什么是权力？权力有什么特性？这些都是社会学与法学经久不衰的热门课题，学者们众说纷纭，莫衷一是。《权力论》摒弃了权力必须是强制性这一普遍倾向，拒绝把权力等同于强制、武力或武力威胁，将权力概括为“某些人对他人产生预期效果的能力”。1丹尼斯·朗认为，权力具有有意性、有效性、潜在性、单向性或非对称性、权力所产生效果等五个性质。从前述定义出发，他将权力分为四种基本形式：武力、操纵、说服和权威。丹尼斯·朗反复强调，武力、操纵、说服或权威共同表现在一个掌权者的身上，而以一种类型为主，很少以纯粹形式存在于社会现实中，权力的诸形式具有易变的倾向性法则，因为“对给定权力对象行使多样性的权力形式对掌权者是有利的”。2他还特别阐释了强制与合法的相互作用，“强权即公理”，“枪杆子里出政权”仅表明政治权力通过武力赢得，并非靠武力而维持。卢梭精辟的概述了光靠武力统治的局限性：“最强有力的人绝不能成为任何时候都强的主人，除非他把武力转变为权利，服从转变为义务。”3政治权力依靠对武力的垄断，以对付向国家合法性挑战的人们，但武力只是维系统治的最后形式，统治者需要合法，一切权力都是合法与强制的混合体，即“爱戴”和“敬畏”的结合，作者从而批判了社会强制论与社会认同论将二者划分的过于明确。强制的合法性又是一个不断说服的过程，但是这种刚性权力向柔性权力的过渡永远不会彻底完成，所以，权力的强制性因素也有不可削弱性，即使成功的合法也决不会彻底消灭强制因素。
这种扩大化的权力观对于公法学具有巨大的解释力。4在整部《行政权研究》书中，作者都是以一种“大权力观”的视角来观察和阐释行政权力权的。《行政权研究》直接继承了丹尼斯·朗的权力定义，把行政权当作政治权力的一种——“是国家机关对国家行政事务进行组织和管理所享有的权力”，5在作者看来，行政权不过是公共行政领域之内的国家行权力，包括武力形式的行政检查权、行政处罚权和行政强制权，还包括操纵、说服和权威等权力形式的行政规范权、行政奖励权、行政合同权、行政指导权等。行政权必须是“力”与“理”的结合，作者以政府公关活动的广泛存在和美国总统对公共舆论的操纵等生动事例给予了注解。尽管现代社会行政权力的形式层出不穷，非强制性的行政权形式不断涌现，然而作者仍然把强制性作为行政权的首要特征，可能是因为行政权作为国家权力的一种，基于强制的不可削弱性得出的这一结论，与丹尼斯·朗的权力观稍有悖离。至于行政权的支配性、执行性、公共性和服务性则与权力的非对称性、有意性及权力的效果分别对应。
二、权力/行政权的动员和组织。
丹尼斯·朗认为，权力的基础是资源：个人资源和集体资源。个人资源流动性较大；而集体资源因为有比较稳定的集团和组织来拥有和使用，不大可能流动，显著优于个人资源，“不管资源多么丰富，个人权力明显不能胜任的任务可以由组织的集团来实施。”6因此，创造和保持集体资源是社会学的中心问题，远比个人资源的分配更为重要。一切集团和组织是集聚的、综合的集体资源的动员，7而团结和组织是基本的集体资源，是动员其他一切的先决条件。在社会现实中，不同的社会团体被动员起来的可能性差异很大。比如农民，为了维持基本生活而斗争，且缺乏被集体动员起来的技能和知识，加之地域上的分散性，是最不容易被动员的资源。正如马克思把农民比喻为“一堆土豆”，只有用“麻袋”才能团结起来那样，追随马克思思想的共产党人于是强调，农民天生不是领导阶级，而必须通过另一个阶级的政治动员才能组织起来。
从政治权力组织方面看，在代仪制民主国家，人民通过他们和国家之间的调解组织——政党和利益集团明确表达他们的各种要求，故政党和压力集体是政治动员的理想结果。丹尼斯·朗于是建构了作为政体的一个轮廓模型——国家，政治组织和政治底层三位一体：国家由法律与宪法持续形成；政治组织为获得或控制国家而竞争；政治底层由松散的政治支持者组成。其中，政治组织在达成国家与社会的调解功能方面起到关键性的联结作用。接着，他将批判的矛头直指对极权主义和无政府主义——极权主义，摧毁了“三位一体”权力动员结构的中间层政治组织的正常结构的必要功能，使国家与政治底层直接联系起来，摒弃代表性的调解组织，力图直接统治臣民，或将它们吸收和改组成为党或独裁者的机构，其实质是建立自己的中间结构来防止独立群体的可能反抗，个人被统一在这个结构中，“意识形态是把党，国家和人民视为一体”，党总是党国真正的权力中心；无政府主义，反对权力调解结构的另一个极端，它的思想根源是民粹主义，民粹主义的特征是极其不信任一切调解组织，希望代之以“人民意志”的直接表达，它把社区视为能够管理自己、必要时行使“整体委员会”功能的、无区别的政治结构，摧毁国家、政治组织两个上层。丹尼斯·朗关于政治权力的“三位一体”理论，对于政治学和理论无疑具有重大指导意义。
《行政权研究》回避了丹尼斯·朗的宏大叙事，作者必须在中国一党制的宏观背景下解决中国的实际问题，但对行政权与政党、利益集团和社会组织的关系问题，同样不能回避。现代社会的行政权力，无论是否处于分权制衡的政治体制下，其行使既非完全的民主，亦非完全的专制，行政权在向社会领域渗透的同时，也受到社会力量的制约。行政决策不仅受执政党政策的直接影响，还受政党制度的影响，作者以大量事例论证了竞争性的政党下的斗争和妥协对行政权的有效监督作用，同时直陈“如果一个国家的政权长期为一个政党所把持，则很可能出现党政一体的现象”，“执政党权力不应该表现为行政权力”，党政必须分开。对于利益团体，作者一反传统观念中嗤之以鼻的口吻，“利益集团的普遍存在，是对政党政治乃至整个民主政治的补充”，“利益集团最兴旺发达的国家，也是法制比较健全，民主政治比较有保障、物质文化最繁荣昌盛的国家”。8作者极力呼吁完善行政程序，增加权力运行透明度，扩大公众参与，加强权力监督，最终还权于民，还政于社会，逐步实现行政权力与社会权力、公民权利之间的平衡。显然，作者对行政权的微观运行分析，与丹尼斯·朗关于政治权力的“三位一体”理论不谋而合。遗憾的是
，作者没有深入分析如何在行政法体制下如何培育利益集团、社会组织及公民团体的相关问题。
三、权力/行政权的监督与制约。
《权力论》没有明确提出权力的监督与制约这一命题，而是从权力关系入手间接述及的。丹尼斯·朗认为，从单个权力关系来看，是非对称的，“如果人人平等就没有政治，因为政治必然包含着上下级”；9但从人们之间的全部关系来看，一个人或一个群体对其他人或其他群体的控制，由其他人或其他群体在不同领域的控制来取得平衡，由此区分了“分散权力”（以参与者之间权力的划分与平衡为特征）和“完整权力”（以一方垄断决策和发起行动为特征），从而避免了完整权力引出的“谁统治统治者”、“谁警卫警卫员”、“谁监督监督员”的一系列权力悖论。在此基础上，作者总结了权力对象反抗或抵制完整权力的四种方式：（一）对掌权者努力行使消极抵消权力；（二）对权力的广延性、综合性和强度上设置障碍；（三）摧毁掌权者的完整权力；（四）以及，让权力对象获取完整权力来取代他。在自由主义“要法治，不要人治”的政治口号的引领下，法治是摧毁完整权力的重要途径，不过，他强调，法律必须是不仅捕捉国民也捕捉立法者的网，虽然法律对权力的限制是消极的，却是必要的，正如纽曼所言——“它们限制不是引导各种活动，这正是给予公民最起码保护的法律特性”，10人的权利的正式法定保证，规定了权力综合性和强度的极限。丹尼斯·朗还分析了权力关系的三大属性：权力的广延性（权力对象的数量多少）、综合性（调动权力对象活动领域的数量）、强度（控制力程度）。三者之间处于此消彼长的辩证运动之中，广延性越大，权力的综合性与强度将受到一定的影响，反之，亦然。
“一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不易的一条经验。”11面对不断扩张和异变的行政权力，作者被迫在国家主义和自由主义之间作出抉择时，作者毫不犹豫的站在自由主义一边。带着对行政失范的忧虑和行政秩序的渴望，作者不仅反复阐明了“法外无权”、“越权无效”的行政法控权思想，还具体提出了行政权运行的规则——效率规则、效益规则、合法性规则及合理性规则。针对行政权力的扩张和公民权利的发展，作者倡导了二者的兼容之道：行政程序，是让二者的良性互动与达致平衡的保证。
不难看出，《权力论》是以美国民主政治模式为基本出发点的，具有鲜明的阶级立场，甚至在研究范式上和法学也有显著区别，力图对权力这一社会现象作客观中肯的描述，极力避免任何价值评判。而《行政权研究》作为一本行政法学专著，必须针对中国目前的政府职能转变和行政机构改革，在法学语境下探讨探讨法律对行政的控制，以及行政权与正义、效率等价值的关系。它们的共同点在于：字里行间渗透着对权力或行政权的疑虑和忧患意识及不信任态度，着眼于权力的分配、权力的组织和沟通等现实问题，竭力寻求和谐的权力关系，后者更是极力推崇行政法的控权和服务思想。在丹尼斯·朗眼中，权力有“行动权”（Powerto）和“控制权”（Powerover）之别，“控制权”是“行动权”的特例，仅仅表明一种社会关系。如果把前者融入后者，权力概念则获得了专制主义特性，其结果呈“零和”状态。但是，只要人们追求集体就离不开权力关系，“行动权”作为实现集体目标的手段或工具，而不是个人的目的，其结果却是“非零和”的，行政权乃至政府只是实现公共利益所必要的“恶”而已，《行政权研究》所追求的行政权公共性与服务性正好体现了权力的“非零和”结果。限制、规范并合理划分权力，让社会现象中的权力和行政法现象中的行政权，成为通往社会福利的桥梁，笔者认为，正是两本著作的要旨所在，社会学和法学于此殊途同归。和谐的权力关系及规范的行政权运作，离不开民主与——惟有民主与，是《权力论》和《行政权研究》这场来自不同学科领域、跨越东西方民主模式、超越意识形态和阶级立场对话的基础。
注：
1.[美]丹尼斯·朗：《权力论》，陆震纶郑明哲译，中国社会科学出版社，2001年1月第1版，第3页。
2.[美]丹尼斯·朗：同①引书，第82页。
3.BertrandRussell，Power：ANewSocialAnalysis，London：GeorgeAllenandUnwin，1938，p.52.
4.王学辉宋玉波等：《行政权研究》，中国检察出版社，2002年10月第1版，第111页。
5.王学辉宋玉波等：同⑥引书，第168页。
6.“动员”一词来源于军事，它是指“为追求集体目标而形成人群、集团、社团和组织的过程”。AnthonyOberschall，SocialConflictandSocialMovements（EnglewoodCliffs，N.J.：Prentice-Hall，1973），P.102.
7.王学辉宋玉波等：同⑥引书，第66、67页。
8.HansGerthandC，WrightMills，CharacterandSocialStructure（NewYork：Harourt，Brace，1953），P.193.
根据中国共产党第十六届六中全会《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》,我国政府职能正在进行重大调整,维护社会公平正义和实现公民的社会权利成为我国政府的核心职能。这是我国实行社会主义市场经济和加入世界贸易组织以来,我国行政法面临最重要历史变化。同时这也是行政法学最重要的发展机遇,将行政法置于社会正义基础之上是行政法学研究进入国际研究主流的重要路径。
一、行政法的变迁及其正当性
欧洲法谚道:公法易逝,私法长存[1]。法国公法学者狄骥说过,同任何一种社会现象一样,法律也处于持续的变化之中。从某种意义上说,国家的变迁也就是法律的变迁[2]。行政法的生命和正当性,在于同社会正义实现形式和政府作用的同步变迁。行政法的使命是为政府组织和活动提供合法性准则,这种合法性准则的内涵就是政府作用与实现社会正义的关系。如果行政法不能随着政府作用的变化而实现制度变迁,就不能有效地保证政府在实现社会正义中的应有作用。
在市场经济条件下,行政法经历了三个历史类型:自由行政法、社会行政法和经济全球化行政法。市场自由竞争必然导致垄断和社会差别。为克服市场失灵和缓解社会矛盾,政府改变放任政策,转而对社会经济生活实行干预,限制自由权利和维护社会公平。随着政府作用的变化,19世纪后期自由行政法向社会行政法的转型。例如法国行政法从所谓“公共权力”行政法转入“公共服务”行政法,德国行政法从“自由法治国”行政法转入了“社会法治国”行政法。社会行政法的主旨,是克服市场缺陷,维护社会公平正义和保证社会和谐。“行政并非仅系国家实践法律与行政目的的手段,而是应作为国家福利目的之工具,来满足社会正义之需求。”[3]当代经济全球化和全球行政改革对政府社会职能提出强烈挑战,行政法正在经历向经济全球化行政法的转变。这一过程将持续相当长的时间,所以对多数国家来说,社会行政法仍然是当代行政法的主要标志和根基所在。社会行政法是行政法发展不可逾越的一个历史阶段。
自由行政法的正当性基础,是社会自我调节可以实现社会正义的假设。作为社会主体的个人,不但可以通过行使其财产权和自由权获得自身幸福生活,而且社会公平也可以通过个人之间的契约性合作关系实现。如果出现了社会差别和个人弱势地位,也被认为是个人能力所导致的个人不幸,既不是社会公共问题也不能归咎于政府责任。不仅如此,社会差别还被认为是发挥个人创造潜能的社会激励机制和社会进步动力。物竞天择的自然法则虽然带有一些野蛮性,但也被认为是一种社会正义原则。在自由行政法框架下,政府对个人竞争的干预理所当然地被认为是不必要的和非正义的。政府的作用只能是对个人的财产权、自由权和契约关系提供保护,并对个人滥用自由权的行为进行限制。“消极政府”、“守夜人政府”和“秩序政府”就是对这种政府作用的典型描述。德国迪特尔·格林教授对此写道:“这一模式的基础是假设在没有外部干涉自身发展的条件下,这一社会自身就有能力达到富裕和正义。达到这一效果的手段应是平等公民的自由意志。这一意志一方面允许每个个人独立形成自己的看法,自己确定自己的利益并相应地表示自己的态度;另一方面又告诉每个个人为了满足自己的要求,要和其他人,即同样自由的其他社会成员的意志一致起来,在没有外部强制情况下形成的共同意志中产生合理的利益平衡。当然包括贫困的社会差别并没有因此而消失,但在个人自由的制度下这种差别完全可以归结为是个人原因所致,所以不被看作是不合理的。”[4]
在通过公民自治就能达到社会公正的前提下,法律的任务就是将以国家名义将个人“自由意志”神圣化和制度化。国家承认个人契约确立的权利义务具有法律效力并提供保护,民法和商法成为市民社会的“圣经”。在这一历史阶段中,由于政府实行放任政策,政府执行消极的秩序保护职能,所以公法的角色作用主要由宪法和司法诉讼法扮演,行政法的作用是比较小的。以两大法系法、德、英、美四国为例,尚不说英美国家通过传统的普通法就足以对个人自由权利提供保护并约束政府不违法干预,就是自由主义时期的法国“公共权力行政法”也只是缺乏独立性的行政裁判系统和零碎的判例,限于对侵犯个人自由的行政进行监督和对受到行政侵权的公民提供法律救济。
社会行政法,是为克服市场缺陷支持政府干预职能的法律制度。社会行政法的正当性基础在于,完全依靠个人自治、市场机制和社会自我调节不能实行社会公平正义,积极的国家作用被认为是克服市场缺陷和推进社会正义的选择。德国教授对此分析道:“??有一点是肯定的,那就是市场机制没有能力在所有的情况下或对每一种财产都提供正义性的利益平衡。??公共福利不可能依靠个人自由自动出现,而是必须在自由的条件下以积极的作用才能得到。平等自由取决于对个人自治的限制和重新分配财富。与消灭等级制封建制度对个人发展的障碍以及国家的强迫权和解放生产力相反,这个任务当然不能通过限制国家来得到解决,而只能使用国家权力得以实现。”[4]4政府对个人自由的积极干预被看作是实现社会正义的现实化形式:“从质的角度来看,最大的变化在于由于正义问题的现实化,国家的作用脱离了预定的和几乎是自然的社会制度的约束,国家只是为了保护该社会制度免遭破坏。与此相反,社会制度本身变成了国家改变和组织的对象。”[4]51政府干预成为实现社会正义必要因素的前提下,行政法在法律上确认政府对个人自由的干预是合法的。为了使政府干预维持在宪法规定的基本自由框架以内,也为了使政府干预仅仅是为了克服市场缺陷不是取消市场本身,必须依靠行政法为此规定法律界限和提供活动准则。
所有以市场作为体制条件的行政法,都不可避免地会经历自由行政法向社会行政法的转换,就像市场失灵必然导致政府从放任到干预的转变一样。我国当代行政法,与市场取向的经济体制改革和市场经济体制建设一起成长。从1989年公布行政诉讼法到2003年出现全国性突发公共卫生事件,我国行政法一直以减少政府干预职能和扩大市场作用为宗旨,扩大和保护公民、法人和其他组织的法律自和自由权。但是市场机制的作用应当受到公平正义社会价值的约束,行政法也要以社会公平正义的实现方式及其政府的作用作为其正当性的根据。“市场应当理解为一种法律架构,根据它们是否促进人类的利益进行评价,而不是自然或者自然秩序的一部分,也不是一种简单地促进人们自愿交易的方法”[5]。实行改革开放和市场经济体制“这种空前的社会变革,给我国发展进步带来巨大活力,也必然带来这样那样的矛盾和问题。”目前影响社会和谐的矛盾和问题主要是:“城乡、区域、经济社会发展很不平衡,人口资源环境压力加大;就业、社会保障、收入分配、教育医疗、住房、安全生产、社会治安等方面关系群众切身利益的问题比较突出;??”[6]。这些问题和矛盾难以仅依靠市场和社会自我调节机制解决,需要确立稳定的政府职能来应对,需要社会行政法来规范。随着维护社会公平正义成为政府的主导职能,传统行政法的不适应性日益明显,构建社会行政法就成为我国行政法发展的主题和方向。社会行政法的主要任务是保障公民社会权和其他公法受益权的有效实现,对政府履行行政给付和其他公共管理与公共服务义务进行监督。
虽然社会行政法是市场经济国家行政法发展不可逾越的阶段,但是我国社会行政法的构建却有着不同于法国、英国、德国和美国等国家当年构建社会行政法的时代条件,即经济全球化。传统的自由行政法和社会行政法,都是以相对封闭的民族国家行政为基础构建的。在资金和产业的世界性跨境自由流动受政府壁垒限制的条件下,国家可以比较稳定地筹集进行财富再分配所需要的资金。但是在经济全球化背景下,由于政府壁垒的减少和消除,投资和产业可以按照商业规则在全球范围内自由流动。增加企业税收和企业社会义务必然降低对投资经营的吸引力,政府运用国家权力筹集实行福利政策资金的能力受到极大削弱。
市场取向的经济全球化,迫使各个国家为回应全球竞争和提高本国产品竞争力,在削减或者维持社会福利项目上徘徊不前,它表现着各国在市场自由竞争与政府维护社会公平功能的平衡关系上选择的艰难。德国学者说,市场导向的经济全球化提出的问题是传统的,即怎样才能有效地发挥自我调节的市场的配置功能和发现功能,而不致造成背离民主制自由社会的一体化条件的不平等分配和社会代价。他认为,无论从哪个角度看看,经济全球化都破坏了一度得以实现的社会福利国家妥协的历史格局。凯恩斯主义福利国家认为,受到残酷市场竞争被排挤到“下层社会”的“多余者”,即所谓“风险群体”,其个人难以抗拒这种集体命运,难以依靠自己的力量改变其社会处境。市场竞争带来的严重社会分化和不公正,在很大程度上指望国家来调节和平衡。国家通过推行福利和社会保障政策,来处理经济效率与社会分化的矛盾[7]。社会团结、社会和谐和社会稳定,是市场自由竞争对经济社会发展作用的底限。任何一个国家都不可能放弃社会公平正义和社会稳定,简单地实行放任政策依靠自由竞争追求经济增长,我国也是这样。只要政府将维护社会公平正义奉为首要价值,社会行政法的构建就是必要的。
