（二）当前制定法对我国社会发展的制约作用日益凸显。1、制定法规范的事实只是现实事实的一小部分。社会现实是无限丰富的，而法律规范却是相当有限的。以规范的有限衡量社会现实的无限性，必然导致大量的社会现实问题缺乏相应的调整规范。2、制定法具有一定的滞后性。法律规范的变化往往赶不上社会现实变化的步伐，不能及时反映社会现实的本质要求。3、由于制定法是抽象的，法官往往根据自身文化素质和司法环境的影响去理解分析法律概念和法律条文，这就使同样情况的案件由于不同法官的裁判而得到不同的结果，严重冲击司法统一性。4、制定法的原则性使法官在面对纷繁复杂的案件时只能依据固定的法律条文来审判，法官常常处于依据法律和个案公正的矛盾中。
（三）与制定法相对应的法系是判例法，判例法具有制定法不可取代的优势，借鉴判例法优点弥补制定法不足，完善我国司法制度已经是大势所趋。
二、建立案例指导制度的必要性与可行性分析
（一）引入案例指导制度的必要性
1．统一审判标准，充分实现法的安全价值。基于我国法制不甚健全，法官业务水平参差不齐的状况，导致同样案件出现不同裁判的情况时有发生，因此民众对法律认同感不强。2、节约司法资源，降低法治成本。案例指导制度借鉴了遵循先例的特点，法官遇到同一法律问题时，可以直接参照指导案例，不必对统一法律问题的分析适用重新进行思考，从而节省大量的人力、物力和财力。3、增加民众对法律的认同感，加强司法公信力，提高审判的社会效果。案例指导体现出的具体生动性将促进法律更好地普及。
（二）引入案例指导制度的可行性
1．公共选择理论认为，一种制度安排从一个可供选择的制度安排集合中选出来，其主要原因是从生产和交易费用两方面考虑，它比整个制度安排集合中的其他制度更有效。案例指导作为非正式制度，与正式立法相比，起指导作用的案例是已经生效的案例，其生产成本很低；从交易过程来看，其主要是配合正式制度发挥作用，具有节约司法资源和提高司法效率的优点。因此可以说，案例指导制度是在我国现实条件下比较理性的一个选择。2、就中国今天的法治现状而言，我们并不是要强调判例的主导地位，而是呼吁恢复判例的有益之处，建立案例指导制度以弥补我国长期以来制定法的缺陷。2005年10月26日，在最高人民法院的《人民法院第二个五年改革纲要》（以下简称二五纲要）中，特别增加“改革和完善审判指导制度和法律统一适用机制”一节，提出5项改革措施。其中一项就是“规范和完善案例指导制度，建立指导性案例的编选标准、编选程序、方式、指导规则”。这是最高人民法院第一次以正式文件的方式向全社会发出的一个改革意见。
三、建立我国案例指导制度的具体构想
中国的案例指导制度应该是在以制定法为主要法律渊源的前提下，由最高人民法院形成作为非正式法律渊源的判例；最高人民法院和其他法院根据“同案同判”的原则受这些判例的约束并且在判决书中加以引用，以指导判例补充制定法、解释制定法。
（一）指导性案例的创制主体
案例的创制权应授予最高人民法院，原因在于：（1）我国是单一制国家，全国只有一套上下有序的法院系统，判例要能在全国范围内统一适用，必须由级别最高且最具有权威的法院来创制。（2）我国的基层法院数量庞大，如果允许每个法院均享有案例的创制权，那么势必会造成同样案件有多个裁判版本，导致判例与判例之间相互矛盾。（3）最高人民法院作为我国最高审判机关，承担指导全国审判工作的职责，享有法律赋予的司法解释权和具体案件批复权，与司法解释类似的案例指导由最高法院负责合理可行。
（二）指导性案例的选用标准和程序
1．选用标准方面，对指导性案例的文书形式应当有严格的要求。根据法律规定，裁判文书主要由案情、判决理由、适用法律和判决结果四部分组成。作为指导性案件应该符合几项条件：1、案件类型具有新颖性，是社会矛盾凸显期的现实产物。对案件的裁判理由和裁判结果对社会价值取向和未来社会发展有进步作用。2、案件类型属于易发、多发的，对此类案件进行精当适用，有典型代表意义。3、案例特点疑难复杂，分析探讨案例，准确裁量，有深远的借鉴意义。4、对如何适用新颁布的法律条文有普遍指导意义的。
2．选用程序方面，各级法院已经生效了的，符合上文选用标准的实体条件的均可报送。有观点认为，案例指导制度的建立，每年需要颁行一定数量的案例，这些案例都有审判委员会审核、讨论，工作负担相当大，对此观点笔者也是认同的。如何解决这个问题，笔者认为可以在法院内部设立专门的指导性案例选编委员会。由本院审判经验丰富、业务能力强的法官参与，必要时吸收法学专家和知名律师，使之形成一种运作体系，因此笔者建议最高人民法院用明文规定的方式确立下来。案例实行逐级上报制，中院汇总基层法院和本院的案例上报至高级法院，高级法院汇总各中院上报的案例上报至最高人民法院。同时赋予高级法院对本辖区内的案例进行初审权，此举可以确保报送案例的质量。
3．案例汇编方面。（1）最高人民法院专设的案例指导委员会组织相关人员对各高级法院报送的案例进行认真审核和分类。在编排过程中，消除各案件之间相互冲突或矛盾重叠的部分，并在每个案例后附上指导性意见，如案例的适用范围，专家学者对此问题的不同意见见解，该案例的现实意义等。并将编排好的案例汇编成册。（2）指导性案例必须经过公布才有效。建议最高人民法院将案例汇编成册后，指定其官方刊物如《中华人民共和国最高人民法院公报》上公布才生效。
（三）案例指导制度的后续问题探讨
案例制度借鉴于判例法，难免带有判例法非法典化的固有缺陷。1、判例随着时间的推移必然越积越多，自然而然地造成适用不便。法官面对一个需要判决的案件，首先要考虑如何在成百上千的陈年旧卷中找到一个与审理中的案件最相似的案件，比照处理。而当事人要预先知道自己行为的后果，也需不厌其烦地查阅大量先例，这与我国的诉讼经济和司法为民原则是相违背的。2、指导性毕竟是从个案中总结出来的，而且判例一旦形成便具有普遍的约束力，这就很容易出现一些绝对化的规则，实际上带有浓厚的形而上学色彩。3、法官创制的指导性案件难免有所擅断，而这些擅断的先例一旦生效，又会约束以后的审判，指导性案件拥有的不合理优势地位，可能导致违背善良和正义。
2.正文中第一、二、三级标题末尾不书写任何标点符号
3.标题的层次
一、
(一)
1.
案情：某区工商局干部任某下班路经集贸市场，从个体摊贩汪某处买了1箱苹果，回到家中发现有几个苹果是烂的。则返回市场找到汪某要求换，汪某以苹果是降价出售为由不给换，两个人吵了起来。这时，任某向汪某表明自己是工商局干部，如果不给换，以后就别想再在此卖东西，汪某对任某的话未加理睬，仍然大吵。任某恼怒，上前与汪某撕打起来。汪某用拳猛击任某的头部、脸部，致使任某腮颊明显青肿，嘴角流血。此事件被闻讯赶来的公安人员制止。事后经医院诊断，任某属轻微脑震荡。对此事件，区公安局认为，汪某属于妨碍执行公务的违法行为，根据《治安管理处罚条例》第19条的规定，作出拘留10天的处罚决定，并责令汪某赔偿任某的全部医药费200元。汪某不服向市公安局申请复议，市公安局经查认为，汪某的行为性质属于侵犯他人人身权利，根据《治案管理处罚条例》第22条的规定，仍然处以汪某10天的拘留，赔偿任某200元的医药费。汪某仍不服向人民法院提起诉讼。 这是一个典型的行政法案例，案情涉及行政处罚法 行政复议法 已经行政诉讼法等多部法律内容，现结合有关法律条文以及有关法理，进行如下分析： 一，关于区公安局的行政处罚行为是否适当问题的分析。 1，对于该纠纷性质的认定，区公安局认为，汪某属于妨碍执行公务的违法行为，由此对汪某进行了处罚，笔者认为对汪某的行为认定为妨碍执行公务的行为这种定性是错误的，判断一个行为是不是执行公务的行为有以下标准：（1）该行为实施者必须是公务员或者是法律、法规授权的组织的正式工作人员，或者是行政机关依法委托的执行公务的人员；（2）该行为实施者必须出于执行公务的动机和目的；（3）该行为必须在行政职权范围内进行，不得超越职权。单纯以公务人员的行为是否在工作岗位和工作时间内进行判断是不恰当、不全面的。行政机关执行公务应当遵循法定的方式和程序，应当表明身份，可以通过着装、出示证件或佩带有关值勤标志等方式表明自己的公务身份。在本案中，任某是工商局干部系国家公务人员，但他的买苹果的行为并不属于执行公务的行为，因此汪某对其不满进行殴打并不是对公务行为的妨碍。该纠纷是个典型的民事纠纷，即平等主体任某与汪某因买卖关系发生的民事纠纷，因此区公安局对汪某行为定性为妨碍公务的行为并依据行政处罚法相关规定对其进行处罚是错误的。 2.从案情得知，对于任某和王某的民事纠纷，区公安局直接根据《治安管理处罚条例》第19条的规定，作出拘留10天的处罚决定，并责令汪某赔偿任某的全部医药费200元。笔者认为这种行为虽不失合法性，因为调解毕竟不是处罚的必经程序，但从常理上来说，该纠纷属于民事纠纷，根据民法中的自愿协商原则，先对于他们俩的纠纷进行调解处理更为恰当。根据《治安管理处罚条例》第9条规定，公安机关可以调节处理因民间纠纷引起的打架斗殴或者毁损他人财物等情节较轻的违反治安管理案件。本案中，任某与汪某之间因商品买卖发生民事纠纷，他们之间发生了打架斗殴行为，可先由区公安局进行调节，经区公安局的调节，汪某与任某之间若达成了协议，比如达成了汪某对任某支付医疗费，赔偿道歉的协议，区公安局可以不对汪某进行处罚；经区公安局调节，汪某与任某之间未达成协议，或者他们达成了协议，但是当事人双方不履行调节协议的，去公安局应当依法对汪某进行处罚，并告知任某可以就民事争议提起民事诉讼。 二．关于汪某不服区公安局的处罚的救济问题。 本案中，区公安局认为，汪某属于妨碍执行公务的违法行为，根据《治安管理处罚条例》第19条的规定，作出拘留10天的处罚决定，并责令汪某赔偿任某的全部医药费200元。汪某对这个处罚不服。由于行政处罚是属于具体行政行为且该案件是复议选择案件，即当事人可以先申请复议，对复议决定不服的，再向法院提起诉讼，也可以直接向法院提起诉讼。因此这是对汪某来说，有两种救济措施，一。依法提起行政复议。二直接提起行政诉讼。 1．依法提起行政复议。⑴.行政复议当事人。汪某可以依法提起行政复议，在这个行政复议法律关系中 ，复议申请人是汪某，若汪某死亡，则他的近亲素可以取得申请资格；因为行政复议法规定行政复议被申请人，是做出被申请复议的具体行政行为的行政机关，做出处罚的行政机关是区公安局，因此复议被申请人是区公安局；复议机关如果没有例外情况是行政复议被申请人的上一级机关，因此本案中复议机关是区公安局的上一级机关即市公安局。本案中存在行政复议第三人，因为汪某与该行政处罚存在利害关系，因此应列汪某为行政 复议第三人。⑵行政复议的申请与受理。汪某应该在知道具体处罚之日起60日内提起行政复议，不可抗力或者其他正常理由耽误的时间 ，不计入复议期间。区公安局应当在受到汪某的行政复议申请后5日内进行审查，以决定是否受理，对不符合受理条件的，决定不予受理，并书面告知申请人；对于不属于本机关受理的，告知汪某向有关的行政复议机关提出；若不数以前两种情形的，自市公安局的负责处理行政复议的办事机构收到汪某的行政复议申请之日起即为受理，复议申请材料不全或者表述不清楚的，办事机构应该书面通知汪某补正，汪某无正当理由逾期不补正的，视为汪某放弃行政复议申请；汪某按照补正通知的要求补正的，复议申请仍自办事机构收到之日起受理。⑶行政复议的审理。行政复议原则上采用书面审理方式，即市公安局根据书面材料查清案件事实并作出行政复议决定，当事人以书面像是提出自己的申请意见和答辩意见，以书面形式提交和运用证据；汪某提出或者市公安局的负责处理行政复议的机构认为有必要的时候，可以采取书面审理以外的方式，即向有关组织和人员调查情况，甚至可以实地的调查核实证据，可以听取汪某、区公安局以及任某的意见，甚至可以采取听证的方式审理。在市公安局的行政复议决定作出前，汪某说明理由，并且经市公安局内负责行政复议的办事机构的同意，汪某可以自愿撤回行政复议申请，撤回后汪某禁止以同一事实和理由提出行政复议申请。行政复议机关应该在受理复议申请之日起60日内作出行政复议决定，若情况复杂，不能在60内做行政复议决定，经市公安局的负责人批准，并告知汪某和区公安局，可以延长至90日内做出行政复议决定。⑷行政复议的结案，行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定： （一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1．主要事实不清、证据不足的；2．适用依据错误的；3．违反法定程序的；4．超越或者滥用职权的；5．具体行政行为明显不当的。该案中市公安局经查认为，汪某的行为性质属于侵犯他人人身权利，根据《治案管理处罚条例》第22条的规定，仍然处以汪某10天的拘留，赔偿任某200元的医药费。