中图分类号：D19 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2013）08-0000-03
众所周知，近三十年来，我国的国民经济和城市化建设取得了举世瞩目的成就。然而，伴随着城市化步伐的加快，各类违法建筑层出不穷，有关违法建筑的民事纠纷也迅猛增加，本文在私法的角度下对违法建筑的物权效力这一法律问题进行深入而全面的探讨，希望对实践中解决因违法建筑而引起的民事纠纷能够有所裨益。
一、违法建筑的概念及类型
（一）违法建筑的概念
对违法建筑的相关表述，散见于我国有关的的法律法规、国务院有关部委和地方各级人民政府关于如何处理违法建筑的有关规章之中，虽然违法建筑这一概念在我国的行政执法和司法实践中使用均非常之普遍，但是我国法学理论界和立法相关部门却始终都没有从理论上和立法上对这一概念进行明确的界定，也就是说违法建筑这个概念的内涵迄今为止仍然没有定论。而在社会实践当中，“违法建筑”和“违章建筑”这两个概念又常常被混用，难以区分。
我国法学理论界对违法建筑这一概念的定义一直存在很大的争议。有学者认为违法建筑仅是狭义的违章建筑，认为违章建筑是指违反各种制度规定的建筑物和构筑物，它不仅包括违反法律法规的规定所建造的建筑物和构筑物，还包括违反除法律法规之外的行政规章和各种制度之规定所建造的建筑物和构筑物。①而王利明教授则认为违法建筑并不同于违章建筑，他认为违法建筑是指违反有关法律、法规的禁止性规定而建造的各类建筑物及其设施，如违反有关防洪法，在防洪大提上建造的房屋。而违章建筑主要是指违反城市规划或者没有办理有关审批手续的建筑物及其他附属设施，如擅自搭建的房屋或者违反规划许可建造的房屋等。②甚至还有部分学者认为“违法建筑”与“违章建筑”的区别并不大，所谓违法建筑是指未经有关部门审查批准或采取欺骗手段骗取批准或者虽经批准，但批准的内容违法而占地所建、扩建和改建的建筑物。③
其实，“法”这个词的意思在法理上存在广义和狭义之分，广义的“法”指的是法律的整体，就我国现行的法律体系而言，包括作为根本法的宪法、全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规、地方各级权力机关制定的地方性法规以及部门规章和地方政府规章等，而“狭义”上的“法”一般来说仅指全国人大及其常委会制定的法律。因此，违法建筑的概念也应当相应的从广义和狭义两个方面来确定。广义的违法建筑应当是指违反各种法律、法规和规章的各种建筑物及其附属设施，它既包括违反有关法律、法规的禁止性规定而建造的各类建筑物及其附属设施，也包括违反城市规划或者没有办理有关审批手续的各种建筑物及其附属设施，显然这一概念已经包含了违章建筑。狭义的违法建筑应当是指违反相关法律的禁止性规定而建造的各类建筑物及其附属设施，与之相对应的是违章建筑，即违反有关法规、城市规划条例、规章等或者没有办理有关审批手续的各种建筑物及其附属设施。
“违章建筑”这一概念是在原城乡建设环境保护部于1988年2月的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则》中开始正式使用的，当时我国的法律体系构建才刚刚起步，相关的法律还没有出台，只能依照相关的政府规章对违法建筑进行处理，因此当时称为“违章建筑”是有一定的合理性的。但自1989年《城市规划法》颁布施行之后，违法建筑更多的是违反国家法律法规的规定，因此，现阶段称为“违法建筑”更为科学也更为严谨。本文是站在广义的角度来探讨违法建筑的，包含了违章建筑在内。
（二）违法建筑的类型
根据违法建筑违法内容和程度的不同，违法建筑可以分为“程序性违法建筑”和“实质性违法建筑”。
台湾学者王泽鉴先生认为：“程序违建是指建筑物并未妨碍都市计划书，建设者得依一定程序申领建筑执照；实质违建，则指建筑物无从依程序辅正，使其变为合法建筑物。”④
我国现行法律法规根据违法建筑违法的严重程度对违法建筑作出不同的划分和处理：严重影响规划的违法建筑，限期拆除或者没收该建筑物；不影响规划的违法建筑，责令补办手续或者罚款。
通过划分违法建筑的类型我们可以看出，程序性违法建筑是可以通过采取补救措施予以更正从而成为合法建筑而取得不动产所有权的，这是公法应解决的问题。本文主要从私法的角度来深入探讨违法建筑的物权效力及其救济，所涉及的是实质性违法建筑。
二、违法建筑的物权效力分析
目前而言，我国理论界对违法建筑的性质和权属大致有以下几种观点：
（一）不动产所有权说
此说认为，建造人对违法建筑享有不动产所有权。其理由主要在于：第一，动产与不动产的分类，是依据财产的物理属性，即使建造行为违法，也不能改变违法建筑的不动产属性；⑤第二，虽然违法建筑不能办理所有权登记，但建造人可以遵循基于事实行为发生物权变动的规则而取得所有权；⑥第三，赋予其所有权可以对抗行政权力的任意干涉，对抗违反程序或者实体规定的公权力行使。⑦
但笔者认为，违法建筑所有权说不能成立，原因如下：
1.违法建筑取得所有权违反物权法定的基本原则
所谓物权法定原则，是指“物权的种类、效力、变动要件、保护方法等只能由物权法律规定，不允许当事人自行创设”。⑧我国《物权法》第30条明确规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”《物权法》第30条规定的合法建造房屋指的是取得了合法的建房手续，这里的“合法”主要是强调完成了特定的审批手续，取得了合法的土地权利，符合规划要求。如果是非法建造的房屋形成的违法建筑，是无法根据《物权法》第30条的规定而取得所有权的。此说认为违法建筑可以取得不动产所有权显然是违反了我国《物权法》的法律规定。
2.违法建筑取得所有权不符合物权公示的原则
所谓物权公示原则，是指物权的设立、变动必须依据法定的方式予以公开、使第三人能够及时了解物权变动的情况。⑨我国《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应依照法律的规定进行登记。”我国《城市房地产管理法》规定，我国实行房屋所有权登记发证制度，新建房屋应当办理所有权登记。我国现行立法及司法在实践中适用的是登记实质主义，按照登记实质主义，不动产物权的取得、移转、变更和废止等，非经登记，不发生效力。所以，违法建筑既然无法办理登记手续领取所有权证，自然也就无法进行物权公示，自然也就无法取得不动产所有权。
有观点提出，违法建筑只是违反了作为公法的《土地管理法》、《城市规划法》等法律，而并不违反据以确认其所有权的私法，所以仅能引起公法上的否定性评价，如拘留、罚款、限期拆除等属于公法对所有权进行限制的法律后果；其在私法上还是应该有所有权，我国《物权法》第30条所规定的“合法”的“法”是指公法，即所谓合法与否的认定应该是依据公法进行，而作为私有财产的建筑物，即便其是违法建筑，也应依据私法来判定其是具有所有权的。笔者认为此种观点是对我国《物权法》第30条的误读，我国《物权法》第30条明确规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。其所指的“合法”应该包括我国现行的所有法律，并不限于公法。
也有观点认为，我国《物权法》第30条的规定应当理解为例示性规定，可以通过解释将“违法建造”包含在“等事实行为”之中。笔者认为，此种观点是非常之不可取的，既然我国《物权法》的条文中明确规定了“合法建造”这样的条文，其重点就是在强调“合法”二字，若把“违法建造”包含在“等事实行为”之中，那《物权法》第30条还有何法律的权威性与严肃性呢？
另外，若如此观点所言，赋予违法建筑以所有权，给予其完整的所有权保护，当行政执法机关按照相关法律规定违法建筑时，法律是应保护违法建筑的所有权呢还是保护我国的法律法规呢，行政执法机关是不是还应给予违法建筑人赔偿呢？所以，不动产所有权说是站不住脚的。
（二）动产所有权说
此说认为，建造人只能对违法建筑中的建筑材料享有所有权。其理由主要在于：第一，违法建筑不具备合法的报建批准手续，建造人不能对违法建筑物享有所有权，只能对建筑材料享有所有权；⑩第二，违法建筑具有违法性，但建筑材料本身作为动产是合法的，能成为动产所有权的客体。B11
但笔者并不赞同此观点，原因如下：
首先，违法建筑由建筑材料组合而成，建筑材料在未投入建设之前，以各自的形态独立存在，如水泥、钢材等都是独立存在的物，也是独立存在的财产。但在违法建筑建成之后，各种建筑材料就失去了独立存在的形态，而组合成为一个新的物――违法建筑本身。各种建筑材料的形态和价值均已被违法建筑所吸收，此时再来探讨违法建筑的建筑材料所有权已经不存在任何的实际意义。
其次，建筑材料是违法建筑物的一部分，既然法律否定了违法建筑，其身体之部分自然也在法律否定范围之内。当然，违法建筑拆除之后，部分建筑材料又从违法建筑中分离出来，恢复了独立存在的形态，成为独立的物，具有了一定的财产价值，但此时违法建筑已经消失，不能成为违法建筑材料所有权说成立的理由。
（三）占有说
此说认为，违法建筑人对违法建筑的占有，作为一种事实状态，受到法律的保护，除执法机关能够依法处理违法建筑外，违法建筑人可以对违法建筑占有、使用和收益，并禁止他人侵犯违法建筑人对违法建筑的占有。
笔者是赞成此学说的，理由如下：
1.占有是一种事实状态，占有人基于该事实状态而受到法律的保护
占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实，首先是对物的一种事实上的控制。B12这种事实上的支配状态可能源于合法的权利，也可能是通过非法手段而取得对某物的占有。B13占有的原始取得，是指不依据他人的占有而取得的对某物的占有，即占有人基于事实上的管领力而原始取得占有。B14占有根据占有人有无本权可以是有权的占有，也可以是无权的占有。B15违法建筑人因不具有所有权，所以其对违法建筑的占有是无权占有。由于其对违法建筑实际管理与控制，所以这种占有状态受法律的保护，他人不得随意侵犯。除执法机关依法处理违法建筑外，违法建筑人自己可以对违法建筑为占有、使用和收益，禁止他人侵犯违法建筑人对违法建筑的占有。这里需要明确的是法律对违法建筑的保护是一种消极的保护，并未给予积极地法律评价，而是在利益发生冲突时消极地承认并给予保护。B16违法建筑虽然不能办理登记，但是为了维护既定的社会经济秩序，保障交易安全，在法律上也应该推定违法建筑占有人对违法建筑享有占有的利益。
2.确认违法建筑的占有符合利益平衡的原则
违法建筑虽然危害了法律所保护的社会秩序，给社会生活带来了消极的影响，但是违法建筑也是社会财富的一部分，耗费了大量的人力、物力，那些违法建筑中有相当大的部分是属于影响城市远期规划的，近期内还可以为人们所利用，不必立即拆除。所以，违法建筑在私法上的地位确认为占有能有效的平衡社会公共利益和违法建筑人的私人利益，既可以对违法建筑人对违法建筑事实上的占有状态给予一定的法律保护，避免社会资源的浪费，又能防止对其过度保护而导致恶意违法建筑现象的层出不穷，维护交易秩序，达到私人利益和公共利益的平衡。
3.确认违法建筑的占有便于民事纠纷的处理
对于违法建筑，从司法的角度来看，不能对违法建筑从法律上予以所有权确认，但不能回避司法实践中涉及违法建筑权属、占有等民事纠纷的解决。而通过明确违法建筑占有人的方式能够有效解决相关的纠纷，例如，为避免产生对法院处理违法建筑纠纷时判决违法建筑所有权的认识，可以在判决说理中指出“因诉争建筑未经行政许可，当事人未办理产权登记手续，不享有诉争建筑所有权”。在司法实践中处理涉及违法建筑的民事纠纷时，司法机关仅从违法建筑占有的事实状态进行处理而不涉及所有权归属问题，在违法建筑被行政机关依法拆除之后不会发生矛盾冲突，进而提升司法的权威性。
违法建筑虽然因为其违法在先不能取得所有权，但是违法建筑在被确认违法或者被之前，依然是作为一种财产客观的存在着的，我们不能否认客观上存在着对违法建筑享有的占有、使用的权利，也就是说，违法建筑根据经济学上的观点仍具有的使用价值是不可否认的。违法建筑的使用价值就是具备房屋使用功能而客观存在的建筑物本身。因此，除非建筑物存在严重质量问题而不能正常使用之外，违法建筑是可以满足人们生产生活的需要的，如遮风挡雨，合法建筑所应具备的使用功能基本上违法建筑都是具备的。法律可以禁止违法建筑的所有权，但是不能消灭违法建筑使用价值这一客观属性，因此，违法建筑虽然违法，但其并不丧失使用价值。这种使用价值，对违法建筑的关系人来说是一种可得利益，对违法建筑的占有就是为了能够实现这一利益。
虽然笔者从相关方面论述了占有说的正确性，但是仍有一些问题没有解决，诚如前文所述，违法建筑人因不具有所有权所以其对违法建筑的占有只是无权占有，基于无权占有的事实状态而受到法律的保护。那么，既然违法建筑人的占有是无权占有，则，违法建筑的本权又在哪里呢，我们是不是可以认定违法建筑为无主物呢？吾将为之深深思索。
再者，违法建筑人对违法建筑的占有是无权占有，而且他知道他是违法的、没有办法取得所有权的，那么，违法建筑人作为占有人就应该是恶意占有，从我国《物权法》所规定的占有编内容来看，恶意占有人的占有保护受到很大的限制，仅有的五条条文中，违法建筑人所能适用的只有第245条的占有保护请求权来保护自己的占有状态，“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”，而且此占有请求保护权只有一年的除斥期间，“占有人返还原物的请求权，自侵权发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭”，不得不承认，在我国物权法所规定的现有的占有制度下，占有人的救济是非常无力的。2007年我国《物权法》的出台虽然具有里程碑式的意义，占有也单独作为一编有所规定，但是仅仅五条条文实在是大大的不够。
三、违法建筑的法律保护
违法建筑作为现实的存在，其上存在的利益必然与合法建筑一样面临被损害的危险，但也正是由于是违法建筑，在世人的观念中其上不存在合法权利，人们皆可采取措施进行处置，即使损坏违法建筑也不应当承担责任，这导致违法建筑所面临的风险可能更大，因此，从法律的角度对违法建筑进行保护是十分之必要的。