二、政府社会职能与公民权利
社会公平正义的实现方式,决定着政府职能在推进社会公平正义中的作用及其行政法的内涵和类型。由于市场和其他社会自我调节机制在实现社会公平正义上的有限性,政府社会职能有必要取代社会自我调节成为实现社会公平正义的主要因素。社会行政法认为在保持市场对资源配置发挥基础性作用的同时,维护社会公正作为政府主导职能是合法的。全面概括新的政府职能对于确定社会行政法的适用范围和整个行政法结构有极大的关系。如果以市场机制和公民自由权作为分析基础的话,政府的作用分为消极行政和积极行政两大类。在有效实现社会公平正义的基础上,社会行政法可以将这两类政府职能统一起来。
消极行政是执行放任政策政府作用被限制在保护公民自由范围内的行政类型,秩序行政和“守夜人”都是对这种政府消极职能的概括表述。积极行政是政府为弥补市场缺陷执行干预政策的类型。但是由于社会自我调节失灵领域和社会公平正义内涵的不断变化,由此使政府干预职能在结构上非常复杂。它不只是简单地对弱势人员提供济贫性的物质帮助,也不限于教育、医疗、劳动安全、失业养老保障和交通、通讯、水、电、气的生活公共服务,以及随着人格尊严内涵和个人“幸福指数”不断发展而增加的内容,而且还有产业社会化、城市化、使用新技术引起的环境、资源、能源和规划等一系列社会公共问题。除此而外还有政府维护市场竞争的反垄断职能和传统的维护秩序职能。西方国家政府职能也有一个发展过程,“从量的角度来看,如果不考虑十分精确地区分各个阶段或严格的界限,可以分为三个阶段。第一个阶段是19世纪开始的,在这个阶段除了维护秩序的现有任务外,还要阻止对经济自由的滥用。从根本上来看这一任务可以通过从法律上来限制私人自治得到解决。第二个阶段是第一次世界大战以后开始的,在这个阶段国家正转为在出现社会紧急情况时和经济困难时进行干预,和特别是保障居民的最基本生活需要。这主要是对经济过程的干预,建立国家的供给体系和生活必需品企业。在第三个也是比较新的阶段,国家终于承担了在社会、经济和文化领域内对社会的存在和发展全面负责的责任。”[4]51-51我国在改革传统计划经济和建设市场经济体制过程中也存在部分政府干预职能,但问题是这种职能发展没有达到抵消市场机制消极作用的程度,从而加速了由于市场机制本身固有缺陷必然产生的社会矛盾,使构建和谐社会成为全社会的共同要求。
社会行政法承认和确认政府维护社会公平正义的社会职能,但是并不意味着放弃保护公民自由的政府秩序职能。原因是:第一,市场机制仍然是基本经济机制和基础政府职能,在实现社会公平正义中仍然是重要因素;第二,维持秩序和保卫社会是必不可少的基础性政府职能;第三,政府执行社会职能的资源仍然必须通过行使公共权力来筹集。按照法国奥里乌教授的制度理论,对个人活动的限制和负担,不仅仅是为行政活动提供本身所需要的资源,也是政府公共服务的物质源泉。因此,社会行政法意义上的政府职能是积极职能和消极职能的统一,又是以维护社会公平正义为首要和本质特征的。
政府履行社会职能是为了满足公民的权利和利益需求。社会行政法中的公民权利在结构上分为受到社会义务限制的自由权和基于国家给付义务的公法受益权两部分。这里所说自由权主要是指利用财产获益的经济自由。公法受益权又可分为集体受益权和个体受益权。个人自由权利在行政法中的地位,取决于社会公平正义的实现方式。社会公平正义主要依靠社会自我调节实现,个人自由权利与社会公平正义达到统一,那么保护个人自由权利就当然成为行政法的第一宗旨。但是放任个人自由权利的行使将导致社会分裂,社会公平正义需要通过限制个人自由和政府提供积极服务和干预才能完整地实现,个人自由权利当然就不能成为行政法关注的中心。德国社会行政法倡导者之一福斯托夫说,在自由主义法治国,行政法学的出发点强调保障人民自由财产与权利。但是在现代行政的现实状况中,这种人民的自由权与财产权的重要性已经日渐降低,这正是现代行政法原理之出发点[8]。①
在社会行政法框架下,经济自由权仍然受到保护。经济自由权是市场机制得以运行的法律基础。只要市场在配置资源方面具有基础作用,经济自由权就是必不可少的,就需要行政法的保护。但是经济自由权不但不再是行政法的中心,而且还受到限制并承担社会责任。企业主不仅向政府缴纳税金为政府履行公共管理和服务职能提供支持,而且还要承担法律规定的社会责任,包括最低工资、劳动时间、劳动保护、工伤保险、产假福利和非性别歧视雇用等。限制经济自由的理由是放任政策必然导致社会不公正。美国孙斯坦教授说:“事实上,自由市场依赖于一系列强制性的法律干预,包括财产法本身,因为财产法可能对缺乏所有权的人的自由构成严重侵害。”[5]2德国彼德·巴杜拉教授说:福利国家之理念已经根本上改变了国家与社会之关系,而要求自由的基本人权,如财产权、经营权及其契约自由权,皆必须负起社会责任。在社会法治国中,由于财产自由、营业自由及其契约自由并不能确保社会正义之维持,故需以‘社会需要’之角度予以限制。??在今日之工业社会,社会安全制度已鲜有依靠私法之财产权来达成,反而多靠‘公法受益权’之分配,??。”[3]108个人自由权与公法受益权,在美国被描述为第一人权法案与第二人权法案的关系。美国学者认为,在个人权利方面,普通法的权利范畴被认为没有包括个人安全的基本权利,所以应当加上关于社会和经济保障的内容。罗斯福总统在1944年著名的讲话中试图概括这一观点时说,在他所要求的第二个权利法案中,包括良好教育权,挣足得到充足食品、衣服和娱乐的收入,得到充分医疗服务的权利,得到体面住房的权利,得到有用的和有利的工作,得到充分保护的权利,不必害怕对年老、疾病、事故和失业的恐惧。我要求国会使用各种手段来执行这种经济权利法案,因为它一定是国会的责任。这种观点是个人权利新观念的一部分,一种极大地远离传统模式的观念[9]。
公法受益权主要是由政府提供或者保证实现的个人经济社会权利。特别是通过对一系列劳动权利的确认和保护来平衡行使经济自由权带来的事实不平等和引起的社会矛盾,推进和达到社会公平正义。社会行政法所肯定的政府积极作用,特别是对社会财富的再分配职能,在法律上就是以满足公民公法受益权为基本义务的。公法受益权或者社会福利权是社会行政法中最重要的公民权利,也是当今受到经济全球化或者后工业社会威胁最大的权利。按照意大利学者的主张,现代公民权利分为法定权利、政治权利和社会权利,社会权利是民主理想的顶峰。他说,按照T.H.马歇尔所说,现代公民权利是跨越三个世纪的民主化成果。在18世纪,公民权利的基础是依据法定公民权利的原则确定的;政治权利是在19世纪出现的;作为民主理想最初达到的顶峰,我们看到了20世纪公民社会权利的巩固。在20世纪末叶,在先进的工业化世界的绝大部分国家中,法定、政治的权利看上去已经牢固确立了。不过,在社会权利方面就不能这样说,很多人认为,福利国家已经变得与我们设定的其他目标不相容,这些目标诸如经济发展、充分就业,乃至个人的自由等。也就是说,他们认为,福利国家与先进的后工业资本主义的结构不一致。如果将这一分析扩大到旧的、成熟的民主国家之外,我们关于社会公民权利的第三个历史阶段不可避免的论点,似乎同样是稳妥的[10]。
公法受益权是一个内涵不断发展丰富的概念和制度。以德国“生存照顾”理论发展为例,“这个所谓‘生存照顾’在刚开始时仅意味着诸多涉及生存所需要之服务事项,例如社会保险、工业事业,以及交通运输机构之提供及服务等等。易言之,所谓‘生存照顾’也就是等于:日常生活之照顾。但是在福斯多夫以后所出版的行政法教科书(1950年),则将这个概念扩张至所有直接由行政提供给个人利益之服务,使行政能够符合社会法治国家原则满足民生所需。”[3]104-105美国自1935年社会保险法制定以来,出现了行政权力伸入社会立法领域的倾向,美国行政法直到1960年代才将福利权纳入公民权利范围内,实现了从“恩惠”到“权利”的转变。后来人们对环境保护问题的关注,又导致了具有更大权力的新机关的出现。社会福利和环境保护,被法律塞进了司法化的制定和执行管制的程序模式之中[11]。
我国行政法从上世纪80年代后期得到迅速发展,但是它的宗旨是扩大和保护公民的自由权和自,公民的社会权利并没有得到应有的强调。作为实行改革开放政策后我国行政法发展标志的《中华人民共和国行政诉讼法》,主要保护对象公民的人身权和财产权。这一保护范围不能充分体现维护社会公正的政府职能和由此产生的公民权利,我国行政法应当根据中国共产党第十六届六中全会的要求实行向社会行政法的历史转型。在社会行政法中,公民方面主要是公法受益权和行使自由权的社会责任,政府方面主要是维护社会公正与保持社会和谐的义务。公法受益权主要包括享有公共医疗、公共教育、养老保险、公平就业、劳动报酬和保护、清洁环境和安全方面的权利。按照我国宪法对于公民基本权利的分类,上述公法受益权难以完全放入人身和财产权的框架内。我国行政法应当有一个在权利保护结构上和基本宗旨方面比较大的调整,例如应当尽快调整本届全国人大常委会的立法规划,将修订行政诉讼法列为一类立法规划。行政法应当建立其适合于保护公民社会权的法律机制。
三、社会行政法的法律形式
社会行政法的法律形式并不要求对传统行政法形式进行整体改变。社会行政法的法律形式是多样性的,既产生一些新的行政法制度或者改变某些传统的法律形式,也会赋予传统法律形式新内涵使其保留下来。法律形式只是完成行政法时代使命的技术手段,不应当成为行政法时代更替的标志。尽管如此,它确实需要适应积极行政职能区别于传统行政法②的新制度。社会行政法规范的中心是政府社会性管理职能和普遍性给付措施,这对主要以保护个体权利和执行消极行政职能为规范对象的传统行政法来说是一个巨大的变化和挑战。以下从行政法范围、行政法规范结构、行政法规范内容和司法审查四个方面对此进行探讨。
(一)社会行政法的范围
如果按照政府职能的性质来定义行政法的范围,那么社会行政法将极大地突破传统行政法的范围。在法国,“任何与公共服务组织,无论是全国性的还是地方性的公共服务组织及其运作有关的活动都构成行政活动,故根据其性质,都属于行政法院的管辖范围。所有发生在公法人与第三人之间或公法人相互之间的行为,如果该行为是因为实施、不实施或没有很好地实施一项公共服务而发生的,则都属于行政法院管辖范围”。[12]这是罗米约在法国最高行政法院1903年“特里埃案件”中的总结,该案判决是法国公务行政法的标志性判决之一。法国行政法的范围与行政法院的管辖范围是一致的。行政法范围这一变化,扩大了行政法的适用领域。
扩大行政法适用范围的法律后果是跨越了公法与私法的截然界限,改变政府的法律责任方式。传统上属于私法调整的机构及其活动全部或者部分地转入行政法范围,这主要是指政府出资设立执行政府公共服务和生产职能的企业和事业机构,它们在德国称为“机构行政”或者“营造物行政”。过去某些事项纳入私法调整的主要根据是认为它们属于私人事务,不是社会公共问题更不属于政府职责,例如公共交通、煤电气供应以及公共教育和公共医疗。由于人们改变了对其法律性质和社会作用的定义,相应地也就改变了所适用的法律。当然也有公共事项管理中引入私法机制的问题,但是主要目的是提高效率,而不是改变其公共性质,也不完全排除公法的作用。
正是通过对公共生产机构侵权责任案件的经典判决,改变了法国和英国政府的侵权责任方式。如前所述,法国1873年的布朗科案判决确认:从事公共服务的国家雇员对个人造成损害时,其责任可归咎于国家,而不能由民法中确立的个人之间关系的原则来管辖。这一判决就是基于公法与私法关系进行的调整。它的意义并不在于适用哪一类规则对当事人更具有经济意义,而是在于这种责任的性质及其对处理国家与私人关系的需要,即“这种责任即不是普遍的也不是绝对的,而且它有其根据部门需要和调解国家与私人权利的需要而变换的特殊规则,故只有行政当局才有权审理它们。”
英国1947年《王权诉讼法》取消了英国国王行政赔偿责任的豁免特权,导致这一法律通过的原因之一就是关于国营工厂侵权的“罗伊斯特诉卡维案”。“该案原告为国营工厂职员,工作中受伤。按英国法律,国营工厂的雇主为英王。财政部指定名义上的被告不愿充当被告的角色。上诉法院裁定不能受理这个案件。这两个案件表明指定名义上的被告的办法已经难于实行,直接促成了1947年《王权诉讼法》的通过。”[13]
(二)社会行政法的结构
主观法和客观法的概念可以清楚地表达社会行政法的内部结构,它们分别体现法律对个人权利和社会集体利益的保护。按照法国莫里斯·奥中乌教授的说法,“简而言之,主观法是围绕法人及其活动的改变制定的;客观法则不计法人,围绕事物秩序的概念制定。主观法以自由为管辖范围,客观法捍卫的则是社会力量相互平衡所造成的秩序。”“行政法无疑同时具有客观法和主观法两种因素。所以必须将两种形式结合起来,并确定结合的方式。”[14]由于社会行政法的目的是实现社会目标和保护社会集体权利,所以客观法无疑应当处于主导地位。普遍性的政府公共管理和服务,包括规划、环境、能源、资源、公共基础设施和文化服务公共项目等,属于具有客观权利性质的社会集体权利,并不为特定的个人所设定。例如政府出资设立的电视公共服务频道是否应当收费和是否可以播放广告,并不能简单地取决于一个公民观众的批评意见。
客观法被法国专家Jean认为更能适应21世纪对行政法和行政诉讼的需要。他的理由主要有两个,第一,国家是两种利益的协调者。现代国家不是公民的对立物,国家不会为公共利益而对抗私人利益;第二,难以发现不影响第三方的行政行为。仅仅对特定公民发生影响的传统行政行为是少见的。因此只包含个人保护,放弃对多方关系和利益冲突的行政法院控制就显得过于狭窄[15]。因此,在一定条件下即使是行政机关针对一个单独的个人做出的命令性决定,也可以纳入客观法的范畴。
传统的主观法主要用于保护个人自由权,至于个人对政府的给付是否享有法律上的主观权利却是一个比较复杂的法律问题。这在德国行政法上属于所谓是否构成“主观公法权利”的问题。对于政府的给付个人是否享有主观权利,取决于单行立法的特别规定。例如德国的《联邦社会援助法》规定了主体公法权利,但是《联邦建筑法典》则有明确排除的规定。因此,仅仅有法律上惠及个人的规定,并不能够说明该规定就确立了个人的公法主观权利,而只是一个法律事实。
(三)社会行政法的核心范畴
社会行政法下政府的主要职能是社会公共事务管理,而不限于对个人自由的保护和限制。因此社会行政法是否能够对行政活动进行有效规范,主要取决于行政法关于政府实施社会公共职能的决策制度。例如政府对于城市公共交通服务的运行规则及其收费标准的普遍性决策,不同于对于违反交通管理行为人的具体案件处理决策。对此英国和美国行政法做出了重要贡献。英国和美国行政法的正当程序、自然正义以及据此发展起来的公共参与、考虑相关因素和信息公开等基本制度,对政府实现社会目标和公共利益的决策活动程序提供了基本规则,并得到包括我国[16]在内的世界性注意和引用。
英美行政法关于公众参与的原则和制度,在涉及社会集体利益的行政决策中发挥了平衡利益关系的民主功能,替代了适应消极行政的完全行政单方和秘密决策的传统。对此英国学者在描述英国行政法时说:为了确保这种公共利益得到促进,我们建构起了一套规模庞大的行政上层建筑,法律人在其中扮演了一个重要的角色:我们主张公共参与并且在规划和住房建设领域建立了公共参与制度;我们通过司法审查机制而极大地扩展了自然正义??通过发展出决策过程中的相关考虑因素观念,我们默认决策者乃是受到自利以外的其他因素的驱动??[17]美国学者斯图尔特对美国行政法的发展论述说:在过去60年间,一种信念日益增长,即在日益城市化、技术高度发展的社会中,通过司法来调整私领域秩序的传统安排,已经不足以保护各个重大群体的利益,以及保障基本的社会目标。??行政法不再限于保护一小部分个人自由和财产利益使其不受政府未经授权行为的侵犯,而是承担起更为重要远大的责任。在这一扩展过程之中,传统模式的运作已经因此有所变化,成为解决行政自由裁量权行使过程中利益代表不平衡问题的可能方案。对行政行为寻求司法审查的资格的放宽,以及非宪法性的行政过程参与权利的拓展,是上述整个行政法传统模式发展变化的核心[18]。英国实行这种制度主要靠法院的判例,美国除了有普通法院的判例,联邦和州行政程序法的成文规定在保护这种制度的统一实施发挥了重要作用,当然这与美国有成文宪法关。
比较而言,虽然法国和德国社会行政法也有规范政府社会管理和公共服务活动的规则,例如德国行政法的比例原则和法国行政法的平等原则等,但是它们的作用和影响力难于同正当程序和自然公正等基于普通法产生的原则那样强烈。重要原因之一是它们的行政法渊源制度。德国比较强调单行成文立法的作用,比较分散系统性不高。法国则是高度倚赖行政法院的判例,经常性变化是其重要特点。虽然判例也引用法律原则和宪法规定,但是其一贯性并不强。也许理由之一是1873年“布朗科案”判决所说的,行政法属于“根据部门需要和调解国家与私人权利的需要而变换的特殊规则”,法官判例能够适应行政职能经常性变化的需要。
(四)社会行政法的司法审查
与政府承担社会职能相适应,司法审查的目的也不限于保护个人自由权利。“在当代行政领域,司法复审起着重要的社会职能作用:他为因武断或非法政府行为而遭受损害的个人提供补救,同时使各行政机关忠实于政策目标和立法规定的程序性保护措施。”[19]因此司法审查制度能否适应社会行政法的要求,主要取决于能否对政府履行社会职能进行有效监督。
政府的社会性措施,有一部分可以形成个人或者单位主观公权利,通过行政诉讼恢复自己的合法权益;有的部分则只能停留在社会的集体性权利上。对于集体性权利或者社会性权利,在没有客观诉讼的司法制度下,主要依靠行政监督程序(例如中央政府对地方政府的监督)或者政治监督途径(例如议会对政府的监督)解决。例如,对于因为政府监管失职造成大面积河流污染,有受害者的可以赋予当事人权;如果没有人或者没有对具体的人和单位造成损害而不可能有人,那么普通公众和司法审查机关是否就完全无所作为呢?这一问题,在法国是通过客观行政诉讼制度,在美国是通过扩大人申请司法审查资格来解决的,它们的共同点是放松人权益与公益性行政违法行为之间关系的密切程度,甚至达到公众人几乎接近于一个国家行政检察官的程度。
在法国行政诉讼法上,撤销之诉是最典型的客观诉讼。法院审查并撤销违法行政行为的主要目的不在于保护人的个体权利,而在于维护行政法制和行政秩序。不仅如此,法国行政法上对个人的行政赔偿也被认为具有客观法属性。法国学者狄骥教授说,如果政府拒绝实现公务目标,公民也不会一筹莫展。一套新的法律制度正在创设之中,即国家的责任制度,它对于国家的专制主义理论是完全陌生的。公民之所以能够对政府的职责进行攻击,完全是因为法律已经不再是者意志的命令。原来公民所依赖的尚只有选举制度和议会制度。现在如果出现了违背公共服务法的情形,那么就会按照公民个人的要求产生国家的责任。即使没有直接损害证据的情况下,法律也仍然允许公民采取提起法律诉讼的救济手段,这一制度的重点在于法律所赋予的公共服务的明确性质。这种诉讼在性质上完全是客观的。[20]因此,法国人对政府履行公共服务的诉讼并不限于保护个人的利益,而且实际上还承担了维护公共利益的社会检察官职责。