⑸复议期间原则上不停止具体行政行为的执行，因此汪某如果向市公安局提起行政复议，在复议期间，区公安局仍然可以对汪某执行行政拘留和罚款的决定。 2.直接提起行政诉讼。汪某也可不经复议直接提起行政诉讼。⑴该案行政诉讼的管辖。在地域管辖方面，该案被诉具体行政行为为区公安局对汪某的行政拘留决定，直接限制原告人身自由，属于限制人身自由的案件，不仅可以由被告所在地人民法院管辖，也可以由原告所在地的人民法院管辖。在级别管辖方面，该案不属于上级人民法院管辖的第一审案件，因此应由基层人民法院管辖，因此该案若汪某直接提出行政诉讼，则由汪某所在地或者区公安局所在地的基层人民法院管辖。⑵行政诉讼当事人。行政诉讼原告必须是认为其合法权益受到具体行政行为侵害的人，汪某认为他的合法权益受到了区公安局的行政处罚行为的侵害，因此在该案中原告为汪某。公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼，作出具体行政行为的行政机关是被告，在该案中，行政诉讼被告是区公安局。“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加。”任某是治安违法行为的被害人，公安机关能否公正地处理汪某的违法行为，直接涉及到其合法权益能否得到保护，人民法院对案件的判决结果也就直接影响其权利义务。因此，任某与被诉的具体行政行为有利害关系，可以作为第三人参加诉讼。⑶行政诉讼的起诉和受理。该案中，汪某应该在知道作出行政处罚之日3个月内，向法院起诉，因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期间的，在障碍消除后的10日内，可以申请延长期限，由人民法院决定，由于不属于汪某自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内，若汪某因人身自由受到限制而不能提起诉讼，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。人民法院受到起诉状后，应当进行审查，审查处理的期限为7日，应当在七日内立案或者做出裁定不予受理。⑷行政诉讼审理中的特殊制度。法院对该案件的 审理期限为3个月，从立案之日起计算，其中鉴定、处理管辖争议或者意义以及中止诉讼的时间不计算在审限内。人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规魏依据。地方性法规使用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。在该案件宣告判决或者裁定前，汪某申请撤诉，或者区公安局改变其所作的行政处罚决定，汪某同意并申请撤诉的，是否允许，由人民法院裁定。⑸行政诉讼裁判。人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律、法规错误的； 3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、槛用职权的。（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。⑹诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政朽为的执行： （一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的； （三）法律、法规规定停止执行的。因此本案中，诉讼期间原则上不停止具体行政行为的执行，即区公安局可以对汪某执行行政拘留处罚决定，如有例外除外。 三、关于汪某不服市公安局复议决定的诉讼救济 在该案中，汪某不服向市公安局申请复议，市公安局经查认为，汪某的行为性质属于侵犯他人人身权利，根据《治案管理处罚条例》第22条的规定，仍然处以汪某10天的拘留，赔偿任某200元的医药费。汪某仍不服向人民法院提起诉讼。由于此时是经复议的案件，而不是直接起诉的案件，因此在很多方面与直接起诉不同。⑴在管辖法院方面。经复议的案件，复议机关部改变具体行政行为的，由最初作出具体行政香味的行政机关所在地的人民法院管辖；复议机关改变具体行政行为的，可以由复议机关所在地的人民法院管辖，也可以由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。复议决定改变原具体行政行政行为所认定的主要事实和证据的，复议决定改变原具体行政行为所适用的规范依据，又对定性产生影响，复议决定撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的 ，都可以认定为复议改变原行为，在该案中，市公安局的复议决定虽然在处罚结果上同区公安局一样，但对汪某违法行为的性质认定上作了改变，并且在适用《治安管理处罚条例》的条款上不同，因此市公安局的复议决定改变了原具体行政行为，且这一案件根据《行政诉讼法》第13条的规定，应由基层人民法院管辖。所以，本案区公安局和市公安局所在地的基层人民法院都有管辖权。⑵在行政诉讼被告人的认定方面。根据行政诉讼法第二十五条规定： 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告，由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。本案复议机关市公安局改变了原具体行政行为，所以被告应是市公安局。⑶在起诉的时间条件方面。若直接起诉，则起诉期限为3个月，自知道作出具体行政行为之日起计算。在此案中，由于市公安局复议过，起诉期限为15日，法律另有规定的除外
案例研究是根据所了解的企业经营情况，围绕企业管理问题对某一真实的管理情景所做的客观描述，并进行案例分析。案例研究中的案例是具有典型示范性案例。在研究上，注意不能就事论事，要进行分析和总结，得出能够启发别人的结论。案例研究的基本要求为：
第一，明确研究对象。案例研究以企业或行业的事件为依据和研究对象，了解案例的价值，内容具有代表性和现实性。
第二，资料真实可靠。案例研究论文应具有所收集的第一手资料、访谈内容和统计资料，反映较为全面的信息。
第三，理论结合实践，从问题分析出发，提出解决措施。
企业诊断研究是运用管理理论及方法，可以是企业综合诊断或专题诊断，在企业或行业分析的基础上，找出所诊断的企业在经营管理中存在的问题，分析原因，提出具体可行的解决或改进方案。诊断研究的基本要求为：
第一，确定诊断对象。诊断研究对象应为某个企业(不得虚拟)，诊断内容应是企业急需解决的重要问题。
第二，掌握企业诊断理论和方法，对所诊断的企业进行准确描述。
第三，根据诊断内容设计诊断方法，对问题产生的原因进行科学分析，并在理论运用和与企业进行必要沟通的基础上，提出可行性的改进方案。
调查研究是运用科学的调查研究方法和统计方法，企业或行业值得总结的经验或教训进行调查研究、分析，提出有意义的见解，写成调查研究论文。调查研究的基本要求为：
第一，确定调研对象和目的。调研对象以企业或行业为主，调研目的具有现实意义。
Abstract:Thisarticleonthecaseteachingmethodinsoftwareengineeringmadeapreliminarydiscussion,atthesametime,wearebrieflyintroducedinsoftwareengineeringtotrythecaseinsomeoftheteachingexperience.
Keywords:softwareengineering;caseteachingmethod;DesignAnalysis
1引言
随着计算机应用日益普及和深化，正在运行使用着的计算机软件的数量以惊人的速度急剧膨胀，而且现代软件的规模往往十分庞大，所以指导计算机软件开发和维护的工程学科—软件工程，日益显示其重要地位。然而学习者一般不好理解软件工程的实践性，不能将所学的知识真正应用到软件开发过程中去。如何将理论与实际联系起来呢？我们认为在软件工程中采用案例教学发将会弥补这一缺憾。
案例教学法以对案例的分析解决为主线，通过对案例中的问题进行分析，激发学生的求知欲，调动学生的积极性，使学生自觉主动的学习案例，掌握原理和方法，实行科学的教育思想观念的一种教学方式。它是一种互动式的教学方法，可以实现启发式教学，能够极大的促进学生的学习兴趣，实现真正的教学相长。它更是实现理论联系实际的现实可实施的途径。案例教学法在软件工程教学中的应用将在更大程度上激发学生学习的学习兴趣和参与的积极性。同时，利于学生掌握理论知识，并运用知识解决软件开发中的实际问题，最终提高教学质量，达到学校教育培养的目标。
有鉴于此，本文试对案例教学法在软件工程中的应用作了初步探讨，以期对教育同行和广大学习者有所启发和借鉴。
2案例教学法的含义
案例教学法(casemethodsofteaching)可简单地界定为一种运用案例进行教学的一种方法，它是美国当今教育行业中非常盛行而有效的一种方法，在我国正在慢慢推广开来。1910年，美国哈佛商学院最先使用案例教学，开创了案例教学的先河。案例教学法于20世纪80年代初传入我国，它有利于培养学生分析问题、解决问题的能力，提高教学效果。
案例教学是在学生掌握了有关基本知识和分析技术的基础上，在教师的精心策划和指导下，根据教学目的和教学要求，运用典型案例，将学生带入特定的现场进行案例分析，通过学生的独立思考和集体协作，进一步提高识别，分析和解决某一具体问题的能力，同时培养学生的沟通能力和协作精神的教学方式。通过案例分析，学生可以获得蕴涵其中的那些已形成的教育原理、教学方法等知识，同时可以提高和发展学生的创造能力以及解决实际问题能力。更重要的是，通过案例教学获得的知识是内化了的知识，是“做中学”获得自己理解了的能驾驭的知识，不再像传统教学下获得的抽象的、过度概括化的生硬知识，它能立即被用到类似教学实践情境中去解决处理类似的疑难教学问题。所以从美国教育家舒尔1986年在美国教育研究协会(AERA)年会重要演讲中发出要发展关于教学的案例知识的呼吁，时至今日，在众多国家的教育研究领域中都能发现案例教学法的应用。
3软件工程案例的选择
概括而言，案例是含有问题或疑难情境在内的真实发生的典型性事件。没有案例，案例教学无从谈起，没有好的案例，便没有有效的案例教学，所以案例的选择在案例教学中至关重要。一个高质量的案例应该具备以下几个特点。
（1）目的性。案例教学的目的是为了让学生理论联系实际，通过案例让学生掌握基本的原理和概念，提高发现问题，解决实际问题的能力。一个好的案例应该使学生在讨论中加深对教材中某一重点或难点知识的理解和把握，能利用课堂学习的理论知识来分析和解决案例中所涉及的问题。所以案例的选择一定要围绕教学目的和教学要求来。如果脱离这两个中心，即使案例再生动，其教学效果也大打折扣。
（2）真实性。案例一定是现实中发生的真实事件，是常见又复杂的问题，有助于学生实践能力的提高。
（3）启发性。一个好的案例需要蕴涵一定的问题，能启发学生思考，发现多种解决的途径。问题越诱人深入，越能够给学生留下较多的思维空间，教学效果越好。
（4）生动性。案例必须生动活泼，引人入胜，这样才能引起学生的兴趣，以便展开深入的思考。
软件工程是采用工程的概念、原理、技术和方法来开发与维护软件，把经过时间考验而证明正确的管理技术和当前能够得到的最好的技术方法结合起来。它强调使用生存周期方法学和各种结构分析及结构设计技术，所以软件工程案例即是选择一些典型的软件开发系统，介绍其开发和维护的过程。
我们根据讲解软件工程课的具体体会和开发软件的实际经验，撰写了五个案例，开发了《软件工程案例分析》网络课件，详细介绍五个软件系统的开发过程，互动的方式讲述了用软件工程的方法是如何进行分析和设计的，同时在系统开发的每个过程中提出大量的问题供学生思考。案例选择了房产管理系统、财务管理系统、机票预定系统、计算机储蓄系统四个应用软件系统，同时为了提高学习者理解开发软件的难度，特别介绍L-SIMPLE语言编译系统。采用传统的生命周期方法学，从问题定义、可行性研究、需求分析、总体设计到详细设计做了比较详细的研究。系统中五个案例涉及到当前人们日常生活中关注的几个领域：房产管理、财务管理、计算机储蓄、机票预定，还有计算机的语言编译系统。案例既具有典型性，同时又具有真实性。我们选择四个应用软件和一个系统软件，一方面考虑到目前软件市场涉及应用范围的广泛性，另一方面考虑到软件工程学习者中大部分为计算机专业，对于系统软件也有一定爱好，对于将来开发系统软件作一个铺垫。