在因侵害违法建筑所引起的财产损害侵权赔偿案件中，部分法院认为，法律保护公民的合法财产，违法建筑不属于公民合法财产，不属于法律保护的对象，违法建筑在受到侵害时，被侵害的民事权利不能得到救济，而加害人也没有理由承担民事赔偿责任。也有部分法院认为，违法建筑虽然具有违法性，但对构成违法建筑的违法建筑材料是享有合法的所有权的，应当予以保护。同时，对违法建筑造成造成损害的侵权人的侵权行为同样没有合法的理由，因此，当毁损违法建筑的侵权赔偿案件发生时，加害人应当就建筑材料部分的价值对违法建筑的权利人进行赔偿。
笔者认为，这样的判例显得对违法建筑的保护力度不够，根据本文之前的论述，违法建筑人虽然未能取得对违法建筑的所有权，但其是违法建筑的实际占有人，实际控制和处分人，基于该事实状态而受到法律的保护，擅自毁损违法建筑人占有的违法建筑也是违法行为，构成侵权，加害人应当承担赔偿的民事责任，即占有保护请求权，我国《物权法》第245条也做出了明确规定：“占有的不动产或者动产被被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权灭失。”
四、结语
以当今中国的国情，违法建筑应该还会在相当长的时间内存在并发展下去，法律上一味的否定违法建筑上的物权效力，不仅会导致社会资源的浪费，使得各种民事纠纷难以解决，而且可能会导致社会矛盾的激化。我们应该充分认清违法建筑的本质属性，承认并理清违法建筑的物权效力，并且利用法律手段来确认违法建筑在利用中的若干法律问题，如买卖、租赁、抵押等法律问题，保护其权益不受非法侵害，这不仅仅是分析和解决违法建筑这一问题的必由之路，而且也是实现法律正义、维护社会秩序的重要途径。笔者虽然在行文中力求理清思路，使之成为一个逻辑清晰的论述过程，但终因学识有限，难以完善，抛砖引玉，万望赐教。
参考文献
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注解
① 王才亮：《违章建筑的界定与处理》，中国建筑工业出版社，2005年9月第1版，第5页。
② 王利明：《物权法研究（修订版）》（上册），中国政法大学出版社，2007年8月第2版，第83页。
③ 陈文松：“毁损违章建筑引起索赔案件的处理原则”，载《人民司法》，最高人民法院出版社，1998年3月。部分学者认为违法建筑与违章建筑区别不大，他们在论述违法建筑的时候直接引用了此文章对违章建筑的定义，如杨延昭著“违法建筑物之私法问题研究”，载《现代法学》，2004年4月第26卷第2期。
④ 王泽鉴：《民法物权》，中国政法大学出版社2001年版，第95页。
⑤ 刘武元：“违法建筑在私法上的地位”，载《现代法学》2001年第4期。
⑥ 同注4，第116页。
⑦ 同注2，第84页。
⑧ 周林彬：《物权法新论》，北京大学出版社2002年版，第235页。
⑨ 王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第47页。
⑩ 陈文松：“毁损违章建筑引起索赔案件的处理原则”，载《人民司法》1998年第3期。
B11 陆淳：“违章建筑的分割和占有”，载《人民法院报》2005年5月25日第5版。
B12 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第635页。
B13 同注9，第548―549页。
B14 同注9，第553页。
一 高职院校建筑法规实训课程教学现状
第一，法律课程被忽视。法律课程包括法律基础理论课程（如思想道德修养与法律基础）、专业法律课程（如建筑法规）和专业法律实训课程（如建筑法规实训）。但法律课程在高职院校中被忽视，这种状况来自于两方面。一方面，学生不重视法律课程。学生思想认识及学习习惯存在问题。高职学生重理轻文倾向严重，人文素养有所欠缺，学习的功利性动机比较明显。另一方面，学校不重视法律课程。目前大部分高职院校的法律课的课时量都占该课时总量的比例很少，比如我们重庆房地产职业学院建筑设计技术专业的课程设置里2009级法律课程的安排是总理论学时48学时，实训没有，2010级法律课程的安排是总理论学时48学时，实训没有，2011级法律课程的安排是总理论学时32学时，实训没有。因不懂法在合同中无法保护自身合法权益的例子屡见不鲜，但法律课程在课程设置中却不被重视。第二，法律实训课程缺位。一方面，硬件不足。此处的硬件主要指法律实训课程的基础设施。许多高职院校没有相关法律实训设施，实训教学基地是法律职业技能实训教学过程实施的实践训练场所，是实施实训教学计划的基本条件。另一方面，软件不足。此处的软件指相关实训课程组织、管理制度。第三，教材与教学方法陈旧。法律课程本身给人枯燥的感觉，特别是建筑法规具有较强的专业性， 编撰符合高等建筑院校的教材已成当务之急。建筑法规课程的内容涵盖建筑工程建设全过程涉及到的法律法规，涉及建筑企业的资质、工程的承发包、工程合同、工程监理、安全生产、工程质量管理及装饰装修等领域。内容涉及的建筑法律规范数量庞大，内容极其繁杂。由于教材的枯燥，导致教学方法的单一。传统的教学模式是教师在课堂上认真而又全面地讲述，学生被动地记笔记，教学效果可想而知。第四，师资队伍建设。良好的师资是教学成败的关键所在，但现实是缺乏技能型和"双师型"教师。
二 高职院校建筑法规实训课程改革的路径
高职院校法律实训课程教学模式的构建是一个系统的工程，不等同于传统理论讲授课程，也不等同于实践教学方式的简单罗列，它需要以培养学生的职业能力，特别是实际操作和应用能力为基本任务。所以，高职院校应改变传统的讲授方式，而应侧重于培养学生运用法律知识的能力。
（一） 思想上重视法律实训课程
高职院校要加大宣传力度，引导学生意识到其重要性。培养学生法律思维，树立依法治国理念，接受正确的人生教育。模拟法庭试判活动不仅可以培养和巩固学生运用法律规范约束自我，依靠法律手段解决实际案件的思维模式。
（二）构建法律实训教学体系
所谓实训教学，是指以培养学生职业能力，尤其是实际操作能力为目的，在学生学习了一定专业理论之后，由教师引导或指导学生亲自参加与有关专业课程相关的实践训练的教学活动。构建法律实训教学体系，应从以下方面着手：
1确立法律实训课程目标。
教学目标是教学活动实施的方向和预期达成的结果，是一切教学活动的出发点和最终归宿，它是师生通过教学活动预期达到的结果或标准，是学习者通过教学以后能做什么的一种明确具体的表述，并对落实教学大纲、制定教学内容等起着重要导向作用。因此，要建立建筑法律实训课程，首先应明确其目标。建筑类高职院校的目标是培养出适应于各类建筑单位的高技术、高技能应用型复合型人才，在设置建筑法律实训课程目标时，也应以此为基点。
2编写法律实训课程教学大纲与实训教材。
教学大纲是根据学科内容和体系及教学计划的要求编写的教学指导文件，是编写教材和进行教学工作的主要依据，主要包括教学目的、教学要求、教学内容以及讲授和实习、实验、作业时数分配等。建筑法律实训课程的教学大纲应该结合法律理论课程的大纲以及法律实训课程的特点，针对性地制定。另外，重视建筑法律实训课程教材和教辅资料的编写。《建筑法律实训课程》作为一门单独的课程，其内容应以建筑工程施工管理过程中的现实案例为主，重点讲解与案件有关的具体构成要件和应该注意的问题，例如在证据部分，就可以以案卷为载体，重点讲解证据的概念、种类、对象，以及各自的特点和运用时应该注意的问题等。为了丰富其案例，还可以通过建立课题组，深入法院、律师事务所进行调查研究，和律师、法官进行研讨，并将结论纳入教材。
3改进建法律实训课程教学方法。
法律实训的方式有很多，例如课堂案例讨论、辩论，审判观摩，仿真模拟法庭，法律诊所以及到法律部门实习等。对于实体法部分，所涉及的概念原理比较多，可以通过课堂案例讨论、辩论等方式进行，而对于像程序法这样具有比较强的操作性的，就可以通过审判观摩、仿真模拟法庭进行。其中，针对建筑类高职院校，除了采用课堂案例讨论、辩论和审判观摩等方式，还可以采取模拟法庭实训和法律诊所实训的方式。可以将法律实训的教学分为民法、刑法等各个单项项目，并有针对地进行。例如，在民法实训中，可以以合同法模块为重点，让学生模拟签订房屋买卖合同、各类建筑工程合同等。据任课老师反映，老师在上实训课的过程中，让学生亲自动手动口的效果会比传统的讲授型学生的接受度要高很多。另一个重点是法律文书写作的实训，对建筑类专业而言，学生在工作中，经常会用到合同，学生应具备一些基础的法律文书能力，以便应对各种法律文件。
（三）建成法律实训场地。
根据法律实训课程体系建设的需要，我们要建成一个模拟法庭（也可用于法律辩论实训教室）和一个合议庭办公室（也可用于法律咨询事务所实训教室）。模拟法庭实验室是进行法律实训课的场所，是所有法律实训课程的载体。对于重庆房地产职业学院的实际情况而言，需要200平方米的大教室一间，装修成模拟法庭，也可用于辩论活动场地。另外需要一间50平方米的教室，装修成合议庭，也可用于法律咨询事务所的实训教学。
（四）建立一支强大的"双师型"法律实训课程教师队伍。
提高法律实训教学质量，关键是教师，担任实训课的指导教师应该是扎实的理论知识和实践经验兼具的教师，对于一位只有理论知识而从未接触过法律实践方面的教师是难以胜任法律实训课教学工作的。通过人才引进、聘用兼职等多种途径引进高学历、高职称的专业技术人才。要鼓励实训教师根据自身实际情况，不定期地深入到各法律单位进行岗位培训、挂职锻炼、实地办案等，积累教学所需法律经验和技能，从而达到"双师型"实训教师水平。同时，学院还可聘请有实践经验的行业专家担任实训课程教学工作，充分发挥法律专业学科带头人的作用，不断提高青年教师的实训教学水平。
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中图分类号：G642.0 文献标识码：A 文章编号：1672-1578（2015）06-0053-01
《建筑法规》这门课程涵盖了工程项目建设过程中涉及到的法律法规，包括建筑企业资质、专业人员执业资格、工程发包与承包、工程招投标、工程勘察设计等方。建筑法规专业性较强，内容繁杂，且工科学生普遍重理轻文，法律基础薄弱，对于晦涩难懂的法律条文难以理解，导致课程气氛沉闷。教师如果在教学过程中不能充分调动学生的学习积极性，将会严重影响教学效果。
1 《建筑法规》教学过程中存在的问题
1.1教学方法单调
传教式、填鸭式教学是目前教学的主导方法，学生在学习时过多地依赖教师讲授，自主学习能力低。在缺乏互动思考的教学过程中，学生不能理解法律法规的内涵，不能与实际工程建设相结合，无法实现教学目标。
1.2考核方式单一
《建筑法规》的考核方式以试卷为主，一般是平时成绩
30%，期末考试成绩70%。这样的考核方式导致了课程学习变成了应试教育。学生为了应对考试，对课程内容死记硬背，而不是理解和分析，无法全面反映学生运用法律分析解决实际问题的能力。这也与我们的课程设置相违背。
1.3重点内容讲解不突出
《建筑法规》以《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》、《城乡建设法规》、《工程勘察设计法规》等为主线，并结合其他法规、规章、司法解释等，对我国建筑法律制度作了全面而简洁的陈述。这门课程涉及的内容较多，且都能为学生将来从事建筑相关工作提供强有利的法律支撑。但由于课时量较少，一般为32个学时，教师无法对内容进行全面地讲解。在教学过程中，有些教师不具备建筑行业的工作经历，分不清哪些知识是重点内容，只能按照教材的顺序进行讲解，重点内容不突出，导致学生无法准确的掌握重要的知识点。
1.4案例讲解阻碍大
在目前的教学中，教学以流水线的方式进行，老师先讲解相关的法律知识，再结合案例进行讲解，但由于学生法律基础薄弱，对于法律法规专业术语无法理解，进而无法进行案例分析，最后只能由老师自己分析。但随着知识讲解的增多，学生对知识点会产生混淆，并逐渐失去耐心，导致教学质量下降。
2 《建筑法规》教学模式改革
目前， 填鸭式的教学方法已不适应社会发展的需要，培养既精建筑，又懂法律的复合型人才是《建筑法规》课程新的人才培养目标。这就要求教师在传统的教学模式上，对教学内容、教学方法等进行改革，提高学生学习的兴趣，进而提高教学质量。
2.1教学内容设计改革
首先，在课程内容上要更注重对实用技能的学习和运用，即便是理论知识也要考虑它的实践性，改变以往过多的理论授课，教师应在讲授理论知识过程中穿插课程讨论、案例分析，增加课堂实践教学环节。比如在讲授《招标投标》这一章节时，可以让学生观看有关视频，然后对招投标中存在的违法行为进行分析。其次，把课程设计为模块化教学，将课程内容分为基础理论知识、工程建设从业制度、工程建设程序及相关法律法规、建筑工程合同、建筑监理安全和质量管理法规、建筑法律责任及违法救济六个大的模块。同时，针对不同的教学对象，安排不同的教学内容和学时。
2.2教学方法改革
《建筑法规》的授课对象为法律基础薄弱的工科学生，因此在教学方法上，除了传统的教学方法外，还要采用其他教学方法，把学习由单纯的理论积累变成由知识向能力转化的过程。
2.2.1任务驱动法
任务驱动教学是一种新兴的建筑法规教学方法，主要让学生在任务的驱动下，开展相应的教学活动，使教学内容从易到难、从简单到复杂，顺序渐进地完成各项任务，让学生更好地吸收相关知识。如在讲解工程建设程序的内容时，给学生布置一个任务，让其在课堂上把工程建设的程序进行排序，通过任务的完成来考察学生对知识点的掌握程度。
2.2.2问题式教学法
问题式教学方法就是以提出问题、分析问题和解决问题为线索，并把这一线索始终贯穿整个教学过程。教师先提出问题，学生进行讨论并拿出解决的方案，然后教师有针对性地进行讲解。也可以由学生提问，在同学之间展开辩论，老师在学生辩论的基础上做小结，给出意见。
2.2.3角色扮演案例分析法
角色扮演案例分析法强调以人为本，教师要侧重对学生学习过程的引导，重视学生在学习中的主体地位。教师根据不同的教学内容创设问题情境，让学生将所学的知识运用到实际案例中，并通过角色扮演将自己置于问题之中进行分析，探求解决的方法，改变了以往死记硬背、机械训练的现状，有利于学生能力的培养。
2.2.4工程项目教学法
为启迪学生的思维，教师可以在课堂教学中，选取1-2个具有代表性的工程项目，将该项目从前期阶段到验收保修阶段可能出现的问题编写成案例，打乱教材章节顺序，按照工程建设程序来编排，并在课堂上按此顺序讲解，使课程内容具有一致性和连贯性，也使学习更贴近工程项目建设实际情况。
参考文献：
[1]卢士华.案例教学法在建筑法规课程教学中的应用探讨[J].徐州建筑职业技术学院学报，2009（09）.