法国人的社会检察官角色,在美国被称为“私人司法部长”。司法审查适应政府社会职能的主要方式是放宽资格要求。美国司法审查的资格在1940年以前是享有“法律保障的利益”。但是在1940年的“桑德斯案”判决以后,“一旦请求人证明他属于法定用语的范围,即可根据任何现成可得的理由质疑机关行为的合法性,即使有些理由或许与他的个人利益无关。”1970年联邦最高法院在涉及《行政程序法》第702条的含义时,“提出了一个相对自行斟酌执行的分析性的框架,该框架仍沿用至今。在‘数据加工服务组织联合会诉坎普案’里,最高法院把寻求对行政行为司法复审的法律地位浓缩为两个问题:(1)投诉人是否声称‘实际的损害’?;及(2)投诉人寻求保障的利益是否‘是可论证地属于法规准备保障或者调整的利益范围或属于争论中的宪法保障范围’?”[21]美国学者用“公法的私人化”讨论这一问题:“恰当的解决办法或许是不要过于侧重事实损害的询问,而是更多地强调国会是否有意让处于原告处境下的个人执行争论中的管理性法规”[21]231。
赋予普通公众类似社会检察官权利的司法审查制度并不限于美国,在政府承担大量社会公益性职责的国家都不可避免地出现,例如澳大利亚允许公众对环境污染事件对行政机关提起司法审查请求,即使人本身并没有因此受到污染损害。我国在修订《行政诉讼法》的时候,应当考虑按照构建社会行政法的要求,改变现行行政诉讼法对人资格的严格限制,引入公益性行政诉讼制度。最后,需要提到行政法在法律体系中地位和同其他法律部门的关系问题。社会公平正义的实现方式也影响着法律体系的结构。在以社会能够实现自我调节为假设前提的社会中,政府的干预,包括对个人的扶助被认为是不道德和不必要的,法律上以保护个人的经济自由和财产权为中心,民商法也就成为法律体系的重心。财产的归属和收益,财产的流转和交易,对侵犯财产的保护,财产的继承以及作为财产自由前提的人格和人身的保护构成经济自由权的主要法律制度。政府作用的边缘性不可能使行政法在法律体系中取得显著地位。随着政府维护社会公平正义的作用增加,私人的经济自由权受到限制并承担更多的社会责任,行政法应当与民商事法律部门应当有更多的交叉和合作。
注释:
①福斯托夫在《作为服务主体的行政》一文中分析道,就生存负责的发展而言,个人的自由应当用在负责个人的生存之上,即个人应当运用自己的自由权利,来谋取自己的幸福。这种个人生存负责制度的可行性有其前提条件,那便是个人必须以自己所掌握的生存空间内获得生存之保障,不然,就是有顺利获得有效的取用生活之资的可能性。在以前资本主义高度发展的时代,政治与经济之环境必须肯定此前提,但是在此阶段发展后的第二个阶段,即19世纪中叶以后所产生的严重的社会摩擦中,这个前提已经不复存在。劳工为了适当工资的抗争运动,便是一种要求在没有可自行掌握的生存空间中,借要求给予适当工资的斗争,来获得一个取用之可能性。由此发展的历史可以看出,个人生存负责制度早已经无法实行。个人要得到保障其生存的可能性,只有依靠社会团体的力量,才可以为之。《威玛宪法》的社会,就表明了这种观点。见陈新民《公法学杂记》一书第51-52页。
②狄骥对法国大革命构筑的公法体系进行了系统的阐述:“国家必须服从一种以个人的主观权利为基础的客观法。从国家保障个人权利的义务中派生出了两种后果。一方面,当国家与它的一位成员之间发生法律冲突时,必须由法院来加以审理和裁决———法院是由国家组织起来,并对其资格能力和公正性给予了充分保障的机构。法院的裁决必须得到国家的承认。另一方面,如果两位公民之间产生了纠纷,国家也必须通过法院来加以解决,国家充分保障法院的独立性和审判能力。对法院裁决的尊重必须具有普遍性。为了实现这些目的,司法组织是十分重要的。这样一来,我们便有了一种权力,它是为组织一个国家的民族所享有的主观权利。这种权利受到个人的自然权利的限制。其结果是,国家有义务给予这种个人权利以最大可能的保护。也正是因为如此,当个人的这种权利与其他所有人的权利发生冲突时,国家有义务对之加以限制———正式为了履行这种义务,才有理由创立军队、警察和司法机构,并使它们保持持续的运作。这正是由‘大革命’时期的立法在继承过去传统的基础上而精确建构起来的公法体系。这是一套主观主义的体系。与国家的主观权利相对峙的是个人的主观权利。在个人的主观权利之上,建立起了对的限制以及为国家设定的义务。这是一套抽象的体系;因为它所赖以为基的主观观念显然是一种形而上学的概念。”(〔法〕狄骥1公法的变迁[M]1郑戈,泠静,译.沈阳:辽海出版社,春风文艺出版社,1999:10-111)
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地理环境对生产方式的选择具有重要的影响作用，人类社会越往前追溯，地理环境的影响作用就越大。从人类文明的起点来看，地理环境对于生产方式的选择具有决定作用。我国传统社会中，由于处于相对封闭的环境下，形成了自给自足、小农业和家庭手工业结合在一起的生产方式，缺乏有效的对外贸易，社会财富只能进行内不循环，因而使得社会总财富总是处于相对有限的状态，而有限的社会总财富总是在政府集团、豪强集团和劳动阶级之间进行分配。豪强集团通过土地兼并、垄断资源经营等，不断地进行着社会财富的积累，而劳动阶级始终处于基本生活线附近，社会财富分配的不公，导致了社会矛盾的激化，此时作为政府集团的统治阶级就要从中调和社会矛盾，因而就要掌握更多的权力。所以说，中国传统自给自足的农业生产方式，为大一统的中央集权提供了客观的要求。
1.2中西行政管理路径选择原因对比分析
古代中国和古代希腊、古罗马在选择国家发展道路和国家管理方式时存在着明显的差异性。在原始部落时代，社会发展就有两种不同的发展倾向，一种是部落联盟中各成员是之间相互平等的，共同参与决定部落联盟事务的行政管理模式，这是民主倾向；另一种是部落中联盟成员地位不同，其中一个或是几个在经济或是军事上处于核心地位，于是处于领导地位，手中掌握着权力，自行处理联盟中的行政事务，这是专制的倾向。在西方文明发展史上，由奴隶制原始社会向城邦文明社会的过渡，经历了一系列的变革。希腊、罗马以及地中海沿岸的国家具有优越的海上优势，为其海上交通和海上贸易提供了便利的条件。因此，欧洲国家就有条件大规模地进行游牧活动、商业航海和海外殖民活动。随着这些活动向外扩展，西方国家纷纷在本国之外建立起新的殖民地，旧的民族体系被打破，其内部关系不再是天然的血缘关系，而是政治关系，从而政治性的国家统治代替了血缘性的氏族管理，原部落成员在新的行政机构中地位平等。像希腊城邦，公民可以通过公民大会和陪审法庭等机构直接参与城邦重大事务的讨论和决策。同时没有血缘关系的人们之间形成了以财产关系为纽带的裸的奴隶主与奴隶的剥削关系，形成了以奴隶劳动为基础的社会结构。在国家机制度不完善的情况下，要靠多数人参政来加强其国家的管理职能，所以说西方国家更倾向于选择民主制的国家。而中国文明则是华夏先民在黄河流域中原地区，在生产力和生产工具还极其落后的情况下，根据当时的自然环境选择在黄河流域的土地上进行耕种，在这块土地上生产出当时人们的生活必需品，从而为进入国家积累了物质财富。在中国早期国家产生的初期，社会分工不发达，农制度。在稳定的小农经济结构之下，血缘宗法观念得以保存，不像西方因游牧、商业航海、海外殖民等因素的作用下而削弱。在华夏、东夷和苗蛮等三大城邦联盟间的战争，最后华夏族联盟取得胜利，从而为“家天下”的王朝产生奠定了基础。在商周时期推行的分封制，对后来的君主专制和大一统的局面产生了深远的影响。经过春秋战国时期各诸侯国之间的争霸斗争，最终，秦国选择以商鞅变法为基础，以法家韩非的君主专制思想为指导，吞并六国，完成大一统。至此，为我国高度集权的行政管理模式奠定了基调。这是适合中华民族发展的合乎逻辑自然的选择。
2.启示
2.1当代中国行政管理路径的选择
要符合唯物史观在当代，我国是一个地域广袤、民族众多、政治经济文化水平发展不平衡的国家，基于这样的社会现实，我国为了维护祖国统一、团结各族人民、加快各地政治经济文化的平衡发展，于是选择了单一制的国家结构形式。但是随着社会的进步，特别是新中国成立以后，人民当家作主，国家的一切权力属于人民，人民有权依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务。而我国在行政管理上深受传统行政管理地影响，在思想上，儒家的伦理思想成为封建统治者支配民众思想的工具，“三纲五常”成为调整人们行为的标准。在这样独断专行、官本位思想的影响下，公民没有受到民主文化的熏陶，在缺乏民主观念的文化氛围中，就难以进行民主政治建设。所以中国行政管理在民主化进程中，要把历史与现实结合起来，直接抛弃历史选择民主是不可取的，并且民主也不是在短时间内就能够猝然形成的。因此，我国行政管理民主化应该走一条循序渐进的道路。
2.在公共行政价值的体系框架内，社会与公众的利益实现的程度越高，那么社会走向自治的能力与需求也就越强，也就是说，公共行政价值主体（社会）的利益及需求拥有越高的被满足程度，就表示着公共行政价值客体（国家）面向公众所提供的服务程度越高，那么，在国家与社会二者共生的相互关系中，国家存在的必要性相对地也就越微弱。这一问题表现在“小政府，大社会”的行政理念中来看，就是伴随着社会公众自主性空间在对公共事务的执掌方面的日趋扩大，公共行政运行的实际空间则日渐缩57小的一种变化模式。而从实现社会自治这一公共行政的价值趋向来分析，社会自治化程度越高则政府规模缩小的趋势越明显。这是因为，在能够完全实现自我管理、自我服务及自我引导的充分化社会自治的行为领域中，政府的实践与行为空间就会逐渐缩减，并最终退出这些领域。反过来分析，当政府自动放弃政府与社会关系中某一领域的行为权力时，也就意味着社会获得了这一领域内的行为自主性，那么政府能力也会变小，同时社会也会变大，并使社会自治的充分实现具有了可能性。从公共行政实践的现实关系来看，社会自治的雏形即是非政府公共组织（NGO）的兴起与发展。其根源是20世纪70年代以来西方世界许多国家内部所面临的财政危机、信任危机和管理危机等，人们普遍不满于政府工作的低效率和“全能式”运作，而产生的要求政府进行全新层面上的行政改革的浪潮，即“公共管理社会化，或称为公共管理市场化。”
3.从世界范围来看，非政府组织发挥着越来越大的作用，其大量的出现和广范围的兴起在很大的程度上分摊着过去只属于政府或公共行政领域的工作内容。而且，公共管理社会化也在一定层面上反映着当代政府对自身职能进行不断调整以顺应社会发展的客观要求这一必然趋势。由此，各国政府其统治职能的日渐衰弱是现代社会发展的一个必然趋势，因而对社会自治的呼声亦越来越高。但是，政府的行政习惯还不能完全适应非政府组织对公共事务的普遍参与，这是受一定历史根源与意识形态影响的结果。因此，公共行政价值实现的路径选择上，对于社会自治的价值趋向与发展要求来看，首先是要明确培育社会自治能力是形成国家与社会良性互动的关键所在，在此基础上确定国家与社会二元化存在的可能性，形成国家与社会二分又统一的和谐状态；其次是对社会舆论的确立，因为在一个充分自治的社会当中，会伴随着社会公众对文化的共享状态，这也是社会力量体现的重要方式之一。
我国现行行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件，除赔偿诉讼外，不适用调解。这种法律的硬性规定，越来越不适目前的行政诉讼的发展需要，也与建立社会主义和谐社会的法治理念相悖。要建立社会主义和谐社会，急需要求司法审判中要用协调、调解、和解方式尽力解决各种纠纷即司法和谐。司法实践中各级法院也逐渐尝试用“协调”的方式来处理各类行政案件，而且效果非常好。2009年最高法院长肖扬在全国高级法院院长座谈会上明确指出“要积极探索和完善行政诉讼和解制度，在不违反法律，不损害国家利益、公共利益、他人合法权益和坚持自愿原则的前提下，尽可能采取协调的方式，促使当事人和好”，这说明最高法院也充分肯定了用协调的方式处理行政诉讼案件。以我市两级法院2003—2009年的统计报表显示，三年来共审结一审行政案件1501件，其中裁定准予原告撤诉的案件745件，是结案数的49%，这些原告撤诉的案件其中有80%是经法院协调后，被告改变了原具体行政行为或原、被告达成一致意见后原告撤诉的。可见在司法实践中通过法院协调解决行政纠纷具有很大的空间，且通过协调解决的纠纷能彻底平息纠纷，真正做到案结事了。笔者现就在建立社会主义和谐社会中用协调方式解决行政案件的可行性和必要性，协调的类型、方式作些探讨。 一、对行政案件进行协调的可行性和必要性 1、在理论上行政诉讼协调制度有其依据。①行政诉讼也是一种社会纠纷的解决机制，其直接目的仍是要解决纠纷，达到诉讼的定纷止争效果，而协调无疑是一种解决纠纷的有效手段。而且在有的情形下，协调所发挥的平息纠纷，保护相对方合法权益的功效是单纯的裁判无法达到的。②行政合同诉讼和行政赔偿诉讼中，本有民事诉讼规定的适用，允许对当事人的纠纷进行协调是法律的规定。而在行政裁量权限范围内，行政主体的适当让步也并不一定侵害国家利益或者违背法律。③行政诉讼协调制度的成立以法院依法核准为前提，可确保国家利益、公共利益及他人利益切实得到维护。 2、是建立社会主义和谐社会的需要，党中央提出要建立社会主义和谐社会，必然要求在司法审判 中，尽力用协调的方式来解决当事人的争议，切实达到诉讼的定纷止争目的，使之全社会和谐，在行政诉讼中则要协调好“官民”纠纷，使各种“官民”纠纷通过协调的方式解决，使“官民”握手言和，将纠纷彻底平息，做到官了民亦了。肖扬院长在2009年全国高级法院院会议上“强调要树立正确的纠纷解决观，把要化解矛盾作为社会主义和谐社会提供有力司法保障的切入点，”进一步说明了利用协调方式处理行政争议是人民法院建设社会主义和谐社会中应尽的司法职责。 3、单纯的裁判难以达到彻底平息当事人的纠纷。目前行政诉讼中上诉率高，再审率高，上访率高，无不与行政诉讼案件不适用调解协调的规定有关。无论是撤销判决还是维持判决，或是变更判决、确认判决，均可能导致不利的后果。一是败诉方上诉，甚至无休止的申诉，增加诉讼成本，浪费司法资源。在维持判决中，即使败诉方不上诉或上诉后仍维持，行政机关出于行政管理的需要，被告可以重新作出行政行为，对重作的行政行为，相对人还可以再次提起行政诉讼，甚至反复多次，由此导致的间接后果是不能及时解决纠纷，不仅造成人力物大的极大浪费，而且导致社会矛盾的激发，政府的威信和形象受到损害，法院判决的权威受到挑战。因此达不到彻底平息纠纷的目的。 二、协调在行政诉讼中的具体运用 行政诉讼必竟不同于民事诉讼和刑事附带民事诉讼，有其特殊性。在行政诉讼中，可以协调方式协调行政案件，但并不是所有的行政案件都能适用协调，也不是所有的问题都能协调。笔者认为能用协调处理的行政案件主要包括下列案件。 （一）从案件类型来分，有以下几种： 1、行政裁决案件。行政裁决是行政机关依照法律授权，对平等主体之间发生的与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行审查并作裁决的行政行为。因行政裁决而提起行政诉讼是有两个法律关系。一是民事双方当事人与作为裁决者的行政机关产生的行政法律关系；二是民事纠纷双方当事人之间产生的民事法律关系，这类案件的当事人要求纠正行政机关的行政裁决，其实质也在于满足其民事主张。法院在审理这类案件时，简单地运用裁和判的方式均很难达到行政诉讼预定的效果，判决维持对于显示公平的行政裁决显然不合适，判决撤销不能及时解决双方当事人民事纠纷，反而可能引起循环诉讼，判决变更法院对这类案件又没有直接的变更权，而通过协调的方式，使双方当事人的民事纠纷协调好，其行政 裁决的历史使命也就完成，当事人的行政诉讼目的也就达到。 2、行政自由裁量案件。因行政机关自由裁量权发生的行政案件，进入行政诉讼程序后，行政主体在裁量权范围内放弃一定的“公权力”与行政相对人达成和解，通过人民法院主持协调，可以使行政机关行使自由裁量权改变其不合理的行政行为，使行政行为更加趋于或者完全符合法定职权的客观要求，不仅没有放弃法定职权之嫌，相反会使行政行为更加符合立法精神。同时可以促使行政相对人尽快地履行具体行政行为，化解争议，既提高了行政效率，也减轻相对人诉累，节约了司法成本。 3、不履行法定职责的案件。根据行政法律、法规的规定，每个行政机关都有其法定职责。作为法定职责，行政机关不能放弃也不能违反，这是行政法的基本原则之一。因行政机关不履行法定职责而引发的案件，行政相对人必然要请求法院判令被告履行其法定职责或确认其不履行法定职责的行为违法。人民法院通过审查认为行政机关应当履行法定职责而没有履行的或者拒绝履行，拖延履行的，不予答复的，只能判决其在一定期限履行，对于履行已经没有实在意义的，判决确认其不履行法定职责违法。显然这种诉讼程序对于迫切需要从行政机关履行法定职责获益，获得救济的行政相对人来说效率太低，而行政机关又不愿意接受败诉的后果。而通过人民法院的协调，行政机关主动在诉讼中履行其法定职责或给予赔偿，对社会、对当事人都感到皆大欢喜。 4、行政合同案件。最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》中，已将行政行为的内涵作了扩大化的解释，“行政行为不仅包括单方行为，也包括双方行为”。这一重大修改，明确将行政合同纳入行政诉讼范围。尽管目前通过行政诉讼途径解决行政争议的行政案件较少，但是随着大量行政合同的出现，行政合同争议提起的行政诉讼必将大幅度增强，而通过协调来解决双方的争议，更是一种趋势。 5、行政赔偿案件。行政赔偿案件能调解、协调的方式，在行政诉讼法和有关司法解释已有明确规定，本文就不再述。 （二）从政治和社会稳定的角度分析，有下列案件必须要进行协调。 1、党委、政府交办的案件。当地党委、政府始终将社会稳定和经济发展放在第一位，对于一些影响当地稳定的行政案件，党委、政府一直是非常重视的。如处理不慎，必会引起连琐反映，有的别有用心的人还会等到法院的裁判文书，做些不明智之事，对政府的威望和声誉造成不好的影响。对这类案件必须要进行协调，要多向党委、政府汇报，制定出优质的协调方案，尽力将案件协调好。 2、涉及“三农”的行政案件。涉及农业、农村、农民的三农案件，直接关系到农民的切身利益，我国是一个农业大国，百分之九十是农民，在建设社会主义和谐社会中，农村这一块阵地和谐，可以说达到全社会和谐，因此，在建设社会主义和谐社会中出现的涉及到“三农”的行政案件，应尽量适用协调的方式，协调好关系，处理好案件。 3、群体性案件。群体性案件一般涉及的人数众多，主体成份复杂，社会影响大，社会不稳定因素基数大，就现阶段而言，宗族、派别团体等封建因素尚在起着不良的作用。一个案件稍微处理不慎具有广泛的社会影响。对行政相对人的诉请盲目地支持，会损害政府的形象，甚至使政府的方针政策很难落实，导致不稳定因素增加，影响经济发展。