4软件工程案例教学的主要环节
案例教学的需要具备三个主要环节：
阅读案例，个人分析——分组讨论，集体交流——总结归纳，消化提升
我们尝试的软件工程案例教学中同样采用了这三个阶段：
（1）阅读案例，个人分析
学生首先对具体案例进行必要的基础知识的了解，认真阅读案例，并且要有个人的研究与分析，用软件工程的传统途径—生命周期方法学作为理论指导，熟悉软件开发过程各阶段的基本任务。
其次，学生需要尽快进入案例情境，了解、掌握案例中揭示的有关事实、情况，自居案例中的教师角色，设身处地地分析思考案例中教师的行为及对策的合理性与不合理性。在案例的分析过程中，要注意寻找其中的因果关系，只有弄清问题产生的原因，才可能找到问题的合理解决手段。注意区分基本性问题和现时性问题。基本性问题即抽象或一般的问题，常与事实背后的概念、原理、规则等有关，需要通过对案例中所包括的信息进行解释、分析、演绎、推理和抽象以得到概括化的结论。现时性问题即案例中教师所面对的特殊决定、疑难问题等要求在一定的时间范围内得到解决的那些问题，需将自己已有的知识或过去形成的经验与案例展示的背景材料、内外部因素等整合起来进行综合评判来提出多种经得起别人反驳的见解、对策以及方案。
（2）分组讨论，集体交流
分组讨论是案例教学中非常重要的环节，本质上是一种概念或想法的交流。围绕案例的重点，难点，疑点，进行讨论，辩论和争论。每个学生可以自由的抒发己见，相互启迪，互相借鉴，重点是想法的交流。要求每个学生简要介绍自己对软件开发所做的分析设计，并提出自己对该软件开发流程的看法，供大家讨论与切磋，可以按照案例中所提出的问题一个一个讨论。在教师的引导下，让学生进行课堂发言，进行全体学生的交流。本阶段要讨论主要解决两个问题：1、小组讨论没有达成共识的问题；2、按照教学目标，有意引导学生掌握软件工程的生命周期法各阶段所做的具体工作以及进行相关工作的必要性。
为了使分组讨论有效地开展，教师要作好充分的课前准备。除了熟知案例陈述的事实、观点外，还要谙知案例反映或蕴涵的原理、规则等知识，以便引导学生概括出来。要认真学习研究案例后给出的教学指南，具体拟定出课堂教学计划，这要求教师认真思考回答以下问题：希望课堂上发生些什么?如何引导这些情况的发生?讨论如何开展?时间如何安排?自己扮演什么角色?是先得结论再分析，还是相反?并对课堂讨论中可能出现的情况作出预测。教师还要依据课程目标、案例目标及教学计划的具体安排重点分析以下方面的内容：案例中反映的那些重要论题、案例中易得出两可结论的那些材料、案例中反映的情况发生的根源、案例中人物的行为、案例中所反映的而学生可能设想不到的情况等。在讨论掌握上，教师要力保讨论沿预期的轨道进行，把讨论引导到问题的解决上去，并引导出与论题相关的理论知识，力争班上每个学生都至少有一次发言的机会，切实做到有效参与。
（3）总结归纳，消化提升
总结归纳是软件工程案例教学的最后阶段，要求学生要对每个案例写出学习报告。该报告中包含学生在阅读案例中所得到的具体收获；通过分析与设计软件，提出自己所解决的实际问题；对理论上软件工程概念和案例中的实际是否一一相对应；以及对软件工程仍然存在的困惑。通过反思进一步加深对案例的认识，真正作到理论和实践的相结合。
案例教学中，师生都要注意角色转换，如果学生仍然热衷于将自己置身于教学过程之外，只做一名旁观者，案例教学也就失去了它的价值。学生只有真正地深入案例、体验角色，才会有案例情境的“再现”，案例教学的价值才能被体现。而教师在教学过程中也要不断变换自己的角色，可充当监督员，激励启发学生，监督案例分析、讨论情况；可充当示范员，向学生演示、讲解、分析案例中的事实、图表、材料等；可充当主人翁，制定下一步的工作计划并在实施中起主导作用；可作仲裁，解决各种争端；可充当交警，使讨论回到预定的轨道上来；等等。
5结束语
传统的“黑板教育学”越来越受到冷落，案例教学已经提到教育改革的重要日程上来。华东师范法学教育系郑金洲曾指出，案例教学并不是单纯的一种教学方法，它实际上是以教学内容的变革为前提条件的，正是有了形形的案例，才使案例教学成为可能；案例教学也并不是一种单纯的教授法，它实际上也是以学生行为的转变为前提条件的；如果学生仍然热衷于自己先前的角色，把自己置身于教学过程之外，只是一个旁观者，案例教学也就失去意义。
笔者从事软件工程的教学工作，在软件工程中进行案例教学法的尝试，并且在实践中得到了一定的效果。然而，在软件工程案例教学中仍有很多问题需要进一步研究探讨，比如在案例中如何体现软件的测试阶段，它需要具体的环境来实现；如何在案例中能够让学生更深入理解软件的维护过程等等问题，都是有待于我们进一步完善，使案例教学在软件工程中得到进一步的推广。
参考文献
[1]张海藩.《软件工程导论》.清华大学出版社
[2]李为民，.如何开展案例教学-哈佛大学商学院琳达教授对新教师利用案例教学的几点忠告》.北京:经济干部管理学院学报，2004.1
1临床资料
1.1一般资料
116例鉴定精神病人中男103例，女13例；年龄17～81岁，平均(33.71±12.46)岁，21～40岁的青壮年96例；婚姻状态：未婚85例，已婚19例，离婚11例，再婚1例。文化程度：文盲35例，小学46例，初中25例，高中10例。职业分布：无业74例，农民16例，渔民7例，工人4例，干部1例，其他14例。
1.2方法
采用自行设计调查表作回顾性调查，内容包括：一般人口学资料、案件类型、鉴定目的、结论、刑事责任能力、鉴定诊断等项目，鉴定诊断依据1998年年按中国精神疾病分类和诊断方案第2版(CCMD2-R)，2001年起按中国精神疾病分类和诊断方案第3版(CCMD-3)，根据我国《刑法》第十五条第一、二款的规定及我国修改后的《刑法》第十八条规定：“尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可从轻或者减轻处罚”，本院在实际操作中把精神病人的刑事责任能力按照“完全”、“部分”或“限制”、“无”3个等级进行判定。
2结果
精神疾病与案件类型的关系见表1；表1精神疾病诊断与案件类型的关系（略）
各类精神病法定能力评定情况见表2；表2各类精神病法定能力评定情况（略）
每年发生的刑事案件情况见表3。表3每年发生的刑事案件情况（略）
说明：MR：精神发育迟滞；分裂：分裂症；躁狂：躁狂症；人格：人格障碍；癫痫：癫痫所致精神障碍；冲动：冲动控制障碍；酒精：酒精所致精神障碍；脑器：脑器质性精神障碍；短暂：急性短暂性精神病；妄想：妄想阵发；滋事：包括寻衅滋事、扰乱、打人；破坏：损坏公共、家庭财物
重大刑事案指危及他人生命的案件：伤害、杀人、猥、放火、投毒
3讨论
国内研究中精神病人刑事案件鉴定中以精神分裂症为主，占49%～80%［1～3］，精神发育迟滞其次。本研究中精神疾病分类以精神发育迟滞45例居首，占38.8%，高于李良杰的10.4%［4］，和宋建成的18.6%［3］。精神分裂症31例,占27.6%,低于张钺［5］的80%,朱国钦［6］的78.48%，李良杰的44.7%［4］,与陈维梅的61.4%［7］。说明本地区精神病人刑事案件中以精神发育迟滞为最多。
凶杀案件在司法精神医学上占有重要地位,本组资料凶杀案例占同期全部鉴定案例的4.8%,明显低于朱国钛的40.19%［6］张钺的30.4%［5］李良杰的26.8%和沈慕慈的21.9%［1，4］其中精神分裂症杀人5例，占50%，抑郁症和癫痫所致精神障碍各2例，酒精所致精神障碍1例，说明精神分裂症是凶杀案的主要病种，与朱国钦、陈维梅等学者的研究基本相符［6，7］。精神
分裂症可以幻觉妄想支配下作案，对社会治安、人身安全危害极大，因此，加强对精神分裂症的防治工作是防范精神病人作案的重要措施。酒精所致精神障碍和癫痫所致精神障碍均在意识障碍下行凶杀人,或因人格障碍激惹性行凶,作案手段残暴,后果严重，同样是防范的重点。
精神发育迟滞病人作案中以盗窃和为主，分别占62.5%、22.5%，本研究中未见有凶杀案，由于精神发育迟滞病人控制能力和辨认能力差,易在冲动情况下或在易受他人指使下犯罪。
本资料精神病人作案以21～40岁的青壮年占绝大多数，未婚者多；文化程度以受教育程度低的占多数，其中文盲35例、小学46例；职业分布为无业人员74例、农民16例。说明这类人群的精神病人是今后防治工作的重点。
精神病人发生刑事案件严重扰乱社会治安，影响力大，引起舟山市政府的重视，2005年舟山市开展“暖人心、促发展”工程（简称“暖促工程”），由政府出钱对重症精神病人进行集中收治，刑事案件发生率，尤其是重大刑事案件发生率明显下降，1998～2004年精神病刑事案件年均发生14.3例，重大案件年均发生5.9例，“暖促工程”后年平均发生刑事案件8例，重大刑事案件年均发生1例，说明在政府重视精神病人管理后精神病人刑事案件，尤其是重大刑事案件发生率明显下降，成效显著。
因此，政府重视精神病人管理，加强精神卫生知识的宣传普及工作，及时治疗各种精神疾病，尤其是对有攻击、伤人言行的精神病人加强治疗和管理，及时积极采取防范措施，是防止精神病人刑事案发生的重要举措。
【参考文献】
1沈慕兹,金伟,蔡建华,等.司法精神医学鉴定654例分析.中华神经精神科杂志,1988,21(3):168.
2邓武.67例凶杀案司法精神医学鉴定分析.实用临床医学杂志，2003,4(2)：57.
3宋建成,吉中孚.精神病司法鉴定1389例分析.神经与精神卫生杂志，2004,4(3):179～181.
4李良杰.48例凶杀案司法精神病鉴定分析.上海精神医学杂志，1998,10(4):218.
一、收购前三方的基本背景材料
1．华能国际电力开发公司
1985年5月，经国务院批准，中国华能集团、香港中银集团建设有限公司，香港华润（集团）公司、中国信达信托投资公司、中国水利电力对外公司共同出资组建了华能国际电力开发公司，注册资产1亿美无。公司所有制为中外合资企业。主营业务是筹集国内外资金，建设、经营、管理电站。截至1997年末，公司资产总额650亿元人民币，股东权益为197亿元人民币。拥有分布在上海、重庆、北京等地的大型电站8座，总装机容量为500万千瓦。公司作为中国电力对外窗口，累计利用外资85亿美元，属下的上海石洞口第二电厂1993年被美国《国际电力》评为全球五家最佳电站之一。
2．华能国际电力股份有限公司
公司成立于1994年6月30日，由华能国际电力开发公司属于的大连、福利等五家电厂股份制造而成。公司致力于在中国治海及长江流域的经济发达地区不断拓展业务。目前在中国五个省内全资拥有7座运营电厂和4座在建电三，总装机容量为410万千瓦，到20世纪末，公司将拥有运营容量达800万千瓦规模。成为世界上最大的独立电力生产商之一。属下的大连、福州电厂被国家电力公司（原电力工业部）评为"一流火电厂"。公司法注册资本为50亿元人民币，公司的控股母公司华能国际电力开发公司，占40.23%的股份。
3．华能上海石洞口第二电厂
二厂是开发公司上海市政府的合作项目，也是国家八五重点工程。上海市政府授权申能公司代为行使权利和义务。石洞口二三一期工程建规模为两台60千瓦临界燃煤发电机组，石洞口二厂一期工程合资双方比例为申能公司49.34%，华能开发公司50.66%。截至1997年6月30日，申能公司实际投资额为18亿元，其中内资10.8亿人民币，外汇折人民币7.2亿元。同期申能公司人石洞口二厂收回本息合计折160957万元。在当时的投资体制下，申能公司投入资金视同为开发公司可借入内资，电厂投资入商业运行后，由电厂还本付息。
二、收购动因分析
（一）为世纪战略打基础，在下世纪初使开发公司成为投资型公司
开发公司作为中国电力事业的对外窗口，一直保持着快速稳定的增长速度，从最初1忆美元注册资本（净资产）发展到1997年197亿元资产。一方面得力于公司的精心运作和艰辛创业，一方面得力于中央和地方各级政府的大力支持，但是随着中国电力市场的不断发展，市场经济不断深入，开发公司面临着日趋激烈的竞争和第二次企业的紧迫。在这种情况下，公司决策层提出来在下世纪初把优良资产不断注入股份公司，构建以开发公司控股，以股份公司为主体的公司框架，使公司逐步转变人控股的投资公司。股份公司作为海外上市公司，符合现代企业制度的所有条件，具有从资本市场大规模筹资、融资等优越性。而开发公司作为股份公司的控股公司同样可以从股份公司的成长中分享到利益。
2．为适应市场竞争、争夺市场份额，占领最具潜力的电力市场
