反垄断法论文例1

Abstract:ThenewAnti-monopolylawhasbeenimplemented,anditgivesitsfinallegislativechoicesofthenormsofadministrativemonopoly、theapplicationofforeignacquisitionandthedesignofAnti-monopolylawenforcementagenciesfocusedontheargumentsagainstafewhotspots.ThispaperwillfocusonthreeissuestogiveabriefassessmentofChina''''snewanti-monopolylaw.

Keywords:Administrativemonopoly,Lawenforcementagencies,Foreignacquisitions

历经10余载磨砺几易其稿的《反垄断法》终于于2008年8月1日在人们的期盼中实施，然而这十年一剑的“经济法”是否真的能够不负盛名，完成剑指一切垄断现象的使命呢？结合《反垄断法》出台前围绕其的热点问题，本文作以下简要评析：

一、行政垄断

所谓行政垄断，并非严格意义上的立法术语，而是学者对基于行政权力的作用而存在的一些垄断市场、限制竞争的现象的统称。由于我国经济体制的历史因素的惯性作用，完全的市场经济尚未建立，行政力量仍以各种方式干预于经济生活之中。我国企业中前500强大多数是国有企业，所在行业大部分为石油、电力、钢铁等垄断性行业。这些企业无一例外都有浓厚的国家背景，掌握着强大的资源优势。故此，在新法草案阶段，有很多专家学者呼吁将行政垄断作为中国《反垄断法》的重点规制对象之一，并认为缺少了对行政垄断的规范，新的《反垄断法》的实施效力将大打折扣。

新法以专章第五章的内容肯定了反垄断法是否应将行政垄断纳入其立法视野的问题。不可否认，规制行政垄断是一项艰难的任务，因为这实际是在限制政府。实践证明，滥用行政权力限制竞争的行为有些是出于个别企业的利益，有些是出于地方利益，有些则与个别官员的腐败相关，即出于个人私利。不管出于任何目的，这种行为的本质是一样的，即偏爱个别企业，排斥其他企业，或者偏爱个别地区，排斥其他地区，即对市场条件下本来有着平等地位的市场主体实施不平等的待遇。滥用行政权力限制竞争的后果是扭曲竞争，妨碍建立统一、开放和竞争的大市场，“优”不能胜，“劣”不能汰，社会资源得不到合理和有效的配置。因此，反对行政垄断应成为我国反垄断法的重要任务。实际上，反垄断执法机构有权处理政府滥用权力限制竞争案件是各国反垄断法的通行做法。欧盟以及俄罗斯等国的反垄断立法也都授予反垄断机构处理行政性垄断事项。

当然，滥用行政权力限制竞争的问题不是一部《反垄断法》能够完全凑效的，更不应当期望《反垄断法》会彻底杜绝这种行为。然而，《反垄断法》对此作出禁止性规定，这将不仅有利于用法律手段警示和监督行政机关的经济管理行为，弥补单靠行政机构内部上下级监督的有效性不足的缺陷；而且能够进一步促进各种不同所有制企业间的公平竞争，鼓励和支持非公有制经济的发展壮大。

二、执法机构

我国《反垄断法》关于执法机构的规定是反垄断法起草阶段争论的另一个焦点。两派意见分别为设立一个不具有具体执法权的协调性机构作为反垄断法的执法机关还是设立一个类似公平贸易委员会一样的统一和权威反垄断执法机构。新的《反垄断法》在第九条明确规定国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。由此可见，立法肯定了第一种立法建议。《反垄断法》第十条的规定也印证了这一点。第十条没有指明具体情况下的不同执法机构是那些部门，这将有待条例或解释的出台，否则可能会出现部门间争权或推委的局面。

另外，反垄断执法也不得不提到反垄断执法机构与行业监管机构如信息产业部、电监会、银监会、保监会、民航总局等机构的关系。显然，按照新《反垄断法》的设计，各行业监管机构在其各自监管的行业都享有排他性的执法权，如何才能让各行业监管有效运作又不会出现架空国务院反垄断委员会的情况？这显然是协调性的反垄断委员会制度能否有实效的关键。要知道现实经济生活中林林总总的垄断行为多来自各个行业，行业监管作为直接处理垄断行为的执法机构承担着大量的一线监管工作，虽然立法设计由反垄断委员会组织、协调、指导他们的反垄断工作，但是由于行业监管机构执行反垄断任务时在面临被监管企业和消费者的争议中往往站在被监管者的立场上，成为被监管者的“保护伞”或者“俘虏”，所以又怎么能够保障行业监管的有效性呢？加之我国被监管的企业基本都是大国有企业，这就更有理由怀疑监管者能否在被监管者和消费者的争议中保持中立和独立的态度了。转我认为，应该给与反垄断委员会独立与各个行业监管的反垄断执法权。当然，这一权力优先于各行业监管权力。但由于行业监管的一线地位和监管任务的庞杂，所以反垄断委员会的执法权自然不能取代行业监管。现在，世界各国反垄断执法机构一般都有权处理被监管行业的限制竞争问题。在美国，即便某些行业如电信、电力、金融以及航空运输业设置了独立的联邦政府机构作为监管机构，这些机构一般有权处理行业中的限制竞争问题，如联邦通讯委员会有权管制电信业的并购活动，但是行业监管法不能剥夺司法部和联邦贸易委员会对这些行业中限制竞争案件的管辖权。

三、外资并购

国务院研究发展中心的一份调查显示，中国在已开放的产业中，每个产业排名前5的几乎都被外资控制。28个主要产业中，有21个产业外资拥有多数资产控制权。拿我们生活中熟悉的品牌为例，达能公司在中国饮料行业10强企业中，已收购娃哈哈和乐百氏98%的股权，蒙牛50%的股权，光明乳业20.01%的股权，汇源果汁22.18%的股权，还收购了深圳益力54.2%的股权、上海梅林正广和50%的股权。至此达能公司实际上已经对中国的饮料业形成经营者集中。由此可见，规范外资并购行为、防止垄断已迫在眉睫。

这次新反垄断法对外资并购问题的规定只有寥寥数语，即新法第三十一条：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”从中我们可以看出，立法区分了外资并购的反垄断审查和国家安全审查制度。对外资并购的反垄断审查与内资企业一样平等的适用新法关于经营者集中的若干规定，而之前所依据的《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》则应相应废止；而对外资并购的国家安全审查虽在反垄断法中所有提及，但毕竟安全审查不属反垄断的调整范围，故并没有具体明确国家安全审查的执行机构、审查对象、审查程序、审查监督等，这将有待相应立法和执行部门的具体规定。

通过立法对外资恶意并购和垄断进行审查，既符合国际潮流，也是对外交往中对等原则的体现，更是保障经济安全、扶持国内企业的有效法律手段。但是，显然《反垄断法》对此重任不宜一肩力担，分别由反垄断审查、国家安全以及准入审查等一系列的审查制度从不同的侧面分别规制才更能以达到规范外资并购、保护国家安全的最终目的。

总之，《反垄断法》起草前人们对反垄断法在很多方面的期望很高，尤其体现在行政垄断和外资并购等问题上。新法的尘埃落定为热闹的争论画上了暂时的句号，但是立法的实施效果以及之后可能出现的新的垄断问题都将挑战现行法律，相信随着我国经济体制的进一步改革和市场经济的逐步完善，反垄断立法将更加科学和完善。

参考文献：

[1]张广荣:《外国投资中的“国家安全审查”制度探析》，载自《国际贸易》2007年第十二期.

反垄断法论文例2

一方面，法律草案最终删除了原来作为单独一章存在的“禁止行政性垄断”的规定。该章原条文总计六条，明确规定了“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人买卖其指定的经营者的商品，强行买卖或者限制其他经营者正当的经营活动”、“地方各级人民政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场销售，或者限制本地商品流向外地市场”，等等。目前的法律草案中，仅在总则部分留下了一条原则性规定：“禁止滥用行政权力限制竞争”。

据一位参与立法咨询的专家透露，之所以出现这样的“退步”，关键在于行政垄断在中国根深蒂固，真正解决问题，要通过行政体制改革甚至整个政治体制改革来完成。《反垄断法》能够解决市场竞争中的垄断行为，就已经完成了它的任务；即使法律规定了反行政垄断，在实际操作中也不可能得到实现，不过是一些宣誓性条文，反而损害法律执行的权威。

另一方面，在执法机关及其权限上，目前的法律草案中提升了反垄断机构的地位，明确提出组建“国务院反垄断委员会”。该委员会由国务院有关部门、机构的负责人和若干专家组成；委员会的议事方式、工作规则，将由国务院另行规定。这样立法，既平息了各大部委之间的权力争夺，同时提高了反垄断执法机构的规格，使得法律一旦出台，执行力度可以得到保障，无疑是一大进步。

从目前的草案设计来看，中国反垄断立法主要借鉴了德国模式，将垄断行为定义为“垄断协议”、“滥用市场支配地位”和“排除、限制竞争的经营者集中”三种，这表明，中国的反垄断立法并不反对企业变“大”，不像美国或日本那样，一旦企业规模过大，有可能面临拆分危险，中国的反垄断立法不反对企业占据市场优势，只有企业滥用这种优势限制竞争，法律才会予以干涉。

反垄断法论文例3

关键词: 反垄断法/模糊性/价值目标 内容提要: 反垄断法规则具有较强的模糊性，欠缺传统法律概念应有的逻辑严密、概括抽象的特点。本文从以下三个方面探讨了反垄断法规则模糊性的原因：第一，多元价值目标的冲突；第二，经济学理论的分歧；第三，国家干预与个人自治的矛盾。 一、导 语 反垄断法规则的模糊性体现在反垄断法的规则术语尚未实现与日常语义的高度分离，欠缺传统法律概念应有的逻辑严密、概括抽象的特点。比如，垄断、竞争、限制竞争等概念，你很难说它是经济概念还是法律概念，抑或只是日常生活中的普通概念。 （P101）这些概念的内涵与外延并不明确。法理学认为法律概念具有不确定性的特点，这是因为不管我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中始终会有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。即概念对客观世界的描述往往是不精确的、过于简化的和不全面的。（P486）但是上述对法律概念模糊性的解释仅仅是一般性的解释，并不是基于不同法律部门的具体特点展开的探讨。本文在承认上述解释共识的基础上，试图从反垄断法自身具有的特性来探讨反垄断法规则模糊性的原因。 二、多元价值目标的冲突 明确的立法目标为制订体系严密、逻辑一致的法律制度提供价值基础。比如，近代民法以维护个人自由作为其价值基点，并以此为基础来构建民法制度体系。反垄断法则包含多元的价值目标。《反垄断法》第一条规定了立法目的：为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制订本法。根据这条规定，反垄断法的价值目标至少包括以下几类：保护市场公平竞争、提高经济效率、维护消费者利益、维护社会公共利益。然而这些价值目标并非总是彼此一致，而是存在相互冲突的情况。比如，从维护消费者利益角度考虑，垄断的危害在于垄断企业通过垄断高价剥削消费者，但从维护经济效率角度考虑，只要不出现社会福利的净损失，那么财富在不同主体之间（从消费者向生产者）的单纯流转不会损害社会经济的整体效率，因此并不违反反垄断法。这实质上也是公平与效率价值观的冲突。价值目标的多元化还体现在《反垄断法》的豁免条款中。《反垄断法》第十五条规定了垄断协议的豁免条款。即符合豁免条款的相关规定，垄断协议就不会受到反垄断法的禁止。《反垄断法》第十五条规定了六类具体的豁免理由。那么需要考虑的问题是：豁免理由所追求的价值目标与《反垄断法》第一条的立法目标是什么关系？显然二者并不完全一致，因为如果二者完全一致，彼此相互包容，就没有必要将豁免理由单独列为一条。（注释1：二者也存在彼此一致的价值目标，比如，《反垄断法》第一条涉及“社会公共利益”，而《反垄断法》第十五条第一款第四项也涉及“节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益”。）为平衡、协调二者价值目标的关系，《反垄断法》第十五条第二款规定，除维护对外贸易及经济合作的正当利益以外，经营者因满足其他豁免理由而不适用反垄断法的，还应当证明所达成的垄断协议不会严重限制相关市场的竞争，并能使消费者分享由此产生的利益。但是在现实案件中要满足上述条件并非易事。美国著名的阿帕拉钦煤炭公司案就能说明这个问题。该案件的背景是当时的美国煤炭行业处于整体亏损的情况，由此一些煤炭企业便联合起来，成立阿帕拉钦公司。该公司作为这些煤炭企业唯一的销售商，制订统一的煤炭销售价格。消费者则只能向阿帕拉钦公司购买煤炭，再由阿帕拉钦公司将购买订单在这些煤炭企业之间按比例分配。 （P69）这种方式避免了在整个行业供过于求的极端困难情况下，企业之间因价格战而彼此受损的局面，有效挽救了整个煤炭行业。但是阿帕拉钦公司实行统一价格销售煤炭的行为实际是固定市场价格的行为，即在组建阿帕拉钦公司的煤炭企业之间实行固定的销售价格，是典型的垄断行为。法官考虑到煤炭行业的特殊困难，并没有对这种价格固定行为进行制裁。在该案中，企业因缓解产能严重过剩的价格固定行为，如何满足“不会严重限制相关市场的竞争，以及使消费者分享由此产生的利益”？从该案的直接效果看，垄断行为有利于救济濒临破产的煤炭行业，但也同时破坏了市场的自由价格机制，相应的以自由价格竞争为媒介的消费者自由选择权也受到了损害。消费者的利益不但没有增加，反而受到损害。当然该案的裁判结果也可以从另一角度解释，即考虑到煤炭行业对经济发展的基础作用，如果破产将会对整体经济造成破坏性打击，因此从维护经济效率运行的整体 角度考虑，要保护濒临破产的煤炭行业。但是这样的解释实质上是在考虑：在反垄断法的众多价值目标中，哪种价值目标在具体的个案中要优先受到保护，而并非像《反垄断法》第十五条第二款规定的面面俱到的保护各种价值利益。这是多元价值目标的冲突与选择的过程。反垄断法多元价值目标的冲突还表现在诸多争论中，比如，是否对中小企业进行特殊保护的争论，因为《反垄断法》第十五条第一款第三项将“提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力”作为豁免理由。赞成对中小企业进行特殊保护的人认为中小企业是对抗大型垄断企业的有力工具，保护中小企业具有社会政治意义，而反对的人则认为反垄断法应保护公平的竞争机制，而不应区别对待保护某些特殊的竞争者。（注释2：价值目标的冲突不但体现在“垄断协议”中，在“滥用市场支配地位”和“经营者集中”问题上也有体现。） 由于反垄断法内含彼此冲突的多元价值目标，（注释3：在这些价值目标中，既包含传统的公平、自由、效率等抽象价值，还包含保护中小企业、缓解产业危机等现实的政策目标。）这使得传统法学赋予法律概念承载价值共识的基础功能难以实现。传统法学强调通过法律概念形成特定价值之承认、共识、储藏。从而使之构成特定文化的一部分，产生减轻后来者为实现该特定价值所必须之思维以及说服的工作负担。 （P52）比如在民法中，法律行为概念系包含法效意思之行为，而法效意思系指想要“根据自己意思之内容”形成、变更或消灭法律关系的意思。由此法律行为之概念储藏有私法自治原则这一基本价值。 （P55）而反垄断法由于其价值目标存在冲突，因此立法者通过反垄断法中的法律概念究竟要表达何种价值取向并不明确。法律概念是法律规则的基础，法律规则是由一个个法律概念构成的。如果法律概念所涵含的价值目标存在冲突，那么对法律概念的理解与运用，进而以此为基础构成的对法律规则的理解与运用就很难做到明确而肯定。在反垄断法的规则用语中，“不公平”、“没有正当理由”等较为模糊的语言也是价值目标不明确的体现。 三、经济学理论的分歧 经济学理论已经深刻地影响了反垄断法的发展，反垄断法的理论界与实务界将经济学理论作为判断垄断行为对市场造成影响的主要参考依据。经济学理论展现的科学、严谨的数理模型使得对反垄断法规则的理解与运用能够更为精确而具体。然而经济学内部存在不同的理论流派，这些不同的理论流派经常就同一垄断问题发表不同的见解，因此经济学理论对反垄断法规则的影响还需要进一步的探讨。 自亚当·斯密时起，经济学界就开始关注垄断与竞争的问题，但是真正开始形成系统理论并对反垄断法理论与实践产生重大影响的理论流派则是以梅森、贝恩为代表的哈佛学派。哈佛学派提出市场结构——市场行为——市场绩效理论（SCP范式）。该理论强调市场结构决定市场绩效。哈佛学派认为，在垄断的市场结构中，由于存在少数企业的互相勾结以及存在市场进入壁垒限制竞争的行为，因此产生超额垄断利润，即“集中度——利润率”假说。 （P89）哈佛学派的理论使得反垄断法实务部门更加注重分析垄断的市场结构问题，并试图从打破较高的市场集中度入手规制垄断问题，并对垄断企业采取了更为严厉的管制态度。但是哈佛学派的理论也受到了较多批评。首先，统计数据标准存在缺陷。贝恩的统计数据是以会计利润作为统计基础的，而经济学家在讨论垄断问题时，认为垄断企业存在超额利润则是指经济利润。 （P112）会计利润与经济利润具有诸多差别，比较明显的差别在于经济利润包括资本的机会成本，而会计利润则不包括。这意味着在会计分类账上，资本的机会成本本身表现为利润。而对经济学家来说，如果资本只能赚回其机会成本，则根本不算是利润。经济利润只是超过资本的机会成本以上的利润。显然由于不同的统计方法，会计利润要大于经济利润，而经济学家所指的垄断的超额利润，是指资本的经济利润超过资本在竞争性行业中所获得的正常回报。企业获得超额利润（经济利润），则意味着企业具有某种市场力量，而由于会计利润不同于经济利润，因此其对于判断企业的市场力量就有局限性。 （P149-150）其次，针对“集中度——利润率”假说的解释并不充分。尽管哈佛学派侧重于经验实证研究，但是其对因垄断导致的超额利润的解释理由欠缺说服力。这种解释脱离了传统的价格理念，缺乏逻辑上的必然性，而充其量只是对大量观察的经验性描述。（注释4：详细内容参见史东辉为斯蒂芬·马丁的专著《高级产业经济学》写的序言，第12页。[美]斯蒂芬·马丁著：《高级产业经济学》，史东辉译，上海财经大学出版社2003年版。）很多经济学家指出，高 集中度与高利润率之间的关联也可以从企业规模优势的角度进行解释。比如，有些行业要实现经济效率，必须达到一定生产效模，即最小效率规模（MES），那么基于自由竞争的原理，达到最小效率规模的企业不断发展壮大进一步获得更高的市场份额，实现更大规模经营和更高经济效率，这是值得鼓励的结果，而不是法律要加以反对的，同时那些效率较低的企业被淘汰出市场，这是市场竞争的自然现象。 在哈佛学派之后，芝加哥学派的经济理论又受到反垄断法实务界的重视，并在20世纪70年代后期成为反垄断经济学的主流理论。芝加哥学派主张国家尽量减少通过反垄断法干预市场的自由竞争过程，强调市场的自我修正力量，即便在某个行业的市场集中度较高，但是由于市场没有进入壁垒，市场里的既有企业始终受到潜在竞争者的威胁，因此既有企业不可能长时间地谋求垄断利润，即既有企业所获得的利润也仅是竞争性的利润，而不是垄断利润。至于较高的市场集中度，则是由于企业规模效应的原因。显然，芝加哥学派的理论与政策主张很大程度上依赖于其对市场进入壁垒的理解与界定。芝加哥学派的代表施蒂格勒认为市场壁垒是寻求进入行业的企业所必须负担的成本，而该成本并不为已经在行业里的企业所负担。 （P113）与之相比，哈佛学派的贝恩则认为，市场进入壁垒，是市场既有企业与潜在竞争者相比所具有的优势。显然芝加哥学派对市场进入垒壁的界定要比哈佛学派严格很多。根据芝加哥学派的定义，哈佛学派所强调的规模优势、产品差异、成本优势，都不能成为市场进入壁垒，因为与试图进入市场的潜在竞争者相比，市场中的既有企业在最初进入市场时同样要面对这些成本问题。由于芝加哥学派对市场进入壁垒的界定很严格，因此该学派认为在市场中除了政府以及企业人为制造的壁垒，真正的市场进入壁垒是很少的。既然市场进入壁垒很少，就意味着在多数情况下企业的进入或退出市场是自由的，经济资源可以在不同产业之间自由流动，从而根据供需关系的变化实现资源配置的最优化。由此芝加哥学派强调市场机制的自我调节作用，相信市场自身能最终解决垄断问题。但是芝加哥学派对市场的自我调节机制过于乐观，他们为之辩解的所谓良性的市场行为也可能削弱竞争机制。比如，在他们看来掠夺性定价不会取得成功，因为即便企业能够通过低于成本的价格策略驱逐竞争对手，但是由于市场的进入退出是自由的，企业如果实施垄断高价仍然会吸引新的竞争者进入该市场。芝加哥学派对市场进入退出条件的描述过于理想化，忽视了企业之间的竞争博弈也会对市场的进入退出产生影响。比如既有企业实施掠夺性定价，在成功将竞争对手赶出市场后，会采取较高价格以弥补前期因实施掠夺性定价造成的损失。这时如果有市场的潜在竞争者进入市场与既有企业展开竞争，那么既有企业便会再次实施低价竞争策略，直至再次将这个企业赶出市场。如果既有企业能够显示其具有反复实施降价策略的决心和能力，那么一次成功实施降价策略建立起来的商业影响会对试图进入市场的潜在竞争者形成威慑，使其不敢再进入市场。这使得既有企业可以通过实施掠夺性定价策略控制市场，形成垄断，谋取超额垄断利润。 需要指出，尽管芝加哥学派在20世纪70年代末至80年代成为反垄断经济学的主流，但是美国反垄断法实务界在考虑市场进入壁垒问题时，并没有采用芝加哥学派的观点，而是主要采用哈佛学派贝恩的定义。 （P44）反垄断法实务部门考虑的是既有企业的市场行为是否对相关市场的竞争机制造成消极影响，特别是当存在阻碍企业进入市场的客观因素时，既有企业市场行为的反竞争性究竟有多严重，以至于需要政府动用反垄断法对其进行规制。这种阻碍企业进入市场的因素既可以是值得鼓励的规模优势，也可以是一般意义的产品差别、成本优势。只要这些因素客观上阻碍了潜在竞争者进入相关市场，那么就意味着相关市场内既有企业的某些市场行为可能具有更严重的反竞争性，比如当存在市场进入壁垒时，企业合并可能有利于合并之后企业之间形成价格固定行为。反垄断法实务部门并不关注如何计算潜在竞争者在试图进入相关市场时，与既有企业相比，成本差距究竟在哪里？成本差距是需要企业自身根据市场情况来判断的。 在芝加哥学派之后，经济学界开始更多的运用博弈论来研究垄断问题。博弈论的理论模型一般假设企业重复地参与竞赛，在竞赛中彼此多次遭遇。每个企业根据竞争者在上一次遭遇中的行为来调整自己的行为。与大部分猜测变量模型（竞争发生在一个场景里）相比，这种多期间的假设能够更加真实地反映许多市场情形，通过博弈论的研究使人们理解为什么在芝加哥学派看来良性的行为实际上削弱了竞争。 （P77-78）尽管博弈论研究将反垄断经济学又推向了深入，但是目前博弈论研究成果还没有对反垄断法实务界带来大的影响。因为博弈论方法自身还存在一定缺陷，比如博弈论模型的结论所依赖的一系列假设过于精细，以致其中任何一个细小变化都足以导致有关结论失去赖以立足的基础，甚至出现截然相反的结果。（注释5：详细内容参见史东辉为斯蒂芬·马丁的专著《高级产业经济学》写的序言，第24-25页。[美]斯蒂芬·马丁著：《高级产业经济学》，史东辉译，上海财经大学出版社2003年版。）而且由于博弈论方法需要更为精致的数理模型的运用，而法律实务人员却需要相对简单的操作标准。除博弈论外，交易成本理论、信息经济学理论也影响了反垄断法的理论与实践。 总体而言，经济学理论在现代反垄断法的发展中占据了越来越重要的地位，经济分析方法已经成为反垄断法的主要研究分析方法。哈佛学派、芝加哥学派、博弈论先后在反垄断经济学中占据了主流位置，但是由于它们的研究分析方法各不相同，理论结论更是充满分歧。这意味着反垄断法实务部门采用不同的经济学理论会得出不同的结论。不同经济学流派对垄断问题的争论也尚无定论，经济学理论对垄断问题仍然不能提供一些确定性的答案。因此，经济学的发展并没有真正解决反垄断法规则的模糊性问题，反而使反垄断法呈现出更加的不确定性。（注释6：科斯认为：“每当经济学家看到他无法解释的现象——这样或那样的商业行为——他就在垄断上找理由。而由于我们在这个领域是非常无知的，所以也就有着大量无法解释的现象，于是在垄断上找理由也就成了家常便饭。”参见薛兆丰著：《商业无边界》，法律出版社2008年版，第172页。） 四、国家干预与个人自治的矛盾 反垄断法规则模糊性的原因，还在于反垄断法体现的国家干预理念与市场经济倡导的个人自治理念的冲突。尽管反垄断法的价值目标是多元化的，但是通过反垄断法的实施消除因垄断导致的限制竞争后果仍然是反垄断法理论界与实务界的基本共识。反垄断法的实施方式就是国家运用有形之手，改变、矫正因垄断导致的不利于经济资源优化配置的消极状态，使得市场主体的自由竞争活动能够按着立法者设计的目标方向发展。国家运用反垄断法实际是对传统个人竞争自由（意思自治）范畴的干预。然而国家尽管可以干预市场竞争过程，但是国家却不能代替市场主体做出市场决策，法律不可能对市场主体的价格策略、广告策略、研发策略做出详细具体的规定，因为市场竞争瞬息万变，归根结底要由市场主体做出独立自主的判断。正如哈耶克所言，有待生产和销售之商品的价格、数量或质量都是有待市场过程去发现的未知数；与此相似，私人企业的规模究竟要多大才能最为有效，也同样是一个有待市场过程去发现的未知数。 （P383）市场竞争本身是一个“自生自发”的过程，过分限制市场主体，只会让市场主体感到无所适从。（注释7：科斯指出：“我被反垄断法烦透了。假如价格涨了，它就说是‘垄断性定价’；价格跌了，它就说是‘掠夺性定价’；价格不变，它就说是‘合谋性定价’”。参见薛兆丰著：《商业无边界》，法律出版社2008年版，第172页。）为了更好的保障市场主体的自由意志，国家还通过制订民法为市场经济发展提供全面基本的法律制度规范。比如，民法以民事法律行为制度作为基本的行为制度规范，在此基础上，又进一步规定了物权制度、债权制度，充分保障了市场经济中以财产的占有、使用为特征的静态秩序和以财产的流转为特征的动态秩序，从而为市场经济发展提供了一套逻辑严密、体系完整的法律制度框架。尽管在民法中也存在一些高度抽象概括，因而需要法律解释才能明确其具体含义的概念和规则，但是民法规则制度的构成要件、解释的分析框架是清晰的，即民法规则的内在逻辑体系是明确的。比如民法中的侵权行为制度有四个基本的构成要件：主观过错、客观行为、危害后果、行为与危害后果的因果关系。这四个要件涵盖了侵权行为的主观方面和客观方面，本身具有内在的逻辑一致性。因此尽管侵权行为的具体表现形式各不相同，但是判断侵权行为是否成立却可以始终围绕这四个要件进行。与之相比，反垄断法的规则制度则缺少这种逻辑上的体系化和一致性。比如，《反垄断法》第十八条规定了市场支配地位的认定因素，其中明确的认定因素就有五类：前三类是依据该经营者自身的情况进行判断，后两类则是依据其他经营者的情况进行判断。那么在认定市场支配地位时，这五类认定因素如何适用？在具体案件中，这五类认定因素是否具有同等重要的地位，或者是以某些认定因素作为核心因素，其他因素作为辅助因素？（注释8：尽管《反垄断法》第十九条规定了可以 根据经营者的市场份额推定其市场支配地位，但是这并不能说明市场份额是核心因素，因为在某些情况下，市场份额并不能反映市场的竞争状况，还需要考虑其他经营者进入相关市场的难易程度（潜在竞争程度）。因此市场份额也仅仅是“推定”因素。）此外，每类认定因素的核心要件是什么？这些问题反垄断法都没有明确说明。反垄断法只是笼统的规定了所谓的认定因素，但是这些认定因素内在的逻辑关系并不清楚，即这些认定因素仅仅是简单的罗列，彼此之间缺乏内在的逻辑关联。无独有偶，在《反垄断法》第十五条有关垄断协议的豁免规定和第二十七条有关经营者集中审查因素的规定中，也存在同样的问题。这些规定列举了大量的认定因素，但是对不同因素之间内在的逻辑关系没有明确。这使得这些反垄断法规则表现为术语、语句的堆砌，具有某种零散、纷乱的特点。由此反垄断法规则的模糊，不仅表现在规则、概念本身的模糊、不确定，还表现在规则制度内在的逻辑体系的模糊、不确定。进而言之，民法的规则和概念需要解释，是因为民法具有的高度抽象、概括的特点，而反垄断法的规则和概念需要解释，则是因为反垄断法具有的模糊、含混的特点。 主张国家干预的法律理念隐含的前提是法律可以清楚的界定哪些行为有害于市场竞争，并对其进行规制（干预）。但正如上文所述，各类认定因素的罗列并没有为执法者提供清晰的法律规则与分析框架。进一步分析，各类垄断行为的违法性要件可以分为两类：形式要件和实质要件。形式要件是《反垄断法》明确规定的行为要件，包括第十四、第十三、第十七、第二十条的规定。实质要件，则是垄断行为的危害后果，这种危害后果不仅指垄断行为对竞争对手、消费者造成的损害，还包括对相关市场的整体竞争状况带来的损害。以固定商品价格为例，这种固定价格的垄断协议不仅损害消费者的利益，而且企业之间人为地固定市场价格会导致市场价格机制失灵，使市场价格不能准确反映供需之间的变化，从而失去引导经济资源流转、配置的指示作用。然而要考虑垄断行为对相关市场的整体影响也是极为困难的，人类智识的有限性使得人类尚不能对市场经济的基本规律做极为清晰的掌握，（注释9：我国过去计划经济体制的失败经验也表明：在经济生活领域国家不能用行政管理体制代替企业独立的市场决策，因为国家并不能全面掌握经济生活领域的全部信息和知识。）要考虑哪些行为对市场竞争造成危害，危害的具体衡量标准是什么？社会科学尚不能对这些问题做出令人满意的回答。因此有关垄断行为认定因素的反垄断法规则就显得模糊、含混。与此相对，民法规则制度立足于对社会个体利益的保护，注重对社会个体利益的平衡。以民法的合同制度为例，合同法中的合同成立、合同生效、合同履行等相关制度，其目的都在于公平、合理的确定合同各方当事人的权利、义务关系，保护各方当事人的合法利益不受损害。民法对个人自由与个人利益的维护在逻辑上具有内在的一致性，因为个人自由是实现个人利益的基本保障。至于因为履行合同给当事人以外的社会造成的影响，合同制度是很少考虑的。（注释10：尽管《合同法》第五十二条有关合同无效的规定中，涉及对国家利益、集体利益、第三人利益以及社会公共利益的保护，但是民法以个人本位作为其指导原则，因此民法对社会公共利益的保护是有限的。比如，企业之间签订的固定商品价格的垄断协议（合同）就很难适用合同法规则。）由此民法倡导意思自治，强调在市场竞争中不干预市场主体的自由意志，将市场竞争的利益与风险交由市场主体自身去判断。而反垄断法对垄断行为的规制已经超出了保护个人利益的诉求。正是由于垄断可能对市场竞争造成的总体影响，国家才需要干预、介入市场竞争机制，解决因自由竞争导致的垄断问题。因此反垄断法实际是国家对个人竞争自由的某种强制，比如一旦具有市场支配地位，企业的竞争自由就要受到限制。（注释11：根据我国《反垄断法》第十七条的规定，只有具有市场支配地位，企业以不公平的高价销售商品的行为才受到禁止。这意味着，如果企业没有市场支配地位，企业的定价行为就会更为自由，至少不会受到反垄断法的规制。）当然，如何利用法律制度更好的规制、引导市场经济？对这个问题，主张个人自治的法律理念与主张国家干预的法律理念始终存在冲突。主张个人自治的自由主义者强调人类理性的有限性，坚守“意思自治”、“理性经济人”等抽象的价值判断，认为政府应减少通过反垄断法干预市场经济的运行机制，强调市场的自我修正功能。但是由于垄断对市场经济造成巨大破坏的历史经验和目前我国经济生活中普遍存在的垄断现象对市场经济带来的消极影响，国家在相当长的时期内都不会放弃运用反垄断法规制市场经济，而人类 理性的有限性则决定了反垄断法只能以规则模糊的方式保持对市场主体最低限度的干预。 五、结 语 反垄断法多元价值目标的冲突，经济学理论的分岐，以及国家干预与个人自治理念的予盾，使得反垄断法规则充满了模糊性、不确定性。这种规则的模糊和不确定给反垄断法的具体适用带来困难。传统法学应对法律规则与概念的不确定问题主要是通过法律解释来克服的。但是传统的文义解释、目的解释、体系解释等方法的运用需要满足一定的条件。比如文义解释需要法律概念的外延具有一定的确定性，而目的解释则要求法律目的本身要明确、肯定，不能彼此冲突，体系解释则要求法律规则作为整体具有内在的逻辑一致性。上述条件在反垄断法规则中并不完全具备。而本文认为，要克服反垄断法规则的不确定性，可以从以下两方面展开进一步的研究：第一，通过研究成熟典型的案例，运用类型归纳的方法，总结类似案件的规律；第二，继续从反垄断经济学角度进行研究，为反垄断法提供经济理论的实证支持。 注释: 叶明.经济法实质化研究[M].北京：法律出版社，2005. [美] E•博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999. 文学国.滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制[M].北京：法律出版社，2003. 黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001. 苏东水.产业经济学[M].北京：高等教育出版社，2000. [美]保罗•萨缪尔森，威廉•诺德豪斯.经济学[M].萧琛等译.北京：华夏出版社，1999. [美]赫伯特•霍温坎普.联邦反托拉斯政策[M].许光耀等译.北京：法律出版社，2009. 王传辉.反垄断的经济学分析[M].北京：中国人民大学出版社，2004. [美]欧内斯特•盖尔霍恩等.反垄断法与经济学[M].任勇等译.北京：法律出版社，2009. [英]弗里德利希•冯•哈耶克.法律、立法与自由（第二、三卷） [M].邓正来等译.北京：中国大百科全书出版社，2000.