盲目的不予支持，又会使人民群众的利益受到损害，公民、法人或其他组织的合法权益得不到保护，还会引起群体性上访。而采用协调方式妥善处理好它们的争议，无论对政府还是行政相对人都皆大欢喜，其社会效果比单纯的裁判好多了。 4、涉法上访的案件。上诉、申诉、上访多是近几年来行政案件的一个新的特点，一些当事人只要有一点不满意法院的裁判就上诉、申诉，即使申诉、上诉裁判了还要进京、上省上访，还有的先不到法院起诉，而是以上访的形式以引起党委、政府、人大等部门的重视，使而再法院起诉，这类案件是法院投资的司法资源最多，也是司法资源浪费最多的案件，是当地党的方式进行协调处理，协调好关系，妥善处理好纠纷。 三、协调的方式方法 行政诉讼案件从总体来讲要比民事案件协调难度重大，由于我国传统“民不与官斗”的 思想，起诉前行政纠纷大多都经过各级政府部门的层层协调和处理，群众也经过多次的上访，往往是官民矛盾已不可调和的情况下才提起行政诉讼。这就要求行政审判法官更具有司法为民的责任心，采取多种形式，适用高超的协调艺术，多方位来进行协调。 1、协调行政诉讼案件，要以“司法为民，案结事了”为宗旨，确立司法和谐的社会主义法治理念。增强服务意识，从切实解决当事人的矛盾纠纷和维护和谐社会的高度来重视协调，想为当事人所想，急为当事人所急，克服畏难情绪和工作马虎的不良作风。具有耐心、细心、诚信、恒心四心，穷尽一切协调方法，只要协调有一线希望，决不放弃。要动之以情，晓之以理，用自己的真情感化当事人，以促使他们通过协调的方式解决纠纷。 2、吃透案情，抓焦点，找准协调的切入点，这是协调行政诉讼案件首要的前提，是重中之重，如果法官没有吃透案情抓不住焦点，怎样去做有针对性的协调工作。主审法官收到案件后，应当认真审查原告、被告诉、辩要点，理清各种法律关系，抓住产生纠纷的症结、焦点，依照法律、法规，参照规章和其他规范性文件及党的相关政策，制定出最佳的协调方案。 3、紧紧依靠党委领导、积极争取人大、政府对行政案件协调的支持和参与。行政诉讼案件，特别涉及到房屋拆迁、农村土地征用、企业转制、社会保障等群体性案件和政治敏感性强的重大疑难案件。这类案件人数众多，涉及而广，当事人情绪比较激动，处理不慎极会造成不好的社会影响和社会稳定，甚至会导致集体性上访。同时这类案件党委、人大、政府也非常重视，很希望法院能协调好，处理妥当。对这类案件法院就应当主动向党委、人大、政府汇报，制定出最佳的协调方案，争取党委、人大、政府的支持，并尽可能由其出面做好协调工作，协调好这类案件。 4、充分利用当事人的上级机关、基层组织、族群、朋友、人等的影响，多方努力，息诉止争。在法院协调中，仅凭案件的承办法官或是合议庭的力量是有限的，法院要调动一切可能调动的积极因素来做协调工作。如在协调中案件当事人的共同上级机关和基层组织出面协调、解决矛盾；利用当事人的亲朋好友或比较信任的人从中化解，消化矛盾，还可以利用和当事人有特殊关系的群体，如律师、“说情人”耐心开导，缓和矛盾等等，这样可以变不利因素为有利因素，将案件协调好。 5、居中协调，辩理析法，及时签订协调协议。行政审判法官在协调中始终要处于中立地位，无论在言语、表情还是具体协调中都要以中立身份出现，避免当事人感到法官有偏袒之心，要认真耐心听取行政相对人的意见，让其将其满腹牢骚，和怨气发泄出来，让其感到法官尊重他的意见，从而拉近法官与当事人的距离，为下一步协调打下感情基础。在听取当事人意见后，法官要充分运用自己的法律知识和协调口才技能，辩理析法，对其中正确的意见和要求充分给予肯定和支持，对不正确的意见要当场指出其错误之处，对一些无理要求要给予批评。要辩析得当事人心服口服，使协调由可能变为现实，通过协调达成一致意见的要趁热打铁，及时签订好协调协议，以免出现反弹，彻底解决他们之间的争议。
党的十六届四中全会《决定》深化和发展了十六大报告提出的建设社会主义和谐社会这一概念，“和谐”成了我国战略机遇期的社会主调。十六大报告同时指出，坚持有法可依、有法必依、执法必严、韦法必究。加强对执法活动的监督，推进依法行政，提高执法水平，确保法律的严格实施。国务院《全面推进依法行政实施纲要》对依法行政作了具体规划。依法行政是实现社会和谐的重大举措。
一、和谐社会在法律层面的基本涵义
和谐社会作为社会学、伦理学、政治学和法学等学科的共同概念，是多纬度和多变的，在各领域有不同涵义。
（一）一般涵义
“重视和谐，是中国传统文化精神中极为重要的一个方面。”“崇尚和谐，并把和谐作为万物存在的基础和客观的秩序以及人类追求的价值目标。”从而，和谐也就成为中国传统文化的最高价值原则。和谐内涵十分丰富，是个历史范畴。以注重矛盾调适的过程还是注重结果为标准，分为静态和谐与动态和谐。静态作大同、平衡解。注重结果，不关心矛盾调适过程。如“保和太和”（《易传》），“万物各得其和以生”（《荀子·天论》），“天人之际，合而为一”（《春秋繁露》）等等。动态作相反相成，相生相克解。对社会关系中异质因素或对立因素所以达致和谐的过程十分注重。如《国语·郑语》曰：“夫和则生物，同则不继”《论语·子路》说：“君子和而不同”等。
西方学者从社会学角度研究和谐社会，有两个基本理路，即社会秩序或生活稳定和社会变迁或社会发展，其概念及价值取向上与和谐社会十分相近。
（二）法律层面涵义
和谐社会的核心是把人当作人，“和是指人人皆有满足生存和发展的底线需求的权利，谐是指人人皆有表达自身利益的权利。”社会以权利为内容展开，维护正常的权利运行，是和谐社会最基本的要求，也是法律调整的终极价值。所以，从法律角度讲，和谐是指在社会权利总量不变的前提下，权利行使处于平和状态，权力和权利相对妥协又彼此充分享受。
二、和谐社会的基本法律价值
指出，我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。这是和谐社会的基本要素，这些基本要素所蕴涵的基本法律价值，不管社会现实中的政治体制、法律制度、实践效果如何，始终是衡量社会是否和谐的标准与尺度，是一个社会基本的立足点及终极目标。
（一）民主
民主是指人民管理国家事务和多数人的统治，即最终的政治决定权不依赖于个别人或少数人，而是特定人群或人民全体的多数。马克思主义认为民主是一种保障公民权利得以实现的国家形式。无论从哪个角度理解民主，在法律层面可以认为公众参与和保障公民权利是民主最本质的特征。
和谐社会将更加注重公众参与和公民权利保障，人们对权利期待的高涨和权利的泛化，使得人权价值更加彰显。民主作为一个承载人权和自由的思想体系和制度性原理，民主将更加张扬。作为一种价值目标,民主既是实体的，又是程序的。一方面为人们提供广泛的政治参与机会，另一方面为权力机构设置了一系列程序化的运作方式，使之制度化、规范化并加以限制。“民主是我们不能不拥有的，而且也是不能不希望的东西。”
（二）正义
“正义通常是指在一定社会条件下的人们根据一定的道德伦理做“应当”做的事情，也指社会对人们行为的道德性所做的一种评价。”古典自然法学甚至认为正义是一种先验的哲学基础和绝对原则。这些概念说明正义具有流变性，“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”但正义也具有不变性，正义的不变性体现在正义有一个底线，这个底线是人类社会所共同具有的，对人的尊严的尊重构成正义的底线，不遵守底线的社会不是文明社会。
和谐社会，对正义的共识性程度在不断提高。正义是和谐社会最起码的价值追求。罗尔斯在《正义论》中指出：“正义是社会制度的首要价值。正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率，只要它不正义，就必须加以改造或废除。”在此基础上，正义也是解决利益和负担分配的最基本原则。社会是个人为自己的利益而组成的，每个人都希望自己能够最大限度地占有社会利益，如此便产生了利益冲突，如此便需要正义原则去解决。罗尔斯认为正义就是要让每一个人享有平等的权利，享有和其他人一样的最广泛的基本自由，社会安排应当对所有人都有利，特别使社会中地位最不利的人得到最大的改善。这才是和谐社会的正义要求。
（三）自由
孟德斯鸠认为：“自由是做法律许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人同样会有这个权利。”约翰·密尔把自由界定为“社会所能合法施于人的权利。”哈耶克所说的自由，是一种允许所有的人运用自己的知识去实现自己的目的，且只受普遍适用的正当行为规则约束的状态。“自由是有权从事一切无害于他人的行为。”可见法律上的自由指人的权利，即自由权，是指公民或社会团体在国家权力所允许的范围内活动的精神和行为的自主空间。
无论在人类历史发展的哪个阶段，个人自由的张扬和彰显，使得在公共领域之外出现了不受公共权力控制而由个体自由支配的个人领域。追求自由是人类固有的本性，人类的历史就是不断实现自由的过程。“文化上的每一个进步，都是迈向自由的一步。”任何社会都必须尊重和保障公民的自由，因为公民行使自由的目的就在于最大限度地调动公民的主动性和积极性，有效地参与社会公共事务管理，发挥公民在社会整体利益和公共利益的形成和实现中的作用。因此，“自由是人类文明、社会制度和个人发展的标尺和目标。也是法律的价值标尺和价值目标。”
（四）平等
平等的基本含义是对所有人一视同仁、同等对待以及机会均等。“平等所指对象可以是政治参与的权利、收入分配的制度，也可以是不得势的群体的社会地位和法律地位。它的范围涉及法律待遇的平等、机会的平等和人类基本需要的平等。”从应然看，杰斐逊早在1770年就说过：“在自然法则下面，一切人生来都是平等的。”然而，实然上必须承认人与人之间的差异，这种差异必定会导致物质上、社会上产生某些差别，消除这种差别在某种程度上是不可能的，也是不合理的，而且这种差异也不是法律所能解决的。既然不能消除人与人之间的自然差异，平等就要求消除社会原因造成的差异。但由于“平等待遇原则本身并不能自动排除对社会中不得势的群体采取压制性的待遇。”因此，平等需要法律保证“基本社会群体和社会角色的适当安排。”需要法律维护和增进。社会应该以法律形式为行政主体、社会成员及其相互之间创造公正性平等待遇，给予均等的机会和追求权利的平等。
（五）安定
安定是事物持续地处于某种状态。社会安定是社会各个要素的有序运行，包括政治、经济、文化、法律等要素。如果社会缺乏秩序和法律保障，社会就会陷入无序状态，全部社会生活会发生混乱，甚至动乱，人与人之间的和谐关系将会被严重破坏。社会安定的基础是法的安定，通常认为法安定性包括两方面内容，一指法本身的安定状态，二指依据法律规范使社会达到安定状态。只有保证法安定，社会才能实现社会安定有序。
三、和谐社会对行政权力行使的本质要求
基本法律价值对于行政权力运行的本质要求，集中表现在如何处理权力和权利的关系，如何架构和规范行政权力，如何构建限制权力和尊重权利为价值取向的和谐社会。
（一）民主要求公众参与
可以说民主是法的本质性要求。离开了民主，必将陷入恶法亦法的尴尬境地，法也就失去公正和理性。从这个意义上可以认为，民主是行政立法与执法的依据。
行政立法要保证公众参与，通过座谈会、听证会、论证会等形式广泛征求公众意见和建议，同时逐步推行立法意见和建议的答复与说明制度，防止形式主义。公众参与制将进一步解决信息不对称带来的行政立法缺陷，更具实际意义的是最大限度地为公众提供表达意愿的机会，满足公众的各种利益诉求。
行政执法的公众参与制度，其实质是听取意见。这是对行政主体在实施行政处罚、行政许可、行政强制、行政给付、行政裁决等直接涉及公民、法人和其他组织切身利益的具体行政行为时所提出的民主要求。即要求行政主体切实履行正当法律程序，“不单方接触行政相对人，有利害关系实行回避，在未听取行政相对人的陈述和申辩意见的情况下不得作出对行政相对人不利的行政行为。”保证公民、法人或者其他组织的陈述权和申辩权，行政主体不得因行政相对人的陈述和申辩而对其作出加负担的行政行为。
（二）正义要求合理行政
按照正义理论，最低层次的正义是对人的尊重，这也是和谐社会的底线，最低层次的尊重是对人的生存权的尊重。目前我跟经济社会发展极不平衡，贫富差距过大，二元结构仍没有打破。这一现状要求政府在法律制度安排上更趋合理，充分统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展。完善公共财政转移支付制度，促进社会财富再次分配，缩小社会贫富差距，对弱势群体要予以政策倾斜和适度照顾，尽快建立农村社会保障体系。正义还要求政府的行政行为要合理适当，符合公平、正义等法律理性。做到同样情况同样对待，不同情况不同对待；考虑相关因素，不考虑不相关因素。执行比例原则，合理行使自由裁量权。行政主体应当积极探索自由裁量权的相对羁束，同一行政区域同一行政主体要执行同一执法标准，对各类可预期行为留有执法余地。
（三）自由要求限制权力
自由的权利资源总是恒定的，自由不是变量，而是一个常量。因此，公民在行使自由的同时产生了相互之间的冲突、压迫和交叉，使得行政权力限制自由成为必要。行政权力一方面解决了公民之间自由的张力和冲突；另一方面，行政权力又以特权的形式存在。因此，法律上的自由作为一种权利资源，人们充分享受自由资源的关键在于对权力量度进行规定、配置和平衡。
对于公民个人而言，自由意味着政府要保证公民享有充分的谋求自身正当权益和表达诉求的权利。对于政府而言，“政府必须以使国家成员的欲望都可获得最大的满足这一国家目的为依归。”自由意味着政府只有保障公民权利得以实现的责任，而没有任意限制或侵害公民个人权利的权力，自由是对政府权力的限制，而不是肆意。政府在行使自由权力或者说政府在履行职权时，应当遵循权力限制原则。哈耶克对政府权力的行使提出了四条规则：“第一，政府在实施这些职责的时候应当根据规则行事，而且它所遵循的规则应当与每个公民所遵循的规则相同；第二，政府对任何一项这样的特定服务都不得享有垄断权；第三，政府在贱履这些职责的时候应该按照这样一种方式行事，即它不得干扰人们所从事的远比政府实施的活动复杂的自生自发的社会活动；第四，政府应当根据一种统一适用于人人的规则去筹集它用以践履这些职责的财力或手段。”这事实上是给政府权力划定边界，政府遵循的规则就是法律。法律是对权力量度的规定、配置和平衡的基本保障。权力必须纳入法律，以法律为边际。
（四）平等要求权力对等对待
权力的对等对待，包括两方面内容，一方面是权利和权力的对等与平衡，另一方面是权力对权利相互之间平等对待。
就权力和权利对等而言，在内部行政法律关系和外部行政法律关系中比较难以实现实质上的对等，权力和权利“从质的方面讲，双方各自的性质完全不同；从量的方面讲，双方各自的价值量也不相等。”因为行政权力具有单方意志性和强制性。为了实现权力和权利实质上的对等与平衡，需要在监督行政法律关系上，增加权利质和量上的优益性。基于此，行政立法必须赋予行政相对人更多的权利，以对抗行政权力的威胁与侵害，从而总体上达到两者的对等与平衡。
权力对权利相互之间的平等对待，这里主要指行政裁决行为的平等对待。行政主体不得，不徇私情，不以偏好对待权利，平等对待不同身份、民族、性别和的行政相对人。
（五）安定要求权利可以预期
“法治国里长期有效的法律是为了维护可预见性而建立的。”权利的期待和预期依凭法安定，法安定要求遵循信赖保护。
信赖保护主要表现在两个层次，第一，立法上的信赖保护。要求法律制定出来后具有稳定性与可靠性，国家不能朝令夕改使法律常处于不确定状态。法律一般不溯及既往，不能用今天的规则去要求昨天的行为。第二，执法上的信赖保护。尤其是授益性行政行为，“撤销违法行政行为必须区分负担性和授益性行政行为,对于违法的负担性行政行为,在其相对人已经不可诉请撤回之后,行政机关仍得全部或一部分撤销之。但对于确认权利或法律利益的行政行为原则上不可以撤销,这是因为受益人对此行政行为的信赖应受到保护。”信赖保护在行政行为中的确立，是以权力和责任的实然结合为前提，意味着权利对于权力而言必须可以预期。
四、实现和谐社会的依法行政路径选择
依法行政是实现和谐社会的重要手段和载体，行政权力的腐蚀性、扩张性决定了行政权力有摆脱权利委托的倾向和危险，而且权力行使的惯性又使权力具有了路径依赖。因此，必须重新选择规范行政权力的理路。
（一）培育市民社会：行政法制监督的原动力
以托克维尔为代表的“公民社会制衡国家”理论认为，面对一个国家权力和机构日益膨胀的国家,主张建立一个由各种非官方社团组成的市民社会来监督和制衡国家。英国学者戈登·怀特则认为，市民社会思想在任何关于民主化的讨论中都处于中心地位,因为社会力量在限定、控制国家权力并使之合法化方面发挥了重要作用。从这些学者的思想里我们可以发现市民社会对国家权力的监督制约具有深刻的意义。
今天的中国政府仍然存在着“政府职能过度膨胀,社会组织萎缩,政府职能结构不合理,政府部门具有公有制和部门所有制两重身份等等。”政府在行政权力行使中有法不依、执法不严、违法不究、执法扰民、甚至权力寻租等现象仍没有得到根本解决，公民、法人和其他组织的合法权益遭受侵害时得不到及时救济和维护。其中很重要的原因就是国家权利以外，尚没有建立起一个可以制约国家权力和维护合法权益的市民社会。“没有市民社会,自由和民主就无法生存和发展。”
“必须深刻认识到市民社会是对社会共同体内部合理社会秩序的和谐设想,是一种社会结构的应然性设计。”首先，起到制衡国家权力、保障民主和防止权力蜕化为专制的屏障作用。其次，“市民社会的发展培育了多元利益集团，这些在经济和其他领域中成长起来的利益集团发展到一定阶段，便会以各种不同方式要求政治参与，表达它们利益和政治诉求。”再次，“由于市民社会保证公民的政治参与和对国家权力的制约,使得国家治理方式由一元格局变为国家与市民社会并存的二元格局，形成良性的国家、社会治理，”从而实现善治，达到国家与社会和谐相处。
（二）改革行政管理体制：权力走向善治的组织形态
善治需要善政。“依法规范公共行政组织，对于防止行政权滥用、行政自我膨胀以及行政机关争权、越权是最重要最有效的制约。”因此，应尽快制定行政组织法。
必须科学配置和均衡上下级政府之间的权力。对经济社会较为发达或有独特发展模式的地方，应当赋予立法权。因为在立法成本大致相当的情况下，“让地方政府将一个帕累托有效的产出量提供给他们各自的选民，则总是要比由中央政府向全体选民提供任何特定的并且一致的产出量有效得多”。政府和部门的管辖权限也应当适度合理，不能随意调整。减少部门职能交叉和职能空白。
继续推行相对集中行政处罚工作，研究相对集中处罚过程的合作协调机制。
进一步扩大综合执法的领域和范围。积极探索相对集中行政许可权制度。并以这些行政执法行为改革为突破口，建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制，逐步形成行为规范、运转协调、公开透明、廉洁高效的行政管理体制。
（三）法律控制权力：行政法制监督的内生式机制
“帕森斯认为，社会系统实现自身的整合与均衡，要建立社会控制机制。制度化是一种社会控制机制。通过这一机制的运作，各种角色分别按照一定的方式组织起来，形成社会体系，并减少紧张与越轨，”促进社会体系的协调一致与社会体系的和谐本性。法律是社会生活的制度化的社会控制机制，在权利体系中，法律首要控制的应该是行政权力。
