（一）我国劳动法教育现状
虽然高校已开设就业指导课，但绝大多数老师都只是围绕就业形势、就业政策、简历制作、面试技巧等内容展开，而鲜有涉及劳动法的内容，造成劳动法教育在我国高等教育中的缺失，导致大学生劳动权利保护意识淡薄，劳动维权能力低下。与劳动法教育缺失相对应的是大学生们在兼职或就业过程中遭遇的种种侵害。如：学生因求兼职心切而遭遇黑中介，打工发生纠纷但因无书面协议而举证无门，被变相加班剥削或克扣工资而沦为廉价劳动力，人身权利被侵害而维权乏力，劳动合同暗含陷阱而学生浑然不知等。
（二）高校开展劳动法教育的必要性
1．提高大学生综合素质的需要。自党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”以来，各界对依法治国的理论与实践的探索已取得长足进步，全社会的法治意识空前提高。随着我国依法治国进程的推进和社会主义市场经济体制的完善，法制素质已成为衡量人力资源质量的重要指标。大学生作为中国特色社会主义事业的建设者和接班人，对他们开展劳动法教育，有利于提高他们的综合素质，促进他们的健康成长和可持续发展。
2．适应高等教育大众化发展及大学生就业方式转变的需要。上世纪90年代中后期，我国高等教育领域发生了一次革命性的变化，国家对高等教育人才的招收与分配作出了重大调整，实现了从“双包”到“双自”的历史性转变，使高等教育逐步从“精英教育”转向“大众教育”，大学生业由“天之骄子”变成“普通劳动者”，就业问题成了横亘在大学生与高校面前一个突出的问题。聚居在北京、上海、广州等一线大城市的无收入或低收入的大学毕业生被人们称为“蚁族”，成为下岗工人、农民工之后又一个弱势群体。据统计，2011年，全国在校大学生总人数超过3000万；2012年，全国大学毕业生将达680万。在严峻的就业形势下，在激烈的就业竞争和劳动力买方市场中，大学毕业生的权利面临着前所未有的风险，劳动者权利被侵犯，劳动争议案件逐年递增。而一个通晓劳动法基本知识、懂得如何在劳资双方博弈中维护自己正当权益的大学生，无疑在职场中具有更大的主动性和竞争力。因此，开展劳动法教育，让学生掌握必要的劳动法知识，可以消除学生面对劳动争议时的茫然和恐惧，有利于提高他们在职场上自我保护的能力，促进他们毕业后的可持续发展。
3．构建和谐劳动关系的需要。劳动关系是指劳动力的所有者（劳动者）与劳动力的使用者（用人单位）之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，成为用人单位的一员，从用人单位领取报酬和受劳动法保护等过程中所产生的法律关系。有关研究表明，2012年，我国有效劳动力（25～54岁黄金年龄阶段劳动力群体）将达到6．1亿，约占全国总人口的45％。2006年10月，中共十六届六中全会作出了构建社会主义和谐社会的重大决定。劳动关系是社会关系的一个重要方面，在我国劳资矛盾突出的现实背景下，劳动关系的质量直接影响着社会的稳定，近几年劳动领域此起彼伏的已经证明了这一点。没有和谐的劳动关系，就不会有和谐的社会关系，社会主义和谐社会也难以实现。我国每年新增的几百万大学生劳动力是我国庞大劳动力中的重要组成部分，也是劳动力中的精英分子。对他们开展劳动法教育，不仅有利于提高他们的自我保护能力，也有利于整个社会和谐劳动关系的构建。
4．完善就业指导课程体系的需要。2009年1月，国务院办公厅了《关于加强普通高等学校毕业生就业工作的通知》，要求高校强化对大学生的就业指导，将就业指导课作为必修课。就业指导课的开设在改变大学毕业生的就业观念、提高大学生的求职技巧等方面发挥了积极的作用。但我们也必须清醒地看到，由于大学毕业生法律知识尤其是劳动法知识的匮乏、维权能力低下、社会经验欠缺，在求职、就业过程中经常遭遇侵权困局。要解决这个难题，有必要进一步改革就业指导课程体系，而充实完善课程内容便是其中一个重要步骤。从内容上讲，就业指导应包含与大学生就业密切相关的各学科知识，不仅要讲形势、讲政策、讲技巧，还要讲必要的劳动法知识。随着时代的进步与形势的变化，劳动法教育越来越成为就业指导课不可或缺的重要组成部分，也越来越成为社会主义市场经济完善发展的客观需要，受到了越来越多学生的关注与欢迎。教育部办公厅在2007年印发的《大学生职业发展与就业指导课程教学要求》中明确将就业权益保护列为就业指导课程内容。因此，不包含劳动法的就业指导课是不完整的。
高校开展劳动法教育的方法与策略
劳动法教育的目标是让大学生掌握与勤工俭学、求职、就业等过程有关的劳动法知识，具备一定的分析问题、解决问题的能力，提高他们通过法律武器增强履行劳动义务的自觉性和维护自己劳动权益的能力，促进大学毕业生职业的可持续发展及和谐劳动关系的形成。劳动法教育有第一课堂与第二课堂两种形式，二者相辅相成、相得益彰，不可偏废。
（一）以第一课堂为主渠道
在劳动法教育中，要以课堂教学为抓手，充分发挥第一课堂的主渠道作用。鉴于劳动法的重要性及其内容的丰富性，为增强针对性与实用性，有条件的高校可开设劳动法公共课，将劳动法教学纳入学校教学大纲，对大学生进行系统的劳动法教育。一时还不具备条件的高校，可在思想道德修养与法律基础课与大学生就业指导课中引入劳动法知识，对劳动法的重点内容做相应的介绍。
1．课程内容
（1）课程基础。劳动法教育主要以《中华人民共和国劳动法》（1994）、《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》（1995）、《中华人民共和国工伤保险条例》（2003）、《中华人民共和国劳动合同法》（2007）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（2007）、《就业促进法》（2007）、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（2008）、《中华人民共和国社会保险法》（2010）、《实施＜中华人民共和国社会保险法＞若干规定》（2011）等规范性法律文件为依据，其中《劳动合同法》及其相关司法解释应作为重点内容详细讲解。
（2）知识体系。第一，劳动法的适用范围。首先，要介绍劳动法中“劳动者”、“劳动法律关系”的概念及其判定标准，使学生懂得它们的确切含义，并清楚劳动合同与劳务合同、承揽合同的区别，同时明确大学生在勤工助学、勤工俭学、打工、兼职、实习、就业等过程中不同的法律地位与权利义务；其次，要介绍哪些情形适用劳动法，哪些情形不适用劳动法，使学生能够根据自己的就业情况判定其是否处于劳动法的调整范围内。第二，劳动合同制度。专门规范劳动合同的制度称为劳动合同制度。劳动合同制度是整个劳动法体系中的核心制度。劳动合同与每个劳动者息息相关，是每个劳动者走上工作岗位与用人单位发生劳动关系时都必须签署的协议。劳动合同制度的内容是劳动者与用人单位经过平等协商后达成的关于责任、权利和义务的条款。劳动合同一般包括当事人名称（姓名）和地址、合同期限、试用期、职务、工作时间、劳动报酬、劳动纪律、政治待遇、教育与培训、劳动合同变更、劳动合同解除、劳动合同终止、违约责任、其他事项（如住房问题、特殊困难）、争议处理等内容。通过对劳动合同制度的讲解，让学生懂得签订劳动合同时应注意哪些问题，劳动者依法享有哪些权利、承担什么义务、劳动合同变动的风险与后果等问题。第三，劳动标准制度。劳动标准是指国家劳动法规定的用人单位必须保障劳动者享有的最低劳动权利和劳动待遇。劳动标准制度包括工作时间和休息休假、工资制度、劳动安全卫生制度及女职工和未成年工特殊保护制度等。劳动法所规定的劳动标准为最低劳动标准，一般属于强行性法律规范，不容当事人通过合意予以变更。完善和落实法定劳动标准，是推动我国劳动关系调整的现实需要，是发展和谐劳动关系的必然要求，这不仅有利于维护劳动者的合法权益，从长期看也符合用人单位的利益。在劳动标准制度中，要重点向学生讲明的是工时制度和工资制度，因为吸纳绝大多数大学毕业生就业的私有企业都存在加班加点、变相或隐性克扣工资的问题。第四，社会保险制度。社会保险制度是由国家通过立法建立社会保险基金，对参加劳动关系的劳动者在丧失劳动能力或失业时给予必要的物质帮助的社会保障制度。社会保险制度是社会保障制度的核心内容，它以劳动权利为基础，实行权利义务相结合、并由雇主与劳动者缴费形成各项社会保险基金，以解除劳动者在养老、医疗、工伤、事业等方面的后顾之忧为目标，是促进劳资关系和谐、维护劳动者福利的根本制度，它不仅事关全体劳动者的切身利益，而且对国家与社会能否持续、健康、文明发展产生重大深刻的影响。依据我国劳动法，我国劳动者在退休、患病、负伤、因公伤残或患职业病、失业、生育五种情形下分别可享受养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险待遇。通过社会保险制度的教学，纠正学生在求职与就业过程中过分关注工资多少而忽视社会保险待遇的误区，让他们充分认识到社会保险的重要性，为将来的生活筑起一道“防洪堤”。第五，劳动争议处理制度。劳动争议处理制度是指在劳动争议处理过程中，由争议处理机构各自的地位和相互关系形成的有机整体。目前，我国劳动争议处理采取“一调一裁二审”制，即劳动争议发生后首先由当事人申请调解，调解不成或当事人不愿调解的应当先向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，只有当一方或双方当事人不服劳动争议仲裁裁决，才可向人民法院。仲裁是劳动争议的前置程序，诉讼是劳动争议的最终程序。除了对我国的劳动争议处理机制做大致介绍外，还要重点提请学生注意仲裁和诉讼的时效，避免因时效届满而得不到法律的保护。根据劳动法规定，发生劳动争议后，劳资双方应在60日内提请劳动争议仲裁，劳动争议仲裁委员会一般应在60日内作出裁决；当事人不服裁决的，可在收到裁决书的15日内向法院提讼；法院应在6个月内审结，特殊情况下可延长6个月；当事人不服法院一审判决的，可在15日内提起上诉，二审法院应在立案之日起3个月内审结，特殊情况下可延长。最后，还要提醒学生注意举证问题，即在劳动过程中要注意保留证明劳动关系存在或劳动者权利成立的相关证据，以备不时之需。
2．课程安排
14、论过错责任原则和无过错责任原则在劳动法中的适用
15、论劳动权的冲突与协调
17、劳动法调整之下的惩戒制度设计 18、论劳动法中的违约金、补偿金、赔偿金的适用
19、论劳动法上的权利救济 20、劳动法律援助制度探讨 21、社会弱势群体的劳动法律保护 22、论劳动法律关系与民事雇佣关系的联系与区别
23、劳动权与社会保障权比较 24、劳动法与社会保障法的关系 25、论和谐视角下的劳动关系 26、劳动关系稳定的法律调整机制 27、构筑和谐劳动关系的法律思考
28、论劳动关系法律调整的特征和方法 29、论劳动关系的社会性特征 30、论劳动法律关系
31、试论企业改制过程中的劳动关系问题 32、“用人单位”资格探讨 33、“劳动者”资格探讨 34、企业社会责任问题探析 35、劳动纪律合法性标准探讨