反垄断法论文例4

【关键词】：垄断 反垄断法

【正文】：

一、反垄断法适用除外制度的概念及其理论基础

（一）适用除外制度的概念

除外制度，也称适用豁免制度或适用除外制度，是指反垄断法本应予以限制或禁止某些行为，但根据法律认可或依法定程序认可，允许这些行为合法进行而不予制止或不追究法律责任的制度。除外制度主要针对那些受到法律保护的、允许排除竞争的特别行业或特定行为。

反垄断法设立适用除外制度的目的是为了利益协调的需要，也是实现社会整体利益最大化的需要，为了实现整体目标，对一些限制竞争的行为不追究竞争法的责任。

（二）反垄断法适用除外制度的理论基础

1、反垄断法是公法与私法调节社会经济生活相互融合的产物，是现代市场社会的重要法律制度。源于罗马法的公法、私法的划分一直是大陆法系的传统。在20世纪以前，民法——作为私法的典型和集中体现，一直是社会经济生活的惟一法律调整者。作为自由主义经济的法律——民法，确立了契约自由、人格平等和所有权绝对的法律原则，从而缔造了以个人主义为中心的民法法律秩序。在此基础上，社会经济生活得以自由、协调地展开。民法秩序是对自由主义经济原则的法律记录，是以私法的形式肯定了“无形之手” (注1)对社会经济生活的调整。然而，随着社会经济的发展，尤其是资本主义经济的垄断化发展，民法的调整功能便有了局限。社会与经济协调地发展的繁荣，因“无形之手”的无力，而遭无情地冲击。因而，“国家之手” (注1)对社会经济生活的调整，到20世纪初，便陆续以国家调节性法律即经济法的形式登上了历史舞台。社会经济生活则出现了民法与经济法双重调整局面，其中早期经济法又以反垄断法为核心。

尽管经济法本身存有众多争议，但在概念方面，至少有两点是得到了共识的，即经济法是国家调节国民经济的法律。经济法也是介于公法与私法之间的法律。反垄断法具有一切法所共有的本质，并且它建立在国家调节的基础之上，因应国家对破坏自由竞争经济秩序的垄断和限制竞争行为的规制而产生。因而，它也具有以“国家之手”调节社会经济生活的本质，同时也就兼有了经济法的本质。在典型的市民社会中，垄断仅是以所有权和契约为媒介而自由形成的，这并不受民法的谴责。但依效益、公平、自由和理性的价值标准判断，过度的垄断和限制竞争行为是低效益和不公正的，否定了自由竞争和经济民主，应当予以禁止和限制。于是，反垄断法作为国家调节国民经济的核心法律，作为填补“法的空白状态”(注2)的竞争政策之一应运而生。它的产生背景就决定了它的本质，也说明了它的本质。

反垄断法的出现和法律类型属性的归属，完全顺应了当代法的发展方向，即公法与私法的交融。反垄断法调整的竞争关系是经济关系的一种，属于私法的调整对象，而反垄断法的调整方法都是公法的方法，如禁止、命令、承认、认可、指定等。用公法的方法调整原本由私法调整的领域，这正是反垄断法乃至整个经济法之所以具有公法性又具有私法性的主要原因。划分公法和私法，主要的依据是调整对象和调整方法。以公法的方法调整私法领域，反垄断法为主要代表。经济法的规制手段有私法的，也有公法的，多数经济法是同时用上述两种方法调整经济关系，而反垄断法则只有公法手段而没有私法手段。“国家之手”以私法手段介入经济关系，方法有国家成为经济活动的主体以及国家对私人经济给予经济援助两种。这两种方法在反垄断法中是找不到的。反垄断法只有国家权力性的、强制性的禁止、许可、承认等调整手段。

2、反垄断法是利益机制上的由个人本位让位于社会整体效益和公共利益的演变在法律上的体现。在资本主义初期，提倡个人自由主义，经济上则体现为自由资本主义，社会利益分配机制仍是个人本位主义。国家在此期间只是负责警察、国防等公共事务，无力干涉私人或经济领域，国家乃是“警察国”，扮演“守夜人”的角色。（注3）随着资本主义的发展，各种社会矛盾日益尖锐，种种社会问题都要求强化原有的国家机器，强化国家权力，经济自由化逐渐走向有限制的自由。就整个社会而言，资本主义早期的个人本位主义随着经济基础的变化，让位于“社会团体主义”，即注重于社会整体效益和公共利益。法律仍是社会利益的国家意志表现，现代法律制度充分体现了这种社会利益机制的转变，如行政法的产生与发展、对财产所有权的宪法性限制等。反垄断法同样透析着这种社会利益与法律制度的对应关系。

揭示反垄断法与社会利益的关系的法理意义在于：我们在确立反垄断法的原则、除外制度等时，务必进行利益分析和平衡，惟有此，方才是“良法”。

3、反垄断法是规制非法垄断与保护合法垄断的有机结合。如前文所言，法律上并不禁止经济学意义上的所有垄断，因此根据垄断的合理与否，当代法学界将之分为合法垄断与非法垄断。 合法垄断指因不具有社会危害性和可受谴责性，因而为法律所承认、容忍、保护的垄断行为或状态。因为这种合法垄断在各国的反垄断法中一般不具有主要地位，往往是以“适用除外条款”的形式或以反垄断法典的“例外法”的形式加以确认。故又称“反垄断法的适用除外制度”，亦即本文所研究的除外制度的主要内容。与之相对，非法垄断是指具有社会危害性而应受到法律谴责或制裁的垄断行为或状态。当代反垄断法是规制非法垄断和保护合法垄断的双刃剑。合法垄断之所以具有合法性，其理论依据与基础在于：首先，竞争对经济的发展并非无懈可击，有的垄断可避免竞争对经济发展的负面作用；其次，并非所有垄断的可责难性是确定的。传统的反垄断法是建立在“垄断可责难性”基础上的。然而，现代经济学认为垄断概念本身仅仅代表一种企业组织形式或经济状态，并无当然的可责难性。非法垄断在反垄断法中必须予以禁止的根据在于：有害于公正、公平、合理的竞争。在经济学上具有破坏正常市场经济秩序的危害性，在道德伦理上具有“可责难性”，故而法律予以禁止。

反垄断法作为市场经济的调节器，势必将规制非法垄断与保护合法垄断有机地结合起来，才能实现反垄断法的内在价值，不违反法理。

二、反垄断法适用除外制度的价值取向

（一）社会公益价值

适用除外制度建立的理由在于合法垄断在经济学上的合理性，其价值目标首推社会公益价值。在经济学看来，尽管垄断是作为竞争消极作用方面而存在的，但垄断作为竞争的对立面，在某种程度上可以说，竞争的消极方面正是垄断发挥积极作用的领域。依照国家的产业政策和其他经济政策，在某些领域里需要避免过度的竞争。因为，在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益，对社会经济发展和国计民生均不利，而进行适当的反垄断则是符合公共利益的。比如，在某些经济领域中，过分的竞争会造成巨大的社会资源浪费，牺牲了应有的规模经济效益，或者影响到一国的国际竞争力等。在经济法上，反垄断法以“维护效益，弘扬竞争”为根本宗旨。但某些关系国计民生且成本极高的产业，如邮电、通讯、自来水、铁路等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态，这纯粹是出于“社会公益”的价值的考虑。上述领域排斥了“过度竞争”，提倡和保护“规模经济”，让“自由竞争”和“（个体）效益价值”暂时退居次要地位。反垄断法正是侧重于从社会整体角度来协调和处理个体与社会的关系，这必将有利于国民经济稳定和有序地运行。我国台湾1999年《公平交易法》第14条明确将“有益于整体经济和公共利益”的“联合行动”排除在反垄断之外。德国1998年《反对限制竞争法》第8条“部长特许”的根本理由就是“出于整体经济和公共利益的重大事由必须对竞争进行限制”。由此可见，社会公益价值是蕴涵在当代反垄断立法中的。

（二）公平与效益价值

这里的公平指的是实质公平和社会总体公平。社会总体公平是从社会整体来看待公平，而不是从个体的角度衡量，个体公平的总和并不必然产生总体公平。因此，有时为了实现总体公平，必须对个体公平做一些限制甚至禁止。这里的效率，指的是经济效率，且主要指的是社会总体经济效率。为了总体效率，法律当然重视个体、团体效率；但总体效率并不总是与个体、团体效率相一致，因此，为了总体效率，有时需要限制和牺牲某些个体和团体效率。随着经济全球化的迅速发展。反垄断法中的“效益”的内涵与外延也在不断丰富与扩展，不仅从市场主体的微观经济效益扩展成社会整体利益（尤其是广大消费者利益），而且将“生态效益”、“国际竞争力”纳入其中。例如，法国1987年《公平交易法》第41条“竞争危害与利益评估”中就明文规定“竞争审议委员会评估结合计划，是否对经济进步带来充分贡献，而能弥补对竞争所造成的损害。该委员会对涉案企业面对国际竞争的竞争力，应予考虑。”

在效率与公平这两者的关系上，效率优先、兼顾公平是现代法律制度的基本理念之一。在市场经济条件下，效率与公平之间存在着既对立又统一的关系。一方面，以效率为标准配置社会资源，提高效率，增加社会财富总量。在此基础上才有可能实现高层次的公平，即共同富裕。另一方面，如果把效率绝对化不考虑公平，就可能导致收入悬殊，两极分化，造成社会不稳定。影响以至从根本上损害效率。这种源于经济利益的价值张力必然表现为政治价值上的张力，并表现为政策选择的两难。这就需要以法律的形式缓和二者之间的张力，增强其互补性，实现效率与公平这两种价值取向的理性平衡。现阶段及今后相当长的时期，我国仍将处于社会主义初级阶段，我们的主要任务仍是发展经济。因此，我国反垄断法设立适用除外制度，必须把提高效率、发展经济放在优先位置予以考虑。正确处理好反垄断与发展规模经济的关系、反垄断与保护幼稚产业的关系，同时，还必须兼顾公平，让市场主体在平等的条件下公平竞争，以激发并保持持久的效率。

（三）伦理道德价值

从社会规范的意义上来讲，法律与道德伦理是人类社会两类基本的社会规范；从法的价值层面上来说，伦理道德是衡量法的“良”、“恶”的价值标准。道德与法的关系可以从上述两个方面作全面的把握，这两个方面又是相互关联的。从第一个方面来讲，在中国古代思想家的学说中，儒家主张法律必须建立在道德的基础上。正如孔子所言：“礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足。” 把制约着法律的道德视为人类的普遍道德，并归纳为“仁、义、礼、智、信”。 E、 博登海默认为，“尽管我们可以假定所有或大多数社会都以某种形式将法律规则与道德准则区别开来，但并不总是能够严格而准确地划出上述两类社会规范之间的界限的”。“法律的制定者们经常会受到社会道德中传统的观念或新观念的影响。……这种道德中的大多数基本原则不仅已几乎不可避免地被纳入了法律体系之中，而且在那些已成为法律一部分的道德原则与那些处于法律范围之外的道德原则之间有一条不易确定的分界线。”他进而认为美国“在不公平竞争法中，近年来由法院和立法机构所进行的一些变革，必须归因于道德感的加强与精炼，同时伴随着进行这些变革的还有一种信念，即商业社会必须依靠比道德谴责更为有效的保护手段，才能抵制某些应受指责的毫无道德的商业行为。” 基于此，我们可以得出这样的结论，在“变革”中“加强与精炼”了“道德感”的反垄断法，正是反映了法与道德的另一个方面的关系，即这时道德便成为衡量法律的价值体系之一；这些“具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强对道德规则的遵守，而这些道德（伦理）规则（的价值）乃是一个社会的健全所必不可少的”。 正是基于这种法律理性考量，当今世界许多国家都在其反垄断法中规定某些特殊组织和自由职业者，如律师、医生、会计师等应有自己的道德规则和职业操守，放弃盲目的价格竞争，认为这种竞争例外有利于维护社会伦理道德价值。

三、 反垄断法适用除外制度的确认原则

适用除外的确认：比较法的研究

（一）美国的反垄断法的适用除外制度的发展

反垄断法适用除外制度作为反垄断法的例外规定，必须有严格的范围界定，法律的稳定性和严密性要求我们确定划分合法垄断与非法垄断的界线，确认原则的设立就成为认定适用除外的基础。一般而言，各国规定了两个确认原则：一是本身违法原则，二是合理原则。这两上原则都是在美国反托拉斯法实践中形成的，本身违法原则指只要企业的市场占有超过一定的比例或具行为属法律禁止的范畴就属非法，而无需综合考虑它们对市场的影响；合理原则要求只有在全面衡量垄断行为和垄断状态对市场的影响之后，才能确定它们是否违法。

在某些行业和领域，美国联邦反托拉斯法并不都是一体适用。这也是考虑到美国联邦法与州法的两层体制以及特殊行业的需求。

1. 保险业、体育运动适用除外保险业豁免适用反托拉斯法，主要规定于国会制定的麦克卡兰—费古森法。该法授权州政府对保险业进行规制，只有在州政府没有规制保险业时，谢尔曼法、克莱顿法和联邦贸易委员会法才适用保险行业。但保险业中的联合抵制、强迫、威胁行为或协议，不能豁免适用联邦反托拉斯法。目前，所有的州都颁布了规制保险业的规则。从1945年起，保险业就基本上不受联邦反托拉斯法的规制。（注4）除外适用的体育行业主要是棒球。其他运动只是有限适用除外制度。

2. 州行为适用除外州政府作为主权单位，其限制贸易行为可以除外使用联邦反托拉斯法。这一原则开始于1943年的Parker v. Brown案。（注5）美国最高院认定加利福尼亚州农业分配法制定的1940年葡萄干市场分配计划没有违反联邦反托拉斯法。它进一步认为，加州时常分配计划明显不是通过私人协议或联合力量来实施的，而是源于州政府立法的权威。美国学者将最高法院的这一判决称为“州行为学说”。根据该学说，那些可之于“州本身的行为”可获得反托拉斯豁免。1975年以后，法院开始限制州行为豁免制度的适用。2001年，联邦贸易委员会召集了一个州行为特别工作组，对以往判例予以总结，希望制定更具操作性的标准。

3. 请愿行为适用除外所谓请愿行为，是指企业或企业联合组织要求联邦政府或州政府采取措施限制贸易等游说行为。仅仅企图影响法律的通过和实施的行为没有违反谢尔曼法。谢尔曼法不禁止个人请求立法机关或行政机关采取某些影响竞争的法律。立法权在于立法机关，单纯的游说活动不归于垄断行为。这就为利益集团长期不遗余力地为各自的利益影响美国政府的政策打开了方便之门。

4. 劳资争议和集体协议根据美国克莱顿法，人的劳动不是商品或商业物品，反托拉斯法不限制雇员之间以及雇主与雇员之间的劳资谈判和协议。

（二）欧盟的适用除外制度的实践

欧盟的除外适用制度分为类型豁免和个案豁免两大类。其共同的渊源在于罗马条约第85条第3款：“第一款的规定在下列情况下可能被宣告不适用：—行为人之间的任何协议或者任何类型的协议；—行为人团体的任何决议或者任何类型的决议；—任何协同行为或者任何类型的协同行为，其有助于改进商品的生产和流通，或者促进技术或者经济的进步，同时使消费者公平分享由此产生的利益，并且：（1）除非为实现这些目标所必需者外，对有关行为人不强加限制；（2）对于所涉及的产品的重要部分，不给予此种行为人排除竞争的可能性。” （注6）类型豁免是指直接规定在竞争法中的法定适用豁免的情形，方式为指定条例（regulation），在条例中确定豁免的类型。属于类型豁免范围的限制竞争协议自动被免除限制竞争的责任，无需再申请欧盟委员会的核准。类型豁免通常也加有限制，包括一个撤回条款，特定条件下，欧盟委员会可以撤回该豁免。并且豁免必须有时间限制，通常为10年，最长为15年。类型豁免通常要符合一般的条件，这些条件通常涉及商品在成员国之间的自由流动，以及受豁免保护的这些商品之间继续存在着竞争。根据欧洲法院的观点，对类型豁免必须加以严格解释。只有具体协议完全准确地符合法律规定的条件，才可以使用类型豁免。 欧盟委员会规定的类型豁免主要涉及以下方面：独家销售协议、独家购买协议、专业化协议、研究和开发协议、特许协议、保险协议、航空服务协议、海上运输协议、汽车销售协议以及技术转让协议。

个案豁免是指欧盟委员会对不属于类型豁免范围的限制竞争协议，根据个案情况认定是否符合罗马条约第85条第3款的规定而决定是否给予豁免。于美国的合理原则相比较，差别在于欧盟委员会必须在严格的概念框架下进行操作，没有太多的激动余地，并且不是受一个单一的平衡标准的限制，而是受到上述罗马条约第85条第3款的四个独立标准的限制。理论上四个标准需要都达到，缺一不可，而不是简单地进行利弊衡量就可以作出裁定。

（三）德国的卡特尔例外制度的新发展

卡特尔或横向限制竞争协议是限制竞争的典型形态，德国《反限制竞争法》自始就确立了禁止卡特尔的基本原则。同时，法律在此项原则之外，还规定了许多卡特尔例外，即规定禁止卡特尔原则不适用于特定的主体、特定的经济领域或特定的经济行为。1999年1月1日，德国新修订的《反限制竞争法》正式施行。此次修订本着强化竞争的原则，对卡特尔豁免作了较大幅度的调整。

首先，确立了真正的卡特尔禁止原则。修订后竞争法规定，企业之间订立旨在限制竞争的卡特尔协议，或实施此类协议的，直接构成违反社会秩序的行为，卡特尔当局可以径自禁止这种行为，并依法科处罚金。这样，一方面强化了禁止卡特尔的原则，另一方面也与《欧洲共同体条约》第85条第1款确立的卡特尔禁止原则相协调。

特别值得注意的是，这次修订缩小了豁免适用卡特尔禁止原则的卡特尔例外的范围。修订以前，卡特尔禁止原则不适用于条件卡特尔、折扣卡特尔、结构危机卡特尔、合理化卡特尔、专门化卡特尔、中小企业合作卡特尔、出口卡特尔、进口卡特尔和经济部长特批卡特尔。此次修订，取消了折扣卡特尔、出口卡特尔和进口卡特尔的豁免特权。

最后，在新增设的一般豁免规范中也体现了强化竞争原则的精神。此次修订新设了一条豁免卡特尔禁止的兜底性规范，即《反限制竞争法》第7条第1款。根据此款规定，限制竞争的协议和决议如有利于改善商品或服务的开发、生产、分配、采购、回收或处理条件，并以适当方式使消费者分享因此产生的利益，则可以豁免适用卡特尔禁令，但以参与企业无法以其他方式达成这种改善效果、此种改善效果同与之相关联的限制竞争之间保持适当关系，并且限制竞争不会产生或加强支配市场的地位为限。（注7）显然，这条新增规定意在与《罗马条约》第85条第3款的规定相衔接。但引入注目的是，《反限制竞争法》第7条第1款并没有采用《罗马条约》第85条第3款中“促进技术进步和经济进步”的文句。《反限制竞争法》第7条第1款拒绝将“促进技术进步和经济进步”规定为一般豁免规范的要件之一，其用意是很明确的，通过拒绝内容宽泛不明的上述表达，意在排除产业政策或公共利益方面的因素对自由竞争的限制和影响，突出和强化竞争原则。

四、对我国适用除外制度立法的建议

我国起草中的《中华人民共和国反垄断法》（草拟稿）的豁免制度的规定见于第二章禁止垄断协议的第八条但书：但有下列情形之一的除外：“（一）经营者为改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本，统一商品规格或者型号、研究开发或者市场的共同行为；（二）中小企业为提高经营效率，增强竞争能力的共同行为；（三）经营者为适应市场变化，制止销售量严重下降或者生产明显过剩的共同行为；（四）其它有可能排除或者限制竞争，但有利于国民经济发展和社会公共利益的行为。”此条中列举了三种除外情形，其中的第四款是原则性规定。首先，我国关于适用除外制度的适用范围采概括与列举相结合的体例。这也是我国加入WTO后与国际通行的反垄断法规则接轨的需要，从上面的立法比较来看，我国的立法体例符合欧盟和德国竞争法的方式和精神相符，易于与国际惯例相统一。但在内容的确定上还有待于进一步探讨。

首先，是关于适用除外制度的功能和定位的认识问题。观察整部反垄断法草拟稿，显然我国的立法者认为适用除外主要是相对于限制竞争协议而言，这与我们对于适用除外的认识局限性有关。在经济全球化、知识经济为趋势的今天，我国加入WTO，经济全球化成为不可逆转的趋势，世界也从工业经济时代迈入了以知识、信息为基础的新经济时代，这一切构成了21世纪我国经济发展的大背景。经济全球化对竞争法的影响是：通过竞争法来保护本国、本集团利益，竞争优势的价值倾向越来越浓厚。（注8）适用除外的功能在于排除反垄断法的适用，同时也就对相关行业和行为的保护。就反垄断法而言，随着经济全球化和市场全球化，美国越来越注重调查和制裁国际卡特尔，在1997年至1998年美国反垄断案件的一半被告是外国公司。美国之所以紧紧盯住国际卡特尔，采取内外有别的反垄断政策，其目的就是要维护美国的竞争优势。（注9）欧盟委员会认为，竞争政策在国际市场中具有双重作用，对内要保护欧盟内部大市场的公平竞争，对外则要保护欧盟企业进入外国市场。（注10）因此，适用除外制度也就肩负起了在反垄断过程中，保护有利的垄断行为的政策性责任。“有利”的判断基础是本国的经济利益。在不违背国际法律基本义务前提下，除外适用制度为我国企业提供了难得的保护手段。这一点应该引起我们高度的重视。既然除外制度有此功能，就应定位于整部垄断法的高度予以考察，至少要包括垄断协议和滥用市场支配地位两部分（企业兼并也应予以申报的例外规定）。而从目前的反垄断法大纲来看，还没有对滥用市场支配地位的除外予以规定。

其次，除外的原则性规定“其它有可能排除或者限制竞争，但有利于国民经济发展和社会公共利益的行为。"界定过于宽泛，实际操作中把握难度很大。对照欧盟罗马条约85条第三款的规定和德国《反限制竞争法》第7条第1款的标准，不难看出，我国的界定太过原则，司法机关在实际裁量的时候没有可把握的具体标准。首先“国民经济发展”、“社会公共利益”的概念就难以界定，其次有利和损害竞争的度如何衡量？一方面，这种规定容易导致反垄断除外适用的标准过宽，任何垄断协议都可以借此名义求得除外的优待；另一方面，加大司法机关处理具体案件的难度，同时也给予法院在裁量具体案件时过大的自由裁量权。笔者建议增加技术革新、消费者福利增加等更为具体的指标，以增加可操作性。

