经济法责论文例1

在经济法理论中，责任理论是一个公认的“难垦之域”，不仅研究难度较大，而且研究成果的认同度相对较低。然而，经济法理论要不断走向成熟，就必须有自己的“责任理论”，就需要众多研究者在既有成果的基础上，基于学术责任感和学术积淀，不断拓展、补充，以求在连续的、收敛的“拓补”过程中，逐渐形成较为完善的经济法责任理论[1].

经过多年的学术积累，经济法责任理论不仅被视为影响经济法制度建设（特别是经济法实效）的一个重要问题，而且，更被公认为影响经济法理论“自足性”的重大问题[2].目前，经济法责任理论的研究不仅已有一定的制度支持和理论准备，而且现实需求也甚为紧迫[3].无论是经济法的制度建设抑或理论发展，都需要对责任理论展开较为深入的探讨。

从既往的研究来看，人们往往把法律责任同具体部门法相联系，从而使责任理论的研究困境和拓展契机，亦与传统部门法理论的沉浮直接关联。众多的研究成果表明，人们在关注传统部门法理论局限性的同时，也大都赞同法律部门划分的相对合理性。在上述局限性与合理性的对立中，如何去解释和解决一般法律责任理论中的矛盾，如何在经济法主体、权义以及责任等多个层面的二元对立中，去发现和解析经济法责任理论的特殊性，并作出关联性分析，对于责任理论的深入研究都非常重要。

有鉴于此，本文拟基于上述的矛盾分析和关联性分析的线索，在既有研究的基础上，尝试对经济法责任理论略做“拓补”。论文延展的具体路径是：首先提出“责任的客观性”问题，再以此为入口，探讨超越传统的部门法理论和责任理论的必要性，进而通过对具体的归责基础、与主体结构的关联性分析以及具体责任形态的典型性分析，来进一步拓补经济法责任理论，并强调以现行制度和理论为源泉，进行类型化研究之重要性。

一、“责任的客观性”问题

经济法领域是否存在法律责任问题？是否存在“经济法上的法律责任”？经济法是否有自己独立的法律责任形态？这些都可以归结为“责任的客观性”问题。它是研究“责任理论”的一个前置性的或称先在的问题，本来毋庸多赘，但从研究的现状来看，仍有先行探讨之必要。

“责任的客观性”问题，是直接影响责任理论研究的必要性的基本问题。学者过去虽未必有“客观性”的提法，但已不同程度地有所触及，只是深入的研究较为鲜见。究其原因，传统法学观念的束缚、现行立法规定的缺失及由此带来的认识上的局限[4]，尤其易阻碍人们的创新性思考，从而会影响经济法责任制度及相关理论的提炼和“法学发现”。

从历史上看，不断推动法学发展的，是大小不一的“法学上的发现”[5].经济法责任理论研究的滞后，在很大程度上是因为缺少对“责任的客观性”问题的“发现”，同时，也与学术自信心的缺乏有关。事实上，学海无涯，思无止境，各个研究领域不应有不可逾越的“楚河汉界”，对于传统的法学理论问题或其体系、框架，同样可以从新的视角去进行肢解、离析、重构。这对于研究经济法责任的客观性等问题尤为重要。

经济法上的“责任的客观性”，可能体现在多个层面。本来，按照一般的法理来分析，只要违反法定义务，就应当承担否定性的法律后果，就应当有所谓第二性的义务存在[6].据此，如果经济法对主体的权利和义务已有规定，并明确了违反义务的法律后果，则只要相关主体违反经济法规范，便同样应承担经济法上的法律责任。可见，在承认一般的法理，认同经济法是一个独立部门法的前提下，就可以肯定地推知：在经济法领域，法律责任同样客观存在。

上述层面的“责任的客观性”，较为显而易见，因而许多学者都承认并试图对其作出概括，只是在各类著述中的称谓很不一致，例如，或称之为“经济法主体的法律责任，，：或称之为”经济法责任“：或称之为”经济法律责任“甚至简称为”经济责任“[7]，等等。这些用语本身也直观地说明：人们多是在承认这一层面的”责任的客观性“的前提下，去探讨经济法责任问题，但对此类责任的内涵和外延，特别是对具体责任形态的认识，则可能存在很大分歧，由此产生了第二层面的”责任的客观性“问题。

所谓第二层面的“责任的客观性”问题，即经济法上的法律责任是否有自己独立的责任形态（或称责任形式）的问题。对此有两类不同的看法：其一，是“彻底的客观论”，强调经济法责任可以有独立的责任形态，而并非传统责任形式的简单综合，因而更加关注对具体责任形式的挖掘和提炼[8].其二，是“非彻底的客观论”，它否定经济法责任有自己独立的形态，认为经济法上的法律责任或者只是直接借用传统的民事责任、刑事责任、行政责任的形态，或者就是上述各类传统责任形态的综合施用，等等[9].

由于认知差异的客观存在，上述两类观点的对峙较为分明，但相信真理会愈辩愈明。通过其争鸣，若能发现经济法责任的独立形态，并对其作出客观的概括和提炼，则无疑会进一步增进经济法责任研究的“客观性”，这不仅对经济法的制度建设和法学研究是一重要贡献，而且对于一国法制的综合调整，对于一国法学乃至世界法学的发展，都堪称贡献良多：如果通过认真研究，小心求证，仍不能发现和提炼出独立的责任形态，则这种证伪的结果同样功不可没。关键是要把结论建立在严谨、客观的科学态度和方法之上。

应当承认，经济法发蒙未久，经济法学更是法苑新枝，要在短时间内发掘出公认的独立责任形态，无疑较为困难，特别是在立法、法学研究尚未成熟之时，此类研究无疑是走上了“古代的蜀道”。但诚如波普尔所证，学术的发展需在不断的“试错”中前行，因此，即使时下提出的观点未必全然恰切，但提供“铺路石”的阶段性工作还必须要做，更何况类似的困难和问题在传统的法学领域同样不同程度地存在着。

基于系统的同质性，经济法研究的某些方面，不可避免地对传统法学研究的“老路”存在着“路径依赖”，甚至还可能受制于整个法学的研究水准和认知水平。然而，新兴的经济法学毕竟还要走出自己的“新路”，只有超越传统的责任理论，有效地揭示和论证经济法责任的客观性问题，才有可能对传统法学的“老路”作出“拓补”，也才有可能依据立法的现实和未来的发展趋势，运用一定的研究方法，如价值分析和实证分析的方法，矛盾分析和系统分析的方法等，提炼出经济法责任的具体形态，并进一步构建经济法的责任理论。

二、对传统责任理论的超越

从相关学科的研究来看，人们在研究责任理论时，可能大略会涉及到归责基础理论、责任形态理论、责任构成理论、归责原则理论、责任证明理论、责任竞合理论、责任免除理论等众多理论中的若干部分。研究这些理论，有助于责任理论的系统化，因而对经济法责任理论的研究同样有借鉴意义。但它们是否都构成责任理论的不可或缺的组成部分，尚可存疑。

此外，囿于时代和制度约束，传统的责任理论不可避免地会存在偏狭和缺失，其局限性已日益突出。只有超越传统理论，才能实现对传统法律责任理论的拓展和补漏，进而才能实现对经济法责任理论的拓补。但“超越”并非全然抛弃，“超越”的前提恰恰是承认部门法适当划分的合理性，因为如果彻底抛弃了部门法的划分，也就不存在部门法意义上的经济法责任问题。只有在吸纳传统理论合理成分的基础上，超越传统的部门法理论和责任理论，进行“类型化研究”，才有可能形成与新兴的经济法相适应的责任理论。

对传统责任理论的超越，可以体现在震任形态的分类、责任承担的基础、归责的影响因素、责任的竞合等多个方面。但限于篇幅，本文只能择要而论。下面拟先探讨责任形态的分类问题，因为它对研究责任理论中的其他问题会有重要影响。

根据传统的责任理论，法律责任的具体形态可能有多种，其中，最为重要的是民事、刑事、行政这三种责任形态，有时还可能再加上违宪责任，从而有所谓“三大责任”或“四大责任”的划分[10].这样的分类主要是以行为人所违反的三个或四个主要部门法为基础的。但部门法并不仅限于上述几个[11]，上述分类并未穷尽，且部门法的划分本身就存在诸多问题，以所谓“三大责任”或“四大责任”的分类去套用于各类法律，自然会出现问题。由于部门法的划分在整体上是一种“异面”划分，不仅会有许多遗漏，而且在局部上还可能存在一些交叉[12]，因此，对传统的分类不应一味因循抱守，而是必须有所突破，有所超越。

其实，如果承认责任是违反法定义务所应承担的法律后果，那么，依据该后果的具体情况（如性质、内容、承责主体等），就可以有不同的分类。除了上述按照违法性（实际是按照所违反部门法的属性）进行分类以外，还可以按照承担责任的主体、追究责任的目的、承担责任的性质等标准，作出如下同样有重要价值的分类：

首先，按照承责主体的不同，在各个部门法领域都可以形成与其“主体组合”相对应的责任分类。在经济法领域，就可以按照经济法的“主体组合”，把经济法责任分为“调制主体的责任”和“调制受体的责任”，或者细分为国家责任、企业责任、社团责任、个人责任，等等。从大的方面来看，责任毕竟是主体违反经济法而应承担的消极法律后果，调制主体与调制受体因其权义结构的不同，所承担的责任也会各异其趣，以“二元结构假设”为基础性框架来展开分析，仍然有其助益[13].

其次，按照追究责任的目的，可以把法律责任分为赔偿性责任（或称补偿性责任，但两者间或有细微差别）和惩罚性责任[14].这在各个部门法上都可以广泛适用。例如，民法上的损害赔偿、税法上的滞纳金等，一般都被看作是赔偿性责任的形式：而财产罚、自由罚、声誉罚等，无论是侧重于物质还是侧重于精神，无论是体现为传统的刑罚还是行政罚，抑或新型的某种“罚”，往往会被看作是惩罚性责任的形式。赔偿性责任和惩罚性责任的分类，在经济法上同样也适用。事实上，经济法主体可能承担的诸多责任，既可能是对私人主体和公共主体的损失的一种补偿，也可能是对违法行为人的一种惩罚。可见，赔偿性责任并非都是民事责任，惩罚性责任也并非都是行政责任或者刑事责任。

再次，依据责任的性质，还可以把法律责任分为经济性责任和非经济性责任，或称财产性责任和非财产性责任。由于明确责任的重要目的在于“定分止争”，而各类纷争实际上都与一定的利益相关，为此，要使法律保护的法益不受侵害，就必须注意经济上的补偿或惩处，从而使经济性责任的追究较为普遍。例如，罚款、罚金、没收财产，等等。但除此之外，非经济性的责任也很重要，如体现在立法上的政治性责任、社会性责任等，因其已经转化为法律责任，故同样亦属经济法研究需予关注的重要责任类型。

可见，法律责任的分类标准是多方面的，并非只是单一的“三大责任”或“四大责任”。不同类型的责任之间可能存在一定的交叉和内在关联，各个不同的部门法可能只是对某类责任形式更为侧重，但未必意味着要排除其他的责任类型。无论是赔偿性的还是惩罚性的责任，也无论是经济性的还是非经济性的责任，同样可能体现在其他部门法的责任体系中，从而使其可能贯穿于多个部门法的责任体系中。

例如，从赔偿性责任和惩罚性责任的分类来看，在违反民法所要承担的法律责任中，损害赔偿就具有赔偿性或称补偿性，而惩罚性的违约金则具有惩罚性：在违反行政法所要承担的法律责任中，国家赔偿就具有补偿性，而罚款则具有惩罚性，等等。

此外，经济性责任与非经济性责任的分类，也可以适用于诸多部门法。例如，在违反民法所可能承担的法律责任中，经济性责任可以是损害赔偿、违约金等形式，而非经济性责任则可以是赔礼道歉、消除影响、具结悔过等：在违反行政法所承担的法律责任中，经济性责任可以是罚款、没收财产等：非经济性责任则可以是记过、开除等：在违反刑法所承担的法律责任中，违法主体所受的自由罚属于非经济性责任，而所受的财产罚则是经济性责任，等等。当然，两类责任之间也存在着内在关联。

上述例证表明，各个部门法领域的法律责任，都可能涉及到上述的赔偿性（或称补偿性）责任与惩罚性责任，以及经济性责任与非经济性责任等，而并非传统上的所谓“三大责任”或“四大责任”的唯一、截然的划分，在各个部门法的责任形式之间，实际上存在着内在的关联[15].这对于促进相关责任理论的“打通”，实现对经济法责任理论研究的拓补，增进对现行责任制度的全面理解，都很有助益。

需要指出的是，传统的民事责任、刑事责任等类型区分的强化，同民法、刑法的悠久历史及其法典化、同其界域的相对明晰，以及在立法上的相对成熟等，都有密切关联。此外，由于三权分立的非均衡性，政府职能的日渐膨胀，以及对行政法过于泛化的理解，人们容易把民事和刑事责任以外的其他责任形式统归于行政责任。然而，行政机关实际上可能有多种“角色”，它不只是在执行行政法，同时，相关主体违反的也不只是行政法，所侵害的也不只是行政法所保护的法益。因此，如果承认部门法划分仍然存在一定的合理性，就不能简单地认为民事责任与刑事责任以外的责任都是行政责任，也不能认为法律责任的形态就只是“三大责任”（或“四大责任”），更何况在上述责任形态之间还可能存在逻辑上的问题[16].即使仅从逻辑严密性的角度，也应当去研究传统法律责任形态以外的其他责任形态。

要超越传统责任理论，科学地确定经济法上的责任形态，当然还需要有一套较为合理的方法，因为从某种意义上说，“科学靠的就是方法”：同时，也需要考虑法的宗旨、对象以及重要的“二元结构”假设，因为它们都是影响责任形式及其构成的重要因素。例如，与传统的民法、刑法不同，经济法领域存在的“对立且互动”的调制主体与调制受体，构成了主体体系的二元结构，由于两类主体的法律地位不平等，有关其权利义务的具体规定自然不同，因而与其义务直接关联的责任也判若云泥，并使责任制度呈现出“非对称性”和“非均衡性”。此外，两类主体所违反的法律不尽相同，可能承担的责任亦有“本法责任”和“他法责任”之别，从而还会形成具体责任承担方面的“双重性”特点[17].这与法律主体的角色差异，以及法律竞合等问题都有关联，也是经济法责任理论中非常值得研究的现象。

可见，要拓补经济法的责任理论，就必须超越传统的法律部门理论和法律责任理论，就必须从责任形态上摒弃对“三大责任”的过分强调，关注不同法律责任形式的相对独立性、特殊性及其内在关联性，因而既要看到各类责任因其违反“本座法”的不同所导致的突出差异，又要看到各类责任制度的内在联系及其创新[18].而要深入研究这些问题，则还需要探讨归责基础问题。

三、归责基础：成本补偿角度的解说

为什么对违法主体可以追究其法律责任？为什么要使其承担不利的法律后果？这涉及到归责基础问题，特别是归责的正当性、合理性、确定性等问题，传统部门法领域对此已有了一定的研究。例如，在法律责任的根据方面，学者们提出了“道义责任论”少社会责任论“少规范责任论”等学说，它们对于说明归责基础问题，都具有一定的解释力[19].

考察经济法上的归责基础，除了要关注已有的研究外，还要超越传统的责任理论，紧密结合经济法自身的特点，尤其应当同经济法的宗旨、所保护的法益、调整手段、调整领域、主体权利结构等联系起来。这样，才可能在吸收传统法律责任依据理论的合理性的基础上，深化归责基础问题的研究。

在具体探讨归责基础问题时，当然有多种研究路径可循。但基于经济法突出的经济性特征，以及经济性责任在经济法责任体系中的重要性，可以考虑把经济分析方法运用于责任理论的研究。事实上，已有一些经济分析方法，被用于某些具体责任问题的研究（如偷税及其惩罚模型、反托拉斯法上的责任等）[20].其中，本益分析方法或成本补偿的视角，对于研究责任制度尤为重要，也更有解释力。

基于经济法主体方面的“利益主体假设”和“有限理性假设”[21]，违法主体作为具有有限理性的利益主体，当然会考虑自己的成本与收益：而在其从事违法行为时，则会在客观上给他人或社会带来成本。因此，成本问题既可能与违法者的主观因素有关，也可能与客观因素相连。这不仅为责任理论中的“成本补偿假设”奠定了基础，也使从成本补偿的角度来解说归责基础问题成为可能。

从本益分析的角度来看，对于私人成本和社会成本问题，在经济学领域已经有了相当多的研究，许多成果对于经济法研究都有一定的借鉴意义。在此基础上，还可以考虑如何依据法学研究的需要，对相关理论做出进一步“拓补”，即在“超越法律”的同时[22]，也应“超越经济学”。从法学的角度来看，私人成本可以分为本人的私人成本和他人的私人成本，不管是哪类私人成本，如果只是私人主体之间存在的“你失我得”以及损益补偿等问题，就首先应运用民商法等私法手段来解决。只有当运用私法无法解决这些问题，或者制度的运行成本过大，从而给诸多的私人主体乃至整个社会秩序造成损害，即发生了社会成本时，才需要考虑其他公法的参入。

应当说，公法的介入，主要是因为考虑了社会成本的问题。而所谓社会成本，就是由于主体从事违法行为而对社会上的制度或秩序产生或新增的运行与维护成本。这种成本的产生或新增，导致和体现为对社会公益和秩序的破坏或者减损。因此，违法者之所以应当承担责任，就是要对其造成的损害或成本作出补偿。这虽然只是对归责基础的一种概括解释，但它可能在法学上有较为普遍的意义，因而同样适用于经济法上的归责基础问题的研究。

此外，经济法的归责基础还有其特殊性。这需要从经济分析的角度，结合经济法的基本矛盾、法益保护和一般宗旨来进行分析和说明。事实上，经济法调整所要解决的基本矛盾，是个体营利性与社会公益性的矛盾，要对其进行协调和解决，就必须既要看到个体的私人利益，又要看到社会的公共利益。因此，在发生私人成本（即个体的私人利益受损）时，就应考虑弥补私人成本：当发生社会成本（即社会的公共利益受害）时，同样应考虑如何解决“公害‘，问题。可见，基于对两类利益的保护，以及经济法基本矛盾的解决，对于经济活动中产生的私人成本和社会成本，必须按照一定的”问责规则“来作出补偿。这既是经济法责任制度产生的原因，也是归责的基础。

经济法调整的是宏观调控关系和市场规制关系（两者合称“调制关系”），其参加主体包括了主要行使公权力的调制主体和主要行使私权利的调制受体，对于这两类主体所分别代表的不同的法益，经济法都要依法均衡地给予保护。因此，经济法主体承担的法律责任，既可能基于弥补私人成本而产生，也可能基于弥补社会成本而产生。按照诺斯的理论，一个有效率的制度，主要应考虑如何实现在私人成本与社会成本之间的均衡[23]，而要达成这种均衡，所有权制度等相关制度特别重要，其中也应当包括责任制度。因此，在制度设计上，必须照顾到各类主体的利益，使其各自的成本能够得到弥补，从而使各类主体都能够有效地存续。历史上的无数事实一再证明，只有充分弥补各类主体的成本，很好地兼顾其利益，才能确保一个社会的公序良俗和协调发展，而这恰恰是法律、尤其是经济法的重要调整目标。

在上述分析中，实际上是把法学与经济学相结合，把违法主体所造成的损害，看成是一种成本。无论是私人成本还是社会成本，无论是哪些方面的损害，还都可以进一步分为名义损害和实际损害、有形损害和无形损害、物质损害和精神损害，等等。这些损害（或称成本）的确定与计算，属于归责技术层面的问题，是归责基础问题的进一步扩展。

此外，归责基础还与法益形式有关。由于成本与收益“既对立又互联”，因而损害与法益之间的关系亦复如此。一般认为，经济法所保护的各类法益，包括个人利益、群体（社会）利益、国家利益（后两者有时也被称为社会公共利益），与此相对应，侵害这些法益的承责主体也会有所不同。例如，调制主体可能因其侵害调制受体的利益而承担相应的法律责任：而调制受体，则可能因其侵害其他市场主体的利益，或者因其损害社会公共利益，亦需承担相应的法律责任。由此可见，归责问题与经济法的主体结构亦存在密切关联。

四、责任理论与主体结构的关联性分析

研究经济法责任理论，不仅需要直接的矛盾分析，而且也要有间接的关联性分析。由于法律责任毕竟是由特定主体承担，因此，主体结构及与其相关的权义结构等，自然会对责任理论产生很大影响。这就需要对它们之间的关联性作出具体分析。

基于经济法学的基本假设，经济法主体体系在结构上包含二元主体，即调制主体和调制受体，两者分别享有经济调制权和市场对策权。由于权源不同，其享有权利或权力的法律依据不同，相应的义务各异，因而所需承担的违法责任也不同[24].

上述诸多不同，与“角色理论”是一致的。在经济法主体结构中，主体的角色不同，其身份和地位、行为目标和宗旨有别，所享有的权利或权力各异，所需承担的违法责任自然不同，从而会形成不同的“角色责任”。例如，调制主体的权力和义务来源于宪法性的组织法（或称体制法），并通过经济法来加以明确，其违反法定义务所需承担的责任，就不可能是民事主体承担的私法性质的责任，而应当是公法性质的责任，甚至是违宪责任。

上述分析说明，经济法上的法律责任，既是法定责任，也是角色责任。经济法主体角色的多元化，以及与某些传统法在主体的‘均质性假设“方面的差异，使得经济法责任理论中的难点问题，并不在于调制受体的责任归属，而恰恰是调制主体责任的承担问题。因为调制受体的责任，同一般市场主体在其他法域中应承担的责任在”表面形式“上并无大异：而在调制主体责任领域，则无论在制度设计还是理论研究方面，都还存在着很多盲点与难点。

之所以如此，是因为调制主体的行为往往被认为属于抽象行为，在现行制度框架下尚不具有可诉性，因而要追究其责任便比较困难。由于调制主体的角色具有多重性（如既是调制主体，又可能是行政主体或立法主体，等等），它在保障经济和社会稳定发展，保障社会公共利益，或其他公共物品的提供方面，作用十分显要，因而一般很难让它歇业、关闭，也无法对其处以自由罚：同时，由于其经济来源具有财政补偿性，若令其承担不利的经济后果，最终还是要由纳税人来承担，因此，通常只好规定由相关的直接责任主体先行承担具体责任[25]，而调制主体则可能承担政治性责任（如内阁辞职或阁员辞职等），以使其付出“合法性减损”或“信用减等”的代价。事实上，政府信誉的下降或信用减等、合法化水平或选民支持率的降低等，都是一种消极的后果，也是一种广义的责任形式，对此在后面还将探讨。

在宏观调控法责任领域，与调制受体有关的情况可能有两类，第一类，在调制受体可以特定化的情况下，其损害或者所受侵害易于明确，所需的成本补偿较为明晰，如对具体的预算单位、纳税人或者银行的违法行为等，都是可以归责的：同时，调制主体对于各类具体主体可能造成的损害，也是大略可以计量的。第二类，在调制受体难以特定化的情况下，由于调制受体为不确定的多数人，且具体的个体足够多，因而要追究责任相对较为困难。与此相对应，若调控主体并无过错但却给不特定的调制受体造成了客观损害，则是否要追究调控主体的责任，以及如何追究，便是非常值得研究的一类问题。

同样有待于深入探讨的问题还有：在强调“责任法定”的情况下，对于法律没有规定的责任，是否要追究其责任，或者能否追究其责任？是否要考虑调控主体的政治责任或道义责任，以及这些责任是否要适当地法律化？事实上，一旦调制主体的政治责任或道义责任被法律化，也就成了一种法律责任。此外，调制受体是否要承担社会责任？是否也需要把社会责任法律化？这些都是责任理论研究中的一些重要问题。

提出上述诸多问题意在说明，研究责任理论，必须注意责任承担与主体结构的关联性，特别是主体权责方面的一些特殊性。而同这些特殊性密切相关的，还有一个可诉性的问题。事实上，人们在探讨责任问题的时候，往往容易在心灵深处把责任承担与可诉性问题挂钩，并由此关注调控主体的归责问题。长期以来，由于调控主体自身的一些特点，往往很难通过诉讼的途径来追究其责任，因而有人推而广之地认为经济法的“可诉性”不强，也有人因此对经济法责任制度和责任理论是否存在产生了疑问。应当承认，“可诉性”的有无与强弱，会直接影响到责任的追究与权利的救济，自然也会影响人们对归责问题的认识。例如，调制主体的行为，因其多为抽象行为，在有效的司法审查制度尚未确立的情况下，就很难通过诉讼的渠道追究其责任：此外，即使是调制受体，因其对调制主体的某些调制行为（特别是仅具有指导意义的行为）具有“拒绝权，，（这是一种纵向的市场对策权），其不遵从行为具有现实合法性，因而对其行为也不能通过诉讼途径来追究责任。虽然在宏观调控法领域的”可诉性“相对较弱，但并非丧失殆尽。应当看到，随着WTO规则的转化和未来责任制度的发展，还可能出现”可诉性“增强的趋势。

总之，要研究责任理论，就必须注意责任同主体结构的关联，以及与主体的权义结构、可诉性的关联，因为经济法主体的“非均质性”，以及由此形成的主体地位、法律待遇等方面的差异，会导致“角色责任”的特点更为突出。因此，要研究经济法的责任制度，就必须针对不同的角色及其特殊性分别展开研究，就必须注意对一些具体的责任形态进行典型性分析或类型化研究。

五、对具体责任形态的典型性分析

如前所述，经济法的责任形态，既可能是赔偿性责任（或称补偿性责任），也可能是惩罚性责任：既可能是经济性责任（或称财产性责任），也可能是非经济性责任（或称非财产性责任）：既可能外现于一些实然规定，也可能内潜于一些应然形态。在各类具体的责任形态中，有些已引起了人们的关注，如国家赔偿、超额赔偿、实际履行、信用减等、资格减免、引咎辞职，等等，它们将随着经济法理论和制度的发展，而不断地得到提炼、拣选和归并，并被类型化。