36、用人单位内部劳动规章制度的立法思考37、论劳动者权利的法律保障 38、论劳动者权利的侵权救济 39、劳动者权利能力的法理思辩 40、劳动者行为能力的法理思辩 41、论劳动者的权利本位 42、劳动者分层保护机制研究 43、职工劳动就业权的法律保护 44、论劳动者的基本权利与义务 45、职场性骚扰探讨 46、论劳动者休息权的实现 47、论职业安定权
二、《劳动法学》课程包含和蕴藏着就业促进的诸多教学资源
当然，任何一门课程都有为学生提供谋生的专业知识和技能、完善做人的人格和道德，从而促进其就业的作用，但《劳动法》课程的就业促进功能，并不仅限于这种为学生未来从事本专业职业，如律师、法官、HR等，进行职业准备和职业开发的作用，它还能以自身独有的课程教学资源，为解决高校大学生（包括非法学专业的）各种就业难题提供专门的法律帮助，完全能够在法律上为促进高校毕业生群体实现更高质量就业助一臂之力。可以说，让《劳动法》课程承载就业促进的教学功能，不仅是必要的，也是可行的。当前我国高校毕业生就业难，笔者认为主要是难在这么几个方面，一是就业岗位不多，当前我国人才市场供过于求的局面仍没有改观，依然是“买方市场”；二是就业渠道不宽，就业的方式还不够灵活，就业的机会也不够充分，很多时候往往是千军万马过独木桥；三是就业条件不公，就业歧视和就业担保现象普遍存在，将许多大学毕业生人为挡在就业大门之外；四是就业信息不畅，为此很多人遭受就业欺诈或因此多走弯路，“摩擦性失业”问题也较为严重；五是就业能力不强，因知识和技能与岗位和职业不相匹配或难以胜任而找不到合适工作的所谓“结构性失业”现象同样存在；六是就业保障不力，已经就业的，工作缺乏稳定性和满意度，劳资关系紧张，各种就业侵权现象屡屡发生，导致一些毕业生对就业和职场有畏惧甚至恐惧感。上述制约和阻碍高校毕业生就业的六个方面的问题，归结起来就是两点，一个是就业数量还不够多，二是就业质量还不够高。而究其原因，既有经济发展的因素，也有观念认识的原因，但更主要的还是制度提供的问题。因而要实现就业促进，有效破解我国高校毕业生就业难题，关键还是要在制度提供上做文章，其中一个重要任务就是向高校大学生提供有关就业促进的法律制度。而在这方面，《劳动法》课程可以大有作为，它就是专门致力于研究和传授保障就业权实现、构建和谐稳定劳动关系的学科，包含和蕴藏着大量的就业促进的教学资源，让大学生了解和掌握这些就业促进的法律知识和技能，无疑对于帮助他们毕业后破解各种就业难题，保障他们就业权的高质量实现，具有极高的教学价值。对于《劳动法》课程独具的就业促进的教学资源，许多人仅仅认为体现在就业促进法这一部分内容上，其实这是一种误解。正如有学者就劳动合同法立法所评论的那样，“我国劳动合同立法虽然采取的是与就业法分立的模式，但在制度设计上应当比其他国家更重视促进就业的功能，应当把保障劳动者就业权的实现作为劳动力市场秩序和劳动合同运行秩序的基本取向和重要内容”。实际上，我国现行《劳动法》课程讲授和研习的几大法律，如劳动法、劳动合同法、集体劳动关系法、劳动基准法、社会保险法、劳动争议处理法以及劳动监察法等，都体现了这一立法精神，也都包含着保障劳动者就业权实现的基本取向，蕴藏着丰富的就业促进的教学资源。例如在扩大就业数量方面，为解决就业岗位不多、就业渠道不宽、就业信息不畅等问题，上述几部劳动法律都提供了相应的制度设计。就业促进法，就首次在法律上构建了扩大就业的政策支持体系和就业服务体系，它建立的就业信息统计、登记和制度、职业介绍制度以及劳动合同法规定的知情权制度，可有效的克服人力资源市场信息不对称问题；劳动合同法，是保障劳动者就业权实现的重要法律工具，该法引入和规范的劳务派遣制度和非全日制用工合同制度，被认为是一种偏好就业数量追求的就业促进制度，可大大拓宽我国的就业渠道。劳动基准法中，标准工作时间的缩短和各种弹性工时制以及限制加班制度，也都间接具有增加“增量”的就业促进功能。社会保险法中的失业保险制度，除了为失业者提供失业保障外，促进其再就业也是它重要的且越来越突出的制度功能。再如在提升就业质量方面，即对于解决就业条件不公、就业保障不力和就业能力不强等问题而言，《劳动法》课程涉及的上述几部法律的作用和价值更不可小觑，因为它们立法的主要目的就是为了保护劳动者合法权益、创造公平的就业环境、构建和谐稳定的劳动关系。例如，几部法律都对就业歧视和就业担保持否定和禁止的态度，就业促进法还第一次确立了我国的就业歧视司法救济制度；劳动合同法在避免劳动关系空心化、短期化、试用化、断裂化等问题的作用更为许多人所称道；劳动基准法、集体劳动关系法、社会保险法以及劳动争议处理法、劳动监察法，可视为是为提升就业质量而提供的标准保障、团体保障、社会保障以及司法和行政保障；劳动法上的职业培训制度，则被公认为是一种开发人力资源，增强劳动者就业能力、职业转换能力和创业能力的非常有效的制度工具，可提高劳动者素质技能与工作岗位的匹配程度和水平。
三、《劳动法学》课程发挥就业促进功能的几点教学改革建议
课程功能的实现和发挥，必须通过相应的课程设计和教学实践才有可能。不难发现，当前许多高校的《劳动法》课程，无论是在课程的内容体系，还是课程的设置范围，抑或课程的教学方法等方面，都尚不利于其就业促进教学功能的发挥，实有予以改革的必要。在此，结合我们实践探索的初步思考，提出以下几点《劳动法》课程教学改革建议。
首先，确立就业促进的课程导向。《劳动法》课程要发挥其就业促进的教学功能，首先必须改变功能性导向不明确、不清晰甚至被遮蔽的缺漏，在课程设计上确立就业促进的课程教学目标导向。这既能更好的体现和发挥该课程的学科特点和专业优势，又能满足和顺应学生就业知识需求不断增强的要求，以及高校以就业为导向的教学改革趋势。为此，我们以就业促进作为一条教学主线，重新整合和编排劳动法课程的教学架构体系，这不仅要打通《劳动法》课程涉及的几部法律之间在就业促进方面的内在联系，而且应当针对劳动法律制度相对较为分散的特点，采用线索式方法将相关的法律规范进行专门的归纳和链接。我们的经验是，以就业权的实现与保障为核心概念，重建劳动法课程教学架构体系，具体为将“就业促进原则”引入并确立为劳动法的三大基本原则之一（其余两个分别是“劳动自由原则”和“劳权优先原则”），并在各章标题后附于一个副标题，揭示该章内容在就业权实现和保障中的地位和作用，如“第一章：劳动法基础理论——就业权的理论分析”；“第二章：就业促进法——就业权的政府保障”；“第三章：劳动合同法——就业权的合同保障”等等，同时，在教学过程中注意向学生提示各项具体的劳动法律制度的就业促进功能。
第二，增删相关教学内容，强化那些就业促进功能较大的法律制度的教学力度。课程功能的发挥，很大程度上取决于课程教学内容的选取，《劳动法》课程教学要凸显就业促进功能，就必须对教学内容进行有选择的取舍性调整。为此，我们以就业促进为功能导向，在不破坏课程体系科学性的前提下，增删和调整教学内容，构建《劳动法》课程凸显就业促进功能的教学内容体系。例如，大学生实习制度、就业见习制度、勤工俭学制度、就业协议制度等，虽然不属于我国劳动法的调整范畴，但考虑到对于促进大学生就业有很大的帮助，我们在实际教学中都将它们适当安排纳入了课程教学内容中。至于像就业服务制度、职业培训制度、劳务派遣制度、劳动合同制度、工资支付与保障制度、加班制度、集体合同制度、工伤保险与失业保险制度、劳动争议仲裁制度等，由于它们具有较强的就业促进功能，更是作为教学的重点予以突出。而对于那些就业促进教学价值不大的的劳动法有关内容，如劳动法的发展历史、劳动法律关系以及一些过期失效的政策和制度等内容则进行了删减。
我国((劳动法))自1994年公布、1995年实施以来已有七布叼丰头了。实践证明，读法对于我国劳动法制的建立对于调整我国的劳动关系，保障劳动者的合法权益起到了一定积极作用;但由于劳动法体系不完整，内容不全面，制度不健全，加上全国劳动法制不统尸，这使得法律对劳动者的保障等方面显得软弱无力。笔者步}扰健全我国劳动法制问题略述己见。
一、关于充实劳动法的基本内容问题
与经济活动及市场紧密相关的劳动关系以及与劳动关系密切联系的其它社会关系，需要完备的劳动法律加以规范和调整。鉴于我国劳动法内容的不完整、相关法律规定不完善，我国应当充实劳动法基本内容。
首先，要把现有有关劳动关系的成熟的法规规章规定。如《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》中关于“适用范围”、“适用期，’、“劳动圣洞的解除，’等内容;《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中关于“试用期”、和“关于终止解除合同证明书，’;劳动部的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》、《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿力祛》、《集体合同规定》以及有关.‘法定节假日”的规定等内容，是劳动法的基本内容。我们应该把它们整理加工，列人((劳动法))的条款，改变目前的分散与零乱局面，以方便法的适用。
其次，增加新的劳动法内容。(1)关于职业培训。
《劳动法》在总则规定，国家采取各种措施，促进劳动就业，发展职业教育，劳动者应提高职业技能。同时，专设第八章职业培训，规定了国家、各级人民政府、用人单位和劳动者对发展职业培训的相应义务，但内容单薄;依据《教育法》和《劳动法》制定的《职业教育法》，明确了各级各类职业学校教育和各种形式的职业培训并举的职业教育体系，但主要是针对教育体系而非企业体系的学校;劳动部国家经贸委的((i业职工培i)}}规定》进一步指出企业和职工的培}i}责任，但企业“根据本单位实际”订立培训宝找l和制度的自过大，罚则中规定的责任也太轻，“给予批评教育，责令改正”。应该增加企业培训机构、培iJ}l责任的法律规定。(2)关于就业平等权利。((宪法》、《劳动法》等法律法规者阪映出法律面前人人平等是我国的法制原则，但就业权的不平等待遇在过去不被国人所普鱼重视，近年来由于市场经济的进一步发展及人事管理制度的变革，人才流动成为政治领域、经济领域乃至整个社会体系生命力的象征，这个为人们所习‘赓性接受的“不是问题的问题”变化为“真正的问题”或研究对象。审视我国现行的法律，这方面主要表现以下不足:规范局限于抽象的原则，缺乏具体的实施措施;局限于男女平等或性别平等，忽视了人群，如不同区域、不同部门、甚至不同长相外表的公民之间实际存在的.‘就业歧视，’。我国劳动法今后应作较大的弥补。(3)关于劳动者之就业权与九年义务制教育的关系。劳动法又寸斑途见定尚属空白。就业权或劳动权是我国公民的宪法权，((劳动法》的主要立法目的就是维护劳动者的合法权益，其中当然包括就业权。