[2]王晗璋.任务驱动-建筑法规教学中的重要一环[J].研究与探讨，2013（11）.
在宪法学上,经济制度是一个存在分歧的概念,说法不一,不同的宪法学者有不同的理解,众说纷纭。在教学实践中,我们认为经济制度是国家通过宪法和法律所确认和规定的生产关系,在此基础上建立起来的经济管理体制,与之有内在联系的基本经济政策的制度的总和。而前两种观点,把经济制度混同于了经济基础,这是不科学的,因为宪法学中的经济制度是一种法律化了的经济制度,应该属于上层建筑,而和经济基础是两个不同性质的概念。
首先,从经济基础和上层建筑的内涵看,经济制度应该属于上层建筑。经济基础是一定社会历史阶段上占统治地位的生产关系各方面的总和。它的内容主要包括生产资料归谁占有,人们在生产过程中所形成的人与人之间的关系和劳动产品分配方式等三个方面。
上层建筑是建立在经济基础之上的政治、法律、宗教、道德、艺术、哲学等观点,以及同这些观点相适应的政治、法律等制度和设施的复杂系统。上层建筑由政治、法律制度和设施及意识形态两部分组成。前者主要包括国家、政权、法制、军队、警察、法庭、监狱等通常被称为政治上层建筑。后者包括政治观点、法律观点、等等。在上层建筑这个庞大的体系当中,政治居于主导地位。政治,包括国家的制度、物质设施、政策、法令等等,是上层建筑中最有力的部分。
宪法学中的经济制度,其内容主要包括两个方面的内容。一是确认生产关系的制度;一是以此为基础建立起来的经济管理体制,以及与该经济管理体制有内在联系的基本经济政策。
其次,从宪法学这门学科看,经济制度应属于上层建筑。宪法学是一门以宪法为主要研究对象的法律科学。对宪法学的研究对象不同的学者有不同的理解,不同的观点,但归根结底,宪法学这门学科的研究对象和范围主要是研究宪法的产生和发展的规律,宪法的本质、特征、形成和作用,宪法的制定和实施,宪法的解释、修改和监督,以及各种宪法规范和思想观念等方面的宪法关系,这些都属于上层建筑的范畴。
宪法学研究的内容主要是宪法的基本理论,宪法的历史发展,国家性质,国家形式,选举制度,经济制度,文化制度,公民的基本权利和义务,国家机构,政党制度,宪法的保障与监督等。这些都属于国家政权,属于政治法律制度的范畴,都是政治上层建筑。
宪法是国家的根本大法,是一国法律体系和法律制度赖以建立的依据,因而决定了以宪法为研究对象的宪法学在整个法学体系当中举足轻重,决定了宪法学这门学科的性质和特点。一是宪法学属于基础理论学科。研究宪法确认的有关国家最根本、最重要问题的原则、精神等方面的基本理论。二是宪法学有很强的政治性、政策性。宪法通过根本大法的形式规范国家权力从而保障公民的权利,是治国安邦的总章程,有的学者从宪法学主要以国家政权为研究对象的角度,将宪法学概之为国家政权之学,因此与统治阶级、统治集团的相关政策有密切联系。三是宪法学研究的都是国家最根本、最重要的问题。宪法规定的是国家最根本、最重要的问题,如国家性质,国家形式等。那么,宪法学所研究的必然也是国家最根本、最重要的问题。这些也都属于上层建筑的范畴。
中图分类号： D922.297 文献标识码： A
建设法规课程是高校工程管理专业法律平台上的一门学科基础课，既具有法规类课程理论性强的特点，又具有工程类课程实践性强的特点。因课程的交叉复合性导致教学难度较大，因而针对教学实践中存在的问题，探索课程教学新模式迫在眉睫。
1、建设法规课程的重要性
建设法规课程以市场经济法律为基础，以工程建设过程的有关法律法规为主线，对我国建筑领域的法律体系作了简洁而全面的介绍。在建筑活动日趋规范化、法制化的新形势下，培养学生基于法律的视角重新认识所学的专业技术知识，了解和掌握建设法律法规，提高法律意识，时刻以相关法律法规为准绳规范自己的行为，同时增强作为建设领域的当事人，保护自身合法权益的能力。
从社会及建筑市场角度而言，随着我国改革开放的深入和加入WTO，建筑领域法制化建设不断加强。建筑工程具有生产周期长、不确定性因素多、风险性大、价值量大等特点，建筑领域的劳动成果为人们提供生产、生活的必备场所，因而每一个环节都至关重要，一旦出现问题，将会带来巨大的人员伤亡及财产损失，对行业及社会的影响是不言而喻的。建设法规课程涵盖了工程项目建设全过程所有法律环节和内容，将教给未来建筑领域的从业人员知法、懂法、守法，这对协调整个建筑市场的有效运转，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑行业的健康发展势必具有极其重大的意义。
从工程管理专业学生适应人才市场需求的角度而言，本课程是各种土建类注册执业资格考试的必考科目之一，同时也是建设行业从业资格“施工员、预算员、安全员”等标准中必须掌握的知识点的重要组成部分。可见当前建设法规和建筑活动的关系日益密切，对学生法律意识的培养及法律知识的储备提出了更高的要求。该课程让学生第一时间接触我国建筑领域的最新法律、法规知识和操作实务，为学生毕业后从事各环节的相关工作提供法律知识支撑，为培养学生的专业知识及职业能力打下基础，并能与专业资格注册制进行更好的衔接。
2、教学中存在的问题
尽管建设法规课程的重要性显而易见，但因课程内容相对庞杂、枯燥，在实际教学过程中，却出现课程不受重视、学生学习积极性不高、教师教学难等与其重要性倒挂的不均衡的现象。
2.1课程不受重视
从高校角度来讲，在就业形势严峻的当下，高校普遍重视对学生专业技能的培养，而对这种偏文科、少操作的课程不太重视。同时对课程的定位也有很大差异，很多学校只设置为专业选修课。从学生角度来讲，建设法规课程作为工科类专业开设的一门“文科”课程，学科知识比较抽象，与其他课程经常出现的公式、数字等不同，学生很容易感觉枯燥无味，产生厌学心理。
2.2 传统教学方法导致学生积极性不高
由于建设法规课程内容庞杂，法条枯燥，传统单向式、灌输式的教学方法显然会令课堂气氛单调沉闷，严重挫伤学生的学习积极性。即便为了加强课堂的丰富性增加了相关案例，如何充分的利用案例也相当值得考究。倘若仍和理论知识采取完全一样的讲授模式，满堂灌和自圆其说，缺乏启发式的与学生之间的互动，那并不是真正意义上的案例教学，教学效果可想而知。
2.3 教师授课难度较大
建设法规课程既具有法规类课程理论性强的特点，又具有工程类课程实践性强的特点。一方面要求教师熟练运用法学理论来阐释建筑法律体系，另一方面要求教师能结合工程实践来分析建筑市场的各种活动和行为。而从事建设法规教学的一线教师大多未系统接受过专业的法学教育，同时自身积累的工程实践经验不足，这导致授课难度较大。相关教师必要的交叉性知识结构尚需完善，业务知识素质和授课水平有待提高。
3、对教学新模式的思考
针对建设法规课程教学实践中遇到的问题，如何采用适当的教学方法，把众多生涩的理论，枯燥的法律条文变为学生乐于接触、感知，从而融于自身知识体系之中的内容就成为该课程在教学方法上的主要探索。
3.1充分应用多媒体
现代教育技术的广泛运用无疑改变了过去传统板书式授课的单调枯燥，多媒体的普及增大了课堂教学的信息量，课件制作上文字表述与图片相结合的呈现方式使课堂教学更加丰富生动，更能增强学生的参与度。
另外，课堂上还可以适当地播放一些与授课内容相关的视频资料，这些视频资料往往是与工程实践紧密结合的，不失为一种生动形象而吸引学生的案例方式。如《今日说法》、《大家看法》、《法律讲堂》这类节目，有些与课程内容密切相关，时间通常是15~20分钟左右，比较适合课堂教学。节目中针对现实生活中发生的案例进行探讨，并邀请专门从事建筑法律事务工作的律师及顾问进行分析评价。这种方式一方面弥补了相关教师在工程实践领域经验的不足，另一方面使法律问题更加鲜活而富有生命力。
3.2 进行真正意义上的案例教学
案例是学习法律类课程的生命线，没有案例，一切法律课程都将了无生趣。建设法规课程毫无疑问需要采用案例教学法来调动学生学习的主动性。案例教学法应当是一种参与式教学，强调学生的参与性与主动性；案例教学法应当是一种启发式教学，教师处于引导地位，强调学生的思考、合作与总结。
3.2.1 案例的精心选择
案例教学首先得充分掌握有关案例材料，这是进行案例教学的先决条件。在案例的甄选过程中，应当遵循典型性、代表性、启发性等原则。典型性和代表性可以让学生抓住该课程中最核心的部分，而启发性则充分给予学生发挥主观能动性的空间，让学生通过自己在现有知识结构和查阅相关资料基础上进行思考和归纳，能增强与学生之间互动，提高学生分析问题和解决问题的能力。
案例可以从多渠道来获取，一是教师在网上进行搜集和选择。教师平时要开阔自己的视野，经常登录各类专业网站浏览信息，如法律快车的工程频道、筑龙建筑论坛等，注意课程相关案例平时的积累。二是相关的注册执业资格考试都有涉及建设法规的科目，如全国的注册造价师、建造师考试都设置案例分析科目。这些案例通常来源与工程实践，而且比较典型。我们可以在授课过程中适当穿插。三是可以让学生充分参与进来，变被动为主动。教师选定范围，让学生自己去查找相关的资料。比如《建筑法》是该课程中非常重要的章节，涉及到发承包、施工许可、安全、质量、监理等多个方面，可以将各部分案例的搜集作为平时作业布置给学生，还可以从中选择比较合适的案例进行课堂讨论。
3.2.2 案例的课堂设计
有了合适的案例，怎样充分发挥案例的作用也是一个非常重要的环节。若仍采取教师讲授的形式则不是真正意义上的案例教学。在案例教学中，师生的角色定位和传统教学方法有很大区别。案例教学中，学生应居于主导地位，应充分给予学生自我表现、自我发挥的空间，而教师则居于引导和辅助地位。
案例的课堂设计可以采取如下几种方式：一是作为新内容的导入案例。比如在学习勘察设计法律制度这一章时，先给出一个案例，然后针对案例提出几个简单但能引起学生兴趣的问题。比如勘察设计在整个项目建设程序中的地位是怎样的？勘察设计的主要工作内容是什么？案例背景中有哪些不符合法律规定的地方？让学生对这些问题进行思考与讨论，然后带着问题去学习新的课程内容。二是作为已学内容的巩固案例。比如学完了招标投标法之后，给出案例和问题让学生讨论、发言，教师再进行点评和总结。三是可以针对建筑领域里的热点问题及容易产生纠纷的问题设置案例。比如安全问题、拖欠工程款问题等。
3.2.3 转变学生的角色
实现师生间的良好互动是课堂教学中追求的一种境界。在整个教学过程中，不妨转变学生的角色，让学生走上讲台，教师进行观摩、总结和点评。学生进行讲解的内容可以是案例，如在案例的搜集阶段某个学生提交的成果比较好，可以让其参与到讲课中来。当然讲解的学生要提前进行准备，与其他学生之间的交流也要事先进行设计。学生进行讲解的内容也可以是建筑领域的热点问题，比如学生去准备关于建筑领域发生的一些典型的安全事故，然后其他学生讨论安全生产的各方当事人应该做好哪些方面的安全工作。学生讲解可以采取分小组的形式，设置搜集整理资料、制作PPT、讲解、提问等环节，组内进行合理分工协作。培养学生自主获取知识的能力、演讲能力及团队合作能力，从而提高学生的综合素质。
4、结语
值得注意的是，要提高学生学习的主动性，一定要处理好和学生之间的关系，平时要注重与学生的交流和沟通，良好师生关系的形成对课堂教学大有裨益。同时，采用何种方式的案例教学都要以理论知识作为基础，没有理论知识的铺垫，案例教学将成为无源之水、无本之木。总之，要提高建设法规课程的教学效果，一方面教师要不断加强自身的业务素质，从理论和实践各方面提升和完善自己，另一方面要不断摸索新的教学手段和方法。
参考文献：
[1] 潘可芳．《工程建设法规》的案例教学[J]．职业教育研究，2006.12．
[2] 王宏丽. 对建设法规课程教学改革的思考[J]．辽宁教育行政学院学报，2008.6．
[3] 佘立中．建设类专业建设法规课程教学改革探索[J]．高等建筑教育，2009年第1期．
[4] 杨松森，刘文锋，徐菁．建设法规课程教学中的两阶段案例教学法[J]．中国冶金教育，2011年6月．
[5] 黄洁丽．《建设法规》课程教学方法改革中对案例教学法的应用[J]．法制与经济，2012年12月．
作者简介：
关键词：宪法学 经济制度 上层建筑
在宪法学上,经济制度是一个存在分歧的概念,说法不一,不同的宪法学者有不同的理解,众说纷纭。在教学实践中,我们认为经济制度是国家通过宪法和法律所确认和规定的生产关系,在此基础上建立起来的经济管理体制,与之有内在联系的基本经济政策的制度的总和。而前两种观点,把经济制度混同于了经济基础,这是不科学的,因为宪法学中的经济制度是一种法律化了的经济制度,应该属于上层建筑,而和经济基础是两个不同性质的概念。