在诸多具体的责任形式中，有些很容易被理解为传统法律责任形式的“变种”。例如，由调制受体承担的经济性责任，就可能被等同于行政法上的“罚款”：同样，由政府承担的经济责任，则可能会被混同为现行的“国家赔偿责任”，等等。这些都需要通过揭示经济法责任形态的特殊性，来不断地予以澄清。为此，下面将主要从赔偿性责任与惩罚性责任的区别与联系的角度，通过典型性的分析和类型化的研究，来分析经济法上的一些具体责任形态的特殊性。

1.赔偿性责任问题

经济法主体可能承担的赔偿性责任，主要有两类：一类是国家赔偿，一类是超额赔偿。国家赔偿的主体是国家，但又与行政法上的国家赔偿不同：超额赔偿的主体是市场主体，但又不同于一般的民事主体。之所以如此，是因为经济法上的责任都是“角色责任”，各有其特殊性。现对两类赔偿责任的特殊性分别略做说明如下：

经济法上的国家赔偿的特殊之处在于，它不同于狭义的行政赔偿或司法赔偿，而更主要地是“立法赔偿”。因为在严格的“调制法定原则‘，的约束之下[26]，调制主体的调控失当，往往与立法上的失误或者立法性决策的失误有关，因而当其给国民造成损害时，就不应当是一般的行政赔偿或司法赔偿，而应当是”立法赔偿“。这与传统的国家赔偿的发生原因、存在领域、制度目标、法律依据、赔偿对象、基本理念等，都是不同的。转经济法上的国家赔偿，主要是缘于国家所实施的宏观调控或市场规制不当，而给调制受体所造成的损害。为了补偿这种损害，从应然的角度说，国家应当通过一定的途径和形式来给予赔偿。事实上，在社会保障、转移支付等领域的某些措施，就是国家给特定地区或特定人群的一种补偿（因为各地的人民有权得到大体相同的基本公共物品）。这种积极补偿，是否缘于国家政策或法律对其权益的实质侵害，是否也可视为政府承担的一种隐性责任，或广义上的赔偿责任，很值得研究。当然，能否将其定为责任形式，不仅取决于人们对于法律责任的定义，还与人们对国家责任与责任国家、政府责任与责任政府等方面的认识有关。随着经济和社会的飞速发展，在证券、国债等领域，是否会产生国家赔偿的责任，也已经引起了人们的关注。

与上述国家的赔偿性责任相关联，国家还可能承担一种“实际履行”的责任。现代国家或政府的主要责任，就是提供公共物品，而对于公共物品的需求，一般是私人物品所不能替代的，它通常只能由政府来提供。如果政府不作为，有时就可能会对调制受体产生不良影响。例如，公平竞争环境的营造、市场秩序的维持、必要的宏观调控等公共物品的提供，都需要政府实际履行，而不能或不可能完全用承担国家赔偿责任的方式来代替，也不可能都用纳税人的钱（进行全额赔偿）来为自己开脱。因此，普遍、全面的国家赔偿，不仅在某些方面存在技术性的困难，而且更存在合法性的问题。

经济法上的国家赔偿责任主要由调制主体来承担，而超额赔偿责任则由调制受体来承担。从总体上看，各类法律制度所涉及到的赔偿责任，主要包括等额赔偿、少额赔偿、超额赔偿三种类型。其中，民事责任中的损害赔偿一般要求等额赔偿，因而具有补偿性：现行的狭义的国家赔偿制度，一般实行少额赔偿（即受偿主体往往不能得到等额或足额补偿）：而在经济法上，无论适用得是否广泛，主要还是强调超额赔偿，包括市场规制法中的双倍赔偿、三倍赔偿制度等[27].所谓超额，就是强调不仅要像传统责任制度那样关注私人成本的补偿，而且也要对具有整体价值的社会成本进行补偿，于是，同传统的赔偿相比，就看似“超额”补偿。

上述的超额赔偿责任，也有人称之为惩罚性赔偿（punitivedamages）、报复性赔偿（vindictivedamages）等，是适用范围日益广泛的一项制度[28].但其称谓上的变化也表明，这种赔偿已经带有一定的惩罚性[29]，因此，它在一定的意义上，反映了赔偿性责任与惩罚性责任的结合，反映了人类在责任运用和责任创新方面的发展：同时也说明，在研究赔偿性责任的同时，还必须关注惩罚性责任。

2.惩罚性责任问题

经济法上存在惩罚性责任的原因，也许只有考虑了社会成本，才能够更好地理解。前述的成本补偿分析，在一定程度上有助于回答：在经济法领域，为什么需要确立不同于传统民事责任的责任形式？为什么不仅要有经济性责任，而且还要有社会性责任等非经济性责任？为什么不仅要有补偿性责任，还要有惩罚性责任？等等。

从私人成本和社会成本的分类来看，在发生私人成本，即仅仅给私人造成损害时，主要依据私法上的赔偿责任制度，就可以使私人成本得到补偿：但是在发生社会成本时，私法上的赔偿责任却不敷其用，因为违法者可能在更大的范围内，给更多的或不特定的主体造成秩序上的损害，且无法通过一般的个别补偿办法来弥补，因此，就必须在要求违法者尽量补偿私人成本的同时，再对其予以惩戒和处罚，使其承担“惩罚性责任”。这有助于理解为什么在市场规制法中要规定多种形式、多种性质的法律责任。

尽管社会成本可能无法完全弥补，但必须通过惩罚来使违法者付出代价，以使其慑于法律的惩罚，而惮于因自己的行为引发社会成本，这更多地是出于“防患于未然”的考虑。由于违法主体不同，其所受经济或财政方面的约束不同，所能够承担的责任及其具体形式，以及权利人所获救济也会不同。而为补偿社会成本所实施的惩罚，就不应只是罚款、罚金或自由罚，同样还可以包括资格罚、能力罚、声望罚等。这些惩罚性责任会直接影响到市场主体的行为能力，因而会对其产生根本性的甚至是致命的影响。

与上述的资格、能力、声望等方面的惩罚性责任相对应，经济法上的某些惩罚性措施也与传统的形式不同，其中，资格减免、信用减等，就很值得研究。

在资格减免方面，国家可以通过对经济法主体（特别是调制受体）的资格减损或免除，来对其作出惩罚。因为在市场经济条件下，主体的资格又变得非常重要，它同主体的存续、收益等都紧密相关。因此，取消各种资格（如吊销营业执照、撅夺其某种经济法主体的资格），使其失去某种活动能力，特别是进入某种市场的能力，就是对经济法主体的一种重要惩罚。在信用减等方面，由于市场经济作为一种信用经济，对市场主体的信用要求很高，因此，如果对某类主体进行信用减等，则同上述的资格减免一样，也是一种实际的惩罚。某些信用评定或公示的制度，如信誉评估或评级制度、纳税信息公告制度、上市公司的PT制度、各种“黑名单”制度，等等，都可能涉及到信用减等[30].此外，国家信用的下降或减等，合法化水平的降低等，也可视为广义上的信用减等。

上述的资格减免与信用减等，是否可以概括为经济法责任的一种形式，还可以再进行深入研究。由于资格减免或者信用减等有时与违法行为无关，因而它们至多只能算是广义的责任形式。如果强调以违法性为前提，则需要对资格减免或信用减等的具体情况，做更为细致的分析。

3.具体责任的内在关联：再论国家赔偿

以上着重探讨的是经济法的一些具体责任形态的特殊性，但实际上它们与传统的法律责任形式之间，同样存在着内在关联。为了进一步揭示这种关联性，以说明传统责任理论的局限，下面仍以具有典型性的国家赔偿责任为例，做简要探讨。

按照现行的国家赔偿法，国家赔偿主要包括行政赔偿和刑事赔偿。这样的分类，可能是考虑到了“三大责任”的划分。虽然从主体及其行为上说，现行的国家赔偿排除了民事赔偿，但两者在经济实质或赔偿客体上究竟有何区别，恐怕很难作答。

从经济法的角度来看，与经济法有关的国家赔偿（如市场规制方面的国家赔偿），有些可以包含在现行的狭义的国家赔偿制度之中。但从广义上看，国家赔偿制度可存在于国际法与国内法两个层面，并且，国内法层面的国家赔偿是否应从行政赔偿、司法赔偿发展到立法赔偿，也已成为学界研究的一个重要问题[31].而如前所述，立法赔偿可能恰恰是经济法上的国家赔偿的一种重要形式，它与传统部门法领域的国家赔偿责任同样存在着内在关联。

此外，现行法律规定国家赔偿的费用要纳入预算，又规定在赔偿义务机关作出赔偿以后，相关责任人要承担部分或全部责任：同时，还规定赔偿的主要形式是支付赔偿金，但也规定了诸如恢复原状、赔礼道歉、消除影响等一系列与民事责任并无二致的责任形式。由此可以再次证明，传统的民事责任、行政责任的区分，主要是以所违反的部门法为分类标准的，而在承担责任的实质经济内容上，或者从补偿成本的客体来看，是很难分别的。这也是在追究特定主体的赔偿责任时，各类法律规定的具体形态并无根本差别的原因。

在经济法特别是市场规制法领域，相关的国家赔偿同狭义的行政法上的国家赔偿是基本接近的。而其中的具体责任形态，与民法上的相关责任形态，也并无大别，这主要是因为市场规制法涉及到具体的、特定的主体，与民法、行政法密切相关，是在突破后者樊篱的过程中发展起来的。相对于宏观调控主体而言，市场规制主体行为的可诉性更强，因而能够大量地通过诉讼渠道来追究其责任。

可见，国家赔偿的难点还是集中在宏观调控法领域。如前所述，由于追究调控主体的责任存在着一系列障碍，如可归责性、可感受性、承担责任的经济能力、管理体制的问题，等等，因而对其责任的追究往往举步维艰，实际的承责者往往是作出具体决策或执行决策的直接责任人员。我国《预算法》和《中国人民银行法》等宏观调控立法中的相关规定也说明了这个问题[32].

通过对国家赔偿责任的简要分析，不难发现，从法律后果，特别是从经济内容的实质来看，各类法律规定的责任形式并无根本差别，而是存在着内在关联性。此外，由于各个部门法的法域以及具体的主体角色等有诸多不同，各类法律在责任的具体规定方面，自然也会有所区别。因此，既要看到从部门法划分中引伸出来的各类责任形式之间的差别，又要看到实质法律后果的内在关联。譬如，对于惩罚性的违约金、罚款、罚金，人们往往过于强调其责任形态的部门法归属，但其经济实质却是没有分别的，因而不能认为罚款就是行政法所特有的责任形态，罚金就是刑法所特有的责任形态。在研究新兴的经济法之类的“高级法”时，对传统的“基础法”理论进行重估和重构，尤为重要。

六、基本结论

前述的研讨表明，经济法的责任理论确有其特殊性。在研究经济法上的责任问题时，首先需要关注不同层面的“责任的客观性”问题。而要证明经济法“责任的客观性”，就必须超越传统的责任理论，从多种不同角度和层面来对法律责任形态做出重新分类，找到各类责任的归责基础及其与主体结构的关联性，并通过对具体责任形态的典型性分析，来说明经济法责任形态的特殊性，以及与其他法律责任形态的相关性。这样，才能客观地回答经济法“责任的客观性”问题。

论证经济法“责任的客观性”的过程，实际上也是揭示传统部门法理论及其责任理论的局限性，发掘经济法责任为什么被“吞并”到传统责任形式之中的过程，同时也是拓补经济法责任理论的过程。只有从历史和现实出发，从现时的立法和法的未来发展出发，正视传统部门法理论和传统责任理论的局限性与合理性，有效提炼经济法特有的责任形态，才有可能进一步建构独特的经济法责任理论。

经济法责任理论的展开，离不开一系列“基本矛盾”及由此形成的分析框架。这些矛盾包括传统部门法理论及相关的责任理论的局限性与合理性的矛盾，也包括作为归责基础的私人成本与社会成本的矛盾、个体营利性和社会公益性的矛盾、补偿性与惩罚性的矛盾、经济性与非经济性的矛盾，等等。上述矛盾及其提供的基本分析框架，对于本文所探讨各个主要问题都是非常重要的。以这些矛盾形成的“二元结构”框架为基础展开具体分析，不仅更符合责任理论上的基本逻辑，也更符合经济法内在的理论完善和现实的制度建设需要，因而对于提高经济法理论的解释力及其现实指导力，对于完善经济法的立法技术，增进其执行效力等，都甚有裨益。

沿着上述多个矛盾所构成的分析线索，不难发现，经济法责任理论在具备法律责任理论的一般共性的同时，也有其突出的个性：而在发掘经济法责任形态的特殊性的过程中，也可以发现经济法责任与各类传统法律责任在实质经济内容上的共通性、一致性。因此，既应看到基于部门法划分所形成的各类法律责任的差异，又要看到各个部门法责任在经济内容上的无差别性。这不仅有助于经济法责任理论的有效构建和经济法责任体系的形成，而且对于整个法律责任理论的完善和法律责任体系的重构，也应当是一种有价值的拓补。

「注释

[1]经济法学的各类理论，都需要学界的不断拓展与补充，这种“拓补”应当是持续的、累积的。无论是开拓性的发现，还是补充性的推进，对于经济法责任理论和相关理论的研究都很重要。

[2]经济法理论发展到今天，如何提高“理论的自足性”已经成为十分重要而迫切的问题。学界已有的各类观点能否形成有机联系的链条，对于经济法理论的深入发展非常紧要。因此，如何依据一定的假设、概念或范畴，构筑经济法理论，包括其中不可或缺的“责任理论”，就显得至关重要。

[3]对于宏观调控和市场规制领域发生的违法行为如何全面追究法律责任，其实是久已存续的问题。特别是加入WTO以后，不仅涉及到对市场主体如何追究责任的问题，而且也涉及到对国家调制行为合法性的审查问题，这些都需要在理论和制度上做出回应。因此，现实的需求更加紧迫。

[4]人们现在已经认识到，现行的制度规定未必就是合理的，立法不过是基于各种因素或博弈而形成的妥协结果，是一种暂时的“均衡”，因而在理论上完全可以对其做出突破：研究者尤其应避免片面地陷入现行制度的罗网而不能自拔。

[5]德国著名学者鲁道夫·冯·耶林的“缔约过失理论”，曾被誉为法学上的发现。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社，第89页。这对于沉寂的、相对较为成熟的合同法理论当然很有意义。但在新兴的法学领域，可能存在着与传统法学理论的诸多不同，需要有拓荒者不断地去发现和展示。从某种意义上说，经济法学研究可能会有更多的“法学上的发现”，对整个法学应当有更多的贡献。

[6]参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第187页：以及《法哲学范畴研究））（修订版），中国政法大学2001年版，第122页以下。当然，这个方面的争论和探讨还在持续。

[7]这些称谓大略散见于各类主要的经济法著作、教材中，已有若干学者对其妥适性作出评论。例如，有些学者就反对把“经济法责任”当作“经济责任”，认为这是一种认识上的错误。可参见邱本：《经济法原论》，高等教育出版社2001年版，第180页以下，等等。

[8]在这方面，已有一些学者做出了自己的探讨。可参见漆多俊：《经济法基础理论））（第三版），武汉大学出版社第191一195页，等等。

[9]此类看法在许多经济法教材中都有体现，难以一一列举。“非彻底的客观论”在客观上往往容易同一些非经济法学研究者的观点相暗合。

[10]有的学者认为，应当存在而且事实上也存在着一个法律责任体系，该体系就是由上述“四大责任”构成的。参见王成栋：《政府责任论》，中国政法大学出版社1999年版，第17页。

[11]在理论上，人们对于部门法的划分问题始终存在不同看法，甚至有人对总体上的部门法理论也提出了质疑，因而是否只是上述几个主要部门法，以及上述部门法的划分是否科学，都还有相当大的可商榷空间。此外，即使从官方认可的部门法来看，也不限于上述几个，至少我国全国人大常委会所认可的部门法，就包含了经济法、社会法等7个。因此，仅以上述三个或四个部门法进行责任形态划分，当然不够恰当。

[12]现在的部门法划分，不是在同一平面上的“展开”，因而并非一种穷尽的分类，存在诸多遗漏也就不可避免：同时，由于部门法是按照不同标准来划分的，因而本身是不合逻辑的。例如，行政法是否应当同立法法、司法法在同一层次，经济法是否应当同社会法、政治法等在同一平面，宪法与其他部门法的划分是否在同一层面，等等，都很值得研究，因为这些问题的成因很复杂。

[13]基于二元结构假设和经济法上的特殊假设，可以推出经济法主体的调制主体与调制受体的二元结构，并由此导致了两类主体的权力与职责、权利与义务，以及相关的法律责任的差别。参见张守文：《经济法学的基本假设》，载《现代法学》：2001年第6期。

[14]有的学者认为，法律责任关系包括功利性关系和道义性关系，与此相适应，法律责任形式可分为补偿和惩罚两类，这是有一定的道理的。参见孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年版，第202一213页。事实上，这也是一种价值分析和实证分析相结合的理论提炼。从经济法来看，也可以把责任形态分为补偿性责任和惩罚性责任两类。

[15]各种责任形式之间，在某些方面如同拓补学上的“三叶纽结‘，一样，互相缠绕和联系在一起。民法上的惩罚性违约金、行政法上的罚款、刑法上的罚金等，它们在成因上的可分性和经济实质上的不易区分性，能够非常好地说明这个问题。

[16]有的学者认为，宪法责任与民事责任、刑事责任行政责任之间存在着逻辑上的交叉关系，它们不是同一层次的概念。参见莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第371页。

[17]这是从另外的一个侧面来研究的。参见张守文：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版，第142页。其实，诚如有的学者的理解，经济法主体可能承担他法责任，如民事责任、刑事责任等，并不说明经济法上的责任形态就“包括‘，或者”包含’，他法责任。参见前引漆多俊著，第194页。

[18]借用萨维尼的“法律本座”术语，可以认为，各类责任的追究，都有其直接违反的法律作为其本座法，这对于理解各类责任的相对独立和完善，也都很有意义。

[19]例如，道义责任论基于人的意志的自由而强调人要对自己的过错承担责任：社会责任论基于法律对社会上的各种权利和利益的保护，认为违法者作为社会的一员，必须对自己的危害社会的行为负责：规范责任论则从对行为的规范评价出发来论述承担法律责任的必要性，认为法律责任是法律规范对行为进行评价的结果。参见前引王成栋著，第11－13页，以及张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第124－126页。

[20]经济分析方法在税法、反托拉斯法等领域的成功运用，有力地推动了法律经济学和经济法责任理论的研究。当然，如果上溯，则至少在贝卡利亚、边沁的时代，经济分析的思想和方法就已被运用于犯罪学研究。

[21]参见张守文：《经济法学的基本假设》，载《现代法学》2001年第6期。

[22]这里只是借用了波斯纳的一部著作《超越法律》的名称，意图说明法学的研究应当超越法律，同时，也应超越其他相关学科。而要实现超越，就必须首先要打通各个相关学科，在此基础上，才有可能不断创新，实现真正的超越。

[23]参见诺斯：《西方世界的兴起》，华夏出版社，第7页。对此，也可以从存量与增量的角度做出进一步的分析。

[24]张守文：《略论经济法上的调制行为》，载《北京大学学报》（哲社版）2000年第5期。

[25]例如，我国《预算法》第73，74，75条规定了擅自变更预算、动用库款、违法收支行为的法律责任，强调对相关的直接责任人员追究行政责任。

[26]调制法定原则，是经济法最基本的原则。如果不贯彻这一原则，就可能会涉及到违反立法法或者违宪的问题，因而便有立法违法及其相关责任的问题加果贯彻了这一原则，但仍然失当，则可能是立法本身不当的问题，当然也存在一个应然状态上的立法责任问题。参见张守文：《经济法基本原则的确立》，载《北京大学学报》（哲社版）2003年第2期。

[27]双倍赔偿制度可见于我国《消法》的第49条等：三倍赔偿制度可见于美国的反托拉斯制度等。这些赔偿制度，或称之为惩罚性赔偿制度，对于其性质和价值尚有争论。但经济法学界普遍认为这是经济法较有特色的一种责任形式。

[28]其在传统的侵权法和合同法上的问题，民法学者已经有一系列研究。可参见王利明：《违约责任论》（修订版），中国政法大学出版社2000年版，第516页以下。

[29]由此似乎也可以看到，赔偿有时并不完全等于补偿，因为赔偿可能是补偿性的（如等额赔偿），也可能是惩罚性的（如超额赔偿），两者有时存在细微差别。

经济法责论文例2

在经济法理论中，责任理论是一个公认的“难垦之域”，不仅研究难度较大，而且研究成果的认同度相对较低。然而，经济法理论要不断走向成熟，就必须有自己的“责任理论”，就需要众多研究者在既有成果的基础上，基于学术责任感和学术积淀，不断拓展、补充，以求在连续的、收敛的“拓补”过程中，逐渐形成较为完善的经济法责任理论[1].

经过多年的学术积累，经济法责任理论不仅被视为影响经济法制度建设（特别是经济法实效）的一个重要问题，而且，更被公认为影响经济法理论“自足性”的重大问题[2].目前，经济法责任理论的研究不仅已有一定的制度支持和理论准备，而且现实需求也甚为紧迫[3].无论是经济法的制度建设抑或理论发展，都需要对责任理论展开较为深入的探讨。

从既往的研究来看，人们往往把法律责任同具体部门法相联系，从而使责任理论的研究困境和拓展契机，亦与传统部门法理论的沉浮直接关联。众多的研究成果表明，人们在关注传统部门法理论局限性的同时，也大都赞同法律部门划分的相对合理性。在上述局限性与合理性的对立中，如何去解释和解决一般法律责任理论中的矛盾，如何在经济法主体、权义以及责任等多个层面的二元对立中，去发现和解析经济法责任理论的特殊性，并作出关联性分析，对于责任理论的深入研究都非常重要。

有鉴于此，本文拟基于上述的矛盾分析和关联性分析的线索，在既有研究的基础上，尝试对经济法责任理论略做“拓补”。论文延展的具体路径是：首先提出“责任的客观性”问题，再以此为入口，探讨超越传统的部门法理论和责任理论的必要性，进而通过对具体的归责基础、与主体结构的关联性分析以及具体责任形态的典型性分析，来进一步拓补经济法责任理论，并强调以现行制度和理论为源泉，进行类型化研究之重要性。

一、“责任的客观性”问题

经济法领域是否存在法律责任问题？是否存在“经济法上的法律责任”？经济法是否有自己独立的法律责任形态？这些都可以归结为“责任的客观性”问题。它是研究“责任理论”的一个前置性的或称先在的问题，本来毋庸多赘，但从研究的现状来看，仍有先行探讨之必要。

“责任的客观性”问题，是直接影响责任理论研究的必要性的基本问题。学者过去虽未必有“客观性”的提法，但已不同程度地有所触及，只是深入的研究较为鲜见。究其原因，传统法学观念的束缚、现行立法规定的缺失及由此带来的认识上的局限[4]，尤其易阻碍人们的创新性思考，从而会影响经济法责任制度及相关理论的提炼和“法学发现”。

从历史上看，不断推动法学发展的，是大小不一的“法学上的发现”[5].经济法责任理论研究的滞后，在很大程度上是因为缺少对“责任的客观性”问题的“发现”，同时，也与学术自信心的缺乏有关。事实上，学海无涯，思无止境，各个研究领域不应有不可逾越的“楚河汉界”，对于传统的法学理论问题或其体系、框架，同样可以从新的视角去进行肢解、离析、重构。这对于研究经济法责任的客观性等问题尤为重要。

经济法上的“责任的客观性”，可能体现在多个层面。本来，按照一般的法理来分析，只要违反法定义务，就应当承担否定性的法律后果，就应当有所谓第二性的义务存在[6].据此，如果经济法对主体的权利和义务已有规定，并明确了违反义务的法律后果，则只要相关主体违反经济法规范，便同样应承担经济法上的法律责任。可见，在承认一般的法理，认同经济法是一个独立部门法的前提下，就可以肯定地推知：在经济法领域，法律责任同样客观存在。

上述层面的“责任的客观性”，较为显而易见，因而许多学者都承认并试图对其作出概括，只是在各类著述中的称谓很不一致，例如，或称之为“经济法主体的法律责任，，：或称之为”经济法责任“：或称之为”经济法律责任“甚至简称为”经济责任“[7]，等等。这些用语本身也直观地说明：人们多是在承认这一层面的”责任的客观性“的前提下，去探讨经济法责任问题，但对此类责任的内涵和外延，特别是对具体责任形态的认识，则可能存在很大分歧，由此产生了第二层面的”责任的客观性“问题。

所谓第二层面的“责任的客观性”问题，即经济法上的法律责任是否有自己独立的责任形态（或称责任形式）的问题。对此有两类不同的看法：其一，是“彻底的客观论”，强调经济法责任可以有独立的责任形态，而并非传统责任形式的简单综合，因而更加关注对具体责任形式的挖掘和提炼[8].其二，是“非彻底的客观论”，它否定经济法责任有自己独立的形态，认为经济法上的法律责任或者只是直接借用传统的民事责任、刑事责任、行政责任的形态，或者就是上述各类传统责任形态的综合施用，等等[9].