观察草拟稿中的除外列举情况，只列举了技术卡特尔、中小企业卡特尔、萧条卡特尔三种，立法者此处似乎着重考虑了国外立法的加强竞争的趋势。考虑到我国是一个发展中国家，反垄断法适用除外制度的立法，应当借鉴参考发达国家的先进经验，同时也要立足于本国国情。应着重防止国外企业知识产权滥用，保护本国民族工业和国家经济安全。因此，不妨根据需要多增加相关的除外卡特尔的类型，特别是主管机关特批卡特尔，在具体个案中保护具有特别意义的垄断行为和协议，增加适用时的灵活性和政策性。同时，也可根据本国国情，适当增加一些豁免的类型。另外，需要注意的是对于保险、航空、电信、公用事业等特殊行业的除外制度予以规定，并与相关行业法规相配套。总的原则是优先适用特别行业法，以保障反垄断法与相关法律部门的协调一致。

再次，笔者认为应当建立我国反垄断法适用除外的审批制度。 作为反垄断法的适用除外应当是相对的、有条件的。无论是自然垄断还是政策性垄断的领域、行业以及特定行为，法律只允许其垄断状态(市场独占地位)的豁免，而概不允许其滥用其市场优势或独占地位破坏公平竞争和损害消费者合法权益。为此，国家就有必要建立适用除外审批制度。根据申请反垄断法豁免的企业进入市场的条件、产品或服务的价格以及其他交易条件，实行政府调控和监督。反垄断法的执行程序中也应有一整套关于反垄断法豁免的条件的规定。从制度设计角度看，审批制度是适用除外制度的补救措施，它们一起构成一个完整周延的制度体系，使法律的严密性和安全性更有保障。

最后，我国的适用除外的范围界定既要立足国情，又要考虑国际立法的发展趋势。具体来说，我国的适用除外应立足于自然垄断行业和政策性垄断行业，主要包括交通运输、邮电通讯、供热供电供水供气等企业、金融保险业、农林渔业、中小企业、外贸企业、国防军工企业以及知识产权的行使等领域。在上述除外对象中，当数公用企业(交通运输、邮电通讯、供热供水供电企业)的争议最大。多数民众主张将这些行业悉数全面推向市场，彻底打破垄断，主流新闻媒体也推波助澜。然而，在一片喊打热浪中，我们更需要冷静地思考和理性地分析，对这些行业打破垄断。本文认为主要应放在破除其行政垄断方面；其次应合理区分垄断性与非垄断性环节，对公用企业进行垂直分割，规制非垄断性环节，而对垄断环节实行适用除外。当然，当前伴随全球一体化，国际反垄断政策的趋同性日益明显，国际统一立法与“法令近似化”(approximation)已有尝试， 所以我国的适用除外制度安排乃至整个反垄断法律制度的制定都不能对此置之不理，而应做出积极回应，在反垄断立法上既要符合我国国情，又能顺应经济全球化的时代潮流，使我国企业在日益激烈的国际竞争格局中处于有利的地位。

引文注释：

(注1) 人们通常把市场机制的这种客观作用，形象地比喻为“无形的手”或“看不见的手”；经济法是规范和保障“国家（有形）之手”有效动作的法律。《经济法基础理论》（一版），武汉大学出版社1993年版。

(注2)〔日〕金泽良雄著：《当代经济法》（中文版），辽宁人民出版社1988年版，第19页。

(注3)《经济法基本原则初探》 雷运龙 原载于《法制与经济》1998年第4期

(注4) 郑鹏程 “美国反垄断法适用除外制度发展趋势探讨”载于《现代法学》 2004年第一期

(注5) Parker v. Brown， 317 U.S. 341. 转引自郑鹏程 “美国反垄断法适用除外制度发展趋势探讨”

(注6) 孔祥俊 《反垄断法原理》中国法制出版社 2001年6月第一版 662页

(注7) 邵建东 “德国新修订的《反限制竞争法》介评”，原载于：《南京大学法律评论》：特刊2000年春季

(注8) 候作前 “经济全球化背景下中国竞争法的重构”，原载于《烟台大学学报》：哲社版（烟台），2003.4

(注9) 王晓晔 紧盯国际卡特尔—美国反托拉斯法及其新发展， 载于《国际贸易》2002年 第三期

(注10) 王晓晔 “欧共体企业合并控制极其新发展” 《经济法研究（一）》北京大学出版社2000年版

参考文献

1、宏伟：《竞争法有关问题研究》，中国人民大学出版社2000年版；

反垄断法论文例5

[摘 要]本文从分析我国急需建立反垄断法入手，探讨了我国反垄断法的现状，并从反垄断法的实现机制角度来阐述我国反垄断法原告诉权的建立的建议，以更好的发挥反垄断法对各种垄断行为的规制。 [关键词]反垄断法 实现机制 原告 诉权 利益保护 党的十四大提出我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济，随着社会主义市场经济的逐渐成熟，市场因素对经济的影响越来越明显，在我国加入世界贸易组织以后，我国的经济和世界市场的联系更为密切，竞争也更为激烈，政府对市场的间接干预也在不断加强。因此，各种垄断组织和垄断行为，即将成为我国经济生活一个值得规制的严重问题。如何通过反垄断立法，禁止垄断，保护竞争，推动经济发展，已经摆在我国经济立法工作的议事日程上了。除了考虑到我国的国情外，还要研究其他世界各国市场经济体制下的一般规律。反垄断法是大多数国家确立市场规则、调节市场活动、促进经济发展的基本法律规范，通常被称为“经济宪法”。世界经济合作发展组织竞争司司长伯纳德。菲利普先生认为，竞争法规和政策是保持经济发展的必需要求，有些国家经济的持续发展得益于其健全的竞争法规和政策，而缺乏竞争法规和政策的国家，则可能引起经济发展的停滞。政府对市场的管制可能会抑制市场机制，并影响资源配置和生产效率，健全的竞争法规和政策可以促进经济的发展。 一、 中国反垄断法现状 中国虽然在反垄断方面已经有了一些规章制度，而且通过执法已经取得了一定成效，但这些法律制度存在着很大的问题，主要表现在以下方面： （一） 尚未形成一个系统和完整的反垄断体系 根据美国、德国、日本、欧共体等国家和地区的立法经验，反垄断法在反对私人垄断方面至少应当规定三个方面的任务：禁止垄断协议，禁止滥用市场支配地位，控制企业合并。这三个方面也被称为反垄断法实体法的三大支柱。但是，中国现行反垄断法在这三个方面都没有完善的规定。例如，1998年中国彩电业生产显像管的8大企业联合限产是严重损害市场竞争的行为，但中国目前对此没有禁止性的规定。中国也没有禁止地域卡特尔的规定。这即是说，生产企业如果划分销售市场，尽管这种行为不仅会严重损害消费者的利益，而且也会限制企业的生产规模，影响规模经济，但中国目前还没有惩罚这种行为的法律制度。与此相反，在世界上大多数实施市场经济体制的国家，上述数量卡特尔和地域卡特尔与价格卡特尔一样，被视为是严重损害市场竞争和损害消费者利益的行为，适用本身违法的原则。另一方面，除了禁止公用企业滥用行为的规定外，中国还没有关于禁止滥用市场支配地位的普遍性规定。因此，尽管微软公司的捆绑销售行为和价格歧视行为在很多国家被视为滥用市场支配地位，从而被提起反垄断诉讼，但是中国的用户和消费者则不得不在微软公司垄断的阴影下叫苦连天。此外，中国也没有关于控制企业合并的规定。1986年国家体改委和国家经委的《关于组建和发展企业集团的几点意见》中虽然提出 “一个行业一般不搞全国性的独家垄断企业集团”，但这只是表达了政府的反垄断意向，在实践中却没有可操作性。因此人们可以发问，这是否意味着特殊情况下可以组建全国独家垄断企业集团？或者允许两三家企业形成少寡头垄断市场的局面？ （二） 对滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力 由于中国当前处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，政企不分的情况尚未彻底改变，中国旧经济体制下的行政垄断行为目前仍然很严重。行政垄断主要表现为行业垄断和地方保护主义。行业垄断即是政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排斥、限制或者妨碍市场竞争。这特别表现为一些集行政管理和生产经营于一体的行政性公司、承担着管理行业任务的大企业集团以及一些挂靠这个局、那个部享受优惠待遇的企业。这些企业凭借政府给予的特权，有着一般企业所不可能具有的竞争优势，在某些产品的生产、销售或者原材料的采购上处于人为的垄断地位，从而不公平地限制了竞争。这种现象被称为“权力经商”。地方保护主要表现为地方政府禁止外地商品进入本地市场，或者阻止本地原材料销往外地，由此使全国本应统一的市场分割为一个个狭小的地方市场 。例如，有些地方政府为了阻止外地的化肥或者其他产品进入本地市场，专门地方文件，禁止本地的单位和个人营销外地产品，甚至对营销外地产品的经营者随意没收或者罚款。有些地方为了抵制外地啤酒进入本地市场，要求本地居民喝“爱乡酒”。有些地方为了阻止外地生产的轿车进入本地市场，对外地产品乱收费用。另一方面，由于中国的企业在一定程度上还没有真正成为独立的市场主体，即便是企业间的限制竞争行为也往往带有行政色彩，例如1998年某些行业出台的所谓“行业自律价格”。最先实行行业自律价的中国农机工业协会农用运输车分会甚至还以不执行行业自律价为由对山东时风集团进行了罚款。然而，从市场经济的本质来说，强迫企业按照所谓的行业自律价销售产品是不合理的，因为行业自律价的基础是行业的平均成本。既然是平均成本，这个成本肯定就高于某些经济效益较好企业的个别成本，从而限制了这些企业的降价幅度，使它们失去了扩大生产的机会。行政性限制竞争行为不仅严重损害消费者的利益，而且也会严重损害企业的利益。我们可以想象，如果因为地方保护，上海生产的桑塔纳轿车只能在上海地区销售，湖北生产的富康车只能在湖北地区销售，这些企业就不可能扩大生产，实现规模经济，从而也不可能提高企业的竞争力。而且，滥用行政权力的行为还为某些政府官员以权谋私和权钱交易提供了机会，在一定程度上引发了腐败，损害了政府的形象。 以上说明，制止行政垄断是中国反垄断法一个极其重要而且非常迫切的任务。但是，中国目前在这些方面缺乏有效的禁止性规定。根据现行反不正当竞争法第30 条，滥用行政权力的法律后果是由其上级机关责令改正。这种做法是不妥的。因为这里的上级机关不是一个确定的机关，更不是一个确定的司法机关，上级机关的工作人员就不一定具有很强的反垄断意识。另一方面，如果授权上级机关纠正下级机关的违法行为，法律上就应当有关于立案、调查、听证、裁决等一系列程序性的规定，从而需要国家投入相当大的人力和财力。因此，这个条款既没有效力，也缺乏可操作性。 （三） 缺乏独立的和权威的反垄断执法机关 中国现行反垄断法是分散在价格法、反不正当竞争法、招投标法以及众多的行政性法规之中，缺乏一部统一和系统的法律规定。在这种情况下，中国目前也缺少一个独立和权威的反垄断执法机关。反垄断法与其他法律制度不同，与反不正当竞争法也不同，因为它的任务不仅是要同大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为作斗争，而且还要同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争，这就要求执法机关具有相当大的独立性和足够大的权威性。特别是行政性限制竞争的案件，往往有着盘根错节的复杂关系，调查难度大，如果反垄断法的主管机关没有相当大的独立性和权威性，它的审案工作就会受到其他行政部门的干扰和影响，不利于依法作出裁决。而就中国现行反垄断法的执法机关来说，即便是工商行政管理部门，它们也不具有足够大的独立性和权威性。例如，在中国当前各地的地方保护主义中，有些工商行政管理部门就不能处于超脱的态度，秉公执法。这说明，中国不仅亟待制定一部系统和完善的反垄断法，而且也需要建立一个独立的和高度权威性的反垄断执法机构。 二、 关于我国反垄断法建立的建议 正如前述，随着我国市场经济的发展和与世界经济的融合，我国急需制定反垄断法，建立独立的和高度权威性的垂直领导的反垄断执法机构，迄今我国学者对反垄断机构的组织机构、性质、职能、及实施手段提出了详细的建议，比如周昀博士认为，我国的反垄断机构应当具有广泛的行政权、准司法权和准立法权，应当是“审执合一”的统一体。本文主要在原告诉权的完善上提出一些建议，以更好的发挥反垄断法对经济性垄断及上述行政性垄断更好的进行规制。 （一） 原告资格问题 确立适当的反垄断诉讼原告范围是有效发挥反垄断法实现机制的作用的前提，不适当的扩大原告资格范围既不能有效的发挥反垄断诉讼的作用，不利于实现反垄断法的基本宗旨，而且也直接影响到受害人获得应有的救济。Garth法官认识到确定适当的原告资格范围的重要性和复杂性。，他指出：“在所有案件中，判定对依据《克莱顿法》第4条提起诉讼的原告施以保护是否符合‘反垄断法的基本宗旨’并因而具有诉因总是显 得困难重重。过分苛刻地限制原告范围会使得司法部门削弱了国会为确保有力竞争而创设的实施救济，另一方面，按照《克莱顿法》第4条的字面意思提供保护可能会造成杀伤过度，……大大超过国会所愿。” 在各国民事诉讼法中，行业协会、消费者组织等社会团体普遍不能基于其会员或公共利益而作为原告提起诉讼，但鉴于这些社会团体在维护有效竞争，保护消费者利益方面都具有重要作用，一些国家的反垄断法赋予其以诉权，比如，《谢尔曼法》第8条明确规定联合会有权作为原告提起反垄断诉讼，第九巡回法院确立的“目标区域标准”则从判例角度具体化了联合会基于《谢尔曼法》第8条项下的诉权。与美国《谢尔曼法》不同，一些国家的反垄断法对这些社会团体行使诉权的条件规定的更为详细，比如德国《反限制竞争法》第33条规定，具有权利能力的工商利益促进协会可以提起诉讼，主张可以请求违法行为人停止违法行为。尽管根据文义解释，这些组织不能提起损害赔偿之诉，但笔者认为，这一规定不无道理，理由是，虽然停止违法行为之诉的诉讼效果并不能使受害者获得损害赔偿，但至少可以有助于阻止行为人继续从事违法行为，更重要的是，此种诉讼与损害赔偿之诉相比具有明显的诉讼效率优势，避免此类团体陷入复杂的诉讼程序中。与德国限制协会等组织提起诉讼的种类不同，波兰反垄断法则着眼于限制协会等组织提起诉讼的条件，《禁止不正当竞争法》第31条第1款规定：“对违法行为涉及众多消费者或者引起重大不利后果的当事人的诉讼，在受害的消费者个人不能被确定的情况下，竞争监督机构或者消费者利益保护机构可以参加诉讼，提出消费者的民事请求。”可见，消费者组织作为原告必须具备两个前提条件：其一，违法行为涉及众多消费者或者会造成重大不利后果，其二，受害者无法确认。这一规定有助于消费者组织集中打击那些重大、复杂的反竞争行为，但这也意味着消费者组织要介入复杂的诉讼程序，相应地，也要求消费者组织必须具备充足的诉讼资源。 私人在反垄断法实现机制中的作用也是有限的。首先，维护有效竞争是政府不可推卸的基本公共职能，而私人参与反垄断法实现的直接目的在于实现私利，即获得损害赔偿，因此只能是补充性的。其次，不能如反垄断机构般拥有广泛的公权力资源使得私人在参与反垄断法的的实现机制过程中往往步履维艰，如私人往往无法有效地对反竞争行为展开调查。此外，私人是否采取行动根本上取决于成本与收益的对比。其次，私人参与反垄断法实现机制的动机不总是政党正当的，不能排除私人试图通过利用有关法律程序而获得在正当市场竞争中无法获得的利益。 一些人认为，竞争者提起反垄断诉讼的动机更值得怀疑，以至于竞争者在被称为“最好的原告”的同时也被称为“最坏的原告”，其原因就是虽然竞争者与其他受害者相比能够更有效的进行反垄断诉讼，但试图通过反垄断诉讼谋求在正常市场中无法获得的竞争地位的可能性也更大。一个更突出的例子是，20世纪80年代初，通用公司与东芝公司约定在美国设立生产新型汽车的合营企业，但这一行为遭到克莱斯勒公司与福特公司的反对，两家公司遂向联邦贸易委员会（FTC）指控该行为违反了《克莱顿法》第7条。尽管通用公司与东芝公司最终获得建立合营企业，但年生产规模被限制在25万辆以内。有学者甚至认为，“有理由相信大部分私人反垄断诉讼的提起是受讹诈动机的驱使”，私人可能滥用诉权是导致一些国家，如日本在对待私人参与反垄断法实现机制方面持消极态度的重要原因，而控制私人滥用诉权也始终构成了美国完善私人反垄断诉讼制度的重要内容。总之，私人参与反垄断法实现机制客观具有“溢出效应”，或者说会产生外部性作用，这也是日本等国在建构私人反垄断诉讼制度方面持消费态度的一个重要原因。 （二） 关于原告诉权的建议 在适格原告方面，建议赋予消费者组织以有限诉权。关于消费者组织在反垄断诉讼中的地位问题，各国实践不太一致。如前所述，美国《谢尔曼法》第8条明确规定联合会有权提起反垄断诉讼。波兰《禁止不正当竞争法》规定得更为明确，该法第31条第1款规定：“对违法行为涉及众多消费者或者引起重大不利后果当事人的诉讼，在受害的消费者个人不能被确定的情况下，竞争监督机构或者消费者利益保护机构可以诉讼，提出消费者的民事请求。”与美、波两国相比，德国《反对限制竞争法》对消费者组织的诉权都有了严格的限制 ，该法第33条规定，具有权利能力的工商利益促进协会可以诉求违法行为人停止违法行为，但根据文义这些组织不能提起赔偿诉讼。虽然德国有人强烈主张应该赋予消费者团体以索取集体赔偿金的资格，但笔者认为，目前我国比较适合借鉴德国《反对限制竞争法》第33 条规定的赋予消费者组织以有限诉权，即允许其提起停止或防止侵害之诉。主要理由是：我国非政府组织的发展还处于较低水平，其所掌握的资源与实际行动能力都颇为有限，消费者组织也是如此。如果反垄断法规定消费者组织可以提起损害赔偿之诉，那么复杂的诉讼程序，特别在证明责任方面将对消费者组织的诉讼能力提起很高的要求，以目前消费者组织的行动能力显然难以担当此重任，但如果仅仅涉及停止或防止侵害之诉，那么诉讼程序就会简单的多，因为消费者组织只要证明行为人从事了侵害或有可能侵害消费者的反竞争行为。而且，消费者提起停止或防止侵害之诉至少可以阻止或防止行为人从事或继续从事侵害消费者利益的反竞争行为，可以唤醒消费者的维权意识，并且为消费者采取维权行动传递了一个重要信号。 注释： 周昀：《关于反垄断主管机构的比较研究》，载《比较研究》2009年第4期。 Ctomar Co.v.Nuclear Materials &Equipment Corp.，543F2nd 501（3rdCir.1976）。 蔡从燕：《论私人反垄断诉讼》，载《民商法论丛》第29卷2009年3月第1版第280页。 Willam F.Shughart ，private Antitrust Enforcement Compensation，Deterrence ，or Extortion？The Cato Review of Business &Government ，available at http：∥www.google.com Dec.10，2002. [意]莫诺·卡佩莱蒂编，刘俊祥等译：《福利国家与接近正义》，法律出版社2000年版，第87页。

反垄断法论文例6

2006年在我国产业组织立法领域有以下两件事比较引人注目：一是反垄断法在列入全国人大立法规划10余年后终于在6月24日提交全国人大常委会初次审议，立法中的重点和难点问题引起了人们的热烈讨论；二是12月5日国务院转发的国有资产监督管理委员会《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》(以下简称《指导意见》)要求推进国有资本向重要行业和关键领域集中，以保证国有资本在重要行业和关键领域的绝对控制地位。笔者认为，反垄断法作为“经济宪法”、“经济基本法”，虽然也是政府干预经济的手段之一，但它的重心是通过遏制垄断和限制竞争等行为以发挥市场机制在资源配置中的基础性作用。我国进行此项立法标志着政府要充分发挥“市场之手”作用的政策取向。而《指导意见》不仅仅是对国有资本流向的新要求，也是对国家产业政策的宣示与调整。推动企业重组并保证国有经济成分在特定领域的控制地位是运用“政府之手”干预经济的典型表现。《指导意见》的内容和价值考量与正在进行中的反垄断立法有什么关联？“市场之手”与“政府之手”如何协调兼顾？我国现有产业政策对将来反垄断法的实施会产生怎样的影响？如此种种，在反垄断立法进程加快后就成为需要我们深入思考的重要问题。

一、产业政策的内涵与基本作用机制

产业政策如何影响反垄断法的实施取决于两者关系的性质。如果两者是相容关系，产业政策与反垄断法将服务于共同的目标，形成推动经济发展和社会进步的合力；如果两者是相斥关系，则可能发生冲突或作用力相互抵消等情形。因此，探讨产业政策与反垄断法的关系首先必须厘清两者各自的内涵、价值取向、施行措施和作用边界。

产业政策的概念自上世纪中叶被提出以来，对于它的确切含义一直众说纷纭，莫衷一是。以该概念的来源国——日本——的学者为例，贝冢启明认为产业政策是影响该国产业结构的所有政策；小宫隆太郎认为产业政策是政府为改变产业间的资源分配和各种产业中私营企业的某种活动而采取的政策；植草益认为产业政策是把有发展前途的产业作为出口产业，重点给予保护、培育所使用的各种各样的政策手段；下河边淳等认为产业政策是国家或政府为了实现某种经济和社会目的，以全产业为直接对象，通过对全产业的保护、扶植、调整和完善，积极或消极地参与某个产业或企业的生产、经营、交易活动以及直接或间接干预商品、服务、金融等市场形成和市场机制的政策的总称；[1]伊藤元重等人则认为产业政策是由于竞争性市场存在的缺陷(市场失灵)，当自由竞争导致资源分配和收入分配出现问题时，一国政府为提高本国经济福利水平而实施的政策。[2]由上可见，这些定义不仅宽窄程度不同，而且在本质上也有区别。另外，日本学者所定义的产业政策多数是以日本政府施行的措施为蓝本的，并不一定具有普适性。

作为一个具体的、历史的范畴，产业政策的确切内涵需要结合特定国家特定时期的具体施政内容而定，当然，不同国家在不同时期的产业政策也有一些共通之处。对此，我们可以对产业政策作如下分类：首先，产业政策有形式意义和实质意义之分。形式意义上的产业政策是指制定经济政策的国家机关明确表述为“产业政策”的经济政策。例如，日本产业结构审议会在1963年11月发表的咨询报告中明确提出了“产业结构政策”概念。[3]在我国，“产业政策”则是在1986年制定的《国民经济和社会发展第七个五年计划》中首次提出，并在1989年国务院颁布的《中国产业政策大纲》和《关于当前产业政策要点的决定》等文件中得到明确界定。但学界更多的是在实质意义上使用产业政策的概念，并不局限于特定经济政策是否被冠以“产业政策”的名称。其次，就实质意义上的产业政策而言，还可以进行再划分。如按照所属经济体制的不同可以分为计划经济体制下的产业政策和市场经济体制下的产业政策；按照构成内容的不同可分为产业结构、产业组织、产业技术、产业布局等政策。这也是我国政府于1994年颁布的《90年代国家产业政策纲要》等文件中的正式分类。一般认为，产业结构政策又可细分为主导产业选择和支持政策、弱小产业扶持政策、衰退产业调整政策；产业组织政策可细分为竞争政策、直接规制政策和中小企业政策等。[4]按照政策功能的不同可以将其分为功能性的产业政策和选择性的产业政策。功能性产业政策通常指的是通过人力资源培训和研发补贴来提高产业部门国际竞争力的政策，其政策功能是弥补市场缺陷，通常没有特定的产业导向。选择性产业政策也就是日本式的产业政策，其政策功能是主动扶持战略产业和新兴产业，缩短产业结构的演进过程，以实现经济赶超目标。[5]

作以上分类的意义在于：不同类型产业政策的理论基础和作用机制可能有所不同。例如，在产品经济理论下，计划经济国家不仅在微观经济领域垄断着人、财、物、产、供、销，而且还在宏观经济领域以制订计划、政府投资、行政命令等方式控制产业发展的规划与执行。在这种经济政策下，没有市场经济意义上的需求、供给、交换、市场等概念，完全是以计划和行政等手段代替了市场机制的作用。在市场经济国家，功能性产业政策与选择性产业政策有着本质上的不同。其中，功能性产业政策是旨在弥补市场失灵的产业政策，存在市场失灵就成为政府干预产业发展的前提。显然，这种产业政策是作为市场机制的补充而出现的，与市场机制相辅相成。选择性产业政策的理论基础是“赶超理论”。赶超理论源于后发展国家的比较优势。该理论认为，后发展国家可以从发达国家直接取得现成的经济技术，学习发达国家的先进经验，汲取发达国家的经验教训，通过制定产业发展的扶持政策和确定优先发展的产业，在短时期内赶超发达国家。[6]但政府施行此项产业政策，必然在很大程度上压缩市场机制作用的空间，甚至在产业结构的调整、产业组织的实施、产业布局的规划等方面都起到了替代市场机制的作用。

二、反垄断法的内涵与基本作用机制

既然竞争政策被认为是产业组织政策中的一种，那么，竞争政策也就成了产业政策与反垄断法的联结点。但产业组织政策并不限于竞争政策，政府也可能通过组建大企业或企业集团并通过其规模效应带动相关产业的发展，或自己投资组建企业甚至以行政命令等方式促进、限制特定产业的发展。这些产业组织方式在不同程度上背离了竞争政策和反垄断法所秉持的核心理念。同时，竞争政策不仅可能与同一层面上的其他产业组织政策存在冲突，也可能在更高层面上与产业结构、产业技术、产业布局等政策发生背离。对于反垄断法与竞争政策的关系，理论界虽然多有争议，但一致的看法是将其界定为交叉关系：一方面，竞争政策需要通过反垄断法来体现，反垄断法是竞争政策理念与内容的主要载体；另一方面，竞争政策的外延不限于反垄断法的调整范围，如竞争政策也包括反垄断法之外的其他建构竞争秩序的措施，反垄断法规则体系也不限于宣示竞争政策，它也能够在一定程度上回应产业政策的要求。

作为“地方性知识”的各国反垄断法在产生原因、立法宗旨和法律功能都有所不同。例如，美国反托拉斯法就是在市场自身矛盾演化中作为遏制垄断、纠正市场失灵的手段出现的；德国反限制竞争法的产生既因为第二次世界大战后占领当局的授意与影响，更是在集中管理经济和实行自由放任经济政策失败后所独立作出的走第三条道路的选择；欧盟竞争法是从经济而不是政治角度入手推动欧洲一体化的重要手段；日本、韩国的反垄断立法、执法过程则体现了对经济上后发展国家如何实现赶超战略的思考；出于对政府在经济转型殊作用的考虑，俄罗斯反垄断法既规制经济垄断，也规制行政垄断。但总体而言，反垄断法的内涵和外延还是比较确定的。具体言之：首先，从调整对象看，各国反垄断法都以经济垄断为主要规制对象，禁止限制竞争协议、控制企业集中、滥用市场支配地位的规范构成了各国反垄断法规则体系的三大支柱。其次，从立法目的看，促进经济发展和提高资源配置效率是当代各国反垄断法的主要目标。这可以从美国不同时期实施宽严不同的竞争政策的内在原因，日本、韩国在不同时期对竞争政策重视程度的不同以及俄罗斯为什么要通过反垄断法等立法以实现经济转型等事例中得到佐证。资源配置效率提高这个核心目标的确立既有经济发展、应对国际竞争的考虑，也是在经济学知识增进的助推下完成的。再次，从作用机制上看，反垄断法作为政府干预经济的重要形式之一，它是以“一般性规则”为适用依据的间接干预经济活动的方式。例如，有学者认为不同于以间接干预为特征的宏观调控、以从企业内部直接控制和干预为特征的国有化以及从外部对企业进行直接行政干预为特征的管制，反垄断法是间接的司法干预。[7]由此折射出来更重要的信息是：反垄断法虽然也是政府干预经济的基本形式，但它倡导市场理性，要求政府仅在市场出现妨碍市场机制良性运行的垄断或限制竞争行为时才进行干预。

尽管反垄断法以恢复、维护市场机制良性运行为主要作用机制，但它也部分兼容了竞争政策以外的其他经济政策。例如，出口卡特尔豁免制度可以被认为是保护性贸易政策在反垄断法领域中的延伸；中小企业卡特尔豁免、适用除外等制度体现了产业政策的要求或者说是为产业政策适用预留的空间，等等。反垄断法对产业政策的回应是协调反垄断法与产业政策冲突的重要途径。