20世纪80年代中后期到90年代中期是中国从电力短缺到电力大规模建设的时期。经过十多年的投资建设，全国大部分地区电力供需矛盾相对缓和。各省电力建设已经形成规模。由于众所周知的原因，不少地区已出现对电力的有效需求不足。如何适应市场竞争，争夺市场份额成为公司面临的最当务之急的问题。二厂由于地处上海这个中国最具经济增长潜力的地方而备受瞩目，上海东临长江，背靠长江三角洲，是华东乃至全国的经济枢纽。据统计，二厂1994年投产以来连年盈利。目前上海除外高桥外适宜建设大型电站的地方只剩二厂。因此收购申能公司以在二厂所占权益可能说是华能公司必须的选择，既减少了竞争对手，又占领了市场，达到了一箭双雕的目的。
（二）被收购方动因
1．为盘活资产存量，筹集资金，加快上海市电力等基本建设
申能公司投资的上海外高桥电厂二期工程，建设规模2台100万千瓦等级进口超临界机组。动态总投资约151亿元，申能公司在项目公司中出资40%，为18亿元人民币。申能公司同时投资于天荒坪抽水蓄能电站、上海吴泾电厂八期工程、国家重点项目东海油气开发等项目。众多的重大在建项目，导致申能公司严重缺乏资金，因此在投资本金基本全部回收的情况下，为筹集建设资金，盘活存量资产，加快上海市能源基本建设，申能公司同意资产转让。
2．为理顺经营权益关系
历史上申能公司投入二厂的本金，被业主开发公司视同为借入内资部分，计入"长期人民借款"会计科目，自1993年起每年对申能还本付息，累计为16.09亿元人民币。由此二厂作为开发公司的投资项目，会计报表成为开发公司汇总报表的一部分。但是申能公司将投资本金计入"长期投资"会计科目，每年收到的开发公司支付的还本付息款视同投资收益计入本年利润。二厂在2008年还贷期满后，两家如何分配利润恐怕将是一场旷日持久的谈判。正是这场收购的发生使得双方得以圆满解决历史难题。
（三）第二次收购方动因
1．为充分发挥上市公司优势，实现资本扩张，资源配置最优化
扩张的本质是资本关系的调整，实现资源的再配置、生产要素的重新组合。资本扩张在某种意义上也表现为一种资本的吸纳，尤其是对于别人的资本要变成自己的资本，这就体现为吸纳能力的问题。企业是资本的载体，能力的强弱是企业能否实现资本扩张以及可能开展何种程度的基本要素之一。股份公司之所以要追求资本的扩张，是因为公司在国家进行市场经济改革的过程中已经深切的感受到惟有进行资本扩张，使企业形成相当规模，才能使企业形成更强的生命力，才能推动企业向前发展。
2．为在香港上市做前期准备
股份公司作为中国最优秀的电力企业之一，已经成功在美国纽约证交所上市，实现了第一次资本扩张。市场经济中，经济实力的较量，很大程度上表现为资本实力的较量。公司的高层已认识到资本不断地集中在越来越大的企业是市场经济的普遍规律。股份公司的在建项目多达280万千瓦，需要源源不断的资金投入，权益性资金和债务资金相比具有永久使用无须还本付息的融资优势。股份公司在1994年上市时已经获得母公司开发公司承诺，即股份公司购买开发公司优良资产的优先权。二厂作为开发公司最优秀的资产，并且开发公司将通过收购而拥有二厂的全部产权为股份公司在香港第二次上市铺平道路。
三、收购程序和方法：
此次收购工作，从1996年12月开发公司提出收购申能公司占二厂49.34%比例权益的动议到1997年11月22日双方正式签定资产转让协议，再到1997年12月14日股份公司收购开发公司占二厂100%权益，前后历时12个月。具体收购工作大致经历了如下四个阶段。
1．意向性接触阶段（1996年2月至1997年7月）
这一阶段从第一次动议到签定收购意向书。该阶段的核心任务是取得上海市政府的谅解和支持，从而取得被收购方申能公司的谅解和支持。华能收购小组七下上海，反复阐述开发公司的理由和苦衷以及开发公司的发展战略，经过多次做工作和深入谈判，申能公司终于答应可以考虑出让在二厂所占权益。但是在收购时间、收购标的的涵盖范围、收购方式等重大问题上双方存在着严重分歧，开发公司提出三种收购方案：（1）以股权换股权，即申能公司以在二厂的所占权换到相应华能股份公司的股权；（2）以现金加部分股权换股权，即开发公司以现金加股份公司的股权换申能公司在二厂的所占权益；（3）以现金换股权，即开发公司以现金整体收购申能公司在二厂的所占权益。基于以上三种方案，双方充分交换意见，最终达成关于申能公司向开发公司转让二厂所占权益的原则意向书。原则同意转让资产，转让范围包括发电设备、送变电设备、非生产性资产、土地、二期工程开发权等。
2．基础性谈判阶段（1997年7月至1997年11月）
这一阶段的主要工作是：双方的收购工作小组共同摸清二厂资产、债权、赢利等详性；委聘中华会计咨询公司和大华会计事务所分别就发电设备和除发电设备以外的设备分别出具评估报告，委聘北方土地评估中心就二厂所占用土地出具评估报告，工作小组签定协议草案。华能工作小组八下上海，申能工作小组四上北京，就具体细节问题进行磋商。二厂作为开发公司的分支结构，其内、外资借款部分遵循统一由开发公司筹借并统一对外归还的原则，还贷借款部分遵循统一由开发公司筹借并统一对外归还的原则，还贷期间二厂向开发公司上缴折旧、利息、汇兑损益、利润等作为还贷资金。1988年至1992年为基建期，1992年至1997年为商业运行期，前后十年的现金流量表均由双方工作小组详细地核对。在二厂内部完成清产核资的基础上，两家评估机构分别出具了评估报告，双方经过4个月的艰苦谈判，在各自让步的情况下终于就收购事宜的具体条款达到了协议章案，确定了开发公司以现金整体收购为最终收购方案。为双方高层进行峰会和签订正式协议奠定了基础。
3．签定正式合法协议（1997年11月6日至1997年11月11日）
这一阶段的主要工作是：在评估报告的基础上，以协议草案为起点，双方就转让价格、转让条款、支付方工等问题进行最终谈判。1997年11月11日，双方最高层领导在上海衡山宾馆签定资产转让协议，确定转让价格为35亿人民币，开发公司在协议生效日起十天内支付10亿，在此基础上1998年5月前分两次付清余款。至此，收购活动得以圆满完成。
4．第二次收购工作平行进行（1997年11月至1997年12月4日）
第二次收购工作在开发公司和股份公司之间进行，也就是企业内部的资产转让或母公司向子公司注资的行为，也可以说是本次收购的最终目的。转让的范围只包括与发电设备有关的资产。转让以现金和代价股份支付。1997年月12日4，双方签订转让协议：同意转让资产的总价格为经评估的总资产值即65.46亿元人民币（含于基准日卖方人民币及我币债务总余额折扣18.6亿元人民币），从基准日翌日起，人民币债务及外币债务继续由卖方作为借款，但有关的还款责任将由买方承担。
四、收购后的产权关系和收购绩效：
1．收购后产权关系明晰，对双方的发展均有益处
国有资产管理局以国资评（1997）1239号文对评估结果进行为了确认和批复，以1997年6月30日为评估基准日，二厂资产总额为81.48亿元人民币，负债总额为24.39亿人民币，净资产为57.09亿元人民币。收购后由开发公司拥有二厂全部权益，申能公司在二厂不再拥有产权。至此，双方在二厂的关系以终止合作而告终，双方将按照现代企业制度的要求，去不断发展和壮大。
2．优质资产的注入为股份公司的年终业绩提供有力支撑
二厂由于收购日从1997年7月1日起算，所以计入股份公司的业绩只能是下半年，占股份公司1997年度利润总额的15%，更为重要的是股份公司由于有二厂的加盟，在四在建工程尚未投产的断档期形成了稳定可靠的利润增长点，为股份公司年利润增长10%提供了有力支撑。
3．资产经营为申能公司带来5年稳定收益
通过出让资产，申能公司获得投资收益17亿元，鉴于电力行业投资大，建设周期长，投资收次稳定的特点，申能公司报请财政部批准，17亿元投资收益按不多于五年分摊，据此，申能公司1997年会计年度出让石洞口二厂产生的投资收益，按每年该电厂正常运行条件下产生的收益作为非常经营项目收益调整的基础予以调整计算。
五、收购特点：
1．收购方有战略眼光、有实力，是以雄厚的实力来实现其战略目的。
2．同行业横向收购。
开发公司作为中国电力改革的先锋和对外窗口，申能公司作为上海市电力公司事业的代表人，均有着相当实力和背景，应属强强之间的同行业横向收购。
3．中外合资企业收购国有企业的资产权益
开发公司的外资股东为香港中银集团和香港华润集团，被国家工商行政管理局批准为中外合资企业。申能公司是典型的国有控股企业。开发公司通过收购实现了扩张，申能公司通过收购实现了盘活国有资产。
4．收购金额巨大，收购行为规范。
从1996年12月开发公司提出收购动议到1997年11月双方正式签订收购协议，程序规范，标的物二厂评估资产达85亿元人民币（含送变电资产和非生产性资产），收购金额更是高达35亿元人民币之多，是迄今为止国内企业行为购并案中价格最为昂贵的收购。但是在这场收购中，双方均达成到自己的目的的，可以说，这是一场"没有输家的收购"或者说是一场"双赢的收购"。
5．得到了政府部门的度度评价。
国务院副总理吴邦国就此次收购事项做了重要批示："华能收购石洞口二厂，明确了产权，盘活了存量，加快了企业发展，双方互惠互利，是件好事"。电力部党组织书记兼国家电力公司党组书记要求把件事认真负责地宣传好。
六、几点思考：
1．从华能的发展看资本扩张的不同途径
资本扩张，可以分为内涵的扩张和外延的扩张。通过提高资本的运行质量实现资本规模的扩大，是内涵的扩张；通过股份制、融资、兼并、收购等实现资本规模扩张，是外延的扩张。资本的扩张从来就不是单一的，而是存在着多种形式。其中资本增值后的再投入是一种资本扩张。从资本投入再生产的角度来看，企业的内部扩张说到底最基本问题是积累的问题。华能公司自从1988年第一台发电机的组投产运行产生利润以来基本上全部用于扩大再生产。但是资本的原始毕竟是一种初级和低效的扩张手段。通过股份制进行资本扩张和进行收购是一条非常行之有效的道路。美国著名经济学家乔治.斯蒂格勒曾做过精辟的论述："没有一们美国大公司不是通过兼并成的，几乎没有一家大公司主要是靠内部积累成长的"。华能公司的股份制改造从1993开始筹备到今天历时6年，时间排列如下：1994年6月成立股份公司，其中从地方投资方借入的人民币债务转为股本21亿元，10月份股份公司在全球配售N股，以美国存托股（ADS）形式在纽约证交所上市，筹集资金6.25亿美元。1996年12月开发公司实行增资扩股，注册资本从1亿美元增加到4.5亿美元。1997年11月股份公司在全球配售可转换债筹资2.3亿美元，1998年1月21日股份公司以介绍方式在香港联义所挂牌上市，后于1998年2月27日以国际配售及以H股或美国存托股的形式增资扩股，公开发行并配售2.5境外上市外资股并向开发公司发行4亿股内资股，筹集资金1.4亿美元，计划1999年在中国大陆发行3.5A股（含部分定向配售法入股）。通过收购实现资本扩张更是公司发展一一定规模的必然选择。当然收购可以从企业内部的存量资产或企业的外部资产进行。按时间排列如下：1995年股份公司收购开发公司的汕头燃煤电厂、丹东电厂，1997年开发公司收购申能公司在二厂的49.4%的权益，1997年股份公司收购开发公司的二厂，1999年计划收购开发公司的南京电厂等等。成立13年的华能国际电力实际上是资本经营和资本扩张的13年。
2．现代企业产权制度的初步建立
在对这次收购活动的总结中，我们发现产权交易不仅能带来资源的重新组合，而且还可以导致企业制度、尤其是产权制度的变革。美国的著名产权理论经济学家科斯（Ronald.HeryCoase）说，只要产权界定清楚了，在交易成本为零的情况下，自由的交易可以导致资源的最佳配置。从此我们可以推论出，不管交易费用是否为零，只要允许自由交易，资源的配置就会改善。后来科斯在他的诺贝尔讲演中也提到"人们可能通过谈判改变人任何阻碍他们采取增加产值所需步骤的条款"。由于历史的原因，华能公司和申能公司合作建设二厂采以二厂采取了当时的盛行的艰既还本付息又分利的投资体制。这种体制在当时的大型基建项目尤为突出。10年前，这种体制确实是比较好的合作方式。随着国家建立现代企业制度的要求。明晰产权关系已是当务之争。但是如伤何操作却无定式可循、无法律可依。企业间的收购直购雯就是企业间的产权交易，这种交易直接地导致企业产权安排的变化。一种结果是产权结构发生变化，如日本五十铃和伊藤忠收购北京旅行车股份公司，一种是所有者易人，如华能公司收购申能公司在二厂中的全部权益，产权安排发生了极为深刻的变化，两家公司从此从旧体制下的矛盾中解脱出来。表面上看只是一笔交易，实质上却是创造了一种明晰产权的思路，找到了一种改善资源配置的途径。
3．政府部门的模糊介入
