力的下列事项：（一）法人或者其他组织的设立、变更、终止；（二）法律、行政法规规定适用登记的其他事项。”草案的第六章第五节专门规定了登记程序。
如果说，草案的上述规定采纳了将公司设立登记归入行政行为的理论观点，那么在关于该草案的说明中，则间接地回应了理论界和实务界关于登记问题的困惑与争议。由于现实生活中，大量的由行政机关所为的登记行为，如户籍登记、婚姻登记、收养登记、抵押登记以及企业法人的设立登记，其法律效力和法律后果通常都显现于私法领域，直接地影响私法主体的权利义务关系，因此，即使这些行为由行政机关以行使行政权力的方式作出，产生较为广泛的影响，人们仍不由得质疑其行为的应然性质；也正因如此，草案的说明对登记的适用范围特别作了如下说明：“鉴于对特定民事关系、特定事实的登记事项，在性质、特点、程序、法律后果上不同于行政许可，因此，对这类登记，依照有关法律、法规的规定办理，草案规定不适用本法。”这一说明的内容反映在草案的第3条第二款，即“行政机关对机关内部人事、财务、外事等事项的审批以及经登记确认特定的民事关系、特定事实，分别依照有关法律、法规的规定办理，不适用本法。”
草案如此规定的法理依据何在？法人或其他组织的设立、变更、终止登记与户籍登记、婚姻登记或其他登记有和区别？解决了这些问题，公司设立登记的法律性质和法律效力问题也就不证自明了。
在法理上，引起法律主体之间权利义务关系设立、变更、消亡的行为或事件被称作法律事实。法律行为包含法律关系主体的意思要素，是以法律关系主体的意志为转移的；法律事件则是不以法律关系主体的意志为转移的。根据各国民法的基本原理和人权理论，自然人民事主体资格就是基于自然人出生这一法律事件而取得，也只能基于自然人死亡这一法律事件而消灭，即使对于被判死刑的人而言，在其未被执行之前，其法律主体资格依然存在。因此，户籍登记只是行政机关对公民基本状况进行记载以辅助其他行政管理行为的一种行政手段而已，在纯私法的民事法律关系领域除了可以证明涉及年龄的行为能力，如法定婚龄所表征的结婚的行为能力，几乎没有实体上的法律意义，其程序上的法律意义也只是体现在对公民住所的确认以便为通知性的法律行为提供准据。而法人民事主体资格的取得则依赖于“法律拟制”的行为，并以此取得“对世”的效力，即对所有其他法律主体宣称自己具有独立法律人格的效力。一般的民事主体为设立法人的行为，例如，发起人出资合议组建公司的行为，因为是一种意图人为地创设法律主体资格行为，而不是一种法律事件，所以要想取得“对世”的效力，就必须经由公权力主体的认可和公示。否则，仅以自然人之间的协议就能取得对抗第三人的效力，例如公司出资人的有限责任，在未有相关法律认可的情形下是不可想象的。因此，在历史上，以公司的形式经商是一种特权，政府对颁发公司营业执照的控制非常严格。即使在今天高度发达的市场经济体制中，西方各国的公司法对公司设立大都采取了准则设立主义，但公司设立登记制度仍然健在，并且多由行使公权力的主体进行登记。
婚姻登记、收养登记与户籍登记、法人设立登记不同，其并不涉及法律主体本身的主体资格问题，而只是事关主体之间权利义务关系的设立、变更和终止。由国家对其进行登记的原因在于这种身份关系的设立、变更和终止往往与社会的善良风俗有关，需要一定程度的法律控制。登记在这些私法领域的效力并非是创设法律主体资格或为其他行政管理行为提供辅助手段，而是直接通过法律的强制性态度，对这些私意行为的效力追加的公共意志的认同，缺乏或违背这种公共意志的认同，将得不到公权力的保护，甚至将招致公权力的制裁。
至于前文所提到的抵押登记，其在公法上的意义仅在于为一些重要物质的流通建立一种信息收集系统，在本质上仅仅是其他行政管理行为的辅助手段，在私法上的效力仅仅是通过公权力的登记，取得公示公信的效力，用以对抗第三人。
在实际生活中，由行政机关进行的所谓“登记”行为还有很多，在此恕不一一列举。概言之，这些登记行为大致可以分为两类：一类是能够通过对登记申请的审查核准，直接体现行政机关管理意志的登记行为，这类行为将直接改变登记申请人的在私法上的权利义务关系或状态，如公司的设立登记、婚姻登记、收养登记，都是广义上的行政许可行为；另一类是不需要行政机关审查核准，不体现行政机关管理意志的登记行为，这类行为并不直接或实质性地改变登记申请人在私法上的权利义务关系，如户籍登记、抵押登记，都是一种辅的准行政行为，在私法上的意义仅仅在于证明民事主体之间的权利义务关系。
需要指出的是，尽管上述登记行为的主要效力均体现在民事主体之间的民事法律关系之中，但并不能就此认为这些登记行为就是民事行为或是兼有两种性质的混合行为。从某种程度上讲，现代公共行政的发展方向就是要改变以往传统的计划经济模式下，单纯依靠“命令-服从”式的管理手段，而是要充分利用经济杠杆，经济手段，其主要表现形式就是要通过对市场主体的非命令式的调控手段，通过作用于市场主体在民事领域中的权利义务状态来实现对社会经济的管理。例如，对自然资源以及稀缺的社会资源的许可使用，在表面上是一种市场交易行为，但就出让方国家而言，尤其是国家的代表-政府而言，其行为应当严格受到公法的调整，而不能完全根据自己部门的利益要求将这些资源的以任意方式、价格或条件出让，按照《行政许可法（草案）》的规定，这种行为明确地属于行政特许的范畴，必须通过公开招标或拍卖的方式择优出让。因此，尽管公司设立登记的最重要的效力在于创设了民事法律主体资格，但公司设立登记这一行为仍然是行政行为，确切地讲，是一种行政许可行为。进言之，应当扬弃具有私法效力的行为就是私法行为的理念。公司设立登记是公法行为，但其效力却主要体现在私法上。
三、公司设立登记与《企业法人营业执照》
由于公司设立登记的直接法律后果表现为《企业法人营业执照》的签发和领取，并且《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》都规定，公司领取《企业法人营业执照》方取得法人资格，方可从事经营活动。因此，《企业法人营业执照》往往被认为同时具有证明公司民事主体资格和合法的经营能力的双重功能。又因为工商行政管理机关将吊销公司的《企业法人营业执照》作为常用的行政管理处罚的手段之一，因此，怎样认定被吊销《企业法人营业执照》的公司的民事主体资格就成为司法实践中不容回避却又颇有争议的问题。廓清公司设立登记与《企业法人营业执照》之间的关系，将有助于给出一个合理的解答。
罗马法时期，随着社会经济的发展和法律专业化程度的增强，出现了一批法学家和法律顾问，他们专门负责解答诉讼当事人或者司法行政部门提出的问题，并通过回答这些实践中的问题对法律进行解答的分析和研究，提出一些一般性的理论，形成了一套关于法律的系统知识。这一批法学家和法律顾问就成为历史上最早的法律职业共同体的原始内涵，法律职业共同体的概念由此滥觞。它是经济的快速发展和社会分工明细化的必然结果与体现，随着社会经济的进一步发展以及人们观念的变更，法律职业共同体的内容也随之有所变化。我国在法制改革和法治进程中，强调法律制度律构的同时。，也更加重视法律运作者的职业化造就，使法律职业内部不同部门的法律工作是各自独立的完全不同类型的法律工作，从而承担法治的重托，实现法治现代化的目标。
一、法律职业共同体的内涵和性质界定
1.法律职业共同体内涵的界定
对于职业，韦伯在《法律与价值》一书中指出：“职业不仅是一个赖以谋生的手段，它也成为一个人在社会上找到并保持一个位置的根本方式，成为他/她的安身立命之本。”[1]现代汉语词典把“共同体”定位于：人们在共同条件下结成的集体。[2]那么，不言而喻，法律职业共同体就是指以法律连接起来的具有相同的语言、知识背景、专业层次的人们结成的职业集体，又可简称为法共体。当然，在不同国家，它的具体含义和范围有所不同。
在西方国家，它指从事法律工作的一切人员，包括法学教师、公证人员、律师以及公检法的工作人员，也有时它专指律师。在我国学术界，由于确认条件和标准的不同，对法律职业共同体的界定也并不一致。从宽泛的意义上来讲，各种与法律有关的工作的总称，又指专门从事法律工作的人员，即法律职业者，包括法官、检察官、律师、公证人员、法学教师、法学研究人员；狭义上讲，它专门指从事执法、司法的工作人员（我们通常所谓的公检法人员）。
以笔者之见，鉴于“职业”、“共同体”的概念属性以及传统对法律职业共同体的界定，不妨把法律职业共同体的内涵和外延界定如下：法律职业共同体就是一个由法官、检察官、律师、公证人员以及法学学者等组成的法律职业群体，是一群精通法律专门知识并实际操作和运用法律的人，是现代社会中法律秩序和社会正义的守护人。他们有共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的认同、共同的理想、共同的目标、共同的风格、气质。使受过法律教育的“法律人”构成一个独立的共同体即法律职业共同体。
大家对法官、检察官、律师以及公证人员被划归法律职业共同体并无异议，对于法学学者就不那么“苟同”了。其实，如果我们把法官、检察官、律师、公证人员们看作是法律的严格解释者，他们所关心的是法律事实上是怎样，那么法学学者就是法律宗旨的探求者，他们所关心的是法律应该怎样，他所做的就是尽自己的力量去探索，正确地使用法律的术语提出自己的看法，使法律的原则和正义保持一致，使法律尽可能确定并必须正义。如果说生命会因为灵魂的升华而灿烂，那么法律也会因为思想的飞跃而进步。一部富于先进观念的法典所带给人们的，决不仅仅是法律本身，更是昭示了震撼人心的法律精神和正义力量。[3]法学学者的任务即在于此，透过法律上的一般概念的眼镜来观察时代的跃动，观察每个个人的具体命运，思考法律所应该做的和能做的是什么，以法律的精神和正义的力量为时代的发展和个人的权利提供完美的诠释和保障，因此，无论是“法律面前人人平等”还是“罪刑法定”，无论是“罪刑相适应”还是“私有财产神圣不可侵犯”，无不渗透着法学学者追求进步的思想、探求完美的立法、走向正义的完美之路的拳拳之心。从这个意义上讲，我们不可能也不应该把法学学者从法律职业共同体中排除。