1.行政权力的来源控制
职权法定或法律授权原则要求“行政主体行使行政权力必须以法律的授权为前提，行政主体只能行使法律授予的权力，超越法律授权范围行使权力的行为不具有法律效力。”行政主体通过行政立法为自己设定权力，应当信守职权法定原则，对法律没有赋予的权力不能随意设定。权力的设定必须以维护社会秩序和公共利益，增进社会福利，保障公民权益不受非法侵犯为目的。行政主体更不得随意将行政权力授权或委托其他机关或组织，应该将行政授权严格限定在“法律、法规将某项或某方面行政职权授予行政机关以外的组织。”其他任何行政主体或组织也不得接受无法律法规依据的行政权力，以此来纯化行政权力。
2.行政权力运行过程的程序控制
任何权力必须公正行使，对当事人不利的决定必须听取意见。“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”为了保护公民的利益不受政府和官员的侵犯，还必须在程序方面对政府权力的行使加以限制，政府行使权力必须遵循正当的法律程序。程序对行政权力控制，始终要以权利保障为目标模式。防止只注重效率，忽视步骤、方式和顺序；防止程序设置不科学，十分烦琐，忽视效率。要求所有涉及权利的行政行为都应当遵循调查、回避、听证、听取、告知、信息公开、时效制度。要求规范内部行政程序，减少管理层次，建立简易程序制度。
3.行政违法或不当的责任成本控制
“当某人从事违法行为的预期效用超过将时间及另外的资源用于从事其他活动所带来的效用时，此人便会从事违法。”因此，法律对行政违法的控制，在于加大对行政执法人员的私人成本，使其放弃潜在的行政违法行为，减少权力寻租。“加大违法行为人的私人成本有两条途径：一是加重处罚，二是提高处罚的可能性。”
这一原理应用于行政管理，体现在立法上，提高法律责任追究的概率和责任程度，改变只规定行政相对人法律责任的片面做法。按照权力对等对待要求，将行政相对人和执法人员法律责任对等化。尤为重要的是，应改革执法人员法律责任规定过于原则的传统，预设各种可能发生的行政违法或不当情形，明确责任追究程序，增加违法责任成本。体现在政治上，加大政治责任的广度和深度，建立引咎辞职、免职和撤职的责任制度。体现在适法上，“刑新国，用轻典；刑平国，用中典；刑乱国，用重典。”当前行政设租频繁，应就高适用惩处的幅度。
（四）柔化行政权力：新公共管理范式的指向
在“中国社会面临的从全权国家到有限政府转变,从权力社会到契约社会转变,从社会行政化到行政社会化转变,从警察行政到服务行政转变”的背景下，政府必须依法行政，行政管理的公共行政范式必须为新公共管理范式所取代。这种新公共管理运动的改革举措，包括合同、指导、委托、、承包等具体形式。“随着以国家积极调控为特征的现代市场经济逐渐取代自由的市场经济体制,以及行政权力干预领域的扩大,现代行政法相当大的部分也正实现由“命令—服从”的单向权力模式向“指导—合作”的双向权力与权利互动模式转变。”
新公共管理范式在法律上对行政权力的柔化规范，主要有三方面：一是还权于民。“政府的职责是掌舵而不是划浆。直接提供服务就是划浆，可政府并不擅长划浆。”政府在社会管理活动中，要避免越位、错位和缺位，凡公民、法人、或者其他组织能够自主解决，市场机制能够有效调节，行业组织或者中介机构能够自律管理，行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，行政行为就没有必要介入。二是部分行政权力非强制化。“由于非强制行政有助于改善行政机关与行政相对人之间的关系,有助于公民参与行政管理,调动其遵守法律的积极性和主动性,因此,非强制性行政在现代行政法制建设中扮演着越来越重要的角色。”因此，“一些权力色彩较淡、强制功能较弱的新的行政方式便应运而生，越来越多成为现代行政管理的主流方式而被广泛运用。”比如行政指导、行政合同及行政事实行为在行政管理活动中广泛应用。这些行政方式采取引导、协商、建议、劝告等非强制性手段，有效实现了行政管理目的。三是政府和社会共同参与管理，行政权力不断优化，建立政府与公民协作的温和行政机制。柔化行政权力，温和行政，是市场经济条件下新公共管理范式的理性选择，实现了权力和权利的平衡与制约，提高了行政效率。
注释：
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(一)1999－2011年高校教育行政诉讼的实践情况自1998年“田永案”至今，已有十数年时间。这期间，“学生诉高校”的教育行政纠纷案件数量已蔚为可观。据“北大法宝”司法案例数据库显示，在1999－2011年间，年均有3.7个生效判决案例，但其在各年之间并不呈正态分布的态势，各年间的案件判决数量有起有伏。我们从图1可以看到，1999年虽开创了中国高校教育行政诉讼的先河，但紧接着的2000年、2001年、2002年，其受案数量却呈明显下降趋势②。这一变动趋势与当时全国法院一审行政案件受案数的变化趋势是一致的。“自1987－1998年全国法院一审行政案件受案数总体上一直呈上升之势，1999年比1998年略为下降，2000年比1999年出现大幅度下降，降幅达21%。”［4］这一变化与2000年最高人民法院“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”的出台有着密切的关系。“解释”第一条对行政诉讼受案范围的规定用一个概括性条款取代了《行政诉讼法》第11条的逐项列举。这一司法解释的本意，是为拓宽行政诉讼的受案范围，但现实却与此相反。其背后的深层次原因在于，作为一个概括性的条款，它既可以视为受案范围的扩张，也可以被现实中的法官作为“法律挡箭牌”。而法律实践的展开所最终取决于的是现实权力的对比和博弈。一个案件从是否予以立案，到最终的判决结果，在这一过程中，当事人的能力、积极主张的态度，法官的学识、胆识，以及社会的环境、公众的认同都发挥着至关重要的影响。④“田永案”虽已开创先例，并最终刊登在《最高人民法院公报》，但各地法院在面对高校教育行政诉讼案件时仍然显得谨小慎微。①一方面，在是否予以立案受理各地的做法并不统一，仍然将其排除在受案范围之外的例子并不鲜见;②另一方面，从已立案案件的最终判决结果看，学生败诉占较大的比例，体现出法院在面对类似案件时仍然显得过于小心翼翼。
(二)高校教育行政诉讼实践的意义滥觞于20世纪90年代末的中国高校教育行政诉讼，促进了高校学生合法权益的保护和高等院校教育管理的法治化。与此同时，这些诉讼实践的展开对发展和完善中国的行政诉讼理论，从而推进中国现行行政诉讼制度的改革均具有重要意义。一是扩大了公民权利的保护范围。现行《行政诉讼法》第2条将诉讼的客体规定为“合法权益”，其内涵和外延均未作规定。但在第11条又对受案范围作具体列举，仅列举了人身权、财产权。这一制度设置极大地限制了行政诉讼的受案范围。在当今民主、法治社会，人们受行政法保护的权益早已突破人身权、财产权的范畴，涵盖到受教育权、劳动权、环境权、获得信息权、奖励权、选举权、出版权等社会性权利和政治权利。在高校教育行政诉讼首例司法审判案例中(田永案)，法官们以其勇气、智慧和学识大胆突破特别权力关系理论的禁锢，通过创造性地运用法律理论和行政法原则，作出了公正且具开创性意义的判决。这一判决标志着法院正式将受教育权纳入到行政诉讼的调整范围，从而扩大了公民权利的保护范畴。相信随着中国民主、法治建设进程的加快，在高校教育行政诉讼领域的这一成果也将惠及到其他公民权利保护领域。这一点已在2000年最高人民法院的《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼＞若干问题的解释》中得到了初步体现。该司法解释采用概括的方式规定了行政诉讼的受案范围，被认为是对《行政诉讼法》中以肯定方式列举行政案件受案范围规定的一种突破和扩张。二是促进了高等院校教育管理的法治化。自1977年恢复高考以来，中国高等教育获得了迅速发展，其高等教育法律体系建设也取得了丰硕成果，构建起了一个相对独立的高等教育法律体系。但“徒法不足以自行”，近年来高等教育领域侵犯学生人身权、财产权、受教育权的现象时有发生，既损害了高校学生的合法权益，也妨碍了高校日常管理的正常运行。高校教育行政诉讼的启动，为法院监督高校的教育行政行为提供了一个良好的契机。在审判实践中，法院针对高校不同性质的行为，分别采取了合法性、程序性审查和合理性、实质性审查的方式予以审查。前者主要针对高校学术性较强的教育行政行为，后者则针对高校的一般教育管理行政行为。从已有的经验看，这些审判实践的开展一方面促成了高校与学生纠纷的规范解决，另一方面也有力促进了高校的依法治校进程。应当说，来自法院监督的压力，不但对高校的行政权力运行给予了行政法上的规制，也促使高等教育体制的设计者开始思考如何在高校内部建立起符合法治化所需的大学治理结构和方式方法，从而加快了高校行政权力运行的法治化进程。三是推动了行政诉讼理论的发展，为中国行政诉讼制度的完善奠定了基础。在中国行政诉讼法学领域，特别权力关系理论一直占据着重要的位置。这也影响到中国相关法律制度的设置，可以说在中国行政法领域的各种相关的法律、法规、规章及其他规范性文件中均可见特别权力关系理论的身影。除受传统大陆法系国家德国、日本的影响之外，与中国计划体制的长期控制与影响是有着密切关系的。“田永案”突破了高校与学生间事实上存在的“特别权力关系”，并且随着高校教育行政诉讼的进一步推进，两者的这一特别权力关系有进一步弱化的趋势。此外，“田永案”、“刘燕文案”等典型案例的判决，也促使行政法学界、教育法学家开始认真研究“公共行政”、“公务法人”等现代行政法理论的重要问题，这也为今后重构中国的行政诉讼法律制度提供重要的理论支撑。
二、理论的回音:高校教育行政诉讼
实践中存在的问题及其理论反思自高校教育行政诉讼实践展开以来，中国的行政法者、教育学者对这一新领域给予了极大的关注，他们对已有的典型个案进行了集中的讨论，并运用比较法学的方法，积极引进西方法学发达国家的先进理论工具，试图对司法审判实践中提出的问题予以理论的阐述和开拓。
(一)公共行政理论:对高校教育行政诉讼受案范围问题的回应公共行政理论认为，行政不仅指国家行政，还包括其他非国家的公共组织的行政，如社会团体、行业组织的行政。对此，现代行政法学理论也认为应突破传统行政法只研究国家行政(国家行政机关的行政)的桎梏，将国家以外的公共行政也纳入研究范围。然而在中国，由于行政法学起步较晚，受传统行政法学理论影响较深，研究范围多局限于国家行政领域，加之中国参与制民主发展仍较为缓慢，国家公权力向社会转移的趋势阻碍较多，这些都导致了中国行政法学的研究对公共行政理论的借鉴、吸收不足。而在相关行政法律制度的制定时公共行政理论的影响更是式微。虽然在“田永案”、“刘燕文案”等高校教育行政诉讼案件中，法院通过将被诉的高校作为法律、法规授权的组织而归入行政诉讼被告的范畴对案件予以受理，但作为一个缺乏判例法传统的大陆法系国家，这些案件的影响仍有很大的局限性。在司法实践中，一些同以高校为行政诉讼被告的相似案件在是否受理时仅因受理法院的不同而面临着不同的处理方式。高校教育行政诉讼领域的这一现象引起了行政法学界的反思，并对公共行政理论给予了更多的关注。应当说，公共行政理论是对社会环境变迁的一种必然回应。进入现代社会以来，随着科技的进步和生产关系的调整，人类进入了经济、社会的迅猛发展时期，随之而来的则是大量社会矛盾和社会问题的产生。面对激增的社会公共事务，国家不能也无力独占行政权力。除国家行政以外，社会行政的兴起已成了一种必然的趋势。而随着社会公权力组织的兴起，其实施的公共行政行为也越来越多地影响着公民的权利和自由，其权力范围亦不仅及于组织内部相对人，也可能涉及外部相对人，而在其滥用社会公权力的情况下，更会侵犯公民的人身、财产等基本权利。对此，现代行政法将国家行政机关以外的社会公权力组织实施的公行政也纳入其调整范围。虽然中国社会权力发展较为缓慢，但随着市场经济建设的深入和法治进程加快，其发展亦是必然的趋势。现今，中国行政法学界对公共行政理论的研究已有诸多丰硕成果，对将高校、行业组织、社会团体等公共组织的行为纳入到行政法的调整范围已成为共识，只是立法层面的回应仍显不足。
2．与我国基本政治制度和社会主义市场经济体制相适应。“中国特色社会主义行政管理体制”提法有两个定语：第一，“中国”，符合中国国情，体现中国特色，带有中国烙印；第二，“社会主义”，符合社会主义的价值观念、本质特征和发展要求。这两个严格限定，使得它与我国基本政治制度和社会主义市场经济体制密切相联。政治上，坚持四项基本原则，实行人民代表大会制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度以及基层群众自治制度；经济上，坚持公有制为主体的多种所有制结构，坚持按劳分配为主体的多种分配形式，走共同富裕之路。资料来源于/中国特色社会主义行政管理体制始终把维护人民群众根本利益作为出发点和落脚点，体现着我国基本政治制度最本质的要求和内容；始终服从和服务于经济社会发展全局，从制度上更好地发挥和保障市场在资源配置中的基础性作用。它随着我国经济社会的发展不断发展和创新，不失时机地为发展社会主义民主政治、完善社会主义市场经济、建设社会主义先进文化、构建社会主义和谐社会提供着体制支撑和机制保障。
3．坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。这是中国特色社会主义行政管理体制的灵魂，也是区别于西方行政管理体制的根本所在。党的领导是中国特色社会主义行政管理体制的核心，人民当家作主是中国特色社会主义行政管理体制的本质，依法治国是中国特色社会主义行政管理体制的基本要求。中国特色社会主义行政管理体制把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机地统一起来，使社会主义民主政治得以充分实现和发展。中国特色社会主义行政管理体制坚持党的领导，根据党的执政理念和执政需求不断调整和改进行政资源的配置方式，从而切实保证党发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用。中国特色社会主义行政管理体制坚持全心全意为人民服务这个我们党治国理政的一贯思想和根本宗旨，使各项行政行为体现人民意志，符合人民要求，维护人民利益。中国特色社会主义行政管理体制坚持依法治国这一党和政府管理国家与社会事务的基本方略，以宪法和法律作为政府工作的根本原则，依法行政，合理行政，诚实守信，高效便民，建设法治政府。
4．体现着更强的公共性、服务性和公正性。公共性、服务性、公正性是现代公共行政的主要特征。中国特色社会主义行政管理体制融这三性于一身，促使政府成为维护人民利益的、让人民群众满意的服务型政府；促使政府作为宏观经济的调节者、市场秩序的维护者、公共服务的提供者和社会公正的保障者，注重公共服务，促进各项社会事业健康发展，以形成惠及全民、公平公正、水平适度、可持续发展的公共服务体系，实现基本公共服务均等化；促使政府公正办事，公平行事，诚实守信，政务公开。所有这些，都使中国特色社会主义行政管理体制更加具有现代公共行政的特征。
5．决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调。行政管理体制中，包括着决策权、执行权和监督权的行使。使这三权既相互制约又相互协调，是中国特色社会主义行政管理体制的鲜明特征。通过合理配置和运用决策权、执行权、监督权，增强着决策的科学性和责任感，解决着权力过于集中且缺乏有效监督以及执行不力等弊端，以形成科学合理的政府组织结构和权力运行机制，实现决策科学民主，执行坚决有力，监督公正透明。通过在组织构架上科学配置决策、执行、监督部门，使政府工作形成协调严密的工作体系，各司其职，各负其责，相互协调，相互制约，从而做到权力与责任对等，有权必有责，用权受监督，滥权要追究，避免了机构重叠、职能交叉、权责脱节、政出多门、推诿扯皮等问题，推动建设服务型政府、法治型政府、责任型政府和廉洁型政府的步伐。
中国特色社会主义行政管理体制作为一个体系，它是整个体制特别是政治体制的重要组成部分，需要专门研究和推进；作为体制保障，它又贯穿到政治建设、经济建设、文化建设、社会建设和生态文明建设各个方面，需要和其他各项改革和建设结合起来进行。正是由于它的这一特点，决定了它的内容是多方面的，是和各项建设紧密相联的。在诸多的内容中，基本内容有：
1．政府职能。政府职能规定着政府管理的基本方向和主要形式。市场经济条件下，政府的基本职能是“经济调节、市场监管、社会管理、公共服务”。这一基本职能，一以贯之于建设中国特色社会主义的全过程。履行这一职能，重在准确全面。经济调节，需要更多地运用经济手段、法律手段并辅之以必要的行政手段调节经济活动，增强宏观调控的科学性、预见性和有效性。市场监管，重点推进公平准入，规范市场执法，规范市场运行，维护市场秩序，保护经营者和消费者的合法权益，营造公平竞争的市场环境和安全健康的消费环境，形成统一、开放、竞争、有序的现代市场体系。社会管理，需要强化政府促进就业和调节收入分配职能，完善社会保障体系，健全基层社会管理体制，形成科学有效的利益协调机制、诉求表达机制、矛盾调处机制和权益保障机制，维护社会稳定。公共服务，着力促进教育、卫生、文化等社会事业健康发展，着力解决好“上学难、上学贵”、“看病难、看病贵”等民生问题。履行政府职能，需要根据经济社会发展的需要不断地对履职重点和方式作出调整。调整的目的，是为了使政府职能不断朝着创造良好发展环境、提供优质公共服务、维护社会公平正义方面转变。调整的重点，是进一资料来源于/步坚持政企分开、政资分开、政事分开、政府与市场中介组织分开，把不该由政府管理的事项转移出去，把该由政府管理的事项切实管好，从制度上更好地发挥市场在资源配置中的基础性作用，更好地发挥公民和社会组织在社会公共事务管理中的作用。履行政府职能，还要进一步理顺政府各部门的职责关系，坚持“一件事情原则上由一个部门负责”，确需多个部门管理的事项明确牵头部门，分清主次责任，避免职能交叉重叠、政出多门、权责脱节、推诿扯皮等问题。
2．政府组织结构。政府组织结构根据政府职能和履行职能的客观需求确定。横向上，中央政府和地方各级政府是全国人大和地方各级人大的执行机关，向同级人大负责；纵向上，中央政府和地方各级政府构成完整的国家行政机关体系，中央政府领导各级政府的工作，上级政府领导下级政府的工作。中央政府的组织机构由办公厅、组成部门、直属机构、办事机构、组成部门管理的国家局、议事协调机构的办事机构组成。省以下各级政府的组织机构，从履行职责的需要和本地实际出发确定。这些机构形成一个有机的整体，共同履行着政府的职责。