由于认知差异的客观存在，上述两类观点的对峙较为分明，但相信真理会愈辩愈明。通过其争鸣，若能发现经济法责任的独立形态，并对其作出客观的概括和提炼，则无疑会进一步增进经济法责任研究的“客观性”，这不仅对经济法的制度建设和法学研究是一重要贡献，而且对于一国法制的综合调整，对于一国法学乃至世界法学的发展，都堪称贡献良多：如果通过认真研究，小心求证，仍不能发现和提炼出独立的责任形态，则这种证伪的结果同样功不可没。关键是要把结论建立在严谨、客观的科学态度和方法之上。

应当承认，经济法发蒙未久，经济法学更是法苑新枝，要在短时间内发掘出公认的独立责任形态，无疑较为困难，特别是在立法、法学研究尚未成熟之时，此类研究无疑是走上了“古代的蜀道”。但诚如波普尔所证，学术的发展需在不断的“试错”中前行，因此，即使时下提出的观点未必全然恰切，但提供“铺路石”的阶段性工作还必须要做，更何况类似的困难和问题在传统的法学领域同样不同程度地存在着。

基于系统的同质性，经济法研究的某些方面，不可避免地对传统法学研究的“老路”存在着“路径依赖”，甚至还可能受制于整个法学的研究水准和认知水平。然而，新兴的经济法学毕竟还要走出自己的“新路”，只有超越传统的责任理论，有效地揭示和论证经济法责任的客观性问题，才有可能对传统法学的“老路”作出“拓补”，也才有可能依据立法的现实和未来的发展趋势，运用一定的研究方法，如价值分析和实证分析的方法，矛盾分析和系统分析的方法等，提炼出经济法责任的具体形态，并进一步构建经济法的责任理论。

二、对传统责任理论的超越

从相关学科的研究来看，人们在研究责任理论时，可能大略会涉及到归责基础理论、责任形态理论、责任构成理论、归责原则理论、责任证明理论、责任竞合理论、责任免除理论等众多理论中的若干部分。研究这些理论，有助于责任理论的系统化，因而对经济法责任理论的研究同样有借鉴意义。但它们是否都构成责任理论的不可或缺的组成部分，尚可存疑。

此外，囿于时代和制度约束，传统的责任理论不可避免地会存在偏狭和缺失，其局限性已日益突出。只有超越传统理论，才能实现对传统法律责任理论的拓展和补漏，进而才能实现对经济法责任理论的拓补。但“超越”并非全然抛弃，“超越”的前提恰恰是承认部门法适当划分的合理性，因为如果彻底抛弃了部门法的划分，也就不存在部门法意义上的经济法责任问题。只有在吸纳传统理论合理成分的基础上，超越传统的部门法理论和责任理论，进行“类型化研究”，才有可能形成与新兴的经济法相适应的责任理论。

对传统责任理论的超越，可以体现在震任形态的分类、责任承担的基础、归责的影响因素、责任的竞合等多个方面。但限于篇幅，本文只能择要而论。下面拟先探讨责任形态的分类问题，因为它对研究责任理论中的其他问题会有重要影响。

根据传统的责任理论，法律责任的具体形态可能有多种，其中，最为重要的是民事、刑事、行政这三种责任形态，有时还可能再加上违宪责任，从而有所谓“三大责任”或“四大责任”的划分[10].这样的分类主要是以行为人所违反的三个或四个主要部门法为基础的。但部门法并不仅限于上述几个[11]，上述分类并未穷尽，且部门法的划分本身就存在诸多问题，以所谓“三大责任”或“四大责任”的分类去套用于各类法律，自然会出现问题。由于部门法的划分在整体上是一种“异面”划分，不仅会有许多遗漏，而且在局部上还可能存在一些交叉[12]，因此，对传统的分类不应一味因循抱守，而是必须有所突破，有所超越。

其实，如果承认责任是违反法定义务所应承担的法律后果，那么，依据该后果的具体情况（如性质、内容、承责主体等），就可以有不同的分类。除了上述按照违法性（实际是按照所违反部门法的属性）进行分类以外，还可以按照承担责任的主体、追究责任的目的、承担责任的性质等标准，作出如下同样有重要价值的分类：

首先，按照承责主体的不同，在各个部门法领域都可以形成与其“主体组合”相对应的责任分类。在经济法领域，就可以按照经济法的“主体组合”，把经济法责任分为“调制主体的责任”和“调制受体的责任”，或者细分为国家责任、企业责任、社团责任、个人责任，等等。从大的方面来看，责任毕竟是主体违反经济法而应承担的消极法律后果，调制主体与调制受体因其权义结构的不同，所承担的责任也会各异其趣，以“二元结构假设”为基础性框架来展开分析，仍然有其助益[13].

其次，按照追究责任的目的，可以把法律责任分为赔偿性责任（或称补偿性责任，但两者间或有细微差别）和惩罚性责任[14].这在各个部门法上都可以广泛适用。例如，民法上的损害赔偿、税法上的滞纳金等，一般都被看作是赔偿性责任的形式：而财产罚、自由罚、声誉罚等，无论是侧重于物质还是侧重于精神，无论是体现为传统的刑罚还是行政罚，抑或新型的某种“罚”，往往会被看作是惩罚性责任的形式。赔偿性责任和惩罚性责任的分类，在经济法上同样也适用。事实上，经济法主体可能承担的诸多责任，既可能是对私人主体和公共主体的损失的一种补偿，也可能是对违法行为人的一种惩罚。可见，赔偿性责任并非都是民事责任，惩罚性责任也并非都是行政责任或者刑事责任。

再次，依据责任的性质，还可以把法律责任分为经济性责任和非经济性责任，或称财产性责任和非财产性责任。由于明确责任的重要目的在于“定分止争”，而各类纷争实际上都与一定的利益相关，为此，要使法律保护的法益不受侵害，就必须注意经济上的补偿或惩处，从而使经济性责任的追究较为普遍。例如，罚款、罚金、没收财产，等等。但除此之外，非经济性的责任也很重要，如体现在立法上的政治性责任、社会性责任等，因其已经转化为法律责任，故同样亦属经济法研究需予关注的重要责任类型。

可见，法律责任的分类标准是多方面的，并非只是单一的“三大责任”或“四大责任”。不同类型的责任之间可能存在一定的交叉和内在关联，各个不同的部门法可能只是对某类责任形式更为侧重，但未必意味着要排除其他的责任类型。无论是赔偿性的还是惩罚性的责任，也无论是经济性的还是非经济性的责任，同样可能体现在其他部门法的责任体系中，从而使其可能贯穿于多个部门法的责任体系中。

例如，从赔偿性责任和惩罚性责任的分类来看，在违反民法所要承担的法律责任中，损害赔偿就具有赔偿性或称补偿性，而惩罚性的违约金则具有惩罚性：在违反行政法所要承担的法律责任中，国家赔偿就具有补偿性，而罚款则具有惩罚性，等等。

此外，经济性责任与非经济性责任的分类，也可以适用于诸多部门法。例如，在违反民法所可能承担的法律责任中，经济性责任可以是损害赔偿、违约金等形式，而非经济性责任则可以是赔礼道歉、消除影响、具结悔过等：在违反行政法所承担的法律责任中，经济性责任可以是罚款、没收财产等：非经济性责任则可以是记过、开除等：在违反刑法所承担的法律责任中，违法主体所受的自由罚属于非经济性责任，而所受的财产罚则是经济性责任，等等。当然，两类责任之间也存在着内在关联。

上述例证表明，各个部门法领域的法律责任，都可能涉及到上述的赔偿性（或称补偿性）责任与惩罚性责任，以及经济性责任与非经济性责任等，而并非传统上的所谓“三大责任”或“四大责任”的唯一、截然的划分，在各个部门法的责任形式之间，实际上存在着内在的关联[15].这对于促进相关责任理论的“打通”，实现对经济法责任理论研究的拓补，增进对现行责任制度的全面理解，都很有助益。

需要指出的是，传统的民事责任、刑事责任等类型区分的强化，同民法、刑法的悠久历史及其法典化、同其界域的相对明晰，以及在立法上的相对成熟等，都有密切关联。此外，由于三权分立的非均衡性，政府职能的日渐膨胀，以及对行政法过于泛化的理解，人们容易把民事和刑事责任以外的其他责任形式统归于行政责任。然而，行政机关实际上可能有多种“角色”，它不只是在执行行政法，同时，相关主体违反的也不只是行政法，所侵害的也不只是行政法所保护的法益。因此，如果承认部门法划分仍然存在一定的合理性，就不能简单地认为民事责任与刑事责任以外的责任都是行政责任，也不能认为法律责任的形态就只是“三大责任”（或“四大责任”），更何况在上述责任形态之间还可能存在逻辑上的问题[16].即使仅从逻辑严密性的角度，也应当去研究传统法律责任形态以外的其他责任形态。

要超越传统责任理论，科学地确定经济法上的责任形态，当然还需要有一套较为合理的方法，因为从某种意义上说，“科学靠的就是方法”：同时，也需要考虑法的宗旨、对象以及重要的“二元结构”假设，因为它们都是影响责任形式及其构成的重要因素。例如，与传统的民法、刑法不同，经济法领域存在的“对立且互动”的调制主体与调制受体，构成了主体体系的二元结构，由于两类主体的法律地位不平等，有关其权利义务的具体规定自然不同，因而与其义务直接关联的责任也判若云泥，并使责任制度呈现出“非对称性”和“非均衡性”。此外，两类主体所违反的法律不尽相同，可能承担的责任亦有“本法责任”和“他法责任”之别，从而还会形成具体责任承担方面的“双重性”特点[17].这与法律主体的角色差异，以及法律竞合等问题都有关联，也是经济法责任理论中非常值得研究的现象。

可见，要拓补经济法的责任理论，就必须超越传统的法律部门理论和法律责任理论，就必须从责任形态上摒弃对“三大责任”的过分强调，关注不同法律责任形式的相对独立性、特殊性及其内在关联性，因而既要看到各类责任因其违反“本座法”的不同所导致的突出差异，又要看到各类责任制度的内在联系及其创新[18].而要深入研究这些问题，则还需要探讨归责基础问题。

三、归责基础：成本补偿角度的解说

为什么对违法主体可以追究其法律责任？为什么要使其承担不利的法律后果？这涉及到归责基础问题，特别是归责的正当性、合理性、确定性等问题，传统部门法领域对此已有了一定的研究。例如，在法律责任的根据方面，学者们提出了“道义责任论”少社会责任论“少规范责任论”等学说，它们对于说明归责基础问题，都具有一定的解释力[19].

考察经济法上的归责基础，除了要关注已有的研究外，还要超越传统的责任理论，紧密结合经济法自身的特点，尤其应当同经济法的宗旨、所保护的法益、调整手段、调整领域、主体权利结构等联系起来。这样，才可能在吸收传统法律责任依据理论的合理性的基础上，深化归责基础问题的研究。

在具体探讨归责基础问题时，当然有多种研究路径可循。但基于经济法突出的经济性特征，以及经济性责任在经济法责任体系中的重要性，可以考虑把经济分析方法运用于责任理论的研究。事实上，已有一些经济分析方法，被用于某些具体责任问题的研究（如偷税及其惩罚模型、反托拉斯法上的责任等）[20].其中，本益分析方法或成本补偿的视角，对于研究责任制度尤为重要，也更有解释力。

基于经济法主体方面的“利益主体假设”和“有限理性假设”[21]，违法主体作为具有有限理性的利益主体，当然会考虑自己的成本与收益：而在其从事违法行为时，则会在客观上给他人或社会带来成本。因此，成本问题既可能与违法者的主观因素有关，也可能与客观因素相连。这不仅为责任理论中的“成本补偿假设”奠定了基础，也使从成本补偿的角度来解说归责基础问题成为可能。

从本益分析的角度来看，对于私人成本和社会成本问题，在经济学领域已经有了相当多的研究，许多成果对于经济法研究都有一定的借鉴意义。在此基础上，还可以考虑如何依据法学研究的需要，对相关理论做出进一步“拓补”，即在“超越法律”的同时[22]，也应“超越经济学”。从法学的角度来看，私人成本可以分为本人的私人成本和他人的私人成本，不管是哪类私人成本，如果只是私人主体之间存在的“你失我得”以及损益补偿等问题，就首先应运用民商法等私法手段来解决。只有当运用私法无法解决这些问题，或者制度的运行成本过大，从而给诸多的私人主体乃至整个社会秩序造成损害，即发生了社会成本时，才需要考虑其他公法的参入。

应当说，公法的介入，主要是因为考虑了社会成本的问题。而所谓社会成本，就是由于主体从事违法行为而对社会上的制度或秩序产生或新增的运行与维护成本。这种成本的产生或新增，导致和体现为对社会公益和秩序的破坏或者减损。因此，违法者之所以应当承担责任，就是要对其造成的损害或成本作出补偿。这虽然只是对归责基础的一种概括解释，但它可能在法学上有较为普遍的意义，因而同样适用于经济法上的归责基础问题的研究。

此外，经济法的归责基础还有其特殊性。这需要从经济分析的角度，结合经济法的基本矛盾、法益保护和一般宗旨来进行分析和说明。事实上，经济法调整所要解决的基本矛盾，是个体营利性与社会公益性的矛盾，要对其进行协调和解决，就必须既要看到个体的私人利益，又要看到社会的公共利益。因此，在发生私人成本（即个体的私人利益受损）时，就应考虑弥补私人成本：当发生社会成本（即社会的公共利益受害）时，同样应考虑如何解决“公害‘，问题。可见，基于对两类利益的保护，以及经济法基本矛盾的解决，对于经济活动中产生的私人成本和社会成本，必须按照一定的”问责规则“来作出补偿。这既是经济法责任制度产生的原因，也是归责的基础。

经济法调整的是宏观调控关系和市场规制关系（两者合称“调制关系”），其参加主体包括了主要行使公权力的调制主体和主要行使私权利的调制受体，对于这两类主体所分别代表的不同的法益，经济法都要依法均衡地给予保护。因此，经济法主体承担的法律责任，既可能基于弥补私人成本而产生，也可能基于弥补社会成本而产生。按照诺斯的理论，一个有效率的制度，主要应考虑如何实现在私人成本与社会成本之间的均衡[23]，而要达成这种均衡，所有权制度等相关制度特别重要，其中也应当包括责任制度。因此，在制度设计上，必须照顾到各类主体的利益，使其各自的成本能够得到弥补，从而使各类主体都能够有效地存续。历史上的无数事实一再证明，只有充分弥补各类主体的成本，很好地兼顾其利益，才能确保一个社会的公序良俗和协调发展，而这恰恰是法律、尤其是经济法的重要调整目标。

在上述分析中，实际上是把法学与经济学相结合，把违法主体所造成的损害，看成是一种成本。无论是私人成本还是社会成本，无论是哪些方面的损害，还都可以进一步分为名义损害和实际损害、有形损害和无形损害、物质损害和精神损害，等等。这些损害（或称成本）的确定与计算，属于归责技术层面的问题，是归责基础问题的进一步扩展。

此外，归责基础还与法益形式有关。由于成本与收益“既对立又互联”，因而损害与法益之间的关系亦复如此。一般认为，经济法所保护的各类法益，包括个人利益、群体（社会）利益、国家利益（后两者有时也被称为社会公共利益），与此相对应，侵害这些法益的承责主体也会有所不同。例如，调制主体可能因其侵害调制受体的利益而承担相应的法律责任：而调制受体，则可能因其侵害其他市场主体的利益，或者因其损害社会公共利益，亦需承担相应的法律责任。由此可见，归责问题与经济法的主体结构亦存在密切关联。

四、责任理论与主体结构的关联性分析

研究经济法责任理论，不仅需要直接的矛盾分析，而且也要有间接的关联性分析。由于法律责任毕竟是由特定主体承担，因此，主体结构及与其相关的权义结构等，自然会对责任理论产生很大影响。这就需要对它们之间的关联性作出具体分析。

基于经济法学的基本假设，经济法主体体系在结构上包含二元主体，即调制主体和调制受体，两者分别享有经济调制权和市场对策权。由于权源不同，其享有权利或权力的法律依据不同，相应的义务各异，因而所需承担的违法责任也不同[24].

上述诸多不同，与“角色理论”是一致的。在经济法主体结构中，主体的角色不同，其身份和地位、行为目标和宗旨有别，所享有的权利或权力各异，所需承担的违法责任自然不同，从而会形成不同的“角色责任”。例如，调制主体的权力和义务来源于宪法性的组织法（或称体制法），并通过经济法来加以明确，其违反法定义务所需承担的责任，就不可能是民事主体承担的私法性质的责任，而应当是公法性质的责任，甚至是违宪责任。

上述分析说明，经济法上的法律责任，既是法定责任，也是角色责任。经济法主体角色的多元化，以及与某些传统法在主体的‘均质性假设“方面的差异，使得经济法责任理论中的难点问题，并不在于调制受体的责任归属，而恰恰是调制主体责任的承担问题。因为调制受体的责任，同一般市场主体在其他法域中应承担的责任在”表面形式“上并无大异：而在调制主体责任领域，则无论在制度设计还是理论研究方面，都还存在着很多盲点与难点。

之所以如此，是因为调制主体的行为往往被认为属于抽象行为，在现行制度框架下尚不具有可诉性，因而要追究其责任便比较困难。由于调制主体的角色具有多重性（如既是调制主体，又可能是行政主体或立法主体，等等），它在保障经济和社会稳定发展，保障社会公共利益，或其他公共物品的提供方面，作用十分显要，因而一般很难让它歇业、关闭，也无法对其处以自由罚：同时，由于其经济来源具有财政补偿性，若令其承担不利的经济后果，最终还是要由纳税人来承担，因此，通常只好规定由相关的直接责任主体先行承担具体责任[25]，而调制主体则可能承担政治性责任（如内阁辞职或阁员辞职等），以使其付出“合法性减损”或“信用减等”的代价。事实上，政府信誉的下降或信用减等、合法化水平或选民支持率的降低等，都是一种消极的后果，也是一种广义的责任形式，对此在后面还将探讨。

在宏观调控法责任领域，与调制受体有关的情况可能有两类，第一类，在调制受体可以特定化的情况下，其损害或者所受侵害易于明确，所需的成本补偿较为明晰，如对具体的预算单位、纳税人或者银行的违法行为等，都是可以归责的：同时，调制主体对于各类具体主体可能造成的损害，也是大略可以计量的。第二类，在调制受体难以特定化的情况下，由于调制受体为不确定的多数人，且具体的个体足够多，因而要追究责任相对较为困难。与此相对应，若调控主体并无过错但却给不特定的调制受体造成了客观损害，则是否要追究调控主体的责任，以及如何追究，便是非常值得研究的一类问题。

同样有待于深入探讨的问题还有：在强调“责任法定”的情况下，对于法律没有规定的责任，是否要追究其责任，或者能否追究其责任？是否要考虑调控主体的政治责任或道义责任，以及这些责任是否要适当地法律化？事实上，一旦调制主体的政治责任或道义责任被法律化，也就成了一种法律责任。此外，调制受体是否要承担社会责任？是否也需要把社会责任法律化？这些都是责任理论研究中的一些重要问题。

提出上述诸多问题意在说明，研究责任理论，必须注意责任承担与主体结构的关联性，特别是主体权责方面的一些特殊性。而同这些特殊性密切相关的，还有一个可诉性的问题。事实上，人们在探讨责任问题的时候，往往容易在心灵深处把责任承担与可诉性问题挂钩，并由此关注调控主体的归责问题。长期以来，由于调控主体自身的一些特点，往往很难通过诉讼的途径来追究其责任，因而有人推而广之地认为经济法的“可诉性”不强，也有人因此对经济法责任制度和责任理论是否存在产生了疑问。应当承认，“可诉性”的有无与强弱，会直接影响到责任的追究与权利的救济，自然也会影响人们对归责问题的认识。例如，调制主体的行为，因其多为抽象行为，在有效的司法审查制度尚未确立的情况下，就很难通过诉讼的渠道追究其责任：此外，即使是调制受体，因其对调制主体的某些调制行为（特别是仅具有指导意义的行为）具有“拒绝权，，（这是一种纵向的市场对策权），其不遵从行为具有现实合法性，因而对其行为也不能通过诉讼途径来追究责任。虽然在宏观调控法领域的”可诉性“相对较弱，但并非丧失殆尽。应当看到，随着WTO规则的转化和未来责任制度的发展，还可能出现”可诉性“增强的趋势。

总之，要研究责任理论，就必须注意责任同主体结构的关联，以及与主体的权义结构、可诉性的关联，因为经济法主体的“非均质性”，以及由此形成的主体地位、法律待遇等方面的差异，会导致“角色责任”的特点更为突出。因此，要研究经济法的责任制度，就必须针对不同的角色及其特殊性分别展开研究，就必须注意对一些具体的责任形态进行典型性分析或类型化研究。

五、对具体责任形态的典型性分析

如前所述，经济法的责任形态，既可能是赔偿性责任（或称补偿性责任），也可能是惩罚性责任：既可能是经济性责任（或称财产性责任），也可能是非经济性责任（或称非财产性责任）：既可能外现于一些实然规定，也可能内潜于一些应然形态。在各类具体的责任形态中，有些已引起了人们的关注，如国家赔偿、超额赔偿、实际履行、信用减等、资格减免、引咎辞职，等等，它们将随着经济法理论和制度的发展，而不断地得到提炼、拣选和归并，并被类型化。

在诸多具体的责任形式中，有些很容易被理解为传统法律责任形式的“变种”。例如，由调制受体承担的经济性责任，就可能被等同于行政法上的“罚款”：同样，由政府承担的经济责任，则可能会被混同为现行的“国家赔偿责任”，等等。这些都需要通过揭示经济法责任形态的特殊性，来不断地予以澄清。为此，下面将主要从赔偿性责任与惩罚性责任的区别与联系的角度，通过典型性的分析和类型化的研究，来分析经济法上的一些具体责任形态的特殊性。

1.赔偿性责任问题

经济法主体可能承担的赔偿性责任，主要有两类：一类是国家赔偿，一类是超额赔偿。国家赔偿的主体是国家，但又与行政法上的国家赔偿不同：超额赔偿的主体是市场主体，但又不同于一般的民事主体。之所以如此，是因为经济法上的责任都是“角色责任”，各有其特殊性。现对两类赔偿责任的特殊性分别略做说明如下：

经济法上的国家赔偿的特殊之处在于，它不同于狭义的行政赔偿或司法赔偿，而更主要地是“立法赔偿”。因为在严格的“调制法定原则‘，的约束之下[26]，调制主体的调控失当，往往与立法上的失误或者立法性决策的失误有关，因而当其给国民造成损害时，就不应当是一般的行政赔偿或司法赔偿，而应当是”立法赔偿“。这与传统的国家赔偿的发生原因、存在领域、制度目标、法律依据、赔偿对象、基本理念等，都是不同的经济法上的国家赔偿，主要是缘于国家所实施的宏观调控或市场规制不当，而给调制受体所造成的损害。为了补偿这种损害，从应然的角度说，国家应当通过一定的途径和形式来给予赔偿。事实上，在社会保障、转移支付等领域的某些措施，就是国家给特定地区或特定人群的一种补偿（因为各地的人民有权得到大体相同的基本公共物品）。这种积极补偿，是否缘于国家政策或法律对其权益的实质侵害，是否也可视为政府承担的一种隐性责任，或广义上的赔偿责任，很值得研究。当然，能否将其定为责任形式，不仅取决于人们对于法律责任的定义，还与人们对国家责任与责任国家、政府责任与责任政府等方面的认识有关。随着经济和社会的飞速发展，在证券、国债等领域，是否会产生国家赔偿的责任，也已经引起了人们的关注。

与上述国家的赔偿性责任相关联，国家还可能承担一种“实际履行”的责任。现代国家或政府的主要责任，就是提供公共物品，而对于公共物品的需求，一般是私人物品所不能替代的，它通常只能由政府来提供。如果政府不作为，有时就可能会对调制受体产生不良影响。例如，公平竞争环境的营造、市场秩序的维持、必要的宏观调控等公共物品的提供，都需要政府实际履行，而不能或不可能完全用承担国家赔偿责任的方式来代替，也不可能都用纳税人的钱（进行全额赔偿）来为自己开脱。因此，普遍、全面的国家赔偿，不仅在某些方面存在技术性的困难，而且更存在合法性的问题。

经济法上的国家赔偿责任主要由调制主体来承担，而超额赔偿责任则由调制受体来承担。从总体上看，各类法律制度所涉及到的赔偿责任，主要包括等额赔偿、少额赔偿、超额赔偿三种类型。其中，民事责任中的损害赔偿一般要求等额赔偿，因而具有补偿性：现行的狭义的国家赔偿制度，一般实行少额赔偿（即受偿主体往往不能得到等额或足额补偿）：而在经济法上，无论适用得是否广泛，主要还是强调超额赔偿，包括市场规制法中的双倍赔偿、三倍赔偿制度等[27].所谓超额，就是强调不仅要像传统责任制度那样关注私人成本的补偿，而且也要对具有整体价值的社会成本进行补偿，于是，同传统的赔偿相比，就看似“超额”补偿。

上述的超额赔偿责任，也有人称之为惩罚性赔偿（punitivedamages）、报复性赔偿（vindictivedamages）等，是适用范围日益广泛的一项制度[28].但其称谓上的变化也表明，这种赔偿已经带有一定的惩罚性[29]，因此，它在一定的意义上，反映了赔偿性责任与惩罚性责任的结合，反映了人类在责任运用和责任创新方面的发展：同时也说明，在研究赔偿性责任的同时，还必须关注惩罚性责任。

2.惩罚性责任问题

经济法上存在惩罚性责任的原因，也许只有考虑了社会成本，才能够更好地理解。前述的成本补偿分析，在一定程度上有助于回答：在经济法领域，为什么需要确立不同于传统民事责任的责任形式？为什么不仅要有经济性责任，而且还要有社会性责任等非经济性责任？为什么不仅要有补偿性责任，还要有惩罚性责任？等等。

从私人成本和社会成本的分类来看，在发生私人成本，即仅仅给私人造成损害时，主要依据私法上的赔偿责任制度，就可以使私人成本得到补偿：但是在发生社会成本时，私法上的赔偿责任却不敷其用，因为违法者可能在更大的范围内，给更多的或不特定的主体造成秩序上的损害，且无法通过一般的个别补偿办法来弥补，因此，就必须在要求违法者尽量补偿私人成本的同时，再对其予以惩戒和处罚，使其承担“惩罚性责任”。这有助于理解为什么在市场规制法中要规定多种形式、多种性质的法律责任。

尽管社会成本可能无法完全弥补，但必须通过惩罚来使违法者付出代价，以使其慑于法律的惩罚，而惮于因自己的行为引发社会成本，这更多地是出于“防患于未然”的考虑。由于违法主体不同，其所受经济或财政方面的约束不同，所能够承担的责任及其具体形式，以及权利人所获救济也会不同。而为补偿社会成本所实施的惩罚，就不应只是罚款、罚金或自由罚，同样还可以包括资格罚、能力罚、声望罚等。这些惩罚性责任会直接影响到市场主体的行为能力，因而会对其产生根本性的甚至是致命的影响。