年满16周岁有劳动能力的自然人享有就业权。同时，我国《义务教育法》明确指出公民有接受九年制义务教育的权利和义务。那么，未接受或未完全接受九年制义务教育的年满16周岁的公民能不能就业?假如答案是肯定的，那么会不会为违反义务教育的行为者平增一些勇气和信心呢?《劳动法》可以添加条款:凡录用未接受或未完全接受九年制义务教育的年满16周岁的公民之组织或个人，应当提供劳动者接受或继续接受九年制义务教育的条件，使劳动者的受教育程度达到初中以上文化水平。同时，对期限、方式、责任等方面作出相应的规定。
二、关于完善劳动法基本制度问题
(一)劳动合同制度
我国《劳动法》第16条、第19条规定“劳动关系”为“劳动合同关系”，《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干}可题的意见))第2条、第8i.’条又承认了“事实劳动关系”。承认“事实劳动关系”就不利于劳动合同制度的推行。在实践中，百分之八十多的劳动关系没有劳动合同，法律的强制性和神圣胜遭到严重蔑视。但是“事实劳动关系”又是一个现实存在的问题，必须通过立法予以解决的社会问题。
关于劳动合同的解除。我国目前还广泛沿用“开除”、“除名”、“辞退”等传统计划体制下的行政用语。与“解除”混同，既不利于法制宣传，又不利于劳动法的理解和i彭月。建议取消旧的行政用语，统一使用“解除”这一法律术语。
关于业业手巨签劳动合同的法律责任。《劳动法))第三章“劳动合同和集体合同’准见定“建立劳动关系应当订立劳动合同”，但对用人单位拒签合同或违反平等协商原则强制签订合同的违法行为未规定法律责任。《劳动部关于贺彻执行(劳动法)若干问题的意见))第17条规定“用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应预以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的应按劳动部链反<劳动法>有关劳动合同规定的补偿力法》进行赔偿。”这里，“预以纠正”是个既抽象又模糊的表达，在执法过程中不能很好地实现法的指引功能，当然也就无法保证执法结果的严肃性与合法胜。因此，在修订捞动法》时，又明确具体翅醚见定企业拒签劳动合同的法律责任。
关于集体合同。目前我国的社会现实广泛表现为劳动合同要么没有，要么是格式合同即用人单位单方出具的合同文本，劳动者只有签名的义务，全无协商的权利。要改变这种局面，在劳动力市场已经严重供大于求的形势下，决非易事。劳动合同的推行不可育}I}利进行。但是，我们可以依靠集体合同来保护劳动关系双方主体的弱势一方很p劳动者的权益。《劳动法》应该规定人数多少以上的企业应当订立集体合同，并赋予集体合同以强制性。
(二)劳动者的工资制度
劳动者工资的结构、类型、名称等，与国家机关工作人员一定要完全一致吗?目前我国各行各业，无论所有制形式，工资制度的依据一律是《国家统计局关于工资总额红城的规定》。既然劳动关系是平等主体企业与劳动者之间的权利义务关系，丘封仓又是自负盈亏，国家没有必要规定过死。而且实际操作中，劳动领域的工资也没有遵照国家统一的工资制度执行。现在有人预示，入世以后的工资是向灵活性发展，即企业享有充分的自。我认为，作为法律要做的，只需要保障劳动者手澎驯权的实现与规定最低工资制度。
(三)劳动者的工时制度与休假制度
关于工时制度。《劳动法))第.p6条规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时”。《劳动部关于贯彻<国务院关于职工工作时间的规定>的实施力祛》第3条规定“职工每日工作8小时、每周工作40小时”，应该综合起来修改为“职工每日工作不超过8小时、每周工作不超过40小时”。因为工时制度在现代劳动法中的意义就是“最长的工作时间之规定”，体现了劳工的休息权、生命权、健康权等人权伦理思想，假如不附加修饰语“不超过，’三字，那么也可以把"8小时”、.,小时”理确车为最低工作时间的规定。
关于休假制度。《劳动法》未规,.劳动者享受探亲假、婚丧假等权利。《劳动法))第45条规定了劳动者享受“带薪年休假，’，“具体办法由国务院规定，，，但国务院至今没有规定。根据1991年《中共中央、国务院关于职工休假问题的通知))第4条“业封址职工休假，由业业根据具体条件和实际情况，……自行确定”。入世以后，随着外资和外国劳动者的大量涌入，外国劳动者享受的休假制度，根据待遇平等原则，我国劳动者也有权享受。《劳动法》应该在休假制度方面作相应的完善。
(四)社会保险制度
《劳动法》第九章规定了社会保险制度。由于社会保险的范围已超出“劳动法”调整的领域，社会保险法与劳动法是并列的关系，因而，在《劳动法》中规定社会保险，并把社会保险事务归人劳动部门就是不恰当的做法。笔者还认为，目前“劳动和社会保障部门”设置不科学，应该恢复以前的结构，一分为二地把其分为“劳动部门”和“社会保障部门”。
(五)劳动争议处理制度
我国劳动争议处理方式主要分为仲裁和诉讼。笔者认为在仲裁制度和诉讼制度方面均存在缺陷。劳动争议仲裁委员会的结构设置不够正规、乃荃，可以考虑设立专门的仲裁机构处理劳动争议;诉讼应增订《劳动争议诉讼程序法》，按专门程序而不是民事诉讼程序审理劳动案件。劳动争议处理问题直接影响劳资关系，影响劳资双方与政府的关系，影响经济建设，影响社会稳定进而影响政治建设的进程，因而在制度建设中必须十分审慎。
三、关于统一劳动法制问题
目前，我国劳动法制尚不统一。
我国劳动领域有个很大的特点，就是‘她方自治”，劳动关系主要依靠地方法规、甚至地方政府规章、地方政府劳动行政部门的文件来具体调整。如劳动合同鉴证制度，《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第8;i条规定为:“劳动合同鉴证是一一行政监督措施，尤其在劳动合同制度全面实施的初期有其必要性。劳动行政部门鼓励并提倡用人单位和劳动者进行劳动合同鉴证。劳动争议仲裁委员会不能以劳动合同未经鉴证为由不受理相关的劳动争议案件。”这一意思不明确，无法推定劳动合同鉴证是授权幽于为规范，还匙虽制规范，因而地方规定各异。
如犷东省劳动合同管理规定》(自1995年5月1日起施行)第8条“劳动合同自双方当事人在劳动合同上签字之日起生效0第35条“劳动合同鉴证，是劳动行政部门依法审查、证明劳撰幸同真实性和合法性的一项行政监督、服务措施。劳动合同经双方签名盖章后，由劳动行政部门办理鉴证。”从中可看出劳动合同鉴证是自愿的，不带有强制性，但广东省在实际操作中又规赴省属国有大型企业的外来工与用人单位签订的劳动合同必须鉴证。天津市J班卫年以}U}fT有的劳动合同都必须鉴证，ZX卫年修改后的袄津市劳动合同制度规定》又改为“可以鉴证”。北京市现行姨动合同规定》则只字未提鉴证。我认为，劳动合同鉴证制度应该是我国一项重要的、相当长时期内不可或缺的劳动法律制度，它又剑准行劳动合同制度、减少劳动争议的发生以及争议的有效处理等方面有着相当积极的意义，我国劳动法应该作出某些相应的规定。
我国法院对劳动争议案件适用民事诉讼程序审理，始于1992年，先在经济庭而后调到民事庭。随着市场经济结构的调整加快，企事业单位用工制度在不断深化，各种类型的劳动争议随之增多。根据最高人民法院的司法统计，虽然各地法院这类案件差异较大，但案件类型相对集中。主要包括因拖欠职工工资、欠缴社会保险、解除劳动合同、工伤事故鉴定、企业改制或股权变动引发的劳动关系变动等案件。由于劳动争议案件所涉及的法律、法规以及其他规范性文件较多，并且对同一问题，不同时期的政策、法规不尽相同，所以法院在认定事实和适用法律方面均有一定难度。笔者认为，劳动争议案件审理中比较突出的问题则是对劳动关系的判断，它是几乎所有劳动争议案件首先面对的问题，也是案件最终处理的前提和基础。本文结合具体案例，拟从几个方面对其研究探讨。 一、关于劳动关系的理解与适用 何谓劳动关系，无论是劳动法理论还是相应的法律规定都不尽完善，导致司法实践对劳动关系的认定上，与雇用关系、人事关系界限不清，个案审理存在一定难度。2006年3月24日公布的《劳动合同法》草案（征求意见稿）作出的界定为：用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。就司法实践而言，这一概念应从现行法律规范体系中予以理解和适用。现行法律规范和司法政策主要包括《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）、（二），以及劳动部《关于执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干意见》“劳部发（1995）309号文件”等。根据以上法律规范和司法政策，笔者认为，劳动关系应该是劳动者与劳动力使用者之间因付出劳动和支付报酬而形成的法律关系。换言之是在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位之间的社会劳动关系。之所以强调它是社会劳动关系，是因为它不是劳动力与劳动报酬的简单交易，而是劳动者将其劳动力的支配权、使用权有偿让渡给生产资料所有者，并与生产资料相结合所形成的社会关系。但并非用人单位内部的社会关系都是劳动关系，如经理、党委书记、工会主席与用人单位不是劳动关系，而是经营管理关系、政治关系、社团关系。劳动关系的要素包括：（1）主体要素 劳动法律关系一方是作为劳动者的自然人，包括我国公民、外国人和无国籍人，即企业、国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员，实行企业化管理的事业组织的非工勤人员，以及通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者（但公务员、和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不在此列。［1］而另一方是用人单位，包括企业、事业、国家机关、社会团体等单位及个体经营单位。［2］（2）内容要素 劳动者与用人单位依法享有的劳动法上的权利和所承担的义务。主体之间是以劳动关系为内容的权利义务关系。（3）客体要素即劳动者的劳动行为，包括脑力劳动和体力劳动，权利义务共同指向的对象。 通过以上对劳动关系的解析，可以归纳出劳动关系具有如下特征：（1）劳动关系主体双方具有平等性和隶属性。劳动者——用人单位，在劳动关系建立之前，双方是平等的主体；双方自愿协商建立劳动关系之后，则出现管理者与被管理者、领导者与被领导者之间的隶属关系。可以说劳动关系是法律上的平等，而实际上不平等。（2）劳动关系体现国家意志和当事人意志。劳动关系是按照劳动法律规范和劳动合同约定形成的，既体现国家意志，又体现双方当事人意志。劳动关系具有较强的国家干预性，合同内容主要以劳动法律规范为依据，如必备条款（相对于选择性条款，法律规定生效合同必须具备的条款［3］《劳动法》第19条）中的合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、合同终止条件、违约责任等。