3．不同层级政府履行职责的有机结合。我国政府职能的履行，是由从中央政府到乡镇政府的不同层级政府共同承担的，并把政府的职能在不同层级政府之间进行了合理的划分和分配。中央政府着重经济社会事务的宏观管理，制定战略规划、政策法规和标准规范，维护国家法制统一、政令统一和市场统一。地方政府确保中央方针政策和国家法律法规的有效实施，统筹协调本地区经济社会事务，履行执行和执法监管职责，服务基层，维护市场秩序和社会安定，促进经济和社会事业发展。地方政府中省、市（地）、县（市）履职的重点和方式不尽相同。目前正在探索的省直接管县，是一种调整政府体系的大胆尝试，有利于减少行政层次，降低行政成本，提高行政效率，发挥县级统筹经济社会发展的作用。
4．人员编制。人员编制和职能配置、内设机构是政府部门组织工作的三大要素。政府部门使用的是国家行政编制，国家行政编制的管理权集中在中央政府。中央政府从经济社会发展的需要、国家财政的承受能力和有利于工作开展出发，确定国家行政编制的总规模。然后，将这些行政编制予以分解，一部分下达给省，由省、市（地）、县逐级下达，一直到乡镇；一部分由中央政府使用。中央政府使用的，除用于中央政府各部门外，还有相当一部分用于中央垂直管理的系统。中央政府给各地核定行政编制时，主要以人口、地域、经济总量为参数，同时考虑到地区发展的不平衡性和民族自治地区的特殊性。
5．制度体系。政府制度体系是建立和完善中国特色社会主义行政管理体制的重要内容。随着经济社会的发展，我国逐步形成了基本适应政府履行职责需要的政府制度体系。这一体系的前提是坚持我国的根本制度，核心是完善政府管理，关键是规范政府行为。政府制度建设在坚持根本制度的前提下进行，保证把政府置于国家制度和人民监督之下，以实现行政运行机制和管理方式向规范有序、公开透明、便民高效的根本转变。
完善中国特色社会主义行政管理体制的路径选择
到2020年建立起比较完善的中国特色社会主义行政管理体制，既是一个时间跨度很大的长远目标，又是一个时代感很强的近期目标。当前，我国的行政管理体制基本适应经济社会发展的要求，有力保障了改革开放和社会主义现代化事业的发展。但随着我国经济社会的快速发展和急剧转型，各种新情况新矛盾不断出现，现行行政管理体制在政府职能、组织结构、运行机制、管理方式、行为规范、队伍和政风建设等方面不适应新形势新任务要求的状况也不断出现。为推动建立和完善中国特色社会主义行政管理体制，切实建设一个以人为本、理政为民的服务政府，权责明晰、监督到位的责任政府，法律完备、行为规范的法治政府，清正透明、精干有力的廉洁高效政府，必须立足基本国情，遵循渐进改革、逐步改善、适时革新的思路，选择完善中国特色社会主义行政管理体制的有效路径。
1．集中改革。我国行政管理体制建立和完善的一条最重要的途径，就是结合政府换届进行集中改革。改革开放以来，这种集中改革进行过六次，每一次的重点虽然不同，但都解决了当时影响经济社会发展的紧迫问题，对推动中国特色社会主义事业的发展起到了重要的保障和促进作用。六次改革，一次比一次更深刻，更有成效。这种集中改革，一般由党和国家最高领导层决策，自上而下逐级展开，区别情况分类指导，有相关的综合性配套政策作保障。结合政府换届进行的这种集中的行政管理体制改革，可以总体规划、整体安排、集中实施。
2．分类推进。我国的行政管理体制涉及到政治、经济、文化、社会等各个方面，这些方面的每一项改革又都毫无例外地包含着行政管理体制改革的内容。改革开放以来我们进行的农村改革、投融资体制改革、财政体制改革、文化体制改革、教育体制改革、科技体制改革、卫生体制改革、司法体制改革等，都有职能确定、机构调整和编制核定等行政管理体制改革的内容。
关键词：诚信；诚信缺失；诚信政府
“人无信不立，政无信不兴”。诚信问题历来受到人们的广泛关注，在处于社会转型期的当今中国，社会上出现了不少缺乏诚信的现象。种种不守信的个人行为、政府行为、企业行为的发生都不利于一个和谐安定的社会的构建。而政府信用是社会信用的核心，社会要成为诚信的社会，政府首先要做好守法诚信的典范。
一、“政府诚信”概念界定
所谓诚信，就是“诚实守信”。“诚”即内外一致，“信”即言而有信。诚信结合在一起就表明诚恳厚实、有信无欺、坦诚相待。诚信的产生是人类社会长期以来在实践中逐渐发展而来的产物，也是中国传统美德的重要内容之一。中国自古以来就将诚信品德作为为人处事成大业的最基本信条。在当今诚信作为社会主义的基本道德规范，是社会主义精神文明建设的重要内容，同时也是构建社会主义法制国家的重要基石。
关于诚信政府（或称政府诚信）有学者将其界定为在行使国家权力，实施公共管理的过程中坚持诚实守信的原则，并以此规范和约束自身的行为方式的政府。它是政府行为所产生的信誉和形象在社会组织和民众中所形成的一种心理反映。也有学者认为诚信政府就是一个真正的全心全意为人民服务、公正廉洁、透明公开、讲究实效的政府。与以上的定义有所不同，本文试从主体方面来界定政府诚信，即认为政府诚信就是以政府及其工作人员为主体的诚信。因为代表国家行使公共行政权力，管理社会公共事物的是政府组织以及这个组织的最集中代表--公务员，也就是说，笔者在此所定义的政府诚信就是政府组织的诚信和政府工作人员在履行职责时所代表的诚信。政府工作人员应该真诚地制定法律和作出决定、命令等，并且在执行的过程中应切实地做到诚实无欺、信守承诺。同时这种行为还要得到公众的认可。它要求政府及其工作人员在面临着公共利益与个人利益，不同的个人利益，多元的公共利益等严重冲突时，能够做到公开、公正、公平、透明。
笔者在本文所界定的政府诚信还应包括以下两方面的内涵：一是基于道德自律的政府诚信，是指政府工作部门及其工作人员在行使国家权力，管理社会事物的过程中，在没有任何法规制度或具体契约约束的情况下，也能忠于职守、尽职尽责，自觉做到行使公共权力的公平、公正；维护公众的利益，做到敢说真话，反对说假话，不务虚名，多做实事。二是指基于法律的政府诚信，是指政府部门在执行法律、法规、决策、命令的过程中，因能够严格地依法行政，使国家的法律、规章制度真正完善地贯彻实施而取得的来自公众的信任。
二、政府诚信缺失及其主要表现
政府诚信缺失是指政府本该沿着诚信的道路走下去可是在行进的过程中却发生了诚信品质的缺失乃至扭曲。正如一位著名的评论家所言：如果一个社会正大声疾呼什么，迫切需要某种东西时，那就表明这个社会正严重地缺乏此种东西。的确，当前各地方政府在行使权力的过程中发生了种种严重缺乏诚信的现象，使政府在人民心目中的形象受损。笔者认为，政府诚信缺失主要有两方面：即作为政府集体的诚信缺失，如决策的随意性和不连续性、行政缺乏透明、政府职能交叉权责不明等；和作为政府官员个人的诚信缺失，如政绩工程、、、个人主义、主观主义等。以下笔者将择其主要几个问题通过几个案例来说明。
案例1.政策朝令夕改五百万投资打水漂汽车站更加混乱
“贷款几百万投资搞项目，没想到最后是这样一个结果！”谈起在资兴市和朋友兴建兴宁汽车站的项目，姜元卿连称伤心，表示无法接受这样朝令夕改的政策。
湖南省资兴市兴宁镇是资兴市东部十多个乡镇进出市区惟一的交通要道。为彻底解决城区内交通拥堵状况，2003年，兴宁镇政府通过招商引资与郴汽集团资兴分公司达成协议，作了《关于兴建兴宁汽车站的报告》的批复，并在2003年7月15日下发了《资兴市人民政府关于进一步整顿规范客运市场的通告》。政策明朗后，投资商姜元卿和廖小平经行业主管部门及资兴市政府批准，于当年在已破产的原资兴市阀门厂投资500多万元，改建二级乙等兴宁客运汽车站，可同时停放40辆客车，满足了兴宁镇过往200余班次客运车辆的使用要求。车站建成之后，兴宁镇政府及市交警大队也在东门口等路段设立了禁停标志。然而就在此时，事情却突然有了变化。在车站建好的前20天，即2004年9月21日，资兴市人民政府下发了《资兴市人民政府关于加强兴宁镇城区交通管理的通告》，规定自10月11日起正式启用兴宁汽车站，所有客运车辆应当进入兴宁汽车站经营，实行统一排班、统一售票、统一管理、统一调度。可文件同时又规定在东门口设两个停靠点，并称：在此“只下不上”如此一来，资兴市政府的文件自相矛盾，前后不一。按照设计和安排，每天应有5000人左右的流量，但车站实际上只有1000人～3000人流动。这样一来，不仅没有从根本上解决长期困扰兴宁镇城区的交通堵塞现象，反而使城区内的交通状况更加复杂秩序混乱的局面。对投资商而言也损失惨重，站内建成的、位于城镇中心的几十个门面无一售出，连出租都少有人问津。
城门失火，殃及池鱼。新车站旁边的温州“金厦商业街”建设项目工程部总工程师说，他们投资数千万元兴建的这个工程，南边靠近兴宁新车站，现已改建完毕。投资这个工程项目当时就是考虑利用车站的优势，建设一条优美、热闹、繁荣的商业街。现今，政府改变政策，决定对新车站不予利用，这对“金厦商业街”的投资建设带来了巨大打击。③
以上材料反映了当前政府诚信缺失的一个重要方面：政策缺乏稳定性和连续性。这种政策的朝令夕改，随意行政使政府的公信力大打折扣。众所周知，决策是政府行政活动的起点，也是政府信用的核心。作为公共管理机关和人民利益代言人的政府,其行为必须对广大人民负责。而当前,有些基层政府在决策时不从实际出发,不深入调查了解情况,不讲究科学,凭经验和习惯办事,致使决策失误,造成不应有的损失。而且这些损失并不仅仅局限于当前的可以计算的损失，还应包括未来的许多无形的损失--政府为其缺乏诚信而付出的代价。仅就上述材料而言我们可以想见投资商姜元卿以后再来资兴市投资的可能性是极小的。而且资兴市政府的这种不诚信行为一经媒体爆光后其它想来该市投资的企业或外商也会望风而逃的。有些朝令夕改是由于制定政策缺乏规范使得政策易变；而有些朝令夕改则是根源于一些政府官员的官本位意识和家长作风，他们认为政策符合本地区或某一部分人利益就贯彻执行，认为政策不符合利益诉求就立马下令废止，丝毫不考虑废止的机会成本。尤其是未考虑到政策的不确定性易使人们对未来缺乏信心,从而使政府的信用在百姓心目中受到削弱。
因此为避免政府朝令夕改、出尔反尔的随意性，必须使政府的职能分工、行政程序、行政收费、行政审批法定化。通过构建法制政府，有效地避免政府权力部门化、政府权力地方化等不良现象。政府应维护公共利益，敢于对公共决策失误负责。案例2.地方保护主义拷问政府诚信
2005年5月，国家环保总局通报了内蒙古通辽市一家公司环境违法问题，该企业严重违犯国家环保法律法规，当地政府不仅没有及时制止，反而免收该企业的排污费，甚至明文要求对企业进行检查须事先提出申请经同意后方可进入，而在环保总局组织的一次整治违法排污企业行动中，竟然清理出了208件基层政府制定的地方保护的“土政策”。④
以上材料中企业违反环保法律法规，造成了污染，危害到公众的身体健康和财产安全，却被有的地方政府以看起来“合法”的文件“保护”起来。个中原因，一则是扭曲的发展观，片面强调以经济增长为核心，政绩考核机制忽视了对环境成本的核算，忽视了作为地方政府应对国家对人民承担的诚信道德责任。二则没有严格执行法律法规，提供“保护伞”的缺乏诚信的官员没有受到应有的处分。为了保护地方企业的利益，一些地方政府甚至不惜违反国家规定，巧立名目，为自己的“子弟兵”提供保护伞。这几年，仅《焦点访谈》就报道了很多事例。如江苏宿迁市某区曾为保护当地的高价啤酒，收取外地啤酒贴花费0.2～0.5元/瓶，使其无利润。还有云南某地为了让农民把蚕丝低价卖给政府指定的公司，竟然到处设置关卡，禁止农民把蚕丝按照市场价卖给其他企业。地方保护主义往往有一个冠冕堂皇的理由--让自己的企业“吃好喝好“，维持地方财政支柱的稳定，但背后往往存在着、存在着政府部门的部门私利。这样保护来保护去，最后不仅仅是破坏了国家法律的严肃性、损害国家的整体利益，其实，在地方保护主义这张虚伪的大旗下该地方人民的利益也未曾真正得到什么“保护”，受到保护得到利益的是相关的政府部门官员及其利益集团。这样所谓政府诚信仅仅就是对这部分人而言的“诚信”。
案例3.透明行政公共危机考验政府诚信
2005年11月13日，吉林省境内中石油吉化公司双苯厂胺苯车间发生爆炸，百吨苯类污染物流入松花江，悄悄向下游流动。虽然环保部门次日即测出水体苯超标108倍，但直到爆炸案发生5天后（11月18日），吉林省政府办公厅和环保局才把产生污染的信息通报给黑龙江省政府和环保局。通报送达后第3天（11月21日），哈尔滨市政府一日连发两个原因完全不同的停水公告，先称“对市区市政供水管网设施进行全面检修并临时停止供水”，后称因吉化爆炸事件“预测近期有可能受到上游来水的污染，市区市政供水管网将临时停止供水”，两公告唯一相同的信息是“停水时间约为4天”。11月23日，国家环保总局有关负责人通报说，受中国石油吉林石化公司爆炸事故影响，松花江发生重大水污染事件；同日，黑龙江省政府向媒体通报污染实情，吉林省副省长也对哈尔滨市民表示“慰问和深深的歉意”。这时距污染发生已经10天，此前松花江流域的人民和全国公众还一直蒙在鼓里。⑤
哈尔滨水污染事件中，由于刚开始的信息封锁、隐瞒，吉林当地的环保部门没有及时就爆炸对当地环境和松花江水的影响发出权威的信息通报，信息的不通畅不可避免地导致各种谣言的产生，导致了人心惶惶，社会出现不稳定的因素。政府于同一天连续了自相矛盾的通告，使得公众不得不去猜测揣度，信息的不透明给各种谣言提供了生存的可能，而谣言能够对社会心理、民众情绪产生极大的干扰，影响人们的价值判断，进而造成社会秩序混乱，影响社会稳定。公众是支撑社会发展的最主要力量，如果他们连与自己休戚相关的信息都无从得知，或者得到的是失实的信息的话，他们还能相信政府，还能致力于社会的发展吗？经验表明，危机来临之际，让维持社会秩序的力量扎根于民众之中，及时公布事实真相，满足公众的知情权，表明政府不把公众看做简单的管理对象，而看做是解决危机的依靠力量,这才是应对突发事件的最关键策略之一。
案例4.不规范、不准确的政府统计信息与诚信政府
2004年7月，国家统计局计算上半年GDP增长率为9.3%，但各省市统计局上报的数据加权已经达到13.5%，相差竟达4.2个百分点；而经济总量（GDP总额）中央与地方的数据竟相差19.8个百分点。⑥
上面反映的不规范、不准确的统计信息不仅存在于国家统计数据与各省市统计数据之间，同时在各省市与各基层政府之间更是普遍存在。我国目前的宏观数据来源于政府，属政府行为，其本身就代表着政府的公信力，是不能掺杂半点虚假的，虚假不仅带来信息失真，导致经济损失，更重要的是影响政府信用。公众面对由政府的不规范、不准确的统计信息，往往是感觉难以适从，是相信好呢，还是不能相信？明知是假的去相信就如睁着眼睛说瞎话，而如果连政府的数据信息都不相信的话，那么他们该去相信谁呢？可见，政府信息统计不规范、不准确也是影响政府诚信的一个重要方面。
与统计数据有关联的是近些年普遍盛行的注水数字，因为上级政府部门往往是将下级上报的年终数据作为考核下级的主要指标，于是下级为了捞政绩以便升官发财就大肆地往数字里注水或伪造数据，特别是当一些人这样做不但没受到应有的惩罚反而蒙混过了关甚至因此升官后，这种注水数字、官出数字现象更是愈演愈烈了。老百姓也就对这种数字嗤之以鼻，对政府及其工作人员的信任度愈是直线下降了。
案例5.公务员与政府诚信
一个镇政府的吃喝帐
2004.10.9招待县协作办来人169元
2004.10.9县协作办主任一行220元
2003.6.15石坎工业经济发展公司170元
2003.10.4接待法庭处理山庄事宜138元
2003.11.29县宣传部来人160元
2003.11.12县组织部来人190元
2003.12.19县人事局来人223元
2004.1.25老干局来人139元
2003.10.2招待惠州市中级法院来人485元
2003.11.8县来人198元
………
这是广东博罗县石坝镇一家名叫“友好”的个体酒楼保存下来的尚未兑现的就餐发票，总共352张，时间从2000年至2005年初，总数约10万元（上表为部分账目）。债主是酒楼老板周振成，欠债人是石坝镇政府及下属单位。对用餐的原因分类，80%是招待上一级政府部门，还有媒体记者，其次为工作餐与会议餐如计划生育办公室加班等，还有个别是招待前来考察投资环境的港商、本地客商以及邻近政府的官员。无独有偶，石坝镇干部吃垮的饭店还不止“友好”一家。在2005年5月3日《南方农村报》头版头条刊发题为《石坝干部吃垮一家饭店》的文章后，又有三家饭店老板向记者披露了当地干部公款吃喝的内幕。⑦
受到传统观念的支配，一些政府公务员以为自己就是“官”，认为政府权利可以随意行使不受制约，甚至认为为了公共利益行使职权可以不考虑信用问题，以至于自以为是为所欲为。在许多方面，法律约束也常常显得苍白无力，这其实是与某些官员仗着自己手中有行政权力，藐视法律的特殊心态有关。上述材料就是一个典型的案例，有些地方官员从没想到自己应该有服务意识，反而是以为当官就是该享受的。他们吃喝抽赌、恶意欠帐、从吃饭店的吃喝款、到欠工程款，无所不包。相当多的基层政府部门吃了百姓吃企业，吃了企业吃教师，吃了教师吃救济。更让人不可理喻的是一边竟相欠款，一边是许多政府官员拿着公款去各处著名挥霍，一掷千金，丝毫没有想到他们花的是老百姓的血汗钱。如此不体恤民众的官员如何让百姓爱戴？由这样一些完全没有服务意识的、的官员组成的政府怎样博得人民的信任呢？要知道官员不讲诚信，不仅是个人信用的丧失，更使政府在丧失信用的同时，也失去了民心。由此，针对上述情况，正如笔者在前面对诚信政府的界定着重主体方并强调政府诚信应主要通过其代表--公务员自身的诚信来表现。每一个公务员切实把为人民服务理念牢记心中，通过为人民服务过程中的点点滴滴来树立一个诚信的政府、服务型的政府。
三、构建诚信政府的路径选择
整个社会信用体系就像一座金字塔，下面是普通民众，上面是政府，如果金字塔的塔尖歪了，作为塔基底下的每一个人都会跟着寻找自己的方向，整个金字塔就会不复存在。政府诚信具有公权效益。政府诚信有问题，危害极大，因为政府在社会和公民当中所处的位置比较特殊，比较重要，所以政府的诚信不是一般意义上的诚信，它的诚信要得到认可和尊重的话，公共政策的诚信就比较顺利和成功。如果政府的诚信受到质疑和挑战，那么公共政策的贯彻就要打折扣，公权的合法性就要受到威胁。政府诚信还有一个扩散的效力以及示范效力。对一般社会公众而言，政府诚信具有示范效力。所以，发生了政府诚信危机，整个社会的诚信不但减少了主导，而且还会削弱甚至丧失基础。因此，社会要成为诚信的社会，政府首先要做好守法诚信的典范，也就是说，信用建设须政府先行。总之，只有政府首先作好了诚信的表率，整个社会信用体系的创建才有希望可言。
《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》强调："增强全社会的信用意识,政府、企事业单位和个人都要把诚实守信作为基本行为准则。"总理在《政府工作报告》中,提出要提高政府公信力。因此，我们只有努力构建诚信政府、负责任的政府，才能够构建起和谐社会，才能取信于民。总结上面的案例，笔者认为诚信政府的构建主要有以下几条路径：
（一）强化政府官员的诚信意识
政府信用缺失的根源就是政府官员缺乏信用意识,缺乏施政的诚信理念,因而,提升政府诚信首要是提高认识,进一步明确政府组成部门及其工作人员的职责,要言必行,行必果。政府应倡导和加强信用教育与宣传,培养政府官员的诚信观念、诚信意识和诚信道德"积极开展法制教育,提高政府官员的法律意识、法治意识和责任意识。这些不仅能够为经济的发展创造良好的信用环境和法治环境,而且也有利于激发政府官员的使命感和责任感,强化政府职能部门及其工作人员的服务意识和法律意识；进一步规范和完善政府行政工作程序、树立规则意识,严格按规则办事,按程序办事,切实做到依法行政。