首先,从经济基础和上层建筑的内涵看,经济制度应该属于上层建筑。经济基础是一定社会历史阶段上占统治地位的生产关系各方面的总和。它的内容主要包括生产资料归谁占有,人们在生产过程中所形成的人与人之间的关系和劳动产品分配方式等三个方面。
上层建筑是建立在经济基础之上的政治、法律、宗教、道德、艺术、哲学等观点,以及同这些观点相适应的政治、法律等制度和设施的复杂系统。上层建筑由政治、法律制度和设施及意识形态两部分组成。前者主要包括国家、政权、法制、军队、警察、法庭、监狱等通常被称为政治上层建筑。后者包括政治观点、法律观点、等等。在上层建筑这个庞大的体系当中,政治居于主导地位。政治,包括国家的制度、物质设施、政策、法令等等,是上层建筑中最有力的部分。
宪法学中的经济制度,其内容主要包括两个方面的内容。一是确认生产关系的制度;一是以此为基础建立起来的经济管理体制,以及与该经济管理体制有内在联系的基本经济政策。
其次,从宪法学这门学科看,经济制度应属于上层建筑。宪法学是一门以宪法为主要研究对象的法律科学。对宪法学的研究对象不同的学者有不同的理解,不同的观点,但归根结底,宪法学这门学科的研究对象和范围主要是研究宪法的产生和发展的规律,宪法的本质、特征、形成和作用,宪法的制定和实施,宪法的解释、修改和监督,以及各种宪法规范和思想观念等方面的宪法关系,这些都属于上层建筑的范畴。
宪法学研究的内容主要是宪法的基本理论,宪法的历史发展,国家性质,国家形式,选举制度,经济制度,文化制度,公民的基本权利和义务,国家机构,政党制度,宪法的保障与监督等。这些都属于国家政权,属于政治法律制度的范畴,都是政治上层建筑。
宪法是国家的根本大法,是一国法律体系和法律制度赖以建立的依据,因而决定了以宪法为研究对象的宪法学在整个法学体系当中举足轻重,决定了宪法学这门学科的性质和特点。一是宪法学属于基础理论学科。研究宪法确认的有关国家最根本、最重要问题的原则、精神等方面的基本理论。二是宪法学有很强的政治性、政策性。宪法通过根本大法的形式规范国家权力从而保障公民的权利,是治国安邦的总章程,有的学者从宪法学主要以国家政权为研究对象的角度,将宪法学概之为国家政权之学,因此与统治阶级、统治集团的相关政策有密切联系。三是宪法学研究的都是国家最根本、最重要的问题。宪法规定的是国家最根本、最重要的问题,如国家性质,国家形式等。那么,宪法学所研究的必然也是国家最根本、最重要的问题。这些也都属于上层建筑的范畴。
2011年4月,在社会各界的关注与推动下,全国人大会常委会对颁行于1998年的《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)进行了修订。但遗憾的是,此次修订并未对《建筑法》带来实质性改变,由于缺乏系统的理论研究和立法规划,建筑法学内容多显散乱无章莫衷一是,难以为建筑市场的长期稳定、安全和规范化运行提供有力的制度支持和法制保障。建筑法学理论的确立与夯实是发展建筑法学的基础,参会学者对此展开了多视角的讨论。
目前,建筑法学在我国现有部门法体系中的地位尚不明确。究其原因,陕西恒达律师事务所陈贞学主任律师认为是缺乏创新、研究分离、法规条文混乱、数量过多等原因所致。西安市国土资源局郑世骅处长、陕西省造价管理协会彭吉新会长、陕西丰瑞律师事务所窦醒亚对这一观点表示认同,与会学者们一致表示期待早日见到建筑法学科的正式确立。
关于建筑法律体系的系统建构与完善,西安建筑科技大学法学系刘颖副教授指出,建筑法应属于经济法之分支法律部门,据此,她从经济法制度要素的角度提出建立与完善我国建筑法律体系的立法设想,认为我国建筑法律体系应包含以下内容:(1)建筑主体法律制度——包括建设工程企业法人制度、施工企业从业资格制度、施工许可制度、建设工程专业人员注册执业制度;(2)相关民事权利制度——包含建筑活动中涉及的土地物权、工程债权和建筑作品知识产权等;(3)建筑行为法律制度——建设工程招投标制度、发包承包法律制度、建设工程合同法律制度、建筑工程保险法律制度;(4)建筑>！行政法律责任制度;(5)强制性建筑技术规范和标准。
目前,国内对建筑法学研究的重视程度日益增加,但对区域内建筑法学的研究尚处于雏形阶段。西安建筑科技大学梁栋讲师独辟蹊径对区域内建筑法学研究进行了一定阐释,认为“区域内建筑法学研究”并非独立于国家整体建筑法学研究之外,而是在其基础之上根据区域建筑活动的特点,运用国家调整建筑活动的法律规范,结合区域内调整上述活动的行政法规、规章和规范性文件所进行的研究。其研究对象为区域内建筑活动,所涉及的法律包括现行的法律法规、单行法和行政法律法规以及地方制订实施的地方性法规。在调整方法上不仅仅是法律制度的简单适用,更应注重法律适用与建筑工程的结合,抓住工程质量、工期、工程价款三个核心问题。除此之外,区域内建筑法学研究还应注重整合教育科研优势资源。
颁行于1999年的《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)是我国建筑工程领域常用的法律依据之一,国务院2011年出台的《中华人民共和国招标投标法实施条例》对其进行了一定的细部规范。但总体而言,二者在实施过程中仍然暴露出诸多不足,西北政法大学王兆平讲师对其进行了一定反思:(1)其中有关适用对象的规定并不适合特大型国有企业,其强制性招标规定没有考虑高风险行业的特殊需要,非强制性招标规定也未考虑到边远地区企业发展的特殊性;(2)对潜在投标人的资质审查将导致不公正、不合理地排斥潜在投标人;(3)招标人标底保密义务间接催生了串通招标行为的发生;(4)招标投标相关立法对串通招标投标行为采取的列举式规定无法涵盖所有情形;(5)《招标投标法》缺乏对检举串通招标投标行为的激励制度,造成招标过程中的大量串标行为难以被追究责任;(6)社会转型中如何与企业改革相配合也是《招标投标法》现阶段面临的难题之一。
二、建设工程案件审判研究
实践中,大量的建设工程施工合同纠纷最终通过 司法审判获得解决。研究司法审判实务不仅可以为今后的审判实践提供经验借鉴,而且可为建筑法学理论研究充实新的素材。结合建设工程案件审判实务,与会学者就此类案件的特征、审理依据以及审判实务中的常见问题等方面进行了探讨。
关于此类纠纷案件的特征,西安市中级人民法院姚建军庭长以西安市中级人民法院民四庭自2009年至2012年受理的建设工程案件为样本剖析了此类案件的特点:案件类型多样、法律关系复杂、专业技术性强、对鉴定依赖性大、审理周期长、证据认定较繁琐、案件敏感度高易引发社会问题等。西安铁路运输法院杨光庭长同样以该院2006年至2011年共6年的统计数据为基础,归纳出此类纠纷案件的特点:纠纷类型的单一性、合同标的物(建设工程)多样性和社会性、证据审核认定的复杂性、法律适用的疑难性等。
关于审理建设工程施工合同纠纷案件应适用的法律,姚建军认为主要包括《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》。陕西建工集团法规处任高让处长认为,最高人民法院于2004年公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)为建设工程施工合同的审理提供了更详尽的解释和参考,其内容涵盖农民工合法权益保护、垫资施工合法化、实际竣工日期认定、固定价格无须鉴定、合同结算条款优先、无书面鉴证亦可结算、擅自使用视为验收合格等方面,对以上常见疑难问题确定了合理客观的审判依据。
关于建设工程司法审判实务中常见的问题,姚建军认为主要包括:建设工程施工合同的法律效力、建设工程造价审理、法官如何运用建筑法律解决实务问题等。杨光补充认为,审理此类案件还应注意工程质量、工程款结算、损害赔偿金以及违约金计算等问题。
三、建设工程施工法律实务研究
随着建筑行业的蓬勃发展,建设工程施工中的新问题也层出不穷,找出这些问题的根源并加以反思和解决是保障我国建筑行业健康、良性、有序发展的根本途径。参会学者们针对建设工程施工过程中可能出现的各类问题展开了全面的讨论,并进一步切实提出一些相应解决对策。
关于公共建设工程施工合同的规范履行,碑林区政法委执法监督科李玛莉副科长指出,由于道路、桥梁等多属于市政工程,系国家公共管理者运用公众资金提供公共服务的重要内容之一,应加强对合同主体、合同签订及合同履行的监管以避免不必要的纠纷和公众质疑,具体包括加强主体资格审查、严格贯彻落实招投标法、禁止任意担保鉴证行为、付款行为符合财务规定四方面的监管工作。鉴于发包方的注意、审查义务在建设工程施工合同的规范履行中占据重要地位,建议创设行政管理内外监管机制并加强司法审判的衡平与追责。
“黑白合同”的法律效力认定问题一直是建筑行业的难点和讨论热点,前述《解释》第二十一条规定“白合同”的认定标准为“中标并经过备案”,该规定被视为认定建设工程招投标“黑白合同”效力的依据,确立了备案合同(“白合同”)有效、商务合同(“黑合同”)无效这一纠纷处理的基本原则。参会学者们一致认为,如单一采用此原则,势必误导法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时忽略“白合同”是否具备合同的合法有效性、是否得到了双方当事人实际履行这些实质要素。陕西丰瑞律师事务所高瑞霞认为,是否备案仅在商务合同与备案合同一致的情况下对法官具有参考意义;陕西金镝律师事务所杨建军以及陕西永嘉信律师事务所徐海谋、杜世芳均表示,建设施工“黑白合同”的法律效力认定不应一概而论,应综合考量影响合同签订的政策因素、自然因素以及人为因素等,具体案件具体分析。
关于建筑市场普遍存在的“挂靠”问题,与会学者给予了密切关注。首先是“挂靠”行为的认定,陕西方正时代律师事务所刘忠杰认为,“挂靠”实质就是“借用资质”行为,与“借用资质”实为同一概念并无本质区别。陕西至正律师事务所刘树伟则从财务关系、利润归属、工人工资支付和保险办理、施工机械设备的产权归属、实际垫资人等方面来认定“挂靠”关系。关于“挂靠”形成的建筑工程施工合同的法律效力,刘树伟认为,因此类合同违反了《合同法》第52条的规定,原则上属于无效合同,但其实际效力还应结合合同实际履行状况而区别处理。
关于建设工程价款优先受偿权行使过程中存在的权利冲突问题,陕西丰瑞律师事务所汪婷以及陕西睿诚律师事务所刘杨均表示,对此不能机械性适用最高院的司法解释,应充分考虑到预购商品房之上是否存在贷款抵押以及预购商品房是否办理了预告登记等情形。为保障承包人优先权的行使,刘杨及陕西永嘉信律师事务所刘斐然等律师均提出了不同的应对建议。
2011年4月,在社会各界的关注与推动下,全国人大会常委会对颁行于1998年的《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)进行了修订。但遗憾的是,此次修订并未对《建筑法》带来实质性改变,由于缺乏系统的理论研究和立法规划,建筑法学内容多显散乱无章莫衷一是,难以为建筑市场的长期稳定、安全和规范化运行提供有力的制度支持和法制保障。建筑法学理论的确立与夯实是发展建筑法学的基础,参会学者对此展开了多视角的讨论。
目前,建筑法学在我国现有部门法体系中的地位尚不明确。究其原因,陕西恒达律师事务所陈贞学主任律师认为是缺乏创新、研究分离、法规条文混乱、数量过多等原因所致。西安市国土资源局郑世骅处长、陕西省造价管理协会彭吉新会长、陕西丰瑞律师事务所窦醒亚对这一观点表示认同,与会学者们一致表示期待早日见到建筑法学科的正式确立。
关于建筑法律体系的系统建构与完善,西安建筑科技大学法学系刘颖副教授指出,建筑法应属于经济法之分支法律部门,据此,她从经济法制度要素的角度提出建立与完善我国建筑法律体系的立法设想,认为我国建筑法律体系应包含以下内容:(1)建筑主体法律制度——包括建设工程企业法人制度、施工企业从业资格制度、施工许可制度、建设工程专业人员注册执业制度;(2)相关民事权利制度——包含建筑活动中涉及的土地物权、工程债权和建筑作品知识产权等;(3)建筑行为法律制度——建设工程招投标制度、发包承包法律制度、建设工程合同法律制度、建筑工程保险法律制度;(4)建筑法律责任制度——建设活动中涉及的民事、刑事和行政法律责任制度;(5)强制性建筑技术规范和标准。