与上述的资格、能力、声望等方面的惩罚性责任相对应，经济法上的某些惩罚性措施也与传统的形式不同，其中，资格减免、信用减等，就很值得研究。

在资格减免方面，国家可以通过对经济法主体（特别是调制受体）的资格减损或免除，来对其作出惩罚。因为在市场经济条件下，主体的资格又变得非常重要，它同主体的存续、收益等都紧密相关。因此，取消各种资格（如吊销营业执照、撅夺其某种经济法主体的资格），使其失去某种活动能力，特别是进入某种市场的能力，就是对经济法主体的一种重要惩罚。在信用减等方面，由于市场经济作为一种信用经济，对市场主体的信用要求很高，因此，如果对某类主体进行信用减等，则同上述的资格减免一样，也是一种实际的惩罚。某些信用评定或公示的制度，如信誉评估或评级制度、纳税信息公告制度、上市公司的PT制度、各种“黑名单”制度，等等，都可能涉及到信用减等[30].此外，国家信用的下降或减等，合法化水平的降低等，也可视为广义上的信用减等。

上述的资格减免与信用减等，是否可以概括为经济法责任的一种形式，还可以再进行深入研究。由于资格减免或者信用减等有时与违法行为无关，因而它们至多只能算是广义的责任形式。如果强调以违法性为前提，则需要对资格减免或信用减等的具体情况，做更为细致的分析。

3.具体责任的内在关联：再论国家赔偿

以上着重探讨的是经济法的一些具体责任形态的特殊性，但实际上它们与传统的法律责任形式之间，同样存在着内在关联。为了进一步揭示这种关联性，以说明传统责任理论的局限，下面仍以具有典型性的国家赔偿责任为例，做简要探讨。

按照现行的国家赔偿法，国家赔偿主要包括行政赔偿和刑事赔偿。这样的分类，可能是考虑到了“三大责任”的划分。虽然从主体及其行为上说，现行的国家赔偿排除了民事赔偿，但两者在经济实质或赔偿客体上究竟有何区别，恐怕很难作答。

从经济法的角度来看，与经济法有关的国家赔偿（如市场规制方面的国家赔偿），有些可以包含在现行的狭义的国家赔偿制度之中。但从广义上看，国家赔偿制度可存在于国际法与国内法两个层面，并且，国内法层面的国家赔偿是否应从行政赔偿、司法赔偿发展到立法赔偿，也已成为学界研究的一个重要问题[31].而如前所述，立法赔偿可能恰恰是经济法上的国家赔偿的一种重要形式，它与传统部门法领域的国家赔偿责任同样存在着内在关联。

此外，现行法律规定国家赔偿的费用要纳入预算，又规定在赔偿义务机关作出赔偿以后，相关责任人要承担部分或全部责任：同时，还规定赔偿的主要形式是支付赔偿金，但也规定了诸如恢复原状、赔礼道歉、消除影响等一系列与民事责任并无二致的责任形式。由此可以再次证明，传统的民事责任、行政责任的区分，主要是以所违反的部门法为分类标准的，而在承担责任的实质经济内容上，或者从补偿成本的客体来看，是很难分别的。这也是在追究特定主体的赔偿责任时，各类法律规定的具体形态并无根本差别的原因。

在经济法特别是市场规制法领域，相关的国家赔偿同狭义的行政法上的国家赔偿是基本接近的。而其中的具体责任形态，与民法上的相关责任形态，也并无大别，这主要是因为市场规制法涉及到具体的、特定的主体，与民法、行政法密切相关，是在突破后者樊篱的过程中发展起来的。相对于宏观调控主体而言，市场规制主体行为的可诉性更强，因而能够大量地通过诉讼渠道来追究其责任。

可见，国家赔偿的难点还是集中在宏观调控法领域。如前所述，由于追究调控主体的责任存在着一系列障碍，如可归责性、可感受性、承担责任的经济能力、管理体制的问题，等等，因而对其责任的追究往往举步维艰，实际的承责者往往是作出具体决策或执行决策的直接责任人员。我国《预算法》和《中国人民银行法》等宏观调控立法中的相关规定也说明了这个问题[32].

通过对国家赔偿责任的简要分析，不难发现，从法律后果，特别是从经济内容的实质来看，各类法律规定的责任形式并无根本差别，而是存在着内在关联性。此外，由于各个部门法的法域以及具体的主体角色等有诸多不同，各类法律在责任的具体规定方面，自然也会有所区别。因此，既要看到从部门法划分中引伸出来的各类责任形式之间的差别，又要看到实质法律后果的内在关联。譬如，对于惩罚性的违约金、罚款、罚金，人们往往过于强调其责任形态的部门法归属，但其经济实质却是没有分别的，因而不能认为罚款就是行政法所特有的责任形态，罚金就是刑法所特有的责任形态。在研究新兴的经济法之类的“高级法”时，对传统的“基础法”理论进行重估和重构，尤为重要。

六、基本结论

前述的研讨表明，经济法的责任理论确有其特殊性。在研究经济法上的责任问题时，首先需要关注不同层面的“责任的客观性”问题。而要证明经济法“责任的客观性”，就必须超越传统的责任理论，从多种不同角度和层面来对法律责任形态做出重新分类，找到各类责任的归责基础及其与主体结构的关联性，并通过对具体责任形态的典型性分析，来说明经济法责任形态的特殊性，以及与其他法律责任形态的相关性。这样，才能客观地回答经济法“责任的客观性”问题。

论证经济法“责任的客观性”的过程，实际上也是揭示传统部门法理论及其责任理论的局限性，发掘经济法责任为什么被“吞并”到传统责任形式之中的过程，同时也是拓补经济法责任理论的过程。只有从历史和现实出发，从现时的立法和法的未来发展出发，正视传统部门法理论和传统责任理论的局限性与合理性，有效提炼经济法特有的责任形态，才有可能进一步建构独特的经济法责任理论。

经济法责任理论的展开，离不开一系列“基本矛盾”及由此形成的分析框架。这些矛盾包括传统部门法理论及相关的责任理论的局限性与合理性的矛盾，也包括作为归责基础的私人成本与社会成本的矛盾、个体营利性和社会公益性的矛盾、补偿性与惩罚性的矛盾、经济性与非经济性的矛盾，等等。上述矛盾及其提供的基本分析框架，对于本文所探讨各个主要问题都是非常重要的。以这些矛盾形成的“二元结构”框架为基础展开具体分析，不仅更符合责任理论上的基本逻辑，也更符合经济法内在的理论完善和现实的制度建设需要，因而对于提高经济法理论的解释力及其现实指导力，对于完善经济法的立法技术，增进其执行效力等，都甚有裨益。

沿着上述多个矛盾所构成的分析线索，不难发现，经济法责任理论在具备法律责任理论的一般共性的同时，也有其突出的个性：而在发掘经济法责任形态的特殊性的过程中，也可以发现经济法责任与各类传统法律责任在实质经济内容上的共通性、一致性。因此，既应看到基于部门法划分所形成的各类法律责任的差异，又要看到各个部门法责任在经济内容上的无差别性。这不仅有助于经济法责任理论的有效构建和经济法责任体系的形成，而且对于整个法律责任理论的完善和法律责任体系的重构，也应当是一种有价值的拓补。

「注释

[1]经济法学的各类理论，都需要学界的不断拓展与补充，这种“拓补”应当是持续的、累积的。无论是开拓性的发现，还是补充性的推进，对于经济法责任理论和相关理论的研究都很重要。

[2]经济法理论发展到今天，如何提高“理论的自足性”已经成为十分重要而迫切的问题。学界已有的各类观点能否形成有机联系的链条，对于经济法理论的深入发展非常紧要。因此，如何依据一定的假设、概念或范畴，构筑经济法理论，包括其中不可或缺的“责任理论”，就显得至关重要。

[3]对于宏观调控和市场规制领域发生的违法行为如何全面追究法律责任，其实是久已存续的问题。特别是加入WTO以后，不仅涉及到对市场主体如何追究责任的问题，而且也涉及到对国家调制行为合法性的审查问题，这些都需要在理论和制度上做出回应。因此，现实的需求更加紧迫。

[4]人们现在已经认识到，现行的制度规定未必就是合理的，立法不过是基于各种因素或博弈而形成的妥协结果，是一种暂时的“均衡”，因而在理论上完全可以对其做出突破：研究者尤其应避免片面地陷入现行制度的罗网而不能自拔。

[5]德国著名学者鲁道夫·冯·耶林的“缔约过失理论”，曾被誉为法学上的发现。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社，第89页。这对于沉寂的、相对较为成熟的合同法理论当然很有意义。但在新兴的法学领域，可能存在着与传统法学理论的诸多不同，需要有拓荒者不断地去发现和展示。从某种意义上说，经济法学研究可能会有更多的“法学上的发现”，对整个法学应当有更多的贡献。

[6]参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第187页：以及《法哲学范畴研究））（修订版），中国政法大学2001年版，第122页以下。当然，这个方面的争论和探讨还在持续。

[7]这些称谓大略散见于各类主要的经济法著作、教材中，已有若干学者对其妥适性作出评论。例如，有些学者就反对把“经济法责任”当作“经济责任”，认为这是一种认识上的错误。可参见邱本：《经济法原论》，高等教育出版社2001年版，第180页以下，等等。

[8]在这方面，已有一些学者做出了自己的探讨。可参见漆多俊：《经济法基础理论））（第三版），武汉大学出版社第191一195页，等等。

[9]此类看法在许多经济法教材中都有体现，难以一一列举。“非彻底的客观论”在客观上往往容易同一些非经济法学研究者的观点相暗合。

[10]有的学者认为，应当存在而且事实上也存在着一个法律责任体系，该体系就是由上述“四大责任”构成的。参见王成栋：《政府责任论》，中国政法大学出版社1999年版，第17页。

[11]在理论上，人们对于部门法的划分问题始终存在不同看法，甚至有人对总体上的部门法理论也提出了质疑，因而是否只是上述几个主要部门法，以及上述部门法的划分是否科学，都还有相当大的可商榷空间。此外，即使从官方认可的部门法来看，也不限于上述几个，至少我国全国人大常委会所认可的部门法，就包含了经济法、社会法等7个。因此，仅以上述三个或四个部门法进行责任形态划分，当然不够恰当。

[12]现在的部门法划分，不是在同一平面上的“展开”，因而并非一种穷尽的分类，存在诸多遗漏也就不可避免：同时，由于部门法是按照不同标准来划分的，因而本身是不合逻辑的。例如，行政法是否应当同立法法、司法法在同一层次，经济法是否应当同社会法、政治法等在同一平面，宪法与其他部门法的划分是否在同一层面，等等，都很值得研究，因为这些问题的成因很复杂。

[13]基于二元结构假设和经济法上的特殊假设，可以推出经济法主体的调制主体与调制受体的二元结构，并由此导致了两类主体的权力与职责、权利与义务，以及相关的法律责任的差别。参见张守文：《经济法学的基本假设》，载《现代法学》：2001年第6期。

[14]有的学者认为，法律责任关系包括功利性关系和道义性关系，与此相适应，法律责任形式可分为补偿和惩罚两类，这是有一定的道理的。参见孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年版，第202一213页。事实上，这也是一种价值分析和实证分析相结合的理论提炼。从经济法来看，也可以把责任形态分为补偿性责任和惩罚性责任两类。

[15]各种责任形式之间，在某些方面如同拓补学上的“三叶纽结‘，一样，互相缠绕和联系在一起。民法上的惩罚性违约金、行政法上的罚款、刑法上的罚金等，它们在成因上的可分性和经济实质上的不易区分性，能够非常好地说明这个问题。

[16]有的学者认为，宪法责任与民事责任、刑事责任行政责任之间存在着逻辑上的交叉关系，它们不是同一层次的概念。参见莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第371页。

[17]这是从另外的一个侧面来研究的。参见张守文：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版，第142页。其实，诚如有的学者的理解，经济法主体可能承担他法责任，如民事责任、刑事责任等，并不说明经济法上的责任形态就“包括‘，或者”包含’，他法责任。参见前引漆多俊著，第194页。

[18]借用萨维尼的“法律本座”术语，可以认为，各类责任的追究，都有其直接违反的法律作为其本座法，这对于理解各类责任的相对独立和完善，也都很有意义。

[19]例如，道义责任论基于人的意志的自由而强调人要对自己的过错承担责任：社会责任论基于法律对社会上的各种权利和利益的保护，认为违法者作为社会的一员，必须对自己的危害社会的行为负责：规范责任论则从对行为的规范评价出发来论述承担法律责任的必要性，认为法律责任是法律规范对行为进行评价的结果。参见前引王成栋著，第11－13页，以及张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第124－126页。

[20]经济分析方法在税法、反托拉斯法等领域的成功运用，有力地推动了法律经济学和经济法责任理论的研究。当然，如果上溯，则至少在贝卡利亚、边沁的时代，经济分析的思想和方法就已被运用于犯罪学研究。

[21]参见张守文：《经济法学的基本假设》，载《现代法学》2001年第6期。

[22]这里只是借用了波斯纳的一部著作《超越法律》的名称，意图说明法学的研究应当超越法律，同时，也应超越其他相关学科。而要实现超越，就必须首先要打通各个相关学科，在此基础上，才有可能不断创新，实现真正的超越。

[23]参见诺斯：《西方世界的兴起》，华夏出版社，第7页。对此，也可以从存量与增量的角度做出进一步的分析。

[24]张守文：《略论经济法上的调制行为》，载《北京大学学报》（哲社版）2000年第5期。

[25]例如，我国《预算法》第73，74，75条规定了擅自变更预算、动用库款、违法收支行为的法律责任，强调对相关的直接责任人员追究行政责任。

[26]调制法定原则，是经济法最基本的原则。如果不贯彻这一原则，就可能会涉及到违反立法法或者违宪的问题，因而便有立法违法及其相关责任的问题加果贯彻了这一原则，但仍然失当，则可能是立法本身不当的问题，当然也存在一个应然状态上的立法责任问题。参见张守文：《经济法基本原则的确立》，载《北京大学学报》（哲社版）2003年第2期。

[27]双倍赔偿制度可见于我国《消法》的第49条等：三倍赔偿制度可见于美国的反托拉斯制度等。这些赔偿制度，或称之为惩罚性赔偿制度，对于其性质和价值尚有争论。但经济法学界普遍认为这是经济法较有特色的一种责任形式。

[28]其在传统的侵权法和合同法上的问题，民法学者已经有一系列研究。可参见王利明：《违约责任论》（修订版），中国政法大学出版社2000年版，第516页以下。

[29]由此似乎也可以看到，赔偿有时并不完全等于补偿，因为赔偿可能是补偿性的（如等额赔偿），也可能是惩罚性的（如超额赔偿），两者有时存在细微差别。

经济法责论文例3

经济法责任的独立性问题一直受到国内诸多学者的质疑，有的认为经济法本身不成其为独立的法律部门，自然就谈不到独立的经济法责任。有的认为经济法责任没有独有的责任形态，其责任追究方式不过是借用民事责任、行政责任及刑事责任而已①。有的认为传统的部门法划分背景下的“三大责任”或“四大责任”足以实现对全部法律关系违法行为的制裁，没有必要再创设“经济法责任”②。针对上述质疑，本文认为，这些观点的形成无不建立在对传统的法律部门划分的观念之上，将传统法律部门的划分看作是颠扑不破的固有规律，忽略了法隶属于适应和反作用于经济基础的上层建筑范畴的本质，从而没有以实事求是的态度认识到法为了适应社会发展的需要而进行的创新性和适应性的变革。经济法正是为了规范日益复杂的社会经济交往以保护社会整体利益为己任而出现的“高级法”，其自有一套不同于民法、行政法和刑法的价值理念、制度功能、主体范畴和行为规范目标，为了实现其法益，经济法必然确立从责任追究宗旨、责任追究方式、责任承担主体都不同于民事责任、行政责任及刑事责任的理论体系，并以此为基础，形成具有独立性的经济法责任。

一、经济法固有的制度功能是经济法责任独立性的根源

随着社会经济交往形态的复杂化和经济主体追求效益目标手段的多样化，出现了许多传统法律部门无法企及的社会关系。传统的民商法以调整平等主体间的私人交往为宗旨，以交往各方权利义务的“均质性假设”为规范手段③。当出现私人权利损害时，民事法律责任主要采用“填补性”的救济措施，以使受损害方的权益回复到受损害之前的状态。以消费品买卖为例，传统的民商法以自愿、公平、诚实信用、等价有偿等价值目标为交易原则，关注的是买方和卖方在合同关系中的相对等的权利义务的实现，法律责任以损害赔偿、恢复原状、消除影响、排除妨害等补偿性责任方式为主，故一旦卖方向买方销售了假冒伪劣的货品，买方通常向其追究更换货品或退货返还货款的法律责任。这些主张只具有“填补损害”的功能，产生对经济交往个别受害者的权利救济的作用，而没有对恶意欺客的商家起到惩罚的作用。这与民商法以维护私人之间个别交易秩序为宗旨的制度功能有关。

但我们应当认识到，对恶意欺客的商家仅仅用维护个别交易秩序的民商法调整是远远不够的。用经济学的角度分析，销售假冒伪劣商品的商家由于经营成本显著低于其他合法经营的商家，会造成其在竞争中取得一定的优势地位，从而破坏了正常的竞争秩序，甚至可能造成其他商家在趋利心理下效仿，从而破坏整个行业的发展。这就意味着商家销售假冒伪劣商品不仅会产生导致消费者利益受损的“个体成本”，而且会产生整个市场秩序受到破坏的“社会成本”，同时也说明法律不仅要关注对于“个体成本”付出的补偿，还要考虑对“社会成本”付出的补偿。而这些整体性或全局性的后果一旦出现，以个别交易秩序为立法价值取向的民商法未免力有不逮，而仅以填补个别交易主体利益损害的民事责任来制裁商家显然不能弥补“社会成本”付出的损失。而行政责任则是行政机关行政管理过程中各方主体的违法后果，其调整的社会关系的范畴过于狭窄，在法律关系主体各方都是商业主体时则无用武之地。刑事责任虽然关注整体社会秩序，但适用时要求社会秩序被破坏达到一定的恶劣程度，适用条件较高，不能普遍调整经济交往中的所有争议。

经济法正是在民商法、行政法和刑法对整体社会利益调整缺位或不足的前提下产生的，是社会经济复杂化发展的必然结果。从经济法最初的立法动机看，经济法的固有制度功能就是维护社会整体利益，以更广泛的市场主体为调整对象，致力于构建全体社会经济成员普遍和谐发展的经济秩序。以此为出发点，经济法制度体系中必然存在以恢复整体秩序、弥补整体秩序受破坏所产生的“社会成本”的损失为己任的法律责任要素，即经济法责任。

二、经济法责任独有的特征是经济法责任独立性的理论基础

经济法责任有其独有的本质属性，这些属性是民事责任、行政责任、刑事责任所不具备的，这说明了经济法责任的特殊之处，不能被其他法律责任所替代，是具有独立存在意义的一类法律责任。

1.经济法责任具有社会性。由于经济法的制度功能在于维护社会公共利益，所以经济法责任的诸多制度安排都是基于社会公共利益的考虑，经济法责任中的责任承担的方式、责任承担的要件、责任内容等制度要体现对“社会成本”的考虑，故其不仅具有经济性，而且具有社会性；不仅具有补偿性，而且具有惩罚性，使违法者在受到惩罚后慑于法律责任不再引发社会成本。经济法责任是从全社会的高度来维持整体社会公共利益不被破坏，这样的社会性视角，其他法律责任不具备，基于各自的制度功能也无法具备。

2.经济法责任具有复合性。经济法责任的复合性包括两重含义，其一为责任形式上的复合性，其二为责任功能上的复合性。责任形式上的复合性指在经济法责任形式上财产责任形式和非财产责任形式并重，如对不正当竞争的主体既有没收所得、损害赔偿等财产责任，又有信用减等、资格取消等非财产责任形式，财产责任形式意义在于补偿和经济惩罚，非财产责任形式意义往往在于将违法典型公示并产生社会威慑，从而预防经济秩序被再次破坏。责任功能上的复合性指经济法责任不仅具有对违法行为的否定性评价功能，还有对积极与违法行为斗争的经济活动主体的肯定评价和鼓励功能。如消费者若发现销售者或生产者经营假冒伪劣商品，则商家通常要对消费者予以双倍赔偿。双倍赔偿就不仅体现了对经营者的惩罚，而且有肯定消费者自觉维护市场秩序，鼓励其与违法经营者斗争的意义。相对应的，民事责任体现的是填补性的救济，不具有积极功能；行政责任和刑事责任体现的是对违法行为人的财产上或主体人格、主体人身上的惩罚，对罚没财产通常收归国有，更不能体现对受害方或责任追究方的鼓励和肯定。

3.经济法责任具有不均衡、不对称性。依据经济法律关系的主动与被动关系，经济法主体可分为调制主体和调制受体，即市场规制法中的规制主体和受制主体，宏观调控法中的调控主体和受控主体④。经济行政主体往往是具有市场规制和宏观调控职能的政府机构，即调制主体；而市场主体则由不同的经营者、竞争者和消费者组成，是调制受体。在干预市场运行的过程中，经济行政主体和市场主体具有不同的权利义务，相应的责任承担也有差异。如在宏观调控法律规范中，其立法的主要目的在于对政府机关干预经济的行为加以规范，故对经济行政主体的义务规定较多，相应地经济行政主体违反经济法所承担的法律责任也较多。这有别于民商法主体权利义务及责任的“均质性假设”，呈现出明显的在主体权利义务设计和责任承担上的不均衡、不对称性。

三、经济法责任特有形态是经济法责任独立性的制度基础

事实上，对经济法责任独立性持否定态度的学者大多强调，经济法规范中较多地采用民事责任、行政责任、刑事责任的责任追究方式来制裁违反经济法的行为主体，并以此为理由强调经济法责任实际上就是上述三种责任。但我们应看到，经济法责任对诸如“损害赔偿”“罚款”“吊销营业执照”等责任方式的采用，虽然与民事责任或行政责任术语相同，但不过是与二者一样采用了相同的责任追究方式，并不代表其责任追究的功能和所调整的社会关系等同于民法或行政法，其责任追究目的在于维护整体社会公共利益。这就使得在经济法关系中使用“损害赔偿”等责任形式，并不是对违法行为主体追究民事责任，而是追究其经济法责任。法律责任的本质是对责任主体权益的限制和剥夺，而责任主体能被限制和剥夺的权益种类又是有限的，法律不可能无限地发展出各种不同的责任形式，当近代和现代的法律制度逐渐成熟以后，法律所能使用的责任形式基本上被民法、行政法和刑法瓜分完毕⑤。晚近发展的经济法只能在现有的责任形式中选择使用以构建自己的法律责任体系。责任形式的重合并不代表经济法责任就是民事责任或行政责任。事实上，在现有的不同类型的法律责任中，共同采用同种责任形式的情况是客观存在的，既然民法、行政法、刑法能同时采用罚没财产类责任形式，如民法上的惩罚性违约金、行政法上的罚款、刑法上的罚金，那么经济法采用与民法同种责任形式的“损害赔偿”又如何能说明经济法责任就是民事责任呢？

况且，经济法发展至今，还产生了诸多民法、行政法、刑法所不具有或忽视的责任形式，这些独特的责任形式体现了经济法的制度功能，为经济法责任的独立性提供了有力的制度支持。

1.惩罚性赔偿。惩罚性赔偿在民商法中受到忽视，却在经济法中受到极大的重视，并有扩大适用的趋势。这种责任形式具有四种功能：对受害方的赔偿、对违法行为主体的制裁、对违法行为主体再次违法的遏制和其他市场主体的威慑、对受害方同违法行为做斗争的鼓励。其不仅能很好地保护受害方的利益，而且能够维持和保护社会整体的公共利益，具有鲜明的经济法立场与特色。

2.信用减等。市场经济是信用经济，若对市场主体进行信用减等，则是一种惩罚。如信誉评估制度、纳税信息公告制度、上市公司的PT制度等就具有信用减等的责任效果。

3.资格减免。在市场经济条件下，市场主体的资格同其存续和收益紧密相关。因此，取消市场主体的某种资格，如吊销营业执照、取缔特殊行业从业资格，使其失去某种活动能力，就是对经济法主体的一种重要惩罚。因为，这种责任通常由经济行政机关做出，故有些学者称这种责任为行政责任。但应当看到这种责任形式与行政法责任的责任目的不同，并不在于维护行政的权威和保持政府的廉洁性，而在于维护市场的整体秩序和社会公共利益，是经济法责任。

4.改变或者撤销政府经济违法规定和行为。这是针对经济行政机关在进行宏观调控或市场规制过程中，出现违法行为给予否定的责任形式。在部分经济法律规范中有立法体现，如《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》中的一些条款体现了这种责任形式。

5.产品召回。产品召回是指产品的生产商、销售商或进口商在其生产、销售或进口的产品存在危及消费者人身、财产安全的缺陷时，依法将该产品从市场上收回，并免费对其进行修理或更换的制度⑥。实践中，我国已经出现三菱帕杰罗汽车召回事件、松下手机召回事件等。产品召回制度能够从更广泛的角度保障消费者的权益，有利于维护社会的公共利益。此种制度有“三大责任”所不能涵盖的责任主体、责任目标和责任适用程序，是经济法责任的独有责任形式之一。

综上所述，经济法责任的独立性既根源于经济法独特的制度功能，是经济法维护社会公共利益的制度目标的必然结果，又具有独特的责任形式加以体现和保证。虽然经济法责任在部分责任形式上与民事责任、行政责任、刑事责任重合，但经济法责任所独有的本质属性，决定了经济法责任不能等同于其他法律责任。经济法责任的独立性是理论逻辑的必然，亦是制度功能的体现，更是经济法适用于实践的应然状态和保障。