三、产业政策对反垄断法实施的效用

由于产业政策在性质上表现为很不相同的若干类型，因此，探讨产业政策对反垄断法实施的影响就需要根据产业政策的不同分别进行。同时，又由于产业政策对反垄断法产生的影响不仅取决于产业政策自身的目的、功能和作用机制，也取决于产业政策所采取的具体措施，因此，在探讨产业政策对反垄断法实施的影响时还需要将不同类型的产业政策与其所可能运用的具体措施结合起来。产业政策和反垄断法都可能服务于多元的政策目标，为了简化问题，下文仅从经济效益角度进行探讨。

笔者认为，功能性产业政策旨在弥补市场失灵，总体上对反垄断法的实施应该起促进作用。其原因在于：功能性的产业政策与反垄断法的作用机制具有同质性，都是对市场失灵的矫正。其中前者主要是对市场不普遍的矫正，即由政府对投资周期长、风险大、企业可能不愿进入的行业如基础产业进行直接投资或以其他方式促进这些产业发展。反垄断法主要是对市场不完全的矫正，即市场存在垄断或限制竞争行为时才进行干预。功能性产业政策与反垄断法的配合能起到互补和相得益彰的作用，特别是能够保证竞争性产业和自然垄断产业、基础产业之间协调、均衡发展，避免因基础设施等产业的发展不足对竞争性产业乃至整个国民经济发展的制约。

实现赶超目标的产业政策的效用较为复杂。为避免讨论问题的重复，这里将它限于不存在市场失灵但需要加快发展的产业，如政府扶持的某些支柱产业。政府为促进这些产业的发展可能采取诱导手段(诱导性产业政策)，也可能采取强制手段(强制性产业政策)。前者如政府通过采取财政、税收、信贷、政府采购、股票、债券发行、外资引进等方面的优惠措施或便利等方式促进特定产业发展；后者如政府通过项目审批、行政命令、市场准入限制、价格管制等方式进行直接干预。诱导性产业政策对反垄断法实施的效用表现为：由于这种产业政策具有普适性，进入特定行业的企业都可以享有同样的优惠措施，这样，通过市场机制，企业在新的激励条件下根据预期的盈利水平自主决定进入还是退出该产业。根据利润平均化的经济学原理，该产业最终将在一个比较高的水平上与其他产业形成新的均衡。因而，诱导性产业政策仅仅改变了不同产业之间的激励条件，市场机制仍是其发挥作用的基础机制。该产业政策必然同样要求营业自由、信息畅通、公平竞争，并且可以与反垄断法服务于统一的政策目标，如提升经济效益。但是，由于诱导性产业政策改变了不同产业间的资源配置状况，它的作用效果的好坏取决于对特定产业进行扶持的正确与否以及政府决策和执行过程中会不会产生寻租成本。在决策失误、管制俘获等情况下实施这一产业政策虽然并不会与反垄断法产生直接冲突，但由于其扭曲了市场价格、浪费了社会资源，从而会对反垄断法的实施效果产生减损效应。这方面典型的例子是，日本在官僚体制下为保住预算而超出实际需要大兴土木，造成极大的财政资金浪费，并削弱、延缓了服务业、软件业及其他高新技术产业的发展。[8]

用强制手段实现赶超目标的产业政策对反垄断法实施产生的影响更为复杂。最极端的例子是计划经济体制下的产业政策。在国家垄断一切经济事务的前提下，市场机制受到排斥，也就不会产生以纠正市场失灵为目标的反垄断法。因此，只有到了经济转型时期，苏联和前东欧地区才将反垄断立法提上议事日程。在市场经济条件下推行强制性产业政策的效用要作具体分析。如果是以行政命令的方式限制市场准入，则会压缩市场空间和市场机制的作用范围，在没有有效管制制度的情况下，还会产生高额的寻租成本。针对外商投资，我国《外商投资指导目录》将外商投资领域分为鼓励、允许、限制、禁止四类，并可能在股权比例、地域范围、业务范围等方面作进一步的限制；针对民营企业，在基础设施产业、新型服务业、大型制造业等领域都有不同程度的限制民营经济投资的规定。这些市场准入方面的限制措施，有考虑经济安全的因素，有考虑自然垄断的因素，也有考虑保护国有企业的因素，对其合理性要作具体的分析、评价。但总体而言，这些措施显然限制了市场机制的作用范围与作用深度。在市场运行中，我国政府对不同类型的企业也有很多限制措施。例如，在融资方面，中国证券监督管理委员会在《关于重点支持国有大中型企业上市的通知》等文件中，明确限制了非国有企业通过资本市场融资的可能。运用强制性手段对不同类型的企业实施差别待遇的做法与反垄断法的自由竞争等理念相背离，在缺乏法律、行政法规明确授权的情况下实施该类行为可能直接违反反垄断法，如地区封锁、指定交易等行为已经为《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)所规制。与产业结构等政策相比，在产业组织领域运用强制性措施对反垄断法的影响更大一些，因为产业组织政策中的价格管制、以行政力量推动产业重组等措施在实质上限制甚至排除了反垄断法的适用。日本20世纪60年代的《特定产业振兴临时措施法》因为试图在汽车等行业推进合并、合理化联合等共同行动而被在野党批评为会使《禁止垄断法》名存实亡的“恶法”。[9]但是，我们应该看到，强制性手段本身也有可取之处，对自然垄断行业的价格管制、经济转型国家对国有企业进行的经营体制改革等都是必不可少的。其他的强制性产业政策措施也可能具有减少时间成本、摩擦成本或调动更多的社会资源等优势。

在现实生活中，以上不同类型的产业政策可能混为一体，从而增加了考察其对反垄断法实施影响的难度。例如，在限制市场准入的同时实行诱导性产业政策的时候，政府的优惠措施可能就转化为少数企业的“经济特权”，从而必然鼓励这些企业将滥用优势地位的可能转化为现实。

四、我国产业政策的选择及其与反垄断法实施的协调

如上所述，实质意义上的产业政策最初源于发达国家对基础设施等产业的扶持政策，如美国19世纪的铁路产业政策，嗣后在实施计划经济体制的国家达到极致，成为其经济政策的核心部分。形式意义上的产业政策则起源于日本，是作为政府实现赶超目标的工具加以推行的。产业政策在性质上表现为很不相同的类型。相比较而言，反垄断法有较为确定的内涵与作用机制。协调产业政策与反垄断法关系的关键在于要寻找与反垄断法实施相匹配的产业政策。由于国家的经济政策是统一的，因此产业政策与反垄断法具备进行有效协调的制度基础。就我国而言，由于政府在反垄断立法与相关政策制定和实施中的主导地位[10]以及考虑到所处的特定政治、经济、社会和制度背景，政府要有效实施反垄断法和建构竞争秩序势必面临更多问题：作为由计划经济体制转向市场经济体制的过渡体，政府必须在经济、政治体制改革中发挥主导作用，推行自上而下的变革；作为发展中国家和国际竞争的参与者，政府必须有所作为，实施赶超战略；作为有限理性者，政府又必须放弃计划经济中的种种做法，充分尊重和发挥市场机制的作用，对公权力的行使和对经济生活的干预持谨慎态度。这些因素决定了我国反垄断法不是对垄断等市场失灵现象的简单回应，而是作为政府建设有中国特色的社会主义市场经济的法律框架的重要一环而存在的，是政府探索经济转型和经济发展的法律尝试。产业政策的相关立法也是如此。但遗憾的是，我国反垄断立法远远滞后于产业政策的发展。其理由如下：

首先，从相关法律法规和政策性文件的完善程度看，1980年国务院《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》就明确提出了开展竞争、反对垄断的具体要求。但时至今日，我国反垄断法在列入全国人大立法规划10余年后仍未能出台，反垄断法律规范目前仅限于1993年的《反不正当竞争法》、1997年的《中华人民共和国价格法》、1999年的《中华人民共和国招标投标法》以及一些产业法中的零星规定，反垄断法远没达到体系化的要求。而产业政策尽管在1986年才首次被政府正式表述于正式文件中，但在以后短短的数年间，我国政府先后颁布了《中国产业政策大纲》、《关于当前产业政策要点的决定》、《90年代国家产业政策纲要》以及汽车等专项产业政策，这表明产业政策在20世纪80年代后期起就开始成为一种成体系的经济政策。

其次，从政府的实际作为看，我国从来不缺少实质意义上的产业政策。1956年，在《论十大关系》的讲话中就把农业、轻工业、重工业的比例列为当时要解决的核心经济问题之一。但总体而言，新中国成立后直到20世纪80年代中期，我国政府关注的产业政策问题主要限于产业结构、产业技术、产业布局等领域。只是在日本、韩国等国的产业政策取得了巨大成功后，国内才逐渐达成以下共识：产业结构政策的修订是以市场机制为基础的；产业组织政策也是产业政策的一部分；企业是经济活动的细胞，产业结构政策也要重视发挥企业的积极性。[11]即便如此，竞争政策在我国的产业组织政策中也没有获得优势地位。这一方面体现在对我国反垄断法立法时机的争论上——直到20世纪90年代初期，我国企业是否已经达到需要反垄断法加以规制的经济规模仍是人们讨论反垄断立法必要性时的焦点问题之一；另一方面，20世纪90年代中、后期，在面临国有企业改造、应对国际竞争和即将加入世界贸易组织等多重压力下，由政府推动产业重组，组建大集团、大企业等行为成为应对压力的主要措施。有些举措不仅没有促进竞争，甚至还打破了一些行业已经形成的竞争格局。例如，在国家实施石油、石化产业政策的过程中，新组建的大企业集团借机迫使大量民营加油站易主从而在零售终端领域实现了石油、石化企业纵向一体化的垄断格局。但不可否认，我国政府在实施产业组织政策的时候，也有很多促进竞争的措施。例如，就基础设施和自然垄断行业而言，在我国电信行业，为打破独家垄断经营的局面，就先后进行了扶植中国联通公司、实现邮电分离、政企分开、分拆中国电信公司等颇具市场化色彩的改革；在我国电力行业，目前也已经实现了垂直一体化垄断向集资办电厂、分拆国家电力公司、厂网分离、电力竞价上网的转变。

当然，产业政策之所以能够在国家的经济政策中取得优势地位是有其客观原因的。具体言之有二：首先，反垄断法和产业政策这两项制度得以有效运作的基本条件存在落差。反垄断法是成熟市场经济的产物，只是在资本主义由自由竞争进入到垄断阶段时才会有反垄断法存在的必要。反垄断法一般对应着比较高级的市场结构形式和成熟的法律制度环境。这也是为什么德国经济学家欧根认为建构竞争秩序必须同时具备开放的市场、契约自由、私人产权、责任等一系列构成性原则的原因。[12]与之形成对比的是产业政策。只有经济上的后发展国家才会基于后发优势等理论真正重视产业政策，而在发达的资本主义国家，由于政府干预经济一直受到理论界的质疑，要么没有明确的产业政策(如美国)，要么竞争政策优先于产业政策(如欧盟)。[13]产业政策的制定、实施对市场结构形式和法律制度环境并没有特别的要求。反垄断法与产业政策在得以有效运行的基础条件上的落差，决定了作为发展中的经济转型国家的我国推行产业政策在短期内更为便利，也更容易收到成效。其次，转型国家的经济发展水平和制度现实决定了其与产业政策具有更大的亲和性。这不仅是由两项制度运作基本条件上的落差决定的，也是由制度变迁中的路径依赖因素决定的。由于产业政策具有很大的政府干预弹性，它既可以通过间接干预的方式而成为青木昌彦所说的增进市场机制的工具，也可以通过项目审批、价格管制等方式强制性地体现政府意志，因此，无论人们对改革的价值判断持何种态度，产业政策都是可以接受的政府干预方式。[14]产业政策作为政府的政策工具能够比较方便地表达政府意志。政府实施产业政策的目标是多元的，如可能出于提高企业国际竞争力的考虑而实施扶强造“舰”等产业政策，也可能出于实现社会公平、经济民主的考虑而推行扶持中小企业的产业政策，还可能出于意识形态的考虑而对不同经济成分实行差别待遇等。而反垄断法虽然也有针对提高民族企业的国际竞争力的出口卡特尔豁免制度，针对提高企业规模经济的产业合理化的卡特尔豁免制度等内容，但规制经济垄断、恢复市场机制的有效运作、提高经济效益是该法的主要目标，不便掺入过多的政策考量。因此，我国政府在从计划经济体制下对企业的全面控制向市场经济体制下对企业较少干预的转型的过程中，行政管理的治理惯性很容易使得产业政策而不是竞争政策成为政府的优先选择。笔者认为，20世纪80年代后期以来所表现出来的优先考虑产业政策的实际做法是造成反垄断立法滞后的重要原因。事实上，政府偏好产业政策的倾向不仅影响到我国反垄断法的顺利出台，还影响到反垄断法在将来执法中的被边缘化。为提高未来反垄断法在我国经济建设中的实际效用，必须对我国的产业政策与反垄断法进行协调。

考虑到我国当前所面临的经济、国际规则约束等情势，笔者认为，我们更应该倚重于反垄断法而不是产业政策。其理由在于：首先，我国既有产业政策并没有取得足够的成效。有学者就认为：“结果表明，除了基础设施建设领域以外，产业政策对竞争性产业成长的促进作用并不明显，并没有足够的证据表明产业政策重点扶持的竞争性产业获得长足的发展。而大量的事实从另外一个方面向人们展示了，得益于较为充分的市场竞争，一些并未纳入产业政策扶持范围之列的产业政策部门成长迅速。”[15]即使在基础设施建设领域或传统的自然垄断领域，产业政策的现有成效也未必完全达到人们的预期。有学者就指出：“中国公用事业的垄断……既非行政垄断，又非自然垄断……我们只能将其看作为一种低效落后的制度安排。”[16]其次，即使既有的产业政策已经取得一定成效，在新的经济、制度背景下，产业政策的作用空间已经被大大压缩了。从前面提及的实现赶超目标的产业政策的具体措施看，无论是诱导性的产业政策措施还是强制性的产业政策措施，在世界贸易组织规则的约束下都受到了极大限制。财政补贴等诱导性的产业政策必然要受到反补贴规则的约束，而我国“入世”议定书中的一系列承诺使得政府不可能像以前那样随心所欲地确立市场准入的标准。再次，我国目前市场上危害比较大的几种垄断形式如行政垄断、行业垄断与我国产业政策的实施都有着直接或间接的关联。行政垄断无不是在打着实施产业政策、政府管制、发展地方经济等旗号下进行的，可以认为是政府运用宏观调控、产业政策或管制等调节经济手段产生的变体，其根源在于经济调控权力的滥用。行业垄断可以被认为是政府实施产业政策的直接结果或者至少是在产业政策的名义下得以正当化。行政垄断和行业垄断的规制既有赖于我国产业政策目标、理念和具体措施的调整，更有赖于反垄断法实施、行政管理体制改革等的综合治理。此外，我国市场范围的大小等因素也决定了我国不可能效仿日本、韩国走政府组织经济、全面施行产业政策的老路。

五、结论

产业政策对反垄断法实施的影响取决于产业政策的具体内容。在国家法和政策体系中必须分清产业政策与反垄断法各自的作用范围和主次关系。我国目前过于扩张的产业政策不仅延缓了反垄断立法，而且势必影响未来反垄断法在经济生活中的实际作用。为避免反垄断法被边缘化，充分发挥反垄断法作为市场经济基础性法律制度的作用，必须寻找与我国反垄断法相匹配的产业政策，必须在经济效益、社会公平等多元目标中妥善界定相关经济政策和法律措施的各自权重。

注释:

[1]参见李贤沛、胡立君主编：《21世纪初中国的产业政策》，经济管理出版社2005年版，第2页。

[2]参见汪斌：《经济全球化与当代产业政策转型——兼论中国产业政策的转型取向》，《学术月刊》2003年第3期。

[3]参见吴宏伟：《我国反垄断法与产业政策、竞争政策目标》，《法学杂志》2005年第2期。

[4]参见孟雁北：《论产业政策与竞争政策的协调与冲突》，《社会科学研究》2005年第2期。

[5][15]参见冯晓琦、万军：《从产业政策到竞争政策：东亚地区政府干预方式的转型及对中国的启示》，《南开经济研究》2005年第5期。

[6]参见齐孝福：《产业政策失效原因的多维分析》，《山东社会科学》2005年第4期。

[7]参见周其仁：《产权与制度变迁——中国改革的经验研究》(增订本)，北京大学出版社2004年版，第271页。

[8]参见[美]阿列克斯•科尔：《日本：大兴土木的国家》，载吴敬琏主编：《比较》第20辑，中信出版社2005年版，第138-141页。

[9]参见周叔莲、杨沐主编：《国外产业政策研究》，经济管理出版社1988年版，第55页。

[10]参见叶卫平：《竞争立法与竞争秩序建构——以行政垄断规制必要性为中心》，《深圳大学学报》(人文社会科学版)2007年第1期。

[11]参见刘建平：《中国电力产业政策与产业发展》，中国电力出版社2006年版，第7页。

[12]参见[德]瓦尔特•欧根：《经济政策的原则》，李道斌译，上海人民出版社2001年版，第277-311页。

反垄断法论文例7

关键词: 反垄断法 公共利益 消费者福利 民主协商 程序保障 内容提要: 追求和维护公共利益是现代反垄断法的基本价值追求，对公共利益的考量总是被允许超越市场，作为一个合法的反竞争事由存在。反垄断法欲使保护和增进消费者福利为中心价值的公共利益能够得到正确的实现，仍有赖于在立法上将公共利益类型化。在法律实施过程中，执法机关应该关注公共利益认定主体的平等参与权及认定的协商性方法，而司法审查与公益诉讼同样是保护公共利益实现的重要制度因素。 一、问题的提出 追求和维护公共利益是现代反垄断法的基本价值诉求，对“公共利益”的考量总是被允许超越市场，作为一个合法的反竞争事由存在。在反垄断法的语境中，公共利益在反垄断法中承载着确定反竞争行为是否适用反垄断法、适用反垄断法的反竞争行为是否可以豁免、不能豁免的反竞争行为的合理性及应受惩罚性等重大功能。这就意味着，在反垄断法的实施中，多重因素决定了反垄断法对公共利益的确定性需求。这些需求主要来自：（1）为避免公共利益沦为“多数人的暴政”，立法必须明确公共利益的范畴。（2）尽管现代国家既担当起了保护竞争秩序的职责，也独占了对垄断行为的处罚权，但是随着国家拥有愈来愈大的处罚权，为了避免国家处罚权滥用以及立法中关于公共利益规定的具体制度成为权力寻租的根据，有必要明确个案中公共利益认定的基本内容及程序，对这些权力予以适当控制。这就要求国家干预权的行使主体在干预经济运行时，必须获得法律事先的明确授权，合理设定权力行使的范围和正当使用的方式。（3）由于经济是复杂的，无论从现实还是从发展的眼光看，竞争政策与公共利益或者整体经济利益都存在冲突的可能性，为增强制度的透明度、稳定各方预期也必须明确定认定公共利益的方法。这也包括公共利益认定机构处理案件时需遵循的案件调查、行政审理和裁决程序。然而，基于对世界主要国家竞争法的文本分析，消费者团结和信任社 (CUTs)认为大多数国家（如美国、英国和南非等国家）在其反垄断法中都有明确的关于保护公共利益的规定，但是都没有关于“公共利益”的定义，甚至没有明确规定公共利益考量因素的范围。实践中关于公共利益的认定无章可循的事实则直接导致了在反垄断实践中普遍存在“公共利益”豁免滥用的现象。如1930年代，美国罗斯福政府为应对危机颁布《国家产业复兴法》，以公共利益之名，使过去认为非法的价格协议和产量限制协议合法化。再如在Sirius卫星广播公司和XM卫星广播控股公司并购案件中，美国联邦通信委员（FCC）错误地估计了二者合并对竞争的影响，以公共利益为名批准了两大巨头的合并。事实证明，无论是30年代美国政府的错误，还是21世纪的美国卫星广播巨头Sirius XM卫星广播公司(SIRI)的出现最终都是由消费者为此类“错误”买单。“在‘公共利益’的庇护下，垄断协议及经营者集中很可能被豁免，消费者福利将被贬损。”可见，尽管“公共利益催生了反垄断法”，但是在反垄断法的实施中，公共利益在个案中的认定却并非易事，并且如果没有透明的、持续的公共利益认定标准和方法，那么公共利益的认定必将异化为利益集团“罗生门”；如果没有公正的、可操作的程序保障机制，那么个案中公共利益的认定很可能成为专制腐化的病灶、恣意的藏垢之所。 在处于转型时期的中国，由于国有企业性质的特殊性及长期以来形成的利益影响，如果不能够很好的界定公共利益，那么当国有企业的利益与公平竞争发生冲突之时，反垄断法将极有可能成为政府借保护竞争之名行破坏竞争之实的工具，国有企业将成为立法模糊的最大受益者。如最重要的盐业专营的理由在于：为了消费者的身体健康，必须让他们食用加碘盐，而为了保证消费者食用加碘盐食盐必须实行“垄断经营”。时至今日，我国碘缺乏的现象大为改观，但有些高水碘地区还在被供应碘盐，食用加碘盐导致了这些地区甲状腺疾病增多。盐业专营究竟是为了保护公共利益，还是为了维持垄断带来的高利润值得深思。由此观之，在中国，合理地界定反垄断法中的公共利益并为其提供实体上、程序上的保护，是我国反垄断法实施过程中一个举足轻重的问题，但我国相关竞争立法中浅尝辄止的规定根本满足不了实现立法宗旨的需要，对公共利益实现相关问题的研究亟待深入。二、反垄断法立法中的公共利益界定（一）反垄断立法中公共利益定义的困境 从比较法的角度来看，少有法律对公共利益作明确定义，在反垄断法中亦是如此。在反垄断法中定义公共利益之难的原因，可归纳为三点：第 一，从法律外在视角来考察：“公共”的不确定性和“利益”的不确定性酝酿了公共利益天生的不确定性。“公共”的不确定性强调公共利益的受益主体是不确定，“利益”的不确定性来自利益内容的不确定性、利益的多面性，这种不确定性的根本问题在于公共利益的抽象性。自古以来，尽管对公共利益的论述可以追述到柏拉图、亚里士多德、霍布斯等人的著作中，但是公共利益始终争议性地并存在政治、哲学、经济及法律的领域中。在这些领域内，由公共利益的抽象性导致的界定公共利益的困境似乎从未被克服过。第二，从法律内在视角来考察：公共利益从来都是开放性的概念，公共利益的内容必然随着动态的国家社会不同情形而有所不同，呈现不确定性与多面性。然而，任何认知论上的定义都有其固有的局限性，且立法者认识能力有限，不可能预见将来的所有事情，即使立法者能预见到将来的一些事情，他也可能由于表现手段有限而不能把它们完全纳入法律规范。易言之，即便立法中能够界定公共利益，这种界定也只能是公共利益接受社会、国家法秩序的价值概念对其进行判断的弹性表征，而不可能客观、完整表达公共利益应有的全部内涵。第三，从反垄断法的起源来考察：“‘确定性’也许并不是法律和司法固有的性质，尤其不是普通法固有的性质。作为反垄断法鼻祖的《谢尔曼法》渊源于普通法” ，这就可以解释为什么“在世界各国的法律系统中，没有哪一个法律系统能够像反垄断法律系统那样具有不确定性及如此众多的理解和执行歧义。” [11]反垄断法中公共利益的定义之难根深蒂固，这就可以解释为什么鲜有立法对其做出定义。退一步而言，即便立法者能给“公共利益”一个明确的定义，公共利益的实现也绝非易事。因为不仅过于弥散(diffuse)的公共利益将难以指导行动，而且在市场的外衣下，过于狭隘的公共利益定义会阻碍立法者给本该受到特殊保护的利益予以其应得的保护。[12] 然而，公共利益定义之难并不意味这道难题无解。事实上，任何法律都不是完备的，在人类放弃被柏拉图称为“最优”(FIRST BEST)的方式——人治，转而求助于异己的、独立于自身的规则体系——法律，来协调社会中的利益冲突之时，人类就已经认识到法律固有的不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等缺陷。由于任何社会都不可能处于一个没有法律规则的“真空”阶段，“服从坏的法律并主张通过合法途径对其加以修改，这要比不服从法律好一些”。[13]进一步而言，反垄断法对公共利益的价值追求，也表现为以建立和维护自由、有序的竞争秩序为基本内容。因为良好的自由、公平的市场竞争秩序，最有利于提升消费者的福利，也是实现消费者权益的一般性条件。反垄断法就是通过化解由反竞争行为所引起的经营者与消费者、经营者之间的矛盾冲突、通过对竞争秩序的维护和对资源的优化配置，来促进公共利益。值得一提的是，尽管关于什么类型的竞争秩序最能够实现竞争自由与竞争秩序之间谋求一种动态的平衡与一致却没有定论，尽管蕴藏在保护竞争或维护竞争秩序之中的根本性价值目标在不同国家、不同时期具有不同的内容和优先性，但是我们可以确定的是反垄断法的根本性价值目标在于通过保护竞争或维护竞争秩序来实现社会整体经济效率和社会实质公平。[14]因此，即便模糊性、不确定性是反垄断法不可克服的缺陷，但这绝对不能成为人们放弃反垄断立法的理由，也不是人们可以任公共利益在反垄断法实施中信马由缰的借口。（二）公共利益的立法表达方式 公共利益的概念尽管抽象，但绝非飘渺不可及；公共利益概念的罗生门特征只是表象，因为公共利益实际上是价值问题，可以藉助思考、讨论、批判及诉诸宪法理念及法理，在不同情况取得某些程度的具体结论。[15]现代诸多部门法律中都涉及到维护公共利益的立法条款，通过正面或反面类型化的列举，或通过概念解析或概念辨析来阐明公共利益的内涵，相关表达方式的制度设计经验值得我国反垄断法借鉴。以域外物权立法中的公共利益概念界定为例，确定公共利益主要有两种方式：一是概括式，即在与土地征用有关的法律法规中仅原则性地规定“只有出于公共利益方可发动土地征用权”，但对到底哪些属于“公共利益”未加以明确界定。如澳大利亚1989年《土地征用法》规定，“公共目的”是指议会有权力制定法律来限定的与国家土地有关意图的任何目的。[16]二是列举式，即在与土地征用有关的法律中详尽地列出在哪些“公共利益”的情况下方能发动征用权，例如日本、韩国等。从立法实践来看，采取列举式立法模式的国家从数量上来说是绝对的多数。而列举式立法模式体现的是在认清公共利益定义难的现实情况后，“通过宪法解释、法律解释，不 断细化公共利益的内容，建立公共利益类型化制度” [17]的一种变通，是立法“不抛弃不放弃但要讲究策略”原则的体现。[18]诚如拉伦茨所言：“当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的辅助思考形式是‘类型’。”[19]进一步而言，列举式的立法模式还可一分为二：（1）封闭式列举。这种模式下，法律对于“公共利益”作出了详尽的列举。如日本土地征用法和其他法律将符合公共利益的征地范围严格限定在关系国家和民众利益的公益事业项目之内，共包括17 类。（2）开放式列举。在这一模式下，法律既具体列举，又设置兜底条款。例如，我国台湾地区《土地法》第208条规定：“因下列事业的需要可依本法的规定征收私有土地，但征收的范围，应以其事业所必须者为限：国防设施；交通事业；公用事业；水利事业；公共卫生；政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；教育、学术及慈善事业；国营事业；其他由政府兴办以公益为目的的事业”。鉴于概括式立法模式与封闭式列举模式都难以承载公共利益的界定问题，笔者认为采取开放式列举界定公共利益的方法更为恰当。惟其如此，才能应对未来社会不断发展和新兴事物不断产生的需要，同时也能够使法律具有处理千变万化之法律现象所需要的规范弹性。[20]因此，对于公共利益的考量，我国未来的反垄断法实施细则仍有必要借鉴上述其他部门法的立法经验。（三）反垄断法的选择 任何法都是在一定的价值观指引下，以保护某类对象的利益为旨归的。因此，一部法律发展的历史，可以说就是法所保护的对象或保护的利益转换的历史；法律的革命，其实质就是由社会经济条件及价值观念转化而引起的法所保护的对象或利益的巨大变化或转向。分析反垄断法保护对象的转向，可以管窥其与传统私法或当代中国主流法律理论的迥异。[21] 1．类型化的中心价值 当“作为请求权、作为法学家使用的利益”和“作为好处、作为经济学家使用的利益” [22]相区分的时候，在现代社会背景下，有着悠久历史的公共利益理论发生了从法律外抽象的政治理念向法律内具体概念的转向。内在法律视角下的公共利益是作为法律文本中一个具体的法律概念出现的，有着特定的指涉对象。[23]因此，要对作为利益之一的公共利益进行保护，首先必须确定哪些类型的利益应被认可和保护（受益对象）及利益包含哪些具体内容（尤其是核心内容）。类型不是无缘由的臆想，“在描述事件的属类时，类型学的思考总是维持其与指导性价值观点间的联系，因为所有被考量的特征都取向于这个——促成整体类型的——中心价值，惟有如此，它们‘才具有价值’”。[24]我们必须承认，每个价值目标，可以形成一个公共利益，而在一个公共利益的标的上，可能存在几个价值标准，不同的价值标准之间的冲突又似乎不可避免。如正义是法的一般价值目标，而我国《反垄断法》的目标中还蕴含了效率的内容，那么当执法机构认为A和B公司的存在垄断协议行为却很难获取证据之时，它是应该赦免“告密者”来获取证据（效率），还是应该等待调查获取证据，以便给从事相同危害行为的A和B公司同样的处罚（正义）？在效率与公平正义之间的取舍该如何进行？是由二者形成两个公益之后，再选择一个最优的公益，而淘汰其他的公共利益？还是应该在不同的价值标准中，选择一个最优考虑的价值标准，而后形成公共利益？[25]立法的现实告诉我们，答案当然是后者。在各国反垄断法的立法宗旨中，世界各国反垄断立法无论采用概括式还是列举概括式立法模式，也无论其对“公共利益”解释有何不同的角度，但万变不离其宗，归纳起来都是解释“在什么样的条件下可以启动公共利益豁免”[26]，并且解释的目标是为了保护与增进消费者福利。[27]如《经济合作组织竞争法的基本框架》规定：“竞争法的基本目的是改善经济效能，以使消费者享受较低的价格、更多的选择和更好的产品质量。”2009年修订的《加拿大竞争法》第1条强调要为消费者提供竞争性价格和商品选择。日本2005年修订的《禁止私人垄断及确保公平交易法》旨在通过禁止私人垄断等手段以确保一般消费者的福利。2011年修订的《芬兰竞争法》第1条强调，在适用该法时，应对消费者的福利给予特别关注。类似的规定也出现在韩国、南非、新加坡等国家的竞争法中。可以说，对消费者福利的保护，不仅是美国反托拉斯法的主线，而且是多样化的各国反垄断法立法宗旨的契合点；反垄断法上的消费者福利导向已经在世界上的大多数国家和地区获得支持，并成为“公共利益”解释的国际趋势。[28] 反垄断法中公共利益的内容涉及面广 ，且很模糊，如节约能源、知识产权保护、自然垄断行业、农业以及保护环境等等。诚然，某些公共利益的内容并非一定直接是（甚或不是）消费者福利本身，对消费者利益的维护也往往不那么直接和明显，[29]但是，利益的背后最终关心指涉的对象或价值追求的目标却是消费者福利。在现代市场经济活动中，违法的竞争行为对个体利益的损害常常为个体所不知不觉，比如占有市场优势地位的企业进行掠夺性定价，在短期内这是对消费者有利的，但是从长远来看，这种行为不利于消费者获得长期的低价格，所以，基于公共利益的理由应该禁止这种行为。这也证明，反垄断法对市场行为的基本态度——着重于规制或者控制某种行为，防止该种行为超出“公共利益”的限度。 2.类型化的实现方式 公共利益的类型化并不意味着要在《反垄断法》或者某一部法律中对全部公共利益的类型进行详细列举。因为：（1）公共利益不仅其涉及社会生活的很多领域，且其内涵与外延具有明显的开放性与不确定性。期冀在一部《反垄断法》中用一个列举涉及公共利益情形的法条来解决界定公共利益的问题是不现实的。如由于垄断协议行为是“最重大的反竞争行为” [30]，因此在基于公共利益的事由对其可豁免性进行考量时应该较滥用市场支配地位及经营者集中行为的考量更加严格。且《反垄断法》尚未详细列举对数种垄断行为的豁免事由，当然单凭《反垄断法》也不能完成这项工作，这就要求在以后的《反垄断法实施细则》或者相关《实施办法》中对该问题做出进一步的补充。（2）公共利益有不同的层次，《反垄断法》不宜做笼统地规定。公共利益的层次复杂性决定了在法律上对其类型化是困难的，我国《反垄断法》应该对此尽量做出明确规定，但这并不要求《反垄断法》本身必须给公共利益一个确定的术语解释，也并不要求《反垄断法》中需包含涉及公共利益的全部情形。现实的选择是：反垄断法中公共利益的界定应该在与《宪法》所保护的公民的生存权、安全权、私有财产权等不抵触的情况下，突出以“保护与增进消费者福利”为中心价值而形成反垄断法中的公共利益。并且，反垄断法中公共利益可根据垄断行为的不同特征进而细分为不同的公共利益的具体情形，以此为标准来分析我国《反垄断法》中公共利益的界定模式。据此，我们可发现，我国《反垄断法》在第1条明确规定该法制定的目的之一是要维护公共利益和消费者利益（可以视为概括性条款），在第7、15、28、55、56条就采取排除法或列举法对某些垄断协议和行为予以豁免，在27条明确规定了经营者集中审查中有关公共利益界定的类型。可见，我国反垄断立法中关于公共利益界定的方式基本上是概括式与列举式相结合。这种层次分明的类型化，将大大提升反垄断法中公共利益的开放性，使它能紧跟社会发展的步伐、适应具体时势的客观需要。因此，笔者认为，如果说我国反垄断立法存在中关于公共利益界定存在阙如，那么这种阙如不应由立法模式的不恰当来承担责任，且未来反垄断立法的完善也不应该拘泥于立法模式的选择探讨，而应该关于如何将垄断协议、经营者集中的公共利益类型科学化，如何补充关于滥用市场支配地位及行政垄断中公共利益类型的规定等具体可操作的问题。三、反垄断法执法中公共利益的认定 公共利益的概念即便是在类型化之后，它仍然存在一定程度的不确定性和模糊性。当然，这种不确定性绝不是意味可以任意扩大行政执法行为合法化的空间，相反，它是对政府行为的严格约束和政府行政水平的考验。在这种条件下，把价值问题转换为程序问题不失为打破僵局的一个明智之举。因为程序所具有的结构开放和过程紧缩的特性，一方面，可以限制行政官吏的裁量权、维持法的稳定性和自我完结性；另一方面，可以使法律系统具有更大的可塑性和适应能力。[31]将公共利益的认定纳入程序控制的范畴，首先应该从执法程序的明晰做起。[32] （一）认定的主体：多元下的平等 我国《反垄断法》在15条第1款第7项则将公共利益认定的权限交给“法律”和国务院[33]，这样的做法有待商榷。首先，“法律”不是一个客观存在的主体，主体虚化的外衣之下，这项本该属于公众的权力将旁落到客观存在的、狭隘的特定集团手中。其次，国务院是最高的行政机构，代表国家行使执法权力的机构（国家发改委、工商总局、商务部）是其下属机构。在“父爱主义”情节困扰下的行政机构，当“孩子”成为争议一方之时，要求“父亲”来评判并秉持公平，这显然是不切实际的做法。进而言之，由作为纠纷一方当事人的执法机构来充当认定主体也是不科学的，因为这有违“任何人都不能充当自己案件的法官”的自然正义的法则。进一步 而言，有学者甚至认为“从各国经验来看，对公共利益的具体判断都是由法院来进行的。由司法机关按照法律所认可的表决程序和表决规则认可公共利益，是大多数国家和地区的通行做法”。[34]不过，笔者认为，这种在个案中，由法官通过判决来判断公共利益是否可以发动的做法并不意味法官或者司法机构就是公共利益的认定主体，至少不是唯一的认定主体。其原因在于：（1）公共利益既然标榜为公共的利益，那就只有作为公共的众人才有判断的权力。任何排斥民众的参与，排斥议会的监督，单纯以行政机关甚至行政领导人个人意志进行的所谓公共利益的判断，都缺乏冠以公共利益之名的正当理由。那种认为民众的愿望可以被“精英”而不是人民参与讨论、投票、决定更容易确定的做法更是无稽之谈。[35]（2）公共利益的认定涉及到宪法分权问题，该权力的行使贯穿立法、执法、司法的全过程。立法者只能对此做出概括性规定、执法者一般充当组织公共利益具体判断标准的认定的角色（如电价上涨，国家发改委负责组织听证会），当且仅当当事人之间对公共利益的认定产生纠纷和冲突时，法院才予以介入，对两造各执的理由进行判断，确定争执的问题是否属于公共利益。总之，在公共利益认定的过程中，公众是一个很重要的角色，不仅行政机关难以越俎代庖，司法机关也同样难以用判决裁定代替公众的判断。为保证公众认定公共利益的主体性权利，对公共利益认定最基本的要求是： 1. 立法应该明确公众的参与权及参与途径 这可以改变一般公众缺乏对“公共利益”一词的解释权和话语权的状况。按照美国《反托拉斯程序和处罚法》（Tunney法案）规定，协议裁决在生效前60天，必须将其内容公布于《联邦公报》（Federal Register）上接受民众评论，以确定协议是否满足公共利益要求。如在微软案件中，美国司法部收到3万多份评论，其中有1.25万参与者反对协议，1万人表示赞同，9500人并未表示观点。[36]在美国的司法实践中，法院在确定是否符合公共利益时，一般都会以是否经过民意代表审查作为标准，而极力避免自己另做判断。特别值得注意的是，由于垄断组织不仅运用它们所拥有的经济权力，排除人们通过市场竞争获取物质成功的机会，而且垄断组织凭借他们拥有的巨大财富腐蚀立法程序，以牺牲社会其他成员为代价谋取自身利益。[37]在我国行政垄断仍很猖獗，许多行政垄断控制的行业无不滥用其所拥有的垄断优势，把为了保证供给而采取的“垄断”变成了企业获得“垄断暴利”和企业员工获得“垄断福利”的工具，严重损害了社会的公共福利。[38]而一旦行政部门利益与公共利益冲突，政府可能利用各种手段阻碍公众参与、表达意见，包括提高参与成本，设置参与障碍等，或者将公众参与形式化，最终使得竞争秩序遭到破坏。所以，我们既要警惕某些个人利益、部门利益、阶层利益以普遍的公共利益面目出现，也要警惕公共权力的膨胀与滥用，还要警惕未经公共性论辩，以简单多数的投票方式用个人利益之和的“众意”代替“公意”。[39]因此，我国反垄断立法应当明确公众参与公共利益认定的机会和途径，如听证会等形式，从而强调和推崇公共利益价值判断的基础应该从数量判断向质量判断转型。 2.程序应该公开透明 以公共利益为理由豁免一些具有反竞争效果的行为会侵犯一些消费者的合法权利及伤害一些经营者的基本权利。因此，在发动公共利益的过程中必须做到决策和执行全过程的公开透明，依法保障公众及行政相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使，最终保障该发动行为的合法有效。 （二）认定的方法：以协商为基础 在2002年台湾微软案中，面对台湾微软公司提出的行政和解申请，公平交易委员会的基本立场是，和解应以符合公共利益为前提。由于台湾地区“公平交易法”规定的最高罚款金额为2500万元，对微软来说吓阻效果不大，而由微软提出包括降价等在内的改善方案，比较符合台湾的公众利益，因此，公平交易委员会同意行政和解。[40]事实上，美国律师协会的研究表明，至少有70%的反托拉斯纠纷是通过协商的方式解决的，[41]且几乎所有重大的案件都是通过协商和解的方式结案。2009年，在历经近8年的争议之后微软公司也最终与欧盟委员会达成和解。值得一提的是，经营者与执法机构之间的和解（承诺）都是以不违反公共利益为前提，任何违反公共利益的和解都将归于无效。 在反垄断实践中，以协商为基础的经营者承诺制度在反垄断实践中大行其道的原因在于，实体规则的原则性与不 确定性大大减损了反垄断法直接适用的效力，反垄断立法难以对现实中复杂的垄断违法行为作出周密规定。同时，反垄断立法中公共利益的不确定性留下了诸多难题于执法中。如随着新经济时代的来临，反托拉斯执法面临的课题皆比以往来得复杂（如产品周期变短、产业集资、瓜分市场或是因技术垄断而形成独占等）。在严重的不确定性面前，掌管市场交易秩序的反垄断执法机关规范厂商竞争行为时，常常会面临“三难困境”：一是即便其穷尽调查手段也未必能发现事实真相；二是违法事实难以证明的情况；三是即便能够发现与证明违法事实，也不符合成本及效率的要求。因此，在反垄断执法实践中，执法机关除了事前频繁运用非正式手段，让政策利害关系人得以了解最新的政策走向之外，事后则大多以“协商”等温和方式，禁止或调整可能违法的厂商行为，并藉此监控厂商未来的一举一动，以维护市场竞争。对执法困境的克服以及由实体到程序的转向，已使现代反垄断法逐渐走向程序化。当前世界各国反垄断法在现代的发展，逐渐表现出由实体制度建构向协商制度建构转变的倾向，垄断判断与惩罚往往只能由执法者通过具体案件加以确定，在某种程度上，反垄断的重心不再是立法问题，而是执法问题。[42]在现代社会各种复杂的利益矛盾冲突中，经营者与执法机构之间的协商应建立在对多元主义和社会分化的充分考量之上，其目的在于为多元的社会利益主体表达提供充足的合法性。 就公共利益认定的方式而言，首先要求把协商议题限制在公共利益范围之内，并且“协商强制公民的建议必须以共同的善为依归。”[43]这就要求，一方面有必要引进该制度以提高反垄断法的执法效率；另一方面为避免执法机构被经营者俘获达成有损于公共利益或者其他利益相关者的和解契约，必须加强对和解契约的缔结过程及内容的监督。例如，以美国为例，一个具体的经营者承诺契约是这样运行的：（1）由当事双方（执法机构与垄断行为嫌疑人）在平等的基础上订立契约，形成“承诺书”（decree）。该承诺书在生效前，应该公布一段时间（通常为60天），供公众评论。（2）法院应该对承诺书的内容进行司法审查。在参考公示期间公众的反馈意见及专家意见后做出同意或者否定承诺书的裁决。（3）如果法院认为该裁决不符合公共利益，那么当事方可以重新协商或者提出上诉；如果法院认为该承诺书符合公共利益，那么双方当事人可以开始执行该协议。协议裁决的成立并不代表反托拉斯局自此就可高枕无忧，而执行任务才是具体落实的开始。对于当事人履行裁决情况的掌握，才是对相关主管机关执法能力的真正考验。倘若当事人违反裁决中的规定，反托拉斯局将可同时对当事人提起民事与刑事诉讼给予制裁，指控当事人藐视法庭。另外，也可向当事人收取罚金或是将其违反协议裁决、继续从事不当竞争行为期间赚取的利润予以没收。[44]当然，双方当事人也可以向法院提出修改或者终止该裁决。由于当事人提出申请的动机并非一定是为了维护竞争秩序，这个时候必须提出充分的证据以资证明。也因为如此，由被告主动提出的修正案，大多都会被反托拉斯局驳回。 （三）认定的例外：授予特别介入权 一般来说，因为竞争损害公共利益的案件常常是一些占有较大市场份额的企业所实施的行为。但是，在某些特殊的情况下，在市场份额、营业额等方面没有达到立法所规定的最低门槛的企业也可能通过非法竞争做出损害公共利益的行为，如滥用相对优势地位的行为。在这种情况下，通常执法机构不会对该行为的竞争状况做出评估，这也意味着，这些行为难以得到制裁。针对这种特殊情况，英国竞争法规定，国务秘书享有特别干预权。换言之，即便没有竞争状况评估，国务秘书可以根据公共利益的考量禁止该行为。目前只有国家和公共安全已被指定为公共利益的考量因素，但是国务秘书保留通过成文法进一步增加公共利益考量因素的权力。在美国也存在类似规定，反托拉斯局在行政资源有限或是有其它案件等着优先处理的情况下，会主动修正或终止协议裁决中的相关规定，藉以分摊有限的机关资源。[45]即只要反托拉斯局或是当事人认为裁决的规定不合时宜，皆可向法院提出修改或是终止该裁决的请求。特别介入权使得反垄断法对竞争秩序的维护更具有情景性，可以克服立法、执法中的刚性问题，因此为众多国家所采纳。在我国，国务院反垄断委员会负责协调反垄断行政执法工作、拟订有关竞争政策、组织调查、评估市场总体竞争状况及评估报告。笔者认为，将对基于公共利益的特别介入权授予国务院反垄断委员会，不但可以发挥其调查、评估市场总体竞争状况及评估报告的可能，而且可以让其更好地完成协调工作。 四、反垄断法司法中公共利益的保护 “在反垄断法领域，完成立法过程只是一个初步成就，更大的挑战实际上存在于后续的实施过程中。”[46]因为“停留在立法层面的法律，只是一种纸面或口头的规制，在进入现实生活之前，不管它们如何公正都是没有任何价值的。法律规定的权利义务，只有通过适用于具体案件的司法过程才能‘从精神王国进入现实王国’，真正‘降临尘世’。”[47]反垄断法中的实体规则纷纷转向，或更新或简化，以执法程序为主要内容的程序规则日渐完善，不仅执法机关的执法权限得以扩张，而且其也获得立法赋予的更大的自由裁量空间，此时，对于反垄断法中公共利益的保护而言，更多的应该将其注意力转移到防止执法权滥用而损害公共利益上。这就不仅要求以严格的法律程序控制执法者的执法活动，还意味着在现代反垄断立法中应该蕴藏着维护公共利益且具有如下内容的司法程序保障及制衡机制。 （一）反垄断司法审查 对行政权力的监督与制约是现代法治的基本内容和要求，而裁定立法或者行政行为是否违反宪法或者是否违法的司法审查则成为现代司法的精髓。“维护司法审查的权力，对于政府的每一个人来说都是重要的和不可或缺的。没有了它，宪法将不能称为宪法，政府也不能成为政府。”[48]在美国反托拉斯实践中，为避免协商中出现权力滥用、协商超越公共利益范畴的现象，Tunney法案规定，在法官判决达成和解之前，双方还应跨越两道障碍。一是确定这一过程中各方都光明正大，没有任何影响协议的政治黑箱，包括适当封锁各方的通信和其他事项；二是法官还必须确定和解是否符合公众的利益。如果法官认为和解协议不符合公共意愿，他有义务拒绝协议。美国反托拉斯法中司法审查还根据具体的垄断行为和诉讼材料规定了不同的审查标准。以专家证言为例，美国最高法院在道伯特案件中指出，对专家意见的司法审查基本围绕三个标准展开，即专家证言是否建立在充分的事实基础之上，是否与案件待证事实具有关联性，其研究与经验是否具有相关领域专家的同等水准。如果不能满足上述标准，专家证言将被排除。[49]在反垄断案件中，被告的行为是否具有促进竞争或反竞争的效果或者被告的垄断行为与原告所遭受的损害结果之间是否具有因果关系等在很大程度上是依赖专家证言来判断的，一旦专家证词被排除，那么案件的结果不言自明。 虽然在我国的《反垄断法》中引入了协商解决机制，但是没有明确规定基于公共利益的个案司法审查制度。为确保不发生基于公共利益对实施限制竞争行为人免于处罚或者减轻处罚、协商超越公共利益范畴的现象，应该在反垄断法中规定所有与公共利益相关的个案都应该公布并接受司法审查。法院在保护公共利益中的角色不是在于必须辨明某一特定的同意裁决将最有利于服务社会，而是在于确保政府在达成同意裁决的过程中没有违法职责及该和解是否在公共利益考量的范围之内。[50]司法机关将以其中立的地位，对诸种竞争利益冲突作出终局判断。具体而言，可以由法官判断政府的实际行动是否符合公共使用的目的。经过严格的协商程序，司法对公共利益的认定结果，政府应当尊重；相反地，如果没有经过利益相关者各方参与的认定程序（尤其是反行政垄断中，行政执法机关往往受到相关行政垄断势力及部门的影响），法院对公共利益的认定应当予以否认或裁定由执法机关重新启动相关协商性程序。 （二）建立和完善反垄断公益诉讼制度 早在古罗马时期，就已强调“凡市民均可提起”公益诉讼。在现代社会，法律制度更为关注社会的终极价值，司法制度本身正面临深刻的变革。公共利益是各国反垄断法明确保护的利益类型，当其受到损害时法律应能提供直接有效的司法救济。从各国立法和司法实践看，对公共利益的保护有三种不同方式，即行政执法救济方式、民事诉讼救济方式和刑事诉讼救济方式。尽管刑事诉讼一般不直接向当事人提供救济，但可以间接提供救济，因此也将其视为一种救济方式。诉权的授予使得通常由行政执法救济的事项扩大到民事诉讼的领域，这是公众行使公共利益受益权的保障。在印度，垄断和限制性贸易惯例委员会(MRTPC)通过1984年Shyam煤气公司案确定限制贸易惯例（RTPs）只有当它们损害公众利益时候才具有可诉性。[51]而在我国，对公共利益的救济方式偏重于行政执法救济。损害公共利益的行为往往被直接视为破坏社会公共秩序或社会经济秩序的行为，由行政执法机关予以处罚和纠正（情节严重的由检察机关提起刑事公诉）。由此可见，我国在保护公共利益的程序方面，仍然是以特定主体的实体民事权利受到实际损害作为起诉权取得的前提。其缺乏一个 能够为社会公众权益提供司法救济的诉讼主体制度，且尚未摆脱传统民事诉讼理论中原告适格理论的影响。 纵观世界各国以及国际竞争立法的发展，民事诉讼主体范围呈现明显扩大趋势。其主要表现为：起诉权主体由个别竞争者、个别消费者扩大到代表公众利益的官员、官方机构以及消费者保护团体、行业联合会和协会等社会团体；由直接、实际受到损害的当事人发展到间接、可能受到损害的当事人。如何在个案中维护公共利益，它已不是执法机构的专属权限，作为公共的众人也具有判断的权力。因此，要建立一项能够有效保护公共利益的司法救济制度，必须将社会公众确定为公共利益（或权利）的主体，扩大起诉权主体范围，并根据损害行为以及诉讼请求等不同情况合理配置起诉权。与此相适应，我国应当建立以维护公共利益为目的的诉讼制度——民事公诉制度。[52]我国《反垄断法》中诉权仅仅局限于“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的”及“对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼”的案件相关当事人，根本不存在公共利益损害司法救济的路径。因此，笔者建议在《反垄断法实施细则》中增加相应规定。仍需特别指出的是，当某一反竞争行为因基于对公共利益考量而予以豁免或者适用除外时，或者因为达成和解而中止或终止调查时，可能会对利害关系人造成影响，因此，反垄断法必须为第三人权益损失提供一个有效的救济路径。换言之，应该细化关于公共利益的损害赔偿制度。损害赔偿作为一种制裁方式，可以给行为人予以威慑，是最好的保护公共利益的方式之一。这方面可以借鉴台湾地区及美国的做法。台湾地区《公平交易法》在规定“公平交易委员会对于违反本法规定，危害公共利益之情事，得依检举或职权调查处理”（26条）的同时规定“事业违反本法之规定，致侵害他人权益者，应负损害赔偿责任”（31条）；而美国则规定，当国家受到反托拉斯法禁止行为的损害时，可以由检察官代表国家提起诉讼，国家可获赔偿实际损失和诉讼费。 五、结 语 诚如美国华盛顿第二巡回上诉法院在AT&T案件判决中所言：“不能为了竞争而随便引入竞争，也不能为了垄断而鼓励垄断，通信产业中衡量产业结构的最终尺度是公共利益，而不是那些事实上靠垄断地位而获利的那些人的私人利益。”[53]我国《反垄断法》也从立法宗旨、适用除外制度、豁免制度等多个方面对公共利益予以保护，且就具体行为而言，《反垄断法》也在第15条第（四）款及第28条规定了一些认定公共利益的具体考量因素。但正如上文所分析，再加上我国反垄断法中原则性规定较多，可操作性不强，尤其是实施经验欠缺，相关反垄断执法机制仍在摸索与建设之中，因而，较好地维护和实现公共利益几乎成为了我国反垄断法的不能承受之重。“法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益，无论是个人的利益还是社会的利益。这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种利益冲突标准的一般性规则方能实现。”[54]也正基于此，欲使公共利益不再仅仅是为保护普通消费者福利而设置的一道虚幻的风景，欲使公共利益摆脱“罗生门”式概念的臭名，欲为公共利益提供实在的保护，从现实状况而言，仍需强调在个案中依赖法定的程序、依托其中心价值目标（保护与增进消费者福利），并结合反垄断立法中列举的具体垄断行为对其进行综合判断。 注释: See CUTs， “Public Interest” Issues In Competition Analysis， CCIER-5-2008. Thomas C. Arthur认为美国联邦最高法院通过Sugar Institute， Inc. v. United States， 297 U.S. 553 (1936) 等案的判决中夸大了《谢尔曼法》授予联邦法官的解释权。See Thomas C. Arthur， Workable Antitrust Law: The Statutory Approach to Antitrust， 62 Tulane Law Review， 1988， pp.1163， 1171-1175. M. Ryan Williams， Recent Development: the Devil They Know: The DOJ’s Flawed Antitrust Leniency Program and I ts Curious Pursuit of Stolt-Nielsen， 85 N.C.L. Rev.974， March 2007. See CUTs， “Public Interest” Issues In Competition Analysis， CCIER-5-2008. See Leigh M. Murray， Sirius Mistake: The FCC's Failure To Stop A Merger To Monopoly In Satellite Radio， 59 Am. U.L. Rev. 83， October， 2009. Robert H. Bork， The Antitrust Paradox: A Policy at War With Itself， The Free Press (1993)， p.19. See Zhengxin Huo， A Tiger Without Teeth: The Antitrust Law of The People’s Republic of China， 10 Asian-Pacific L. & Pol'y J. 32(2008). 参见陈新民：《德国公法学基础理论》上册，山东人民出版社2001年版，第182-205页。 Held， V.， The Public Interest and Individual Interest， Basic Books (1970)， p.210. [美]欧内斯特.盖尔霍恩、威廉姆.科瓦契奇、斯蒂芬·卡尔金斯：《反垄断法与经济学》(Antitrust Law and Economics)（第5版），任勇、邓志松、尹建平译，法律出版社2009年版，第3页。 [11]See CUTs， “Public Interest” Issues In Competition Analysis， CCIER-5-2008. [12]Mike Feintuck， THE PUBLIC INTEREST IN REGULATION， Oxford University Press(2004)， p.204-225. [13][英]沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第519页。 [14]吴宏伟、魏炜：《论反垄断法的价值目标》，《法学家》2005年第3期。 [15]参见陈新民：《德国公法学基础理论》上册，山东人民出版社2001年版，第206页。 [16]See AUSTRALIA LANDS ACQUISITION ACT 1989， Part II—Interpretation， Section 6. [17]韩大元：《宪法文本中‘公共利益’的规范分析》，《法学论坛》2005年第1期。 [18]王利明教授认为，从现实需要来看，对公共利益进行类型化，其积极意义至少有四：有利于对公共利益进行更为准确的界定和更为周密的保护；有利于为其他利益形态的保障提供依据；有利于为公权力的正确行使提供指导和规范；利于司法机关在个案中准确判断公共利益是否存在，有助于法官按照类型化的指引办案，防止向一般条款逃逸。参见王利明：《论征收制度中的公共利益》，《政法论坛》2009年第2期。 [19][德]卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2011年版，第347页。 [20]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第301页。 [21] 参见刘水林：《反垄断法的挑战——对反垄断法的整体主义解释》，《法学家》2 010年第1期。 [22][美]罗斯科·庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，第23页。 [23]参见倪斐：《论公共利益的现代法律转向》，《政治与法律》2009年第9期。 [24][德]卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2011年版，第101页。 [25]See Klein， W.: Zum Begriff des öffentlichen Interesses， 1969， S. 72-74. [26]Mike Feintuck， THE PUBLIC INTEREST IN REGULATION， Oxford University Press(2004)， p.18. [27]Robert H. Bork， The Antitrust Paradox: A Policy At War With Itself (second edition)， Free Press (1993)， p.51. [28]这里所指的消费者福利，并非指个别的消费者利益。反垄断法保护的重心所指涉的对象是整体的消费者福利，包括所有消费者与经营者共处的自由与公平的竞争秩序、消费者自身利益的增扩等等。其实，反垄断法对行为是否违法以及维护的社会整体或公共利益的判定标准是目的程序式的。台湾学者苏永钦教授指出，“规范市场经济的竞争秩序，不但是一个法律问题，更是一个经济问题。经济现象的掌握，不同于白纸黑字的法律条文。经济运行的力量，本质上就有超出人为法律框架的潜能……故而以追求安定性的法律来规范不断变化的经济现象，本是一项极为困难的任务。正因为如此，立法者往往在制定经济法时，使用的是‘目的程式’（仅表示出立法者意欲追求的目标）而非一般传统法律的‘条件程式’（法律预先规定构成要件及法律效果）。”参见苏永钦：《经济法——已开发国家的任务与难题》，转引自赖源河编审：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社、元照出版公司2002年版，第36页。大陆学者类似的看法参见刘水林：《反垄断法的挑战——对反垄断法的整体主义解释》，《法学家》2010年第1期。 [29]反垄断法尽管强调保护消费者利益，但是这种保护与消费者作为个体所对特定的商品与服务享有的权利无关。See Zhengxin Huo， A Tiger Without Teeth: The Antitrust Law of The People’s Republic of China， 10 Asian-Pacific L. & Pol'y J. 32(2008). [30]OECD， Report on the Nature and Impact of Hard Core Cartels and Sanctions against Cartels under National Competition Laws， July 2002， http://www.oecd.org/dataoecd/16/20/2081831.pdf，访问日期：2008年7月3日。 [31]参见季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2011年版，第15页。 [32]需指出的是，在现代法治社会，只有立法和司法机关才拥有最终认定什么是公共利益的权力。行政执法机关是要行政行为来实现立法和司法机关所认定的公共利益。 [33]我国《反垄断法》在15条第1款第7项规定指出，具有“法律和国务院规定的其他情形”的垄断协议可以不适用本法第十三条、第十四条的规定，即获得豁免。 [34]参见王轶、关淑芳：《论物权法中的“公共利益”》，载《判解研究》2007年第2辑。 [35]Richard A. Posner， The Supreme Court， 2004 Term : Foreword: A Political Court， 119 Harv. L. Rev. 31， November， 2005. [36]Joe Wilcox ， Microsoft， DOJ tweak settlement terms， Feb. 28， 2002， http://news.cnet.com/2100-1001-847355.html，（访问日期：2009年07月04日）。 [37]David Millon， The Sherman Act and Balance of Power，61S.Cal.L.Rev 1219(1988). [38]参见胡鸿高：《论公共利益的法律界定——从要素解释的路径》，《中国法学》2008年第4期。 [39]参见沈湘平：《个人利益、普遍利益与公共性批判》，《哲学研究》2008年第10期。 [40]参见王先林：《WTO竞争政策与中国反垄断法》，北京大学出版社2005年版，第9页。 [41]See R Clifford Potter， Settlement of Claims and Litigation in the US: Legal Rules， Negotiation Strategies and In-House Guidelines， 14 Int'l Bus. Law. 51 (1986). [42]参见焦海涛：《论现代反垄断法的程序依赖性》，《现代法学》2008年第1期。 [43][美]詹姆斯·博曼，威廉·雷吉：《导言》，詹姆斯·博曼，威廉·雷吉：《协商民主：论理性与政治》，陈家刚译，中央编译出版社2006年，第8页。 [44]See Max Neiman， Defending Government: Why Big Government Works (1st ed.)， Prentice Hall， Inc. (1999)， pp. 57-58. [45]See Max Neiman， Defending Government: Why Big Government Works (1st ed.)， Prentice Hall， Inc. (1999)， p. 58. [46] 李国海：《英国竞争法研究》，法律出版社2008年版，第4页。 [47][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第100页。 [48]Earl Warren， Webster and the Court， Dartmouth College Alumni Magazine， May 19， 1969， p.34. [49]Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals， Inc. 509 U.S. 579 (1993). [50]U.S. v. Vulcan Materials Company and Florida Rock Industries， 1:07-cv-02044， (2008). [51]本案中，作为Bharat石油有限公司独家经销商的Shyam煤气公司被诉有限制竞争行为，如只有在消费者以市场价格两倍的基础上向其购买了煤气灶或者轻便电炉之后，才为消费者提供煤气接入服务。印度垄断和限制性贸易惯例委员会认为该公司损害了公共利益，于是起诉了该公司。 [52]参见简万成：《诉讼主体制度的局限与突破——社会公共利益司法救济问题探讨》，《全国法院第十四届学术研讨会》2002年第14卷。 [53]US v ATT， 427 F. Supp. 57， Sec II (DCDC 1976). [54][美]博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第398页