（3）劳动关系在劳动过程中形成和实现。劳动者与用人单位提供的生产资料相结合，实现社会劳动过程中，劳动法律关系得以实现。劳动关系兼有经济关系和民事关系的要素，在劳动过程形成和实现劳动法律关系，是它与流通过程中形成和实现的一般民事法律关系的区别。 据上所述，司法实践对于劳动关系的判断应当基于如下标准：首先，用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理的关系。这种关系是人身隶属性的集中体现，也是劳动关系的根本标志。其次，用人 单位对劳动者提供劳动场所、对象、工具等基本劳动条件。第三，劳动者所提供的劳动构成用人单位的业务工作的有机组成部分。第四，用人单位向劳动者支付劳动报酬。 二、关于劳动关系与雇用关系的区分与界定 何谓雇用关系，雇用是指雇工在雇主授权或指示范围内从事生产经营活动和其他劳务活动［4］。据此，笔者认为雇用关系即劳务关系，是指一方向他方提供劳务，另一方给付劳动报酬的权利义务关系；换言之是当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬而形成的民事法律关系。相对于劳动关系而言，雇用关系具有如下法律特征：（1）主体双方具有平等性，没有隶属性。雇用关系的产生、变更和消灭，以及履行，均是平等的，没有管理与被管理的隶属关系。（2）以当事人意思为主导。雇用关系的产生、变更和消灭，以及履行，均由当事人意思表示所决定。当事人意思自治，国家不干预。（3）主要发生于流通领域，而不是社会劳动过程中所发生的关系。 雇用关系的主要表现形式：（1）公民之间的劳务关系。例如家教、保姆、农村的季节性雇工、城市建筑市场的民工、个体工匠与帮工、学徒等［5］。（2）个人与单位之间的劳务关系。如企业科技人员业余兼职所签订的聘用合同，退休人员与其他单位所签订的聘用合同，其他非在岗却仍保持劳动关系的人员与其他单位的聘用关系，在校学生业余勤工助学，不能视为就业，属于雇用关系［6］。（3）不具有用工权的单位、外国企业签订劳动合同，因主体不合格，而归属于雇用关系的调整范围。 对劳动关系与雇用关系的关系，学界存在如下四种不同观点：一是两者不同，互相没有从属关系而是两种并列社会关系；二是两者虽然并列，但有部分重合，重合部分由劳动法调整；三是两者并非并列概念，而是包容与被包容关系，劳动关系是特殊的雇用关系；四是两者虽存在包容关系，但雇用关系是劳动关系的特殊形态。［7］笔者更倾向第一种观点，它们毕竟是由两种迥然不同的法律规范所调整，两者具有不同的法律特征和属性。鉴于劳动关系与雇用关系不同的法律属性和特征，两者在法理上存在如下明显差异： 1、主体及主体双方的法律地位不同。劳动关系主体一方是职工个人，另一方是用人单位（企业、个体经济组织），雇用关系主体则没有上述限制。前者合同生效后，双方形成组织领导关系、管理与被管理关系；而后者双方地位平等，不存在组织领导关系、管理与被管理关系。前者劳动者必须年满16周岁（特定情形除外），因年满16周岁的公民才有劳动权利能力和劳动行为能力。后者合同主体的雇工，可以是年满10周岁的未成年人和成年人。《民法通则》第十二条规定，10周岁以上的未成年人是限制行为能力人，可以进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动。 2、调整的法律规范不同。劳动关系由包括《劳动法》在内的劳动法律规范所调整，只有在劳动法没有规定的情况下，方可适用《民法通则》；雇用关系则由民事法律规范所调整，主要适用《民法通则》和《合同法》。以劳动关系为内容的劳动争议纠纷案件，并不排除把用人单位的规章制度作为处理依据；而以雇用关系为内容的一般民事纠纷案件则不能。 3、法律关系性质不同，导致纠纷处理程序不同。因劳动关系而发生的纠纷，根据劳动法的规定，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服，一方可以向法院起诉。仲裁是劳动争议案件必经的前置程序。雇用关系当事人则可以直接向法院起诉。以劳动关系为内容的劳动争议纠纷案件没有反诉；而以雇用关系为内容的民事纠纷案件则不受此限。前者只要对劳动争议仲裁裁决的某一项提起诉讼，则该仲裁裁决不生效，而不是部分不生效。后者则是以不告不理为原则。 4、国家干预程度不同。劳动关系是劳动者与用人单位之间兼有当事人意思自治与国家干预双重属性的社会关系，具有国家意志为主导，当事人意志为主体的特点，而雇用关系则是当事人意思自治的结果。前者合同内容常以强制的形式作出规定，如工作时间、解除合同的条件和程序及经济补偿等；并且，合同内容中的权利义务不具有广泛性。后者在合同内容权利义务具有广泛性，且有较大的自由协商余地。 &nb sp; 5、所适用的时效期间不同。劳动关系发生争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁的时效期间是6个月，在法律性质上属于除斥期间，不存在中止、中断或延长的情况，期间届满当事人权利消灭，除非基于不可抗力或者正当理由，否则，超过时效期间，仲裁委员会不予受理。雇用关系发生争议，当事人向法院起诉的诉讼时效期间为2年，且存在中止、中断的延长情况。超过诉讼时效期间起诉的，法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求，当事人仅失去胜诉权。 6、产生的法律责任不同。劳动关系产生的责任不仅有民事责任，而且还有行政责任；如劳动关系解除后用人单位还应当支付经济补偿金、社会保险金。雇用关系产生的法律责任主要是民事责任，包括违约责任和侵权责任，它并不涉及行政责任。 7、客体不同。劳动关系的客体只能是劳动行为；而雇用关系的客体不仅包括行为，还包括智力成果等其他方面。 根据以上差异，司法实践中对劳动关系的判断标准主要应取决于如下三个方面：一看当事人双方地位是否平等，即用人单位与个人之间有无劳动内容上的管理与被管理关系；二看个人是否实际成为用人单位的成员，是否以工作者的身份提供有偿劳动；三看主体间如何承担过错责任，在劳务关系中承担过错责任的方式是经济赔偿，而在劳动关系中更多的是经济补偿和带有行政处罚性质的处置。 三、关于事实劳动关系的认定问题 何谓事实劳动关系，一般认为事实劳动关系是劳动者与用人单位之间既无劳动合同却又实际存在着劳动关系的权利义务的一种状态。这是主要表现为双方未签订劳动合同、劳动合同无效，以及双重劳动关系而形成的事实劳动关系。 事实劳动关系的提出源于劳动关系的特殊性。从法理上讲，劳动者的劳动一经付出，就不能收回。即使劳动关系无效，也不能像一般合同无效那样以双方相互返还、恢复到劳动合同订立前的状态来处理，否则有失公平。因此，只能适用事实劳动关系的理论来处理当前大量存在的事实劳动关系问题。 关于双方未签订劳动合同而形成的事实劳动关系。在司法实践中有两种情形，一是自始未订立书面合同；二是原劳动合同期满未以书面形式续订劳动合同，劳动者仍在原用人单位工作。对于自始未订立书面合同而形成的事实劳动关系，国家相关法律法规并未否定其效力，而是作为受法律保护的劳动关系对待。如劳动部《关于执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干意见》、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》，以及2001年《北京市劳动合同规定》、2002年《上海市劳动合同规定》均有明确规定。另外，未签订劳动合同而形成的事实劳动关系还涉及合同期限的认定问题，对此，国家法律尚无统一规定，而以上两个地方性法规却有明确规定，即合同期限不得少于1年，劳动者可以随时解除劳动关系，但用人单位提出终止劳动关系须提前30日通知劳动者。对于原劳动合同期满未以书面形式续订劳动合同，劳动者仍在原用人单位工作的情形，2001年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）第16条已有明确规定，在此不再赘述。 关于劳动合同无效而形成事实劳动关系。无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期法律后果的合同。《劳动法》第18条对劳动合同无效作出明确规定，主体不合格、内容违法、采取欺诈、威胁等手段订立合同均可以导致劳动合同无效。按《劳动法》的规定，无效的劳动合同自始无效，但是，劳动合同无效不能适用《合同法》的原理，劳动力一经付出则无法恢复到合同订立前的状态。所以，对因劳动合同无效而发生的劳动关系，应当视为一种事实劳动关系。 关于双重劳动关系所形成的事实劳动关系。简而言之，双重劳动关系是劳动者与两个或两个以上用人单位形成的劳动关系。如下岗、待工或停薪留职等保持虚化劳动关系的同时，又到另一单位工作等。另外，对于劳动者被一个单位派往另一单位工作所形成的劳动派遣问题，也应当从双重特殊劳动关系角度 来认识，将要派和派遣单位视为同一主体处理。劳动中介单位与实际用人单位之间形成的是平等民事法律关系，劳动中介单位与劳动者之间则形成劳动关系。实践中，有人否定双重劳动关系，简单地将第二种劳动关系归为劳务关系，不作为劳动关系对待，即劳动者只能要求给付劳动报酬而不能要求《劳动法》所赋予的其他权益。笔者认为，这种观点值得商榷。因为，第二种劳动关系也是劳动者与用人单位之间的劳动力使用关系，它既具备劳动关系的基本要素，也符合劳动关系从属性劳动的基本特点。所以，在目前尚无法律规定之前，至少将其视为事实劳动关系更为妥当。 根据以上分析，司法实践对于事实劳动关系的原则就是按照劳动关系对待。鉴于事实劳动关系情况较为复杂，一般具备下列情形的，即使劳动者与用人单位没有签订劳动合同，仍可以认定为事实劳动关系：（1）用人单位向劳动者支付劳动报酬；（2）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督，对于被交付的工作，劳动者没有自由选择的权利；（3）劳动者所付出的劳动是用人单位业务的组成部分；（4）劳动者提供的劳动不能由他人替代；（5）由用人单位提供劳动工具；（6）用人单位向劳动者发放“工作证”、“服务证”等身份证件，或填写“登记”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的。［8］通过以下典型案例，对劳动关系、雇用关系、事实劳动关系的内涵将具有实证意义上的分析和判断。陈某等多人从1994年8月开始到海南新港公司从事装卸工作，但双方一直没有签订劳动合同，也没有办理各项社会保险。到2000年6月，新港公司从上述人员中择优录用一部分，从事装卸工作。对录用的人员编成不同班组，由班组对出工情况进行考勤。当有船舶到港时新港公司根据作业量和市场行情确定劳务费金额，由班组分早、晚班进行港口作业，工资计件支付。每次港口作业劳务费数额都是确定的，不会因为工人数的增加而变化。