实事求是地说，中国仍处于计划经济向市场过渡的转轨阶段，政府在经济活动中还发挥着很大的作用。正如在前文背景材料中所介绍的申能公司就是上海市政府能源建设的代言人。可以说没有上海市政府的合作，这次收购不可能成功。但是，必须指出的是这次收购自始至终是一次市场主导型的资产重组。政府部门的模糊介入作用在于不下达任何可行政命令，仅仅只是协调各方面的关系，促进在较短时间内完成有效的重组工作。由市场力量推运的资产重组来担任主角，就有望通过微观层次上的资源优化配置来实施宏观层次上的资源优化配置。从中国庞大的资产存量的重组趋势来看，其策略应该是现阶段充分发挥政府主导型资产生重组的优势，同时不忘市场力量的培育，然后逐步加大资产重组中的市场成分。但是如果两种主导型的目标不一致时，政府主导型的资产重组就应该让位于市场主导型的资产重组。因为政府型的资产重组，其目的应该是培育市场而不是替代市场。诚如上文所言，华能公司的这次收购行动得到了政府部门的高度评价，可以说树立了市场主导、政府模糊介入的资产重组的榜样。
4．收购价格的确定是一门艺术
由于存在两种不同的资产评估方法，在谈判时就出现了两种方法冲突以及对两种方面的选择。华能公司坚持用重置成本法，申能公司坚持用预期收益净现值法。用预期收益净现值法进行评估实际上是一把双刃剑，它可以放大一赢利企业的价值，也可以使一个赢利甚至亏损的企业的市场价值或负数。但是，评估方法并不是决定价格的因素，而只是价格谈判的参照。从某种意义上来说，价格不可能计算出来，最终决定价格的是买卖双方的同意。无论是重置成本法还是预期收益现值法，都是根据历史数据对企业的现状进行评估的，而对企业产权的交易是依赖于买卖双方对企业的现状进行评估，而对企业产权的交易是依赖于买卖双方对企业未来的不同预期。对于企业现状，买卖双方不会有太大的差距，真正的差距是预期的差距。正是由于差距的存在，才会有企业的产权交易的发生。从理论上来说，价格应该定在最好的和最差预的中间的某一点。只要存在着产权交易的竞争市场，只要产权交易得到到产权所有者的同意，通过谈判达成的价格就是一个最好的价格。因此从这个意义上讲，问题不在于谁选择了对自己有利的资产评估方法，而是为什么交易的双方同意了这种选择。只要是对方同意的，价格就是最坚实的经济基础和法律依据。最后采用的评估方法是主要采用重置成本法，同时参考使用了预期收益净现值法。双方高层根据评估价，综合考虑各方面因素，经过谈判，确定最终一揽子收购价为35亿元人民币。
5．预期赢利能力的理性测定
收购行为的最根本动因是追求利润和迫于竞争。利润最大化或收益最大化是企业从事生产经营的财务总目标。收购行为作为一种商业行为，其主体与客体重组活动必然是一个追求利润最大化的过程。那么是什么支撑了开发公司的良好预期呢？换包括说开妈公司靠什么来提高二厂的年赢利能力、从而使其升值呢？一个简单的说法是资产的重新配置。在这里资产的概念相当广泛，既包括通常所说的生产要素，也包括各种特许权。开发公司的发电机组很先进，但是没有自己的电网，竞争中处于明显劣势。我们都知道，现代工业的一个重要法则就是规模经济性，即通过生产或销售规模的增大降低平均成本，从而获得利益。而大规模生产和大规模销售的载体是大规模的企业。开发公司为保持自己在电力行为中的领先地位，就必须加速扩大生产规模，加快资本扩张速度，从而作出了收购的决策。其最终目的是利用二厂先进的设备、优秀的人才、充裕的发展空间及上海特殊的地平位置，尤其是二厂拥有的能其难得的二期工程开发权（规模2×60万超临燃煤机组），把二厂这一优质资产注入股份公司，发挥股份公司作为上市公司的优越条件，增加股份公司的利润增长点，为股份公司实现第二次资本扩张奠定基础。比增量投资形成同样规模的生产能力，无论从资金投入，还是从建设周期来比较都具有巨大的优势。我们内部做过一个粗略测算，在现行电价水平上，二厂期投产后静态的投资利润率为12%，对于基础工业来说，不靠提高销售价格，而依靠内部科学管理能达到这样的回报已经相当不错。
6．中介机构的积极介入是规范收购工作的技术保证。
任何一个想收购的企业，由于缺少对另一个企业的经营、管理、财务、法律和组织制度的信息收集和评估判断的经验，以至专门的人员与组织。这时，专门为收购服务中介机构的存在，就起到了降低信息成本的作用。投资顾问公司、管理咨询公司、侍师事务所、律师事务所在对企业的经营管理效绩的估价，组织制度的判断，财务状况的审查和法律上权利义务关系的清理等方面，有着专门的人才，规范的程序，特定的处理技术，以及长期的经验，因而能够较低成本地为收购企业提供服务，有效地促进了收购活动的展开。除了能够降代信息成本以外，中介机构还有一个作用，就是提供中立的、公正的判断。交易双方都会有较强的主观倾向，这有可能阻碍交易的达成。这时，第三者的判断就有可能成为客观的权威的判断而为双方接受，最后导致交易的达成。开发公司作为此次收购活动的倡导者，如何保证收购工作及后续的资产转让工作既符合国家规范，又遵守国内外的法规是十分重要的。为此，开发公司和申能公司共同聘请了中华会计师事务所和大会会计师事务所评估师，后续的转让中开发公司聘请了安太信会计公司为审计师，共同聘请北方土地评估中心为土地评估师。在多方中介机构的积极参与下，收购工作得以圆满完成。
7．运用准杠杆收购解决收购资金匮缺问题
我国在进行产业结构和经济结构调整，尤其是企业组织结构调整方面，遇到了收购资金匮乏的难题。第二次收购运用准杠杆收购，收到了很好的效果。杠杆收购是指增加收购公司的财务杠杆完成收购的一种收购方式。其本质是收购方主要通过举债获取卖方的产权，又从卖方的现金流量中偿还负债。之所以说是准杠杆收购是因为在第二次收购中双方采取了如下三种略有不同的方式。双方同意，股份公司将应付款项中的10亿元人民币，于转让协议管签字生效之日延期五年即于2002年12月2日一次性支付，在5年内买方按6.66%的年息（不计复利）每年分两次支付利息，付息时间为每年的6月30日和12月30日。同时股份公司于其境外上市外资股在香港联交所正式交易之日向开发公司发行列为缴足的代价股价，代价股份每股作价为新发H股之招股价，转让款项为扣除上述款后的余额，股份公司将不计利息按上列方式分三次支付给开发公司；协议签字后30天内支付现金5.5亿元人民币；1998年3月31日之前支付现金5.5亿人民币；1998年6月30日之前，全部结清余额。从上述可以看出，股份公司所动用的现金较少，绝大部分是用代价股份和远期债务来支付，而股份公司通过收购后通过香港联交所上市迅速套现资金1.4亿美元，增加了现金流入。
1．雄才大略的决策层是公司发展的灵魂
人力资源是企业资源中一个极为重要的、不可忽视的组成部分。因为企业资源的优化配置从根本上来讲取决于人力资源的配置。资产的优劣实际上是一个相对的概念，关键取决于由什么样的人来管理和运用资产。如果细心地体会和观察华能公司的13年的历程，可以看到决策层在公司发展的关键时候所起到的关键作用。尤其是在这次收购行动中，由董事长、总经理、总会计师等4人组成的决策层雄才大略、高瞻远瞩，为公司的进一步发展奠定了坚实的基础。
我们先引述3处典型做法．
1.早在1990年，文［2］曾对一道数列极限题指出“思维定势在解题中的消极影响”；然后在文［3］、［4］中表达了同样的看法．最近（2001年5月）又在文［5］中将欠妥的认识原原本本发表出来（见原文例4）：
例1若（3an＋4bn）＝8，（6an－bn）＝1，求（3an＋bn）．
学生对“和的极限等于极限的和”的结论十分熟悉，受其影响，产生了下列错误解法：
由
（3an＋4bn）＝8，
（6an－bn）＝1．
得
3an＋4bn＝8，①
6an-bn＝1．②
①×2－②，可得
bn＝15／9，
并求得an＝4／9．
（3an＋bn）＝3an＋bn＝12／9＋15／9＝3．
这是一种错误的解法．因为按照极限运算法则，若an＝A，bn＝B，则才有（an＋bn）＝an＋bn＝A＋B．反之不真，而由（3an＋bn）＝8，
（6an－bn）＝1，
不一定保证an与bn存在．比如
an＝4／3＋（1／3）n2，bn＝1－（1／4）n2，
则有（3an＋4bn）＝8，
但是an与bn均不存在极限．
正解：（3an＋bn）＝（1／3）（3an＋4bn）＋（1／3）（6an－bn）
＝8／3＋1／3＝3．
某些法则或定理，其结论是在限定条件下产生的．如果平时练习，限定条件的问题练多了，就容易忽视限定条件，造成对法则、定理理解的偏差，产生定势思维．教师在课堂教学时，应该把定理、法则成立的条件、适应的范围放在第一位讲，就是让学生认识到条件在结论中的重要地位，把条件与结论等同起来强调，并通过恰当的反例来说明．
要克服思维定势的消极影响，就要从加强双基教学入手，加强数学基本思想和方法的训练，排除由于只靠记忆一些孤立方法与技巧而形成的定势，鼓励和引导学生独立思考、探索最佳解题方法，让学生从不同角度多方位地去考虑问题，拓展思维的深度与广度．（引文完）
2.数学通报1999年第11期（P．43）文［6］记述了一次公开课：在一次公开课评比中，有位老师在讲授“数列极限的运算法则”一课时，曾举了这样一个例子（本文记为例2）：
例2已知（2an＋3bn）＝5，（an－bn）＝2，求（an＋bn）．
当时有位学生提出这样一种解法：
解：设an＝A，bn＝B，则由题设可知
（2an＋3bn）＝2an＋3bn＝2A＋3B＝5，①
（аn－bn）＝an－bn＝A－B＝2．②
联立①，②解得
A＝11／5，B＝1／5．
（an＋bn）＝an＋bn＝A＋B＝11／5＋1／5＝12／5．
对于上述解法，这位教师结合数列极限的运算法则引导学生提出了问题：an和bn一定存在吗?
随后，教师鲜明地指出：由题设我们不能判断an和bn是否一定存在，从而上述解法缺乏依据，是错误的．关于这类问题，我们常用“待定系数法”求解．
另解：设an＋bn＝x（2an＋3bn）＋y（an－bn）（其中x，y为待定的系数），则
an＋bn＝（2x＋y）an＋（3x－y）bn，
从而有
2x＋y＝1，
3x－y＝1．
解之得x＝2／5，y＝1／5．
an＋bn＝（2／5）（2an＋3bn）＋（1／5）（an－bn），
（an＋bn）＝［（2／5）（2an＋3bn）＋（1／5）（an－bn）］＝（2／5）（2an＋3bn）＋（1／5）（an－bn）＝2／5×5＋1／5×2＝12／5．
这种讲授方法既巩固了数列极限的运算法则，又充分暴露了学生存在的问题，给学生留下了极为深刻的印象，深受评委们的一致好评．（引文完）
3.江苏省常州高级中学（是一所有90年历史的江南名校）数学组根据多年教学积累的经验写了一本书《数学题误解分析（高中）》，其第6章题30如下（见文［7］P．342，本文记为例3）：
例3已知（2an＋3bn）＝7，（3an－2bn）＝4，求（2an＋bn）之值．
误解：（2an＋3bn）＝7，（3an－2bn）＝4，
2an＋3bn＝7，①
3an－2bn＝4．②
①×2＋②×3，得
13an＝26，
an＝2．
代入式①，得
bn＝1．
（2an＋bn）＝2an＋bn＝2×2＋1＝5．
正确解法：设m（2an＋3bn）＋p（3an－2bn）＝k（2an＋bn）．
其中m，p，k均为待定的整数，则比较an，bn的系数得
2m＋3p＝2k，①
3m－2p＝k．②
由式①、②消去k，得
2m＋3p＝2（3m－2p）＝6m－4p，
4m＝7p．
当m，p分别取7和4时，k＝13．
2an＋bn＝（7／13）（2an＋3bn）＋（4／13）（3an－2bn）．
（2an＋bn）＝（7／13）（2an＋3bn）＋（4／13）（3an－2bn）＝7／13×7＋4／13×4＝5．
错因分析与解题指导：已知（2an＋3bn）＝7，（3an－2bn）＝4，并不意味着an、bn存在，在误解中利用数列极限的运算法则：（an±bn）＝an±bn，默认an与bn存在，这是错误的．要求（2an＋bn），就必须将2an＋bn去用（2an＋3bn）与（3an－2bn）表示出来，为此可以用如正确解答中那样用待定系数法来解．显然m、p的值不是惟一的，但是对不同的m、p之值求得的极限值是相同的，因此可以取使计算较为方便的整数值．（引文完）
以上详细引述的3个例子只有数字上的微小区别，而教师（包括评委）的看法是完全一致的．类似的看法还可参见文［8］～［12］．
虽然，大家的看法如此一致，如此长久，但文［6］的作者仍能力排众议，大声发问：“由题设，真的不能判断an和bn是否存在吗?”回答是否定的．教师的“纠错”比学生错得更多．
二、案例分析
我们以例1为主来进行分析，弄清学生的错误、教师的错误、错误的性质和应吸取的教训等．
1.学生解法的认识
学生的解法中有两个合理的成分：其一是能紧紧抓住两个已知条件，综合使用；其二是想到运用极限运算法则；得出的极限值也确为所求．
缺点是默认了an与bn的存在；也不会整体使用极限运算法则，这可以从3个方面来分析．
（1）知识性错误