2.法律职业共同体的性质探微
对于法律职业共同体的性质，由于学者各自的理论兴趣与现实关怀有异，学界亦存在着不同的认识。有的学者指出法律职业共同体首先是法律语言的共同体。法律职业共同体实际上依赖一种法律话语，是围绕着法律话语、进行法律语言交流的共同体。所有做这种特定工作的人都是按照某种特定的法律话语来表达自己的意见，他们的思维方式与生存方式全部都是与该种语言形式联系存一起的。有的学者强调，法律职业共同体是利益共同体。我们要把法官、检察官设想成经济人，如果不这样，设计的制度就将失败。一个有效的法律制度的运行，在于法官、检察官的利己行为如果合法能有最大收益，如果背离法律，收益就是负的。只有共同的道德、理想不足以支撑有效的制度运行。还有的学者强调法律职业共同体最主要的是法律职业专业化，因为在现代中国还没有一个严格意义上的法律职业，可能有很多人在从事与法律相关的工作，但是很难在科学的意义上说他们在从事法律职业，这是由于从古至今我们所有的“法律职业”还是依附于权力，而只有当“法律职业”处于法律支配之下，实现专业化，法律职业共同体才能形成。
笔者比较赞同第二种观点，鉴于我们对法律职业共同体概念的界定，法律职业者也是为了实现自身利益最大化的“经济人”，徒有理想、道德难以支撑其处于世俗社会所面临的重重压力。它首先是而且应该是一种谋生的手段，只不过是其从事的职业的特殊性使我们的认识发生了些许的模糊与偏差。不过也正是因为其职业特殊性，使其在现代乃至当代社会担负着重大而艰巨的历史使命。
二、法律职业共同体构建的必要性与可行性
1.法律职业共同体构建的必要性
纵观西方法学史的风风雨雨，我们不难发现，法律职业共同体的兴衰往往成为法治兴衰的晴雨表。尽管我们很难从西方法治发达史中清晰的剥离出属于法律职业共同体的集体贡献，但毫无疑问，如果舍离法律职业共同体的智慧与努力，西方即便不至于陷在中世纪黑暗中不能自拔，也绝不会有今天的辉煌。一代接一代的法律职业人前赴后继，游说法治，促成法治观念的普遍确立，法学也因此名正言顺地成为社会科学的宠儿；法律学人通过悄悄的革命，不断膨胀法律职业共同体的解释功能，使其社会地位越来越高，委实令其他共同体惊羡不已。
不过在我国，法律职业专业化是近10年间才被热烈讨论的话题。长期以来，我国有法律职业，无法律职业专业化，取而代之的是法律职业的行政化倾向。比如，人们习惯上把公检法放在一起，称之政法战线。而按专业化标准，法官、检察官与律师、公证师同属法律职业。
法律职业行政化表现在法官、检察官、律师长期的行政管理模式。而目前，法院、检察院由同级政府掌握其人权财权，法官、检察官的行为模式也是行政化。法官、检察官通常承担不少完全是法律专业之外的工作。这种长期以来的法律职业行政化或者说法律职业的非专业化给我国的法治建设和司法权威带来了很多危害。（1）法律职业的非专业化，使严格的职业准入制度无法建立。（2）增加了司法行为的任意性。由于法官、检察官没有共同的知识背景，没有相同的法律信仰、思维模式，价值标准不一样同一个案子在不同地方审理，常常出现不同结果。（3）使法律“职业集团”失去凝聚力。法官、检察官、律师从不同入口进入法律职业，不享有共同的职业规范法官、检察官、律师、公证员没有法律职业尊严感，不能为职业的独立和尊严而共同努力。
2.法律职业共同体构建的可行性
尽管宋功德先生那本专著《法学的坦白》颇受争议，但相信读者对其关于法律职业共同体产生动因的分析却不能产生任何怀疑。他指出：一个社会共同体之所以会出现，必然要受某种来自国家或者市民社会“需求”的促动；一个社会共同体之所以会现实的存在着，乃是因为他能满足国家或者市民社会的某种“需求”。[4]
法律职业共同体产生的条件学者们有不同的认识，有的学者认为，法律职业共同体的形成要具备四个要素：专业知识体系或者专业特性的强化；法律信仰的确立；法律职业教育的系统化和强化；司法的真正独立。有的学者认为一个国家内部法律职业共同体的形成必须依赖多方面的条件，具备多个相关的要素。这些条件或者要素包括国家法制发展的水平、法律职业准入制度的确立、一体化法官培训机制的建立、法律职业者规模化程度、法律职业者群体职业理念的形成等等。
但笔者认为，法律职业共同体的产生不外乎三个基本条件：其一是经济条件，即商品经济或者市场经济得到充分发展。其二是政治条件，即民主政治。其三是思想条件，即法治观念和相应的法律文化水平的发展。目前，随着社会主义市场经济的深入发展和社会主义民主政治的进一步健全，以及人们法治观念的普及、更新和提高，建构法律职业共同体应具备的条件业已完善。
三、建构我国法律职业共同体的途径
首要的问题是，建构什么？我们要建构的显然不是所谓的“法律职业共同体的实体”。现实中并不存在这样的实体，因为法律职业共同体在本质上乃是“想象的共同体”。试图建构“实际”的法律职业共同体即使不是一种“致命的自负”，也是对实然和应然关系的混淆。所以，需要加以建构的对象乃是法律职业共同体的价值共识和职业认同，也就是共相问题。明白这一点对我们地法律职业共同体地建构尤为重要。
其次，怎么建构？本文从制度层面和推进力层面给出一些尝试性的分析。
从制度层面来讲，中国法律职业共同体的建构首先应立基于对传统资源的转化利用。法律人必须清醒地认识到传统和现代性的关系，试图割裂二者关系的做法是肤浅和片面的。罗荣蕖在《现代化新论——世界与中国现代化进程》中指出：传统与现代性是现代化过程中生生不断的“连续体”，背弃了传统的现代化是殖民地或半殖民地化，而背向现代化的传统则是自取灭亡的传统。[5]从西方经验来看，建立在理性假设和社会契约论基础上的法治模式并非完美无缺，已经遭到各种后现代主义者的反思和批判。如果我们义无反顾地拥抱工具理性，必然会面临西方国家同样的困境。在缺乏和实用主义盛行的中国，如果过分强调工具理性，法律职业者就可能成为现代铁笼的编织者。特别是在社会赋予法律人某种程度“立德”使命的微妙情况下，更不该如此。
李泽厚先生指出的新一轮的“儒法互用、礼法交融”[6]或许是个值得努力的方向。这个模式区分了“社会性公德”和“宗教性私德”。社会性公德指现代生活所赖以维持的共同原则、规范、秩序、价值观念和行为方式，是具有很强他律性的规范伦理。宗教性私德是追寻“善”的自律性极强的美德伦理。在明确区分二者的基础上，再研讨“宗教性私德”对“社会性公德”的范导和渗入。这个思路和涂尔干为社会“失范”开出的药方有互补作用。在涂尔干那里，要消除社会的“失范”状态，必须重建集体意识和社会规范。而各种法人团体即职业群体以及职业群体层次上的集体意识形态和行为规范（职业伦理和职业规范）的建设，对于消除社会“失范”状态，重建社会秩序具有关键的意义。涂尔干主张建立一个以职业群体为支点的“合作社会”，其关键性工作必须通过在国家和个人之间的特殊层次——职业群体和职业伦理的层次上来进行，从而促成“道德个人主义”的实现。[7]
“假如没有道德，就不会有人类共同体，从而也不会有人类生活”。[8]笔者认为，作为职业社群的法律职业共同体应该成为社会性公德和宗教性私德的中介。法律人必须首先成为社会性公德的代表。同时由于传统的惯性，他们生来即处在世俗格局之中，具备天然的宗教性私德的基础。法律职业共同体的建构应该立足并超越世俗格局。这并不是要求在法律职业共同体的建构过程中向习俗低头，而是要求法律人首先成为一个本土的社会人。这是在中国建构法律职业共同体必须处理的首要问题。
基于此，我们展开对法律职业共同体的制度性的建构和非制度性的建构。制度性建构主要包括法学教育和统一司法考试。其中，法学教育是源，是构建法律人价值认同的最终容器。它通过法学院、职业培训等形式培育和固化法律人的基本价值共识，并使其深化和发展。统一司法考试是对法律人价值认同的社会认可，表明社会认同法律人拥有一套与众不同的价值体系，从而对法律职业共同体的形成产生激励的作用。这两个方面缺一不可，不能偏废。二者应为建构法律职业共同体的双翼，必须有机地加以结合。需要警惕的是，由于统一司法考试的利益相关性，往往使得急功近利者对司法考试产生过度热衷，助长司法考试的产业化的倾向。如果听任这种趋势蔓延，将会造成学法律就是为了通过司法考试的路径依赖，这必然会给法学教育以严重影响，造成法学教育的“空洞化”。因此，必须注意协调法学教育和统一司法考试之间的关系，逐步改革统一司法考试，将法律价值认同融入其中，而不应使其成为单纯的“记忆力比赛”。[9]
非制度性建构是指通过示范，宣传等方式潜移默化法律人的价值观，从而在社会场域上固化法律职业共同体的价值认同。我们可以把法律职业共同体的制度性建构视为硬性的建构，而非制度性建构则是一种软性的建构。非制度性建构的重大意义在于使法律职业共同的形成带有自生自发的色彩，从而减少法律职业共同体建构中的阻力。因为虽然任何共同体认同都是在社会过程中建构而成，但共同体认同一旦形成，便要极力掩盖自身的建构本质。唯有如此，被建构而成的共同体，才能以“自然”状态展现，获得天然的合法性。可见，非制度性建构在这里起了一种剂的作用。