目前,国内对建筑法学研究的重视程度日益增加,但对区域内建筑法学的研究尚处于雏形阶段。西安建筑科技大学梁栋讲师独辟蹊径对区域内建筑法学研究进行了一定阐释,认为“区域内建筑法学研究”并非独立于国家整体建筑法学研究之外,而是在其基础之上根据区域建筑活动的特点,运用国家调整建筑活动的法律规范,结合区域内调整上述活动的行政法规、规章和规范性文件所进行的研究。其研究对象为区域内建筑活动,所涉及的法律包括现行的法律法规、单行法和行政法律法规以及地方制订实施的地方性法规。在调整方法上不仅仅是法律制度的简单适用,更应注重法律适用与建筑工程的结合,抓住工程质量、工期、工程价款三个核心问题。除此之外,区域内建筑法学研究还应注重整合教育科研优势资源。
颁行于1999年的《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)是我国建筑工程领域常用的法律依据之一,国务院2011年出台的《中华人民共和国招标投标法实施条例》对其进行了一定的细部规范。但总体而言,二者在实施过程中仍然暴露出诸多不足,西北政法大学王兆平讲师对其进行了一定反思:(1)其中有关适用对象的规定并不适合特大型国有企业,其强制性招标规定没有考虑高风险行业的特殊需要,非强制性招标规定也未考虑到边远地区企业发展的特殊性;(2)对潜在投标人的资质审查将导致不公正、不合理地排斥潜在投标人;(3)招标人标底保密义务间接催生了串通招标行为的发生;(4)招标投标相关立法对串通招标投标行为采取的列举式规定无法涵盖所有情形;(5)《招标投标法》缺乏对检举串通招标投标行为的激励制度,造成招标过程中的大量串标行为难以被追究责任;(6)社会转型中如何与企业改革相配合也是《招标投标法》现阶段面临的难题之一。
二、建设工程案件审判研究
实践中,大量的建设工程施工合同纠纷最终通过司法审判获得解决。研究司法审判实务不仅可以为今后的审判实践提供经验借鉴,而且可为建筑法学理论研究充实新的素材。结合建设工程案件审判实务,与会学者就此类案件的特征、审理依据以及审判实务中的常见问题等方面进行了探讨。
关于此类纠纷案件的特征,西安市中级人民法院姚建军庭长以西安市中级人民法院民四庭自2009年至2012年受理的建设工程案件为样本剖析了此类案件的特点:案件类型多样、法律关系复杂、专业技术性强、对鉴定依赖性大、审理周期长、证据认定较繁琐、案件敏感度高易引发社会问题等。西安铁路运输法院杨光庭长同样以该院2006年至2011年共6年的统计数据为基础,归纳出此类纠纷案件的特点:纠纷类型的单一性、合同标的物(建设工程)多样性和社会性、证据审核认定的复杂性、法律适用的疑难性等。
关于审理建设工程施工合同纠纷案件应适用的法律,姚建军认为主要包括《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》。陕西建工集团法规处任高让处长认为,最高人民法院于2004年公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)为建设工程施工合同的审理提供了更详尽的解释和参考,其内容涵盖农民工合法权益保护、垫资施工合法化、实际竣工日期认定、固定价格无须鉴定、合同结算条款优先、无书面鉴证亦可结算、擅自使用视为验收合格等方面,对以上常见疑难问题确定了合理客观的审判依据。
关于建设工程司法审判实务中常见的问题,姚建军认为主要包括:建设工程施工合同的法律效力、建设工程造价审理、法官如何运用建筑法律解决实务问题等。杨光补充认为,审理此类案件还应注意工程质量、工程款结算、损害赔偿金以及违约金计算等问题。
三、建设工程施工法律实务研究
随着建筑行业的蓬勃发展,建设工程施工中的新问题也层出不穷,找出这些问题的根源并加以反思和解决是保障我国建筑行业健康、良性、有序发展的根本途径。参会学者们针对建设工程施工过程中可能出现的各类问题展开了全面的讨论,并进一步切实提出一些相应解决对策。
关于公共建设工程施工合同的规范履行,碑林区政法委执法监督科李玛莉副科长指出,由于道路、桥梁等多属于市政工程,系国家公共管理者运用公众资金提供公共服务的重要内容之一,应加强对合同主体、合同签订及合同履行的监管以避免不必要的纠纷和公众质疑,具体包括加强主体资格审查、严格贯彻落实招投标法、禁止任意担保鉴证行为、付款行为符合财务规定四方面的监管工作。鉴于发包方的注意、审查义务在建设工程施工合同的规范履行中占据重要地位,建议创设行政管理内外监管机制并加强司法审判的衡平与追责。
“黑白合同”的法律效力认定问题一直是建筑行业的难点和讨论热点,前述《解释》第二十一条规定“白合同”的认定标准为“中标并经过备案”,该规定被视为认定建设工程招投标“黑白合同”效力的依据,确立了备案合同(“白合同”)有效、商务合同(“黑合同”)无效这一纠纷处理的基本原则。参会学者们一致认为,如单一采用此原则,势必误导法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时忽略“白合同”是否具备合同的合法有效性、是否得到了双方当事人实际履行这些实质要素。陕西丰瑞律师事务所高瑞霞认为,是否备案仅在商务合同与备案合同一致的情况下对法官具有参考意义;陕西金镝律师事务所杨建军以及陕西永嘉信律师事务所徐海谋、杜世芳均表示,建设施工“黑白合同”的法律效力认定不应一概而论,应综合考量影响合同签订的政策因素、自然因素以及人为因素等,具体案件具体分析。
关于建筑市场普遍存在的“挂靠”问题,与会学者给予了密切关注。首先是“挂靠”行为的认定,陕西方正时代律师事务所刘忠杰认为,“挂靠”实质就是“借用资质”行为,与“借用资质”实为同一概念并无本质区别。陕西至正律师事务所刘树伟则从财务关系、利润归属、工人工资支付和保险办理、施工机械设备的产权归属、实际垫资人等方面来认定“挂靠”关系。关于“挂靠”形成的建筑工程施工合同的法律效力,刘树伟认为,因此类合同违反了《合同法》第52条的规定,原则上属于无效合同,但其实际效力还应结合合同实际履行状况而区别处理。
关于建设工程价款优先受偿权行使过程中存在的权利冲突问题,陕西丰瑞律师事务所汪婷以及陕西睿诚律师事务所刘杨均表示,对此不能机械性适用最高院的司法解释,应充分考虑到预购商品房之上是否存在贷款抵押以及预购商品房是否办理了预告登记等情形。为保障承包人优先权的行使,刘杨及陕西永嘉信律师事务所刘斐然等律师均提出了不同的应对建议。
尽管全国各地近年来都加快了物业管理的立法步伐，制定和出台了许多地方性物业管理法规和规章，取得了一定的立法成就，但综观这些物业管理法规普遍都存在着这样或那样的缺陷，这些缺陷主要表现在以下几个方面：
1. 现有的法规缺乏一个强有力的、科学完整的物业管理理论体系的支持，物业管理理论滞后物业管理实践、滞后物业管理的立法。“摸着石头过河”，凭着感觉立法，具有较浓厚的实用主义色彩，没有真正寻求到建筑物区分所有权这个物业管理理论的根源，没有。致使各物业管理活动的责任主体法律地位不明确，权利义务不清楚，法律关系不清晰等等，造成许多物业管理热点、难点问题一直困扰着物业管理行业，影响着物业管理的立法，使物业管理裹足不前，无法可持续的健康发展；
2. 现有的物业管理法规整体性、配套性、协调性、互补性相对比较差，个别地方显得杂乱无章，没有建立一个系统的、完善的法规体系；
3. 由于缺乏全国性的、最权威的物业管理法律、法规，自然反映出现行的物业管理法律、法规的滞后和立法档次不高的问题，导致社会各界要求物业管理立法的呼声逐年高涨。现有的地方性物业管理法规只有深圳、珠海、广东、上海、宁波、青岛、厦门、江西等八个省是以物业管理条例的地方性法规形式出现的，而更多的省市则大多是以物业管理办法这种行政规章或红头文件的形式出现，法律效力等级比较低。这些行政规章或红头文件的法律效力等级比较低，在实施中就存在着很大的局限性和制约性；
4. 现有的物业管理法规的适用范围，通常都仅仅局限于住宅区的物业管理，虽然有些地方性法规、规章中也规定了写字楼、商住楼可以参照执行，但在执行的过程中，由于没有概括集中各类物业建筑物的整体特点，往往难以依照这些地方性物业管理法规、规章来进行整体的规范管理；
5. 现有的地方性物业管理法规、规章总体上显得立法体例比较笼统和原则，有些条文缺乏可操作性。尤其是法律责任的伸缩性过大，不便于在实际运作上掌握；
6. 现有的法规在立法技术上相对比较差，在与国家大法和基本法的上下衔接和左右协调上有着教大的空隙，甚至有着冲突和矛盾；
7. 现有的法规没有与国际惯例的建筑物区分所有权法律制度接轨，与西方发达国家相比较，我们的物业管理法律制度处于相对滞后的状态。这在一定程度上对于我国加入WTO之后，不断提升我们物业管理行业参与国际物业管理市场竞争有所影响，尤其是在我们与西方发达国家竞争我国物业管理市场时，会使我们处于一个不利的局面。
针对上述现有法规的缺陷和物业管理立法的问题，我们充分利用深圳经济特区改革开放试验田和享有立法权的优势，利用深圳经济特区物业管理理论研究的丰硕成就，已经着手对深圳经济特区的地方物业管理立法作出相应的调整，创制一部具有适度超前领先的地方性物业管理法规，来保持深圳经济特区物业管理立法的领先地位。
二、 以建筑物区分所有权法律制度为构建物业管理法律、法规的基本理论和基本框架
毋庸讳言，我国走进WTO“入世”，肯定会给我国物业管理行业带来新资金、新技术、新的管理方法和手段等促使物业管理健康发展的便利条件以及新的机遇，为我国物业管理健康发展提供良好的外部国际环境，同时也自然地把我们的物业管理公司推向更为激烈的国际市场。我国“入世”后，国内一批新兴产业必然要被迫向外商企业开放，国内企业也必然受到竞争的强大压力，直接冲击了国产品牌的市场占有率和国内企业的地位，其中，服务业将首当其冲受到冲击。物业管理作为我国服务业的新兴产业，大幅度地对外开放物业管理市场是势在必行。事实上，目前在上海、广州、北京以及我们深圳，德国、日本、新加坡、英国以及美国等西方发达国家以及我国的香港、台湾地区的物业管理公司已经悄悄地侵蚀进入了我们的物业管理市场，与我们展开了竞争物业管理市场的较量。
面对我国“入世”后外商企业所带来的冲击，我们要从根本上改变物业管理行业的落后和竞争力低下的被动局面，首先就必须对西方发达国家的物业管理公司进行认真深入的理论研究，要认真剖析研究西方发达国家的物业管理发展史，研究其发展过程的经验和教训，从中寻求我们可以借鉴和吸收的精华。为此近年来我们摆脱了就事论事、零敲碎打、实用主义的研究方法，加大并强化了物业管理理论研究的力度、深度和广度。我们从深入剖析研究西方发达国家包括德国、法国、日本、意大利、英国、奥地利、澳大利亚、新西兰、新加坡、瑞士等以及我国的港澳台地区的物业管理制度出发，透过基本的现象，从民法的角度寻求出物业管理的理论源泉，并提出用建筑物区分所有权构筑物业管理理论体系的新观念，从根本上解决了长期困扰物业管理行业的许多难点、热点问题，全面、系统、科学地构筑了物业管理的理论体系。
长期以来由于物业管理理论研究的滞后，我国的物业管理的立法原理处于一个模糊不清的状态。相对而言，作为一项重要的民事法律制度，建筑物区分所有权已经为包括德国、法国、日本、意大利、美国、英国、奥地利、澳大利亚、新西兰、新加坡、瑞士及我国台湾、香港、澳门地区在内的世界众多国家和地区民事立法所普遍确立，成为英美法系与大陆法系的一项重要制度。而建筑物区分所有权法律制度的内容从本质上构筑了物业管理的理论体系，是对以建筑物为主体的物业产权最核心、最清晰、最本质、最系统的阐述。全国人民代表大会常务委员会目前正在立法审议的《中华人民共和国物权法（草案）》中，已经在民法物权法中确立了建筑物区分所有权作为我国不动产所有权的基本法律制度。因此，我们通过深入的理论研究认为应该在物业管理法律、法规的立法中贯穿和融入建筑物区分所有权理论，并用建筑物区分所有权理论构建物业管理法律、法规的基础理论和基本框架，以此与西方发达国家的国际惯例以及国家民法物权法的立法体系和原则相衔接、相呼应，使物业管理法律、法规具有国家法律的基础支持，从而获得更广泛的适用性和权威性。
深圳是在全国物业管理行业中最早率先开始建筑物区分所有权理论研究的。建筑物区分所有权理论是从一九九五年以法律出版社出版我 国民法专家梁彗星教授主编、陈华彬博士著作的《现代建筑物区分所有权制度研究》为标志引入到我国民法体系中，而深圳物业管理行业则是在一九九七年已经开始了建筑物区分所有权理论的学习和研究。从一九九八年起到现在通过全国房地产业深圳培训中心和深圳物业管理进修学院开办的物业管理企业经理岗位培训班和物业管理从业人员上岗培训班，向80多期培训班，一万多人次的学员宣讲了建筑物区分所有权的理论。在去年十月深圳举办的全国首届住交会物业管理研讨会上，我们就分别提交了《建筑物区分所有权与物业管理》和《创新物业管理的基础理论和运作模式》两篇论文，而这两篇论文早在一九九八年底就陆续完成了，在论文中首次提出了用建筑物区分所有权构筑物业管理理论体系的观点。在今年第二期《物业管理动态》上公开发表的《用建筑物区分所有权构筑物业管理理论体系》的论文，不仅在深圳物业管理行业中产生了重大的影响，而且受到建设部有关领导的关注。我们成功地把民法的建筑物区分所有权理论引入了物业管理行业，并在用建筑物区分所有权构筑物业管理理论体系方面取得了丰硕的成果。