注释：

①李昌麒：《经济法教程》第117～129页，法律出版社1996年版。

②刘瑞复：《经济法原理》第163～164页，北京大学出版社2000年版。

③雷晓冰：《经济法前沿问题》第46页，北京大学出版社2006年版。

经济法责论文例4

董事因履行义务而享有权利，因行使权利而承担责任，董事是权利、义务、责任的统一体。“但是，（我国）公司法侧重于权利的规定，包括董事权利和董事会职权的规定。”1而对董事的义务、责任鲜有规定或规定不完善。随着现代公司中董事会中心主义的确立，董事会经营管理权日益扩大，强化董事责任，能促使董事尽职尽责地履行其对公司的义务。完整的董事责任体系包括董事对公司的责热任和董事对公司第三人的责任。我国公司法已规定了董事对公司的责任,而且在学说上讨论亦颇多。但是，董事对公司第三人责任不仅在立法上处于空白，而且法理上讨论也不够充分，这与第三人在公司法中的重要地位是不相称的。第三人虽处于公司的外部，但其与公司有着非常密切的关系，与公司的生存、发展利益攸关。相对于作为公司内部人的董事来说，第三人对公司信息获得的不对称性、对公司经营管理的几乎不参与性，使得其权益需要加以特殊保护，以平衡公司、董事和第三人之间的利益。因此，强化董事对公司第三人的责任，对于保护第三人的合法权益，维护交易安全，进而维护社会的经济秩序具有重要意义。笔者拟在借鉴外国公司立法和学说的基础上，通过比较分析的方法，具体论证我国从立法上如何完善董事对第三人的责任的规定,以期抛砖引玉。囿于篇幅，本文只探讨董事对第三人的民事责任。一、董事定义和第三人范围的界定关于董事的定义,各立法和学说并不统一，我国《公司法》也未界定董事的定义。根据《布莱克法律辞典》，董事为：“依照法律被任命或被选举并被授权经营管理公司事务的人。”2而根据《英汉辞海》，董事为：“由公司股东委任、授予全面控制和指挥公司企业的组成员之一。”3二定义形式上有所不同,但实质上是一样。如Pennington所认为“一个公司的章程可以称他的董事为治理者、治理委员会或管理委员会成员，甚至给他们任何称呼，但就法律而言，他们仅仅是董事。重要的是他们的职能而不是他们的名称”。4因此，不管董事的定义和名称如何，董事的职能必须明确。我国公司法并未规定董事的职能，仅规定了董事会的职权。不过，董事是董事会的组成成员，所以这些规定也可以作为界定董事职能的借鉴。 笔者认为，董事的职能为：经营决策和业务执行。而台湾学者柯芳枝认为：“董事一语，在概念上可区分为机关之董事（vorstand）及为机关担当人之董事（Vorstandsmitgleder）。”5因此，从董事职能和概念区分上，并按照我国《公司法》的规定，笔者给董事定义为：依法由股东选举，具有经营决策和执行公司业务的权限，而构成董事会成员的人。但在实践中，关于董事的称呼五花八门，所以本文所称董事包括任何具有董事职能的人，而不管他们的名称如何。凡是具有经营决策和执行公司业务权限的人，包括董事长、常务董事、执行董事、董事等都是本文所述的董事范围。公司第三人，笔者认为包括公司的股东、债权人和社会公众。对于债权人作为公司的第三人，在学说上不存在任何争议。而股东是否为公司的第三人，在学说上颇有争议。第三人（third party）指“对于一个合约或一项交易来说，不是其中的当事人，但合约或交易涉及到其权益”6。股东是由投资者转化而来的，各投资者共同出资设立公司的行为是一种“共同一致的共同行为”7。这种行为的结果产生了独立于投资者的有着自己独立法律地位的公司。相应地，投资者也转化为公司股东。不过，股东对公司还享有股东权。从这个角度来看，股东应为公司的第三人。我国台湾地区张龙文律师和黄川口学者都认为第三人应包括股东在内。8现在，“绝大多数立法例和学说认为，第三人包括债权人和股东。”9对此笔者论述如下：1、 投资者向公司投资后，对自己的投资就不再享有所有权，而转化为股东权和公司法人权利。股东人格和公司人格独立存在，公司人格并不吸收股东人格。股东只能通过行使股东权的方式来关心或参与公司的经营管理。2、 随着现代公司规模的扩大，尤其是股份公司的出现，使公司的股份小额化、分散化以及由此带来的风险的分散化，吸引了众多的投资者。这样必然产生许多的中小股东，他们无力也无必要参与公司的经营管理，其地位几乎与债权人地位一样，成了只是消极等待红利的股东权人。3、 从权利义务角度观之，公司董事和股东之间并无直接的权利义务关系，这为大多数国家的立法和学说所承认。董事仅是公司的义务人而不是股东的义务人，因此相对于公司的董事而言，股东应为公司的第三人。但有些学者认为董事对股东负有义务，如新西兰一学者认 为，董事对股东负有三项义务：“一是监管股份登记（Duty to supervise the share register）；二是披露对股东有利害关系的事件（Duty to disclose interests）；三是披露股份转让情况（Duty to disclose share dealings）。”10另外英国的判例也认为公司对股东负有义务11。分析这些所谓董事对股东的义务，其实并不是董事个人对股东所负的义务，而是公司对股东所负的义务，董事只是义务的履行者而已。因为公司作为法律拟制的人，本身并无作为，只能由其机关去作为。4、 “在股份有限公司的利害关系人中，与公司利益关系最为密切首推股东。”12因此,在公司中股东权益的保护是一个关系公司生存和发展的问题。虽然各国公司立法都设计严密而周全的制度来保护股东权益，但都是从公司角度而言。其实，公司的行为都是由董事来具体完成的，而公司的利益与股东的利益并不完全一致。因此，代表公司利益的董事直接影响着股东权益。所以，将股东纳入公司第三人，这样更有利于股东权益的保护。需要说明的是，从我国公司法及有关规定看，股东可以兼任公司董事。13在这种情况下，兼任董事的股东从其自身利益出发，亦会尽职尽责地履行其对公司的义务，与本文所探讨的加强董事对公司第三人的责任的目的并不矛盾。同时，兼任董事的股东只是少数， 而且由于其直接参与公司的经营管理，容易控制甚至操纵公司的经营管理，损害其它非董事股东的合法权益，所以，在这种情况下，也需要特别强调股东权益的保护。社会公众是否为公司的第三人，有无必要将其纳入公司第三人范畴？试举一例加以说明：一董事具有公司净污设备的选择权和购买权，因其玩忽职守或贪污受贿行为，而进口了一批劣质净污设备。致使公司的生产活动对当地居民生活环境造成极大污染，并给当地居民的身体健康及生活造成了严重后果。当地居民既不是公司的股东，又不是公司的债权人。如何通过适当的救济手段保护其权益呢？当然，可以根据侵权行为法要求公司对居民负赔偿责任，但实质上在此案中全部过错在于董事，如果不追究董事的责任，恐怕难以符合法律正义。同时，“公司之集中资金与劳工，与一般消费市场有极其重要的地位，产生极大的经济力量，对于社会大众有极重要的关系。此种影响，小而直接及于公司员工，大而及于整个社会。”14而且，“身为交易主体的巨大股份有限公司乃有可能成为国家中的国家，有时甚至可以左右国家的命运。其强烈的冲击，对仅具皮肉之身的自然人市民产生相当大的威胁”。15所以，将社会公众纳入第三人，对其权益加以特殊保护，有利于加强董事责任心，也利于保护处于弱者地位的社会公众权益。二、 责任学说董事对公司第三人的责任，源于法人机关责任学说。关于此学说，主要有两种观点，一种是无责任说；一种是连带责任说。 我国的传统影响倾向于无责任说。该说的代表人物是我国的著名法学教授马俊驹，他认为：“法人机关成员在执行职务时所为的行为，就是法人的行为。那么其后果应由其法人承担责任。为什么又要与法人机关成员共同承担连带责任呢？实际上，在执行法人职务过程中，法人与法人机关成员是置于一个民事主体之中的，他们对外不可能承担民事责任。只要是法人机关成员执行法人职务的行为，都应看作是法人的行为。”16这与我国《民法通则》的规定是一致的。《民法通则》仅规定了法人对其机关成员的职务行为应当承担民事责任，却未规定法人机关成员对其职务上的过错也应当一定的民事责任。连带责任说主要反映在我国台湾地区的立法和学说上。台湾民法第28条规定：“法人对于其董事或职员因执行职务所给加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。”另台湾《公司法》第23条规定：“公司负责人，对于公司业务之执行，如有违反法令，致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿之者。”台湾学者何孝元认为：“董事既为法人之代表，就董事因执行职务所加于他人之损害，法人与董事应负连带赔偿之责。”17关于这两种学说，笔者同意连带责任说，理由如下：1、 导入连带责任说，可以促使董事慎重守法，通过加强董事的责任保护受害人的合法权益。“公司业务之执行，事实上由个人董事担任，公司法为防止个人董事滥用职权而侵害公司利益，并使受害人多得获偿之机会， 故令个人董事与公司连带负赔偿责任。”18考察连带责任的起源，其考虑的仅仅是债权人多得获偿机会而不是过错问题。19所以在规定连带责任的情况下，第三人可以向公司和董事任何一方求偿。显然，第三人的受偿机会大大增加。2、 公司作为法律拟制的人，其本身并无作为，其作为都是通过公司机关来完成的。具体来说，由每个董事按照董事会决议来实现。因此，每个董事的行为，公司必须对其负责。然而，在执行公司意志中，董事的意志要也渗入其中，而且往往起决定作用。因为公司的意志最终还是由个人意志组成的。所以，在一定情况下，公司董事应与公司共担风险，与公司共同对第三人负连带赔偿之责。3、 现代公司中董事会职权日益扩大。许多国家的公司法都规定，董事会除享有公司法规定的权利外，还享有公司章程规定的其它权利。也就是说，董事会的自治权越来越大，其实际控制甚至操纵公司经营管理。相应地，董事的职权也越来越大。若不加以控制，就易滥用，从而损害公司以及公司第三人利益。因此，采连带责任说，使董事在一定情况下，与公司负连带赔偿之责，更能适应现代公司的发展趋势和保护第三人合法权益。三、 责任性质及责任特点董事对第三人责任的性质，讨论最多的在日本学术界。主要有三种观点：一为特别法定责任说。根据该说，董事对第三人的责任与民法上的侵权行为不同而由特别法即公司法规定的责任。二为特殊侵权行为责任说。该说认为：在确定董事对公司第三人的责任时，不适用关于一般侵权行为责任的规定。三为一般侵权行为特则说。该说认为，董事的责任就是一般侵权行为责任，只不过就轻过失可以免责而已。其中特别法定责任说为日本通说。在我国亦有学者主张特别法定责任说。20笔者也赞同这种观点。1、 如前所述，董事与公司第三人之间并无直接权利义务关系。因此，“董事对公司以外之第三人，不负直接之义务，故纵令违背其任务，其结果致第三人受损，若无特别明文规定，本对于第三人不负何等责任。”21所以：“董事对于第三人之责任，系以违反法令为原因，基于法律之特别规定而生。”222、 第三人不是公司的直接受害人，而是公司的间接受害人。首先，董事仅仅是公司的义务人，而不是第三人的义务人。董事的行为若违反公司法或公司章程，只会给公司造成损失，而公司的损失影响到公司的股东、债权人和社会公众。因为“公司财产为股东及公司债权人之集合体，董事职司业务之执行，但其成败与股东、公司债权人之利益，息息相关。”23其次，董事的职务行为虽是直接与公司第三人进行交往，但其行为时并不体现自己的独立法律人格，而是以公司的名义行为的。根据侵权行为之债法理，间接受害人对加害人不享有基于侵权行为之债的损害赔偿请求权，也即第三人不能要求董事负赔偿责任。如我国台湾学者郑玉波认为：“（侵权行为）损害赔偿之债权人，原则为被害人；但于生命权被侵害之情形，其本人无从取得，故民法对于因被害人死亡，而间接受害之人，也赋予损害赔偿请求权。”24分析这句话，不难发现：“损害赔偿之债权人，原则为被害人” 的被害人是指直接受害人，以与后面的间接受害之人相对应。由此可以得出结论：董事对公司第三人责任不符合民法的一般侵权行为责任和特殊侵权行为之债责任主体，因此，董事对公司第三人责任不是民法上的一般侵权行为责任和特殊侵权行为责任，而是一种基?谔厥獗；さ谌巳ㄒ娴奶乇鸱ǘㄔ鹑巍?BR>基于分析，笔者认为董事对第三者责任有以下特点：1． 是一种法定的连带责任。董事对第三人责任不是一种独立的单独责任，而是一种与公司连带的赔偿之责。“所谓连带赔偿责任云者，即公司及董事应为连带债务人，被害人得向其分别或共同、先后或同时请求全部或一部之损害赔偿之谓也。”25这是因为董事终究是公司的机关成员，其具体行为时是披着公司的面纱进行。董事与公司之间的关系相对于第三人来说，是一种内部关系。通常由于这种内部关系，董事不应对外承担责任。但在特别法律规定下，为使第三人多得获偿之机会，而要求董事承担责任。鉴于董事为公司机关的成员，董事与公司在法律地位上的不可分性，所以董事与公司对第三人的责任是一种连带的不可分之责。如果在揭开公司面纱的特定情况下，则董事对受损人的责任就是一种一般的独立的单独责任，而不是本文探讨对于公司第三人之特别法定责任。2． 是一种法定的加重责任。本来，董事作为公司机关成员，其行为都是公司的行为。但是，“（现代）股份公司的权力很 大程度上，从股东大会转移到他的常设机构董事会，董事会实际上行使了股东大会的权力。鉴于此，为保护股东和债权人，各国公司法都规定了加重董事责任的制度。”26四、借鉴外国立法，完善我国公司法中关于董事对公司第三人的责任鉴于公司在现代社会经济生活中的作用，为了更加周全地保护第三人的权益，不少国家的公司法均规定了董事对第三人的责任。比较典型的如：《日本商法》第266条第三款规定：“（一）董事执行职务有恶意或重大过失时，对第三人也负连带损害赔偿责任；（二）董事对认股书、新股认购权证书、公司债应募书、事业说明书或第281条第1款的文件上应记的重要事项做虚伪记载，或者进行虚伪登记或公告时，与前款同。但是，董事证明对记载或公告为疏忽大意时不在此限。”27《比利时公司法》规定：“按照惯例，董事对公司的债务不承担个人责任（第61条），但是在以下情况，董事和经理应对股东和第三方承担个人责任：1、股东人数未满7人时的公司债务；2、资本增加时，对实物的作价过高；3、某些情况下，公司的信函中和由董事签署的文件上遗漏了应该包括的法定内容28。”《法国公司法》亦规定：“违反公司法、公司章程或在管理中有失误行为的董事，都应对公司股东和债权人承担责任29。”而我国台湾地区《公司法》第23条规定：“公司负责人，对于公司业务之执行，如有违反法令，致他人受损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。”比较分析这些规定，得出以下结论：首先，日本商法典和法国公司法强调董事行为的主观过错性?槐壤惫痉ê吞ㄍ宓厍痉ㄇ康鞫鲁械T鹑蔚目凸畚シㄐ浴2还庑┕痉ü赜诙露怨镜谌嗽鹑蔚墓娑ǎ嘉瓷婕暗教囟ㄇ榭鱿碌纳缁峁冢闹堤教帧F浯危酆险庑┕痉ǖ墓娑ǎ橄蟪龆露怨镜谌顺械T鹑我宰魑夜玖⒎ㄖ杓1收呷衔庑┮牵阂皇嵌滦形侵葱泄疽滴竦闹拔裥形欢嵌滦形庇卸褚饣蛑卮蠊Щ蛭シ垂痉ê凸菊鲁蹋蝗嵌滦形率构镜谌耸艿剿鸷Α9赜诘谝桓鲆魅返氖嵌滦形灾饰侍猓坏诙鲆枪硪蛭シㄐ砸收卟扇≈鞴酆涂凸哿礁霰曜迹匝厦苤苋刈肪慷略鹑危坏谌鍪墙峁W詈螅⒎际跎希毡旧谭ǖ浜捅壤惫静扇×芯偈焦娑ǎㄍ宓厍痉ê头ü痉ú扇〉氖歉爬ㄊ焦娑ā?BR>从我国有关立法看，我国公司法没有关于董事对公司第三人责任的规定，只有海南经济特区股份有限股份公司条例明确规定了董事对第三人的民事责任。该条例106条规定：“董事履行职务犯有重大过错，致使第三人受到损害，应当与公司承担连带赔偿责任。”但该规定过于简单、概括，不利于实践操作。我国《公司法》第212条规定：“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的，对直接负责的主管人员和其它直接责任人员处以1万元以上10万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”董事是公司机关成员，是公司的主管人员和责任人员，应当适用本条。但只规定了对董事的处罚，而对其对第三人造成的损害，如何赔偿只字未提。也就是说，这一法律条文排出了董事对第三人的责任，这显然不符合我国经济生活的实际，也不利于保护第三人的合法权益。目前在我国经济生活实践中，出现了“穷庙富方丈”、“破庙富方丈”的怪异现象。在国有企业纷纷倒闭、资不抵债时，一批批法人机关成员却富得流油，一批批百万富翁脱颖而出，可人民法院审结的经济案件却无法执行。1997年，安徽省芜湖市展开“破产企业挖蛀虫”活动，当地29个破产国有企业无一例外存在管理人员受贿和侵占公司财产，共110人涉嫌犯罪30。对于这些怪异现象，一些学者认为这应归于我国的所有制和体制问题，认为只有对企业进行私有化和民营化才能解决上述问题。笔者认为并不如此，解决这些问题的关键在于建立有效的完善的经济的制约机制，其中一个重要方面就是要强化法人机关成员的责任，尤其是要强化其民事责任。这样有利于规制董事的行为和保护第三人的合法权益，以使他们的利益达到平衡，同时也有利于公司本身的发展。因此，建议我国《公司法》应增加关于董事对公司第三人责任的规定。如前所述，董事对第三人责任是一种法定的加重责任。《公司法》在完善此规定时，应对董事对第三人责任承担条件、免责条件以及与公司承担连带责任的比例都应细化规定，以免董事与第三人之间的利益失衡。同时，鉴于董事对第三人责任的特点是基于公司法的特别规定的一种法定责任。宜采用列举式规定，而不宜采用概括式规定，因为这样可防止公司第三人任意追究董事责任，损害董事利益，同时在实践中 也更具有操作性。笔者认为在以下几种情况下董事应对公司第三人承但责任。1． 董事在执行职务有恶意或重大过失，对公司第三人造成损害，应与公司承担连带赔偿责任。2． 董事滥用职权给第三人造成损失的，应与公司承担连带责任。3． 董事对其应提供的重要信息，或披露的重要文件，如有虚假的或隐瞒重要事实，给公司第三人造成损失的，应与公司承担连带责任。但董事证明未有过失的除外。4． 董事违反法律、行政法规或公司章程的行为，给第三人造成损失的，应与公司负连带责任。5． 对公司破产负有责任的董事对第三人负赔偿责任。笔者认为：董事承担赔偿责任的数额应以其报酬为基础确定一个范围。这样，对董事比较公平。至于与公司具体的赔偿比例，宜由公司章程具体规定。毕竟，公司法是私法性质较多的部门法。同时，由于董事个人财力有限，公司法应规定董事强制责任保险，至于保险费由董事个人负担还是由董事与公司共同负担，也宜由公司章程具体规定，以使第三人权益保护确实。(作者：中国政法大学研究生院经济法学专业研究生)(中国政法大学研究生院经济法学专业研究生)1 王保树：《股份有限公司的董事和董事会》载《外国法译评》，1994年第1期。2 Henry Campbell "Black M.A ,Black's law dictionary",the fifth edition,West Publishing Co.,1979.3 王同忆编译：《英汉辞海》（上册），国防工业出版社，1990年版。4 Robert R. Pennington, "Company Law",London Butterworkths,1973.5 （台）柯芳枝：《公司法》，三民书局，1996年版，第285页。6 Henry Campbell" Black M.A ,Black's law dictionary".7 详见（台）武忆舟：《公司法论》，三民书局，1998年版第73页。8 详见（台）张龙文：《股份有限公司实务研究》，东亚法律丛书，第175页，1977年版。（台）黄川口：《公司法论》，三民书局，第372页，1982年版。9 转引自刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，中国政法大学出版社，1997年版，第264页。10 S.M. Watson ，Director‘s Duties in New Zealand，"the Journal of Business Law"，1989年第6期。11 详见董安生译《英国商法》，法律出版社，1991年版，第270页。12 刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，第5页。13 见国家工商局企字[1995]第30号“关于公司登记管理中几个具体问题的答复意见”规定：股东可以按章程规定选举股东以外的人担任董事。14（台）刘兴善：《股份有限公司之经营、监督与控制》载其主编《商事法专论集》，汉林书局，1982年版，第312页。15 久保欣哉《公司法学之理念——自由与效率间》载《台大法学论从》第23卷 第二期16 马俊驹：《法人制度通论》，武汉大学出版社，1988年版，第155页。17（台）何孝元：《民法概要》，三民书局，1982年版，第7页。18（台）柯芳枝：《公司法论》，第320页。19 周 ：《罗马法原论》（下册），商务印书馆，1994年版，第814页。“连带之债起原因 各异其说，我们认为，由于在法定诉讼期间，作为善良家长的债权，为防债务人无力清偿的危害，常要求债务人的亲友对该债务共同连带负责。”20 详见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，第264-265页。21（台）陈峰富：《论股份有限公司债权人之保护》，五南图书出版公司，1988年版，第93页。22（台）陈峰富：《论股份有限公司债权人之保护》，第95页。23（台）陈峰富：《论股份有限公司债权人之保护》，第90页。24（台）郑玉波：《民法债编总论》，三民书局，1985年版，第197页。25（台）黄川口：《公司法论》，第372页。 26 江帆、孙鹏主编：《交易安全与中国民商法》，中国政法大学出版社，1997年版，第193页 27 王书江、殷建平译：《日本商法》，煤炭工业出版社，1994年版，第60页。28 梅因哈特：《欧洲十二国公司法》，兰州大学出版社，1988年版，第79页。29 同上，第166页。30 转引自方流芳：《国企法定代表人的法律地位、权利和利益冲突》载《比较法研究》2000年第1期。