反垄断法论文例8

关键词: 反垄断法 公共利益 消费者福利 民主协商 程序保障 内容提要: 追求和维护公共利益是现代反垄断法的基本价值追求，对公共利益的考量总是被允许超越市场，作为一个合法的反竞争事由存在。反垄断法欲使保护和增进消费者福利为中心价值的公共利益能够得到正确的实现，仍有赖于在立法上将公共利益类型化。在法律实施过程中，执法机关应该关注公共利益认定主体的平等参与权及认定的协商性方法，而司法审查与公益诉讼同样是保护公共利益实现的重要制度因素。 一、问题的提出 追求和维护公共利益是现代反垄断法的基本价值诉求，对“公共利益”的考量总是被允许超越市场，作为一个合法的反竞争事由存在。在反垄断法的语境中，公共利益在反垄断法中承载着确定反竞争行为是否适用反垄断法、适用反垄断法的反竞争行为是否可以豁免、不能豁免的反竞争行为的合理性及应受惩罚性等重大功能。这就意味着，在反垄断法的实施中，多重因素决定了反垄断法对公共利益的确定性需求。这些需求主要来自：（1）为避免公共利益沦为“多数人的暴政”，立法必须明确公共利益的范畴。（2）尽管现代国家既担当起了保护竞争秩序的职责，也独占了对垄断行为的处罚权，但是随着国家拥有愈来愈大的处罚权，为了避免国家处罚权滥用以及立法中关于公共利益规定的具体制度成为权力寻租的根据，有必要明确个案中公共利益认定的基本内容及程序，对这些权力予以适当控制。这就要求国家干预权的行使主体在干预经济运行时，必须获得法律事先的明确授权，合理设定权力行使的范围和正当使用的方式。（3）由于经济是复杂的，无论从现实还是从发展的眼光看，竞争政策与公共利益或者整体经济利益都存在冲突的可能性，为增强制度的透明度、稳定各方预期也必须明确定认定公共利益的方法。这也包括公共利益认定机构处理案件时需遵循的案件调查、行政审理和裁决程序。然而，基于对世界主要国家竞争法的文本分析，消费者团结和信任社 (CUTs)认为大多数国家（如美国、英国和南非等国家）在其反垄断法中都有明确的关于保护公共利益的规定，但是都没有关于“公共利益”的定义，甚至没有明确规定公共利益考量因素的范围。实践中关于公共利益的认定无章可循的事实则直接导致了在反垄断实践中普遍存在“公共利益”豁免滥用的现象。如1930年代，美国罗斯福政府为应对危机颁布《国家产业复兴法》，以公共利益之名，使过去认为非法的价格协议和产量限制协议合法化。再如在Sirius卫星广播公司和XM卫星广播控股公司并购案件中，美国联邦通信委员（FCC）错误地估计了二者合并对竞争的影响，以公共利益为名批准了两大巨头的合并。事实证明，无论是30年代美国政府的错误，还是21世纪的美国卫星广播巨头Sirius XM卫星广播公司(SIRI)的出现最终都是由消费者为此类“错误”买单。“在‘公共利益’的庇护下，垄断协议及经营者集中很可能被豁免，消费者福利将被贬损。”可见，尽管“公共利益催生了反垄断法”，但是在反垄断法的实施中，公共利益在个案中的认定却并非易事，并且如果没有透明的、持续的公共利益认定标准和方法，那么公共利益的认定必将异化为利益集团“罗生门”；如果没有公正的、可操作的程序保障机制，那么个案中公共利益的认定很可能成为专制腐化的病灶、恣意的藏垢之所。 在处于转型时期的中国，由于国有企业性质的特殊性及长期以来形成的利益影响，如果不能够很好的界定公共利益，那么当国有企业的利益与公平竞争发生冲突之时，反垄断法将极有可能成为政府借保护竞争之名行破坏竞争之实的工具，国有企业将成为立法模糊的最大受益者。如最重要的盐业专营的理由在于：为了消费者的身体健康，必须让他们食用加碘盐，而为了保证消费者食用加碘盐食盐必须实行“垄断经营”。时至今日，我国碘缺乏的现象大为改观，但有些高水碘地区还在被供应碘盐，食用加碘盐导致了这些地区甲状腺疾病增多。盐业专营究竟是为了保护公共利益，还是为了维持垄断带来的高利润值得深思。由此观之，在中国，合理地界定反垄断法中的公共利益并为其提供实体上、程序上的保护，是我国反垄断法实施过程中一个举足轻重的问题，但我国相关竞争立法中浅尝辄止的规定根本满足不了实现立法宗旨的需要，对公共利益实现相关问题的研究亟待深入。二、反垄断法立法中的公共利益界定（一）反垄断立法中公共利益定义的困境 从比较法的角度来看，少有法律对公共利益作明确定义，在反垄断法中亦是如此。在反垄断法中定义公共利益之难的原因，可归纳为三点：第 一，从法律外在视角来考察：“公共”的不确定性和“利益”的不确定性酝酿了公共利益天生的不确定性。“公共”的不确定性强调公共利益的受益主体是不确定，“利益”的不确定性来自利益内容的不确定性、利益的多面性，这种不确定性的根本问题在于公共利益的抽象性。自古以来，尽管对公共利益的论述可以追述到柏拉图、亚里士多德、霍布斯等人的著作中，但是公共利益始终争议性地并存在政治、哲学、经济及法律的领域中。在这些领域内，由公共利益的抽象性导致的界定公共利益的困境似乎从未被克服过。第二，从法律内在视角来考察：公共利益从来都是开放性的概念，公共利益的内容必然随着动态的国家社会不同情形而有所不同，呈现不确定性与多面性。然而，任何认知论上的定义都有其固有的局限性，且立法者认识能力有限，不可能预见将来的所有事情，即使立法者能预见到将来的一些事情，他也可能由于表现手段有限而不能把它们完全纳入法律规范。易言之，即便立法中能够界定公共利益，这种界定也只能是公共利益接受社会、国家法秩序的价值概念对其进行判断的弹性表征，而不可能客观、完整表达公共利益应有的全部内涵。第三，从反垄断法的起源来考察：“‘确定性’也许并不是法律和司法固有的性质，尤其不是普通法固有的性质。作为反垄断法鼻祖的《谢尔曼法》渊源于普通法” ，这就可以解释为什么“在世界各国的法律系统中，没有哪一个法律系统能够像反垄断法律系统那样具有不确定性及如此众多的理解和执行歧义。” [11]反垄断法中公共利益的定义之难根深蒂固，这就可以解释为什么鲜有立法对其做出定义。退一步而言，即便立法者能给“公共利益”一个明确的定义，公共利益的实现也绝非易事。因为不仅过于弥散(diffuse)的公共利益将难以指导行动，而且在市场的外衣下，过于狭隘的公共利益定义会阻碍立法者给本该受到特殊保护的利益予以其应得的保护。[12] 然而，公共利益定义之难并不意味这道难题无解。事实上，任何法律都不是完备的，在人类放弃被柏拉图称为“最优”(FIRST BEST)的方式——人治，转而求助于异己的、独立于自身的规则体系——法律，来协调社会中的利益冲突之时，人类就已经认识到法律固有的不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等缺陷。由于任何社会都不可能处于一个没有法律规则的“真空”阶段，“服从坏的法律并主张通过合法途径对其加以修改，这要比不服从法律好一些”。[13]进一步而言，反垄断法对公共利益的价值追求，也表现为以建立和维护自由、有序的竞争秩序为基本内容。因为良好的自由、公平的市场竞争秩序，最有利于提升消费者的福利，也是实现消费者权益的一般性条件。反垄断法就是通过化解由反竞争行为所引起的经营者与消费者、经营者之间的矛盾冲突、通过对竞争秩序的维护和对资源的优化配置，来促进公共利益。值得一提的是，尽管关于什么类型的竞争秩序最能够实现竞争自由与竞争秩序之间谋求一种动态的平衡与一致却没有定论，尽管蕴藏在保护竞争或维护竞争秩序之中的根本性价值目标在不同国家、不同时期具有不同的内容和优先性，但是我们可以确定的是反垄断法的根本性价值目标在于通过保护竞争或维护竞争秩序来实现社会整体经济效率和社会实质公平。[14]因此，即便模糊性、不确定性是反垄断法不可克服的缺陷，但这绝对不能成为人们放弃反垄断立法的理由，也不是人们可以任公共利益在反垄断法实施中信马由缰的借口。（二）公共利益的立法表达方式 公共利益的概念尽管抽象，但绝非飘渺不可及；公共利益概念的罗生门特征只是表象，因为公共利益实际上是价值问题，可以藉助思考、讨论、批判及诉诸宪法理念及法理，在不同情况取得某些程度的具体结论。[15]现代诸多部门法律中都涉及到维护公共利益的立法条款，通过正面或反面类型化的列举，或通过概念解析或概念辨析来阐明公共利益的内涵，相关表达方式的制度设计经验值得我国反垄断法借鉴。以域外物权立法中的公共利益概念界定为例，确定公共利益主要有两种方式：一是概括式，即在与土地征用有关的法律法规中仅原则性地规定“只有出于公共利益方可发动土地征用权”，但对到底哪些属于“公共利益”未加以明确界定。如澳大利亚1989年《土地征用法》规定，“公共目的”是指议会有权力制定法律来限定的与国家土地有关意图的任何目的。[16]二是列举式，即在与土地征用有关的法律中详尽地列出在哪些“公共利益”的情况下方能发动征用权，例如日本、韩国等。从立法实践来看，采取列举式立法模式的国家从数量上来说是绝对的多数。而列举式立法模式体现的是在认清公共利益定义难的现实情况后，“通过宪法解释、法律解释，不 断细化公共利益的内容，建立公共利益类型化制度” [17]的一种变通，是立法“不抛弃不放弃但要讲究策略”原则的体现。[18]诚如拉伦茨所言：“当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的辅助思考形式是‘类型’。”[19]进一步而言，列举式的立法模式还可一分为二：（1）封闭式列举。这种模式下，法律对于“公共利益”作出了详尽的列举。如日本土地征用法和其他法律将符合公共利益的征地范围严格限定在关系国家和民众利益的公益事业项目之内，共包括17 类。（2）开放式列举。在这一模式下，法律既具体列举，又设置兜底条款。例如，我国台湾地区《土地法》第208条规定：“因下列事业的需要可依本法的规定征收私有土地，但征收的范围，应以其事业所必须者为限：国防设施；交通事业；公用事业；水利事业；公共卫生；政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；教育、学术及慈善事业；国营事业；其他由政府兴办以公益为目的的事业”。鉴于概括式立法模式与封闭式列举模式都难以承载公共利益的界定问题，笔者认为采取开放式列举界定公共利益的方法更为恰当。惟其如此，才能应对未来社会不断发展和新兴事物不断产生的需要，同时也能够使法律具有处理千变万化之法律现象所需要的规范弹性。[20]因此，对于公共利益的考量，我国未来的反垄断法实施细则仍有必要借鉴上述其他部门法的立法经验。（三）反垄断法的选择 任何法都是在一定的价值观指引下，以保护某类对象的利益为旨归的。因此，一部法律发展的历史，可以说就是法所保护的对象或保护的利益转换的历史；法律的革命，其实质就是由社会经济条件及价值观念转化而引起的法所保护的对象或利益的巨大变化或转向。分析反垄断法保护对象的转向，可以管窥其与传统私法或当代中国主流法律理论的迥异。[21] 1．类型化的中心价值 当“作为请求权、作为法学家使用的利益”和“作为好处、作为经济学家使用的利益” [22]相区分的时候，在现代社会背景下，有着悠久历史的公共利益理论发生了从法律外抽象的政治理念向法律内具体概念的转向。内在法律视角下的公共利益是作为法律文本中一个具体的法律概念出现的，有着特定的指涉对象。[23]因此，要对作为利益之一的公共利益进行保护，首先必须确定哪些类型的利益应被认可和保护（受益对象）及利益包含哪些具体内容（尤其是核心内容）。类型不是无缘由的臆想，“在描述事件的属类时，类型学的思考总是维持其与指导性价值观点间的联系，因为所有被考量的特征都取向于这个——促成整体类型的——中心价值，惟有如此，它们‘才具有价值’”。[24]我们必须承认，每个价值目标，可以形成一个公共利益，而在一个公共利益的标的上，可能存在几个价值标准，不同的价值标准之间的冲突又似乎不可避免。如正义是法的一般价值目标，而我国《反垄断法》的目标中还蕴含了效率的内容，那么当执法机构认为A和B公司的存在垄断协议行为却很难获取证据之时，它是应该赦免“告密者”来获取证据（效率），还是应该等待调查获取证据，以便给从事相同危害行为的A和B公司同样的处罚（正义）？在效率与公平正义之间的取舍该如何进行？是由二者形成两个公益之后，再选择一个最优的公益，而淘汰其他的公共利益？还是应该在不同的价值标准中，选择一个最优考虑的价值标准，而后形成公共利益？[25]立法的现实告诉我们，答案当然是后者。在各国反垄断法的立法宗旨中，世界各国反垄断立法无论采用概括式还是列举概括式立法模式，也无论其对“公共利益”解释有何不同的角度，但万变不离其宗，归纳起来都是解释“在什么样的条件下可以启动公共利益豁免”[26]，并且解释的目标是为了保护与增进消费者福利。[27]如《经济合作组织竞争法的基本框架》规定：“竞争法的基本目的是改善经济效能，以使消费者享受较低的价格、更多的选择和更好的产品质量。”2009年修订的《加拿大竞争法》第1条强调要为消费者提供竞争性价格和商品选择。日本2005年修订的《禁止私人垄断及确保公平交易法》旨在通过禁止私人垄断等手段以确保一般消费者的福利。2011年修订的《芬兰竞争法》第1条强调，在适用该法时，应对消费者的福利给予特别关注。类似的规定也出现在韩国、南非、新加坡等国家的竞争法中。可以说，对消费者福利的保护，不仅是美国反托拉斯法的主线，而且是多样化的各国反垄断法立法宗旨的契合点；反垄断法上的消费者福利导向已经在世界上的大多数国家和地区获得支持，并成为“公共利益”解释的国际趋势。[28] 反垄断法中公共利益的内容涉及面广 ，且很模糊，如节约能源、知识产权保护、自然垄断行业、农业以及保护环境等等。诚然，某些公共利益的内容并非一定直接是（甚或不是）消费者福利本身，对消费者利益的维护也往往不那么直接和明显，[29]但是，利益的背后最终关心指涉的对象或价值追求的目标却是消费者福利。在现代市场经济活动中，违法的竞争行为对个体利益的损害常常为个体所不知不觉，比如占有市场优势地位的企业进行掠夺性定价，在短期内这是对消费者有利的，但是从长远来看，这种行为不利于消费者获得长期的低价格，所以，基于公共利益的理由应该禁止这种行为。这也证明，反垄断法对市场行为的基本态度——着重于规制或者控制某种行为，防止该种行为超出“公共利益”的限度。 2.类型化的实现方式 公共利益的类型化并不意味着要在《反垄断法》或者某一部法律中对全部公共利益的类型进行详细列举。因为：（1）公共利益不仅其涉及社会生活的很多领域，且其内涵与外延具有明显的开放性与不确定性。期冀在一部《反垄断法》中用一个列举涉及公共利益情形的法条来解决界定公共利益的问题是不现实的。如由于垄断协议行为是“最重大的反竞争行为” [30]，因此在基于公共利益的事由对其可豁免性进行考量时应该较滥用市场支配地位及经营者集中行为的考量更加严格。且《反垄断法》尚未详细列举对数种垄断行为的豁免事由，当然单凭《反垄断法》也不能完成这项工作，这就要求在以后的《反垄断法实施细则》或者相关《实施办法》中对该问题做出进一步的补充。（2）公共利益有不同的层次，《反垄断法》不宜做笼统地规定。公共利益的层次复杂性决定了在法律上对其类型化是困难的，我国《反垄断法》应该对此尽量做出明确规定，但这并不要求《反垄断法》本身必须给公共利益一个确定的术语解释，也并不要求《反垄断法》中需包含涉及公共利益的全部情形。现实的选择是：反垄断法中公共利益的界定应该在与《宪法》所保护的公民的生存权、安全权、私有财产权等不抵触的情况下，突出以“保护与增进消费者福利”为中心价值而形成反垄断法中的公共利益。并且，反垄断法中公共利益可根据垄断行为的不同特征进而细分为不同的公共利益的具体情形，以此为标准来分析我国《反垄断法》中公共利益的界定模式。据此，我们可发现，我国《反垄断法》在第1条明确规定该法制定的目的之一是要维护公共利益和消费者利益（可以视为概括性条款），在第7、15、28、55、56条就采取排除法或列举法对某些垄断协议和行为予以豁免，在27条明确规定了经营者集中审查中有关公共利益界定的类型。可见，我国反垄断立法中关于公共利益界定的方式基本上是概括式与列举式相结合。这种层次分明的类型化，将大大提升反垄断法中公共利益的开放性，使它能紧跟社会发展的步伐、适应具体时势的客观需要。因此，笔者认为，如果说我国反垄断立法存在中关于公共利益界定存在阙如，那么这种阙如不应由立法模式的不恰当来承担责任，且未来反垄断立法的完善也不应该拘泥于立法模式的选择探讨，而应该关于如何将垄断协议、经营者集中的公共利益类型科学化，如何补充关于滥用市场支配地位及行政垄断中公共利益类型的规定等具体可操作的问题。三、反垄断法执法中公共利益的认定 公共利益的概念即便是在类型化之后，它仍然存在一定程度的不确定性和模糊性。当然，这种不确定性绝不是意味可以任意扩大行政执法行为合法化的空间，相反，它是对政府行为的严格约束和政府行政水平的考验。在这种条件下，把价值问题转换为程序问题不失为打破僵局的一个明智之举。因为程序所具有的结构开放和过程紧缩的特性，一方面，可以限制行政官吏的裁量权、维持法的稳定性和自我完结性；另一方面，可以使法律系统具有更大的可塑性和适应能力。[31]将公共利益的认定纳入程序控制的范畴，首先应该从执法程序的明晰做起。[32] （一）认定的主体：多元下的平等 我国《反垄断法》在15条第1款第7项则将公共利益认定的权限交给“法律”和国务院[33]，这样的做法有待商榷。首先，“法律”不是一个客观存在的主体，主体虚化的外衣之下，这项本该属于公众的权力将旁落到客观存在的、狭隘的特定集团手中。其次，国务院是最高的行政机构，代表国家行使执法权力的机构（国家发改委、工商总局、商务部）是其下属机构。在“父爱主义”情节困扰下的行政机构，当“孩子”成为争议一方之时，要求“父亲”来评判并秉持公平，这显然是不切实际的做法。进而言之，由作为纠纷一方当事人的执法机构来充当认定主体也是不科学的，因为这有违“任何人都不能充当自己案件的法官”的自然正义的法则。进一步 而言，有学者甚至认为“从各国经验来看，对公共利益的具体判断都是由法院来进行的。由司法机关按照法律所认可的表决程序和表决规则认可公共利益，是大多数国家和地区的通行做法”。[34]不过，笔者认为，这种在个案中，由法官通过判决来判断公共利益是否可以发动的做法并不意味法官或者司法机构就是公共利益的认定主体，至少不是唯一的认定主体。其原因在于：（1）公共利益既然标榜为公共的利益，那就只有作为公共的众人才有判断的权力。任何排斥民众的参与，排斥议会的监督，单纯以行政机关甚至行政领导人个人意志进行的所谓公共利益的判断，都缺乏冠以公共利益之名的正当理由。那种认为民众的愿望可以被“精英”而不是人民参与讨论、投票、决定更容易确定的做法更是无稽之谈。[35]（2）公共利益的认定涉及到宪法分权问题，该权力的行使贯穿立法、执法、司法的全过程。立法者只能对此做出概括性规定、执法者一般充当组织公共利益具体判断标准的认定的角色（如电价上涨，国家发改委负责组织听证会），当且仅当当事人之间对公共利益的认定产生纠纷和冲突时，法院才予以介入，对两造各执的理由进行判断，确定争执的问题是否属于公共利益。总之，在公共利益认定的过程中，公众是一个很重要的角色，不仅行政机关难以越俎代庖，司法机关也同样难以用判决裁定代替公众的判断。为保证公众认定公共利益的主体性权利，对公共利益认定最基本的要求是： 1. 立法应该明确公众的参与权及参与途径 这可以改变一般公众缺乏对“公共利益”一词的解释权和话语权的状况。按照美国《反托拉斯程序和处罚法》（Tunney法案）规定，协议裁决在生效前60天，必须将其内容公布于《联邦公报》（Federal Register）上接受民众评论，以确定协议是否满足公共利益要求。如在微软案件中，美国司法部收到3万多份评论，其中有1.25万参与者反对协议，1万人表示赞同，9500人并未表示观点。[36]在美国的司法实践中，法院在确定是否符合公共利益时，一般都会以是否经过民意代表审查作为标准，而极力避免自己另做判断。特别值得注意的是，由于垄断组织不仅运用它们所拥有的经济权力，排除人们通过市场竞争获取物质成功的机会，而且垄断组织凭借他们拥有的巨大财富腐蚀立法程序，以牺牲社会其他成员为代价谋取自身利益。[37]在我国行政垄断仍很猖獗，许多行政垄断控制的行业无不滥用其所拥有的垄断优势，把为了保证供给而采取的“垄断”变成了企业获得“垄断暴利”和企业员工获得“垄断福利”的工具，严重损害了社会的公共福利。[38]而一旦行政部门利益与公共利益冲突，政府可能利用各种手段阻碍公众参与、表达意见，包括提高参与成本，设置参与障碍等，或者将公众参与形式化，最终使得竞争秩序遭到破坏。所以，我们既要警惕某些个人利益、部门利益、阶层利益以普遍的公共利益面目出现，也要警惕公共权力的膨胀与滥用，还要警惕未经公共性论辩，以简单多数的投票方式用个人利益之和的“众意”代替“公意”。[39]因此，我国反垄断立法应当明确公众参与公共利益认定的机会和途径，如听证会等形式，从而强调和推崇公共利益价值判断的基础应该从数量判断向质量判断转型。 2.程序应该公开透明 以公共利益为理由豁免一些具有反竞争效果的行为会侵犯一些消费者的合法权利及伤害一些经营者的基本权利。因此，在发动公共利益的过程中必须做到决策和执行全过程的公开透明，依法保障公众及行政相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使，最终保障该发动行为的合法有效。 （二）认定的方法：以协商为基础 在2002年台湾微软案中，面对台湾微软公司提出的行政和解申请，公平交易委员会的基本立场是，和解应以符合公共利益为前提。由于台湾地区“公平交易法”规定的最高罚款金额为2500万元，对微软来说吓阻效果不大，而由微软提出包括降价等在内的改善方案，比较符合台湾的公众利益，因此，公平交易委员会同意行政和解。[40]事实上，美国律师协会的研究表明，至少有70%的反托拉斯纠纷是通过协商的方式解决的，[41]且几乎所有重大的案件都是通过协商和解的方式结案。2009年，在历经近8年的争议之后微软公司也最终与欧盟委员会达成和解。值得一提的是，经营者与执法机构之间的和解（承诺）都是以不违反公共利益为前提，任何违反公共利益的和解都将归于无效。 在反垄断实践中，以协商为基础的经营者承诺制度在反垄断实践中大行其道的原因在于，实体规则的原则性与不 确定性大大减损了反垄断法直接适用的效力，反垄断立法难以对现实中复杂的垄断违法行为作出周密规定。同时，反垄断立法中公共利益的不确定性留下了诸多难题于执法中。如随着新经济时代的来临，反托拉斯执法面临的课题皆比以往来得复杂（如产品周期变短、产业集资、瓜分市场或是因技术垄断而形成独占等）。在严重的不确定性面前，掌管市场交易秩序的反垄断执法机关规范厂商竞争行为时，常常会面临“三难困境”：一是即便其穷尽调查手段也未必能发现事实真相；二是违法事实难以证明的情况；三是即便能够发现与证明违法事实，也不符合成本及效率的要求。因此，在反垄断执法实践中，执法机关除了事前频繁运用非正式手段，让政策利害关系人得以了解最新的政策走向之外，事后则大多以“协商”等温和方式，禁止或调整可能违法的厂商行为，并藉此监控厂商未来的一举一动，以维护市场竞争。对执法困境的克服以及由实体到程序的转向，已使现代反垄断法逐渐走向程序化。当前世界各国反垄断法在现代的发展，逐渐表现出由实体制度建构向协商制度建构转变的倾向，垄断判断与惩罚往往只能由执法者通过具体案件加以确定，在某种程度上，反垄断的重心不再是立法问题，而是执法问题。[42]在现代社会各种复杂的利益矛盾冲突中，经营者与执法机构之间的协商应建立在对多元主义和社会分化的充分考量之上，其目的在于为多元的社会利益主体表达提供充足的合法性。 就公共利益认定的方式而言，首先要求把协商议题限制在公共利益范围之内，并且“协商强制公民的建议必须以共同的善为依归。”[43]这就要求，一方面有必要引进该制度以提高反垄断法的执法效率；另一方面为避免执法机构被经营者俘获达成有损于公共利益或者其他利益相关者的和解契约，必须加强对和解契约的缔结过程及内容的监督。例如，以美国为例，一个具体的经营者承诺契约是这样运行的：（1）由当事双方（执法机构与垄断行为嫌疑人）在平等的基础上订立契约，形成“承诺书”（decree）。该承诺书在生效前，应该公布一段时间（通常为60天），供公众评论。（2）法院应该对承诺书的内容进行司法审查。在参考公示期间公众的反馈意见及专家意见后做出同意或者否定承诺书的裁决。（3）如果法院认为该裁决不符合公共利益，那么当事方可以重新协商或者提出上诉；如果法院认为该承诺书符合公共利益，那么双方当事人可以开始执行该协议。协议裁决的成立并不代表反托拉斯局自此就可高枕无忧，而执行任务才是具体落实的开始。对于当事人履行裁决情况的掌握，才是对相关主管机关执法能力的真正考验。倘若当事人违反裁决中的规定，反托拉斯局将可同时对当事人提起民事与刑事诉讼给予制裁，指控当事人藐视法庭。另外，也可向当事人收取罚金或是将其违反协议裁决、继续从事不当竞争行为期间赚取的利润予以没收。[44]当然，双方当事人也可以向法院提出修改或者终止该裁决。由于当事人提出申请的动机并非一定是为了维护竞争秩序，这个时候必须提出充分的证据以资证明。也因为如此，由被告主动提出的修正案，大多都会被反托拉斯局驳回。 （三）认定的例外：授予特别介入权 一般来说，因为竞争损害公共利益的案件常常是一些占有较大市场份额的企业所实施的行为。但是，在某些特殊的情况下，在市场份额、营业额等方面没有达到立法所规定的最低门槛的企业也可能通过非法竞争做出损害公共利益的行为，如滥用相对优势地位的行为。在这种情况下，通常执法机构不会对该行为的竞争状况做出评估，这也意味着，这些行为难以得到制裁。针对这种特殊情况，英国竞争法规定，国务秘书享有特别干预权。换言之，即便没有竞争状况评估，国务秘书可以根据公共利益的考量禁止该行为。目前只有国家和公共安全已被指定为公共利益的考量因素，但是国务秘书保留通过成文法进一步增加公共利益考量因素的权力。在美国也存在类似规定，反托拉斯局在行政资源有限或是有其它案件等着优先处理的情况下，会主动修正或终止协议裁决中的相关规定，藉以分摊有限的机关资源。[45]即只要反托拉斯局或是当事人认为裁决的规定不合时宜，皆可向法院提出修改或是终止该裁决的请求。特别介入权使得反垄断法对竞争秩序的维护更具有情景性，可以克服立法、执法中的刚性问题，因此为众多国家所采纳。在我国，国务院反垄断委员会负责协调反垄断行政执法工作、拟订有关竞争政策、组织调查、评估市场总体竞争状况及评估报告。笔者认为，将对基于公共利益的特别介入权授予国务院反垄断委员会，不但可以发挥其调查、评估市场总体竞争状况及评估报告的可能，而且可以让其更好地完成协调工作。 四、反垄断法司法中公共利益的保护 “在反垄断法领域，完成立法过程只是一个初步成就，更大的挑战实际上存在于后续的实施过程中。”[46]因为“停留在立法层面的法律，只是一种纸面或口头的规制，在进入现实生活之前，不管它们如何公正都是没有任何价值的。法律规定的权利义务，只有通过适用于具体案件的司法过程才能‘从精神王国进入现实王国’，真正‘降临尘世’。”[47]反垄断法中的实体规则纷纷转向，或更新或简化，以执法程序为主要内容的程序规则日渐完善，不仅执法机关的执法权限得以扩张，而且其也获得立法赋予的更大的自由裁量空间，此时，对于反垄断法中公共利益的保护而言，更多的应该将其注意力转移到防止执法权滥用而损害公共利益上。这就不仅要求以严格的法律程序控制执法者的执法活动，还意味着在现代反垄断立法中应该蕴藏着维护公共利益且具有如下内容的司法程序保障及制衡机制。 （一）反垄断司法审查 对行政权力的监督与制约是现代法治的基本内容和要求，而裁定立法或者行政行为是否违反宪法或者是否违法的司法审查则成为现代司法的精髓。“维护司法审查的权力，对于政府的每一个人来说都是重要的和不可或缺的。没有了它，宪法将不能称为宪法，政府也不能成为政府。”[48]在美国反托拉斯实践中，为避免协商中出现权力滥用、协商超越公共利益范畴的现象，Tunney法案规定，在法官判决达成和解之前，双方还应跨越两道障碍。一是确定这一过程中各方都光明正大，没有任何影响协议的政治黑箱，包括适当封锁各方的通信和其他事项；二是法官还必须确定和解是否符合公众的利益。如果法官认为和解协议不符合公共意愿，他有义务拒绝协议。美国反托拉斯法中司法审查还根据具体的垄断行为和诉讼材料规定了不同的审查标准。以专家证言为例，美国最高法院在道伯特案件中指出，对专家意见的司法审查基本围绕三个标准展开，即专家证言是否建立在充分的事实基础之上，是否与案件待证事实具有关联性，其研究与经验是否具有相关领域专家的同等水准。如果不能满足上述标准，专家证言将被排除。[49]在反垄断案件中，被告的行为是否具有促进竞争或反竞争的效果或者被告的垄断行为与原告所遭受的损害结果之间是否具有因果关系等在很大程度上是依赖专家证言来判断的，一旦专家证词被排除，那么案件的结果不言自明。 虽然在我国的《反垄断法》中引入了协商解决机制，但是没有明确规定基于公共利益的个案司法审查制度。为确保不发生基于公共利益对实施限制竞争行为人免于处罚或者减轻处罚、协商超越公共利益范畴的现象，应该在反垄断法中规定所有与公共利益相关的个案都应该公布并接受司法审查。法院在保护公共利益中的角色不是在于必须辨明某一特定的同意裁决将最有利于服务社会，而是在于确保政府在达成同意裁决的过程中没有违法职责及该和解是否在公共利益考量的范围之内。[50]司法机关将以其中立的地位，对诸种竞争利益冲突作出终局判断。具体而言，可以由法官判断政府的实际行动是否符合公共使用的目的。经过严格的协商程序，司法对公共利益的认定结果，政府应当尊重；相反地，如果没有经过利益相关者各方参与的认定程序（尤其是反行政垄断中，行政执法机关往往受到相关行政垄断势力及部门的影响），法院对公共利益的认定应当予以否认或裁定由执法机关重新启动相关协商性程序。 （二）建立和完善反垄断公益诉讼制度 早在古罗马时期，就已强调“凡市民均可提起”公益诉讼。在现代社会，法律制度更为关注社会的终极价值，司法制度本身正面临深刻的变革。公共利益是各国反垄断法明确保护的利益类型，当其受到损害时法律应能提供直接有效的司法救济。从各国立法和司法实践看，对公共利益的保护有三种不同方式，即行政执法救济方式、民事诉讼救济方式和刑事诉讼救济方式。尽管刑事诉讼一般不直接向当事人提供救济，但可以间接提供救济，因此也将其视为一种救济方式。诉权的授予使得通常由行政执法救济的事项扩大到民事诉讼的领域，这是公众行使公共利益受益权的保障。在印度，垄断和限制性贸易惯例委员会(MRTPC)通过1984年Shyam煤气公司案确定限制贸易惯例（RTPs）只有当它们损害公众利益时候才具有可诉性。[51]而在我国，对公共利益的救济方式偏重于行政执法救济。损害公共利益的行为往往被直接视为破坏社会公共秩序或社会经济秩序的行为，由行政执法机关予以处罚和纠正（情节严重的由检察机关提起刑事公诉）。由此可见，我国在保护公共利益的程序方面，仍然是以特定主体的实体民事权利受到实际损害作为起诉权取得的前提。其缺乏一个 能够为社会公众权益提供司法救济的诉讼主体制度，且尚未摆脱传统民事诉讼理论中原告适格理论的影响。 纵观世界各国以及国际竞争立法的发展，民事诉讼主体范围呈现明显扩大趋势。其主要表现为：起诉权主体由个别竞争者、个别消费者扩大到代表公众利益的官员、官方机构以及消费者保护团体、行业联合会和协会等社会团体；由直接、实际受到损害的当事人发展到间接、可能受到损害的当事人。如何在个案中维护公共利益，它已不是执法机构的专属权限，作为公共的众人也具有判断的权力。因此，要建立一项能够有效保护公共利益的司法救济制度，必须将社会公众确定为公共利益（或权利）的主体，扩大起诉权主体范围，并根据损害行为以及诉讼请求等不同情况合理配置起诉权。与此相适应，我国应当建立以维护公共利益为目的的诉讼制度——民事公诉制度。[52]我国《反垄断法》中诉权仅仅局限于“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的”及“对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼”的案件相关当事人，根本不存在公共利益损害司法救济的路径。因此，笔者建议在《反垄断法实施细则》中增加相应规定。仍需特别指出的是，当某一反竞争行为因基于对公共利益考量而予以豁免或者适用除外时，或者因为达成和解而中止或终止调查时，可能会对利害关系人造成影响，因此，反垄断法必须为第三人权益损失提供一个有效的救济路径。换言之，应该细化关于公共利益的损害赔偿制度。损害赔偿作为一种制裁方式，可以给行为人予以威慑，是最好的保护公共利益的方式之一。这方面可以借鉴台湾地区及美国的做法。台湾地区《公平交易法》在规定“公平交易委员会对于违反本法规定，危害公共利益之情事，得依检举或职权调查处理”（26条）的同时规定“事业违反本法之规定，致侵害他人权益者，应负损害赔偿责任”（31条）；而美国则规定，当国家受到反托拉斯法禁止行为的损害时，可以由检察官代表国家提起诉讼，国家可获赔偿实际损失和诉讼费。 五、结 语 诚如美国华盛顿第二巡回上诉法院在AT&T案件判决中所言：“不能为了竞争而随便引入竞争，也不能为了垄断而鼓励垄断，通信产业中衡量产业结构的最终尺度是公共利益，而不是那些事实上靠垄断地位而获利的那些人的私人利益。”[53]我国《反垄断法》也从立法宗旨、适用除外制度、豁免制度等多个方面对公共利益予以保护，且就具体行为而言，《反垄断法》也在第15条第（四）款及第28条规定了一些认定公共利益的具体考量因素。但正如上文所分析，再加上我国反垄断法中原则性规定较多，可操作性不强，尤其是实施经验欠缺，相关反垄断执法机制仍在摸索与建设之中，因而，较好地维护和实现公共利益几乎成为了我国反垄断法的不能承受之重。“法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益，无论是个人的利益还是社会的利益。这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种利益冲突标准的一般性规则方能实现。”[54]也正基于此，欲使公共利益不再仅仅是为保护普通消费者福利而设置的一道虚幻的风景，欲使公共利益摆脱“罗生门”式概念的臭名，欲为公共利益提供实在的保护，从现实状况而言，仍需强调在个案中依赖法定的程序、依托其中心价值目标（保护与增进消费者福利），并结合反垄断立法中列举的具体垄断行为对其进行综合判断。 注释: See CUTs， “Public Interest” Issues In Competition Analysis， CCIER-5-2008. Thomas C. Arthur认为美国联邦最高法院通过Sugar Institute， Inc. v. United States， 297 U.S. 553 (1936) 等案的判决中夸大了《谢尔曼法》授予联邦法官的解释权。See Thomas C. Arthur， Workable Antitrust Law: The Statutory Approach to Antitrust， 62 Tulane Law Review， 1988， pp.1163， 1171-1175. M. Ryan Williams， Recent Development: the Devil They Know: The DOJ’s Flawed Antitrust Leniency Program and I ts Curious Pursuit of Stolt-Nielsen， 85 N.C.L. Rev.974， March 2007. See CUTs， “Public Interest” Issues In Competition Analysis， CCIER-5-2008. See Leigh M. Murray， Sirius Mistake: The FCC's Failure To Stop A Merger To Monopoly In Satellite Radio， 59 Am. U.L. Rev. 83， October， 2009. Robert H. Bork， The Antitrust Paradox: A Policy at War With Itself， The Free Press (1993)， p.19. See Zhengxin Huo， A Tiger Without Teeth: The Antitrust Law of The People’s Republic of China， 10 Asian-Pacific L. & Pol'y J. 32(2008). 参见陈新民：《德国公法学基础理论》上册，山东人民出版社2001年版，第182-205页。 Held， V.， The Public Interest and Individual Interest， Basic Books (1970)， p.210. [美]欧内斯特.盖尔霍恩、威廉姆.科瓦契奇、斯蒂芬·卡尔金斯：《反垄断法与经济学》(Antitrust Law and Economics)（第5版），任勇、邓志松、尹建平译，法律出版社2009年版，第3页。 [11]See CUTs， “Public Interest” Issues In Competition Analysis， CCIER-5-2008. [12]Mike Feintuck， THE PUBLIC INTEREST IN REGULATION， Oxford University Press(2004)， p.204-225. [13][英]沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第519页。 [14]吴宏伟、魏炜：《论反垄断法的价值目标》，《法学家》2005年第3期。 [15]参见陈新民：《德国公法学基础理论》上册，山东人民出版社2001年版，第206页。 [16]See AUSTRALIA LANDS ACQUISITION ACT 1989， Part II—Interpretation， Section 6. [17]韩大元：《宪法文本中‘公共利益’的规范分析》，《法学论坛》2005年第1期。 [18]王利明教授认为，从现实需要来看，对公共利益进行类型化，其积极意义至少有四：有利于对公共利益进行更为准确的界定和更为周密的保护；有利于为其他利益形态的保障提供依据；有利于为公权力的正确行使提供指导和规范；利于司法机关在个案中准确判断公共利益是否存在，有助于法官按照类型化的指引办案，防止向一般条款逃逸。参见王利明：《论征收制度中的公共利益》，《政法论坛》2009年第2期。 [19][德]卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2011年版，第347页。 [20]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第301页。 [21] 参见刘水林：《反垄断法的挑战——对反垄断法的整体主义解释》，《法学家》2 010年第1期。 [22][美]罗斯科·庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，第23页。 [23]参见倪斐：《论公共利益的现代法律转向》，《政治与法律》2009年第9期。 [24][德]卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2011年版，第101页。 [25]See Klein， W.: Zum Begriff des öffentlichen Interesses， 1969， S. 72-74. [26]Mike Feintuck， THE PUBLIC INTEREST IN REGULATION， Oxford University Press(2004)， p.18. [27]Robert H. Bork， The Antitrust Paradox: A Policy At War With Itself (second edition)， Free Press (1993)， p.51. [28]这里所指的消费者福利，并非指个别的消费者利益。反垄断法保护的重心所指涉的对象是整体的消费者福利，包括所有消费者与经营者共处的自由与公平的竞争秩序、消费者自身利益的增扩等等。其实，反垄断法对行为是否违法以及维护的社会整体或公共利益的判定标准是目的程序式的。台湾学者苏永钦教授指出，“规范市场经济的竞争秩序，不但是一个法律问题，更是一个经济问题。经济现象的掌握，不同于白纸黑字的法律条文。经济运行的力量，本质上就有超出人为法律框架的潜能……故而以追求安定性的法律来规范不断变化的经济现象，本是一项极为困难的任务。正因为如此，立法者往往在制定经济法时，使用的是‘目的程式’（仅表示出立法者意欲追求的目标）而非一般传统法律的‘条件程式’（法律预先规定构成要件及法律效果）。”参见苏永钦：《经济法——已开发国家的任务与难题》，转引自赖源河编审：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社、元照出版公司2002年版，第36页。大陆学者类似的看法参见刘水林：《反垄断法的挑战——对反垄断法的整体主义解释》，《法学家》2010年第1期。 [29]反垄断法尽管强调保护消费者利益，但是这种保护与消费者作为个体所对特定的商品与服务享有的权利无关。See Zhengxin Huo， A Tiger Without Teeth: The Antitrust Law of The People’s Republic of China， 10 Asian-Pacific L. & Pol'y J. 32(2008). [30]OECD， Report on the Nature and Impact of Hard Core Cartels and Sanctions against Cartels under National Competition Laws， July 2002， http://www.oecd.org/dataoecd/16/20/2081831.pdf，访问日期：2008年7月3日。 [31]参见季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2011年版，第15页。 [32]需指出的是，在现代法治社会，只有立法和司法机关才拥有最终认定什么是公共利益的权力。行政执法机关是要行政行为来实现立法和司法机关所认定的公共利益。 [33]我国《反垄断法》在15条第1款第7项规定指出，具有“法律和国务院规定的其他情形”的垄断协议可以不适用本法第十三条、第十四条的规定，即获得豁免。 [34]参见王轶、关淑芳：《论物权法中的“公共利益”》，载《判解研究》2007年第2辑。 [35]Richard A. Posner， The Supreme Court， 2004 Term : Foreword: A Political Court， 119 Harv. L. Rev. 31， November， 2005. [36]Joe Wilcox ， Microsoft， DOJ tweak settlement terms， Feb. 28， 2002， http://news.cnet.com/2100-1001-847355.html，（访问日期：2009年07月04日）。 [37]David Millon， The Sherman Act and Balance of Power，61S.Cal.L.Rev 1219(1988). [38]参见胡鸿高：《论公共利益的法律界定——从要素解释的路径》，《中国法学》2008年第4期。 [39]参见沈湘平：《个人利益、普遍利益与公共性批判》，《哲学研究》2008年第10期。 [40]参见王先林：《WTO竞争政策与中国反垄断法》，北京大学出版社2005年版，第9页。 [41]See R Clifford Potter， Settlement of Claims and Litigation in the US: Legal Rules， Negotiation Strategies and In-House Guidelines， 14 Int'l Bus. Law. 51 (1986). [42]参见焦海涛：《论现代反垄断法的程序依赖性》，《现代法学》2008年第1期。 [43][美]詹姆斯·博曼，威廉·雷吉：《导言》，詹姆斯·博曼，威廉·雷吉：《协商民主：论理性与政治》，陈家刚译，中央编译出版社2006年，第8页。 [44]See Max Neiman， Defending Government: Why Big Government Works (1st ed.)， Prentice Hall， Inc. (1999)， pp. 57-58. [45]See Max Neiman， Defending Government: Why Big Government Works (1st ed.)， Prentice Hall， Inc. (1999)， p. 58. [46] 李国海：《英国竞争法研究》，法律出版社2008年版，第4页。 [47][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第100页。 [48]Earl Warren， Webster and the Court， Dartmouth College Alumni Magazine， May 19， 1969， p.34. [49]Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals， Inc. 509 U.S. 579 (1993). [50]U.S. v. Vulcan Materials Company and Florida Rock Industries， 1:07-cv-02044， (2008). [51]本案中，作为Bharat石油有限公司独家经销商的Shyam煤气公司被诉有限制竞争行为，如只有在消费者以市场价格两倍的基础上向其购买了煤气灶或者轻便电炉之后，才为消费者提供煤气接入服务。印度垄断和限制性贸易惯例委员会认为该公司损害了公共利益，于是起诉了该公司。 [52]参见简万成：《诉讼主体制度的局限与突破——社会公共利益司法救济问题探讨》，《全国法院第十四届学术研讨会》2002年第14卷。 [53]US v ATT， 427 F. Supp. 57， Sec II (DCDC 1976). [54][美]博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第398页