(二)推进公务员承诺制度
公务员的素质决定着政府的管理水平和效果。全面提高国家公务员整体素质,是建设诚信政府的人才基础,要建设一支遵守纪律和职业道德,诚信廉明,公道正派,甘于奉献的公务员队伍。此外,要建立公务员信用承诺制度,提高政府公信力，形成高效、廉洁、诚信的行为规范。承诺制还需要相关制度配套,为此,制定一套较为完善的对公务员承诺制度的奖励、惩罚和监管的制度显得尤为迫切,藉此将公务员承诺制落到实处,使公务员一诺千金,增强执政为民的责任感。
(三)切实转变政府职能、坚持政府科学民主决策
各级政府要全面履行职能,在继续搞好经济调控、加强市场监管的同时,更加注重履行社会管理和公共服务职能。特别要加快建立健全各种突发事件应急机制,提高政府应对公共危机的能力。
行政决策是国家行政机关依据法定权力履行职能对国家和社会公共事务做出决定。因此,建立政府决策的科学化、民主化、法制化机制至关重要。通过进一步完善听证制度、公众参与、社会公示、专家论证和政府决策相结合的决策机制,提高政府决策透明度,促进政府决策与公民知情权的统一,保证决策的科学性和正确性。凡是政府在决定重大事项特别是关系群众切身利益问题,涉及社会突出!敏感问题时都应当说明政府决策的道理。所有重大决策,都要在深入调查研究、广泛听取意见、进行充分论证的基础上,由集体讨论决定。
(四)建立政府信用考评机制
政府要逐级建立政府信用考评机制,上级政府负责对下级政府的信用考评,本级政府负责对所属部门的信用考评,国家工作人员的信用考评由其所在单位负责。在公务员中推行个人信用评级,考评结果作为其参评先进的依据,个人考评结果则作为本人晋升、晋级的依据。进一步完善领导干部任期制,要按照不同类型、不同层次的领导职务,规定不同的任职期限、届数、最长任职年限,并明确任期届满时的考核、评价标准,根据考核结果决定领导干部的进退去留。只有不断完善政府领导干部的政绩考核机制,才能从根本上阻断地方政绩考核的利益驱动。
(五)透明行政,完善政务公开制度
公共信息信誉与维护公民知情权的高度统一,是提高政府信誉的要件之一。政府如果想取信于公众,取悦于民,最省事、最少耗费的途径就是开放政府信息,开放公众参与政府政策制定过程的渠道；加紧出台信息公开法、全面推进政务公开,努力打造透明政府政府；要简化程序,设立一门受理、一条龙服务的办事窗口,明确办事时效,提高办事效率和服务质量。目前许多地方政府已经或正在制定和实施新闻发言人制度,经常政务信息,以增加政府工作的透明度。
(六)健全政府诚信的监督和制约机制
加强对行政执法的层级监督和行政系统内部的执法监督,并把行政执法置于人民群众和舆论的监督之下；健全人大监督的法律制度,加强人大自身建设,落实监督内容,完善人大的质询制度、代表视察制度、制度；加快司法体制改革,如赋予司法机关真正独立的权力和地位,尽快出备详尽的反贪污法、监督法等；加强政府系统内部监督,支持监察、审计部门依法独立履行监督职责;提高人民群众的民主法制意识和监督意识,营造社会监督的良好氛围,尽快出台新闻法,扩大舆论监督的独立性,限制和约束失信行为,督促政府取信于民。
第六，强化政府失信惩戒法治
尽快制定建立失信责任追究和赔偿制度,建立刚性的政府失信惩戒机制,如把政府官员的失信行为作为其政绩评价的重要依据；完善责任追究机制,避免由于政府失信的责任主体缺位,以政府集体名义做出的行政行为成为政府官员相互推委责任的借口；落实信用责任主体,把失信的惩戒责任落实到具体的政府官员头上,防范以及制止政府官员的随意失信；对失信的行为要依法追究其行政及经济责任,并给予受损方一定的补偿；对严重的政府失信行为要采取行政、经济、法律等综合惩治措施；特别恶劣的,要坚决追究失信者法律责任。比如,切实落实各级政府的偿债责任制,建立偿债资金,尽快解决一些地方政府因担保及乱投资等造成的债务问题。实行执法责任制和执法过错追究制,完善并严格执行行政赔偿制度,做到有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿。建立教育、制度、监督并重的预防和惩治腐败体系,坚决查处违纪违法案件,坚决惩处腐败分子；加大惩罚措施以提高腐败行为的风险成本,一旦查获,让之倾家荡产,使之产生不敢贪的畏惧心理。政府不仅要从严治政,还要赏罚分明,所以有必要建立守信奖励的制度和机制,以形成守信受益、失信受损的社会局面。
参考文献
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法治社会是构建和谐社会的前提和保障，是和谐社会发展的基石。所以和谐社会首先应该是一个法治社会。而在社会纠纷日益增多，人们法律意识日益增强的今天，纠纷解决机制的完善就显得尤为重要。行政裁决是“国家行政机关依据法律的授权，以法定程序，以第三人的身份裁决平等主体之间与行政管理有关的特定民事、经济纠纷的具体行政行为”。行政裁决制度作为一种诉讼外解决社会纠纷的新型模式，是“根据社会需求在行政权和司法权充分分立的基础上所做的理性选择”，是“司法诉讼外的一项独具特色的争议解决机制”。因此合理、完善、健全的行政裁决制度对于构建和谐社会具有重要的法制意义。
首先，行政机关行政裁决权的技术性、专业性有利于实现社会公平正义
社会公平正义是社会和谐的基本条件，制度是社会公平正义的根本保证。随着市场经济的发展，现代行政管理变得日益技术化，行政职能变得日益专业化，行政机关能够利用所拥有的行政裁决权来解决与行政管理密切相关的民事纠纷。因为解决与行政管理相关的民事纠纷不仅需要法律知识，还需要有关的行政专门知识和行政经验，而对于缺乏相关行政专门知识和专业技术优势的法官来说，无疑是困难的，同时由于司法权的被动性，公民纠纷的迅速解决及社会公平正义的实现就更是难上加难了。因此，对于解决这种技术性和专业性要求相对较高的纠纷，行政机关可以运用自身的专业知识、行政权力及行政管理经验，使纠纷得到公平、合理、迅速的解决。同时行政机关行政权的主动性也弥补了司法权的被动性。以环境污染纠纷为例，“环境民事纠纷的双方当事人所争议的事项多在于环境侵害是否发生,发生的程度如何,是否在可容许的限度内,如何进行计算赔偿等。由于环境侵害的间接性,其认定是比较困难的,必须借助有关科学技术知识才能加以判明”。所以行政机关可以利用其专业优势的行政裁决权更公平合理客观的处理。
其次，行政裁决适用的程序属于行政程序，其程序的便捷性兼顾了公平与效率的双重价值
“法的目的和任务在于以最少的牺牲和浪费来尽可能多地满足各种相互冲突的利益”。行政裁决适用行政程序，具有准司法性，吸收和容纳了司法程序的内容，但较司法程序要简单快捷，更注重对效率的追求，因此行政裁决更适合现代社会管理的需要。因为行政裁决机关在行政裁决程序中拥有完全的指挥权以及行政权的主动性，使得行政主体既能主动询问当事人，也可以主动的调查证据，科学、及时的分析矛盾产生的原因，减少不必要的环节、手续，从而加快了纠纷的解决速度，有利于当事人减少繁冗的诉讼，也减轻了法院的负担。可见，“行政裁决是行政活动复杂性、效率性与司法程序公正性的有机结合，也决定了其解决纠纷既要迅捷，纠纷解决的成本又要低廉”。5兼顾了公平的价值目标与效率的价值追求。
再次，行政裁决对部分特定民事纠纷的解决有利于社会秩序与国家政治秩序的和谐运行
在一些特定的民事纠纷案件中，不仅涉及到民事纠纷双方当事人的利益，还涉及到社会公共利益，如环境污染纠纷、土地的所有权和使用权纠纷等。而司法程序在解决个体纠纷时往往难以顾及到社会公共利益，而行政机关能充分的整合社会各方面的资源，综合、全面的发挥行政主体维护社会秩序的功能。同时，一些与行政管理有关的民事纠纷，既是民事的，也是行政的，行政机关在解决行政纠纷的同时一并解决民事纠纷，就可以避免法院重复劳动及相互矛盾的认定结果，而且行政机关凭借其拥有的各种裁量权在行政责任与民事责任中进行协调认定，也有利于纠纷的迅速解决。
再次，行政裁决制度的推行有利于服务型政府的建立
决定中指出，建设服务型政府，强化社会管理和公共服务职能。还指出，为人民服务是各级政府的神圣职责和全体公务员的基本准则。服务型政府是实现和谐社会的重要途径,和谐社会是服务型政府建设的重要目标。因此行政裁决制度的建立有利于行政主体树立为人民服务的意识，也有利于行政机关为社会公众提供公共服务。在解决特定民事纠纷时，相关行政主体将服务行政的理念注入行政裁决实施过程中，以专业、快速、经济的纠纷解决能力为社会公众提供救济，必将是我国构建和谐社会和法治化进程的重要一步。7
2国外行政裁决制度的研究
2.1英国的行政裁判所制度
行政裁决所制度是极具英国特色的一项制度，它既和行政诉讼有关，也与国家管理有密切联系，是司法制度的辅助制度。
英国行政裁决种类繁多，但其作用主要在于运用裁决所成员的专门知识和特定的规则，公平、公正、公开的解决特定领域的纠纷。其特点主要表现在：（1）在管辖范围上，既管辖行政案件，也管辖民事案件；（2）在组织与运作上，行政裁决所是由法律规定设立的独立自成体系的中立的裁决机构；（3）行政裁决所具有很强的法律专业性和行政专业性；（4）在程序上，主要适用准司法程序，较之司法审判程序简便，规则灵活且费用低廉。
在行政裁决的人员组成上具有独立性。裁判所主席是由大法官任命或由部长从经大法官同意的预定名单人员中任命，其他成员可由裁判主席或部长任命。
在运作程序上，英国没有适用于各行政裁决所的统一的程序法典，而是每种类型的行政裁决所都是由大臣制定一套适用于自己的程序规则。在审理方式上，实行对抗式；在证据规则上，通常不受证据法规则的约束，在给予当事人公平的申辩机会的情况下，也可采纳传闻证据。但进行现场调查时，裁决所须在当事人的参加下进行，同时听取他们的意见。在救济方面，行政裁决所没有最终裁决权，对裁决不服的救济主要是上诉，但上诉是法律有规定才存在的，上诉的方式主要有向另一裁决所上诉、向部长上诉、从裁决所向法院上诉、没有规定上诉权利或无权上诉等。
2.2美国的行政裁决制度
美国在社会发展过程中除了主要的行政机关外，还有许多法律给予一定独立地位的行政机关。独立的控制机构是随着美国政府对经济的控制加强而大规模发展起来的。独立控制委员会就是以其专门性和技术性对某一方面的经济活动和社会活动进行解决和管制的。
独立控制委员会的优点主要体现在：（1）不受政治影响。独立控制委员会采取两党制，不对总统负责，单独决定政策，因此委员会可以依据其专业知识客观公正的处理纠纷；（2）准司法权。独立控制委员会对违法行为具有裁决的权力且不受外界影响；（3）规则的一致连贯性。独立控制委员会是由集体讨论和决议的，需要多数同意，使得规则保持了一致连贯性。
在组织上，独立控制委员会一般由5到7个委员组成。他们的讨论和决议都是集体决议，避免了独任制的缺点。委员由总统提名，经参议院的同意后任命。
在权力上，独立控制委员会的权力由法律规定，同时行使立法权、行政权和司法权。
在程序上，独立控制委员会采用职能分离制度来对正当法律程序予以保障。即同时具有追诉权和裁决权，但分别由不同的人员来行使，且有不同的程序性规定。
在美国的行政裁决制度中，听证制度是被认为是美国行政裁决制度的核心内容，是美国宪法规定的正当法律程序具体内容的体现。正式听证必须公开，但并不是绝对的原则。在程序上，听证制度没有固定的格式，是一个灵活适用的程序，行政主体视具体情况可以进行事前听证，事后听证，也可以结合事前听证和事后听证。在美国，“正当法律程序是一个灵活适用的程序，只要求某种形式的听证，不要求固定形式的听证。然而任何一种听证形式，必须包含正当法律程序的核心内容：当事人有得到通知及提出辩护的权利，是否具备这两项权利是区别公正程序与不公正程序的分水岭”。10
2.3日本的行政争诉制度
在日本，行政机关依申请，通过特定的程序裁决民事、行政争议的过程，称为行政争诉。行政争诉主要存在以下几种类型：（1）行政不服申诉；（2）行政审判；（3）特别的不服申诉；（4）当事人争诉。
(1)行政不服审查
根据《行政不服审查法》，行政不服审查指的是对行政厅的处分及其他行使公权力的行为不服向有关行政厅提出，请求审查其处分及行为的违法、不当，纠正及排除违法不当的处分及行为的程序。12
行政不服审查制度作为一项极具日本特色的制度，其作用主要在于，“关于行政厅的违法或不当的处分及其他行使公权力的行为，通过对国民开设行政厅的不服申诉途径，通过简易而迅速的程序，以谋求国民的权利利益救济，同时确保行政的公正运行”。13
（2）行政审判制度
日本的行政审判制度是模仿美国的“独立管制机构”制度而建立起来的。一般是指，“从通常的行政机关系统独立出来的行政委员会或者与此类似的行政机关，通过类似于裁判的程序即准司法程序，来作出一定决定时的该决定本身，或者与该决定有关的程序在内的制度总体”。14但是行政审判制度在日本没有统一的行政审判法律，其规定主要由分散的法律而设置。其主要特征在于审判机关独立于其他行政机关，从而保证了裁决的公正性。
特别的行政不服审查主要适用于特别法律的行政不服审查申诉。
（3）当事人争诉
当事人争诉主要是指，平等当事人之间发生的，由于争议内容的特殊性，从而由行政机关按照特定程序，解决有关纠纷的制度。当事人争诉制度主要体现在以下几点：
①作为对行政法律关系是否存在或是否成立的确认，如对地方公共团体课税权归属的纠纷；
②法律规定根据当事人的协议而形成法律关系，但当该协议不能达成时，经一方当事人申请，该法律关系可由有权限的行政机关来形成；
③根据法律规定，行政机关有时可对关于私人间法律关系的纠纷进行裁决。
关于当事人争诉的程序，主要是由各个单行法律予以规定。
3我国行政裁决制度的不和谐因素
3.1行政裁决的法律名称不统一
行政裁决权覆盖了我国社会生活相当大的范围，但是法律名称却不尽相同，尤其是各个单行法律法规对行政裁决的规定很不统一。就目前我国颁布的一系列法律法规中，主要有以下几种：（1）处理。如《专利法》第五十七条，《商标法》第五十三条，《土地法》第十六条，《草原法》第十六条；（2）责令。如《土地管理法》第五十三条，《中华人民共和国水法》第四十七条，《中华人民共和国水土保持法》第三十二条等；（3）调处。如《石油地震勘探损害补偿规定》第七条；（4）裁决。如《治安管理处罚条例》第三十三条；（5）裁定。如《商标法》第四十一条。
行政裁决概念的模糊混用造成了行政机关行政裁决权力和责任的不明确，也造成了制度上的不统一及法律的不权威，增加了行政机关处理纠纷的难度，在一定程度上也妨碍了行政管理工作的顺利进行。
3.2行政裁决的范围不明确且有缩小的趋势
综观我国现行法律法规,其中有关行政裁决的范围的规定所反映的问题比较多。我国法律法规仅笼统的将行政裁决规定了侵权损害赔偿纠纷、补偿纠纷、权属纠纷、民间纠纷可以提起行政裁决，也就是说我国对行政裁决的范围主要采用了单行立法明示规定的方式，但是没有明确行政裁决的具体范围，即具体哪些特定的民事纠纷可以进行行政裁决。同时大多数的法律法规规定当事人可以申请有关机关裁决，但有的法律法规只规定有关机关可以裁决，以致于到底由哪个机关裁决并不明确。行政裁决范围的不明确造成了相对人不知向谁申请，也造成了行政机关实施行政裁决时拖延怠慢，不利于纠纷的迅速解决，也不利于和谐社会建设中行政管理的需要。
同时，“行政性纠纷解决机制的功能逐渐弱化。许多行政机关为了避免重复处理,有放弃调解的意思”，16以致于许多新制定或修改的法律法规中没有了行政裁决的内容。如在《治安管理处罚法》中，废止了公安机关对民事赔偿的裁决制度，将公安机关享有的行政裁决权修改为了调解处理权。新制定的《道路交通安全法》中只有调解，而没有行政裁决的内容，且调解也不是公安交通部门必须的行为。修改后的《专利法》、《大气污染防治法》中也都没有有关原行业主管部门拥有行政裁决权的规定。有关环境方面，“实践中，对环境污染损害赔偿民事纠纷的处理也逐渐变成了调解性质，从而严重影响了环境污染损害赔偿民事纠纷的及时、有效的处理”。17
3.3行政裁决缺少承担相关职能的专门机构
当前，行政机关在行政裁决机构的设置上，主要采用三种方式：一是由行政机关的法制部门兼管行政裁决；二是行政机关根据所裁决纠纷的性质，确定相关业务部门负责行政裁决；三是在裁决工作量大，专业性较强，裁决的法定时限较短的行政机关内部设立相对专门的裁决机构，如拆迁办。18行政裁决的性质和特点要求出现了特定的民事纠纷时，拥有行政权的行政机关要专业、迅速、客观的解决纠纷，但是相关职能部门的缺少或笼统的都由一个机构来行使，势必造成行政主体难以客观、公正、迅速的处理纠纷，行政相对人不信任或不愿行政裁决，同时也会增加法院的负担。
目前我国法律对于行政裁决的机构设置及相关人员的配备没有具体的规定，都是由一般行政主体及执行管理职能的机关兼理。由于一般行政主体相关业务素质和专门法律知识的欠缺，以及执行管理职能的机关人员对行政裁决的生疏，使得行政裁决专门、迅速解决纠纷的功能没有得到充分的发挥，而且行政裁决制度中行政执法与司法主体合二为一也不符合公正的要求。
在和谐社会的建设中，随着市场经济的发展以及国际交往行为的日益频繁，人们法律权利意识的逐渐提高，特定的民事纠纷日益增多，目前这种仅由一般行政机关或行政机关内部机构来兼理裁决的模式已经不能适应我国社会的发展及行政管理的需要。
3.4行政裁决的程序有待进一步完善
由于受到“重实体，轻程序”实用主义传统观念的影响以及尚欠成熟的行政程序法学理念的研究，使得我国的行政裁决程序研究更是步履维艰。
就目前我国的法律法规来看，我国缺乏独立、完整、统一具体的行政裁决制度。
首先，我国的行政程序立法比较落后，所以有关行政裁决程序方面的规定在相当程度上依附于实体法。同时，我国既没有统一的《行政程序法》，也没有专门的《行政裁决法》，使得行政裁决程序零星规定于有关法律法规之中，所以行政裁决程序的模糊失衡影响了我国依法行政的效力。
其次，现有的行政裁决程序规则并不完整，存在着程序瑕疵。目前我国的法律法规中，基本上只有对行政主体资格和救济方面的规定，而对行政主体义务和权限却没有明确的规定。这种存在瑕疵的程序在实践中易于造成行政主体超越职权、、事实不清楚或者证据不足等现象的发生。
再次，我国没有统一具体的行政裁决程序。作为一种准司法的行政裁决活动，要实现裁决，司法化的程序设置是很关键的。从理论上讲行政裁决程序一般应包括：申请与受理、回避与调查、听证与对质、调解与裁决、执行。这样行政裁决的程序才完整。但是从零星散于法律法规中的规定，可见行政裁决的程序一般包括以下步骤：申请，调查，审查和听证，裁决。但是在实践中，如《安徽省征地补偿争议裁决办法》中将其分为：申请与受理、调查与协调、裁决三部分。可见，行政裁决在全国并没有形成统一而具体的程序。
“程序是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现”19，行政裁决作为一项重要的具体行政行为，一套独立、完整、统一具体的行政裁决程序为依法行政起到了基础性的作用。因此，笔者建议有必要完善我国的行政裁决程序。