新港公司发放雨衣、安全帽、工作服等劳动保护用品，还发放防尘费、降温费、中秋节等补助费用，夜班及加班人员享受夜餐费和加班费。新港公司以班组为单位制作工资表，领款人为班组负责人。新港公司的会计凭证中上述人员工资以外埠装卸费入帐，注明为费用工工资；而该公司在编职工工资在付款凭证则注明是职工工资。如无码头作业，对前来报到等工者每人每天发放待工费。陈某等人从事码头作业期间，新港公司制定人员管理制度、派工原则、劳动纪律规定及处罚办法。2003年11月，陈某等被新港公司口头辞退，未支付经济补偿金。同年12月，陈某等向海口市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，2004年4月，该仲裁委以双方不存在劳动关系为由驳回陈某申请。陈某等向法院提起诉讼，请求撤销该仲裁裁决，确认双方存在劳动关系，并签订劳动合同，判令新港公司补缴1994年8月至2003年11月止的医疗、养老、工伤和失业保险。该案经过两审终审，两级法院审理结果不尽相同。 一审法院认为，陈某等人虽为新港公司录用的装卸工，但双方并未确立劳动关系。陈某等人未以该公司职工身份为新港公司提供有偿劳动，未有固定的工资标准，获取的劳动报酬是按作业量计算的，是间断而不固定的，如无码头作业任务即无劳动报酬。新港公司所发待工费仅反映双方之间相对稳定雇用关系。 新港公司提供劳保用品及防尘、降温费，同样也发给从事码头作业的服刑犯人，不能以此证明双方存在劳动关系。故双方这种有活干即有劳动报酬，无活干即无收入的间断而不固定获取劳动报酬的方式应属雇用关系，不符合劳动关系的特征。［9］二审法院认为，陈某等人主张从1994年8月起与新港公司存在劳动关系，但相关证据不能证明其主张的事实成立。2000年6月30日，陈某等人被新港公司择优录用时双方虽未签订劳动合同，但陈某等人从被新港公司择优录用时起就在该公司从事装卸工作，双方形成事实劳动关系。［10］ 笔者赞同二审法院对双方事实劳动关系的判断。如上所述，劳动关系兼有平等关系和隶属关系的特征，兼有人身关系和财产关系性质；只能在劳动者为用人单位的劳动过程中发生，事实劳动关系属于劳动关系特殊形态。首先，新港公司对录用的陈某等人编组管理，日常考勤，按时发放工资，并制定人员管理制度、派工原则、劳动纪律规定及处罚办法等事实，表明用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理的关系。这种关系是人身隶属性的集中体现，也是劳动关系的根本标志。其次，新港公司用对陈某提供劳动场所、工具 、安排港口作业、发放劳动保护用品等基本劳动条件。劳动者与用人单位提供的生产资料相结合的社会劳动过程中形成双方的劳动关系。第三，陈某等人所从事的港口装卸作业工作实际构成用人单位新港公司业务工作的有机组成部分。第四，新港公司作为用人单位向陈某等人支付劳动报酬，无码头作业时按人发放待工费，表明双方已经形成固定劳动关系。之所以界定双方为事实劳动关系，是因为陈某等人属于被新港公司口头辞退后，未以书面形式续订劳动合同的情形。而陈某等人主张从1994年8月起与新港公司形成劳动关系，双方确实存在事实上的用工关系，但因证据不足以证明其主张的劳动关系事实，应当推定双方在2000年6月30日以前属于雇用关系。 注：［1］参见劳动部《关于执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干意见》“劳部发（1995）309号文件”第4、5条。［2］（同上）［3］参见《劳动法》第19条。［4］参见最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（一）第9条之规定。［5］参见最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（二）第七条之规定。［6］参见劳动部《关于执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干意见》“劳部发（1995）309号文件” 第12条之规定。［7］黎建飞：《2003年劳动法学和社会保障法学学术研究回顾》，《法学家》2004－1。［8］参见最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（二）征求意见稿。［9］参见海口市龙华区人民法院2004龙民二初字第325号民事判决书。［10］参见海口市中级人民法院2005海中法民一终字第89号民事判决书。
（一）劳动法制体系不完善
企业不给员工购买社会保险，严重损害劳动者权益，劳动者一旦出现伤、病或劳动者付出青春进入老年，就会成为游离于社会安全网之外的边缘群体，极易导致劳资关系的恶化，给社会带来沉重的负担，影响和制约整个经济社会的和谐发展。市场经济是法制经济，它需要用法律来协调和约束市场经济中各主体的行为，劳动法规既是政府调节劳资关系的重要手段，又是劳动者寻求法律保护的重要依据。但是，当前劳资关系的法律调整体系还远远不够完善，大量法律法规还带有过渡性痕迹，与保护劳动者合法权益的现实需要还存在着很大的差距，这是劳资关系不和谐的制度缺陷。首先是法律体系仍不完善。这导致一些劳动争议的处理无论在实体法上，还是程序法上都处于一种“无法可依”的尴尬局面，这使有法必依、执法必严、违法必究的法治原则失去了基础。其次，法律法规的运行机制存在较多问题。以劳动争议处理方面的法规为例，在实践中己经暴露出了很多缺陷:一是程序复杂繁琐、维权周期过长。二是维权成本高，对工薪阶层来，昂贵的仲裁费和一、二审诉讼费，再加上各个阶段的律师费，使不少劳动者在维权门前望而却步。
（二）劳动力供求失衡
我国劳动力市场是买方市场，劳动力的供给大大超过其需求。在劳动力市场上，劳资关系力量对比明显不平衡，雇主有巨大的选择余地，而劳动者为了就业放弃自身的正当权益。同时，由于劳动力市场信息传递机制的不完善以及工人自身文化素质的局限，使他们在建立劳动关系时有很多盲目的非理，给资方尽量压低雇佣条件提供了可能性，为了保住饭碗，劳动者很容易放弃劳动冲突中对权利的争取，对资方的侵权行为大多抱以忍耐的态度。劳动力供求严重失衡，加剧了强资本、弱劳工的利益格局。
（三）工会作用缺失
虽然我国《劳动合同法》明确规定“劳动者有权依法参加和组织工会。工会代表维护劳动者合法权益，依法独立自主的开展活动”,但是，目前我国工会组织尤其是非公有制企业的工会组织并没有发挥应有的作用。首先是工会组织仍很薄弱。一些民营和外商投资企业的经营者对组建工会持消极甚至抵制态度，非公有制企业工会组建困难和阻力较大，大部分进城务工人员仍游离于工会组织之外。其次是工会自主性低，而且大多数工会还是扮演着企业内部福利部门的角色，其维权和代表职能只是流于形式，较少看到工会在维权方面真正的作为，职工群众对工会普遍缺乏信赖感。
二、构建和谐劳资关系
劳资关系的和谐是和谐社会的根本，对构建和谐劳资关系具有重大意义。构建和谐劳资关系，既要学习借鉴发达国家劳资关系调节中的成功经验，更要在借鉴的基础上结合我国实际，提出具有中国特色的、行之有效的劳资关系调节对策。构建和谐劳资关系，要从政府、企业和员工这三个方面来努力，建立起更加系统化和法制化的劳资关系调节机制，从而实现和谐的劳资关系。
（一）政府
1.政府角色的正确定位，积极发挥导向作用。劳资关系是否和谐影响社会的稳定，影响政府的执政能力，这就需要政府在构建和谐劳资关系的过程中进行正确定位，正确地履行政府的职能。第一，利用舆论的作用，传递一种主流的价值取向，提高劳动者对自身权益的重视程度，引导劳资双方关系向一个正确的方向发展。第二，对雇主方违反《劳动合同法》、侵害劳动者的合法权益的行为加以制裁，理性干预劳资关系。第三，改革政绩考核标准，除了经济指标外，还要把考核处理劳资关系、环保问题的能力涵盖在内。
2.加大劳资监管力度，健全监管网络。第一，不断地完善劳动法律法规，这是执法的前提，是加强监管的前提。第二，建立多层次的劳动仲裁机制，协调劳资关系，为劳动者维权提供渠道。第三，劳动执法检查的力度要加强。严格制裁企业侵害劳动者合法权益的行为，维护法律的权威性。
（二）企业
1.深化企业民主管理制度。在现代企业中，劳动者是生产力中最主要和最基本的生产要素，只有以人为本，人本管理，企业才能搞好。组织劳动者参与企业管理，不仅是建立稳定和谐劳资关系的需要，更是企业民主管理的本质要求。要积极引导各类企业特别是非公有制企业切实加强民主管理，使他们真正认识到推行职工民主管理制度是企业发展的力量源泉。通过深化企业民主管理，企业才有凝聚力和向心力，才能调动全体职工的积极性和创造性，从源头上缓解劳资矛盾，劳资关系的和谐才有坚实的基础。职工的利益是建立在企业发展基础上的，在企业的发展上职工的利益与投资人的利益有共性的一面。因此，让职工参与企业管理，能够更好地集中多数人的智慧、激发职工内在的工作热情。企业的民主管理必然成为构建和谐劳动关系指标体系的一个基点。
2.强化企业社会责任，逐步推行企业劳工标准。企业社会责任要求企业不能以利润作为自己唯一目标，应在利润目标之外承担社会责任，在重视经济效益的同时注重企业行为的社会效益。事实上，越来越多的企业实践和众多的研究成果充分说明，利润与社会责任之间并非博弈关系。相反，在社会责任和企业绩效之间存在正向关联度，企业完全可以将社会责任转化为实实在在的竞争力。自企业社会责任运动推行以来，许多国际组织按企业社会责任的要求制定了新的企业行为标准，保证工人工作条件和工作环境的国际认证标准体系，其实质是一项劳工标准认证。企业社会责任背景下的劳工标准既是劳工的权利，也反映了企业的管理水平和社会责任。
（三）员工