反垄断法论文例9

一、国际反托斯问题的严重性及其危害

国际限制竞争为的危害主要表现在阻碍国际贸的发展：当各国致于贸自由化的活动时，国际间消除政府贸障碍达成贸自由化所预计带来的益处，同时很可能被国际间的私人限制竞争为所抵销。为此，我们应该正视国际反托斯所带来的问题。这些问题包括两类：一类是国际限制竞争行为对国际经济发展和国际社会进步所带来的危害和阻碍问题，不妨称之为“阻碍问题”；另一类是国际反垄断法的缺乏和不统一给国家当局和跨国企业所带来的成本以及其他负面影响，可以称之为“制度问题”。

（一）、“阻碍问题”：

1.国际卡特尔破坏市场竞争机制以及消费者利益

私人的限制竞争为所破坏的，仅是市场机制的建，还有消费者的利益。对消费者利益的破坏以联合为所造成的影响最为直接，这种影响主要反映在商品的价格上。根据纽约时报的报导，国际联合为曾经造成石油、维生素以及非酒类饮的大幅涨价。在维生素联合定价一，该案涉及的总额多达五十亿美。从事卡特尔的国际大厂包含瑞士的豪夫迈.罗氏公司以及德国的巴斯夫公司等，他们在1990至1999间制定、抬与维持维生素A、B2、B5、C以及β胡萝卜素的价格，并分配市占有与销售，而直接使得通用磨坊食品公司、可口可乐公司、泰森食品公司、宝侨等大厂遭受损害，而将数十亿美的成本转嫁到消费者身上，消费者每吃一颗维生素，喝一杯牛奶或者吃一碗麦片都是在为他们付出成本。

2.跨国公司在全球滥用垄断，影响国际竞争秩序和消费者利益：全球化和市场经济体制的发达也带动跨国公司的发展，增强跨国公司的势，因此增加跨国公司滥用垄断的情况，如喧腾一时的微软案，微软在美国、欧盟都有滥用垄断的为，因而都吃上反托斯官司。

（二）“制度问题”

1.国际合并的多国标准造成企业的额外成本，国际合并的进，并造成国际紧张

国际贸的发展，同时使得跨国合并的案件数增多。合并对整体经济可能有正面效应也可能有负面效应，一方面可能拯救营运佳的公司，使该公司员工免于失业之苦，发展合并带来的纵效，加强公司营运效能；另外一方面也可能在合并后大公司的市厂占有而使其在市场上享有强势压倒的垄断地位，使市场无法有效竞争。因此，商业发达的国家莫对于合并抱持管制态。国际合并通常会面临多国管制的情况，除因为合并企业有同国籍，另外一个原因是因为目前各国关于合并管制采取效果原则，假使A国企业和B国企业合并影响到C国企业的市场，该合并案仍须受到C国企业管制，因此纵使是同一国籍的企业合并，其营运不是局限于一国之内，仍会有受多国审查的情况。虽然相关市场可能都是相同的，但是多国审查由于各国主管机关基于其同的考虑以及其广泛的自由裁空间，最后对于合并案的批准与否很可能出现同的结果。以美国波音公司和美国麦道公司合并案为，两者虽然都是美国公司，但是因为符合欧共体合并管制规则的共同体规模而必须向欧盟执委会申请许可。申请的结果，虽然最后欧盟和美国都允许两公司的合并，但是欧共体是在波音公司提出干保证之后，才附条件地答应该二家公司的合并。

2.反垄断法的缺乏以及反垄断法的执构成市场进入障碍

有一些国家根本具有反垄断法，而无法自保，这类国家多为发展中国家或是最不发达国家，在全球化和市场经济体制蓬勃的今日他们容成为大企业宰割的对象，而成为全球化和市场经济体制发展下的牺牲品。从另外一个角来看，缺乏反垄断法，仅对于进口国本身是一隐忧，对于出口国亦同。反垄断法的积极执有助于贸自由化，缺乏反垄断法反而会对贸自由造成阻碍，因为无法对于限制竞争为有效管制。

另一方面，纵使是有反垄断法的国家，但却未能有效执，对贸也是一种阻碍。美国就曾经和日本因为日本未妥善执反垄断法而对美国输入商产生伤害而衍生争执。1995美国要求日本摧毁其本国内汽车和汽车零件市场的的keiretsu销售系统，否则要以GATT第23条向WTO争端解决小组控告日本。

二、国际反垄断问题的单边主义解决之道及其缺陷

为处国外限制竞争为对国内所产生的影响，保护本国益，国内法方面已有所谓的“域外适用（extraterritorialapplication）”的单边主义对策产生。所谓反垄断法的域外适用是指将在国外所发生的反竞争为亦纳入该国反垄断法的规范对象。随之而来的，就是域外适用的合法问题。对于全部或部分在境外实施的垄断行为,因为行为本身并不发生在国内,行为主体的国籍也没有与本国发生任何的联系,行为在国内也没有发生直接的侵害后果(尽管会产生间接的影响),因此,适用国际法上公认的属地主义原则、属人主义原则都不能解释其域外效力问题。尽管,国际上尚有保护主义管辖的立法与实践(如我国刑法典即规定了保护主义管辖),但目前仅限于世界各国公认的犯罪行为,将其扩及到经济领域确立反垄断法的域外效力并没有国际法上的根据。作为寻求反垄断域外适用国际法基础的尝试,许多国家纷纷提出了“效果原则”,“合理管辖原则”等理论。

1．“效果原则”

“效果原则”是美国联邦法院1945年在美国诉美国铝公司（Alcoa）一案中确立的原则。根据这个原则，任何发生在美国境外的但与美国反托拉斯法的精神相抵触的行为，不管行为者的国籍如何，只要该行为对美国的市场竞争发生影响，美国法院对之就有管辖权。随后，欧盟及其前身欧共体似乎也接受了美国的“效果原则”理论。尽管其反垄断法没有直接规定域外效力，但欧盟委员会的决定以及欧洲法院的判例确立了欧盟反垄断法的域外效力。在1971年的“美国国际商业溶剂公司”案中,欧共体法院以效果原则域外适用了其反垄断法。此后,在一系列涉及第三国的合并案中,如1996年的Gencor和Lonrho以及1997年的波音和麦道合并案,欧盟都表现出了同样的姿态。

然而,正如很多学者所指责的那样,该理论缺乏可靠的国际法基础。[7]首先,根据效果原则,垄断行为地的国家或者受到垄断行为影响的第三国也可能会主张管辖权,这就引起了意图行使域外管辖的国家与其它国家的管辖权冲突。而目前,国际法上尚无解决此种管辖权冲突的公认原则。如果不顾及他国利益,而径直适用本国的反垄断法,无疑是一种霸权主义行为,这是违反国际法的。其次,效果原则过于抽象和笼统,它给予执法机关和法院太大的自由裁量。这就导致一种外国垄断行为对本国是否有影响,有多大影响,是否应当受本国反垄断法规制完全由本国执法和司法机构判断。这种状况既不能保证法律的公正,也不会得到其它国家的认同和配合。最后，反垄断法域外适用的规定，打破传统“属人原则”和“领域原则”的管辖权决定办法，而采效果主义（effectdoctrine），但是这种管辖权扩张的结果造成国际紧张。例如，各国针对这种域外适用的情况予以反击，而有所谓的“抵制（blocking）”和“回复（clawback）”条款出现。以英国1980的《保护贸益法案（ProtectionofTradingInterestAct）》为，该法案授权国务院禁止私人与外国竞争主管机关合作，包含提供资，此为“抵制”条款。除英国之外，加拿大、澳洲、法国、荷兰以及南非，都有这种抵制条款。英国并赋予符合在美国受三倍惩罚赔偿的一定资格的英国公司，在英国法院回复三分之二的赔偿，此为“回复”条款。

2．“合理的管辖原则”

鉴于反托拉斯的效果原则常常引起外国政府和外国企业的强烈抗议，美国法院在判决中对反托拉斯法又确立了一个“合理的管辖原则”。在1976年TimberlaneLumber公司诉美洲银行一案中，美国第九巡回法院的判决指出，如果不考虑另一个国家的合法利益，效果原则是不完善的。随后Choy法官提出了在主张反垄断域外效力时应考虑诸如美国法与外国法的冲突、当事人的国籍以及诉讼对美国对外关系的影响等因素,这就是反垄断域外执行中的合理管辖原则。

反垄断法论文例10

一、关于垄断的界定

如何界定垄断是中国反垄断立法要解决的首要问题，它关系到反垄断法的调整范围。对垄断的定义，存在两种意见。一种意见认为，世界上绝大多数国家的反垄断立法中，垄断的定义都是指经济性垄断，我国的立法应与国际惯例接轨。行政性垄断是体制转轨时期的特殊问题，可通过在适用范围中增加相关规定加以解决，不必给垄断自制一个新的定义。另一种意见认为，行政性垄断是目前我国主要的垄断形式，送审稿中也设专章对行政性垄断进行了规制。因此，垄断的定义应既涵盖经济性垄断也涵盖行政性垄断。同时，对于定义的方式，也有两种意见。一种意见主张采取形式逻辑的定义，例如刑法关于犯罪的定义，民法通则关于民法的定义，合同法关于合同的定义等，以实现法律概念的明确、清晰、具体和可操作性。另一种意见认为，可采取经验的方法，对西方市场经济国家成熟的垄断形式加以概括，结合中国国情用列举方法表明法律对垄断的禁止态度。

我认为，对垄断进行定义，应当考虑以下因素：一是世界各国现行反垄断法，对垄断没有一个统一的定义，从而导致中国立法客观上缺乏可参考借鉴的权威样板；二是垄断概念的形成，具有浓郁的民族特色，如美国以反托拉斯为代表，德国以反卡特尔为代表，日本以反私人垄断为代表，中国则以反行政垄断为特色，一般不易模仿，也不易搬用；三是垄断涵盖的内容，实质上是一个国家在特定时期内经济发展状况的反映。各国立法者及反垄断执法者，往往将规模经济、经济情势和世界贸易中的市场份额等因素纳入垄断认定的视野，也在客观上使垄断定义因国家不同而不同，甚至一个国家内也会因经济发展阶段的不同而不同；四是引进外来的规则、制度，必须符合中国国情，结合中国实际。