3.5行政裁决的救济制度不统一
行政救济主要是在行政作用给国家权益造成侵害或负担的情况下，根据该国民的请求，通过一定机关防止和排除其侵害或负担，以保护、救济国民的权益。20根据目前我国有关的法律法规,行政裁决的救济模式主要体现在行政诉讼和民事诉讼,但是行政复议的很少。行政裁决作为一种具体的行政行为，大多数的都可以适用行政诉讼救济。最高人民法院1991年的《关于贯彻执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条规定，对行政机关就赔偿问题所作的裁决不服，对行政机关作出的强制性补偿决定不服，可以提起行政诉讼。最高法院2000年的关于行政诉讼新的司法解释，也未排除对上述裁决和强制性补偿提起行政诉讼的可能性。21在实践中，行政相对人如果对行政裁决结果不服，一般也可以向法院提讼。
而有一部分行政裁决只能就原来的民事纠纷向法院提起民事诉讼，而不能提起行政诉讼。《中华人民共和国森林法》第17条规定，当事人对人民政府处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院。《民间纠纷处理办法》第21条规定，基层人民政府作出的处理决定，当事人必须执行。如有异议，可以在处理决定作出后，就原纠纷向人民法院。可见，在一些情况下当事人对裁决结果不服，可以就原纠纷提起民事诉讼。
大部分的行政裁决救济都没有包括行政复议。我国的《行政复议法》只规定了对自然资源的权属民事纠纷裁决的救济可以进行行政复议。但是随着行政管理事务的增多，行政裁决作用的发挥对行政裁决救济方面的要求也越来越迫切，而目前这种狭隘的行政复议范围显然不利于对行政裁决进行救济。
行政裁决涉及的内容广泛，领域繁多，对于其救济问题大多采用列举式，有的可以提起行政诉讼，有的可以提起民事诉讼，有的可以提起行政附带民事诉讼，在立法上并没有予以统一，造成在实践操作中更是混乱无序，显然行政裁决救济制度的不统一不利于行政裁决在和谐社会中发挥其应有的作用。
4完善和谐社会建设中的行政裁决制度的对策
4.1统一其法律名称,明确并适当扩大其范围
由于现行的法律法规中对行政裁决法律名称不统一,造成在司法实践操作中混乱无序。因此为了维护法律的权威性和统一性,笔者建议,按照“行政裁决”来统一命名。因为行政裁决这一概念已经在学术界形成了通说，易被人们所熟知与运用。同时行政裁决制度是行政机关处于中立地位，居间裁决平等主体特定纠纷的制度。因此，用行政裁决这一概念更科学贴切。
依法行政要求我们行使行政职权必须有法律依据。而目前我国并没有一个统一的行政裁决法律制度。因此在法律法规中应该首先对行政裁决的事项予以明确的规定。笔者认为，首先，在立法上对行政裁决权予以明确规定，因为行政裁决制度是行政机关依法行政的体现。为了维护其法律权威性，有必要由全国人大及其常委会统一制定；其次，制定统一的《行政裁决法》，对行政裁决制度做出比较全面、系统的规定，尤其是对行政裁决的范围、种类应以明确规定，如特定的民事纠纷当事人可以向哪些机关申请，而不能笼统模糊。同时，对行政裁决制度的一些特殊问题，应以特别规定的方式作出调整。
在和谐社会的建设中，依法行政的作用越来越重要，对社会的影响越来越大。六中全会提出，完善矛盾纠纷排查调处工作机制是和谐社会建设中的重要任务。因而行政裁决以专业迅速解决纠纷的功能更应得到适当的加强。针对目前在某些方面呈现缩小态势的局面，我们应该适当扩大行政裁决范围，增加与行政管理职能相关的行政裁决种类，如：交通纠纷的裁决、治安管理纠纷的裁决，环境污染纠纷的裁决，劳动就业与再就业的裁决，医疗纠纷的裁决等，并在法律中予以明确规定。
4.2成立相对独立的行政裁决机构
如前所述，针对我国目前的行政裁决机构的设置情况，笔者建议成立相对独立的行政裁决机构。
4.2.1成立专门的行政裁决机构
在国际上，如英国，设立了很多专门的行政裁判所，有工业和工业关系方面的裁判所、财产和税收方面的裁判所、社会福利方面的裁判所等。我国目前个别法律也有规定，如专利复审委员会对专利权争议的裁决，商标评审委员会对商标权争议的裁决。因此笔者建议，在一些职权性及民事纠纷繁多的行政裁决领域成立专门的行政裁决机构，如交通运输裁决机构、土地裁决机构、工业产权裁决机构等，也就是说，“我们的行政裁决机构实际上类似于依靠专业知识进行纠纷解决的英国裁判所”。22
同时随着国际交往的深入，在行政管理中出现的国际民事纠纷，可视情况成立专门的或有独立职能的行政裁决机构。
4.2.2成立有独立职能的行政裁决机构
针对目前我国大多数行政裁决机构的设置情况，可以在大多数领域仍把裁决机构设置在行政机关内部，但应该使其成立为有独立职能的行政裁决机构。其独立职能不仅体现在制度上，如回避制度，听证制度等；还体现在程序上，要严格按照行政裁决的程序进行理性裁决。
4.3进一步完善行政裁决制度的程序
在和谐社会建设中，依法行政国家的标志之一就是有相对独立完善的行政程序法。因此进一步完善行政裁决制度的程序是改革和完善行政裁决制度的重要内容。所以，从我国目前的法律法规出发，在制度层次上，应该建立一个独立的、完整的、统一具体的行政裁决程序。
首先，应该有专门和独立的行政裁决程序的规定。在立法上，对于行政裁决程序，应该有专门的条款来规范行政机关的活动，如在《行政裁决法》中予以专门规定。以奥地利为例，“奥地利一般行政程序法也有专门的行政裁决程序”。23
其次，行政裁决程序应该完整化。正如前面所述，行政裁决的程序中应该有对行政主体义务和权限的规定，从而使行政裁决活动的价值得以实现。
再次，行政裁决程序要统一具体，具有可行性。笔者认为，可以分为简易程序和普通程序。简易程序主要适用于双方当事人之间事实比较清楚，证据确凿且争议不大的纠纷。行政机关在简单调查的基础上，直接采用书面方式进行裁决即可。普通程序主要包括以下程序：
（1）申请与受理程序
作为程序的发动环节，纠纷当事人应首先向行政主体提交申请书和相关的证明材料。申请书一般应以书面形式，特殊情况下也可口头形式。收到申请书后，行政机关在合理期限内予以形式审查，符合条件的，应当受理；不符合条件的，应及时通知当事人并告知其理由。
（2）回避与调查程序
行政主体在受理申请后，应将申请书副本送达争议的另一方当事人，且另一方当事人应在法定期限内提交答辩书及有关证明材料。行政主体对有关材料进行查证、核实，同时，在调查过程中，应适用回避制度。
（3）听证与对质程序
行政机关应告知当事人有申请听证之权利。同时，行政机关应当事人之申请应该组织听证，由当事人陈述理由、辩论、质证，并向证人了解有关情况。在双方当事人对抗的环境中，可以帮助行政主体进行理性裁决。
（4）裁决
行政机关应根据事实和法律及审理情况进行裁决。如果事实清楚，证据充分应及时作出裁决，作为裁决结果最重要的部分裁决理由要具体而充分的作出。如果不是最终裁决，行政主体应当告知当事人能否申请行政复议或提讼，或诉讼的期限和管辖机关。
（5）送达与执行
裁决作出后要及时送达当事人，此时裁决才发生效力。当事人应自觉履行，不履行的可以由裁决机关依法强制执行。
为了维护当事人的合法权益，为了保证行政裁决客观、合理、公正，完善行政裁决程序意义深远。
4.4完善行政裁决制度的法律救济
十届全国人大二次会议通过的第四个宪法修正案中增加了“国家尊重和保障人权”的规定，体现了我国民主和政治文明的发展。同时，各项法律制度的完善为公民提供全面、公正的法律救济也是人权保障的内容。因此完善行政裁决的法律救济制度也是和谐社会建设中人权保障的体现。
4.4.1以民事争议为主，行政问题为辅的案件适用民事诉讼
此类案件中双方当事人对行政机关的的裁决并无异议，当事人不是针对行政裁决机构而，而是对行政机关做出的裁决结果不满意。因此，双方当事人争议的本质应该是民事争议。所以笔者建议，应该适用民事诉讼。首先有利于维护当事人的合法权益。因为在民事诉讼中，双方当事人的诉讼地位平等，诉讼的权利义务对等，通过民事诉讼可以充分的主张自己的权益。
其次，有利于减少行政机关过多的应诉。行政机关有大量的日常工作，如果都以行政诉讼救济，那么行政机关就会无暇应对而减少裁决的积极性。如果这类民事争议适用民事诉讼，那么就可以减轻行政机关的工作负担，也可以解决民事争议，这样也更利于我国诉讼制度的完善。
4.4.2以行政争议为主，民事问题作为附带问题的案件适用行政诉讼
此类案件主要是双方当事人对行政裁决权的行使有异议。应该说当事人主要是针对行政裁决权而的，因此应该属于行政案件，但是这类案件是由民事案件引起的，鉴于此，笔者建议，适用行政附带民事诉讼。首先，我国法律对此应予以规定。因为采取行政附带民事诉讼的案件在我国法律中并没有明确的规定，但是这类诉讼又不同于一般的行政诉讼，因此法律应该规定并出台相应的司法解释。
其次，法律应当赋予人民法院审理这类案件行政裁决纠纷的司法变更权。因为法院对错误行政裁决的撤销，只是否认了行政主体在行使行政司法职权的错误。因此对法院赋予司法变更权有利于纠纷的及时解决，也有利于保护当事人的合法权益。
对于行政和民事争议并重的案件可视争议焦点合理的适用。
4.4.3完善不服行政裁决案件的行政复议制度
在我国《行政复议法》中仅有对行政确权的救济，而其他的救济却没有规定。既然法律赋予了行政机关行政裁决权，那么对行政裁决结果不服而进行复议也是可以的。由行政机关复议不仅可以及时纠正作出行政裁决结果的行政机关的错误，而且也减少了行政机关应诉的可能性，减轻了法院的负担，而且从效率的角度而言，行政复议也有利于迅速解决纠纷，同时还可以监督行政机关提高行政裁决的质量。但也应对行政复议作出一些限制，当事人如对行政复议不服，也可以向法院。同时，行政复议是由当事人的选择而适用，而非法律规定必须适用。因此，鉴于我国行政复议范围狭小，尤其是对行政裁决不服进行复议的范围，更应进一步完善行政复议制度。
5结论
法治是社会关系和社会矛盾的调控器，构建社会主义和谐社会，离不开依法治国。依法行政要求合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。依法行政对构建社会主义和谐社会具有极大的推动作用。
随着行政管理事务的增多，行政裁决在人们的日常生活中发挥的作用越来越大，而我国现行法律法规规定的行政裁决制度，由于存在种种缺陷，显然不能满足人们要求迅速、公正解决纠纷的需求，也不利于行政机关充分发挥依法行政的作用。因此在和谐社会的大背景下，研究并完善行政裁决制度，为社会的发展提供制度保障，具有重大的意义。
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市场经济引发了社会关系、社会过程、社会角色的新变化,即主体的多元性、自主性,市场活动的趋利性、契约性、竞争性、开放性,以及国家的宏观调控,这些须臾也离不开法律的保障和规范。而实现法律对市场调整的中介,最主要的是行政权力,因而,市场经济需要确立与之相适应的行政法。
法也不是消极被动的。行政法立法模式作为制度化了的东西与国家的其他制度一样必然要发生各种复杂的社会作用。而经济结构就是立法模式发生作用的基本对象。“没有国家的法律秩序,经济制度,尤其是现代经济制度是不可能存在的。”[2]这两者说明法律对经济可以产生能动作用。但法所发挥的能动作用也有正反两方面,要么促进经济发展,要么阻碍经济发展。如此对立的结果产生的根源在于法所感应的经济关系是新或旧的问题。当法所感应的是新的经济关系时,就对经济的发展有保障作用;反之,法所感应的是旧的经济关系,则对经济的发展产生阻滞作用。如若从马克思的经济基础和上层建筑的关系原理来看法对经济的作用,适应和促进应是一种必然,是理想的关系性状,消极后果不应该产生。但法的创制毕竟是人的有意识的活动,受人为因素的影响,立法模式的迟滞、蹒跚也时有出现,从而导致新的经济关系的运行及传统立法模式的存在,由此怎能避免法阻碍经济发展的发生?然而法的保障作用对经济又是必需的,这就要求行政法在推进经济发展的过程中,应反映新的经济关系,促进新的经济模式和经济秩序的形成、巩固,相应地限制、削弱和摧毁旧的经济关系和经济模式。
二、行政立法的民主化、科学化
行政管理作为管理国家的活动,应当是人民群众民利的体现和保障。为保障行政管理民主化、科学化,就应使其符合人民群众的意志。这一目的能否实现,取决于行政法制现代化的“瓶颈”问题,即行政立法的民主化、科学化的进程。
首先,科学化的行政立法应体现公平、正义、效率等价值标准。人类经历了数千年的法制建设与发展,立法技术日臻完善,立法的科学化应当是无庸置疑的事实。尽管现代行政法在中国的起步晚,但有西方百年的成功典范及其他部门法的立法经验可供借鉴,行政立法的科学化应该说也已实现。然而,一个法律无论结构如何严谨,条理性如何,如果不体现公平、正义、效率等法律的精神,该法律就不是理想的法律[1](P141),或者说,在行政立法时,既要考虑法律的形式方面、或环境方面、或立法程式方面等非实质性方面,又要考虑法律精神的再现,即形式合理性与价值合理性的有机统一。这是法制的理性化选择,是良法之治或实质行政法治的基石。为此,科学化的行政立法应注意遵循两个原则。第一个原则是:基本的权利和义务的平等分配。行政法调整的主要对象是行政机关与管理相对人之间的关系,行政机关和管理相对人都是行政法律关系的主体,整个行政法律关系,以及权利义务形式就是围绕行政法主体的此二种形式展开的,因而行政法既要保护公民、法人、其他社会组织的合法权益免受国家行政权的非法侵害,即确认、保障私权利,又要保证国家行政权在法律范围内合法有效地行使,即规范和限制国家行政公权利。如此利益的划分就应当能够导致管理相对人自愿地加入到被法律规制的合作体系中来,并在这个合作体系中得到满足。第二个原则是社会和经济不平等带来的补偿性利益,即“合作”体在合作的过程中,由于社会和经济的不平等而给管理相对人带来了损害,行政机关应当给予补偿,以保证公平、正义等价值标准的实现,如拆迁补偿。
其次,民主化的行政立法要求立法过程中角色对位。立法过程是指立法者进行立法预测、立法决策、立法运作、法律通过、法律公布的全部行动过程。从法的渊源看,任何一部门法都是由不同层次的法的形式构成,对不同层次的法的立法者角色的分担也是必然。行政法较之其他部门法而言,数量庞大,形式众多,散见为全国性的行政法规和地方性的行政法规,特别是大量的地方性行政法规发挥着规范行政管理的作用,这使得立法中的角色多样、职能各一。最高国家行政机关及其各部、委,地方各级人民代表大会及其常委会,县级以上地方各级人民政府都在各自的职能权限内进行着行政立法。行政立法过程和立法中的角色不能分割,不仅是立法科学化的要求,更是立法民主化实现的保证,是依法行政的客观所需。
三、行政法与社会公正的顺差
行政权力作为一种特殊的国家权力,其在行使过程中涉及各种权力与权益并与之发生关系,表现为两个方面:一是它与行政权的运用对象之间的关系,即行政权力与私权利的关系;二是它与其他国家权力之间的关系。这些关系的平衡与协调运作有助于公平、正义等价值标准的形成与适用,进而促进社会公正的价值目标的实现。
1·国家诸权力对比的平衡。在社会主义制度下,行政权和司法权由立法权产生出来,立法、行政、司法三权关系的实际状况应是立法权高于一切,行政与司法是一种平行关系,这就是国家诸权力对比的平衡状态。在现代民主政治条件下,这三项权力较之近代社会具有更多的相互渗透、相互支撑和相互制约的性质,行政权除了执行法律之外,已经拥有广泛的“授权立法”或“委托立法”的权力,从而在一定程度上分享了立法机关的立法权;同时,行政机关所拥有的处理某些案件、作出判断的权力,使之具有了在诸多领域的“准司法”性质。[3]行政权的执法性质没有从根本上改变,但其拥有权力的扩张使权力的滥用有了可能。所以,为了达到上述平衡状态,必须给予行政权行使以必要的规范,把行政权限定在某种模式之下。这种模式即行政法治,它涵盖三个具体的价值评价尺度:第一,政府守法。即国家行政机关在行使国家行政权力,进行行政管理的过程中,必须严格按照法律规定办事。第二,越权无效。“越权无效”用否定性命题来强化和补充“政府守法”。第三,行政救济。即对行政违法行为所造成的对行政相对人的人身和财产损害进行补偿。如此立法和司法的制约,既使国家权力能合理、合法、高效地顺利行使,又使行政权不至侵犯私权利的正当、合法行使,同时也实现了国家诸权力对比的平衡。
2·行政权与管理相对方权益对比的平衡。行政权与管理相对方权益在社会主义制度下,从根本上讲是一致的,行政权的行使为了带来社会利益,最终受益者还是社会各主体。从现代行政的民主性、服务性方面看,法治社会和市场经济确认的行政权与管理相对方权益关系应该是行政权越小,管理相对方权益越大。行政机关的重要职责是切实保障私权利的合法行使和实现,为私权利服务,同时也包括对私权利的滥用和主观随意性进行控制和禁止,以维护公共利益不受私权利的非法侵害。值得注意的是对私权利的控制和禁止是在私权利处于非法行使和实现的状态下进行的,这并不妨碍社会权益的合法取得,问题在于如何规范和限制行政权?
在行政法制实践中,行政权的设定一般有两种情况:一种是以法设定,即通过有关的行政法律、法规和规章设定;另一种是以裁定方式设定,就是由行政机关在管理过程中或执法中,以自由裁量权设定自己应该享有的权利。从我国目前的情况看,行政立法不够全面、深入,有些行政管理领域虽有法可依,但只是原则性条款,行政机关对自己权利与义务的设定有很大的自由裁量权。自由裁量权作为行政机关的一种权力,从其本质来讲,如果不合理地行使,必然导致行政权与社会权益的不平稳。所以,随着行政法制现代化过程的推移,以法设定的行政权所占的比重应该越大,不仅需要行政立法渗入到行政管理的诸多领域和诸多环节,而且需要行政权的设定尽可能地具体、明确,这样就可以保证行政权行使的合法化,再辅之以情势变迁下的原则性条款,赋予行政机关合理裁量的权力,以合理化作为合法化的必要补充。如此限制行政权的价值目标,正是为了有效地保障公民的自由权利,实现行政权与社会权益对比的平衡。
3·各社会力量在行政权面前一律平等。社会力量是指处于行政主体相对一方,受行政主体管理的企事业单位、社会组织和公民个人。行政权对各社会力量的公正作用可以说是现代行政法的基本原则。
英国行政法确立的自然公正原则可谓典型。我国宪法也明确规定“公民在法律面前一律平等”,它既是我国公民的一项基本权利,也是法律适用的一条基本原则,表现在行政法领域即为各社会力量在行政权面前一律平等。行政管理活动中常常遇到不同的管理机关和不同的管理对象,公正原则要求行政主体对不同对象一视同仁,不能偏袒任何一方,更不能搞保护主义。行政权对各社会力量的态度只能视其权利性质而定,合法的私权利坚决给予保障,非法的私权利必须予以控制和禁止,不能因管理对象所处的地区、部门、行业的差别,而对某些社会力量的合法行为进行制裁,对某些社会力量的非法行为予以纵容,否则,其后果是放纵了行政违法行为,有悖于行政执法公正原则,最终破坏的是法制的统一和尊严。
[参考文献]
[1]关保英.行政法模式转换研究[M].北京:法律出版社.北京:中央文献出版社,2000.
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