经济法责论文例5

摘 要：考察世界上一些国家和地区的立法例亦模式不同。我国民法理论界主张的推定过错原则、无过错责任原则、推定过错兼采公平责任原则等均有合理的一面，但同时也有误区。雇工致害行为归责应属于法律强制规范的领域，自己责任原则要求作为行为人的雇工对损害后果自己负责，但危险理论、报偿理论等要求雇主承担替代责任，而这些理论并非是适用推定过错原则、无过错责任原则、公平责任原则等的理论依据。雇工致害行为归责应依雇佣活动的性质、雇工的行为确定。 论文关键词：雇主 雇工 雇工致害 归责原则 替代责任 社会主义市场经济体制的确立，使我国出现了多种多样的劳动形式。雇用关系作为若干劳动关系的一种形式，在社会生活中也越来越多地存在着，随之出现的雇工致害纠纷也越来越多。由于我国民法并没有明确规定雇工致害行为的归责原则，导致这个问题一直成为理论界争论不休的话题，至今尚无定论。司法实践中也出现了不同的处理方法和结果，甚至影响到民事程序法的统一适用。有鉴于此，笔者将在考察世界上一些国家和地区对雇工致害行为的立法沿革的基础上，结合我国目前的实际情况，对几种具有代表性的观点作一评价，并提出自己的观点，希望得到学界认同，以正确指导司法实践。 雇工致人损害归责立法沿革 17世纪之前，英国侵权法理论采“特别命令说”，即雇主（master）仅于命令或同意雇工（servant）从事不法行为时，才负赔偿责任。后来由于英国工商业急剧发展，“特别命令说”已不能适应社会发展的需要，英国法院于1869年首创雇用人代负责的理论，认为雇用人对于受雇人为一般授权时，即可推知其有默示的命令而负责。19世纪以来，此项“特别命令说”被职务范围的理论所取代，最终形成并延续至今天的无过错责任制。英国普通法在雇主责任上形成了两项重要规则。第一，如果损害是由受害雇员的同事所致，则根据“替代责任”规则，雇主必须归责。第二，如果损害是在工作岗位上发生，则可根据成文法规定的一系列安全标准（如人员的适当选任，良好的工作环境，充分的安全设施，设备的维修保养等）来确认雇主的“违反法定义务”的责任。 1910年以后，美国各州都采用了工人赔偿条例（最早的是在1902年）。这些条例通常规定：不论雇用人或者受雇人有无过失，雇用人对于所发生的伤害事件在雇用上应承担风险。在英美法上，雇主对其雇员在执行受雇任务时致害行为应负赔偿责任，这种赔偿责任在学说判例上被称为转承责任或称替代责任（Vicarious liability），其性质上属于无过错责任。雇主不得主张选任或监督雇员已尽相当注意而免责，也就是说，只要雇工在执行受雇任务中造成损害，不管雇主在这方面有无过错，雇主都应当承担赔偿责任。 但是英美法系对雇主这种替代的无过错责任的法理依据，在学说上又表述不一。一说是雇工受制于雇主，故雇主应负赔偿责任；二说雇工行为乃雇主意旨下的行为，似有雇工代替雇主行为之意。在这个问题上，虽然雇主的无过错责任可以免除为雇主的过错举证，但在内部的关系方面，英美法系所主张的观点却是不甚明确的，从而导致无过错责任的法理依据也不确定。在雇用关系内部，是否以雇工的过错为要件来确定雇主责任，尚需看具体情况。在法律上，若雇工的侵权行为属于过错责任或是严格责任，雇主就承担一种同过错责任保持一定联系的无过错责任。若雇工在自己的岗位上发生损害，则可看成是客观的过失，即违反了法定的义务，成为一种严格的过失责任。现今英美法学者均认为雇主的无过错责任的主要依据在于公共政策，即危险分担的思想，雇主虽一时分担危险，但可以通过责任保险的方法，将所负担的损失分配给社会大众。 与英美法不同，大陆法系的许多国家诸如德国、日本、瑞士、芬兰等则通过立法确立雇用人过错责任原则。如《德国民法典》第831条规定，“第一，雇用他人执行事务的人，对雇用人在执行事务时不法地施加于第三人的损害，负赔偿义务。第二，雇用人在对受雇人的选任，并在其应提供的设备和工具器械或应监督事务的执行时，对装备和监督已尽相当的注意，或纵然已尽相当的注意而也难免发生损害者，不负赔偿责任。”德国学者认为，雇用人的无过错责任虽有一定的道理，但范围应适用于特种企业类型，于特别法中予以规定，故过失责任应予维持。其特征有二，第一，雇用人的责任系基于对受雇人的选任、监督的过失，并由法律推定，被害人不必举证，但雇用 人可举反证推翻推定而免责；第二，受雇人因执行职务损害他人时，雇用人应承担赔偿责任，而与受雇人有无故意或过失无关，其立法的目的在于防止雇用人使用无责任能力之人，以逃避法律责任。《日本民法典》第715条也有与《德国民法典》第831条相类似的规定。但日本民法在解释雇用人的民事责任的成立时，强调须以雇工具有故意或过失为前提。 我国台湾民法第188条规定，受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利时，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任，但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当注意或虽加以相当注意仍不免发生损害时，雇用人不负赔偿责任；被害人因前款规定未得到损害赔偿时，可提起诉讼，法院应考虑雇用人与被雇用人的经济情况，令雇用人赔偿全部或部分受害人所受损失；雇用人赔偿后，对受雇人有求偿权。台湾民法典的这一规定，与英美法系多数国家以及大陆法系的许多国家规定不一，似乎有它自己独特的一面。台湾岛内学者对雇主责任之性质也是说法纷纭，如梅仲协先生认为此乃过失责任主义；郑玉波先生称为中间责任，若雇用人举证证明自己无过失，方可免责，类似于过错推定责任；而史尚宽先生主张为不纯粹结果责任，认为受雇人执行职务因故意或过失不法侵害他人者，受雇人本身应负损害赔偿责任，系属当然。雇用人所以应负连带责任，其主要理由系因为役使他人，扩大活动范围，增加肇事损害之机会，故就所生之损害，亦应负责。惟就内部而言，雇用人赔偿损害时，得向为侵权行为之受雇人求偿，故雇用人责任之性质系属代负责任，可因雇工行为无过错而免责，故雇主为附条件责任，理应理解为不纯粹结果责任。王泽鉴先生认为，该条虽仍以过失责任为基础，并设有举证责任转换与衡平责任两项制度以弥补过失责任之不足，以基本脱离过失责任，具有浓厚的无过失责任的意涵。若雇用人举证不能使法院确信，或法院基于政策上的考虑，对举证责任有特别严格要求，则雇用人虽无过失，仍应负责任。又依该条第二款的规定，雇用人纵能免责，法院仍可以接受受害人的诉求，令雇用人赔偿全部或部分损失，因此，本条以接近无过失责任。 我国大陆因民事主体在雇主责任方面无明确规定，导致我国法学界对雇工致害行为的责任性质认识不一，有主张适用推定过错责任原则兼采公平责任原则的；有主张仅适用过错推定原则的；有主张无过错责任原则的；还有主张应分别情况适用过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则的，等等。 综合考察发现，世界上对雇工致害行为的归责有不同的立法模式和不同的理论依据。我国立法的不完善与理论上的争鸣，也使司法实践难为操作。如何正确认识雇主责任，并使其认识尽可能统一，便成为一项重要的研究课题。 对采推定过错责任兼采公平责任观的评析 推定过错责任兼采公平责任的观点，源自于我国台湾民法的立法例。台湾民法第188条中雇主承担责任的前提是雇工“不法侵害他人之权利”，且对选任雇工及监督雇工从事受雇任务未尽相当之注意，表现为雇工与雇主皆有过错，适用过错责任原则。但当受害人因雇主的免责而不能受偿时，法院得采公平原则令雇主予以赔偿损失的一部或全部。此一立法例虽为台湾所独有，但其中的合理部分被我国的一些学者借鉴，并在此基础上加以完善。杨立新先生认为，我国雇工致害行为归责原则应当是过错推定责任原则，兼采公平责任原则为补充。其理由是：雇工致害行为适用无过错责任原则无法律规定，且适用无过错责任原则对雇主不利，也容易养成雇工的怠惰恶习，而适用推定过错责任原则正好克服这一弊端；适用推定过错责任原则可从加害事实中推定雇主有疏于选任、监督之过错，除非雇主举证证明自己已尽相当注意方可免责，这样便使受害人处于有利地位；在雇主与受害人均无过错时，一概让受害人单方承受损失有失公平，因而可依公平原则，根据当事人的经济状况适当分担损失以弥补推定过错责任之不足。 推定过错责任从本质上说仍属于过错责任的范畴，只是让受害人证明雇主的过错似有加重受害人举证负担之嫌，才让雇主负证明自己已尽选任、监督之责的举证责任。但如何才算已尽职责其标准显难界定。目前我国劳动力市场的管理与监督不力，势必造成因劳动力市场的不足而带来的雇工的素质在实质上的缺陷，这种缺陷本身就隐藏着较大的风险危机，而将风险全部转嫁给雇主是不公平的。如雇主选任驾驶员，仅以雇工持有驾驶证而选任之，便属以尽选任之义务，而雇主若因该雇工驾车肇事而免责，则对受害人是不公平的。如此，雇主承担责任的标准将进入两难的尴尬境地。而且，过错通常以一个合理、善良、勤勉的人的标准衡量，雇工致害 行为若适用推定过错责任原则，显然是提高了对雇主的要求。侵权行为法中的过错标准在通常情况下不应当因主体身份不同而有异，否则将会动摇侵权责任归责原则的基础。与此同时，公平责任原则的适用也将在实践中酿成法官对自由裁量权的滥用，因其“斟酌”经济状况给予“适当分担”实为太不确定的概念，其自由空间之大已足以导致自由裁量权的失控。因此，推定过错责任原则兼采公平责任原则的观点，尽管是基于社会伦理思想而设立的具有一定进步意义的归责原则，但其表现的道德法律化（而非法律道德化）理念却与法制社会的要求不相适应。雇主责任采推定过错责任兼采公平责任原则不仅在适用上自相矛盾，而且其并不能包括雇主责任应有的全部内涵，因而将雇工致害行为归责原则界定为推定过错责任原则兼采公平责任原则的观点是不对的。 对仅采过错推定责任原则观的评析 前文已述，推定过错在本质上属于过错责任原则的内容，其仅是将举证责任的负担以否定的形式分配给致害人，从而减轻或免除受害人的举证责任。若致害人不能证明自己无过错，则在法律上就推定其有过错并课以民事责任。持雇工致害行为归责采推定过错责任原则者从保护受害人利益考虑认为，雇主不能证明雇工和自己无过错，则推定雇主有过错，并不得免责。本着这一理论基础，我国不少学者及司法实务者主张雇工致害行为应采推定过错责任原则，而且其过错不仅包括雇主过错，也应包括雇工过错。其基本理由是：一、雇主应对自己未谨慎选任雇工与疏于监督雇工行为负责，体现了法律和道德对其行为的谴责和否定评价；二、雇主应对雇工的过错负责，雇工的雇用活动是在雇主的意志范围内进行的，非雇工的独立意志。雇工的行为乃雇主对自己活动范围的扩大及自身行为的延伸，不能视其为雇工的独立行为。雇工在从事雇用活动中既无独立意志，也无独立行为，故雇工之过错即为雇主之过错应属理所当然；三、依权利义务一致原则，雇主在享受雇工创造的利益之时，必定要承担创造利益过程中之风险，所谓“利之所在，损之所归”，但其风险责任需由主观过错酿成；四、过错责任会加重受害人的举证负担，无过错责任则有损雇主权利，惟采推定过错责任原则可两者兼顾。 推定过错责任始见于17世纪法学家让·多马的过错理论，其后为《法国民法典》和《德国民法典》所采纳，这是对当时工业事故等侵权受害人扩大法律救济的一种法律措施。虽具有一定的进步性，但其作为一种民法理论存在在侵权行为法中，总是具有自身不可克服的局限性，尤其是适用于雇工致害行为中，其弊端丛生，矛盾突出，亦难以包容这一侵权责任的全部内涵。笔者以为，雇工致害行为归责采推定过错责任原则至少存在以下不足和缺陷： 第一，其与现代民法理念不相吻合。现代民法的过错指故意或欠缺足够的谨慎和勤勉的过失。而今天在某些领域，尤其在高度危险作业、环境保护、产品责任等领域，判断是否具有足够的谨慎和勤勉是相当困难的。而且，雇工若从事高度危险作业，雇主所替代责任的既是无过错责任又属推定过错责任，于法律之中不通。 第二，许多采推定过错责任原则的国家已发现该原则之不足，似有改变观念之趋势，我国台湾的一些学者也并不主张雇主的过错责任或推定过错责任。在日本，由于政治经济情况不断变化，雇主责任在法律实践中发生了一些变化，现在日本法院采取了与英国相似的解决办法。在德国，早在1887年制定民法草案时，学者就批评雇主的过错责任制不合现代损害赔偿的原理。1967年德国司法部10人专家委员会在其所提出的损害赔偿法修正案中，认为民法典第813条充满甚多疑义及困难，并建议修改为：“雇用他人从事工作者，就该人于执行工作时因故意或过失所为不法行为所加于第三人之损害，应与该人负连带赔偿责任”[12]此外瑞典、芬兰等国也有这种趋势。尽管这些观念的趋势向着无过错责任的为多，但其在否定适用推定过错责任方面却具有同样的功效。 第三，雇工致害行为的责任能否成立，取决于雇主是否有证据证明自己与雇工无过错，一旦有证据证明雇工和自己无过错（且不管受害人是否有机会和能力抗辩该证据），则受害人便不能受偿，显然，这对受害人是不公平的。[②] 由此可见，推定过错责任原则断然不能作为雇工致害行为的归责原则。 对采无过错责任原则观的评析 雇主的无过错责任原则缘自于英美法系诸国及法国、挪威、丹麦、意大利等国，其主要含义是雇主不得主张选任或监督雇工已尽相当之注意而免责，无论雇主有无过错，均应对受雇人在执行受雇任务中的侵害行为负责。由于过错责 任、推定过错责任以及公平责任的适用被否定，许多学者便积极主张雇工致害行为的雇主责任应采无过错责任原则。[13]其主要理由如下： 我国法律规定了法人侵权责任为无过错责任，法人不得以其选任和监督其工作人员无过错而免责。雇用关系类似于此，故可适用无过错责任原则；雇工致害行为采雇主的无过错责任原则不会阻碍社会经济的发展，这已被许多国家的立法例所证实，符合世界立法趋势；雇工执行受雇任务行为是受雇主指示并受雇主监督的行为，雇主是假他人之手为自己的行为，故雇工的行为应视为雇主的行为；雇主为自己的利益而雇用他人，“利之所在，损之所归”；雇工致害责任采无过错责任原则与社会经济发展的形势相适应，具有先进性；雇工致害责任采无过错责任原则有许多理论依据，诸如报偿理论、危险理论、伦理理论、危险分担理论等。 笔者认为：第一，无过错责任原则的适用必须要有法律的明文规定，在没有法律明文规定的情况下，片面扩大或无端认为可以扩大无过错责任原则的适用范围，是有违民法的原则的。我国《民法通则》第123条，是在其诞生之前由《民法通则》草案第四稿的第432条和第433条整合而来的，其中的第433条中即有替代责任的规定；1990年12月第五次全国民事审判工作会议上提出的《关于贯彻〈民法通则〉若干问题的意见》（修改稿）第175条规定：“雇工在受雇期间从事雇用活动造成他人损害的，由雇主承担民事责任。”[14]但是，无论是《民法通则》草案稿的第433条，还是意见修改稿的第175条，都未正式通过而成为规范性法律文件或有效文件。张新宝先生在主张雇主责任适用无过错责任原则的同时却苦于无法律依据，于是试图对《民法通则》第43条中的“其他工作人员”作扩张解释，解释为一切雇员，以作应付司法实践急需的权宜之计。[15]殊不知，法人机关的其他工作人员的职务行为乃法人行为，法人承担责任是对自己的行为承担，绝非替代责任，而雇主却要对雇工的侵权行为承担替代责任，在性质上两者是截然不同的。再者，《民法通则》第43条的立法本旨在于明确法人对其工作人员的行为要负责，主要是防止法人随意开脱自己的责任，而并无意要规定法人对其工作人员的职务侵权行为承担无过错责任。 第二，雇主承担无过错责任所依据的报偿理论、危险理论等，固然有其合理的一面，但若将其绝对化地运用，则会破坏这些理论存在的价值。权利义务的一致性并不是只有无过错责任方能体现，若一味要求雇主承担无过错责任而抛弃其无过错之抗辩权，则受害人利益之实现将会以丧失对雇主的公允为代价。从某种意义上说，上述的理论仅是雇主应负替代责任的依据，而未必是雇主负无过错责任的依据。 第三，无过错责任设立的初衷，是与社会保险事业联系在一起的，其应与社会经济发展水平尤其是社会保险制度相适应，主要职能在于补偿受害人，且这一原则的适用范围是很小的。显然，我国目前并没有建立起比较完备的社会保险机制，整个社会的保险意识还不强，所以社会分担责任目前尚不能实现，故无过错责任原则在雇用关系中尚不适用。 第四，从民法理论上说，无过错责任侧重于规范行为的特殊性，只要损害事实和因果关系存在，致害人就得承担责任。而雇主替代责任则侧重于直接致害人与责任人的分离的特殊性。只有在确定直接致害人的行为构成侵权的前提下，才考虑雇主责任的成立，而其前提是否成立，可适用各种归责原则。因而对雇主的责任便不能仅套用无过错责任原则，雇主只不过是依法替代雇工承担赔偿责任。 基于以上分析，雇工致害行为的归责原则一概定为无过错责任，于法理上不通，且从理论上和实务上皆有自身不可克服的局限性，故不可取。 我国雇工致害行为归责的应然性 在研究雇工致害行为归责原则时，我们首先不能回避的就是雇主对雇工行为承担的是何种责任，这属于责任的分类而非对责任的定性。王卫国先生认为，雇主对他人行为的责任属于转承责任或责任，有“代人受过”之意。既然代人受过，则他人需为有过，若他人无过，则无须代而受之。[16]而魏森先生则认为，雇主基于其与雇工的特殊关系所承担的责任，应属于自行承担的责任，谈不上“责任”。正是由于雇主与雇工之间的特殊关系，使得在一般场合应由侵权行为人自行承担的责任，在雇用关系这种特殊的法律关系中移转至雇主身上，由雇主承担。在这种情况下，雇工的职务侵权行为所产生的 责任，实际上就是雇主的责任，不存在雇主“代人受过”的问题。上述两种观点在相互反对的同时，又有相通之处，即只要雇工因过错侵权，雇主便不得免责，而只要雇工无过错，则雇主即可不承担责任，表现了雇主责任极强的从属性。 根据前文分析，无论是推定过错责任兼采公平责任观，还是推定过错责任观，亦或是无过错责任观，其均不否定雇工在执行受雇任务期间致第三人损害由雇主承担赔偿责任，这也被世界上绝大多数国家和地区的立法所确定，也就是说，雇主要承担替代责任已属于不争的事实。问题是这种替代责任究竟属什么性质的责任，这正是学界争论不止的问题。 所谓归责原则，就是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。[18]有人将归责原则理解为决定侵权行为责任的归属规则。笔者认为这只是在浅层面上的理解，更深一层的理解应包括责任归属的标准或曰根据。对于雇工致害行为归责应该如何认识，笔者将从以下诸方面阐述： 第一， 侵权行为法上的自己责任原则是最早的责任分配原则，至今仍是主导性原则。这一原则的内容是任何人对自己的行为都要承担后果。过错责任原则昭示了“无过错即无责任”的基本机理，反过来的理解即是任何人不对非因自己的行为所产生的后果负责。依此理论，雇工在从事雇用活动中致人损害系雇工自己的行为，理应由自己承担损害赔偿责任。雇工若在致害过程中有抗辩的理由，亦得行使抗辩权，如不可抗力、正当防卫、紧急避险、受害人过错、第三人过错等，均得成为雇工免除或减轻责任的理由。显然，对于雇工致害行为，相对于雇工来说应与其他侵权行为一样以过错责任为原则，以无过错责任、公平责任为特殊侵权，即应依具体侵权行为发生的性质和领域分别适用归责原则。在这一点上，房绍坤先生似乎并没有反对，其认为“雇用人民事责任的成立，是否以受雇人的过错为成立条件，应区分受雇人的侵权行为在法律上是否有特殊责任（无过错责任）的要求而有所不同。雇用人的免责事由应区分受雇人的侵权行为为一般侵权行为或特殊侵权行为而有所不同。”但房先生仍然坚持“雇用人民事责任应采取无过错责任制，以更好地保护受害人的合法权益”观点，[19]实在令人不解：雇主既以雇工是否有过错作为是否向受害人承担责任的标准，又如何理雇主向受害人承担的是无过错责任呢？笔者认为，房先生将雇主的责任理解为无过错责任是不周延的，如果将其置换为替代责任，则会顺理成章。 第二， 雇主责任的从属性决定了雇主应当承担替代责任，这是各种观点中一致的部分，但这种一致性必须要基于法律规范。法律让一个没有过错的人承担责任是要有充分的理论依据的，而“危险说”即为维持社会一般人的安全而课雇主以责任，促使其用人时谨慎注意、“报偿说”即雇主既籍雇工活动而受益，则雇工之损害当归属雇主承担，以及“伦理说” 、“危险分担说”等均为雇主承担替代责任的理论依据。[20][③]因此，只有在雇工责任成立的基础上，雇主方得替代之。笔者想要表达的是，上述理论正是确立雇主替代责任的依据，即雇主替代责任并非是何种归责原则所能设定的。 第三， 民事责任依不同标准可作不同的分类，根据责任的性质可分为按份责任、连带责任等；根据归责原则可分为过错责任、无过错责任、公平责任等；根据责任者的人数可分为一人责任、多人责任；根据行为人与责任人是否分离可分为自己责任、他人责任，等等。雇主责任属于他人责任，类似于监护人责任，是应当依法律强行性规定而设立的一种责任形式，无法单独界定替代责任属于侵权归责原则中的哪一种责任原则，如同偏要界定多人责任是连带责任还是按份责任、按份责任属于过错责任还是无过错责任一样，实在不符合逻辑，也有悖法理。 第四， 雇主责任是解决雇主应替代雇工向受害人承担多大的赔偿责任。如果雇主对致损事实有过错而雇工无过错，则由雇主直接承担责任，此非替代责任；如主雇双方皆有过错亦应由雇主首先向受害人赔偿。另外，在雇工致害行为中，雇工不得放弃抗辩权而让雇主替代承担本不应承担的责任。法律得设定雇工有告知雇主享有对受害人的抗辩权，以维护雇主利益，即替代责任可以与受害人的过错相抵，负替代责任者甚至可以因行使抗辩权而免责。若均采无过错责任，如何进行过错相抵？ 总而言之，雇工致害行为归责应依雇用活动的性质、雇工的行为，并对照《民法通则》关于归责原则的规定确定。雇工应承担过错责任的，则由雇主承担替代的过错责任；雇工应承担无过错责任的，则 由雇主承担替代的无过错责任；雇工无过错而受害人有过错的，则雇主不承担责任；雇工与受害人皆无过错的，可适用公平责任原则由受害人与承担替代责任的雇主分担。可见雇主的替代责任为法律上一种独立的责任形式，无法直接套用何种归责原则。司法实践中，在无具体条文规定时，可援引《民法通则》第106条第3款，即“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。有人认为，该条就是无过错责任原则的适用条款。笔者认为这样的理解是机械的，也是片面的。理由很简单，适用无过错责任原则的侵权行为可以引用该条款，但适用该条款的不一定都属于特殊侵权，雇主替代责任与无过错责任的含义及适用范围并不相吻合。[④] 目前在司法实践中，还可以适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第45条的规定，即“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇用的人员在进行雇用合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人”。具体操作时，应首先审查雇工对其行为应否承担责任，若应当承担，则由雇主向受害人替代赔偿。雇主在赔偿损失后，有向有过错的雇工求偿的权利，以敦促雇工谨慎、勤勉地从事雇用活动，最大限度地避免损害的发生。 损害发生以后，既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人过失的一种法定责任形式，其目的在于补偿受害人所受的损失”。见王利明：《民商法研究》（第一辑），法律出版社1998年12月版，第648页。尽管该观点与张新宝先生的观点有区别，但有一点是相同的，即皆将实施加害行为的行为人作为考虑的主体。雇工致害行为中的加害人为雇工并非雇主，因而对雇主无法适用无过错责任。