从推进力层面来看，既然我们要建构的是法律职业共同体的共相，那么学者，特别是法学者将起到不可替代的特殊作用。笔者认为，先有法学共同体，后有法律职业共同体。如果学者们无法在法律职业共同体的共相问题上达成共识，是无法期待法律职业共同体的形成的。同时，学者通过著书立说，促使这一共识意识形态化。正如韦伯指出的：无论在何处，以促进理性化国家为发展方向的政治国家一概是由受过训练的法律学家发动的。[10]学者在制度性建构和非制度性建构中均有很大的作用。在制度性建构中，学者作为施教者，灌输法律职业伦理，塑造法律职业共同体的价值认同。在非制度性建构中，学者通过著书立说，影响舆论，宣传法治理念，影响和塑造社会对法律职业共同体的认可，从而对法律职业共同体的形成产生激励作用。
四、结语
法律职业共同体的形成过程不仅是向法治社会的演进过程，也是我们自身生活方式的变革过程。因为在我们的日常生活中所进行的法治化过程，是在以日常生活中对法治的欲求为基础的生活方式的变化中展开的，因此法律职业共同体的形成也依赖于日常生活方式变化的可能性并在这种变化过程中完成。而且，也由于社会生活促使法律职业者们站在了推进社会变革之前沿，因而这一群体也被要求成为驾驭现实生活信念的先进群体。如果通过他们的努力，能够促使人们加深对制度环境和生活变化的理解，使人们普遍达成对法律的共识，从而有一个稳定的心态对制度变迁和生活方式变革的方向有所预期，这样不仅能降低社会变革的成本，而且能促进生活的改革、国家的改革以及人们观念的更新，无疑又会大大加快社会变革的速度。可以说，法律职业共同体的形成和法治国家的形成是相辅相成、同生共长的。
时代给法律职业者们营造了氛围、提供了机遇但又提出了挑战。迎接挑战，弘扬法律精神，打造法律职业共同体，建构法治社会，这应成为法律职业者的整体心态和当然信心。我们正面临着两种现实，一种是生活中的一切正日益连为一体：社会与自然，公民与国家，心灵与肉体，人与人，人与动物，国家与国家等等；另一种是人类本质上又是一种精神性的存在物，需要意义、目的、满足感、归属感以及所有宗教一直在致力灌输给我们的各种理想，法律职业共同体的应运而生将把这两种现实有机地结合在一起，从而法律因为有了法律职业者而有了生命力，法律职业者因为有了法律职业共同体而具有了理想和归属感，而法治因为有了法律职业共同体才具有了灵魂。让我们为法律职业共同体欢呼和呐喊吧！
注释：
[1]马克斯·韦伯：《法律与价值》上海：上海人民出版社，2001。
[2]《现代汉语词典》北京：商务印书馆，1990年。
[3]张文显，卢学英：《法律职业共同体引论》《法治与社会发展》2002，（6）。
[4]宋功德：《法学的坦白》北京：法律出版社2001年。
[5]罗荣蕖：《现代化新论——世界与中国现代化进程》北京：商务印书馆2004。
[6]李泽厚：《历史本体论》北京：三联书店，2003。
[7]谢立中：《现代性的问题及处方：涂尔干主义的历史效果》社会学研究，2003，（5）。
我国宪法明确规定，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。检察权包括刑事案件的公诉权、直接受理的刑事案件的侦查权和诉讼活动的监督权等权能。刑事案件公诉权的核心就是请求法庭对被告人定罪科刑，因此，求刑权是公诉权的应有之义。求刑权不仅包括定罪请求权，而且还包括量刑建议权。可见，量刑建议权是检察机关公诉权的重要组成部分，是属于检察权的重要内容。我国刑事诉讼法第160条规定，经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。公诉人在出庭支持公诉时，对案件情况发表意见当然包括对被告人的犯罪事实、犯罪性质和应当判处的刑罚说明公诉方的看法。因此，公诉人当庭提出量刑建议是刑事公诉的自然要求。刑事诉讼法第181条规定了地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。判决、裁定确有错误包括了量刑的畸轻畸重。刑诉法规定检察机关对法院的量刑判决出现畸轻畸重时进行抗诉的权利，事实上赋予了检察机关的量刑建议权和量刑审查权。所以，检察机关提出量刑建议不仅符合刑诉法的规定，而且符合宪法的精神。
二、公诉量刑建议的必要性
公正、效率司法的需要。为确保司法公正，修订刑诉法规定了犯罪的指控由检察机关行使，辩护由被告方行使，法官在公开、透明、对抗的控辩模式中居中裁判，从程序上有力地保证了司法裁判的公正性。但由于检察机关在行使控诉职能时，仅仅对被告人的犯罪事实和犯罪性质进行指控，忽略了应判处刑罚的量刑建议，也就无法使被告方充分行使量刑辩护和请求，造成对被告人的量刑由法院独家说了算，事实上形成了对量刑的暗箱操作，由此会不可避免地带来量刑的不公、被告方的不理解而引发的上诉上访以及法官的腐败等系列新问题。若把量刑建议作为必经程序引入庭审活动，在庭审辩论阶段增设一个新的量刑辩论程序，将定罪和量刑的司法对抗贯穿到法庭审理的全过程，实现全程透明，不仅从诉讼程序上真正体现法官的中立，确保公正审判的作出，而且能让被告方知悉其最关心的刑期的由来，促使被告方认罪服判，确保法律的权威，大大减少不必要的上诉和上访，节约司法成本，提高诉讼效率。
实现控辩对抗诉讼模式的需要。修订刑诉法在庭审中设置了控辩对抗的诉讼模式，强化法庭抗辩。传统的法庭审理只是围绕被告人的定罪和定性进行控辩对抗，不可否认，其抗辩力度是非常有限的，远未达到刑事诉讼法的立法目的。从历年的司法实践看，提起公诉的绝大多数案件都是犯罪事实清楚，犯罪性质无争议，且被告人认罪的案件，控辩对抗只能是走走过场。一旦引入量刑建议，公诉人就要阐述具体的量刑理由，提出明确的量刑意见；辩护方就会开展对抗性很强的答辩，以纠正控方量刑建议的不合理和疏漏之处，提出自己的量刑请求，争取法庭的从宽科刑；如此一来，不仅法庭辩论得以充分展开，而且法庭调查得以全面加强，控辩双方对抗的诉讼模式得以真正落实。
全面提高检察机关办案质量和公诉人业务素质的需要。公诉人提出量刑建议，不仅要全面熟悉和把握案情，而且要全面把握被告人法定和酌定的从重从轻情节；不仅要全面把握法律和刑事政策，而且还要了解把握相关的判例；不仅要有充分的量刑理由，而且还要密切关注庭审中的量刑情节的变化，以便根据变化来及时修正、补充量刑理由和结论。庭审中提出量刑建议和进行量刑辩论时，为了使辩方信服，让合议庭采纳，不仅要具备综合运用事实证据、法律法规的能力，而且还要具备让听众信服的雄辩能力；这种压力必将促使公诉人增强办案责任心，注重好案件的每一个细节，真正把案件办深办细办透；这种压力又能促进公诉人的业务学习探究和思索，想方设法尽快提高自身的综合业务素质。长此以往，自我增压，磨砺队伍，形成氛围，能有效提高法律监督能力，确保办案质量。三、公诉量刑建议的实践构想
量刑建议刑度的确立。目前对量刑建议刑度确立的新问题，主要有三种意见摘要：一是概括性的量刑建议，即在法律规定的量刑幅度内提出从重、从轻、减轻处罚的量刑建议，是我们公诉人的传统做法。这种量刑建议是一种广义的量刑建议，没有充分体现个案中的各种量刑情节，缺乏对法官的量刑制约，不能充分保障辩护方的量刑请求权，无法体现量刑建议的本质要求，是不可取的。二是绝对确定的量刑建议，即对被告人提出明确具体的刑种刑期，如在刑法规定的三年以上十年以下量刑幅度内提出判处被告人八年有期徒刑的建议。此种量刑建议的优点是精确到位，要求公诉人具备较高的法律修养和量刑技能，是今后的努力方向。但在开始施行时，由于主客观条件的不成熟，轻易引起公诉人出庭的被动和和被指控方的对立，会影响公诉权的和谐正确行使。三是相对确定的量刑建议，即在法定刑幅度内提出一个小于法定刑幅度的量刑建议［1］。这种量刑建议即体现了审判监督的职能要求，又兼顾了公诉、审判的不同职能功能，真正突出了“建议”的性质，是目前我们应采取的量刑建议的主要方式。幅度的把握以一至二年为妥，如法定刑为三至十年的，把握跨度为二年，提出三年以上五年以下的刑期；对于三年以下的刑期，确定为有期徒刑后，把握跨度为一年，提出一年以上二年以下处刑的刑期建议。
量刑建议的时机和裁体。量刑建议在那一阶段以何种方式提出为宜？根据公诉工作的流程，有三个阶段适合量刑建议的提出，提起公诉阶段、宣读书阶段和发表公诉意见阶段。应当根据公诉案件的适用程序和难易程度来决定采用建议的时机和载体。适用简易程序审理的公诉案件，因犯罪事实清楚、证据确实充分，被告人认罪，定罪量刑的法定酌定情节出现变化的可能性不大，公诉人一般不出庭，必须在提起公诉时提出量刑建议。此阶段的量刑建议是在书中提出还是另附量刑建议书？因书是由检察机关制作的有关指控犯罪事实的一种简要、明确的书面决定，在目前的书模式下，无法承载量刑建议理由的充分性；同时，由于一时很难完全把握复杂的量刑技能，又可能损害书的严厉性、权威性。因此，以制作单独的量刑建议书较妥当，和书、案卷材料一并移送法院，由法院代公诉人宣读量刑建议书。适用普通程序审理的“被告人认罪案件”，如同适用简易程序案件一样。但有区别的是，公诉人必须出庭主持公诉，量刑建议书由公诉人在宣读书时一起宣读。对于被告人不认罪和疑难复杂的普通程序公诉案件，考虑到被指控的犯罪事实、从重从轻情节以及被告人的认罪态度轻易发生变化等系列因素，事先提出书面的量刑建议会产生诸多被动，因此，在发表公诉意见时提出量刑意见为宜。