三、调整部分与劳动合同关系密切联系的其他合同关系 （一）调整建设工程承包、分包及转包合同中涉及劳动者工资的社会关系 据新华网北京2009年1月13日报道，建设部部长汪光焘指出，中国建设领域拖欠工程款额居高不下，呈明显增长趋势。截至目前，累计拖欠工程款达3366亿元，相当于建筑业年总产值的19.6%。其中房地产开发企业的拖欠额占39.6%，政府投资工程的拖欠额占26.7%。这不仅恶化了社会信用环境，侵害了提供建筑劳务的企业和劳动者的合法利益，也严重危害了整个社会的经济秩序和社会稳定。在我国建筑行业有约3000万农民工。多年来，他们在恶劣的工作条件下，为城市建设和国民经济的增长立下了汗马功劳，但是长期而普遍的欠薪使他们流汗、流血又流泪。由此引发的过激行为导致许多悲剧。截至1月6日，全国30个省、区、市共偿付2009年拖欠农民工工资57.03亿元，这是大规模清欠运动的硕果，但只占当年拖欠农民工工资总额的44.11%。解决欠薪问题应从源头抓起。笔者建议在《工资管理法》中规定，先予支付工资制度，即工程总承包方、发包方、转包方先予支付合同相对方的劳动者工资，工程结算时再予以扣除。全国首部地方性劳动工资法规《珠海市企业工资支付条例》已经首创了类似制度并取得显著成效。该条例自2009年1月1日施行以来，市劳动监察部门据此已经为工人追回被拖欠的工资1000多万元。 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令[2004]第124号）第10条规定："分包工程发包人和分包工程承包人应当依法签订分包合同，并按照合同履行约定的义务。分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施，确保工程款和劳务工资的支付。"此规章强调将确保按期支付劳务工资写进分包合同，并规定了合同备案制度。在《劳动监察法》中，应把此类合同中涉及工资的履行情况作为监察内容，落实此规定，才能预防经营者转嫁经营风险给劳动者的行为，也才能保障劳动者的基本人权和社会稳定。 （二）调整由于用人单位过错而导致的劳务关系 由于用人单位过错而导致的劳务关系主要有两种，一是无证照企业，不具备市场主体资格而非法用工；一是为了规避劳动法而擅自将劳动关系改为劳务关系。这两种情形均呈上升趋势，越来越多的企业为逃避缴纳社会保险费义务和支付劳动者加班费及年休假工资等义务，以劳务关系取代劳动关系。在司法实践中，按劳务关系处理，使劳动者不能得到劳动法的特殊保护。笔者认为凡是由于用人单位过错而导致的劳务关系均由劳动法调整，使违法者受到惩罚。当合同名不副实时，透过现象看本质，取其实而更其名。非法用工者仍须承担劳动法中规定的多于一般民事主体的义务。如果其缺乏承担义务的能力，则由明知其不具备用工主体资格仍然与其签订劳务合同的主体承担连带责任。例如“建设单位、施工总承包企业、专业承包企业（以下统称为发包单位）或者劳务分包企业，有发包、分包或者转包给不具备用工主体资格的组织或者个人的违法行为，该组织或者个人拖欠动者工资时，发包单位或者劳务分包企业应当直接向劳动者支付所拖欠的工资。” （三）调整劳务派遣中的劳务关系 在就业机会稀缺的情况下促进就业，劳务派遣应运而生。其以旺盛的生命力呈迅速扩张的趋势。使用派遣工人，一个公司可以减轻管理责任，减少综合劳动成本，包括招募和培训费用，并将劳动成本由固定成本转变为流动成本。这样，就可以改善公司资产损益平衡状况，并根据市场需要迅速而方便地调整劳动力。派遣服务还可以让多语种翻译员、外语速 记员等有特殊才能的被派遣工人自由地挑选工作，而不必长期束缚于一家企业。 目前，我国赢利性的劳务派遣主要有两种，一种是人力资源服务公司根据要派方的要求，与要派方所确认的候选人签订劳动合同，视候选人为自己的雇员，将其派往要派方工作；要派方为雇员提供工作岗位，使用雇员，负责雇员的工资、保险等费用并向派遣方支付相应的费。由派遣方负责办理社会保险登记和缴费手续。要派方终止聘用后，可将雇员退回至派遣方。另一种是劳务服务公司，如为居民提供家 庭小时工、保姆的"家政服务"类公司。一般来说，这些劳务派遣公司与被派遣人员的关系较为松散，被派遣人员只是公司相对固定的派遣对象，但也有关系较为密切的类型，如有的家政服务公司直接与用户签订合同，被派遣人员的工资由派遣公司发放等。 在第一种劳务派遣中，其负效应已经显现出来，主要有： 1、大量使用要派员工代替常规员工，挤占了常规员工的岗位。例如，北京电信系统从辅业到主业，从话务员到技术维护等，逐渐扩大使用要派员工职业的范围和数量，114查号台的一线职工90%以上是要派员工。 2、就业稳定性差，受外部因素影响大。在经济繁荣，就业机会多时，受派员工享有选择职业的自由和较好的待遇。在经济衰退，就业机会少时，提前解除合同的数量增加而长期合同减少，待遇下降。 3、受派员工大多遭受歧视性待遇，例如，涪陵国际经济技术合作有限公司成都办事处委托永川市劳动就业办公室招收出国渔工、船上厨师，工资是每月130至180美元。当应征渔工缴纳3845元费用，接受培训合格后将要签订合同时，被就业办告知，必须割掉阑尾才能签订合同；不然保证金和办证所需费用2000元不能退回。自1993年至2000年的8年中，就业办派出境外做渔工的千余名民工，均做了阑尾切除手术。在其他要派企业，发生过不支付或者不足额支付社会保险费，超时加班且不发加班费，劳动安全卫生制度不健全，随意终止合同，不依法给经济补偿金等侵害职工权益的现象，发生争议后，劳动者主张权利却遭到名义用人单位和实际用人单位的推诿，夹在中间的劳动者就像皮球一样被来回踢。 这一切弊端都需要劳动法革除。因此劳动法应规范劳务派遣中的劳务合同。该合同既不同于普通的职业中介合同，也不同于单纯的劳务输出合同，而是劳务派遣单位与雇员签订劳动合同的前提，其中涉及雇员的劳动和社会保障权益。日本1986年7月1日起正式实施的《保障工人派遣业适当运行和改善派遣工人工作条件法》对派遣工种、派遣期限、派遣合同、派遣机构的责任和用人单位的责任均加以规范。此做法值得借鉴。应当制定《劳务派遣法》作为劳动法的特别法，规定适用劳务派遣的工种、派遣机构的市场准入制度、劳务合同的必备条款和受派员工的劳动标准及社会保障等。尤其要依法约定要派方与受派员工解除合同的条件和程序、违约责任，约定劳动安全卫生条件和社会保障义务等。 （四）调整企业改组过程中涉及劳动关系的股权转让关系 据国家国有资产监督管理委员会资料显示，净资产占全国国有及国有控股企业70%的4371家骨干企业，目前，已有3322家进行了公司制改革，改制面已达到了76%，而国有小型企业改制面也达86.1%。国有企业在户数减少近一半的情况下，实现利润从1995年的838.1亿元提高到2009年的2209.3亿元。由此可以得出结论：企业改组势在必行。随着国有大中型企业的主辅分离、辅业改制和集体企业的改组，在拍卖、收购、兼并、租赁、投资参股、债权转股权等多种形式的产权交易和流转过程中，如何妥善分流安置富余人员，并保障留用人员的劳动权益不受损害，是劳动法的神圣使命。 因为在改组过程中，减少人工成本，尽快扭亏为盈与安置富余人员之间矛盾尖锐，造成改革的不利成本由工人承担的后果。笔者去年曾经参与了一起国企改制的谈判，某民营企业欲投资参股某国有公司下属的旅游公司，占80%的股份，该国有公司占20%的股份。双方争论最激烈的是原旅游公司的7名职工的安置问题。参股方一个也不想要，而转股方一个也不能留。最后由转股方提出一个变通办法--免费提供一年经营场所，作为接收全部职工的条件。接收后，参股方采取不给原职工安排工作，只发基本生活费，冷眼相待等方式，迫使他们提出辞职。此外，笔者了解到，某转制企业为了履行出口起重设备合同，在半年中，4个车间的员工，只在春节休息了3日，关键工序的工人经常每日工作10小时以上。但该企业对所有被延长的工作时间，既不安排补休也不付加班费，只是象征性地每月多发100多元奖金。还有的改制企业为了减少非生产性支出，大幅度消减职工福利，甚至不给员工足额缴纳社会保险费。因此，劳动法应当规定保障原职工合法权益的企业改组的 程序和股权转让合同中必备的条款，将企业改组中涉及劳动关系的股权转让关系纳入劳动法的调整范围。 劳动部的规范性文件对此已经有了相应规范。例如，《关于妥善做好国有企业改革有关劳动保障工作的通知》（京劳社办发[2002]161号）对企业在改革过程中，调整劳动关系应遵循的原则、职工的工龄计算、继续履行并变更劳动合同、解除劳动合同的经济补偿、变更、解除原集体合同、社会保险变更手续和退休人员移交社会化管理须预提的费用等均做了具体规定。尤其是强调企业在改组过程中，对直接涉及职工利益的事项，应交职工大会或职代会讨论，充分听取职工的意见。职工在医疗期或孕期、产期和哺乳期内，且未有《劳动法》第二十五条规定情形的，企业不得解除其劳动合同；劳动合同期满的，劳动合同期限应自动顺延至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满。此类规范由于位阶低而缺乏权威性，应当出台相关行政法规。四、调整工会组织与会员之间的社会关系 去年9月26日，全国首例状告工会维权不力案被驳回⑧，海淀区人民法院认为，工会组织在履行维护职工权益的职责时，与职工之间是配合与协助的关系，职工要求工会支持与帮助的权利不符合民事法律规范所限定的民事权利范畴。因此，伍立京与半导体所工会之间所形成的社会关系不属于民事法律关系。笔者认为此争议应当属于与劳动关系密切联系的社会关系，在劳动法调整范围之内，应当列入劳动争议。 此案表明工会会员对工会组织的需求。在社会转型时期，政府转变职能，在强化服务职能而弱化管理职能的过程中，需要加强管理的领域会形成空白，亟待社会组织填充，因而工会等社会组织的作用就显得尤为重要。我国《劳动法》第7条明确规定："工会代表和维护劳动者的合法权益"。2001年10月27日修订的《工会法》第6条规定："维护职工合法权益是工会的基本职责。"这即是法律赋予工会的基本职权，又是工会的法定义务。违反法定义务，当然要承担法律责任。目前工会未独立于企业，法律上的平等权利与事实上的隶属关系之间存在矛盾。改革后许多单位将工会办公室与党办合并，党委副书记兼任工会主席。宪法取消了罢工权，使集体协商职工方缺乏强有力的后盾。工会组织承担法律责任尚缺乏法律依据，2001年修订的《工会法》首次明确了工会工作人员损害职工或者工会权益的，由同级工会或者上级工会责令改正，或者予以处分；情节严重的，依照《中国工会章程》予以罢免；造成损失的，应当承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是承担法律责任的主体并非工会组织，应当明确工会对其工作人员的不作为或者滥用职权损害了职工权益的职务行为，承担法律责任。 在研究扩大劳动法的调整范围时，不必过多考虑各部门法之间的交叉甚至重叠问题。一种社会关系由多个部门法调整，一个部门法调整多种社会关系已成现实。忽视理论与实践的差距，试图截然分开的做法徒劳无益。需要关注"我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念,是已经得到普遍接受的惟一的政治与道德观念?quot;⑨"劳动不仅是公民获得财产的最基本途径,而且是公民实现自我价值和自我完善的基本方式。因此,劳动权是公民生存和发展权中的重要内容。"⑩ 而在经济全球化进程中，劳动权最容易受到侵犯，依据生存利益永远高于资本利益的原理，劳动法扩大保护面势在必行。参考文献：① [日]星野英一:《私法中的人》(王闯译),载梁慧星主编:《民商法论丛》第8卷。② 许明月主编《劳动法学》，重庆大学出版社，2009年版。③史探径主编:《社会保障法研究》,法律出版社2000年版。④ 董保华《社会保障法与劳动法的界定》，载《华东政法学院学报》2001年第3期p.43 ⑤黄越钦著《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2009年版，P.87。⑥《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》（国人部发〔2003〕61号）第1条。⑦《北京市工资支付规定》（北京市人民政府令[2003]第142号）第29条。⑧ 伍立京原是中科院半导体所助理工程师，1999年底，半导体所工程中心与中国节能投资公司搞股份制合作，成立"海特光电有限责任公司"，伍立京成为海特公司员工。由于人事纠纷，从2001年底到2009年初，他多次向半导体所工会反映单位侵害职工 权益，要求工会保护职工，但均被拒绝。伍立京认为，他既为工会会员，工会就应维护他的利益。今年8月，伍立京将工会诉至海淀法院，要求半导体所工会退还他4年交纳的会费15.84元。9月26日海淀法院以职工与工会之间不是民事关系为由，已裁定驳回职工伍立京的诉讼请求。⑨〔美〕L·亨金:《权利的时代》,知识出版社,1997年12月版,前言部分第1页。⑩ 谢鹏程著:《公民的基本权利》,中国社会科学出版社,1999年7月版,第94页。