经济法责论文例6

一、应运而生的中国经济法和经济法学 经济法在中国是一个新兴法律部门，在20世纪70年代末80年代初与改革开放相伴而生。随着农村实行“大包干”、对外开放和城市经济改革的启动，《中外合资经营企业法》（1979）、《广东省经济特区条例》（1980）、《经济合同法》（1981）等第一批经济性法律法规先后出台，经济法备受关注，经济法学很快成为“显学”，其原因主要有三个方面：第一，由于人治和法律虚无主义，我国未能像苏俄那样制定适应计划经济的民法典，又鉴于实行计划经济，人们讳言民法的“私法性”，而且民法在计划经济条件下也是可有可无的东西，所以就一直未能制订民法典。在此情形下，无法以民法原理来解释政府主导的改革开放和政府、企业、合同紧密相连的经济关系。第二，经过长期的“大锅饭”，法纪松弛，效率低下，浪费严重，比如企业间的经济关系不订合同，职工干活马虎、“磨洋工”，人们痛定思痛，整个社会呼唤、期待着经济法制，建设特区、引进外资，依赖“红头文件”也行不通。同时，中共十一届三中全会确立了健全社会主义民主、加强社会主义法制的方针。这样，顺应经济法制要求制定的法律法规，很自然地被认为就是“经济法”。第三，法学界一直跟踪着苏联经济社会的发展和法学研究动态，了解苏联经济法的来龙去脉，改革开放伊始就将苏联的经济法学说引入中国，而苏联的现代经济法学说恰可合理地解释计划组织因素与商品价值因素相结合的经济关系的法律调整，与中国改革开放之初的实际相契合。 在此背景下，1979年8月召开“民法、经济法问题学术座谈会”，在新中国法学史上第一次正式引入经济法概念，并从民法和经济法交互作用的角度对新兴经济法现象进行研究，成为中国经济法学的起点。 二、人大经济法学的产生和发展 从全国来看，在1979年下半年就有法律院系设立了经济法教研室，同时开设经济法课程。中国人民大学法律系是到潘静成和刘文华这两位经济法学科点创始人先后“归队”，在1981年成立了经济法教研室，开出经济法概论课程。此后，经济法教研室于1982年开设《经济合同法》，1983年开设《计划法》和《基本建设法》，1984年开设《（全民所有制）企业法》和《环境保护法》，1985年开设《经济法基础理论》和《财政金融法》，1987年开设《土地法》，1992年开设《企业（含公司）法》、《竞争法》和《涉外经济法》等课程，学科体系日臻完善，教学水平不断提高。 人大经济法学科自创立起，就一直以科研为依托，追求人大法律系自1950年成立后奠定的法学“工作母机”地位。最初编写的经济法教材《中华人民共和国经济法讲义》于1985年出版，名为《经济法教程》，后衍生为现在使用的两种《经济法》概论教材，适用于本科法学专业和法学硕士研究生通开基础课教学。国家教委1986年在济南召开“经济法专业教学计划审定会”，确定在“七五”期间编写《经济法基础理论》，1987年在上海召开25个院系的教授、专家会议，审定了潘静成、刘文华两位教授主持编写的《经济法基础理论教学大纲》，作为国家教委的指导性文件正式出版发行。之后，受国家教委委托，他们又编写了全国第一本《经济法基础理论教程》，确定了经济法的基本概念、范畴和制度，在全国率先构建了经济法基础理论体系，并于1993年出版。人大经济法教研室于1984年开始招收民法专业经济法方向的硕士生，1987年起正式招收经济法专业硕士生，并在1994年成为全国首批经济法学博士点。此外，人大经济法教研室还接受有关部委委托举办了多次经济法干部专修班和高级师资进修班。 然而，法学界关于民商法与经济法的学术争论和情绪纠葛，也对人大经济法学科的发展造成了一定的负面影响。 经济法与民法同为调整经济关系的法律部门，从经济法产生时起，它与民法的关系就成为法学界关注和研究的一个重要理论问题。关于民法经济法的讨论最初是十分理性、平和的。比如学者都承认存在经济法现象，同时对经济法的概念、对象及其在经济的法律调整中的地位开展认真地讨论，并无超越学术的情绪对峙。事实上，也是民法学者在改革开放之初担负了引进和研究经济法的历史任务。苏联经济法学派的代表人物拉普捷夫的代表作《经济法理论问题》，就是由中国人民大学法律系民法教研室翻译，于1981年8月出版。 但是后来，民法与经济法的争论中有些学者的讨论趋于情绪化，其原因归纳起来大致有以下几点：一是经济法学自身的问题。经济法被引入中国后，一些学者不恰当地理解“纵横统一说”，认为经济法“纵”的要调整，“横”的也要调整，如此“大经 济法”便使民法成了“公民消费法”，既不科学也不合乎实际，令有些民法学者感到不满。二是法的部门划分及其理论本身存在缺陷。法的部门划分只是主观的学术活动和分类，而法学界照搬苏联的法律部门划分“客观论”，认为一个国家有什么样的社会制度、社会关系就有什么样的法律部门划分，但由于“客观”事实上要由人来作主观解释，有些人不由自主地推崇、追求学术“权威”和领导官员支持，以证明自己的立场、观点的“客观性”。须知，古今中外并不存在什么“独立”法律部门，任何法律部门都要服从法治一般，而且法律部门划分是相对的，对法可以有不同的分类标准，法律部门之间也是交叉的。对法的部门划分只是为了更好地进行研究、学习，以及更好地指导立法和法治实践。第三是传统法律学科处于强势地位，新兴学科则相对弱小，在民法经济法的纠葛中，内外环境对经济法学的发展都很不利。 这种情绪化在1986年前后达到顶点。当时全国人大研拟制订民法通则，而经济法学者提出不要搞民法通则，应当制订“经济法纲要”，因为民法只是适应自由市场经济的法律制度。当然，全国人大最终通过了民法通则。虽然经济法没有因此被否定，全国人大法工委在关于民法通则的立法说明中明确指出纵向的经济关系要由经济法来调整，但在当时的环境下，有些经济法学者一度竟萎靡不振，以至于全国只有中国人民大学法律系忍受着各种杯葛和压力，仍在艰难地维持着经济法基础理论教学。 到20世纪90年代末，商法研究愈益兴旺，民商法又从“商”及其与经济法的关系的角度，与经济法展开了小小的争论。商法本为民法，在封建社会的大环境下产生，时至今日，社会成员平等、“泛商化”和政府广泛参与提供公共和准公共物品以及公开市场操作，无论从主体范围、行为的“营利性”还是从适用的法规看，民商都不可能分立。因此，民商法同属以当事人意思表示为中心展开的私法，与经济法之间并无大的矛盾。 关键在于，关于法律部门划分的理论问题不解决，经济法就没有“出头之日”，因为按照仿佛是“客观”化身的传统法学和强势学科的解释，经济法只是民法、行政法等规范的组合，并不能独立存在。这正是民商法与经济法观点的交锋所在，即经济法能否成为一个“独立”法律部门。这个问题到90年代以后才逐步得到解决。1992年笔者向中国法学会民法学经济法学研究会提交题为《经济法的地位问题与传统法律部门划分理论批判》的年会论文，论证了法律部门划分的主客观统一、相对性以及“独立”法律部门的提法不能成立，并就此作了大会发言。经过十余年，这种观点逐渐得到法学界的认同，加上对社会主义市场经济条件下公共管理作为经济内在要素的客观条件和必要性形成广泛共识，经济法成为我国社会主义法律体系的组成部门之一，也就顺理成章了。 1998年，国家在加强素质教育，培养宽口径、厚基础法律人才的教育改革思想指导下，将法学本科各专业合并为一个法学专业，并将经济法学作为其14门核心课程之一。2001年，全国人大常委会提出“将有中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。”在此背景下，经济法学逐渐得到社会和官方的认可，最终得以确立。在经济法学趋于健康稳定发展的新阶段，人大经济法学重整士气、更上层楼，系统构建了经济法部门的教材教学体系，继续在全国居于领先地位。 人大经济法学科的专业方向包括经济法总论、企业和公司法、财税法、金融法、自然资源和能源法、竞争法、对外贸易法、消费者法等。其中，史际春教授专攻的经济法总论、企业和公司法、竞争法，主编的普通高等教育“十五”部级规划教材《经济法》、“十一五”部级规划教材《经济法总论》和《企业和公司法》；徐孟洲教授专攻的财税法、金融法，主编的普通高等教育“十五”部级规划教材《税法学》；吴宏伟教授专攻的对外贸易法、竞争法，朱大旗教授编著的普通高等教育“十一五”部级规划教材《金融法》，宋彪副教授专攻的规划和产业法，孟雁北副教授专攻的能源法和竞争法，等等，都在同行中赢得了认可。 人大经济法专业还承担了全国自学考试、中央电大、高职高专、全国职业资格考试（注册会计师、税务师、企业法律顾问、经济师等）、后续教育等方面的经济法概论的教材编写和教学工作，完整地构建了“总论—分论—教辅—案例”四位一体的教材教学体系。宋彪副教授主编的经管、理工等非法学专业通用的《经济法概论》，成为全国最受欢迎、使用最广的一本同类教材。 经济法教学由课堂教学、专题讨论、学术会议、社会调查等多环节构成。课堂教学采用包括 案例讨论在内的方式；专题讨论涉及国内外学者、官员、实业界人士的演讲，以及研究生、博士生论坛；学术会议包括“中国经济法治论坛”、“财经法论坛”、“反垄断法高峰论坛”等定期会议和系列讲座；社会调查实践要求学生参与经济执法、司法实习，企事业、律所等中介组织的活动。至2010年的最近5年，“中国经济法治论坛”荟萃全国经济法同仁，分别就“十一五”规划与中国经济法、和谐社会建设与地方经济法治、改革开放30年与中国经济法、中国反垄断法实施、金融法治新发展等议题进行深入研讨，促进了学科水平提升。人大经济法学研究中心自2000年起编辑出版经济法专业刊物《经济法学评论》，也成为反映人大经济法学科成果、支撑高水平经济法教学及其对外交流的平台。 二十余年来，人大经济法学科培养的各类学生中，有许多已成为在各自的岗位上崭露头角的尖端人才。 三、有人大特色的经济法学 近三十年来，人大经济法学经由潘静成、刘文华、王益英、宋金波等老一辈学者的开拓，史际春、徐孟洲、吴宏伟、王欣新、朱大旗、宋彪等中青年学者的传承和发扬，逐渐形成了有人大特色的经济法学理论体系，其中最主要的内容包括： （一）关于经济法的调整对象 经济法学作为一门社会科学学科，需要从调整对象的角度对经济法作出定义，以明确概念，作为学科的起点。但在经济法学发展的很长时间，人们对经济法只有宽泛的或者定性的定义，从而妨碍了它的科学性。经过多年研究，人大经济法学科在20世纪90年代初对经济法作出定义，并在后来反映到人大的经济法教科书中，即：经济法是调整经济管理关系、维护公平竞争关系、组织管理性的流转和协作关系的法。该基本定义为经济法学作为学科的确立和展开提供了学术基础；以此为前提，也不排除可以从性质、地位等各种角度对经济法作其他界说。 （二）经济法的基本原则和理念 与传统法律学科相比，经济法学研究中总论和分论脱节的现象比较突出。究其原因，在于其作为新兴学科，尚未能很好地概括经济法部门的基本原则，有关“基本原则”或者超出法和经济法的范畴，或者只是某项具体制度的原则。为此，根据经济法的历史和现状，人大经济法学科提出，我国经济法应当遵循平衡协调、维护公平竞争和责权利相统一这三项特有的基本原则。 平衡协调原则是指经济法的立法和执法要从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发，来调整具体经济关系，协调经济利益关系，以促进、引导或强制社会整体目标与个体利益目标的统一。这是由经济法的社会性和公私交融性所决定的一项普通原则，是不同社会经济制度的经济法所共同遵循的一项主导性原则。 维护公平竞争的要求不仅直接体现在竞争法中，而且在经济法的各项制度诸如规划和产业政策、财政税收、金融外汇、企业组织、经济合同等制度和具体的执法、司法中，都必须考虑市场主体公平竞争问题，政府的经济管理和市场操作也应公开、公平、公正，不得违背和损害市场公平竞争的客观要求。 责权利相统一原则是指在经济法律关系中各管理主体和公有制经营主体所承受的权（力）利、利益、义务和职责必须相一致，不应当有脱节、错位、不平衡等现象存在。这是由公有制财产关系的内在要求及其对整个经济和社会的辐射所决定的一项最根本的原则，是社会主义市场经济或以公有制为主导的市场经济条件下作为经济法灵魂的一项基本原则。平衡协调原则和维护公平竞争原则要发挥作用，都建立在责权利相统一原则得以贯彻实现的基础之上。 理念之于立法、法条犹如灵魂，尤其对于经济法，若无适当的理念，任何规范都不可能正确、有效地适用。随着经济法现象的产生、发展，法学界囿于大陆法传统，一直试图将其涵摄到传统法理念中去；在经济法学内部，也存在着轻视经济法理念、欠缺适当的经济法理念或者根本没有经济法理念的情形，出现了某种“总论经济行政法化、分论民商法化”的状况。关于经济法的论争，实际上就是有关经济法的认识论和理念之争。如果缺乏正确的理念指导，即使形式上有了经济法，它对社会经济关系的调整也可能达不到预期的目的。如随着经济法的发展，蕴含在其各项制度中的公共利益要求凸显，由于没有认识到公共利益无非是一个凝聚共识的正当程序问题，商业开发可能合乎公共利益，公共工程也可能不符合公共利益，而企图通过具体规定来列举、界定公共利益，结果导致公共利益辨识和认定的实践陷入了普遍的困惑和混乱。 有鉴于此，人大经济法学强调在准确把握社会化、公私融合、官民平等和合作等的基础上，弘扬经济法的理念。经济法理念作为法理念的一个层次，首先也以追求公平正义为己 任；同时，经济法的理念是在经济社会化条件下，实现以社会整体经济利益为核心内容的实质公平正义。 （三）经济法的体系 人大经济法学主张依经济和法律的内在逻辑来阐释经济法的体系，即主体在公共管理下从事经济活动，依此，经济法可以大致分为经济法主体制度、公共经济管理法和经济活动法三个部分。 1.经济法的主体制度。 （1）经济管理主体。经济管理主体包括国家机关、特殊企业和其他社会经济组织。国家机关主要是指政府及其主要承担经济管理的组成部门，它们依照宪法和行政法设立，相关制度主要不属于经济法，但这些主体的职能与经济法密切相关；特殊企业包括政策性经营的企业和专事国有资产投资或控股的企业，前者如国家开发银行等；其他社会经济组织主要是指各种行业协会。 随着经济发展和法治水平的提高，借鉴发达国家的做法，我国也按照经济法的理念，为更好地从公共利益出发、在责权利一致的基础上实现公共经济管理的要求，设立诸多具有相对独立性的专门机构，如国资委、银监会、证监会、保监会、电监会等。这些机构在国外依特别法设立，不属于政府序列，相对独立于政府，如美国联邦贸易委员会、联邦通讯委员会等，被称为“第四部门”。在我国，它们或作为事业单位，或仍处于行政序列中，但其专门的经济管理职责、履行职责的独立性和应当作为法定机构的性质，使得相关主体制度主要成为经济法的主体制度。其目的和作用，在于避免传统行政机关的专业性不足、倾向于漠视客观经济要求、囿于行政规律而难以顾及各方及公共利益等弊端，预示着经济管理主体制度的某种发展趋势。 （2）特殊企业和国有企业。经济法不包括普通市场主体法律制度。依经济法取得法律主体资格并参与市场关系、从事市场活动的主体，主要是具有公私融合性的特殊形态。它们主要包括进行特定的政策性、公益性经营的国有企业。按照现代法治的要求，借鉴发达国家的通常做法，要求我国为某一个或某类特殊企业制定专门的法律或法规，对其宗旨、资本来源和构成、经营方针、组织机构、人事、财务和其他特别适用于该企业的事项作出规定，以实现在市场化条件下国家的某种社会经济政策及公益目标，同时也是公众对国有资产和有关公用事业经营管理进行监督的需要。当然，即使是普通国有及国有控股的企业、公司，其公私融合性也天然地要高于普通的企业、公司，加上其资本的国有性质，普通形态国有企业相关法律制度，也属于经济法的主体制度。 （3）合作制企业。在发达国家，通常将合作制视为民商法的主体制度。但是，合作制属于公有制，在自治能力较弱、自治水平较低的社会，包括中国和其他亚洲国家，合作制是在国家的鼓励和支持下产生、发展的，我国农村的社区合作还与村民自治密切联系在一起，在这个意义上，应当将合作制企业或组织制度纳入经济法或社会法范畴。 2.公共经济管理法。公共经济管理是国家从社会经济的共同利益、社会整体经济效率出发对经济关系进行调节，对财产和经济事务进行公共管理的活动。 就具体法律制度如财政法、金融法、竞争法等而言，是难以从宏观调控和微观管理相分离、对立的角度来分析的，其原因在于经济法调整对象的复合性、层次性和公私交融性。宏观调控和微观管理这种经济学划分并不具有法律意义，所谓宏观调控未必不可以是直接管理，而所谓微观管理也不妨采取间接手段；而且，国家宏观调控和市场管理同市场机制是融为一体、不可分离的，典型的如现代国家有关价格、利率、外汇、贸易、质量等方面的立法兼具宏观和微观的双重特性；此外，现代竞争法尤其是反垄断法，也不仅以维护微观的市场竞争秩序为出发点，还关涉宏观市场结构、产业政策甚至政治目标，以超出一般财产流转和债权债务关系的高度来对市场加以宏观规范。所以，只有从宏观和微观统合的公共经济管理角度，经济法研究和实践的可操作性才得以体现，也只有这样，才能在具体法律制度层面上将经济法与民商法、行政法等相邻法律部门区别开来。 公共经济管理法作为经济法体系中的重要组成部分，在经济法中起着主导作用，反映着经济法产生和发展的脉络，是国家和社会在公共经济管理中良性互动的法治准则。现代国家与社会良性互动、携手合作，承担经济管理的国家机关、特殊企业和其他社会组织，以及包括它们在内的各种主体在从事经济活动时，都要遵循公共经济管理及其法治要求，不能脱法。 公共经济管理法从性质上来看是典型的经济法，并非传统行政法的扩张。首先，公共经济管理的主体即使是行政机关，行政也只是形式，其本质是劳动协作的社会层面，而且管理主体也包括特殊企业和社会组织等。从 经济本身和自治的角度看，社会组织承担经济管理职能的权力来源并非法律的具体规定或授权；另一方面，行政机关参与投资、缔约、担保等市场活动时形成的也不是行政管理关系，在本质上属于交易关系。公共经济管理及其主体的关系是纵横交错、错综复杂的，并非形式上的行政管理关系所能涵盖。其次，行政法起源于限制政府滥用权力的斗争，主要内容是政府的组织人事和行政救济法，其基本宗旨是控制和限制政府权力。行政法本不重视行政管理的具体内容，而公共经济管理尤其注重管理的实体内容，如产业政策、竞争、利率、价格、税制等。 3.经济活动法。作为国家维护各类市场主体从事经济活动、参与市场公平竞争及其秩序的经济法律制度，经济活动法主要包括经济合同法、竞争法、对外贸易法和消费者法。 经济法调整的公私交融性质的经济活动，主要是有国家意志直接参与其中的交易活动，表现为法律制度就是经济合同法。对此，应根据这种经济活动及由此产生的经济关系的特殊性，在传统的（民事）合同法律制度之外，对经济合同重新定位，并完善相应的法律制度。在其中，应当基于其公私融合性，强调遵守法律和政策、厉行节约、政府一方公开操作、非政府当事人以竞争方式取得缔约资格、依法监管和反腐败等，不同于民事合同和政府行政运作的基本原则，并对有关具体经济合同的要点分别作出具体规定。在我国，典型的经济合同包括政府采购合同、政府特许经营合同、国有土地使用权出让合同和农村土地承包合同等四种形式。此外，中央银行和政策性银行与其他主体订立的借贷合同、政府担保合同、无隶属关系的国家机关或财政主体间的经济协作合同、国有企业承包合同或租赁合同、特定领域存在的指令性生产或国家订货合同等，也都属于经济合同。 经济法不仅从交易的角度，还要从竞争的角度调整市场主体的活动。竞争法是国家促进自由竞争、维护公平竞争之法，其中固然不乏管理因素，但其调整的出发点或立足点仍是市场主体的活动，所以将竞争法纳入经济活动法而非管理法，更合乎其本性和宗旨。另一方面，在现代市场经济条件下，消费者法是竞争法的姐妹法，竞争法是从生产经营者相互关系的角度、消费者法是从消费者和生产经营者关系的角度，来维护市场经济的正常运转。其目标是“公”，出发点或立足点是“私”，着眼于消费者的弱者身份而给予倾斜式调整或救济，所以也将其纳入经济活动法。 对外贸易法是国家监督、管理、调控对外贸易关系的法，集中了国家鼓励、限制或禁止对外经济关系的原则立场和制度措施。《对外贸易法》是我国对外贸易领域的基本法。此外，与对外贸易具有直接关系的法律法规还包括《货物进出口管理条例》、《技术进出口管理条例》、《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》、《海关法》、《进出口商品检验法》、《进出境动植物检疫法》等。 注释:李鹏：《全国人民代表大会常务委员会工作报告》，载《人民日报》，2001年3月20日。参见刘文华：《当前经济法学理论研究中应关注的几个问题》，2001年高等工科院校经济法研究会年会论文，天津。

经济法责论文例7

作为经济法理论的组成部分，经济法责任的独立也体现了经济法作为独立的法律部门的重要性。不论是在经济法的体系逻辑还是对于现实需要的重要性上，经济法责任的独立都有着重要的意义。

首先，经济法责任独立具有体系逻辑的必然性。国家在社会生活中拥有三个不同身份，而不同的身份分别归属不同的法律领域。这三种身份是行政管理者、经济管理者和国有资产所有者，分别对应行政法，经济法和民法这三个不同的法律部分。所谓经济管理就是国家经济管理职能部门对于经济生活的预测、指挥、监督等等。经济法有其自己的调整领域，经济法律关系不同于其他部门法律关系，因此，基于经济法律关系的法律责任自然尤其独特性。建立独立的经济法责任体系是经济法发展的必然要求，同刑法、民法和行政法拥有自己的责任体系一样，经济法责任的独立是经济法作为一个独立法律部门的需要。

其次，民事责任和行政责任具有局限性，不能满足经济法和社会发展的需求。不少人认为，经济法、民法和行政法调整的领域相重合，所以在国家协调经济运行中产生的责任，可以由民事责任和行政责任来解决，无需建立独立的经济法体系。这种观点无疑带有对经济法本身的误解。经济法和民法在精神价值和法律方法方面有根本的不同。仅用民法行政法的调整机制适用于经济法就一定会出现“梗阻”现象。经济法的本质特征是社会公共性，正是这种社会公共性突破了传统的公法和私法的二分，经济法是一种社会法，体现社会公共意志和利益，而不是国家意志和利益，或者私人意志和利益，所以经济法采用的不是单纯的个人主义和国家集体主义，而是一种社会本位的整体主义。因此对民法和行政法量身定做的责任体系必然不能完全适用在经济法上。经济法独有的精神价值和法律方法决定了经济法独立的法律部门地位，进而确保了经济法责任体系的独立性。同时，在现实社会中，将经济法责任与民事责任和行政责任部分，导致了职权与职责、权利义务的设置存在较大差距，造成权利、权利与责任的分离，所以极易产生权利和权力的滥用。结果是经济法调整失去弹性，使经济法陷入“一放就乱、一管就死”的进退维谷的境地。

二、经济法责任实现制度的完善

经济法责任主要从两方面得以实现，即行政机关执法和诉讼机制。经济法责任的欠缺虽然有法学理论上准备的不足，但是经济法责任执行制度的简陋也是一个重要原因。对于经济法责任执行制度的完善是催生独立的责任体系的一剂强心剂。

我国经济法实施机关主要是行政机关，所以很大部分的经济法责任也是有行政机关来执行。大量的经济冲突是在非司法力量的作用下得以缓解与消除。而由于经济法涉及面较广，所以应该建立较为专业的行政机构，提高对现实社会变化的敏感性。在提高执法机关专业性的同时，做到执法机关的权责统一，明确它们之间的职责划分，提高执法效率。此外，由于国家力量自身也存在局限性，所以借助社会力量，通过国家授权的行业内部自治管理来实现经济法责任也是一条创新之路。

经济法责论文例8

论文摘要：商业秘密侵权诉讼的举证责任问题涉及到侵权诉讼归责原则的适用。一般认为商业秘密侵权诉讼的归责原则为过错责任原则，但鉴于商业秘密侵权之隐蔽性的特点，司法实践中对商业秘密之秘密性的认定、被告对原告的商业秘密采取了不正当竞争行为的认定法院采用了事实推断的方法。司法实践中允许根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则进行推断，而“过错推定原则”的适用须有法律的明文规定，因此事实推断并不等于“过错推定原则”的适用。商业秘密侵权诉讼并不存在“过错推定原则”适用的情形。 正文： 商业秘密侵权诉讼的举证责任问题是目前学术界探讨的比较少的一个领域。举证责任问题的研究以侵权责任的构成为源头，而侵权责任的构成要件又由侵权行为的归责原则所决定（注1）。因此研究商业秘密侵权行为的归责原则对于确定原被告双方的举证责任具有重大意义。 侵权行为的归责原则，是指在侵权行为或物件造成他人损害的情况下，应当根据何种规则和标准而使行为人承担责任（注2）。我国民事侵权法理论一般把归责原则分为三大类：过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则（注3）。过错责任原则要求侵权人承担侵权责任的前提是侵权人主观上具有过错，即故意或者过失。无过错责任原则，是指不问行为人主观上是否具有过错，只要其行为与损害后果间存在因果关系，就应承担民事责任的归责原则（注4）。公平责任，又称为衡平责任，是指当事人双方在对造成的损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产给予适当补偿（注5）。上述三种归责原则均为我国的民法所确认。 在过错责任原则中存在一种特殊形态的归责原则，即过错推定原则。过错推定原则是过错责任原则在司法实践中的具体应用。这种归责原则所确定的责任构成要件方面，以及过错推定责任所具有的制裁、教育、预防、确定行为标准等功能方面，同过错责任原则基本相同，但二者仍然存在一些不同之处： 1、二者在举证责任的分配上不同。过错责任原则采取“谁主张谁举证”的原则，因此由提出主张的一方当事人承担举证责任。而在过错推定原则下，举证责任发生了倒置（注6），提出主张的一方无需就行为人的过错负举证责任，相对方只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由才可以免责。 2、过错的轻重对责任的影响不同。过错责任原则将过错区分为不同的程度，据此确定行为人责任的大小与轻重。在过错推定的情况下，由于行为人的过错是推定的，过错本身具有一定的或然性，因而难以确定过错的程度。所以在过错推定中，过错程度对责任的大小及轻重没有影响。 3、过错责任严格区分受害人的过错与行为人的过错，在混合过错中根据当事人双方的过错程度确定双方各自应承担的责任。由于在过错推定中难以确定行为人的过错程度，所以也就无法对行为人与受害人的过错程度进行比较。在适用过错推定的特殊侵权行为中，即使能够证明受害人对于损害的发生也有过错，也不能因此免除行为人的责任，除非损害完全是由受害人的故意引起的。 过错推定原则的适用过程中采用了“推定”的方法。所谓推定是指根据已知的事实推出未知事实的一种判断方法或者判断过程。过错推定，是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可以不承担责任。一方面由于过错本身是一个不断发展的概念，随着政治、经济、科学技术及人们知识水平的不断变化而变化，在许多情况下，由于现有现代科技水平和知识水平的限制，很难确定行为人是否具有过错，为了保护相对人的合法权益，需要借助于过错推定认定行为人具有过错；另一方面，从加害人的角度来看，加害人更了解损害发生的原因，让其承担举证责任有利于查清事实从而决定责任的归属。可见过错推定原则适用的本身是在减轻提出主张一方的举证责任，而加重相对方的举证责任，这同民事诉讼法中“谁主张谁举证”的通行原则是相背的。基于此，适用过错推定原则的前提是法律有明文规定，即只有法律规定可以适用过错推定的情形才可以适用过错推定原则。 明确了我国民事侵权理论中的三大归责原则之后，我们分析一下我国在侵犯商业秘密诉讼中所适用的归责原则。 在我国规制商业秘密的法律、法规、规章、司法解释以及国际条约主要有：《民法通则》（1987年1月1日起实施，以下若不注明，含义相同）、《反不正当竞争法》（1993年9 月2日）、《科学技术进步法》（1993年10月1日）、《关于审理科技纠纷案件若干问题的规定》（最高人民法院，1995年4月2日）、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（国家工商行政管理局，1995年11月23日起实施，1998年12月3日修改）、《促进科技成果转化法》（1996年10月1日）、《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》（国家科委，1997年7月2日）、《关于商业秘密构成要件问题的答复》（国家工商行政管理局，1998年6月12日）、《刑法》（1997年10月1日）、《关于劳动争议案件中涉及商业秘密侵权问题的函》（劳动和社会保障部办公厅1999年7月7日）、《合同法》（1999年10月1日）、《关于延长和修改两国政府科学技术合作协定的协议》（中美，1991年4月12日签署）、《关于保护知识产权的谅解备忘录》（中美，1992年1月17日签订）、《与贸易有关的知识产权协议》（2001年11月10日签署）。其中最重要的当数《中华人民共和国反不正当竞争法》，该法对商业秘密的定义、范围、侵犯商业秘密的具体行为等做出了详细的规定。结合《刑法》中有关侵犯商业的规定，概括而言，侵犯商业秘密的行为主要包括以下几种： 1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。盗窃，是指以非法占有为目的，秘密窃取权利人的商业秘密。利诱，是指以物质和非物质利益诱使掌握和了解权利人商业秘密的有关人员向其披露商业秘密，这是实践中常见的一种方式。胁迫，是指以给商业秘密权利人或掌握了解商业秘密的有关人员造成损失相要挟，迫使其交出商业秘密的行为。 2、披露、使用或者允许他人使用不正当手段获取的权利人的商业秘密。这是行为人侵犯商业秘密这一非法行为的继续。是对商业秘密的进一步侵犯。披露，是指行为人公开非法获取商业秘密的行为，不论出于何种目的和动机，只要实现了公开的行为即可构成。使用，通常指行为人以获取经济利益为目的，将非法获取的商业秘密直接用于生产、经营之中的行为。允许他人使用，指行为人将非法获取的商业秘密提供和转让给他人使用。 3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这一种侵权行为是以行为人和权利人之间有保守商业秘密的权利义务关系为前提的。虽然行为人因合法方式获得和掌握了权利人的商业秘密，但应严格地履行保密义务。如果是行为人违反保密义务，将其掌握的商业秘密予以披露、使用或者允许他人使用，显然属于一种严重的不正当竞争行为。如商业秘密权利人的内部人员、调离人员、离退休人员为了获取较高的报酬和额外的报酬，将权利人的商业秘密有偿地提供他人。 4、第三人明知或应知他人以不正当手段侵犯了权利人的商业秘密，而予以获取、使用或者披露该商业秘密的，也视为侵犯商业秘密。所谓第三人，指直接获取权利人商业秘密的行为人以外的其他人，明知是对向其传授商业秘密的人具有获取商业秘密的非法行为的确切性认识，应知是一种主观上的预见性。只要将行为人明知或应知他人以不正当手段侵犯了权利人的商业秘密而对该商业秘密予以获取、使用或披露的，尽管具有间接性质仍构成对商业秘密的侵犯。 从以上几种行为的性质来看，行为人均有故意或者过失的心里状态，即行为人具有主观过错。从我国《反不正当竞争法》和《刑法》的规定来看，我国法律对侵犯商业秘密行为的规定采取的是范围限制型规定，即只就上述法律规定的侵权行为追究法律责任。由此可以看出，我国法律对侵犯商业秘密行为责任认定中包含有对行为人主观过错的要求，即商业秘密侵权诉讼实行的是过错责任原则。 由于我国的《反不正当竞争法》和《刑法》均规定了商业秘密的含义，规定商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据上述规定，商业秘密的构成要件中包含有秘密性的要求，即被称为商业秘密的信息不为公众所知悉，不能从公开渠道直接获取。但对商业秘密之秘密性的证明由主张商业秘密所有权的当事人来证明很难，但由相对方来证明其获得的相关信息来自于公开渠道则相对容易得多。这是因为，一方面，单纯的“秘密性”只能通过间接的手段来证明，即只能通过其他相关事实来推定秘密性的存在；另一方面，行为人对其实施的行为最为熟悉，由 其来证明其所拥有的信息来自于合法渠道更合理一些。同理，在原告举证证明被告掌握的信息同原告的商业秘密存在一致性或相同性、被告有接触原告商业秘密的条件或者机会后，如果被告不能证明其信息是其通过自主开发、研制而获得，或者通过反向工程而获得，或者经过商业秘密所有权人的许可使用，或者通过其他合法渠道而获得，则推定被告是通过不正当手段获得了原告的商业秘密。因此尽管上述两部法律规定了商业秘密侵权的具体类型，但是对商业秘密本身之“秘密性”的认定、对侵权人就权利人的商业秘密采取了不正当竞争行为的认定在由原告直接举证遇到困难时，就只能用事实推定的方法来转移举证责任。这完全符合我国司法解释的相关规定：我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（三）项规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证；该条第二款同时规定：当事人有相反证据足以推翻的除外。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。由于关于商业秘密侵权诉讼法律并未规定其有适用“举证责任倒置”的情形，因此，在涉及“秘密性”、“获取商业秘密的不正当竞争手段”的举证方面，法院可以根据具体情况，来决定由原告直接证明还是由被告就“信息已经公开”、“被告通过合法手段获得商业秘密”进行举证。笔者认为被告承担的上述举证责任与“举证责任倒置”有着以下两方面的重要区别： 1、被告对“信息已经公开”、“被告通过合法手段获得商业秘密”进行举证是法院运用举证责任分配自由裁量权的结果，而“举证责任倒置”是基于法律的明文规定。 2、某些情况下可由原告直接证明商业秘密的“秘密性”、“被告通过不正当竞争手段掌握了或者处理了原告的商业秘密”，而“举证责任倒置”仅是指被告承担举证责任的情形。 可见被告承担上述举证责任，不是基于“举证责任倒置”，而是基于举证责任的重新分配，是法院运用举证责任分配自由裁量权的结果。 按照学术界的普遍观点，适用举证责任倒置的前提是过错推定原则的适用。基于这种认识，笔者认为最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条实际上规定了八种适用过错推定原则的情形。然而，我们发现其中并没有侵犯商业秘密的相关规定，其他法律、法规和司法解释也未见有相关规定。由于过错推定原则适用的前提是法律有明文规定，因此，笔者认为，在商业秘密侵权诉讼中商业秘密之“秘密性”的认定、法院关于被告对原告的商业秘密采取了不正当竞争手段的认定，并非是“过错推定原则”的适用，而仅是“推定”这种司法判断方法的适用。 综上，笔者认为，商业秘密侵权诉讼中并不存在举证责任倒置的情形，（注7）因此也不存在适用“过错推定原则”的情形，商业秘密侵权诉讼的归责原则仅是“过错责任原则”。 ——1参见王利明、杨立新著：《中国侵权行为法》，法律出版社1998年版，第37页。 2参见张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第45页。 3参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版，第679页。 4参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版，第682页 5参见王利明、杨立新著：《中国侵权行为法》，法律出版社1998年版，第27－28页。 6“……在民事诉讼中过错推定只能作为一项例外规定或特殊规定，……，其适用的前提，是且只能是‘加害嫌疑人负担举证责任的情形’，或者法律所规定的‘举证责任倒置的情形’。就是说，只有在加害嫌疑人负担举证责任的情形或者举证责任倒置的情况（这些情况须有法律规定）下，如果加害嫌疑人举不出足够的证据证明其本身无过错，才能适用‘过错推定’原则推论其有过错，由其承担损害赔偿责任。”参见叶自强著：《民事证据研究》，法律出版社1999年版，第124页。 7关于《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中谈到的：“……人民法院对于当事人的某些主张，应当根据法律并从实际情况出发，实行‘举证责任倒置’的原则，即一方对于自己的主张，由于证据被对方掌握而无法以合法手段收集证据时，人民法院应当要求对方当事人举证。例如，在方法专利和技术秘密侵权诉讼中的被告，应当提 供其使用的方法的证据，被告拒不提供证据的，人民法院可以根据查明的案件事实，认定被告是否构成侵权。”笔者认为，这里只是强调在有关技术秘密侵权的情况下法院可以按照举证责任倒置的方式（或者按照这里的说法，称为举证责任倒置原则）分配举证责任，而不是说对技术秘密侵权实行举证责任倒置。