基本刑的确定。所谓基本刑就是暂时不考虑从重、从轻处罚的各种量刑情节，仅根据某一犯罪在既遂状态下，依法应当判处的刑罚②。以普通抢劫罪为例，先不管抢劫的动机、目的、手段、后果、次数以及刑事政策的宽严等法定或酌定从重从轻情节，仅以撇开具体量刑情节的抽象抢劫罪确定的刑期基准。根据刑法第263条规定，普通抢劫的，应处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，基本刑就应当在3年以上10年以下的某一年确定。那么，基本刑确定在法定刑的那一年比较科学呢？对此，学者和实务工作者论说纷纷，争议较大，没有一个统一的模式。根据县法院刑事审判庭的做法，除可以数额量化的财产型犯罪外，把基本刑定位在法定刑的起档刑上或往上浮6个月左右，如法定刑是3年以上7年以下的，就定在3年，3年以上10年以下的定在3年6个月至4年；对于法定刑在3年以下的刑期，以有期徒刑的起点6个月左右为基本刑；法定刑在5年以下的以1年为基本刑。基本刑确定后，再根据个案中的具体法定、酌定从重从轻情节往上或往下增减，得出公诉方的量刑意见。每一个从重从轻情节的刑度以多少时间为宜呢？量刑情节的法定从重从轻把握的刑度是6个月至2年，根据从重从轻情节的程度来作具体把握。酌定量刑情节把握的刑度为1年以下，同样根据酌定从重从轻情节的程度来把握。在基本刑的基础上加减量刑情节时，应贯彻刑法的惩罚和预防功能，先进行从重情节的评价后，体现从轻情节。
有限责任公司是人合兼资合的公司，其设立与运行，依赖股东个人信用，同时又以股东的出资为基础。有限责任公司股东的变更通过转让出资而进行。为了维持有限责任公司股东彼此信赖的需要，各国公司法都对有限责任公司股东出资转让作了严格的规定。《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第35条对有限责任公司股东转让出资也作了规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。”“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资视为同意转让。”“经股东同意转让的出资，在同等条件下其他股东对该出资有优先购买权。”由于我国公司制度的发展历程相对比较短，公司立法经验相对不足，对于有限责任公司转让出资的规定存在一些漏洞，本文试就我国公司立法上存在的一些问题进行分析，并提出一些修改意见。
一、关于股东转让出资的一般条件及其他股东的优先购买权问题
《公司法》第35条第l款规定，有限责任公司股东之间可以相互进行转让出资。根据该规定，股东之间相互转让出资不需其他股东的同意．只要当事人协商一致即可。有限责任公司股东之间可以相互进行转让出资的高度自由带来下列问题：(1)极易导致一人公司的产生。关于一人有限责任公司的存废，理沦界至今尚无共识：《中华人民共和回个人独资企业法》所述的个人独资企业其出资者承担的是无限责任，木质上不属于《公司法》中所述的股东承担有限责任的公司。《公司法》除了允许国有独资有限责任公司、外商独资有限责任公司存在外，并没有赋予一人有限责任公司以合法地位。在公司立法没有准许一人有限责任公司存在的前提下，相关的公司制度应杜绝其产生的因素。而这种股东之间自由转让其部分或全部出资的规定，会使全部出资集中到一个股东手里。这种经股东之间转让出资后全部出资集中到一个股东手里的公司究竟是个人独资企业还是保持原有限责任公司性质呢?公司立法应对此予以明确。(2)不利于其它股东利益的保护。《公司法》规定股东技投入公司的资本享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利，同时规定股东会会议由股东按出资比例行使表决权。股东之间出资的转让，必然破坏原有股东利益分配的格局。当股东之间相互转让出资是出于恶意时(如为了使某股东控制该公司)，更易造成少数股东利益受到损害。因此，有限责任公司股东之间相互进行转让出资不应是无限制的，而应由其他股东依一定的机制来表决是否同意。
《公司法》第35条第2款规定，有限责任公司股东向股东以外的人转让其出资时．必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资视为同意转让。该规定有三个问题值得研究：(1)全体股东中未过半数同意向外转让的情况下，不同意转让的股东是否应当购买该转让的出资，如果不购买该转计的出资是否视为同意转让。由于《公司法》第35条第2款规定不够严谨，对这个问题容易产生两种理解：一种理解是，殷东向外转让出资，须召开股东会表决，经全体股东过半数同意，则转让可以进行；不同意转让的股东应当购买所转让的出资，不购买的，视为同意转让；如果未经全体股东过半数同意，则不得向外转让出资。另一种理解是，股东欲向股东以外的人转让出资，须召开股东会表决，如果经全体股东过半数同意，则可向外转让；无论是否过半数同意，凡不同意转让者应购买该转让的出资，不购买者，即为同意转让。笔者认为立法者表达的应是第一种理解的含义。理由是：股东间的相互了解与信任，是有限责任公司设立和运行的重要基础，股东变化必然影响公司存续的基础及股东间的关系。《公司法》对股东向外转让出资设有限制，是基于有限责任公司带有人合之性质。如果按照第二种理解，在未过半数股东向意转让出资时，只要不同意转让的股东不购买要转让的出资，即视为同意转让，出资就可向外转让，那么何必要有过半数同意之规定呢?所以立法者本意应指，只有全体股东过半数同意，股东才可能向外转让出资，否则，他只能向其他股东转让山资，或者不再转让出资。因此，为严谨起见，避免歧义，《公司法》第35条第2款应在此问题上进一步作出明确规定。(2)《公司法》第35条第2款条文中要求有限责任公司股东向外转让出资时，“必须经全体股东过半数同意”、也就是说、欲向外转让出资的股东亦参加表决。这样规定不尽合理。根据世界各国公司法通行的规则，股东会或董事会在讨论与某位或某几位股东、董事有直接利益关系的事项时，该位或该几位股东、董事应回避，以保证决议的公正性。(3)“全体股东过半数同意”之规定．从本意看应指此表决以股东人数为计算标准，即是指股东人数过半数；而根据《公司法》第4l条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”，其间的差异应引起注意。从《公司法》涉及表决的条款精神及合理性来说，对股东出资转让的表决应由股东按照出资比例行使表决权为宜。
《公司法》第35条第3款对有限责任公司股东转让出资时其他股东的优先购买权作了规定。其他股东行使优先购买权时，如有两个或两个以上股东同时要求购买，如何处理?《公司法》末予明确。笔者认为，此事应授权公司章程规定，可以采取的办法有按照原出资额确定认购比例、平均分配、以拍卖方式认购等；公司章程无规定的，要求按照原出资额确定认购比例。
综上分析，笔者建议将《公司法》第35条第l、2、3款修改为：“股东转让其出资时，必须经其他全体股东中过半数表决权的股东同意；如果经其他全体股东中过半数表决权的股东同意转让，不同意转让的股东有优先购买权，如果不购买该转让的出资，视为同意转让；如果未经其他全体股东中过半数表决权的股东同意，则不得转让出资。。“如有两个或两个以上股东同时要求购买，依公司章程规定，公司章程无规定的，按照原出资额确定认购比例。”
二、关于有限责任公司董事、监事的出资转让问题
为了制约和促使股份有限公司中董事、监事、经理等公司高级管理人员有效地履行其职责，《公司法》第147条第2款规定了这些人员所持有的本公司股份在其任职期间不得转让。但在有限责任公司的这个问题上，《公司法》只是对股东之间、股东向股东以外的人转让出资的问题作了一般规定，而没有规定特定主体如董事、监事的出资转让。
有限责任公司具有人合与资合的双重性质，股东人数不多，公司董事一般仍在股东中推选产生。董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。这些董事拥有的股份是其他股东对其“信任、信赖和依赖”的利益基础，也是促使其负“勤勉、忠实、注意”义务的利益保障。①董事出资的转让不应仅适用全体股东过半数即可。
公司监事会是对公司财产、董事、经理的业务活动进行监督和检查的常设机关。《公司法》对有限责任公司设立监事会(监事)采取强制性规定。依照《公司法》，监事会的人员只能由股东代表和职工代表产生，通常股东代表的监事在监事会中占多数。作为股东的监事的出资是促使其公正有效地履行其监督职责的基础，也是其怠于履行职责和损害公司利益而承担赔偿责任的担保。这些监事的出资转让当然也不应仅适用全体股东过半数同意即可。
因此．笔者建议在《公司法》第35条中补充规定“董事、监事的出资转让必须经全体股东同意才可进行”的内容，以保障全体股东利益和公司健康发展。
三、关于股东因继承、赠与、共有财产分割及法院强制执行而发生的出资转让问题
在经济生活中，股东转让出资的原因是多样的，除一般情况的转让外，还有因继承、赠与、共有财产分割而发生的转让；因法院强制执行而发生的转让；等等。《公司法》只是简单地规定了股东之间、股东向股东以外的人转让出资的问题，而没有规定因继承、赠与、共有财产分割及法院强制执行等特定情形而发生的出资转让问题。
1.2地方政府政绩观的错位由于历史的原因，发展中国家经济落后，资金缺乏。为了促进本国经济的发展，各发展中国家都迫切地引入外资，招商引资成为重要的政绩指标。这本是一件双赢的事，跨国公司获取利润，发展中国家发展经济。然而现实总是异于理想，正如马克思对资本逐利性精辟的描述：……为了100％的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300％的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。在利润面前，跨国公司的环保自律变得十分脆弱，必须依靠当地政府的强力监管，但GDP至上的思维反而使一些地方政府成了跨国公司的帮凶，在利用外资的战略上，只求经济上的短期增长，对长远的环境危害视而不见，[3]客观上纵容了跨国公司毫无顾忌大肆排污，导致发展中国家环境的急剧恶化。