在立法对策上，我们认为应该从立法体例上着手，将建筑物区分所有权理论的具体内容融入物业管理法律、法规之中。首先应在物业管理法律、法规中直接对建筑物区分所有权的概念术语进行定义和说明，并在此基础上全面更新、规范和界定了物业管理的基本概念，抛弃了物业管理属于“委托”或“委托”等不符合法律规范的概念；其次，对于类似于“异产毗邻”、“自用部位”、“共用部位”等存在着落后、封闭、狭隘性的概念名称，应采用符合国际惯例的、符合建筑物区分所有权理论的“专有部分”、“共用部分”的法律概念取而代之；第三，对业主的权利和义务，一改过去笼统简单的提法，而是按建筑物区分所有权理论的专有部分、共用部分和成员权三个层次分别科学、完整、系统地论述其权利与义务，进一步明确和规范物业管理各责任主体的权利和义务；第四，以建筑物区分所有权理论为科学依据，明确赋予业主、业主委员会、物业管理企业应有的法律地位，进一步明确和规范业主委员会与物业管理企业的运作方法；第五，以建筑物区分所有权理论的科学内容为基本核心，对业主公约、业主大会、业主委员会、物业管理服务合同、物业管理基金、物业建筑物使用和维护、强制性收费等涉及物业管理难点、热点问题作出了明确的规定。
三、 明确确立业主委员会与物业管理公司的法律地位，平衡物业管理责任主体的权利义务
物业管理中两个最主要主体业主委员会与物业管理公司的定位问题一直是困扰着物业管理实践和理论的一个悬而未决的重大核心问题。早在一九九九年五月的全国物业管理工作深圳会议上，国家建设部宋春华副部长就已经尖锐地指出：“建立业主委员会，明确业主委员会的法律地位，是我国建立业主自治与物业管理企业专业管理相结合的新体制的基础，也是培育和规范物业管理市场的必然要求。没有业主委员会，缺少了物业管理市场的主体，就谈不到发挥新体制和市场机制的作用和效能，物业管理企业也失去了生存和发展的基础。”因此，准确科学地为业主委员会与物业管理公司定位，明确业主委员会与物业管理公司各自的法律地位，奠定物业管理立法的基石，是我国建立业主自治自律与物业管理公司专业化管理相结合的物业管理体制必不可少的基础，也是培育和规范物业管理市场的首要前提和必然要求。
长期以来，之所以没有找到这个良方的最根本的重要原因在于寻求方法上的偏差。部分人仅仅局限于从自身的物业管理实践经验进行提升和挖掘，还有一部分人也只是从经济管理的理论中探索和推敲；而恰恰忽视了业主委员会与物业管理公司的定位从本质上说是一个法律的范畴，必须依据我国现行的法律，从法律的基本规定以及立法原意中进行追寻和探索。我们通过艰辛的理论研究，通过对我国民法中建筑物致害的责任主体的立法原意的剖析，借鉴国外以及我国港澳台地区的成熟经验，运用建筑物区分所有权理论，从而依法准确合理地确立了业主委员会作为区分所有建筑物的管理人的法律地位，确立了物业管理公司作为区分所有建筑物的管理服务人的法律地位，从而彻底地解决了业主委员会与物业管理公司的定位问题。
我们认为我国民法中建筑物致害的责任主体的立法原意所谓的管理人实际上应该是指依照法律、法规或行政命令对特定建筑物或其他设施享有固定的带有永久性的经营管理权的人。管理人是依照法律、法规或行政命令直接产生的，不同于当事人以出租、出借、出典等法律行为自愿设定的占有人（如承租人、借用人和典权人）。管理人的存在是我国社会主义国家国有财产所有权与管理权两权分离的结果。我国国有的建筑物或其他设施一般授予国有企业、事业单位或机关团体进行管理，被授权的单位享有占有、使用、收益甚至处分的权利。这种享有管理权的人就是我国民法中的所谓“管理人”。所以，管理人在我国民法立法的原意上应该是指享有占有、使用、收益甚至处分权利的建筑物管理者，是指基于所有人授权或者其他法律事由而对建筑物取得法律上或事实上的占有，以及承担维护保养义务的人。
从管理人的法律概念来看，物业管理公司首先不享有对建筑物的占有、使用、收益甚至处分的权利；其次，没有享有对特定建筑物的“固定的”“带有永久性”的经营管理权。相对比较之下，业主委员会则具有固定的带有永久性管理权的性质，因为建筑物存在，就必须对区分所有建筑物行使管理权，虽然业主委员会要经过换届选举，但“铁打的营盘，流水的兵”，业主委员会委员的人选更迭并不会影响业主委员会的存在，业主委员会作为管理团体是永久性伴随着区分所有建筑物而存在的。业主委员会是由全体业主选举产生的，代表全体业主合法权益的群众性自治自律组织，其民事责任由全体业主承担。而全体业主拥有对建筑物的占有、使用、收益甚至处分的权利，自然从责任与权利的主体都是一致。如果使管理人的地位空置，就会在司法实践中因管理人的真空，而错误地将物业管理公司作为管理人，使物业管理公司代人受过。显然这样就将物业管理公司放在了一个权利与义务不均衡的地位上，势必不利于物业管理行业的健康发展。相反将业主委员会放在管理人的地位上，由全体业主承担区分所有建筑物管理的整体责任，不仅直接体现了业主自治管理的权利，而且也平衡了业主自律的义务责任。
物业管理公司虽然承担有一定的管理服务责任，但这种管理服务责任是通过与业主委员会所签订的物业管理服务合同获得的，并不是天生具有的，而且这种管理责任也是有限度的，是全部管理责任其中的一部分。因为物业管理服务合同不能也不可能将建筑物致害的全部管理责任都囊括在内，例如，建筑物建造缺陷而造成的 损害，其责任人可能是建筑物的开发建设单位，也可能是设计者、承建施工者或前所有人，过错情形可能是设计者设计不合乎规范，也可能是承建施工者偷工减料或者马虎草率，也可能是前所有人管理不善的缺陷形成的，甚至可能是占用人野蛮使用形成的，这些因素是根本不可能在物业管理服务合同中约定由物业管理公司来支配控制，除了业主、业主委员会之外往往其他民事主体（如物业管理公司）是不可能左右控制或彻底解除的。何况，当物业管理公司违反物业管理服务合同的约定，没有尽到合同所约定的管理服务责任，就应该以合同违约来承担管理服务责任。但是，业主委员会的管理责任却是天生具有的，物业管理公司的管理服务是由其按合同约定的，而合同没有约定的管理责任显然仍然由业主委员会所保留，业主委员会有保留管理责任的权利，自然就要有承担管理责任的义务，理应成为合法的管理人。根据过错责任原则，谁有过错谁就应该承担责任。既然业主委员会没有将全部管理责任通过物业管理服务合同交给物业管理公司，自然物业管理公司就不可能承担全部管理责任。否则，让物业管理公司作为管理人承担责任，就有悖公平正义的民法基本原则，不符合我国民法对管理人的立法本意。因此，物业管理公司只能是区分所有建筑物的管理服务人，是物业管理服务合同的平等的当事人之一。
基于上述理论研究的成果，我们认为应在物业管理法律、法规的立法中明确规定：“业主委员会是区分所有建筑物的法定管理人。”明确规定：“物业管理企业作为区分所有建筑物的管理服务人，应当与业主委员会签订物业管理服务合同，明确与区分所有建筑物管理人的业主委员会所具有的平等的民事主体地位。”
通过物业管理立法的形式，明确地直接赋予业主委员会作为区分所有建筑物管理人的法律地位，明确地直接赋予物业管理公司作为区分所有建筑物管理服务人的法律地位，合理、科学地给这两个物业管理责任主体定位，不仅直接体现了业主自治管理的权利，体现了物业管理公司提供服务为主要职责的平等的合同关系，平衡了业主自律的义务责任，而且改变了当前物业管理公司将管理业主为主要职责的错误观念，以及出现致害责任后物业管理公司代人受过的不公平处境，给物业管理的原则（实行业主自治与物业管理企业专业管理相结合）奠定了坚实、稳固的基础。
四、 明确确立业主委员会与物业管理公司的法律关系，直接体现出民事主体的平等关系
多年来我们一直将业主、业主委员会与物业管理公司的法律关系锁定在“委托”或“委托”上，其实这是望文生义所造成的一种物业管理误区，对物业管理的健康发展是一种误导。
“委托”一词的汉语字面意思是指“托付”，即把某物或某事务托付给某人代为处理的意思。这与《中华人民共和国合同法》第二十一章所确立的委托合同制度的法律概念是一致的。委托制度的发展乃在于因商品经济的发达，个人囿于有限的时间、精力和能力，不可能事必躬亲，不得不将部分事务交由他人处理，法律对这种关系进行确认和调整，由此而生委托。委托合同的最主要特征是：委托合同是以处理委托人事务为目的的合同。所谓委托人的事务，是指与委托人有利害关系，委托人若不委托处理就不得不亲自为之的事务。
委托合同是新合同法直接规定的十五种有名合同的类型之一，结合物业管理的实际认真对照新合同法就会发现委托合同与物业管理是有本质上的差别的，具体反映在以下几个方面：
1. 合同的目的不同。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条明确规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”这条规定是法律对委托合同的概念的界定。依据这条法律规定委托合同的最主要特征就是以处理委托人事务为目的。所谓委托人的事务，是指与委托人有利害关系，委托人若不委托处理就不得不亲自为之的事务。首先，物业管理的管理服务并不是事务，物业管理的实质是作为管理服务人的物业管理公司所提供的专业化、技术化的有偿服务；其次，由于物业管理具有需要专业化、技术化的技术服务的特点，作为业主、业主委员会并不能亲自来处理，同时对于一个大型的住宅区，业主人数可能会达数千人，如果每一个业主都直接亲自从事物业管理的具体管理服务工作，那么住宅区的秩序就可能天下大乱，最终导致表面上人人都在管，实际上人人都不管，也无法管的局面。
2. 《中华人民共和国合同法》第三百九十九条明确规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但物业管理的管理服务并不是完全按照业主、业主委员会的指示处理的，物业管理公司在物业管理的管理服务工作是依据合同规定的范围、项目，遵循物业管理法律、法规，独立自主地开展物业管理服务的经营活动的。在物业管理公司开展的物业管理服务的经营活动中，业主、业主委员会只有监督权，而没有干涉和指挥权。物业管理公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务。
3. 物业管理收费的方式与委托合同不同。众所周知，物业管理收费方式一般是依据业主公约以及物业管理合同的规定由业主或住户按月交纳的。而委托合同所规定的费用是将处理事务的费用与给委托人的报酬分别规定的，处理事务的费用可以预付，也可以由受托人垫付，而后由委托人偿还，对与报酬则采用完成委托事务后支付或无偿委托不支付报酬，这种支付费用及报酬的方式显然与物业管理收费有着本质的差别。
4. 依据《中华人民共和国合同法》第四百零八条：“委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务”的规定，委托合同可以采取重复委托；而物业管理法律、法规规定物业管理公司只可以将专项经营服务业务委托给专营公司，不得将整体管理服务责任交给他人。
5. 《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”即法律规定了委托人和受托人都具有合同的解除权。委托关系建立在当事人信任关系的基础上，若一方对另一方的信任有所动摇，则不问客观上是否有理由，均应准许其终止委托关系。双方当事人可随时行使解除权，并依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）款：“法律规定的其他情形”的规定，将其解除合同的主张通知对方即可，而无须征得对方的同意。至于委托合同为有偿或无偿，定有期限或未定期限，或事务的处理是否已经告一段落，在所不问。而物业管理合同的双方当事人显然没有这种可以随时随意解除合同的权利的，如果一方提出要在合同期限内解除合同，就必须依据合同的具体条款进行协商，协商一致或由法院、仲裁机构确认解除合同的效力。