表现在：没有验证an与bn极限的存在性就使用极限运算法则；没有证明或证明不了an与bn极限的存在性；还不会变通使用（如借用待定系数法）极限运算法则．
（2）逻辑性错误
表现为逻辑上的“不能推出”：跳过an与bn极限存在性的必要前提，直接使用极限运算法则．但此处仅仅为未验证前提，而并非“前提不真”．对此，“教师”的错误性质比学生的默认更有问题，下面会谈到．
（3）心理性错误
表现为“潜在假设”，默认an与bn极限的存在性，既未想到要证明，更未给出证明．
由于在已知条件下，an与bn的极限确实存在，所以，学生的错误属于“对而不全”，缺少了关键步骤．
这个事实说明，学生的学习过程，是以自身已有的知识和经验为基础的主动建构活动．其“对而不全”的解法，正是学生对该数学问题的一种“替代观念”，是建构活动的一个产物，既有一定的合理性，又需要完善．接下来的反审活动，有助于学生掌握元认知知识，获得元认知体验和进行元认知调控．
2.教师认为“不一定保证an与bn存在”是不对的
事实上，在已知条件下，用待定系数法不仅可以求（3an＋bn），而且可以求（αan＋βbn），取α＝1，β＝0或α＝0，β＝1只不过是一种更简单的特殊情况．我们来给出一个更一般的结论．
命题1若（α1an＋β1bn）＝c1，（α2an＋β2bn）＝c2，
则当a1β2－α2β1≠0时，两个极限an与bn均存在，且
an＝c1β2－c2β1／α1β2－α2β1，bn＝α1c2－α2c1／α1β2－α2β1．
证明：设
an＝x（α1an＋β1bn）＋y（α2an＋β2bn）
＝（α1x＋α2y）an＋（β1x＋β2y）bn，
令
α1x＋α2y＝1，
β1x＋β2y＝0．
解得x＝β2／（α1β2－α2β1），y＝－β1／（α1β2－α2β1）．
从而
［x（α1an＋β1bn）＋y（α2an＋β2bn）］
＝x（α1an＋β1bn）＋y（α2an＋β2bn）
＝xc1＋yc2＝（c1β2－c2β1）／（α1β2－α2β1）．
即an＝（c1β2－c2β1）／（α1β2－α2β1）．
同理可确定bn极限的存在性，并计算出
bn＝（α1c2－α2c1）／（α1β2－α2β1）．
（1）取α1＝3，β1＝4，c1＝8，α2＝6，β2＝－1，c2＝1，可得an＝4／9，bn＝5／3．这就是例1．也可以用文［2］正解的方法求出
an＝［（1／27）（3an＋4bn）＋（4／27）（6an－bn）］
＝（1／27）（3an＋4bn）＋（4／27）（6an－bn）＝8／27＋4／27＝4／9．
bn＝［（2／9）（3an＋4bn）－（1／9）（6an－bn）］
＝（2／9）（3an＋4bn）－（1／9）（6an－bn）＝16／9－1／9＝5／3．
（2）取α1＝2，β1＝3，c1＝5，α2＝1，β2＝－1，c2＝2，这便得例2，有
an＝（1／5）（2an＋3bn）＋（3／5）（an－bn）
＝1／5×5＋3／5×2＝11／5，
bn＝（1／5）（2an＋3bn）－（2／5）（an－bn）
＝1／5×5－2／5×2＝1／5．
（3）取α1＝2，β1＝3，c1＝7，α2＝3，β2＝－2，c2＝4，这便得例3，确实有an＝2，bn＝1．
应该说，求an、bn与求（αan＋βbn）道理是一样的，为什么会有这么多的教师长期坚持“an、bn不一定存在”呢?这除有知识、逻辑因素外，而对多数人来说，恐怕还有一个“人云亦云”，迷信权威、迷信刊物的心理性错误．我们说，失去自信比缺少知识更为可怕．
3.反例“an＝4／3＋n2／3，bn＝1－n2／4”的错误根源
上面已经严格证明了an与bn的存在性（以α1β2－α2β1≠0为前提），因而文［2］作者一次又一次重复给出的反例肯定是错误的，问题是应该找出错误的原因，弄清错误的性质．
（1）检验可以发现错误
把an＝4／3＋n2／3，bn＝1－n2／4代入已知条件，有
（3an＋4bn）＝8＝8．
但（6an－bn）＝（7＋9／4n2）
不存在，更不等于1．
所以，文［2］的反例并不能成为反例．其之所以成为反例，是作者根据不充分的前提（来验证第2个条件）得出的，逻辑上犯有“不能推出”的错误．
（2）误举反例的原因分析
①首先是对题目中有两个条件重视不够，在找反例时，主要依据“若an、bn存在，则（an＋bn）＝an＋bn，反之不真（思维定势）”．这对只有一个条件是成立的；据此找出的反例也只验证第1个条件，而不验证第2个条件，这可能也是“反之不真”思维定势的负迁移．
②其次是对下面的结论不知道，或未认真思考过：
命题2若（α1an＋β1bn）＝c1，（α2an＋β2bn）＝c2．
则有
（i）当α1β2－α2β1≠0时，an、bn均存在；
（ii）当α1β2－α2β1＝0且α1c2－α2c1＝0时，则an，bn的极限不一定存在．（文［2］的反例适用这一情况）
（iii）当α1β2－α2β1＝0且α1c2－α2c1≠0，则an，bn的极限均不存在．
这实质上是两直线相交、重合、平行判别法则的移植或线性方程组理论的简单应用．
对比“反例”所表现出来的两个错误根源，我们认为主要还是知识原因，由于教师没有看透题目的数学实质，从而也没有看透学生的错误性质，所进行的大段文字分析缺少数学针对性．所以，对每一个教师而言，提高数学专业水平是一个永无止境的课题．
4.试作一个探究性的教学设计
本文“以错纠错”的例子，持续了10年以上的时间，发表在多家刊物上，还出现在文［6］正确纠正之后，这对读者、编者和作者都有很多教训，也错过了一个培养学生创新精神的机会．我们愿在例题数学实质较为清楚的时候，提出一个教学设计，分为7步．
（1）提出问题，暴露学生的真实思想．
其过程是给出例1（或例2、例3等，还可以根据命题2编拟3种类型的例题），让学生得出不完整的解法．
（2）反思，引发认知冲突．
教师与学生一起检查每一步的依据，发现使用极限运算法则需要an、bn的存在性做前提．前提存在吗?有两种可能：或举一个反例来否定，或给出一个证明来肯定．
（3）分两大组自主探索，自我反省．
按照证实与证伪可以分两大组，下分小组，每组三五人，让学生在学习共同体中自主探索，教师巡回指导，这将是一个十分生动的过程．
（4）得出an、bn的求法．
这样，学生的求解就完整了．可以分成三步：
①求an＝…＝4／9；
②求bn＝…＝15／9；
③求（3an＋bn）＝…＝3．
（5）进行解题分析，得出改进解法．
引导学生认识到：
①求an、bn所使用的方法也可以直接用到求（3an＋bn）上来．
②先分别求an、bn，再合并得结论（3an＋bn）有思维回路：
（3an＋4bn）（合）
an
（分）
（6an－bn）（合）
bn
（3an＋bn）．（合）
删除中间步骤，可得
（3an＋bn）＝［（1／3）（3an＋4bn）＋（1／3）（6an－bn）］
＝（1／3）（3an＋4bn）＋（1／3）（6an－bn）＝8／3＋1／3＝3．
（6）探索一般性．
①考虑例1的结论一般化改为，求（αan＋βbn）；
②考虑条件、结论均一般化，让学生发现命题1（α1β2－α2β1≠0）；
③再加一个层次，允许α1β2－α2β1＝0，让学生再发现命题2．
（7）运用建构主义和元认知的观点（不出现名词）进行总结．
参考文献
1罗增儒．解题分析——谈错例剖析．中学数学教学参考，1999，12
2赵春祥．思维定势在解题中的消极影响举例．中学教研（数学），1990，6
3赵春祥．从整体结构上解数列题．教学月刊·中学理科版，1998，10
4赵春祥．数列与数列极限中应注意的几个问题．教学月刊·中学理科版，1999，6
5赵春祥．思维定势消极作用例说．中学数学研究（广州），2001，5
6王秀彩．“众所认可”的就一定是“正确”的吗?数学通报，1999，11
7杨浩清主编．数学题误解分析（高中）．南京：东南大学出版社，1996
8唐宗保．浅谈线性组合在中学数学解题中的运用．数学通讯，1996，10
9许育群．解数列与极限问题的几类错误浅析．数理化学习（高中版），1997，22
1证券投资组合的可行域和有效边界
设有证券投资组合P，其期望收益率记为E（rp），标准差记为σP。则以E（rp）和σP为轴，可建立描述投资组合的坐标体系。在此坐标系中，所有可能的证券组合方式被定义为证券投资组合的可行域。对于只有两个证券A、B的投资情形，其组合分析见图1。
图1中由证券A和证券B建立的证券组合位于连接A、B的直线或曲线上，该直线或曲线被称为证券A与B的结合线。结合线的弯曲程度由证券A和证券B的收益率之间的联动关系所决定，而与选择的组合方式无关。证券间的联动关系采用相关系数来衡量，取值介于－1和1之间。不同组合在连线上的位置取决于该组合投资于证券A、B的比例。如果市场不存在卖空机制，则证券投资组合的可行域即是证券A、B之间的结合线。类似地，对于三个证券A、B、C之间的组合分析情形，在不允许卖空的条件下，由三条结合线（每两种证券形成）构成的所有投资组合的可行域见图2。显然，可行域内的每一点可以通过三种证券的二次组合来得到。例如，A、C的组合为D，B、D的组合为Z。一般来说，当存在n种证券可供选择时，根据建立组合的限制条件（如是否存在卖空机制等），其可行域可能是有限域，也可能是无限域。但无论如何，可行域的左边界总是向外凸的（允许线性部分），不会出现凹陷。
根据马柯维茨均值方差模型的假设，在相同期望收益的投资组合中，投资者会选择方差最小的组合方案。对于每一个可能的期望收益，均有一个方差最小的投资组合恰好构成可行域的左边界。另一方面，在方差相同的投资组合中，投资者会选择期望收益最高的组合方案。而对每一个可能的方差水平，都有一个期望收益率最高的投资组合恰好构成可行域的上边界。综上所述，投资者实际选择的证券组合应位于可行域的左边界和上边界的公共部分，该局部边界被称为可行域的有效边界（见图3）。
2证券投资组合的无差异曲线
在投资实践中经常会见到高收益伴随高风险的情形，即：
E（rA）＞（rB），σA＞σB
此时，投资组合A比B承担更大的风险，但同时也具有更高的期望收益，这种期望收益的增量可视为对风险增量的补偿。
基于风险与收益之间的补偿作用，不同投资组合的实际效用（即满意程度）在投资者看来也许是相同的。将被投资者认为满意程度相同的投资组合曲线绘制在均值方差坐标系中，形成图4所示的无差异曲线族。显然，族中无差异曲线的位置越高，该曲线上投资组合的满意程度越高。由于不同投资者对风险的态度大不相同，故无差异曲线通常被划分为风险偏爱、风险中立和风险厌恶等三种基本类型，其曲线形状（见图4）。
3最优证券组合的确定
统计调查的结果表明，绝大多数的投资者对风险持厌恶态度。为此，本文以风险厌恶型投资者的投资组合为代表分析最优证券组合的确定方法与过程。
如前所述，在马柯维茨假设下，给定投资环境中的每个投资者将根据证券组合的收益和方差以及自身对风险的态度确定相应的无差异曲线族，并借助于无差异曲线在投资组合的有效边界上选择一个适当的投资方案。显然，由于所选投资方案既不能离开有效边界，又希望具有尽可能高的满意程度，故该方案必然对应于某条无差异曲线与有效边界的切点。其图解过程见图5，图5中H点所代表的投资组合方案即为所求。
4实证分析
本文选取上证30指数的指标股作为实证分析的对象。研究时段为2000年1月7日～2000年12月29日，共计48个交易周的收盘价。首先计算股票的周收益率及其方差，期间凡有送股、配股和派发现金股利的股票，均根据其配送方案分别进行复权，以保持数据的完整性和一致性。然后构建组合投资的决策模型及确定投资组合的有效边界，最终给出指标股的投资方案并进行必要的结果分析。
4．1周平均收益率及其方差计算
样本股周收益率的计算公式为：
rit=■-1（1）
式中i=1，2，…，30；t=1，2，…，48；
rit：第i只股票从第t－1周到第t周的收益率；Pit：第i只股票在第t周的收盘价；Pi，t-1：第i只股票在第t－1周的收盘价；ai：第i只股票从第t－1周到第t周的送股比例；bi：第i只股票从第t－1周到第t周的配股比例；Bi：第i只股票配股价；di：第i只股票在第t－1周到第t周的每股现金红利。
各样本股在样本时限内平均收益率和方差的计算公式分别为：
E（rit）=■，σ2i=■（2）
式中E（ri）是第i只股票的周平均收益率，rit是第i只股票在第t周的收益率，N=47为计算总周数。
上证30指标股在样本时限内周平均收益率和方差的具体计算结果见表1。
4．2决策模型与有效投资组合
因为我国证券交易市场不存在卖空机制，相应的组合投资决策模型可写成以下数学规划的形式：minσ2（rp）XT∑X
s.t.XTEn=1
XTR=R0（3）