1.3公众环保意识的欠缺近年来，虽然公众的环保意识有了大幅度的提高，但与发达国家相比，依然欠缺。根据民意测验，77%的美国人表示企业及其产品的绿色形象会影响其购买欲，尽管其价格要高；94%的德国人在购物时会考虑环保问题。而在我国，公众更多还是考虑价格，同时还存在对外国产品的迷信；而在公众的环保参与、集体维权、环境公益诉讼方面则更是欠缺，个体在跨国公司面前处于绝对弱势地位，这一定程度上也是跨国公司敢于无视环保的原因。
2跨国公司环境法律责任承担的阻碍
当前东道国在试图追究跨国公司环境法律责任之时，最大的阻碍在于责任主体的确定，其法律上的障碍便是有限责任原则。再加上其跨国性，在管辖、法律适用尤其是法律责任的落实上也会存在诸多的问题。在前述案例中，联合碳化物（印度）有限公司中的持股比例为：美国联合碳化公司占50.9%的股权，印度政府占股约为22%，其余股份属于2万多名印度人[4]。该公司只是一个子公司，美国联合碳化物公司为其母公司，拥有绝对控股地位。大部分的跨国公司都有子公司的身份，其母公司则在东道国以外，一方面通过子公司扩大控制权，一方面则借助有限责任降低风险。虽然跨国公司子公司拥有独立法人地位，但跨国公司子公司与母公司之间的天然甚至是紧密的关系并不能被完全割裂开来，跨国公司作为一个统一的整体，管理决策以及各种资源都可以在公司内部实现共享。
2.1责任主体认定的现行法律阻碍：有限责任原则有限责任制度起源于12、13世纪在地中海沿岸诸城市兴起的一种新型组织“康孟达”（Commenda），它是社会经济发展的产物，对于近现代公司的发展有着重要的作用。它克服了无限公司股东因公司破产而导致个人破产的风险，便于人们投资入股，是广泛募集社会大量资金、兴办大型企业最有效的手段。美国学者巴特勒更是将有限责任制度认为是“当代最伟大的发明，就连蒸汽机和电的发明都不如它来的重要”。有限责任是现代公司法的基本原则，跨国公司通过在世界范围内成立子公司以扩大自己的规模与增强自身实力。子公司是根据东道国的法律设立的，能够独立地进行诉讼，独立地承担民事责任，独立地以自己的名义享有权利能力和行为能力。因而，当发生环境问题时，该子公司才是环境破坏的直接责任主体，由该子公司承担环境侵权责任并没有什么争议。但毋庸置疑的是，仅追究直接加害者即子公司的责任并不能体现法律公平的本质，子公司往往缺乏足够的能力独自承担由此给东道国造成的损失。前述案例中，联合碳化物印度有限公司在事故发生时，其净资产仅有9530万美元，根本无力全部承担由此造成的损失，如果坚持有限责任的原则，对受害人、特别是环境侵权案中这样的非自愿债权人来说，显然是不公平的，对东道国的环境利益也会构成相当大的威胁。
2.2现实阻碍：跨国公司对东道国的巨大影响跨国公司是经济全球化的主要推动者和受益者，截至2001年，跨国公司已控制着世界生产总值的近50%，国际贸易的60%和技术转让的70%，国际投资的90%。[5]目前，全球跨国企业数量已超过8万家，其外国子公司达到80万家以上。2012年，跨国公司的外国子公司创造了价值26万亿美元的销售额，较2011年增长了7.4%。外国子公司贡献的增加值达6.6万亿美元，增长了5.5%，同期全球国内生产总值增幅为2.3%。外国子公司雇员总人数为7200万，较2011年增加了5.7%（数据来源：联合国贸易与发展会议，世界投资报告2013）。由此可见，跨国公司对全球经济的影响巨大。由于跨国公司所拥有的巨大经济影响力，以及对于东道国经济增长的巨大推动作用，跨国公司直接或间接地成为东道国经济体系的一部分。以我国为例，改革开放30多年来，我国吸纳外商直接投资12000多亿美元。以跨国公司/全球公司为主要代表的外资企业创造的工业产值、税收、进出口额分别达到全国的30%、20%、55%左右（其中高新技术产品的出口约占80%），直接吸纳就业约5400万人。[6]东道国往往会对这些跨国公司给予相当大的优惠，追究他们的相关法律责任之前也不得不多方权衡利弊。甚至在某些国家，跨国公司还会与当地政府勾结，此时东道国追究其环境法律责任就更不可能。例如皇家荷兰壳牌石油公司在尼日利亚的子公司就曾在当地居民抗议环境污染时，勾结当地武装部队非法迫害、屠杀当地居民，完全无视当地居民的利益。再者，就算最终成功追究跨国公司母公司的责任，法律责任如何落实也会是一个问题。前述博帕尔事件中印度政府的最终被美国法院以“不方便法院”原则为由驳回，最终只是由美国联合碳化物公司在1989年向印度政府支付了4.7亿美元的赔偿金了结此事。[7]
3跨国公司环境法律责任承担机制的重构
3.1完善环境侵权责任中法人人格否认制度的适用对于如何追究跨国公司的环境法律责任，并且能使东道国得到足够的补偿，学界提出过许多理论，如“整体责任论”。但这一学说太过极端，以企业实体论来取代法律实体论作为普遍法律规则是不现实的，这是对公司有限责任理论的背离。另一种理论是“直接责任论”[8]，即在以股东有限责任为一般原则的前提下，考虑到整体责任论对母公司责任过重，仅强调特殊情况下母公司才需对子公司的债务直接负责，最为典型的就是“公司法人格否认”，俗称“揭开公司的面纱”。我国《公司法》第20条也有类似规定，但较为模糊，实践中需要法院针对具体案例进行认定。鉴于实践中由此造成的环境侵权往往危害巨大，波及范围广且损失难以预料，有限责任原则不应概括适用于作为子公司股东的跨国公司母公司。对跨国公司利用控股子公司的有限责任，滥用公司人格的环境侵权行为，致使社会公众和国家的环境利益遭受损害的，应当直接追究跨国子公司背后的母公司责任。问题是判断母公司是否有滥用行为的举证责任如何承担。笔者认为，根据权利义务对等原则和公司的社会责任，子公司的债权人（包括受害者）或作为公众代表的政府可以直接向母公司提讼，除非母公司能证明其子公司有足够的自决定自己的事务，否则只要原告能提出证据证明其所受损害是由子公司造成，法院就可推定母公司对此损害负有责任。通过让跨国公司母公司就自己没有滥用行为承担举证责任，一方面维护了有限责任原则———保护了母公司的合法权益，另一方面又减轻了东道国对母公司滥用控制权的举证责任（东道国实际上往往很难举证，将该举证责任赋予母公司是合理的）。如此一来，既平衡了双方的利益关系，也能督促母公司加强自身对内部公司治理的关注。
3.2建立并完善跨国公司的准入机制环境问题影响深远，一旦受到破坏，损失往往难以用金钱衡量，而且政府向母公司追偿，能否最终落实其法律责任也是一个问题。因此，政府必须注重事前预防，在招商引资之时就应该把好准入关，对跨国公司设在本国的子公司的资金、内部管理、生产过程对环境的影响等多个方面进行严格的审查和评估，决不能为了引进外资而对跨国公司的环境责任能力不作要求，甚至把可投资于污染项目作为吸引外资的优惠政策，如此一旦发生严重的环境污染，发展中国家的东道国作为经济上的劣势者，国际规则的被动接受者，将很难维权。环境保护法制也必须完善，当环境保护代价高而违法成本低时，跨国公司权衡利弊后选择违法也就不足为奇了。为了防止地方政府执法的随意性，必须建立一套从跨国公司进入到最终产品销售的、完备的环保法律体系，跨国公司必须证明其所从事的生产行为不会对所在地区产生负面影响，一旦发生环境问题，跨国公司也必须就其行为符合环境保护的要求举证，否则就要承担不利的法律后果。
加入世贸组织对中国保险业产生了深刻的影响，其中很重要的一个表现就是增加了保险业的组织形态。在《中华人民共和国加入议定书》中，中国政府承诺摘要：将答应外国非寿险公司设立分公司或合资企业，外资占51%。中国加入后2年内，将答应外国非寿险公司设立外资独资子公司，取消企业形式限制。自加入时起，将答应外国寿险公司设立外资占50%的合资企业，并可自行选择合资伙伴。这样就在原有两种形式的基础上，增加了合资保险公司、独资保险公司和外国保险公司分公司三种形式。①考察美国、日本、英国、德国、法国对外国保险公司在其国境内从事保险服务的组织形式，并无合资保险公司这种形式，[1那么，合资保险公司作为中国保险业入世的产物，对中国公司（即合资保险公司的中方投资者和中国保险公司）及外国保险公司来讲，是一种双赢的结果吗？本文拟从合资寿险公司的目前状况、运营中暴露的新问题及其法律规制的角度试作探索，以期抛砖引玉。
一、合资寿险公司的目前状况及发展
（一）合资寿险公司的目前状况
在中国加入世贸组织之前，外国保险公司即顺应中国改革开放、招商引资的大潮，在北京、上海、广州等城市开展保险服务。1992年，美国友邦保险公司在上海设立分公司，外资保险正式进入中国市场。1996年11月，第一家中外合资人寿保险公司--中宏人寿在上海安家。其他外国保险公司也纷纷通过设立代表处、设立分公司等多种形式进入中国，为外商投资的企业提供保险服务。
中国加入世贸组织后严格执行保险市场开放时间表，加快中国保险市场对外开放的步伐，更加加速了外国保险公司进入中国的进程，尤其在加入世贸组织3年后，中国答应外国寿险公司向中国公民和外国公民提供健康险、团体险和养老金/年金险服务，进一步拓展了外国寿险公司在华的业务范围。截至目前，已有18个国家（地区）的124家外资保险公司在中国12个城市设立代表处188个，中国境内的外资保险公司已有41家，其中合资寿险公司有18家（见图表）。②通过图表，我们可以看出外国寿险公司进入中国设立合资寿险公司的方式无非两种摘要：一是和国内保险公司成立合资公司。这是外资保险公司刚开始时的一般选择方式，但在实践过程中，这种方式组建的合资公司内部管理摩擦很大。于是出现了第二种合资方式，即外资保险公司开始选择和国内大型企业联合的方式，设立合资保险公司。通过分析表中的资料，我们可以看出，通过第一种方式设立的合资寿险公司只有3家，仅占17%，而通过第二种方式设立的公司有15家，占83%。另外，这些国内大型企业具有四个很明显的特征摘要：一是多数都是国务院直属企业，具有很好的政治背景；二是多数具有国际背景，在海外设有分支机构，和外资有共同的语言背景；三是这些企业都是中国目前最具有资本实力的企业，有良好的资本背景；四是这些企业在中国的主要城市都有网络，具有良好的网络背景。[2