从上述五个方面的本质差别可见，物业管理合同与《中华人民共和国合同法》的法律规定相差甚远，有着明显的本质差别，显然无论是将物业管理合同定位在“委托合同”的范围上，还是将物业管理定位在“物业管理委托”的范围上，都是有悖和曲解合同法的委托合同的法律概念的。当然在物业管理活动中是存在着委托行为的，例如：委托专营公司提供专项经营服务，业主委托人参加业主大会并投票等行为都属于委托行为。
在物业管理发展的初期，由于我们物业管理理论研究的滞后，认识的不清晰，加上《中华人民共和国合同法》没有颁布，对委托合同的概念没有一个明确法律规定等种种局限性的因素造成了我们将物业管理合同错误的定位成为委托合同。如果今天我们仍然将物业管理合同以“物 业管理委托合同”的形式出现，一旦出现合同纠纷进行法律诉讼，那么作为人民法院自然就要首先用《中华人民共和国合同法》委托合同的法律条款逐条审查。而这个“物业管理委托合同”却与《中华人民共和国合同法》委托合同的法律条款的规定格格不入，相差甚远，根本就不符合委托合同成立的法律要件，必然会误导法官作出“物业管理委托合同”属于无效的委托合同的判决，最终必然给整个物业管理行业的健康发展造成重大的损害。
所谓，是指人在权范围内以被人名义与第三人实施的、法律效果直接归属于被人的行为及相应的法律制度。作为一种独立的民事法律制度，同样是商品经济高度发达的产物。在处于简单商品经济时期的罗马法中，并没有关于的规定。资本主义社会以后，科技发展、交易扩大，个人由于知识、才能、时间、健康等条件的限制，已难以事必躬亲，因此产生了的需求。制度在民法中的确立，使民事主体的行为扩大了有效的时间及空间范围。在民法上成为一项不可或缺的重要内容。
关系的基础，是权，人之所以能代替被人实施法律行为，就在于人拥有权。行为最根本的核心，首先是所的行为必须限于法律行为，不涉及法律的行为就根本不存在的问题；其次涉及到法律行为，但并不需要人，被人可以直接而为之的行为，也不存在地理的问题。行为的结果是“设定、变更、终止民事法律关系。”
在物业管理活动中，物业管理公司通常是没有权的。物业管理活动中虽然有涉及到法律行为，但一般都不需要物业管理公司来，而且物业管理活动中的大量活动是根本就不涉及法律行为，根本就没有必要进行。因此，行为与物业管理活动不存在因果关系，绝不能用的概念来函盖物业管理的概念。
委托，又称为意定，是基于被人授权的意思表示而发生的。委托是的一种形式。委托的核心是必须完全忠实地按照被人的指示进行活动。但物业管理公司在物业管理活动中是根本不可能完全忠实地按照业主、业主委员会的指示从事物业管理服务工作的，物业管理公司作为企业法人，是独立运作的。业主、业主委员会只是享有监督物业管理公司的权利，并且要承担服从物业管理公司的管理和服务的义务。同时物业管理公司又有监督业主、业主委员会的权利。因此，物业管理从根本上不构成委托的关系。至于“委托—”，在民法的法律体系中根本就没有这样的提法和法律概念，自然也不可能构成物业管理的法律关系。
基于上述理论研究的成果，我们应在物业管理法律、法规中彻底地抛弃“委托”、“”以及“委托”的物业管理法律关系。我们认为物业管理的法律关系是依据法律的规范不同形式形成有以下四种不同的物业管理法律关系：
1. 依据我国民法的物权法的建筑物区分所有权法律制度，业主、业主委员会与物业管理公司构成建筑物区分所有权人、区分所有建筑物管理人与区分所有建筑物管理服务人之间平等的法律关系；
2. 依据合同法的法律规定，按照物业管理服务合同构成合同当事人之间平等的法律关系；
3. 依据消费者权益保护法的法律规定，构成消费者与经营者之间的平等的法律关系；
4. 依据经济服务法的相关法律规定，构成服务与被服务之间的平等的法律关系。
总之，业主、业主委员会与物业管理公司是构成民法的平等的民事法律关系。因此，在物业管理法律、法规的立法中应明确规定：“物业管理企业作为区分所有建筑物的管理服务人，应当与业主委员会签订物业管理服务合同，明确与区分所有建筑物管理人的业主委员会所具有的平等的民事主体地位。”明确规定：“业主委员会与物业管理企业双方应当遵循平等、自愿、公平、诚实可信的原则，以及遵守法律、尊重社会公德、不损害社会利益的原则签订物业管理服务合同。”
五、 明确赋予《业主公约》为最高自治规则的法律地位，设定了强制性登记制度
目前，由于在物业管理立法中没有明确确立《业主公约》的法律地位，无论是业主、业主委员会，还是物业管理公司对于《业主公约》的法律地位和作用没有一个正确地充分认识，没有充分认识和发挥《业主公约》的真正作用，对于《业主公约》的签订不够重视。也导致在司法实践中，部分法官往往并没有将《业主公约》作为基于私法自治原则而衍生的物业管理的最高自治规则来对待，也没有把《业主公约》看成为物业管理的基础和准则，使得《业主公约》缺乏应有的法律约束力。因此，作为立法机关在物业管理的立法活动中有必要，特别关注《业主公约》的法律地位问题，提高《业主公约》的法律地位，明确赋予《业主公约。作为物业管理最高自治规则和物业管理法规有效组成部分的合法地位。
在物业管理实践中经常遇到业主担心侵害自己合法权益，而不愿意签订《业主公约》的情况，这也是《业主公约》作用得不到充分体现和发挥的一个普遍原因。因此，《业主公约》的作用要能够真正体现和发挥，一个非常重要的因素就是要确实保证《业主公约》的公平、公正、公开、平等以及合法、合理。在物业管理实践中，的确有一些开发建设单位或物业管理公司利用自己有权起草和拟订《业主公约》的途径，在《业主公约》的强制性或禁止性内容上，处于维护自己的私利而设定一些侵害全体业主合法权益的公约条款，这就背离了《业主公约》应体现的公平、公正、公开、平等以及合法、合理的基本原则。针对这种情况，应该在物业管理立法中明确，在物业建筑物出售或业主办理入伙住用手续时，开发建设单位或物业管理公司组织签订的《业主公约》，必须强制要求使用政府统一制定的《业主公约示范文本》，并且对所使用的《业主公约》实行政府的强制性登记，《业主公约示范文本》一经登记就产生了公示效力，昭示了业主公约对全体业主的合法约束力。基于《业主公约》具有私法自治原则所衍生的规约自治主义的特性，允许业主、业主委员会可以通过业主大会的特别议决程序，即经全体业主中持区分所有权比例四分之三以上业主投票通过，结合物业管理区域的实际情况形成《业主公约》的修改补充决议，对《业主公约》进行修改补充。当然修改补充后的《业主公约》必须在履行了政府的强制性登记之后，方可生效。
鉴于以上情况，我们在物业管理立法上采取的对策是，明确规定：“业主公约，是指由业主承诺的，对全体业主具有约束力的，有关业主在其物业管理区域内对区分所有建筑物使用、维护及其管理等方面权利义务的行为守则，是全体业主管理团体客观化的自治规则，是全体业主的最高自治规则，是物业管理的基础和准则。”这实际上是根据建筑物区分所有权法，基于私法自治原则所衍生的规约自治主义，明确赋予了《业主公约》具有最高自治规则的法律地位。
为了充分体现与发挥《业主公约》的法律地位和作用，我们在物业管理立法上采取的对策上还对《业主公约》的制定原则、主要内容、强制性和禁止性规定内容、签订以及强制性登记等事项作出了具体的规定。为了区别于业主大会和业主委员会的决定，在法律程序上设定了强制性登记制度，一经登记就产生公示效力，昭示《业主公约》已成为建筑物区分所有权的内容之一，也便于登记机关监督管理《业主公约》的合法性。
六、 增设业主大会的特别议事决议程序
根据建筑物区分所有权理论，业主大会决议的内容有两大类，一类是常规性的问题，另一类是特别重要的事项，对于不同性质问题的决议，应采用不同形式的程序，予以区别。因此，应在物业管理法律、法规的立法中明确规定了七个方面的重要事项应该由业主大会特别事项议决程序决定：1.《业主公约》及《业主委员会章程》的修订变更；2.在合同期内解除终止物业管理服务合同，解聘作为管理服务人的物业管理企业；3.物业建筑物的重大修缮或改良；4.物业建筑物的重建；5.业主委员会的撤消和重选；6.区分所有权的强制出让；7.约定专有部分或共用部分的事项。其中尤其是涉及到全体业主根本的共同利益的物业管理企业在合同期内的选聘、解聘，以及《业主公约》修订变更、业主委员会的撤消和重选等问题更是重中之重。并要求：业主大会对于下列“特别事项议决，应经持投票权比例四分之三以上的业主投票同意，方可通过并形成业主大会的决议”。
在物业管理法律、法规中增设业主大会特别事项议决程序的最重要的目的是为了保护全 体业主的共同利益，直接体现大多数业主的决策权利，避免少数人的滥用权利来侵犯大家的共同利益，侵犯物业管理企业的合法权益，使得所形成的决议真真正正反映出大多数业主的呼声，集中表达出大家共同的意志，体现出自治管理、自主选择、自主参与、自主行为、自主负责的意思自治原则。而不是由个别少数人假借全体业主的名义，狐假虎威地干着损害全体业主的勾当。同时，在客观上，也起到鼓励更多的物业管理区域使用政府统一制定的比较公平、合理和规范的《业主公约》、《物业管理服务合同》、《业主委员会章程》的示范文本作用，改变了少数人出于个人私利而动辄以解除物业管理服务合同为要挟，侵犯全体业主和物业管理企业合法权益的被动局面，真正体现出业主、业主委员会与物业管理公司之间的平等民事主体的法律关系。
七、 突破业主委员会的单一模式的单调格局，充分发挥业主委员会自治管理优势
由于我国地域辽阔，经济发展不平衡是一特征，用一刀切的办法统一采用一种固定模式，不利于物业管理的健康发展。尽管深圳市范围不大，但情况也千差万别，根据不同的经济水平档次和发展的阶段性，应该按照“百花齐放，百家争鸣”的原则，允许业主委员会充分发挥自治管理的自身优势，以多种模式共存是理所当然的。对于规模小、条件不成熟的业主委员会，赋予其一般性群众组织的主体资格；对于一定规模的、条件成熟的业主委员会鼓励其成为社会法人团体。因此，在物业管理法律、法规中应立法明确规定：“政府鼓励有一定规模的、条件成熟的业主委员会成为社会法人团体。对于规模较小、条件不成熟的业主委员会应依据我国民事诉讼法的有关规定赋予其他组织的诉讼主体资格。”这种允许业主委员会多种形式共存，一方面适应了世界潮流，即管理团体法人的趋势，另一方面解决了争论已久的两难问题――如果不是法人团体就没有诉讼主体资格，如果是法人团体又没有承担民事责任的独立经济的矛盾。
八、 依法强化国有物业建筑物的物业管理招标投标
引入竞争机制，推行物业管理招投标，彻底改变谁开发、谁管理的垄断经营局面，这是物业管理走向市场的一个重要举措。物业管理招标投标是指物业建筑物开发建设单位或业主委员会运用市场竞争和价值规律，通过招标投标的形式，以物业管理权为标的，招请若干个物业管理公司秘密报价竞争，由开发建设单位或业主委员会从中选择优胜的物业管理公司中标并与之达成协议，签订物业管理服务合同的过程。简单的说，物业管理招标投标就是通过招标投标的形式选聘物业管理公司。
物业建筑物开发建设单位或业主委员会通过招标投标方式选聘物业管理公司，其目的在于选择适当的物业管理公司。因而物业建筑物开发建设单位或业主委员会在招标时必须考虑投标者的技术实力、经济实力、管理经验、物业管理资质等级、以往的物业管理业绩、服务质量、管理费用的收取标准是否合理、信誉是否良好等反映物业管理公司整体素质的各种综合因素。对于众多的投标者，物业建筑物开发建设单位或业主委员会应按照一定的标准，选择中标者，再与中标者签订物业管理服务合同。
物业管理引入招标投标，实际上就把物业管理行业直接推入到社会主义市场经济之中，因此，这实际上也是物业管理市场化的具体体现，是物业管理行业中引入竞争机制的具体体现。物业管理的招标投标不仅为物业建筑物开发建设单位或业主委员会提供了选聘高素质物业管理公司的较大空间，同时也为物业管理公司提供了公平竞争的机会。因此，物业管理的招标投标的优胜劣汰法则，有利于全面提高物业管理服务的质量，有利于增强了物业管理公司的活力，有利于物业管理行业的健康发展。
物业管理招标投标是一个竞争过程，必须遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，应当有严格的规范，因此，在物业管理法律、法规的立法中明确规定：“属于政府或国有资产形成的物业建筑物，以及已经成立业主委员会的物业建筑物，应依法采用招标投标方法选聘物业管理企业。政府鼓励其他的物业建筑物依法采用招标投标方法选聘物业管理企业。”其中的核心是强调了“依法采用”，是要严格依照国家招标标法的基本原则和程序进行，在此基础上才是执行物业管理行业内的招标投标规则。依据《中华人民共和国招标投标法》第二条：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”的规定，依法首先是物业管理招标投标活动必须严格遵守《中华人民共和国招标投标法》和相关的物业管理法律、法规和政策的规定。对《中华人民共和国招标投标法》所确立的各项行为规则，不得违反，不得规避。尽管我们深圳在这方面走在全国的前列，但如何努力创造公平、公开、公正的市场环境，还有待不断的探索。这里有一个下位法与上位法的衔接，协调新问题需要解决。