劳动教养作为一项有中国特色的法律制度，自1957年创立以来，教育、感化、挽救了大批违法犯罪人员。然而随着我国法治进程的加快，劳动教养越来越不能适应社会的需要，在立法等诸方面都明显滞后于社会的发展。究其原因，劳动教养在立法上存在本身难以克服的缺陷。从法理学上分析，劳动教养在立法上存在以下缺陷：一、在立法理念上，渗透着国家优位主义，对劳教人员缺乏必要的权利保护任何一项法律的创制都必然受制于一定的立法理念。支配或影响法律创制的立法理念主要有两种：即国家优位主义和人权保护主义，前者立足以义务为本位，强调国家利益、社会利益的保护，个人利益只是在配合前两种利益的前提下才予以立法考虑；后者立足以权利为本位，突出个人利益的张扬，认为个人利益是国家利益、社会利益存在的基础，离开了个人利益，国家利益、社会利益就失去存在的意义。受中国传统法律文化的影响，当代中国人在观念上仍习惯于将义务凌驾于权利之上。在劳动教养立法中，这种立法理念体现得十分明显，突出表现在：一是在指导思想上，政策性、行政性、实践性较强，政治色彩浓厚，法定性、司法性、理论性较弱，法制根基不足；二是在规范内容上，偏重于实体规范，忽视程序规范，办理劳教案件中的一些重要程序，如调查取证、传唤讯问、听证申辩等都缺乏必要的法律规定；三是在劳教人员的法律地位方面，义务规定多，权利规定少，对劳教人员合法利益缺乏必要的保护。如：公安机关在办理劳动教养案件时，行为人没有知情权；执行劳动教养过程中，劳教人员对延期以外的处罚没有诉权等等。这些都严重侵犯了劳教人员的合法权益，使劳教人员是欲辩无据，欲诉无门。二、在体系结构上，没有统一法典，内容庞杂而不明晰，多样而不系统一定的立法体系不仅是该部法律规格的外在表现，而且也在一定程度上显示了该部法律的内在本质。劳动教养作为我国预防犯罪，防卫社会的一项法律制度以其特有的功能在我国法律体系中占居重要的地位。但是，由于历史与现实的原因，我国劳动教养立法在体系上呈现庞杂而不明晰、多样而不系统的缺陷，具体表现为：其一、从制定和颁布规范性文件的主体来看，既有全国人大常委会、国务院，又有最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部，还有地方立法机关和司法部门，可谓是法出多门，立法主体与解释主体多元；其二、从文件的权威和效力来看，既有具有较高法律效力且合法的基本法律以外的法律，又有仅次于基本法律以外的法律，且丧失合法性的行政法规、地方性法规、行政规章，还有指导执法活动的司法解释和文件；其三、从文件的内容来看，有些规定前后不一致，不协调，甚至还互相抵触；有些司法解释或文件带有明显的立法性质，远远超出了司法机关应有的权限，大有以司法解释代替立法规定之嫌；其四、从全国范围来看，目前缺乏一部集劳动教养实体法、程序法、执行法为一体，完整统一，合法规范的劳动教养法典。劳教立法体系结构上的缺陷，不但同我国法制建设的步伐不相协调，同依法治国的方针不相吻合，更重要的是，它严重制约了劳动教养制度的充分发挥，于惩治犯罪，保障人权不利。三、在规范内容上，劳动教养法律规范严重滞后于现实需要和社会发展，缺乏统一性自1957年以来，我国的立法机关虽然制定和颁布过一些有关劳动教养的法律法规，行政执法机关或单独或与两高联合对劳动教养工作制发了大量的批复和通知，中共中央也了有关劳动教养的指示性文件。但就现行规定而言，明显呈滞后状态，不能适应现实需要。主要表现在：（一）劳教期限过长且无具体适用标准。根据国务院《关于劳动教养的补充规定》第三条规定，劳动教养的期限为一年至三年。必要时得延长一年。与刑罚中自由刑的期限相比，劳教期限的起点要比自由刑的起点高，其最高期限也比管制、拘役的最高期限长，甚至高于对轻罪适用的有期徒刑。尽管劳动教养和刑罚属于性质不同的制裁，但实际执行效果并没有实质性的差别。对于大多数劳教人员来讲，他们所关心的是被限制或剥夺人身自由的长短，而很少考虑制裁性质的不同。所以，在实践中，有些违法犯罪之人宁愿被定罪处刑也不愿被裁处长达三年之久的劳动教养。有的为了求得定罪量刑甚至不惜找关系走后门。另外，现行劳动教养法规虽然规定了劳动教养的期限，但对于每一种违法犯罪行为究竟应当决定多长的劳教期限，以及对哪些案件从重处罚，对哪些案件从轻处罚，都没有作出具体规定，这就给执法工作带来很大的随意性。同一种案件，基本相同的情节，可能由于审批机关和审批人员的法律意识、法律水平和执法习惯的不同，而处以轻重悬殊的劳教期限。
2、劳动合同完全取代雇佣合同，仍然在民法典中规定。代表者如瑞士。1911年公布实施的《瑞士民法典》最初也是将劳动合同作为雇佣合同的一种来规定的。1971年瑞士对其民法典中的债法进行了重大的修改，将其中雇佣合同一章改为劳动合同，条文从原来的44条扩大到121条，为民法典中以“劳动合同”取代“雇佣合同”之创举。落伍的雇佣合同概念从此由民法中消灭，具有浓厚社会连带色彩的劳动合同正式成为民事普通法的一部分。 3、劳动合同作为劳动法内容来规定，劳动合同脱离于民法典。代表者如法国。法国自民法典颁布后一直将劳动关系作为劳动力租赁来规范，20世纪以来，随着劳动法观念的形成和发展，法国将雇佣关系法从民法中分离出来，规定了独立的《劳动法典》，该法典共分为9卷990条，其中第一卷关于雇用的规定主要规定了劳动合同，具体内容包括劳动合同的订立、合同形式、合同效力、合同期限、合同的终止、解除和经济补偿等。该法典将劳动合同与劳务合同作了明确区别，涉及劳务合同的内容任可适用民法典。《劳动法典》第123条规定：“适用于劳务合同的特别条例将由民法典第1787条作出规定。” 我国关于劳动合同法律属性的定位应当属于第三种类型，涉及劳动合同的内容由《劳动法》来规定，也就是说，劳动合同独立于民法。从理论上说，我国劳动法和民法都是相对独立的两个法律部门。但就劳动合同与民事合同的关系问题，目前学术界提出了许多争论，有认为劳动合同应独立于民事合同，有认为《合同法》的一般规定可适用于劳动合同，或者说《合同法》是劳动合同的基础性法律规定，有学者在《合同法》颁布后撰文就有名合同的种类上未能规定雇佣合同视为一大憾事。此外，在司法实践中，涉及劳动合同的纠纷不服仲裁起诉至法院的，按规定都是由各级法院民庭来审理的，这使得在司法实践中劳动合同与民事合同也存在一些模糊认识。对于这些从理论上到实践中都存在的问题，需要我们予以澄清。而对于一部分学者认为民法尤其合同法是劳动合同的基础性法律，当劳动合同没有规定时可以适用合同法的一般原理的观点，笔者不能苟同。 从劳动法的发展来看，确实源于民法的雇佣契约，但劳动合同有其自身的特点，其内容之一是作为当事人的劳动者须提供自己的劳动，这有别于一般的商品交换，不能简单地将劳动者提供劳动，雇主给付报酬看作简单的商品交换。为了更好地协调劳动关系，保护劳动者的权益，在社会经济发展和社会理念不断进步的环境下，各国开始颁布大量的劳动法律、法规，涉及到工作时间、休息休假、工资、劳动保护、社会保险、集体协商与集体合同、组织与参加工会、劳动争议等多方面的内容，劳动法的这些内容，完全超越了民法的规范，劳动法最终从民法中分离出来成为独立的法律部门。 劳动合同在劳动法范畴内被赋予了新的含义。劳动合同尽管也是由合同双方当事人协商签订，也体现为一种“合意”，但与一般民事合同已有很大区别。为了对处于弱势地位的劳动者给予必要的法律保护，国家对劳动关系进行了很强的干预，相对于民事合同来说，劳动法对劳动合同的内容作了很多的限制，劳动合同已不能简单地适用合同自由原则。概括起来，这种限制主要来源于两方面：一是受国家法律的限制。从劳动合同的订立到具体的条款，劳动法都作了许多强制性规定。如在订立劳动合同上，法律规定不得有性别歧视，必须照顾残疾劳动者就业；在劳动合同的内容上，则更多体现了国家强制性规定，如规定最低工资标准、最高工作时间、法定休息休假、劳动安全保护、解除劳动合同给予经济补偿、提供社会保险等。二是受集体合同的限制。集体合同是工会与企业签订的、以企业职工集体劳动条件为内容的协议。一般国家立法都明确规定集体合同有优先于劳动合同的效力，如法国《集体合同法》规定，集体合同可以像法律一样直接生效并对劳动合同有约束力。我国《劳动法》第35条规定：“依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。”因此，凡有集体合同的，劳动合同的内容不得与其相抵触，或者是，不得低于集体合同的标准。劳动合同的这些特点，使劳动合同独立于民事合同，置于劳动法的范畴。而由于劳动法在性质上可以归属于社会法，因此劳动法也具有了社会性品格，其法理念在相当程度上须体现了社会大众的利益，因此我们不能简单地将劳动合同看作是劳动者与用人单位之间“私的合同”，它相当多的内容已经超越了意思自治的范畴。因此对劳动合同的法律属性，应定位为劳动法范畴，适用劳动法的基本原则和法理。
二、案例的选择过于简单
案例的选择是案例教学的重心之一，选择合适的案例影响着整个教学的效果。选择什么样的案例，在什么范围内选定案例，这取决于对“案例”的认识与界定。由于多数的案例教学以教师为主导，而教师采用案例仅为了讲授知识点，因此仅采用一些存在着权益纠纷的实例。有时为了更好的讲述知识点，而采用一些编辑过的案例，而这些案例容易脱离真实的劳动纠纷，仅仅帮助学生牢记理论知识，却无法引导学生通过法律条文分析案例，从而深刻地理解立法者的立法思想和法律规定。在实践中，劳动者与用人单位之间发生纠纷，最终诉至仲裁或法院的，大部分并不只因一件事情引起，单纯的只针对两者的诉请，往往不能较好的解决双方的纠纷。因此，所选择的案例如果过于单一，完全不能反映现有劳动纠纷的复杂性。有效的选择劳动生活实践中一些已然发生的真实事例，虽然其无法直接用书上的知识点予以解析，但是也应该被援引到教学上来加以分析、研讨，充分挖掘其教学价值。例如在校大学生岗位实习期间的劳动纠纷、“买断工龄”人员的劳动纠纷等，这些案例有助于学生深刻理解用人单位和劳动者之间的复杂关系，启发学生积极思考，引导学生开动脑筋，通过分析案例得出结论。