（二）合资寿险公司在中国的蓬勃发展
据保监会统计，2004年全国寿险保费收入为3228亿元，所有外资保险公司的保费收入总和为84.34亿元。③
合资寿险公司能够在短短的时间内取得如此骄人的成绩，同和其合资的国内大型企业也有一定的关系。进入中国市场的众多外资寿险公司，其中方合作伙伴无一不是实力雄厚的大型企业集团，而这些大型企业集团又无一不是在其行业内具有行业优势或垄断地位的优势企业。那么，对于和这类具有行业优势或垄断地位企业合资的外资寿险公司而言，可以在通过合资方式正常进入市场的同时分享其中方合资者的优势资源，可能借助于中方股东力量形成对于局部市场资源的控制，取得其独资进入市场根本不可及的利润。上述分析并不是危言耸听，在合资寿险公司的运营过程中，确实出现了"搭便车"的现象。
二、合资寿险公司之法律检讨
（一）合资寿险公司运营中出现的新问题
合资寿险公司在实际的经营运作过程中也出现了一些新问题，如2004年3月中美大都会人寿保险公司意图独家经营首都机场航意险产品，2005年2月中意人寿保险有限公司为中石油39万已退休员工制定的高达200亿元的团体退休年金计划（以下简称"大都会人寿机场航意险风波"、"中意人寿200亿年金事件"）。"大都会人寿机场航意险风波"、"中意人寿200亿年金事件"，充分地体现了中外保险竞争方面的矛盾、充分地体现了我国保险市场在合资寿险公司组织结构方面存在严重的制度缺陷。
这些矛盾和缺陷肇因于《中华人民共和国加入议定书》中的下列条款摘要：自加入时起，将答应外国寿险公司设立外资占50%的合资企业，并可自行选择合资伙伴。这条规定，从表面上看，对于外资寿险公司采取合资形式是对民族保险业的一种保护，对于外资寿险公司在中国市场的发展是一种限制，是为了避免国内寿险资源的大量外流，属于一种保护办法。这一规定意在提高门槛，但实际效果可能并非如此--外资寿险公司获得了和任何一个中国优势企业结盟的机会，而且外资寿险公司（友邦除外）只有选择中国合作伙伴才能获得进入中国市场的惟一通道。
（二）合资寿险公司制度缺陷的法律分析
在"大都会人寿机场航意险风波"中，中美大都会人寿保险有限公司意欲独家垄断首都机场航意险的行为，是借助于机场这一具有自然垄断地位的场所来独家销售保险的行为。从其他寿险公司的角度，该行为属于不正当竞争；从消费者权益保护的角度，该行为剥夺了消费者的自由选择权。在"中意人寿200亿年金事件"中，200亿元是一个人为的纪录，不是真正通过市场行为获得的，是向关联企业业务转化的结果，此举属于重大的关联交易，对于内资保险公司和外国独资保险公司都是不公平的。上述事件中的外资寿险公司，其中方合作伙伴绝大多数为行业内具有优势或垄断地位的大型企业集团。因此，"肥水不流外人田"，合资寿险公司中的中方股东一旦利用行业优势或垄断地位，为合资寿险公司谋求控制行业内的保险市场资源（如中方股东的关联企业和下游企业的保险资源），无论是对民族保险业，还是对独资保险公司来说，都是不公平的。假如这种模式被大规模效仿，我国保险市场已经建立起来的公平竞争的秩序将遭到严重破坏，那些参和合资的外资保险公司将成为实际上的最大受益者，我国民族保险业的根本利益将受到严重冲击。
若从国内大型企业集团的角度来分析，我们可以看到，一些希望充分利用垄断地位或股东优势分享保险市场资源的国内大型企业，由于现行法律法规的限制，在不能直接成立高比例控股的保险公司或自保公司的情况下，利用合资寿险公司组织形式存在的制度缺陷和外资希望尽快进入中国保险市场的心态和外资组建合资公司，从而在法律和组织形式上建立了利用垄断地位或股东优势分享保险市场资源、获得非市场经营利润的平台。换句话说，中国合资寿险公司组织结构的制度缺陷，为垄断型企业树立了通过组建合资保险公司来获取保险垄断资源和变相组建专业自保公司的榜样，获取非市场化的保险经营利润。④
同时，和这些国内企业合资的外资公司以其品牌、资本实力帮助中方合作伙伴顺利实现这种利益，并且在短期内就可以分享其独资进入市场根本不可及的利润。加上我国对于外资和合资保险公司实行优惠税收政策，造成中外合资寿险公司享有国内股份保险公司和外资独资寿险公司根本不可能同时获得的垄断利润和税收优惠，形成了事实上的中外合资寿险公司和其他组织形式寿险公司的不公平竞争。
（三）合资寿险公司组织形式的法律适用
进一步分析这种不公平竞争或制度缺陷的成因，是中国现行相关法律法规有关合资寿险公司之条款的不一致。按照《中华人民共和国保险法》（1995年制定，2002年修订，以下简称保险法）第70条，保险公司应当采取股份有限公司和国有独资公司的组织形式；而《中华人民共和国中外合资经营企业法》（1979年制定，1990、2001年修订，以下简称合资企业法）第4条规定，合营企业的形式为有限责任公司。那么，合资寿险公司的组织形式应该适用哪条规定？
笔者认为应该适用保险法第70条，而不是合资企业法第4条的规定。因为，保险法和合资企业法的规定均不能定夺合资寿险公司采取何种组织形式为妥，若认为保险或合资中任一项为非凡事项均不具有信服力，也就不能适用"非凡法优于一般法"的原则，那么，宜采用"新法优于旧法"的原则，⑤从而适用保险法第70条之规定，此其一。其二，合资寿险公司采用股份有限公司的组织形式，可以避免采取有限责任公司形式的上述制度缺陷和可能引起的不公平竞争。若合资寿险公司采取股份有限公司形式，即应符合《中华人民共和国公司法》（1993年制定，1999年修订）第75条的规定，有五人以上为发起人。这样，按照中国股份保险公司的一般实践，单一股东持股比例通常不超过总股本的10％，[3股权结构相对分散，从而很少依靠股东业务，需全力开拓市场业务，必须按照公平竞争原则通过市场获得业务，几乎没有可能借助于股东力量形成对于局部市场资源的控制，也就从根本上避免了不公平竞争的产生。
三、合资寿险公司法律规制的构想
第一，保监会应尽快出台规范保险市场团体险的专门细则。
团体险领域的违规经营行为屡见不鲜摘要：一是内外勾结，长险短做，趸交即领，变相抬高最低收益；二是将团险退保金直接以现金形式支付给被保险人；三是未经报备的协议承保较为普遍，少数公司还有虚增保费的新问题。[4有些企业竟然出现了借保险渠道洗钱、先买后退的现象。另外，外资寿险公司的上述垄断行为除了损害民族保险业、其他组织形式保险公司的利益外，一旦外资寿险公司获得对于国民经济举足轻重的关键企业或部门的团体保险合同，甚至可以通过技术分析获得一个企业或行业里极其重要的信息，对整个行业乃至整个国家的经济平安都将产生重大的影响。
考察中国现行保险法律法规，规范团体险的规定并不完善，包括摘要：2000年7月25日中国保监会下发的"有关规范人身保险经营行为有关新问题的通知"（保监发2000133号文件），2001年中国保监会下发的"有关整顿和规范人身保险市场秩序的通知"。这些规章仅对投保团体成员总数和比例、退保金和满期生存给付金支付方式做出了原则性规定，要求对长险短做、趸交即领、现金返还等保险经营方式进行清理整顿，并无具有可操作性的细则，尤其未对外资寿险公司经营团体险做出非凡规定。因此，为了防止外资寿险公司违规行为和危害国家经济平安行为的发生，国家相关部门应当制定限制某些企业或行业向外资寿险公司投保团体保险的规定。
第二，理顺公司股权关系，增加股东，以平衡关系，减少垄断概率。
中国现行保险法和合资企业法有关合资寿险公司组织形式之条款存在不一致，致使外国保险公司有机可乘，回避保险法的不利规定而选择合资企业法的有限责任公司形式。在和国内大型企业合资的面纱下，合资寿险公司实质上仅具有中方和外方两个股东，不符合保险法的规定。另外，这种做法也不符合国民待遇原则，是对中资保险公司和外资独资保险公司的歧视。
在目前尚无法律对于合资保险公司的组织形式进行非凡规定的情况下，要求合资寿险公司的股东数量必须符合公司法第75条的规定，按照股份有限公司的组织形式管理和约束合资寿险公司，解决目前合资寿险公司组织结构存在着的不合规新问题，在相同的组织结构下为中外保险公司创造公平竞争的市场环境。
第三，加强对国内大型企业的管理和法律规制。
合资寿险公司的中方投资者无不是所在行业内具有行业优势或垄断地位的优势企业。一方面，这些优势企业可能利用其行业垄断地位，向行业内的其他企业施加某种影响，为该垄断企业为股东的合资寿险公司拉业务。另一方面，这些优势企业可能利用其控股股东的地位，将其下属公司及关联公司的保险业务统一交由该垄断企业为股东的合资寿险公司。为防止上述情况的发生，反垄断法、公司法应当对国内大型企业的垄断行为、控制股东行为及关联行为预设规范，加以有效规制。
第四，充分发挥保险行业协会的自律职能和市场保护职能。
世贸组织规则约束的是成员国政府的行为，对行业协会没有拘束力，所以在加入世贸组织后，行业协会应承担起原先由政府行使的许多管理和审批职能，并寻找和挖掘合理规避世贸组织规则的楔入点和突破口，以最大限度地维护市场秩序、保卫经济平安和国家利益。因此，中国保险行业协会可以制定本行业的发展规划及本行业的市场准入、技术准入条件和从业标准，消除合资寿险公司的"超国民待遇"，维护民族保险企业的利益，保护经济平安和国家利益。
四、结语