Xi≥0，i=1,2,…，n
式中：X=（x1，x2，…，xn）T为证券组合投资比例向量；r=（r1，r2，…，rn）T为各单个证券投资收益率向量；R=（R1，R2，…，Rn）T为收益率向量的期望向量；∑（σij）n×n为收益率向量r的协方差，σij=Cov（ri，rj），i，j=1，2，…n；En为元素全为1的n维列向量；E（rp）=XTR表示证券组合的预期收益率；σ2（rp）=XT∑X表示证券组合的风险。
该模型的内涵是在给定预期收益率R0的条件下，力求使证券组合投资的风险达到最小。其中，R0为投资者所要求的最低收益率水平。
借助于Lingo软件平台，通过编程计算，不难求解上述数学规划，从而确定证券投资的有效组合。实际运算结果表明，上证30指数指标股的有效投资组合一共有14组，每一投资组合中各样本股所占的投资比例见表2。
5．3投资组合的有效边界及结果分析
由表2的数据可以看出，随着组合投资方案中证券数目的增加，用方差代表的投资风险在迅速降低，最终稳定在某一固有的风险水平。该风险水平在某种意义上可视为投资环境的系统风险，必须由投资者个人承担，而无法通过投资组合的方式来化解。
根据表2的数据可以绘制出上证30指数指标股投资组合的有效边界，其界面曲线见图6。
图6中的B点表明，投资者在上证30指数指标股投资组合中可以实现的最高周收益率为1.4721%，折算成年收益率为75.71%，同时需要承担方差为45.08%的投资风险。其具体投资方案为将全部资金投资于龙腾科技，属于单一证券的投资选择模式，是高收益、高风险的集中体现。
另一方面，图6中的A点表明，如果将资金按一定比例分投于所选择的9支股票（详见表2），则投资风险降低到最低程度（σ2=5.2%），同时可实现0.249%的周平均收益率，对应年收益率为12.78%。显然，该证券组合投资的收益率仍然远高于银行同期年利率2.25%的水平。
参考文献
一、浙江胜诉美国茶叶质量安全标准案始末。
美国茶叶质量安全标准主要是指农药残留最低限量标准。1987年，美国制定了茶叶进口法案，规定了 7 种样茶标准，低于该标准的、不符合农药残留量要求的茶叶禁止进口，到 1997 年，最低标准样茶增加至 10 项；进入 21 世纪以后，美国政府认为国际化标准组织的茶叶 ISO3720 标准和食品法典委员会的农药残留标准太宽松，难以保护消费者的健康，于是不断修改、提高茶叶农药残留标准，对农药残留的检验范围也逐步扩大，特别是 2008 年，美国不仅重新确定了农药的最大残留限量标准，而且美国食品药品管理局规定对没有规定农药残留标准的执行一律标准即最低检出限量。
2011 年 5 月 4 日，美国环境保护局认为，由于国内在茶叶种植中一直没有使用过硫丹的登记，因而没有必要为进口茶叶设置硫丹残留标准，决定废除此标准，该草案的最后评议截止日期为 2011 年 6月 21 日；在此限期内美国环境保护局没有收到任何异议，于是在2011 年 11 月 1 日作出书面决定，拟撤销硫丹最大残留限量标准，并提出了对此有异议的截至日期为2011 年 11 月 14 日，如果在截止日期前，美国环境保护局没有收到任何异议，决定从生效日起，美国市场上茶叶中的硫丹含量将从24mg/kg 降低到 0.01mg/kg。
浙江国际茶叶商会收到美国茶叶协会的通报后，立即联合浙江茶叶对外贸易预警点进行商讨、研究对策。美国废除茶叶中硫丹限量标准后，要求我国出口到美国的茶叶中硫丹的含量必须低于0.01mg/kg，但我国茶叶中硫丹残留量一般为 2mg/kg 左右，浙江出口 的 茶 叶 中 硫 丹 含 量 一 般 为0.1mg/kg 左右。自 2009 年以来，美国是我国茶叶出口的第二大市场，而浙江茶叶出口占了全国茶叶出口的 50%以上。
美国新的质量安全标准不仅使我国特别是浙江的茶叶更难出口到美国，甚至可能带来连锁反应，其他国家会仿效美国做法，提高农产品质量安全标准，这将对我国茶叶和其他农产品出口带来很大的负面影响。为此，浙江茶叶对外贸易预警点和浙江国际茶叶商会决定申诉，2011 年 11 月 10 日汇同英国茶叶协会、印度茶叶协会向美国环境保护局提出了硫丹禁用的异议。
申诉的理由主要如下：一是目前国际组织保留了硫丹在茶叶中的使用，硫丹残留标准为 10mg/kg；二是美国环境保护局没有遵循WTO 的程序通告，导致我国没能在废除硫丹提议规定的期限内提出异议；三是美国环境保护局的决定违背了 WTO/TBT 的相关条款；四是浙江茶叶商会同意逐步结束使用硫丹，但要有较长的时间用其他农药完全取代硫丹，希望美国将生效日期延期到 2016 年11 月 14 日。美国环境保护局收到浙江提出的异议后复审了该案，认为直接废除茶叶中硫丹残留标准确实不符合 WTO/TBT 的相关原则。然而，美国环境保护局认为，即便是处在不同的时间段，降低硫丹残留标准是合适的，因为中国也计划逐步结束茶叶种植中使用为了与逐步结束对菠萝、草莓、动物耳标和选种植物的残留限量标准保持一致，美国环境保护局最后同意恢复硫丹残留标准，有效期到 2016 年的 7 月 31 日。美国环境保护局还认为，由于没有根据 WTO所规定的程序给予外国群体应有的通知，此次事项是个例外。经过一年半的申诉，我方终于获得了成功，为我国和世界各茶叶主产区国家的茶叶持续出口美国市场赢得了机会。
二、浙江应诉成功的原因分析。
（一） 采取了联合诉讼的应对机制。
在本案例中，浙江国际茶业商会在收到美国茶叶协会的通报后，就协同浙江茶叶对外贸易预警点迅速组织相关人员收集资料、商讨对策。针对美国环境保护局不公平的做法、不合理的规定，采取了联合诉讼应对机制。由浙江茶叶对外贸易预警点和浙江国际茶叶商会联合英国茶叶协会、印度茶叶协会共同向美国环境保护局提出硫丹禁用的异议案。从结果看，浙江采取的联合诉讼应对机制，不仅把浙江的茶叶出口企业、商界、协会、政府都团结起来，而且也联合了其他的茶叶主产区且使用硫丹的国家的茶叶协会，以团体的力量去应诉，从而在应诉中占据了更为有利的地位。
（二） 美方的通告违反了WTO 的透明度原则。
美国环境保护局在 2011 年 5月 4 日提出决定废除茶叶中硫丹残留标准，并没有将该草案提交给 WTO 秘书处，导致 WTO 其他所有成员国没能在规定的时间内对该草案及时作出评议。而 WTO 的透明度原则要求各成员方对外公开贸易政策措施和规则，要保证竞争的公平。该原则规定成员方制定新标准时，应在制定草案阶段将此信息告知 WTO 秘书处，求得国际协调，并要求该成员国的 TBT 咨询机构将标准草案向 WTO 秘书处通报。WTO 秘书处将通报其他所有成员国，允许对此草案有异议的成员方在 60 天内向该成员 TBT 咨询机构提出反对意见。浙江在申诉的理由中指出美国环境保护局的决定严重违反了 WTO 的透明度原则，导致我国没能在废除硫丹提议规定的期限内提出异议。
（三） 美国规定的标准违反了以国际标准为基础的约定。
2011 年以前，茶叶中硫丹限量的国际标准为 30mg/kg，欧盟、日 本 和 澳 大 利 亚 等 国 的 也 为30mg/kg， 美 国 和 印 度 的 为24mg/kg。但我国把硫丹作为高效低毒的典型，广泛用于茶叶的种植中，没有硫丹的限量标准，但出口的茶叶都能够满足以上国家的要求。2011 年 7 月，在联合国粮农组织和世界卫生组织的农药残留专家联席会议进行科学评估，并向全球广泛征求意见后，国际食品法典委员会继续保留了硫丹的使用，并将硫丹限量标准调整为10mg/kg。然而，美国环境保护局将茶叶中的硫丹含量从 24mg/kg 降低 到 0.01mg/kg， 远 远 高 出 了10mg/kg 的国际标准。而 WTO／TBT第二条第四款规定，在国际标准已经存在的情况下，各成员方在制订新技术法规的时候应以国际标准为基础。第二条第六款又规定，技术法规要尽可能广泛地协调一致，可见，美国规定的标准违反了以国际标准为基础的约定。
（四） 美国的规定还违背了WTO ／TBT的其他条款。
该案例中美国环境保护局废除茶叶中硫丹残留标准的理由是，美国国内茶叶种植中从来没有使用硫丹的登记，没有必要为进口茶叶设置最大残留限量标准。并没有给出相应的科学解释，也没有进行风险评估，就废除茶叶中硫丹限量标准。这种做法违背了 TBT 中第二条第二款规定的成员方实施的技术法规不得给国际贸易造成不必要的障碍。TBT 的第二条第二款要求成员国在制定更严厉的技术标准时，要科学地解释其合理性，或者不实施新的技术标准要证明其危害性。而且 TBT的第二条第十款规定，各成员方应在新标准公布和生效之间留出一段合理的时间，以便出口成员方特别是发展中国家成员方的生产者有时间使其产品或生产方法适应进口成员方的要求。但美国环境保护局在没有收到任何异议的情况下就立即执行新的规定，这完全不符合该条款的规定。并且TBT 的第十二条第二款规定，各成员方在制订技术标准时，要考虑到发展中国家成员方的特殊需要，不应对发展中国家成员方的出口造成不必要的障碍。但美国环境保护局要求废除茶叶中硫丹限量标准后，要求出口到美国的茶叶 中 硫 丹 的 含 量 必 须 低 于0.01mg/kg，这不仅给我国茶叶出口到美国市场的贸易渠道造成障碍，而且使我国除有机茶外的其他茶叶难以出口到美国。
三、浙江胜诉带来的启示。
（一）积极应诉，建立联合诉讼应对机制。
质量安全标准是最复杂的贸易壁垒，只有积极应诉、据理力争，才有可能把质量安全标准的负面影响降到最低点，这也是应对贸易壁垒最直接的措施。单个企业或某一部门单独应对，要付出较高的交易成本，而且难以获得成功。本案例中浙江建立联合诉讼应对机制值得借鉴，能把各个分散的力量凝聚在一起，不仅调动了国内政府、企业和行业协会等各自的优势，而且能在全球范围内争取一切可能的力量，以团体的力量去应对国外质量安全标准，从而提高应对能力，降低应对成本。
（二）要充分发挥预警示范点行业协会的作用。
近年来，为了促进行业的快速发展和应对各种贸易壁垒，我国建立了各种行业协会和重点产品的对外贸易预警示范点。要充分发挥预警示范点专业解决国际经贸争端的优势和行业协会的协调管理作用。本案例中浙江茶叶对外贸易预警示范点，自创办 3 年以来，积极收集、整理境外贸易壁垒；及时通报各国茶叶有关案件的预警、立案、应诉和案件进展情况；对国际市场的变化动态进行监测分析、预警信息、提出应对建议。正是准确地掌握了各种信息，才能在短短的十天内就提出了理由充分的异议。同时，浙江国际茶叶商会也发挥了关键作用。
近年来，浙江国际茶叶商会积极接洽全球主要茶叶消费国和生产国协会，特别是国际上检验标准要求最高的国家和地区，如美国、加拿大、德国、英国和印度等，与各方建立了良好的沟通和信息交流机制，才有了美国茶叶协会的通报，才能够联合英国茶叶协会、印度茶叶协会共同应诉。
（三）要精通国际惯例、善用国际规则。
当前全球化的经贸法规体制从权力导向转变为规则导向。只有熟知国际贸易办事规则，充分掌握 WTO／TBT 等有关知识，才能合理、合法地维护自身权益。浙江在应诉美国茶叶质量安全标准的案例中，就根据 WTO 的透明度原则、TBT 的第二条第二款、第四款、第十款和第十二条第二款有理、有利、有节积极争取，最终美国环境保护局采纳了我方的建议，同意在现定的基础上延期 5 年后执行。
（四） 加强质量安全标准体系的建设。
此次浙江应诉的成功，使我国三年内出口到美国的茶叶将不会遭受硫丹残留标准的影响。但随着消费者日益重视产品质量和安全，不断提高茶叶安全标准是大势所趋。不久的将来，硫丹因安全性问题而被全面停用，在茶叶种植中要用低毒、低残留和进口国允许使用的农药替代硫丹。要进一步关注茶叶进口国相关农药残留标准调整的动态，将技术壁垒作为全面提升我国茶叶质量的契机，打造全产业链的茶叶质量可追溯体系，建立以风险分析为基础安全管理模式。加强茶叶产、销、学、研的协同创新，着力提升研发能力、加快自主创新、发展深加工、延长产品链、提高附加值，促进名牌建设。
茶叶产业要从数量型增长向质量型增长转变，建立公司 + 基地 +农户的标准化生产管理模式，提高茶产业的规模化、机械化、集约化程度，加大茶园良种化率和无公害茶、名优茶、有机茶的开发。茶叶出口企业要着眼于整体利益和长远利益，实施产品差异化和市场多元化战略，实现由原料供应商转变为品牌供应商。
参考文献：
[1]陈宗懋,孙晓玲,金珊.茶叶科技创新与茶产业可持续发展[J].茶叶科学, 2011(5).
[2]江涛等.技术法规对中日茶叶贸易的影响基于细分数据的视角[J].茶叶科学, 2012(1).
[3]江涛,覃琼霞.中日绿茶贸易中的技术性贸易壁垒度量[J].茶叶科学,2010(4).
[4]孙东升,孙雯静,周锦秀.欧盟农药最大残留限量对中国茶叶出口的影响 [J]. 农业技术经济,2007(1).