劳动合同、雇佣合同与劳务合同是具有很大相似性的三种不同合同，只有劳动合同在《劳动法》中有相应的规定，而且规定也非常简单，雇佣合同和劳务合同根本就没有法律做出明确规定，只能根据有关民法理论进行判案，在司法实践中对这三类合同的认识易产生偏差。本文试图对这三类合同进行辨析，以期对这三类合同有一个清晰的认识。 一、概念不同（一）劳动合同。《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。实际上，作为劳动合同的定义，上述规定是非常简陋的。其主要问题在于没有对劳动关系进行定义，没有讲清楚劳动关系的特征。正是由于这样简陋的定义，才使人们常常分不清劳动合同与劳务合同、雇佣合同的区别。任何定义，都应指出所要定义的对象的特征，根据这些特征，可以确定对象的内涵和外延。但是，《劳动法》这一规定，却不能实现这一目的。这一定义，对合同的主体做出明确规定，但是对客体和内容没有明确描述。我国《合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。这种定义，可以使人对买卖合同的概念有一个清晰的认识，不会同其他合同混淆。劳动合同所定义的劳动关系，其前身就是民法中的雇佣关系。劳动合同为当事人一方（劳动者）负有从事工作义务，他方（用人单位）负有支付工资义务的双务合同。劳动合同是劳动者在从属关系上提供劳动，从事工作的合同。所谓居于从属关系，系指工作的实施应服从用人单位的指示。劳动合同的概念，应该体现出劳动关系的内容。根据比较法的研究，我们可以将劳动合同定义为“劳动合同是劳动者按照用人单位的指示提供劳动，用人单位支付报酬的合同。（二）雇佣合同。 雇佣合同，我国法律没有进行规定。但是，大陆法系各国一般都对雇佣合同设有明确规定，例如《法国民法典》 、《德国民法典》、《中华民国民法典》（现在台湾省实施），另外，英美法系国家中的英国也有成文法对雇佣合同进行规定 。我国制定统一的《合同法》时，在全国人大法工委委托学者起草的《中华人民共和国合同法建议草案》 中，专设雇佣合同一章进行了规定，但是，在最终通过的《合同法》中却没有雇佣合同。对此，梁慧星先生指出“我们这样的社会主义国家，人口的绝大多数是体力劳动者和脑力劳动者，他们与雇主（包括企事业单位、国家机关）之间的权利义务关系，靠缔结雇用合同、劳动合同和聘用合同来规定，单靠现行劳动法关于劳动合同的规则是规范不了的，而改革开放以来广大体力劳动者和脑力劳动者的利益未受到应有的保护，各种严重侵害劳动者权益的事件层出不穷，法院受理大量的雇用合同纠纷案件苦于没有具体法律规定作为裁判基准。建议草案在广泛参考各国保护劳动者的立法经验基础上精心设计和拟定的雇用合同一章被删除，是最令人惋惜的 。”现在，中国社会科学院法学研究所梁慧星教授主持的课题组向全国人大法制工作委员会提交的民法典专家建议稿对雇佣合同又专设一章进行规定。该草案合同编第15章第301条规定，“雇用合同是受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付报酬的合同”。 王泽鉴先生指出，雇佣合同，“即受雇人于一定或不一定之期限内，为雇佣人服劳务，雇佣人负担给付报酬的契约”。 可见，雇佣合同的这些定义基本是一致的。 （三）劳务合同。 劳务合同是我们经常提到的一个概念，但是，对劳务合同的定义，不但立法没有做出规定，教科书也鲜有讲授。根据给付的标的，合同可以分为三大类，一类是以财产为给付标的的合同，例如买卖合同、赠与合同、借用合同；第二类是以为劳务给付标的合同，例如承揽合同、委托合同、保管合同、雇佣合同；第三类是以共同从事一定工作为目的合同，例如合伙合同 。从最广义的角度讲，第二类合同可以称为劳务合同，王全兴教授就是在这个角度上使用劳务合同概念的。他说“劳务合同是一种以劳务为标的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等”。劳务合同实际上涉及到两个合同、三方当事人。一个合同是雇佣人（用人单位或自然人）与受雇人之间的雇佣合同或劳动合同，另一个是劳务提供者（劳动合同或雇佣合同中的雇佣人）与与劳务接受者之间的劳务合同。这种合同与《合同法》规定的融资租赁合同非常相似。劳务合同是通过债务人向第三人履行债务和第三人向债权人履行债务实现的。《合同法》第六十四条规定，“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”。第六十五条规定，“当事人约定由第三人向债权 人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。劳务接受人是劳动合同或雇佣合同的第三人，受雇人是劳务合同的第三人。在劳务合同中，劳务提供人与劳务接受人约定，由受雇人向劳务接受人直接提供劳务，劳务接受人向劳务提供人支付劳务费，劳务接受人在接受劳务的过程中应当提供适当的劳动保护和劳动条件，如果受雇人向劳务接受人提供的劳务不符合劳务合同的约定，劳务提供人应当向劳务接受人承担违约责任。在劳动合同中或雇佣合同中，雇佣人与受雇人约定，受雇人直接向劳务接受人提供劳动，雇佣人向受雇人支付劳动报酬，劳务接受人向受雇人提供劳动保护和劳动条件，如果劳务接受人提供的劳动保护和劳动条件不符合劳动合同的约定，雇佣人应当向受雇人承担违约责任。劳务合同履行过程中，雇佣人应当按照劳动合同或雇佣合同的约定向受雇人支付劳动报酬，包括工资和保险福利待遇，当然，也可以委托劳务接受人向受雇人支付劳动报酬。 二、三类合同的比较 （一）劳动合同与雇佣合同。 劳动合同是一种特殊的雇佣合同，二者必然既有相同点，又有不同点。二者的相同点主要是： 1、二者都是私法上的合同。二者的当事人法律地位是平等的，以双方当事人相对立的意思表示的合意而成立。虽然劳动合同的订立必须符合法律的强行性规定，但合同所约定的内容，仍属私法上的法律关系。2、二者都以给付劳务为目的。这两类合同的目的在于劳动者（受雇人）依约定向雇佣人提供劳务的行为，而不在于实现雇佣人的预期利益。3、二者都是继续性合同。作为给付劳务的合同，受雇人给付劳务不可能是一次性的，必须在合同存续期内持续的实施给付行为，因此是继续性合同。4、二者都是双务有偿合同。在这两类合同中，受雇人必须依约提供劳务，雇佣人必须依约支付报酬，双方当事人都负有义务，并且双方的义务具有对价性，任何一方从对方取得权利均需付出代价，因此是双务有偿合同。 既然劳动合同是一类特殊的雇佣合同，二者必然具有一定的区别，其区别主要表现在： 1、主体不同。这是劳动合同和雇佣合同产生差别的根本原因。在这两类合同中，提供劳动的一方（受雇人，也可以称为劳动者）都是自然人，在这一点上，两者没有差异。雇佣合同，法律对合同主体没有特别限制，自然人、法人、合伙都可以作为雇佣人；《劳动法》第2条规定了劳动合同的雇佣人，即用人单位，包括企业、个体经济组织和与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体。2、形式不同。法律对雇佣合同的形式没有要求，根据《合同法》的规定，既可以是书面合同，也可以是口头合同，是不要式合同。根据《劳动法》第十九条的规定，我国的劳动合同应当采用书面形式，是要式合同。3、二者受国家干预的程度不同。雇佣合同作为一种民事合同，以意思自治为基本原则，合同当事人在合同条件的约定上有较大的自由。国家经常以强行法的形式规定劳动合同当事人的权利义务，干预劳动合同内容的确定，当事人的约定不能超出法律的规定。当然，劳动法的规定主要是半强行性规定，所谓半强行性规定，就是国家规定了用人单位提供劳动条件的最低标准，用人单位与劳动者约定的劳动条件可以高于国家规定的标准，但是不能低于国家规定的标准 ，例如最低工资、最高工时，也就是可以做出一些更有利于劳动者的约定。4、解决争议的方式不同。雇佣合同作为一种民事合同，发生争议，当事人可以直接向人民法院起诉，如果雇佣合同中订有仲裁条款，应向双方选定的仲裁委员会申请仲裁。因劳动合同发生的争议，当事人要向人民法院起诉，必须先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的才可以向人民法院起诉，当事人不能就是否仲裁和对仲裁机构进行选择。5、适用的法律不同。劳动合同是一类特别的雇佣合同，劳动法有特别规定的，应当适用劳动法的规定，劳动法没有规定的，应当适用民法的规定。但是，劳动法的制定是为了保护在经济上居于弱者地位的劳动者，根据规范目的，劳动法的规定不能适用于民法上的雇佣合同 。（二）劳务合同与雇佣合同和劳动合同 通过定义可以看出，劳务合同与雇佣合同和劳动合同是具有关联性的不同合同。不同点主要表现在： 1、主体不同。劳务合同的主体双方既可以是自然人，也可以是用人单位。劳动合同的主体一方是自然人，另一方是用人单位。雇佣合同的主体一方是自然人，另一方是用人单位或自然人。2、劳动的直接提供者不同。劳务合同的劳务提供者是以与自己有劳动关系的他人的劳动提供劳务，劳动合同和雇佣合同中的受雇人以自己的劳动向对方提供劳务。3、当事人数量不同。劳务合同涉及到 三方当事人，雇佣合同和劳动合同只涉及到两方当事人。（三）“劳务合同”一词在不同时候的意义。“劳务合同”一词在现实生活中的用法是相当混乱的，在不同的时候表达不同的意义。，“劳务合同” 有时表示的是“劳动合同”，有时表示的是“雇佣合同”，有时表示的是以劳务为内容的合同。有人认为，“劳务合同是指双方当事人约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。”“由于劳动合同发端于劳务合同，劳动合同是从劳务合同中分离出来，因此二者之间有许多共同点。” 根据本文的相关论述可以知道，这里所说的“劳务合同”就是雇佣合同。王利明教授说，“在雇佣、劳务等合同中，债务人因病不能提供劳务，不论他患病是何原因所致，都应被免除实际履行责任，不能考虑造成履行不能应可归责于谁”。在这里，患病者是债务人，是自然人，同时，把劳务合同和雇佣合同并列，因此，此处的“劳务合同”就是劳动合同。 因此，判断一个合同到底是劳动合同、雇佣合同，还是劳务合同，一定要认清法律关系的本质特征。只有这样，才能正确适用法律，切实保证合同当事人、尤其是劳动者的合法权益。 参考书目 1.王泽鉴：《民法学说与判例研究》第七册，第174页，中国政法大学出版社，1998年。 2.王全兴：《劳动法》，第145页，法律出版社，1997年。 3.谢怀轼：《外国民商法精要》，第184--186页，法律出版社，2009年。 4.梁慧星：《从近代民法道现代民法》 第126页，法律出版社，2001年， 5.中国民法典立法研究课题组：《中国民法典：合同编条文建议稿》（分则）（上），第301条，中国民商法律网。 6.王泽鉴：《债法原理（第一册）》，第81页，中国政法大学出版社，2001年。 7.李景森主编：《劳动法学》，第91页，北京大学出版社，2000年；关怀主编：《劳动法》，第124页，中国人民大学出版社，2001年 8.王全兴著：《劳动法》，第60页，法律出版社，1997年 9.王泽鉴：《民法总则》，第48页，中国政法大学出版社，2001年。 10.《劳动合同和劳务合同异同》，工农天地网 11.王利明：《违约责任论》，第174页，中国政法大学出版社，2000年。