中国政府根据加入世贸组织的承诺，规定外资寿险公司进入中国保险市场必须采取合资方式，并且要求外资占合资公司的股份比重不得超过50％，但是对于合资寿险公司的中方股东数量没有做出任何明确的规定，从而形成了目前事实上存在着的合资寿险公司组织结构中股东数量仅为中资和外资两个股东、中方单一股东控股50％的目前状况。在这种股权结构中，随着团体险向外资的开放，"肥水不流外人田"，中方股东和合资公司大签团体险保单的情况是可以预见到的。这将严重损害民族保险业的利益，对于内资保险公司和外国独资保险公司都是不公平的，必将打乱中国寿险市场的整体格局。我国监管当局应当果断采取决策，果断杜绝中方垄断资源的国企和外资合资的寿险公司在团体险市场上野蛮的开拓。
注释摘要：
①《中华人民共和国外资保险公司管理条例》（2001年制定）第2条。
②数据来源摘要：中国保险监督管理委员会官方网站http摘要://，访问时间摘要：2005年4月1日。
③数据来源摘要：中国保险监督管理委员会官方网站http摘要://，访问时间摘要：2005年4月1日。
④中国目前尚未确立自保公司的法律地位，一定程度上限制了巨额保费的某些大型企业集团的资金运用，一定程度上造成了资金的浪费。中远集团为了节省保险成本、改善企业现金流量，通过中远国际控股有限公司在香港设立了中远(香港)保险顾问有限公司，目的是使中远(香港)保险顾问有限公司成为中远系统独家自保公司。资料来源摘要：http摘要://.hk，访问时间摘要：2005年4月2日。
⑤《中华人民共和国立法法》（2000年制定）第83条摘要："同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，非凡规定和一般规定不一致的，适用一般规定；新的规定和旧的规定不一致的，适用新的规定。"
参考文献摘要：
[1魏华林，王文祥．保险业的世贸规则及国际惯例[M．北京摘要：中国言实出版社，2001，142-143，161，169，179，188-189．
一、股权转让的概念及法律依据
（一）概念
股权又称股东权利，是指股东基于股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利，主要包括财产权利和管理参与权。股权既是财产权，又是社员权；既是请求权也是支配权。股权转让是指有限责任公司或股份有限公司的股东按照法定程序将自己的股份转让与其他股东或股东之外的投资人的民事法律行为，同时伴随股份的一切权利也随之转移。
股权的转让分为对内和对外两种形式，对内及公司股东之间的相互转让，对此没有特别的限制；对外转让是指向公司股东之外的第三人转让其股权，为了确保股东权利及公司的正常运转，对此《公司法》第七十二条作了相应规定。
（二）法律规定
我国《公司法》第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”
“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。”
“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”
“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”
二、股权转让的原则及限制
（一）基本原则
我国《公司法》第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”
这是我国公司关于股权转让自由原则的体现，只有赋予股东股份转让权，才能保证公司资产的连续性和公司的长远发展规划，对股转加以限制相对于股权的自由转让原则来说只能是例外情况。
股权转让的另一原则是概括原则，即股份一旦转让，则属于股东权的权利、义务概由受让人继受，这是股权转让的题中之义，这意味着股东权的转让不能像物权或债权的转让那样，转让双方可以约定仅转让物权或债权中的一项或部分权能或权利。
（二）限制
对股权转让加以限制主要是出于人合的需要，以及加强公司治理及董事、控制股东忠实地履行义务，反垄断及保护中小股东利益和国家经济安全及防止国有资产流失的需要。有限责任公司对于股权转让的限制分为股权对内转让（即股东之间转让股权）的限制和股权对外转让的限制两方面。
1.对内转让的限制
（1）导致股东人数为一人的股权转让
对于股权对内转让可能导致有限公司的股东人数减少为一人，公司法没有做出具体的规定，在这种情况下将会产生股权变动以外的其他法律问题，比如公司性质的改变，债权人法益保护，税收及其他管理政策等问题的出现，此时股权转让效力将涉及诸多利益主体，目前通说是不因导致股东为一人而认定股权转让无效。对此解决方案理论与实践有两种不同见解，审判实务倾向于责令一人股东在一定期限内将股权对外转让一部分或变更公司形式为私营独资企业。理论界则主张引入一人公司制度来解决此问题。
（2）股东权的平等保护
这是从《公司法》第七十二条第三、四款延伸出来的原则，该规定体现了当多个有限责任公司股东同时主张受让股权时，主张按意思自治原则，允许股东协商确定，协商不成，平等地按持股比例受让股权以保持公司原有股份控制权的平衡。同时公司章程有其他规定的，按其规定。
2.对外转让的限制
《公司法》第七十二条第二款：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。”
鉴于有限公司的人合性，对股东以外的第三转让股权主要限制主要是股东的同意，优先购买权及强制买卖。
三、法律关系
只有对股权转让过程中的各种法律关系有了清晰的认识，才能够确定各主体之间的权利义务。在有限责任公司股权转让过程中，存在以下法律关系：
（一）股权转让双方之间的关系
股权转让的本质与一般权利转让相同，是转让双方就股权这一标的发生的买卖关系，由债权法调整，但因股权的财产及人身属性，突破了合同的相对性原则，其又受公司法调整。故，股权转让双方的受到多方法律的调整。
（二）转让股东与其他股东之间的关系
有限责任公司兼具“资合”与“人合”的双重属性，是资本聚合与相互信赖的集合体，而股东具有投资选择自由，为了平衡股东的独立人格和公司的整体持续发展，对转让股东与其他股东之间的关系，我国《公司法》第七十二条通过“同意条款”、“优先购买条款”予以规定。
（三）受让人与其他股东、公司之间的关系
股权转让从另一个角度审查即是股东的变更，受让人受让股权，成为公司股东并行使相应的权利。新旧股东的变更将产生新股东身份的确认问题，转让股权双方的协议依法成立生效后，进入履行阶段，这就产生受让人与其他股东、公司就权利与身份确认的法律关系。
（四）股权变动过程中，相关人与公司债权人之间的法律关系
由于股权转让的一般及特殊的双重性质，及有限责任公司的资合、人合性要求，根据我国《合同法》第八十四条规定，债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。相关人员包括转让股东、受让人、其他股东等。股权的对内、对外转让有所不同，具体问题参考相关规定。
四、对股权转让合同的效力考察
（一）股权转让合同的成立
前文已述，股权转让合同在权利买卖这个层面与一般合同无异。首先，合同是当事人意思自治的产物，按现代合同法理论，作为事实判断，合同的成立只要求当事人就合同的主要条款达成合意。作为法律依据，我国《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”即只要合同双方就股权转让的标的、价款等主要事项达成一致，股权转让合同即告成立。
（二）股权转让协议生效的影响因素
1.一般规定
我国《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”
合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律效力，发生当事人订立合同时欲发生的法律效果。有别于合同成立的事实判断，生效反映法律的价值判断及追求，合同行为是民事法律行为，一般情况下，遵循意思自治原则，在不违反法律强制性规定的前提下，依法成立的合同产生按照当事人订立时意欲发生的效果。既是价值判断，必有取舍，特殊的情况下法律会明确规定合同的生效要件，诸如要式、要物、附停止条件等方面的规定。法律仅明确规定了特殊股权转让合同的生效要件，如：在国有法人股的转让中，必须经过国有资产管理部门批准；中外合资企业和中外合作企业中的有限责任公司股权转让也必须报经审批机关批准和向登记管理机构办理变更登记手续等。股份有限公司的股权转让无此要求。
2.公司法关于股权转让的限制条款对合同效力的影响。对于一般有限责任公司股权转让合同的生效要件法律未明确规定，但《公司法》第七十二条对外转让限制的同意和有限购买规定，对有限责任公司股权转合同的效力如何，众说纷纭，理论界主要有以下观点：
﹙1﹚股权转让合同原则上从成立时生效，法律对股权转让的限制对合同生效没有影响；
﹙2﹚其他股东过半数同意和放弃优先购买权是股权转让合同的法定生效要件；
﹙3﹚未经股东过半数同意和放弃优先够买权等程序的股权转让合同无效；
﹙4﹚未经股东过半数同意和放弃优先购买权等程序，股权转让合同处于效力待定状态；
（5）未经股东过半数同意和放弃优先购买权等程序，程序上的缺陷并不影响股权转让的实体权利，属于可撤销的行为。
首先，根据《公司法》第七十二条第二、三款的性质，笔者认为其属于强制性规定，一从文字表述看“应当”，体现立法强制之意。二，从价值选择和取舍，即立法目的看，“同意条款”和“优先购买条款”是为了限制股东对外转让股权，维护公司的人合性。故，若作任意规定，恐有违公司法的价值追求。
其次，股权转让协议违反法律的强制性规定的效力如何定位？
第一，合同法严格控制无效合同的范围，只有在侵害国家、社会或第三人的利益的情况下才否认合同的效力，而且如果能通过其他的救济途径予以修正，原则上还是不主张直接认定无效的。