一、案例介绍
这是某会计师事务所诉另一会计师事务所侵犯著作权和不正当竞争的案件。
原告的诉讼请求:1.要求被告立即停止侵害著作权和其不正当竞争的行为;2.要求被告在原告的网站、被告的网站、google网站、雅虎中国网站公开澄清实事,并赔礼道歉;3.要求被告赔偿原告10万元,并支付诉讼费、律师费、本案的公证费共4.6万元。
原告的诉讼理由:从2005年5月起被告的网站样式和内容抄袭和模仿了原告的网站,经原告的警告通知后,被告一直继续其侵权行为,于是原告被告,认为被告的网站内容抄袭模仿原告的网站,被告网站中的服务分类、定义性文字、表格设置顺序等完全相同,被告侵犯其著作权;被告网页中菜单、服务项目、收费计算器的设置、客户分类命名等相似,构成了不正当竞争。
被告的答辩:原告的指控不成立。针对不正当竞争的指控,被告的行为不违反反不正当竞争法第二章的所有禁止行为,被告的行为不构成不正当竞争。针对侵犯著作权的指控,原告网页上的内容是会计师事务所的介绍、服务分类、服务指南等,是会计师协会颁布的会计师执业规范指南中有明确的规定或者是行业共知的事实,原告对这些内容没有著作权。
该案件是非常典型的涉及企业网页内容的侵权纠纷案件。在现在网络越来越普及、电子商务越来越发达之后,该类纠纷案件呈多发趋势。它引发了我们对网页究竟有没有著作权,网站的所有人和设计人究竟拥有什么权利的思考。
二、法律分析
网页是伴随网络的发展而在司法实践中出现的一类要求给予著作权法保护的类型。网页是伴随网络的发展而出现的新生事物,是互联网上用超文本标记语言书写的基本文档,该书写文档通常被称为网页的源文件。网页源文件通过有关网络浏览器以文字、图像、声音及其组合等多媒体效果展现在计算机的输出设备中,向计算机用户提供信息。网页以数字化形式存储于计算机的存储设备中,能够以多种形式被复制。
在司法实践中,已经出现了较多的要求保护网页著作权的案子,法院并作出了判决。比如,创联万网国际信息技术(北京)有限公司诉信诺立网络公司著作权侵权案、北京美世界清洗保洁有限公司诉北京奥美林科技有限公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷案、青岛网星电子商务有限公司诉青岛英网资讯技术有限公司网页著作权侵权纠纷案、嫣妮公司诉上海博伲家政服务公司侵犯著作权案、武汉天天同净饮品有限公司诉武汉英特科技有限公司网页确权案等等。作为在互联网的主要表现方式的网站,到底有没有著作权,是一种什么著作权,本文在下面作简要分析。
(一)网页是否是“作品”而受著作权法的保护
网页是互联网上用超文本标记语言书写的基本文档,该书写文档通常被称为网页的源文件。网页源文件通过有关网络浏览器以文字、图像、声音及其组合等多媒体效果展现在计算机的输出设备中,向计算机用户提供信息。网页以数字化形式存储于计算机的存储设备中,能够以多种形式被复制。对网页也一般分为主页和次级页面。主页是网站的首页,即点击网站地址出现的页面。次级页面是主页以下的网页。对于一个网页是否是一个著作权法上的作品而应受著作权的保护,要具体分析。
1.仅仅刊载传统作品的网页,没有产生新的著作权。对于仅仅刊载传统作品的数字化形式的次级页面,其中并未体现出对相关材料的选择和编排方面的智力创作活动,则该网页上的内容并不能因其变换为数字化形式而产生新的所谓“网页”著作权。
2.经过设计,有文字、图案、颜色、声音、动画等设置,而不仅仅是单纯刊载传统作品的网页,其所刊载的内容应当作为汇编作品受到著作权的保护。我国著作权法保护对象即作品必须具备三个特征,即独创性、可以有形形式复制、属于智力创作成果。网页著作权,应当具有以下含义:首先,网页上的内容属于智力创作成果。在网页的制作过程中,必然融入制作者的智力劳动,是制作者智力创作的劳动成果。其次,网页所刊载的内容能够以有形的形式复制。网页的内容虽表现为数字化形式,但其能够予以存储和输出,具有可复制性。最后,网页上所刊载的内容应当具有独创性。独创性是作品最重要的构成条件,在网页设计中尽管有许多通常使用的目录、菜单、链接等设计手段,但是网页的版面设计、图案色彩选择、动画、声音的设置等方面均可体现设计者的审美观和艺术创造力。可见,网页上所刊载的具有独创性的内容符合我国著作权法所规定的作品构成要件,可以归入我国著作权法保护的范围。但网页上所刊载的内容又具有其自身的特征,即作为一种多媒体界面,它不仅仅是一种静态的平面表现形式,还具有动画、声音等普通作品所不具备的内容。同时,网页上所刊载的内容通常体现出对相关作品或非作品性材料的选择和编排,因而符合汇编作品的特征,应纳入汇编作品予以保护。
我国的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定:受著作权法保护的作品,包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围,但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果,人民法院应当予以保护。
没有约定网页著作权归属或者约定著作权属于设计人时,网页设计人作为汇编作品的作者对网页整体享有著作权。构成网页的要素可以按照是否具有独创性以及能否以某种方式被有形复制分为作品性要素和非作品性要素。其中每个可以脱离网页而独立存在的要素可以作为文字作品、美术摄影作品、计算机程序分别受到我国著作权法的保护。
3.网页的版式设计是否受著作权的保护。我国著作权法并未对网页的版式设计单独进行保护,究其原因,网页的版式设计通过文字图形等要素的空间组合以取得良好的视觉表现效果,但是网页的版式设计不能脱离了特定文字、图形而独立存在,单独的版式设计不构成我国著作权法意义上的作品。因此,网页版式设计因缺乏构成作品的基本条件即具体的表现形式而不能单独享有著作权。(载2002年山东省青岛市中级人民法院审理的青岛网星电子商务有限公司与青岛英网资讯技术有限公司侵犯著作权纠纷上诉案件参见山东省青岛市中级人民法院(2002)青民三终字第2号民事判决书。)
(二)著作权法律保护与反不正当竞争法律保护
抄袭模仿网页的这种侵权行为有时会与不正当竞争行为相联系。比如复制他人网站,使得人们误以为此网站是彼网站,或此公司是彼公司,故意混淆自己的商品与其他知名商品,这就构成了反不正当竞争法中禁止的“混淆行为”。此时发生了禁止侵犯著作权和禁止不正当竞争行为的请求权竞合。当事人可以选择其中对自己有利的请求权进行诉讼,但不能同时提起两个诉讼请求,除非对方在侵犯著作权的同时,还有其他不正当竞争的行为。
本案中原告针对被告网页中完全与原告网页相同的部分提起了侵犯著作权的诉讼请求,对被告网站中与原告网站内容相似的部分提起了构成不正当竞争行为的诉讼请求。其实被告在自己的网页中表明了自己的名称、地址、联系方式,与原告有重大差别,消费者并不会混淆两个会计师事务所,故不构成不正当竞争。而双方网页的完全相同或类似都属于著作权侵权的问题。原告只享有禁止侵犯著作权的诉讼请求,而不能请求反不正当竞争法律的保护。
(三)损失的计算
这种类型的侵犯著作权的行为对受害方的损害,一般是很难确定的。法院在判决时一般会综合考虑侵权的作品类型、行为性质、被告的主观过错程度、后果、支出相关费用的合理程度及必要程度等因素,酌情确定了其应当承担的赔偿数额和承担民事责任的具体方式。
本案中原告把其在网络广告中推入的广告费用也算入损失中去,但这部分的广告投入一半并不认为是原告的损失,法官认定侵权成立的前提下,会根据前述所列的情况,酌情判决赔偿金论。
原告的诉讼理由:从2005年5月起被告的网站样式和内容抄袭和模仿了原告的网站,经原告的警告通知后,被告一直继续其侵权行为,于是原告被告,认为被告的网站内容抄袭模仿原告的网站,被告网站中的服务分类、定义性文字、表格设置顺序等完全相同,被告侵犯其著作权;被告网页中菜单、服务项目、收费计算器的设置、客户分类命名等相似,构成了不正当竞争。
被告的答辩:原告的指控不成立。针对不正当竞争的指控,被告的行为不违反反不正当竞争法第二章的所有禁止行为,被告的行为不构成不正当竞争。针对侵犯著作权的指控,原告网页上的内容是会计师事务所的介绍、服务分类、服务指南等,是会计师协会颁布的会计师执业规范指南中有明确的规定或者是行业共知的事实,原告对这些内容没有著作权。
该案件是非常典型的涉及企业网页内容的侵权纠纷案件。在现在网络越来越普及、电子商务越来越发达之后,该类纠纷案件呈多发趋势。它引发了我们对网页究竟有没有著作权,网站的所有人和设计人究竟拥有什么权利的思考。
二、法律分析
网页是伴随网络的发展而在司法实践中出现的一类要求给予著作权法保护的类型。网页是伴随网络的发展而出现的新生事物,是互联网上用超文本标记语言书写的基本文档,该书写文档通常被称为网页的源文件。网页源文件通过有关网络浏览器以文字、图像、声音及其组合等多媒体效果展现在计算机的输出设备中,向计算机用户提供信息。网页以数字化形式存储于计算机的存储设备中,能够以多种形式被复制。
在司法实践中,已经出现了较多的要求保护网页著作权的案子,法院并作出了判决。比如,创联万网国际信息技术(北京)有限公司诉信诺立网络公司著作权侵权案、北京美世界清洗保洁有限公司诉北京奥美林科技有限公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷案、青岛网星电子商务有限公司诉青岛英网资讯技术有限公司网页著作权侵权纠纷案、嫣妮公司诉上海博伲家政服务公司侵犯著作权案、武汉天天同净饮品有限公司诉武汉英特科技有限公司网页确权案等等。作为在互联网的主要表现方式的网站,到底有没有著作权,是一种什么著作权,本文在下面作简要分析。
(一)网页是否是“作品”而受著作权法的保护
网页是互联网上用超文本标记语言书写的基本文档,该书写文档通常被称为网页的源文件。网页源文件通过有关网络浏览器以文字、图像、声音及其组合等多媒体效果展现在计算机的输出设备中,向计算机用户提供信息。网页以数字化形式存储于计算机的存储设备中,能够以多种形式被复制。对网页也一般分为主页和次级页面。主页是网站的首页,即点击网站地址出现的页面。次级页面是主页以下的网页。对于一个网页是否是一个著作权法上的作品而应受著作权的保护,要具体分析。
1.仅仅刊载传统作品的网页,没有产生新的著作权。对于仅仅刊载传统作品的数字化形式的次级页面,其中并未体现出对相关材料的选择和编排方面的智力创作活动,则该网页上的内容并不能因其变换为数字化形式而产生新的所谓“网页”著作权。
2.经过设计,有文字、图案、颜色、声音、动画等设置,而不仅仅是单纯刊载传统作品的网页,其所刊载的内容应当作为汇编作品受到著作权的保护。我国著作权法保护对象即作品必须具备三个特征,即独创性、可以有形形式复制、属于智力创作成果。网页著作权,应当具有以下含义:首先,网页上的内容属于智力创作成果。在网页的制作过程中,必然融入制作者的智力劳动,是制作者智力创作的劳动成果。其次,网页所刊载的内容能够以有形的形式复制。网页的内容虽表现为数字化形式,但其能够予以存储和输出,具有可复制性。最后,网页上所刊载的内容应当具有独创性。独创性是作品最重要的构成条件,在网页设计中尽管有许多通常使用的目录、菜单、链接等设计手段,但是网页的版面设计、图案色彩选择、动画、声音的设置等方面均可体现设计者的审美观和艺术创造力。可见,网页上所刊载的具有独创性的内容符合我国著作权法所规定的作品构成要件,可以归入我国著作权法保护的范围。但网页上所刊载的内容又具有其自身的特征,即作为一种多媒体界面,它不仅仅是一种静态的平面表现形式,还具有动画、声音等普通作品所不具备的内容。同时,网页上所刊载的内容通常体现出对相关作品或非作品性材料的选择和编排,因而符合汇编作品的特征,应纳入汇编作品予以保护。
我国的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定:受著作权法保护的作品,包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围,但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果,人民法院应当予以保护。
没有约定网页著作权归属或者约定著作权属于设计人时,网页设计人作为汇编作品的作者对网页整体享有著作权。构成网页的要素可以按照是否具有独创性以及能否以某种方式被有形复制分为作品性要素和非作品性要素。其中每个可以脱离网页而独立存在的要素可以作为文字作品、美术摄影作品、计算机程序分别受到我国著作权法的保护。
3.网页的版式设计是否受著作权的保护。我国著作权法并未对网页的版式设计单独进行保护,究其原因,网页的版式设计通过文字图形等要素的空间组合以取得良好的视觉表现效果,但是网页的版式设计不能脱离了特定文字、图形而独立存在,单独的版式设计不构成我国著作权法意义上的作品。因此,网页版式设计因缺乏构成作品的基本条件即具体的表现形式而不能单独享有著作权。(载2002年山东省青岛市中级人民法院审理的青岛网星电子商务有限公司与青岛英网资讯技术有限公司侵犯著作权纠纷上诉案件参见山东省青岛市中级人民法院(2002)青民三终字第2号民事判决书。)
(二)著作权法律保护与反不正当竞争法律保护
抄袭模仿网页的这种侵权行为有时会与不正当竞争行为相联系。比如复制他人网站,使得人们误以为此网站是彼网站,或此公司是彼公司,故意混淆自己的商品与其他知名商品,这就构成了反不正当竞争法中禁止的“混淆行为”。此时发生了禁止侵犯著作权和禁止不正当竞争行为的请求权竞合。当事人可以选择其中对自己有利的请求权进行诉讼,但不能同时提起两个诉讼请求,除非对方在侵犯著作权的同时,还有其他不正当竞争的行为。
本案中原告针对被告网页中完全与原告网页相同的部分提起了侵犯著作权的诉讼请求,对被告网站中与原告网站内容相似的部分提起了构成不正当竞争行为的诉讼请求。其实被告在自己的网页中表明了自己的名称、地址、联系方式,与原告有重大差别,消费者并不会混淆两个会计师事务所,故不构成不正当竞争。而双方网页的完全相同或类似都属于著作权侵权的问题。原告只享有禁止侵犯著作权的诉讼请求,而不能请求反不正当竞争法律的保护。