经济法责论文例9

一、我国现行的法律责任体系

(一)法律责任概述

1.“责任”一词在现代汉语中有双重含义：一是分内应做的事；二是没有做好分内应做的事而应承担的过失。前者表示积极方面，具有肯定性；后者则表示消极方面，具有否定性。两者也是相互联系的。哈特认为，责任至少应当包括：(1)角色责任；(2)因果责任；(3)应负责任；(4)能力责任。也就是说，责任范围是很大的。法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。这种传统的法律责任概念只强调了责任的消极后果，使得“有限责任”、“证明责任”和责任制之“责任”等概念无法解释。经济法学者却认识到了这一问题，提出要考虑责任的积极功能，扩张责任的含义，如：有学者认为经济法责任的含义包括：角色责任、能力责任、公共责任、财产责任、组织责任、道德责任。

2.法律责任是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果。法律责任的特点在于：(1)法律责任首先表示一种因违反法律上的义务(包括违约等)关系而形成的责任关系，它是以法律义务的存在为前提的；(2)法律责任还表示为一种责任方式，即承担不利后果；(3)法律责任具有内在逻辑性，即存在前因与后果的逻辑关系；(4)法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。

3.根据违法行为所违反的法律的性质，可以把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任和国家赔偿责任。

(1)民事责任是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果，它主要是一种民事救济手段，旨在使受害人，被侵犯的权益得以恢复。

(2)刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。

(3)行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。

(4)违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章，或有关国家机关、社会组织或公民从事了与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。

(5)国家赔偿责任是指在国家机关行使公权力时由于国家机关及其工作人员违法行使职权所引起的由国家作为承担主体的赔偿责任。

(二)对现有法律责任的分析

中国特色的社会主义法律体系划分为宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门；另一种说法是刑法，民法，行政法，诉讼法，国际法，经济法，环境法，军事法这部门法。那么，是否每一个法律部门都应该设定相应的法律责任呢?我们是否需要在现有民事责任、刑事责任、行政责任的基础上增加经济法责任、社会法责任或者环境法律责任呢?首先，违法经济法应该承担相应的法律责任这点是毋庸置疑的，并且，这种责任是具有独立性的。目前，关于经济法责任独立性的主要观点分为三类，即固有与援引说，综合责任说和彻底独立性说。经济法的责任形式我认为不应该是民法、刑法、行政法法律责任形式的简单综合，但是，仅基于此就设立一个经济法法律责任，这种观点是否妥当呢?这是令笔者感到疑惑的。

其次，我认为，将法律责任划分为民事责任、刑事责任、行政责任，是出于对违法行为或者不合法行为进行纠正时法律所代表的主体以及其法益目标两者进行衡量而产生的：民事责任是法律站在平等主体之间的立场上，其法益目标是维护公平、平等，因此大多为补偿性措施，比如恢复原状、赔偿损失、道歉等等；刑事责任我认为是法律以国家的名义，在强制力的保障下，法益目标是对公正、正义的追求，通过惩罚犯罪而达到预防犯罪，所以大多是惩罚性手段，比如罚金、有期徒刑等等；行政责任则是政府机关行使职权的行为，目的是政府管理职能的实现，所以一般是吊销营业执照、查封等行政行为。而经济法的法益目标是维护市场经济的正常运行，所代表的经济法主体是生产和再生产领域的消费者、经营者和管理者。

第三，违法行为所应承担的法律责任往往不是单一的，在接受刑事责任的惩罚的同时，还要承担民事上的赔偿责任，如交通肇事逃逸的法律后果。因此，违反经济法后，所承担的法律责任也应该是包括刑事、民事、行政责任在内的综合性责任。

二、经济法的法律责任必然存在

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摘 要：《汉堡规则》在世界范围内首次制定了实际承运人制度，弥补了《海牙规则》与《维斯比规则》对承运人定义不清的缺点，因而简化了承运人的识别问题。《中国人民共和国海商法》通过借鉴《汉堡规则》中承运人和实际承运人的定义、内容以及对两者关系的规定，制定出了关于我国海上货物运输的承运人识别制度。本文试图通过对承运人以及实际承运人之概念、责任性质以及责任范围等方面内容的分析，来阐释实际承运人制度中承运人与实际承运人关系的核心问题——实际承运人的识别以及责任的分担。 论文关键词：实际承运人识别 责任性质 责任范围 责任分担 海上货物运输方式的多元化发展使运输合同下的各方关系变得越来越复杂。实践中，与托运人签订运输合同的当事人和实际从事运输合同下全部或部分货物运输的人不相同的情形时有出现。在这种情况下，当货物发生灭损后，就可能使相对处于劣势的货方利益得不到保障。提单持有人往往不能找到真正的承运人或找到时却早已超过了一年的索赔时效。为了解决以上问题，从《汉堡规则》开始到我国的《海商法》都制定了关于承运人身份识别的实际承运人制度，方便货方尽快确定能主张自己权益的对象。 一、实际承运人的识别 根据我国《海商法》第四十六条第二款规定，实际承运人应该具备两个必要的条件：第一，他必须是接受承运人委托的人。值得注意的是，这里的“委托”和《合同法》中的“委托”不同。因为根据《合同法》对委托的定义，委托应解释为与承运人签订了委托合同。然而在实践中，双方的委托关系通常是通过海上货物运输合同或者租约体现出来的，并且实际承运人还可能以承运人的独立身份出现，所以并不严格符合《合同法》中对“委托”的定义。第二，他必须是实际从事货物运输或部分运输的人。也就是说，实际承运人必须是实际履行货物运输的人，没有实际履行货物运输的中间人（例如转租人）并非为实际承运人。根据以上两个必备条件，可以得出： 1．在班轮运输下 如果运营的班轮为班轮公司所有，那么将不存在识别实际承运人的问题；如果运营的班轮是班轮公司通过定期租船租得的，那么班轮公司为承运人，出租人为实际承运人。 2．航次租船下 （1）承租人为货主时：出租人因签发自己的提单而成为承运人，虽然双方权利义务依据的是租船合同，但对于第三方收货人而言，出租人为货物的承运人，此时并无实际承运人的存在；（2）承租人非货主时，提单由谁签发变得至关重要：当提单以承租人的名义签发时，承租人为承运人，出租人为实际承运人；当出租人签发提单时，出租人为承运人，实际承运人不存在；（3）船舶经转租或多次转租时：如果提单由最初的出租人签发，该出租人为承运人，实际承运人不存在；如果提单以最终承租人的名义签发，该承租人为承运人，最初的出租人为实际承运人；如果提单是以最终承租人上家的名义签发的，该最终承租人的上家为承运人，最初出租人为实际承运人。 3．定期租船下 （1）承租人将该船用于班轮运输时：承租人为承运人，出租人为实际承运人；（2）船舶期租后又经过多次转租时，如果提单是以出租人的名义签发的，则出租人是托运人、收货人的承运人，此时不存在实际承运人；如果提单是以期租转承租人名义签发，则只能依据多次转租所表现的转委托关系，向其上家追索最终实际承运人。值得注意的是，以上所提到的出租人并不绝对指的是船东。例如在由海南最高人民法院审理的海南通连船务公司与五矿国际有色金属贸易公司的海上货物运输纠纷案中，“万盛”轮经一次定期租船和多次航次租船后承运了国际有色金属贸易公司的货物，当货物错卸造成损失后，货方开始向实际承运人要求索赔。若遵循出租人等于船东的看法，则货方应该向“万盛”轮的船东通连公司进行索赔，但法院最终却认定货物的实际承运人为万通公司。法院认为通连公司仅为“万盛”轮的注册船东，在航次租船期间，该船舶事实上交由万通公司经营管理，船员也由万通公司配备，本案所涉H X——95 B号提单亦由万通公司签发。在本案所涉航次中，该轮由五丰公司期租经营，五矿公司与通连公司既无提单所证明的运输合同关系，也无租船合同关系，故作为提单托运人的五矿公司起诉通连公司无合同依据。因此认定通连公司并不是该批货物的实际承运人。 4．光船租船下 光船租船下的实际承运人识别比较简单。如果提单是以光船承租人名义签发，则光船承租人是承运人，也是实际承运人。光船租船是财产租赁性质的合同，不同于运 输合同和租用合同，所以光船承租人又称准船东，具有与船舶所有人几近相同的法律地位。 上述案例中，法院最终认定万通公司为实际承运人，在很大程度上就是因为万通公司所处的地位相当于一个光船租船的承租人。虽然并没有关于“万盛”轮被万通公司光船租赁的合同，但是船舶事实上是由该公司管理并由其来配备船员的，甚至连提单也是由该公司签发。综合各事实情况最终使法院推翻先前的判决。 二、实际承运人的责任 我国《海商法》第二章第四节是关于承运人责任的规定。由于受到《汉堡规则》的影响，这部分内容所涵盖的承运人的权利、义务、责任与豁免的规定都是围绕承运人对货物的灭失、损坏或迟延交付的赔偿责任——此狭义责任所做出的。 《海商法》第六十一条规定：“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人。”根据立法本意，这里所提到的责任仅是指在对货物灭失、损坏或迟延交付时所负的赔偿责任，而不能作广义解释，认为承运人和实际承运人享有的权利和承担的义务是完全一致的。这是因为实际承运人并不是运输合同的当事人，因此法律所要求其承担的责任只能限制在与其运输直接相关的部分。再者，同样因为实际承运人并非运输合同的当事人，它是以自己履行的全部运输或部分运输直接对托运人负责的，所以实际承运人的责任并不是基于运输合同的责任，而是基于《汉堡规则》或我国《海商法》这类法律的明文规定。实际承运人的责任是一种不同于违约和侵权的成文法的责任。 对于实际承运人的责任不同于违约责任还是比较好理解的。因为实际承运人只是受承运人委托替承运人履行其与货方之间运输合同的义务，实际承运人与货方之间是没有任何合同关系的。至于说实际承运人的责任不是侵权责任，这是因为实际承运人违反《海商法》规定的义务而造成货物灭损或迟延交付时，实际承运人可以与承运人一样享受责任限制而并非遵循侵权损害赔偿中的全部赔偿原则。 三、承运人与实际承运人的责任分担 1．责任分担问题 根据《海商法》，承运人与实际承运人的责任分担可以分为：（1）承运人对全部运输负责，实际承运人对自己履行的运输部分负责。这是基于本法第六十条第一款得出的；（2）第六十三条规定：“承运人与实际承运人都负有赔偿责任的，应当在此项责任范围内负连带责任。”所谓连带责任是指货物在实际承运人掌管期间发生灭失、损坏或者迟延交付，提单持有人既可以向承运人索赔，又可以向实际承运人索赔。需要注意的是，同先前阐释过的实际承运人责任并非侵权责任一样，该规定中的连带责任也并非共同侵权下的连带责任。因为它也不完全符合共同侵权行为下连带责任的特征。当货物发生损害时，货方向承运人索赔和向实际承运人索赔的依据是不同的，前者以运输合同为依据，而后者则是法律赋予货主的一种权利；（3）根据本法第六十五条规定，承运人或实际承运人对外承担责任后，可以根据实际责任情况，向对方追偿应当由对方承担的责任部分。例如，在租船运输情况下，若货损事故发生后，收货人从承租人（承运人）那里取得赔偿，而事故是在实际承运人履行运输区段内发生的，承运人可根据租船合同向实际承运人追偿；（4）根据本法第六十条第二款，承运人与实际承运人还可以采用分段责任制的方式。但需要符合以下条件：①实际承运人的名称明确记载在提单中；② 提单持有人能够证明货物的灭失、损坏或者迟延交付发生在实际承运人掌管期间；③实际承运人有能力承担责任。以上条件须全部被满足，否则即使承运人与实际承运人之间有合同约定，承运人仍要承担责任。 2．承运人向实际承运人的追偿 一旦海上货物运输中发生货损，对托运人或收货人而言，承运人应按货运合同承担违约损害赔偿责任，实际承运人应依《海商法》第六十一条承担法定的损害赔偿责任。当承运人与实际承运人都负有赔偿责任时，应当在责任范围内负连带责任。之后，承运人和实际承运人之间可以相互追偿。 首先，根据《海商法》第四十七、四十八条，承运人负有在船舶开航前和开航当时谨慎处理使船舶适航，以及妥善谨慎装载照料货物等义务，违反以上义务而造成货物灭失或损害的，承运人就应该承担违约损害赔偿的责任。因此可以看出，承运人对货损承担的是过失责任。但值得引起注意的是，承运人对货物灭失或损害没有过失时，有时也要向货方首先承担赔偿责任。因为根据《海商法》第六十 条第一款的规定，承运人要对全部运输负责，对于实际承运人承担的运输，承运人应当对实际承运人的行为负责。所以即使承运人对损失并无过错，过错在于实际承运人，承运人也要为他的行为负责。当然承运人也可以通过与实际承运人约定来免除该赔偿责任。再次，如果承运人对货物的灭失没有过错，过错完全在于实际承运人，或承运人负有一部分过错，实际承运人也负有一部分过错，那么根据《海商法》第六十五条的规定，承运人可以根据实际情况按照过错的比例向实际承运人进行追偿。当然，承运人在追偿时应证明自己已向货方实际进行了赔偿，处于货方的法律地位上。此外，承运人还须证明实际承运人对追偿范围内的损失负有责任。 实际承运人制度的确立，无论对船方还是对货方都具有十分重大的意义。它通过改变海上货物运输中传统的责任分担原则，加强对货方利益保障的同时也维护了实际承运人的利益，因而对稳定和推进航运事业的发展起到了积极的作用。当然，任何一部法律都会有其不完善或滞后的地方。《海商法》中的这一制度在实践中也出现了一些争议，如有人认为第六十一条中关于实际承运人责任的规定过于笼统，建议将承运人的责任和实际承运人的责任区分开来。对于这些建议，我认为我们的立法者应该积极听取，通过对现行法条的修改和解释逐步对该制度进行完善。

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证券公开发行指的是发行人为募集资金通过承销商公开向投资人销售证券的行为，其是与定向发行和私募发行相对立的一个概念。新修订的《证券法》第十条明确规定了公开发行的条件。对比修订前的证券法第十条、第十一条之规定，可以看出证券发行向核准制的转化进一步扩张到公司债券领域，债券发行由“额度审批、公开发行”的特征转向“以公开发行，交易所上市”为特征。此修改是一个进步，向来莫测的公司债券发行趋向透明化。 证券发行申请企业必须符合《公司法》、《证券法》规定的条件以及国务院证券监督管理机构规定的其他公开发行的条件和法定的程序。对于不符合法定条件的证券发行，新《证券法》第二十六条区分不同情况，对于投资人的保护原则作出了明确规定。对比修改前的《证券法》第一百七十五条，该条明确规定了擅自发行证券的民事、行政以及刑事责任。但条文中，关于责令停止发行证券，退还所募资金以及银行同期存款利息的规定，实际上是以行政的手段解决民事责任，没有将民事赔偿的权利完全交给证券持有人，并且原来的证券法也只是明确了发行人的责任，对于保荐人、发行人的控股股东、实际控制人等责任人并没有涉及到，也就是说，旧证券法关于擅自发行的规定没有最大限度地保护投资者的利益。而证券市场发展的关键在于投资者对于市场的信心，如果不能真正做到保护投资者的合法权益，投资者就会丧失信心，而最终会影响到证券市场的发展。此次修改的《证券法》第二十六条，条款细致、便于操作，对投资者的保护进行了全方位的规定，直接将不符合法定条件或者法定程序发行证券的行为归入特殊侵权行为，并对其作出特殊规定，这也就决定了此类案件的举证责任分配规则。 新《证券法》将请求损害赔偿的权利交给了投资者，并规定投资者可以依据该条规定要求发行人承担返还投资本金以及利息的合同责任，还可以依据侵权法原理要求发行人、保荐人和发行人的控股股东、实际控制人连带承担赔偿责任。但在依据侵权行为法原理要求民事责任主体承担连带责任的同时，又严格区分了各行为人的归责原则。对于发行人确立的是无过错责任原则，对于保荐人确立的是过错推定责任，对于发行人的控股股东、实际控制人确立的是过错责任原则。下面笔者从合同法、侵权法原理等方面就此涉及的问题逐一探讨。 一、发行人承担缔约过失责任或者证券侵权责任的法律依据 证券公开发行要求必须符合法律、行政法规规定的条件，并且必须经过国务院证券监管机构或者国务院授权部门的核准，否则，发行无效。在这种情况下，由于发行人违反诚实信用原则，证券买卖合同无效，致使证券投资人遭受损失，因而应当承担缔约过失的责任。据此，证券持有人或者买受人只要发现自己所买的证券经证券监管部门撤销发行决定后，即可以享有要求发行人承担返还本金以及同期银行定期存款利息的责任。新《证券法》第十二条、第十七条，明确规定申请公开发行股票或者债券应当向国务院核准部门报送文件；第二十条规定，发行人向国务院证券监督管理机构核准国务院授权的部门报送的证券发行申请文件，必须真实、准确、完整。基于此规定，如果证券发行人对于证券发行的事实、性质、前景以及法律事项等作出虚假、误导或者重大遗漏等形式的陈述，致使证券监管机构核准该证券的发行、投资者在不明真相的情况下作出错误的投资决策，此时证券的发行、流转必将损害投资者的利益，而发行人由于违反了法律规定的义务，给投资人造成了损失，理应承担相应的侵权责任。 二、保荐人制度的确立以及保荐人过错推定责任原则的确立 所谓保荐人制度，是指具有保荐资格的证券公司对拟发行公司的上市申请活动进行推荐与督导，并在上市后的一定时间内督导其进行规范运作和履行信息披露义务，且为其推荐与督导行为负一定的法律责任。2009年2月1日，我国依照中国证监会公布的《中国发行与上市保荐制度暂行办法》正式实施了股票发行的保荐人制度。 根据新《证券法》第十一条第一款、第二款之规定，我国在证券发行领域全面引入了保荐人制度。保荐人一方面为发行申请承担保荐责任，另一方面还要为发行人的信息披露行为向投资者承担担保责任。此外，为配合好推荐与担保工作，保荐人还承担辅导、监督、调查、报告、咨询和保密等工作。其核 心就是保荐人要有证券发行的决定权，同时也要承担发行中的责任。这就从法律上明确了保荐人所应承担的义务，保荐人如果违反证券法规定的以上义务，侵害投资人的合法权益，就应当依法承担相应的民事责任。 在证券发行领域，要求保荐人承担过错推定责任的依据在于：一方面为最大限度地保护投资者的利益，此种情况下免除了投资人就保荐人的过错举证的责任；另一方面虽然保荐人要为发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，对其真实性负一定的法律责任，但由于保荐人不参加发行人的股东大会、董事会，只能对发行人提供的资料所制成的公开披露的信息负责，很难对发行人提供发行材料的真实性、完整性和及时性负责，因此此种情况下，首先推定发行人对证券持有人的损害的发生具有过错，然后如果保荐人提出反证，证明自己没有过错，则免除保荐人的责任。在发行领域采纳过错推定责任可以比较公平、客观地平衡证券投资人以及保荐人的责任。 三、控股股东、实际控制人承担侵权责任的法律依据 依照我国新修订的《公司法》第二百一十七条第二、三款之规定，控股股东或者实际控制人通过所持有的多数股份，控制着发行公司的股东会议，行使绝对的表决权，或者通过直接或者间接向公司的董事会委派或者选派董事，控制公司的董事会，而对公司的发行决策施加影响或者控制，从而实现自己的经营战略。实际控制人是指，虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。如果控股股东或者实际控制人利用自己的股权控制地位，对发行人进行操纵，违反法定的条件或者法定的程序发行证券，则属于一种典型的民事权利的滥用，违反了其所负有的公司法上的勤勉义务和忠实义务。此种情况下，允许投资人追究控股股东、实际控制人的民事赔偿责任，具有极大的现实意义。 在允许追究控股股东、实际控制人责任的同时，新《证券法》要求投资人必须能够举证证明其有过错。这是因为，股东出席或者委托人出席股东大会行使表决权是股东通过股东大会参与公司管理的重要手段，其对于股东大会决定的事项有表示同意或者不同意的权利。依照我国公司法的规定，股东按照出资比例或者所持股份行使表决权，股东有多少出资就有多少表决权，而公司发行股票或者证券，由董事会制定方案，股东会作出决议。在这种情况下，大股东由于拥有多数的出资或者股份，难免形成资本多数决的情形。在这种情况下，投资人如果要追究控股股东、实际控制人的责任，必须要证明其是有过错的，即存在滥用权利，利用其控股地位，在公司不具备发行条件和程序的情况下，强行通过公司公开发行证券的决定，从而导致投资人损失的产生。但当控股股东作为发起人设立股份有限公司时，如果操纵公司，对证券发行的事实、性质、前景以及法律事项作出虚假陈述，导致投资人作出错误的投资决定，而此时由认购股份的公众投资者举证证明控股股东存在过错，难免存在对其要求过于苛刻以及投资人难以举证的实际困难。 孔 玲