第二，股权转让协议，未经公司股东过半数同意，未尊重其他股东的优先购买权，确实存在侵害其他股东利益的可能，但这种损害并不是直接或必然的，不宜以未履行相应程序而否定其效力。
第三，实际操作中，许多股权转让合同虽然没有履行相应的程序，但事后各方都无异议，在这种情况下还认定无效，没有任何意义。
第四，《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第二十六条第一款规定有限责任公司股东未经其他股东过半数同意或者未向其他股东通报转让价格等要件而与非股东订立股权转让合同，或者与非股东订立股权转让合同，价格或者其他主要条件低于向其他股东告知的价格条件的，其他股东可以请求人民法院撤销该合同。
尽管最高法院的意见是可撤销，但比较研究效力待定和可撤销两种制度后，笔者主张效力待定制度。
合同的效力待定，是指合同成立以后，因存在不足以认定合同无效的瑕疵，致使合同不能产生法律效力，由有追认权的当事人单方面进行补正，再确定合同是否有效。合同的可撤销，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律规定享有撤销权的人通过人民法院或其他机构行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。
（1）从适用范围看：前者主要适用于合同当事人的缔约行为影响或侵害到了第三人的权利，第三人的态度对他们行为的态度有待进一步明确；后者主要是对当事人在合同成立时未发现的瑕疵进行救济，当事人或第三人对行为一般情况下持否定态度。
（2）从设立目的看：前者是赋予相关权利人选择权，或追认或拒绝，来维护自身的利益，其中侧重使相关人有机会补正能够补正的瑕疵，促成合同生效；后者则是赋予相关人撤销业已发生效力的合同，旨在否定合同效力。赋予股东在股权转让合同发生效力前选择。
（3）从设立效果看：前者可以督促权利人积极行使权利，要么以使之无效，要么追认使之生效，经过短暂的催告期间，法律关系能及时确定下来；后者合同已经生效，却还要面临时刻被撤销的可能。
此外因撤销权的期限较长，法律关系将长期处于不确定的状态。否定生效并履行了的合同，在实际中亦存在种种问题。从权利行使看：前者的追认权与拒绝权只需根据权利人的意志，单方面作出决定，权利的行使快捷、经济；后者则需要通过法院以诉讼的方式进行，较前者繁琐，不利于权利的行使。
中图分类号:D922 文献标识码:A 文章编号:1672-3198(2010)02-0212-01
1 隐名出资人的法律特征
(1)投资主体的隐蔽性。主要表现为,对公司实际出资人与名义上的股东不一致。对于股东资格的认定标准,通常采用二元标准来判断,即要有实质要件,如股东出资,也要有形式要件,如公司登记、公司章程、股东名册中明确的记载。只有同时符合实质要件与形式要件,我们一般才认定为股东,而隐名出资人却只符合实质要件,显名股东也只符合形式要件,出现了其投资主体的差异,正是这种差异才导致了司法实践中有关股东资格认定、出资瑕疵、股权转让等问题的产生和处理的复杂性。
(2)出资标的具有特殊性。隐名出资人出资的标的主要为货币或者不以登记为产权转移形式要件的实物、权利等,隐名出资人之所以采用隐名方式,就是不想暴露其真实身份,若隐名出资人以土地使用权或不动产等出资,则必须办理产权过户登记手续,这样就与隐名投资人采取隐名投资的初衷背道而驰了,所以以登记产权转移为形式要件的实物、权利、技术就不能进行出资。
(3)隐名出资人主体资格具有多样性,可以是自然人,也可以是公司,尤其是外商隐名投资。由于我国目前对允许外商投资的行业还实行严格的准入制度,所以很多外商投资者便采用了隐名出资的形式用来规避法律,达成投资的目的。
2 隐名出资人引起的法律问题
隐名出资人是或出于规避法律的限制或禁止性规定的目的,或出于投资行为效益最大化的考虑而采取的投资策略。由于政策导向、立法宗旨有所不同,制度设计及立法技术存在区别,各国立法对于隐名股东法律地位的态度也各异。在英美等国,由于信托制度非常发达,股权信托的情形非常普遍,通过股权信托的方式建立的隐名出资人和显名股东的关系是为法律所认可的。有的国家如韩国,法律规定隐名股东和显名股东是共权共责的,实际上承认隐名股东的法律地位。而我国《公司法》及相关法律没有对隐名股东的法律地位作出明确规定,既没肯定其合法性,亦无禁止性规定。在司法实践中,隐名出资人在公司法上不具有任何权利,一般不承认其股东资格,对隐名出资人的保护仅以其和显名股东之间成立的债权债务关系,依合同关系加以保护。
关于隐名股东是否具有股东资格,在理论和实务中主要存在以下两种观点:一种是“实质说”,即认为隐名出资人应认定为股东,其理论依据在于契约自由、意思自治,主张应探求当事人之间的真实意思表示,而不以外在表示作为判断股东资格的基础。依照这种观点,实际出资是认定股东资格的最具有实质意义的依据。另一种是“形式说”,即以显名出资人为公司股东并否认隐名出资人的股东资格,其理论依据在于公司法上的行为是团体,坚持外观主义更符合商业交易外观公示的需要,更有利于维护公司治理的 以及对外关系的明确。
笔者认为上述两种观点均具有一定的合理性,但亦存在片面性,对隐名出资人是否具有股东资格的认定,在公司中应当区别对内对外关系而适用不同的规则。
其一,在对内关系上即隐名出资人与显名股东的关系,二者之间一般存在事先约定,不管是否订立书面合同,一般应认定构成合同关系,隐名股东与显名股东就权利义务分配达成的契约与一般的民事契约没有本质区别,只要双方意思一致且不违反法律法规的强制性规定,就应对双方具有约束力。在公司内部,这种契约改变的仅仅是公司股东间的权利义务分配而已,并不涉及公司以外的第三人的利益,所以,只要这种契约属于双方真实意思表示且属善意,就应该确认该契约的法律效力,从而确认隐名股东的股东资格。如果隐名出资人与显名股东之间或隐名出资人与公司之间权利义务发生纠纷,则应尊重他们之间的契约关系,此种情况下隐名股东具有股东资格,彼此之间的纠纷按照股东关系或股东与公司关系来处理。
其二,在对外关系上即隐名出资人与显名股东对公司其他股东或第三人的关系,有学者认为,隐名股东的股东资格不予认定,应遵循公示主义、外观主义原则,赋予公司股东登记簿或公司章程或工商登记材料中记载的显名股东以股东资格,这主要是为了保护善意第三人的合法利益,维护交易的稳定。如果公司债权人诉请出资不足的股东承担公司债务清偿责任,应根据公司登记记载为准来认定显名出资人的股东资格,由其来承担债务清偿责任,显名股东在清偿后可获得向实际出资人追偿的权利。笔者认为,该种观点不利于保护善意第三人,有使隐名出资者规避法律之嫌。此种情况,应认定隐名出资人与显名股东之间为合伙关系,承担连带责任以来更好的保护善意第三人,防止隐名出资人规避法律。
3 隐名出资人的权利与义务
(1)在与公司的关系中,一方面,股东权利的享有者形式上是显名股东,也就是说盈余分配请求权、新股认购权、表决权等股东权利作为隐名出资人一般是不能享有的,因为若法律确认此种情形下投资人具有股东身份,就等于是为其规避法律的行为提供了法律保障,使规避法律行为合法化。这种情形下隐名出资人不能被认定为公司股东,当然就不享有公司的股东权利。但隐名出资人毕竟进行的是一种投资行为,隐名出资人虽然没有在公司章程、股东名册或工商登记材料中确认自己的股东身份,但其出资认购公司股份应当受到法律的保护,享有公司收益的回报,隐名出资人可以依据其与显名股东之间的投资合同来控制显名股东从而间接行使股东权利。另一方面,股东责任的承担者形式上是显名股东,但毕竟收益归隐名出资人,故在对公司的责任上,应承认隐名出资人的股东资格,防止隐名出资人抽逃资金或作出有害于公司的其他行为。
(2)在与第三人的法律关系中,隐名出资人与显名股东的关系应认定为合伙关系。虽然隐名出资人往往不实际参与公司的经营管理,但是这并不妨碍他成为合伙人,《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条规定:“公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营、劳动的,或者提供技术性劳务而不提供资金、实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人”。所以隐名出资人即便不具体经营合伙事务,但只要符合对公司出资的前提,就应认定隐名出资人与显名股东之间为合伙关系,那么双方对合伙债务就应当承担无限连带责任,即一起对公司第三人承担连带责任。
在我国确立隐名股东制度是可行且必要的。首先,确立隐名股东制度是现实生活和司法实践的需要。尽管《公司法》规定股东姓名或者名称应记载于公司章程、股东名册、工商登记材料,但在实际生活中,只提供资金、实物、约定参与盈余分配,但不参与公司经营和管理的隐名股东大量存在。隐名股东形式在公司运作和现实经济生活中频繁出现这一客观存在需要法律进行调整,法律应及时予以明确,并加以必要的规范、引导和调节;其次,隐名股东制度符合合同自由和当事意思自治的法制原则;再次,隐名股东制度有利于提高人们的投资积极性,更大限度地吸收社会闲置资金用于生产经营,缓解生产者、经营者对资金需求的压力,促进经济发展,以最大限度地创造社会财富。因此建议最高人民法院应先以司法解释的形式对隐名股东制度予以确认,使审判实务中处理相关问题有法可依,在时机成熟时再修改《公司法》,予以正式立法确立。
参考文献
[1]潘晓旋.实际出资人股东资格认定[J].法律适用,2007,(4).