九、 确立物业管理基金的设立原则
物业管理基金又可以称为共同储备基金。设立物业管理基金的主要目的是为了应付在物业管理活动中巨额的非预见性开支，尤其是为维持和保存区分所有建筑物共用部分的正常运作、正常使用功能而进行的修缮改良的开支。这种修缮改良就是我们通常在物业管理活动中所讲的中修、大修和更新改造。由于计提固定资产折旧费的目的也是用于固定资产的中修、大修和更新改造，因此，物业管理基金的作用类似于区分所有建筑物共用部分固定资产折旧费的计提。
众所周知，区分所有建筑物在建成之后，必然会受到自然环境和人为的损害。随着时间的增加，自然环境如风力、重力、震动、大气、水、雷电等对区分所有建筑物自然在一定程度上有侵蚀、老化、陈旧、残损。如果没有建立管理基金，就不可能合理、有效地安排区分所有建筑物的修理和保养计划，必然会加速区分所有建筑物的自然侵蚀、老化、陈旧、残损，以致会由于维修保养不及时使区分所有建筑物过早达到危险程度，缩短了区分所有建筑物的使用寿命使之提前到达设计寿命，甚至于酿成伤害事故。相反，建立其了物业管理基金，就可以有效、合理地妥善安排区分所有建筑物的修缮改良，区分所有建筑物就可以得到有效的维修养护，使区分所有建筑物处于良好的状态和正常运行，充分发挥区分所有建筑物的正常使用功能，不断延长区分所有建筑物的使用寿命，改善和提高了区分所有建筑物的使用功能，提高了区分所有建筑物的档次和适应性，进而推动了区分所有建筑物的升值，使区分所有权人获得有效地经济价值，最大限度地提高了投资的回报率。
在物业管理法律、法规的立法中我们确立了物业管理维修基金和公用设施专用基金作为物业管理基金。其中规定各类物业管理都应设立物业管理维修基金，而公用设施专用基金原则上只适用于住宅类物业管理。这样做是因为住宅类的物业管理都直接面对着居民，同时在住宅区内用于居民公益性质的公用设施相对比较多，考虑到居民的经济承受能力，一般在需要对公用设施的维修养护以及更新改造时，需要的费用比较多，居民往往难以一下子承受，同时这些费用收集比较困难，这就直接影响了公用设施的维修养护以及更新改造的效率，从这个意义上设置公用设施专用基金具有一定的社会公益性质。相反对于非住宅类的物业管理，公用设施相对较少，费用小也比较容易筹集，因此，没有设置公用设施专用基金的必要。
十、 明确物业管理服务收费市场机制的协商定价导向
以业主承受能力为借口，导致的物业管理服务收费标准偏低，是制约物业管理健康发展的一个重要原因。多数物业管理企业疲于生计，必须靠其他经营收入才能维持收支平衡，这种普遍现象说明现行物业管理服务费的收费标准缺乏科学性和合理性。国家建设部有关领导最近向新闻媒体透露：作为扶持物业管理这一朝阳产业迈向市场化的重要一部，国家目前正在考虑在职工工资改革中加入物业管理费用支出部分，将物业管理费用以补贴形式列入职工工资。物业管理是市场行为，必须遵循社会主义市场经济的客观规律，物业管理服务收费也应遵循市场规律，应由当事人按照市场规律的客观要求自行协商确定价格。因此，在物业管理法律、法规的立法中明确规定服务收费标准 制定的导向是协商定价：“已成立业主委员会的，物业管理服务价格应由业主委员会与物业管理企业双方协商议定，可以通过物业管理招标投标的形式确定，在物业管理服务合同中应明确物业管理服务价格。物业建筑物已交付使用尚未成立业主委员会的，物业管理服务的收费标准由物业管理企业在政府指导价范围内提出，报市、区价格行政主管部门核定。”同时应在物业管理法律、法规的立法中设定收费标准的确定原则是：“确定物业管理服务收费标准，应当遵循公平、公开、合理以及与物业管理服务水平相适应的原则。”而不是业主经济承受能力为标准。
十一、 明确收缴物业管理费用属于物权行为，具有优先受偿权和追及权的法律效力
依据建筑物区分所有权法律制度，收缴物业管理费用属于物权行为。而物权是具有优先受偿权和追及权的。所谓“优先受偿权”是指在同一物上有数种权利同时存在时，物权具有较其他权利优先行使的效力，物权的效力优于债权，某一债务人在破产宣告前，对属于债务人所有的财产有抵押和留置权等担保物权的，可就其财产先于破产债权人受偿，即所谓别除权。“追及权”是指物权的标的物不论转移到任何人手中，物权的权利人均可向实际占有人主张权利，而无论实际占有人的取得是合法还是非法。实际上在物业管理行业中存在的“认房不认人”的国际惯例的就是物权行为的追及权的具体体现。因此，在物业管理法律、法规的立法中明确规定：“依据物权行为的优先受偿权和追及权的法律效力的原则，无论物业建筑物易手是采用按揭、抵押、转让、赠与、继承，还是拍卖，其受益人都有交纳前业主拖欠的物业管理费用的义务，新业主交纳后可以依据法律途径以债务的形式向前业主追讨。”同时第一百零二条明确规定：“物业建筑物按揭、抵押转让、赠与继承、拍卖等易手时，如果通过房地产交易机构，按照优先受偿权的原则，房地产交易机构应该从房款中将前业主拖欠的物业管理费用、滞纳金等代为扣除，并直接交付给物业管理企业。”并且在物业管理条例法律、法规的立法中相应地规定违反这些规定所应承担的法律责任。
十二、 设定了区分所有权的强制剥夺的执行程序
按照建筑物区分所有权的理论，强制剥夺区分所有权的方式主要有禁止使用专有部分、拍卖区分所有权二种。这是对违反义务的区分所有权人或专有部分占用人的最为严厉的制裁措施，是一项禁止使用专有部分的制度。如果区分所有权人有重大违反义务的情形，已经不可能维持建筑物内的共同关系，那么，经全体区分所有权人过半数同意，就可以剥夺其专有权。为了慎重期间，通常强制剥夺区分所有权的决议应该由业主大会的特别事项议决程序形成，并由人民法院判决执行。
一、现有历史建筑所有权体系下的保护模式
通过梳理现行立法后，笔者认为，我国现有的历史建筑所有权制度是以国家所有作为原则，以集体与私人所有作为例外。具体如下：第一，历史建筑以国家所有为原则是指，国家通过指定的方式，将古建筑的所有权归属于国家。根据《中华人民共和国文物保护法》第五条之规定：“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物，除国家另有规定的以外，属于国家所有。国有不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变。”由文物保护法第五条可以看出，古建筑属于国有，是历史建筑所有权的原则性规定，以文物保护指导性法律明文规定的方式确定下来。对于属于国家所有的历史建筑，根据《文物保护法》第八条的规定，国家通过中央地方两级三层的模式开展文物保护工作。第二，国家对历史建筑既定的所有权采取承认的态度，作为古建筑国家所有原则的例外情形。针对《文物保护法》第五条第二款所规定的“国家另有规定”的情形，《文物保护法》第六条规定：“属于集体所有和私人所有的纪念建筑物、古建筑和祖传文物以及依法取得的其他文物，其所有权受法律保护。文物的所有者必须遵守国家有关文物保护的法律、法规的规定。”
在宪法学上,经济制度是一个存在分歧的概念,说法不一,不同的宪法学者有不同的理解,众说纷纭。在教学实践中,我们认为经济制度是国家通过宪法和法律所确认和规定的生产关系,在此基础上建立起来的经济管理体制,与之有内在联系的基本经济政策的制度的总和。而前两种观点,把经济制度混同于了经济基础,这是不科学的,因为宪法学中的经济制度是一种法律化了的经济制度,应该属于上层建筑,而和经济基础是两个不同性质的概念。
首先,从经济基础和上层建筑的内涵看,经济制度应该属于上层建筑。经济基础是一定社会历史阶段上占统治地位的生产关系各方面的总和。它的内容主要包括生产资料归谁占有,人们在生产过程中所形成的人与人之间的关系和劳动产品分配方式等三个方面。
上层建筑是建立在经济基础之上的政治、法律、宗教、道德、艺术、哲学等观点,以及同这些观点相适应的政治、法律等制度和设施的复杂系统。上层建筑由政治、法律制度和设施及意识形态两部分组成。前者主要包括国家、政权、法制、军队、警察、法庭、监狱等通常被称为政治上层建筑。后者包括政治观点、法律观点、等等。在上层建筑这个庞大的体系当中,政治居于主导地位。政治,包括国家的制度、物质设施、政策、法令等等,是上层建筑中最有力的部分。
宪法学中的经济制度,其内容主要包括两个方面的内容。一是确认生产关系的制度;一是以此为基础建立起来的经济管理体制,以及与该经济管理体制有内在联系的基本经济政策。
其次,从宪法学这门学科看,经济制度应属于上层建筑。宪法学是一门以宪法为主要研究对象的法律科学。对宪法学的研究对象不同的学者有不同的理解,不同的观点,但归根结底,宪法学这门学科的研究对象和范围主要是研究宪法的产生和发展的规律,宪法的本质、特征、形成和作用,宪法的制定和实施,宪法的解释、修改和监督,以及各种宪法规范和思想观念等方面的宪法关系,这些都属于上层建筑的范畴。
宪法学研究的内容主要是宪法的基本理论,宪法的历史发展,国家性质,国家形式,选举制度,经济制度,文化制度,公民的基本权利和义务,国家机构,政党制度,宪法的保障与监督等。这些都属于国家政权,属于政治法律制度的范畴,都是政治上层建筑。
宪法是国家的根本大法,是一国法律体系和法律制度赖以建立的依据,因而决定了以宪法为研究对象的宪法学在整个法学体系当中举足轻重,决定了宪法学这门学科的性质和特点。一是宪法学属于基础理论学科。研究宪法确认的有关国家最根本、最重要问题的原则、精神等方面的基本理论。二是宪法学有很强的政治性、政策性。宪法通过根本大法的形式规范国家权力从而保障公民的权利,是治国安邦的总章程,有的学者从宪法学主要以国家政权为研究对象的角度,将宪法学概之为国家政权之学,因此与统治阶级、统治集团的相关政策有密切联系。三是宪法学研究的都是国家最根本、最重要的问题。宪法规定的是国家最根本、最重要的问题,如国家性质,国家形式等。那么,宪法学所研究的必然也是国家最根本、最重要的问题。这些也都属于上层建筑的范畴。
因此,宪法学应属于上层建筑的范畴。既然如此,作为宪法学重要组成部分的经济制度自然也应属于上层建筑的范畴。
最后,从经济制度与宪法学中其他制度的关系上看,经济制度应该属于上层建筑。法由无数法律规范组成,是法律规范的总和,是调整社会关系的原则,是人们的行为准则。宪法规范是调整有关社会制度、国家制度的根本原则和国家政权的组织以及公民的基本权利和义务的社会关系的。我国现行宪法将其所调整的社会关系大致上分为四类,即政治关系、经济关系、文化关系和法制关系,与之相适应,宪法规定了四种制度,即政治制度、经济制度、文化制度和法律制度。其中,政治制度、法律制度无疑都是上层建筑研究的范畴。
在国家性质的决定因素当中,一定社会的精神文明也是一个重要的因素。精神文明是人们对自己主观世界的改造,包括思想、道德、教育、科学、文化等内容,同样也是生产力发展的产物和标志。它是一定社会物质生产力作用于政治上层建筑的桥梁,对国家活动的方向和国家政策的制定有着重大影响,任何在经济、政治上占统治地位的阶级,如果在思想道德领域未能占据统治地位,那么它的政权肯定不可能稳固。精神文明中的思想道德等方面的内容具有鲜明的阶级性。宪法对一定社会的
精神文明的规定,就是国家的文化制度。如我国现行宪法把建设精神文明作为一项重要内容,体现了我们国家的文化制度。因此,文化制度亦应属于上层建筑。
作为与政治制度、文化制度、法律制度相并列的经济制度不言而喻,也是一种上层建筑。但是经济制度与经济基础有着密切的联系。虽然经济制度与经济基础是不同性质的两个概念,但二者之间有着本质的联系。经济基础是一定经济制度的核心内容,是经济制度乃至于整个政治上层建筑的基础,它的性质决定着国家的阶级性质和国家的发展方向,决定着各种制度的性质。同时,对经济基础的确认和维护是经济制度以及整部宪法的根本任务之一。除此之外,经济制度还包括经济基础的其他补充形式和国家管理国民经济的原则、方式、方法、方向的内容。更为重要的是,它是通过宪法和法律规定形成的经济基础的法律表现形式。
参考文献:
[1]魏定仁.宪法学.北京大学出版社.1994.