从中国国情出发，同时尽量与大多数国家反垄断法对垄断的定义保持一致，中国反垄断法对垄断的中国反垄断立法的现状与问题定义可以采取列举的方式。包括垄断协议、滥用市场支配地位、企业过度集中和滥用行政权力等方式导致的排除或限制竞争，损害其他经营者、消费者权益，危害社会公共利益的行为。

二、关于反垄断法的适用范围

科学、合理地界定中国反垄断法的调整范围是反垄断立法的重点和难点之一。对此问题，主要涉及到三个问题，一是反垄断法是否应适用于所有垄断，包括经济性垄断、自然垄断和行政性垄断；二是对那些涉及自然垄断、公共利益的行业或者领域如铁路运输、电信、电力、煤气、供水等是否予以豁免，以避免社会资源浪费，即反垄断法的适用除外；三是反垄断法是否具有域外效力。

根据中国的具体情况并借鉴有关国家的立法经验，反垄断法首先应将国家机关滥用权力对市场竞争产生不利影响的行政性垄断包含在调整范围之内。其次，随着科学技术和社会生产力的发展，缩小适用除外的范围是各国反垄断法发展的一种趋势。例如，公用事业（含电力、电信、铁路、民航等）传统上被认为是自然垄断行业，豁免适用反垄断法。但近年来，许多国家在这些行业引入竞争机制，放松管制，允许新的竞争者进入，同时限定这些行业适用除外的行为范围，即并非自然垄断行业中的所有行为都适用除外，侵害消费者权益的行为同样要适用反垄断法。对这些应当列入竞争的行业，如果在立法中仍将其作为反垄断的例外，就有可能使这些领域继续缺乏竞争而贻误迅速发展的良机。最后，为适应经济全球化，赋予反垄断法域外效力已成为世界各国立法的趋势。因此，中国反垄断立法既要将一般市场经济国家反垄断法所规制的经济垄断和自然垄断纳入调整范围，也要将中国转轨时期特有的行政性垄断纳入反垄断法的调整范围之内。同时，为了适应中国加入WTO的新形势，还应当对反垄断法的域外效力作出明确规定。

三、关于垄断协议

禁止垄断协议是世界各国反垄断法的核心内容。简单地说，这种协议是指企业间订立的能够导致限制或者排除竞争的协议。垄断协议的核心是共谋，不论其有无书面形式。因此，协议可以是书面的，也可以是口头的，还包括限制竞争的协调，即当事人虽然没有明确地订立限制竞争的协议，但是他们出于限制竞争的目的，彼此心照不宣地协调其市场行为。垄断协议削弱了市场主体间的竞争和市场经济的活力，在各种垄断行为中危害性较大，且实际发生的数量和执法机关查处的数量都远远高于其他垄断行为的数量，因此禁止垄断协议成为世界各国反垄断法的核心内容之一。

反垄断法并不是对所有的限制竞争协议都采取禁止的原则，根据协议对竞争的影响程度，它们基本上被分为两类。一类适用本身违法原则，凡是属于这个范畴的限制竞争协议，不管协议的具体情况如何，都被认为违法。它适用于对市场竞争有严重不利影响的行为，主要是价格卡特尔、生产数量卡特尔、分割销售市场的卡特尔等，适用本身违法原则。因此，中国反垄断立法中关于禁止垄断协议应对下列行为进行规制：确定、维持或者变更商品的价格、串通投标、限制商品的生产或销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场、限制购买新技术或者新设备、联合抵制市场交易等。

另一类则适用合理原则，凡是属于这一范畴的协议都应当进行个案审查，即根据它们对市场竞争的影响程度判断其是否具有违法性。对于虽限制竞争但有利于整体经济发展与社会公共利益协议给予豁免，是各国反垄断法的通行做法。因此，对有利于国民经济发展与社会公共利益的协议可以被依法豁免。如经营者为了改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本、统一商品规格或者型号、共同研究开发商品或者市场的共同行为，中小企业为提高经营效率、增强竞争能力而进行的共同行为，经营者为适应市场变化，制止销售量严重下降或者生产明显过剩的共同行为，经营者为促进生产经营的合理化，分工协作进行专业化发展的共同行为。四、关于滥用市场支配地位

对市场支配地位进行规制，是各国反垄断法的另一项重要内容。在对市场支配地位的规制上，有两种不同的立法原则。一种是低度立法原则。反垄断法并不规制市场支配地位本身，只有滥用市场支配地位，限制了竞争，反垄断法才予以规制。如德国、韩国、波兰、匈牙利、台湾等大多数国家或地区均采用低度立法，不规制市场支配地位，但禁止滥用市场支配地位；另一种是高度立法原则。反垄断法对市场支配地位本身也进行规制，即对达到市场支配地位的企业要强制解散，消除市场支配地位。或者达到市场支配地位后，应向反垄断执法机构申报，如果执法机构认为该市场支配地位限制了竞争或使竞争受到了削弱，反垄断执法机构可依法作出解散的决定。美国、日本以前实行高度立法原则，规定拥有市场支配地位即违法，即本身违法原则，随着经济的发展和形势的变化，也开始转向合理原则，即市场支配地位本身并不违法，当其滥用了市场支配地位，限制了竞争才违法。

从世界各国反垄断立法的发展趋势看，反垄断立法逐渐集中在垄断行为上，相对淡化对市场支配地位的规制。从中国经济发展的现状看，规模经济发展不够，企业竞争力低，国家的政策导向是发展大企业、大集团，鼓励发展规模经济。因此，中国应顺应世界各国反垄断立法的发展趋势，采取低度立法原则，规定达到一定规模的企业不得滥用其市场支配地位，排除或限制竞争。这样既可以防止出现垄断，促进竞争，建立竞争性的市场结构，又可以促进规模经济的形成和发展，还可防止规模经济形成后产生垄断，从而窒息竞争。

五、关于行政性垄断

行政性垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。行政性垄断是计划经济的产物，是由计划经济向市场经济转型时期的特殊现象。同经济性垄断相比，行政性垄断具有以下特点：实施垄断的主体不同；实施垄断的方式不同；保护的直接对象不同；产生的条件不同；二者性质不同；危害性不同；承担法律责任主体不同；承担责任方式不同。行政性垄断行为的主体是政府及其所属部门，手段主要是滥用行政权力，目的是保护本地区或本部门的利益。由于有行政权力作后盾，这种行为较之经济性垄断更具危害性，且难以对其进行有效的规制、监管和惩处。

行政性垄断是中国反垄断立法的难点之一，对于反垄断法是否对行政性垄断进行规制，存在不同的意见。一种意见认为，行政性垄断的存在是计划经济的产物，其根源是体制问题，不是法律所能解决得了的，行政性垄断归根到底是一种滥用行政权的行为，应主要通过推进经济体制和政治体制改革来解决。市场经济国家反垄断法所规范的垄断，都是指经济性垄断，没有行政性垄断一说。因此，反垄断法不应对行政性垄断进行规制。另一种意见认为，中国反垄断法应当将行政性垄断作为规制的重点。虽然行政性垄断是计划经济的产物，但同经济垄断一样对竞争和消费者利益的危害非常大。行政性垄断扼杀新的市场经济体制，破坏经济发展活力，且容易导致腐败，直接影响了市场的公平竞争。当前我国市场经济活动中行政性垄断问题十分突出，反垄断法不能对此视而不见，应当对行政性垄断作出禁止性规定。

应当说，行政性垄断是经济体制改革和政治体制改革所要解决的问题，不是一部反垄断法所能解决得了的。但是，行政性垄断与经济性垄断一样，都是一种限制竞争的行为，破坏的是社会主义市场经济竞争机制，损害的是企业和消费者的合法权益，而且行政性垄断具有转化为经济性垄断的可能性和危险性。当前行政性垄断现象极为严重，危害性极大，而现行《反不正当竞争法》对行政性垄断的规制又缺乏系统性、权威性和可操作性，因而反垄断法不能对此视而不见。应当对行政性垄断作出禁止性规定。由于历史和体制的原因，俄罗斯及东欧国家十分重视反行政性垄断问题，俄罗斯、匈牙利、保加利亚等国的反垄断立法都对此作出了明确规定，这一经验值得我们借鉴。

六、关于企业集中的控制

在国外的反垄断立法中，企业集中是指企业兼并或经济力量集中。将企业兼并纳入反垄断法的调整范围十分必要，也非常重要。

一是从经济学的角度看。兼并可以实现企业间的优化组合，同时也可能导致市场支配地位的产生，增加市场进入壁垒，减少竞争者进入市场的机会，从而损害消费者的利益。美国《横向合并准则》对兼并可能产生的后果概括为两个方面：一是市场上只有少数几个企业存在，背后在价格、产量方面搞协调；二是如果一家企业规模很大，市场占有率达到35％以上，就有能力涨价，并减少生产数量。

二是从国际立法惯例看。多数市场经济国家为了防止经济力量的过度集中，维护市场竞争秩序，都对企业兼并作出规制。如美国的《克莱顿法》、德国的《反对限制竞争法》、欧盟的《企业合并控制条例》、日本《禁止垄断法》、台湾（地区）《公平交易法》等。俄罗斯、匈牙利、波兰等转轨国家反垄断法也对企业兼并作了明确规定。世界上只有香港地区的反垄断法律制度没有对企业合并作出规制。对企业兼并的控制是反垄断法的三大支柱之一，不规制兼并就不能有效遏制垄断。

三是从兼并和卡特尔、滥用市场支配地位的关系看。首先，影响市场竞争的兼并和卡特尔产生的后果相同，而且兼并对市场的影响是长期的，没有理由只禁止卡特尔而不控制企业的兼并。其次，企业占有市场支配地位时，有控制产量、价格的垄断趋势，对其进行监督十分困难，与其事后采取分拆等方法进行补救，不如事先对其兼并行为进行控制。如对价格的管制成本很高，什么样的价格是合理的，政府很难断定，最好的方式就是引入竞争，从而形成竞争性的市场结构。企业兼并也会产生或加强市场支配地位，阻碍、限制或消灭竞争，因此，应将企业兼并纳入反垄断法调整范围。

关于企业集中，一些部门、行业和企业表达了某种程度的担忧，认为反垄断法对企业集中的规制，应当与当前国有大企业或企业集团的结构调整相衔接，妥善处理两者关系。鉴于铁路、民航、核工业等行业的特殊性，这些行业应当暂不适用反垄断法对企业兼并的规定，或者在反垄断法中规定作为特殊审批的对象。

反垄断法对企业集中的控制，并不防碍规模经济的发展，相反，它有利于促进企业通过公平竞争尽快形成规模经济和提高竞争力。规模经济与反垄断实际上并不矛盾。首先，从企业规模经济的形成看，在市场经济条件下，除了少数公益性或带有自然垄断特点的企业外，绝大多数企业的规模经济是在反垄断法的保障下通过有效竞争实现的。其次，从反垄断法的内容看，各国反垄断法并不限制或禁止适度的企业规模或市场优势，而是反对、限制或禁止那些以其规模或市场优势来限制竞争、搞垄断并获取垄断利润、不利于资源优化配置和国民经济运行的行为。当然，有利于改善市场竞争条件，有利于国民经济和社会公共利益的企业集中，反垄断法应作出特殊批准的规定。

七、关于反垄断法执法机构的设置

反垄断法论文例11

举世瞩目的微软垄断案虽然还没有终审的判决结果，但它在美国联邦地区法院形成的判决已经引起了各方面的广泛关注。 该案给人们的启示无疑是多方面的，比如它向我们昭示了美国反垄断法律制度的一般架构及其最新发展动向，促使我们思考我国反垄断立法的必要性与紧迫性等。这里，仅就该案向我们提出的知识产权滥用的反垄断控制问题略作探讨，并就教于学界同仁。 一．微软垄断案提出的知识产权的垄断与反垄断问题 在即将到来的知识经济时代，知识产权在经济和社会发展中的地位和作用越来越重要 ，相应地，知识产权领域中的问题也将会越来越多地受到法律的关注，其中，知识产权领域的反垄断问题就日益受到重视。尽管在西方国家，这种情况并非什么新问题，有关这方面的案件也出现过不少，有关机构还专门作出过相关的指南或规章，但是微软垄断案为我们更加清晰、直接地揭示出了这个问题。 作为全球软件业的巨人，微软身后拥有的巨大经济力量不容忽视，在本案中美国联邦地区法院杰克逊法官基于微软在全球个人电脑操作系统的极高的占有率、高入门障碍和消费者缺乏商业上显著的替代性选择等事实，明确地认定微软构成垄断企业。而微软所获得的这种巨大经济力量的原动力即为知识产权，主要是软件的著作权，即知识产权在微软获得市场支配地位或垄断地位中起着非常重要的作用。这里的关键问题是，微软依法获得的这种垄断地位本身并不违法，构成违法的是它对这种地位的滥用。从本案所揭示的材料看，微软在与全球经销商签署排他性协议时，条款中明文规定关于实施权的取得，是以被授权人向授权人或其指定之第三人购买实施著作权所必要的原料、零件或其它不在著作权授权范围内的无著作权或有著作权保护的物品为条件的，尤其是其利用视窗95的授权契约，要求个人计算机制造厂商必须附加安装微软的IE浏览器，作为微软继续供应视窗95的条件。此种著作权授权即有搭售的问题，由于搭售条款的约定，会使被授权人丧失选择的机会，因此，一般认为，此属于知识产权中著作权的滥用而被认为不当，如因此产生抑制竞争的效果时，即构成对美国反托拉斯法的违反。这里所谓发生限制竞争的效果主要是指：搭售的产品(tying product)具有充分的经济实力，使得被搭售产品(tied product)的市场自由竞争显然受到抑制的情形。由于美国法院认为搭售产品享有专利权或著作权的，往往推定其具有经济实力，因而在专利权或著作权授权时要求搭售，便有违法的可能性。 这里的一个重要问题是如何处理保护知识产权的正当行使与对知识产权滥用的必要控制之间的关系。在微软垄断案中，微软的辩护要点是强调竞争和科技进步，并提出其受到指控的行为是行使法律赋予的知识产权的结果。微软有今日之地位主要是因为其成功开发了先进产品（是受到严格的知识产权保护的），是优胜劣汰的结果。市场对微软的肯定使微软有充足的资源和动力去开发更先进的技术和产品。约束微软这样成功开发新技术的公司在市场上的自由运营，可造成阻碍科技发展的后果。同时，微软对作为被授权人即原始设备制造厂家（OEMs）的限制行为，是在行使宪法赋予其的著作权。但杰克逊法官指出：微软在个人电脑操作系统市场稳定占据的份额过大；微软对市场的占有是通过对参与竞争设置过高要求实现的；由于这种参与竞争的障碍，消费者缺少对个人电脑操作系统的可选择性。而阻碍竞争也就阻碍了创造发明。微软通过反竞争行为维持垄断、企图垄断浏览器市场以及将其浏览器与操作系统捆绑是违反美国反托拉斯法的，宪法赋予的著作权也不得被滥用。 对于微软主张的著作权抗辩，即依赖联邦著作权法作为其对原始设备制造厂家进行的各种限制的辩护，杰克逊法官在判决中通过引述其先前作出的事实认定（Findings of Fact）和有关判例、法典的有关条款进行了较详细的分析。 他指出这种抗辩既不能解释、也不能豁免微软违反谢尔曼法的行为。作为某种一般原则，微软辩称联邦著作权法授予软件的有效著作权人一项绝对权利，使其得以阻止被许可人（本案中即原始设备制造厂家）在没有明确许可情况下安装其产品的改动的版本。杰克逊则指出，视窗95和视窗98确实是受到著作权注册保护的，这“构成著作权有效性的表面证据”，但是微软著作权的有效性是从未受到质疑的，问题是这种著作权所保护的究竟是什么。微软没有提出任何证据证明其施加于原始设备制造厂家的改变视窗能力的种种协议性的（或者技术性的）限制，来自于著作权法明确列举授予著作权人的权利。微软辩解道，这 些限制只不过是重述了保护拥有著作权的软件的“完整性”不受任何“扭曲”、“删节”或者“更改”的一种扩张的权利。杰克逊指出，由于这是一种在著作权法所列举的独占权中没有任何地方提到的权利，因此它的存在产生了疑问。引述的有关判例、法典表明，并非对作品的所有使用都受著作权人的控制；权利限制于明确授予的“独占权”；侵权意味着侵犯了明确列举的权利；著作权人并不能依据著作权以直接威胁竞争的方式获取派生利益；如果销售商利用著作权之类自然的和法律上的优势，将其在某一市场上的支配地位扩展到另一市场上，就会引起法律责任；在著作权被用作垄断阴谋的一部分时，著作权并不能使权利人免受反托拉斯调查；“无论知识产权法的目的还是反垄断法，都不能使垄断者依靠借口的商业理由来掩盖反竞争行为成为正当”。杰克逊认定微软限制原始设备制造厂家背后的真正动力不是维持它称之为视窗平台完整性的某种无形质量的愿望，甚至也不是为确保视窗为应用开发提供统一和稳定的平台。微软自己通过允许对桌面和引导序列作支持微软的修改，并且通过比发行视窗更为频繁地发行因特网浏览器的更新版本，造成或者至少支持了这种不稳定性和不一致性。除此之外还应考虑以下事实，即原始设备制造厂家希望作出的修改不会消除或者更改任何视窗应用程序接口，从而也不会破坏视窗的任何功能特性，并且微软的行为显然可有效地解释为其预感到原始设备制造厂家预装和给探索者之类的中间设备以显著位置，这会吸引足够多的开发商的注意从而削弱应用软件业的进入障碍。总之，如果微软真正关心保护其在有价值产品上的可观投资与最大限度地满足消费者的需要，那么它就会更多地依赖极富竞争性的个人电脑市场的力量，而较少依赖其自身的市场力量来防止原始设备制造厂家作出消费者所不想要的更改。 微软的行为不仅在美国国内遭到追究，而且在其它国家或地区仍有可能因此引发争讼。目前，欧盟、日本和我国台湾地区也都有在知识产权领域反垄断的有关规范。事实上，微软利用知识产权从事的有关垄断行为在欧盟、日本、瑞士等也已受到调查。就我国台湾地区来说，其《公平交易法》第45条明文规定：“依照著作权法、商标法或专利法行使权利之正当行为，不适用本法的规定。”这虽然比较笼统，但可以肯定的是，如果知识产权人的权利不正当的行使，那么就可能触犯该法。以微软的搭售行为来看，其在台湾市场上完全有可能构成对该法第19条第6款禁止规定的违反，即“以不正当限制交易相对人之事业活动为条件，而与其交易之行为”，有限制竞争或妨碍公平竞争之虞者，事业不得为之。该条款所称限制，指搭售等行为。 台湾“行政院”公平交易委员会2001年1月的《审理技术授权协议案件处理原则》中更明确将类似上述情况列入了其“违反公平交易法事项之例示”中。 当然，微软垄断案所涉及的知识产权方面的垄断行为不限于上述情况，反垄断法中认定构成非法垄断行为的更不限于微软垄断案中所涉及的情况，但是从这里我们就可以看到知识产权与反垄断法之间的复杂关系。在一些国家，一方面法律明确规定知识产权的合法或者正当行使行为属于反垄断法的例外或者豁免行为，另一方面法律又专门规定某些应予禁止的与知识产权有关的反竞争行为，并纳入反垄断法中加以规制。因此，那种只看到知识产权作为垄断权的性质的一面，断言知识产权的垄断“是任何形式的反垄断法都不能干预的”，而没有看到这种垄断权也会被滥用、甚至将知识产权领域也存在反垄断问题的说法斥之为“无知”的观点 ，不仅在理论上是站不住脚的，而且也与许多国家的立法和司法实际是不相符合的。事实上，如何认定与知识产权有关的垄断行为，将是新世纪知识经济时代各国反垄断立法、执法与司法中所面临的新课题之一，也是我国制定《反垄断法》时的一个突出的问题。 二．知识产权与反垄断法之间冲突的可能性与协调的必要性 知识产权本身作为一种合法的垄断权，是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计，它一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。由于智力成果或知识产品在科技进步、经济繁荣和社会发展中起着重要的、越来越大的作用，而它的创造需要巨大的智力和物力投入，并伴随着巨大的风险，尤其是现代高技术的开发需要付出更高的代价，如果别人可以任意地、无偿地利用他人的智力创造成果，那么知识创造者的利益就得不到保护，其继续智力创造的积极性就会受到抑制，最终会阻碍科技的进步、经济的繁荣和社会的发展。正如诺思所说的：“人类在其整个过去都不 断发展新技术，但速度很慢，而且时断时续。主要原因在于，发展新技术的刺激偶尔才发生。一般而言，创新都可以毫无代价地被别人模仿，也无需付给发明者或创新者任何报酬。技术变革速度缓慢的主要原因就在于，直到相当晚近都未能就创新发展出一整套所有权。” 波斯纳也认为，如果生产厂商预见到无法补偿其发明成本，他开始就不会去从事发明：如果他不能收获，他就不会播种。而且，在一个没有专利的世界里，发明活动也严重地偏向于可能被保密的发明，正像完全无财产权会使生产偏向预先投资最小化的产品。 知识产权正是为鼓励知识产品的生产而依法授予知识产品生产者的一定程度的垄断权。这就以利益驱动机制刺激智力创造活动持续地进行。 由于知识产权的基本特点之一即是其独占性或垄断性，它在本质上是法律赋予的一种合法垄断；而反垄断法的基本使命就是反对垄断，保护自由公平的竞争，但同时它又有例外，而且，一般说来，知识产权就是属于这种例外中的一种情况，因此两者之间必然存在着复杂的关系，既具有某些方面的一致性，又可能存在潜在的冲突。 就知识产权与反垄断法的一致性来说，首先它们统一于与竞争的联系和对竞争的促进、从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上。知识产权本身虽然是一种垄断，但是“作为知识产权客体智力成果，常常是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。对这种成果的知识产权保护，可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度，比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。而每个企业的技术水平和竞争力的提高，也必将通过由此激化的竞争，推动整个国民经济素质和国际竞争力的提高。” 而这也是反垄断法所要达到的目的和要实现的功能。日本学者在分析专利权和交易限制时也指出，与所有权制度提供竞争经济的普遍基础一样，专利制度可以说创造了启动和维持研究开发竞争的一个条件，即把投资创造出的成果作为私有的这种愿望和竞争的压力启动并维持着竞争的进行。 其次，知识产权与反垄断法可以统一于对消费者的保护上。知识产权无论是通过鼓励创新、促进经济发展来在总体上增加消费者福利，还是通过对具体市场上的假冒等侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害，都可达到保护消费者的目的。而反垄断法无论在哪个国家、哪个时期，也不论是更加突出公平还是更加突出效率，在保护消费者利益、增进消费者福利方面则是完全一致的。因此，可以说，知识产权与反垄断法都具有推动创新和增进消费者福利的共同目的。正如在1990年的Atari Games Corp. v. Nintendo Of America, Inc.案中，法官指出的：“专利权和反托拉斯法的目标乍看起来似乎是完全不同的。然而，两者实际上是相互补充的，因为两者的目标都在于鼓励创新、勤勉和竞争。” 知识产权法通过为新的有用的产品、更有效的方法和原创的作品确立有效的产权，为创新及其传播和商业化提供刺激。在没有知识产权的情况下，模仿者不支付补偿就可以利用创新者和投资者的努力成果。快速的模仿能够减少创新的商业价值，并侵蚀对投资的刺激，最终将损害消费者的利益。反托拉斯法通过禁止那些可能损害有关服务消费者的现有的或新的方式的竞争的行为，推动创新和增进消费者福利。尽管主要作为私法的知识产权法和主要作为公法的反垄断法对竞争的关注与调整的角度和方式不同，但是它们“在促进竞争这一点上，有竞合、趋同的一面，可谓殊途同归。”[12] 但是，知识产权与反垄断法之间又确实可能存在矛盾和冲突的一面。笼统和抽象地说，“知识产权在本质上是完全的或有一定限制的垄断的创造物。”“相反，竞争政策都是关于自由的，是反垄断的。”[13] 具体说来，首先，知识产权本身虽然是合法的垄断权，但它毕竟在一定范围内限制了竞争，因此允许这种对竞争的限制是法律权衡利弊的结果，知识产权的存在本身并不能说明它没有任何消极后果，只是这种消极后果是在可容忍的范围之内。其次，由于拥有知识产权这种独占权往往会使企业在某一特定市场上形成垄断地位或者支配地位，至少是加强了这种地位，因此如果有关企业的这种垄断地位或者支配地位被用来实施非法限制竞争的行为，如不正当地拒绝许可他人利用其知识产权以消除或减少自己在特定市场上的竞争压力、在许可他人利用其知识产权的过程中附加了某种明显限制正常竞争的条件以获取垄断利益等，那么这种对合法垄断权的不正当 行使行为就违背了自由公平竞争的原则，同样会构成对反垄断法的违反。在欧共体Magill一案中，布鲁塞尔上诉法院指出：“尽管作者原则上可以自由地授予或者拒绝授予许可证，但是这种权利能够被滥用并且与属于经济公共秩序的竞争法形成冲突。”[14] 因此，无论是从知识产权的性质来看，还是从其经济功能和行使的具体情况来看，反垄断法的要求与知识产权都可能发生冲突。[15] 这种冲突主要表现为，权利主体在行使知识产权财产权的过程中不适当地扩张了垄断权的范围，或凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位的目的，从而直接触犯了反垄断法。[16] 既然知识产权与反垄断法之间存在着潜在的矛盾和冲突，那么就有必要采取措施来协调和避免这种矛盾和冲突。由于知识产权的基本性质是民事权利，是私权，尽管它也有公益目标，但主要和直接的还是为了私益目标；而反垄断法则主要是公法，是以社会为本位的，主要为了社会公益目标，因此，两者的潜在冲突在实质上反映了个体权利与社会整体利益之间在特定情况下可能存在的冲突。尽管市场经济要求遵行民事权利的充分和一体保护的原则，但在社会个体行使民事权利与社会整体利益发生现实的冲突时，则要求这种个体的民事权利应当受到一定的限制。因此，一般说来，当权利人在行使知识产权超出法定范围，与反垄断法通过保护竞争所要实现的社会整体目标（实质公平和社会整体效率）相冲突时，反垄断法应当优先适用，以对知识产权的行使行为加以必要的限制。这是符合反垄断法作为经济法的性质和宗旨的。因为，包括反垄断法在内的经济法的调整“所要达到的主要目标就是通过运用各种调整手段来弥补传统民商法调整的缺陷，以不断解决个体的营利性和社会公益性的矛盾，……调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。”[17] 当然，反垄断法的这种协调并不意味着对知识产权本身作为垄断权的基本性质的否定，而是在承认和保护这种权利的同时，防止和控制其被滥用。这是符合法律设定任何权利的目的的，因为任何权利都不可能是绝对的，它都有一条自身正当与合法行使的界限，防止和控制权利和权力的滥用是法律的重要原则，也是实现法治的必然要求。这正如博登海默所言：“我们必须得出这样一个结论，即每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他（可能抵触的）权利相协调的任务。‘共同福利’或‘共同利益’（common good）这一术语是一个不无用处的概念工具，它意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害。在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是有关正义的主要考虑之一。”[18] 埃尔曼也指出：“今天，大多数法律制度都在试图对不受约束的个人主义表现加以控制，控制的方式是通过法院判决或立法发展出一种广泛而略失雅致地称作‘滥用权利’的概念。这种概念认为一项权利，即使是被合法地取得，也不能够用来满足与其原始目的相悖的目的。”[19] 这说明，在协调知识产权与反垄断法的潜在冲突时，为防止知识产权的滥用，反垄断法应当从其社会本位性出发，对知识产权的行使行为进行必要的限制。 三．反垄断法在限制知识产权滥用中的特点及意义 前述情况表明，知识产权领域的反垄断问题是针对知识产权的滥用而采取的一种限制措施。知识产权的滥用，是相对于知识产权的正常行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。由于知识产权在我们经济生活中发挥着重要的作用，知识产权滥用也日益成为一个重要的问题。 “权利滥用”系源自英美法中衡平法的观念。当权利人以不公平、不适当的方式行使其权利（其实质是扩张其所享有的权利）时，即构成“权利滥用”。[20] 为防止权利的滥用，任何权利都要受到一定的限制。有学者分析认为，对权利的限制有内部限制和外部限制两种，前者认为权利本身包含义务，权利应为社会目的而行使；后者则是在承认并保障权利的不可侵犯性、权利行使的自由性的前提下，以公法的措施适当限制权利的不可侵犯性，以民法上的诚实信用原则，权利滥用之禁止原则及公序良俗原则限制权利行使的自由权。[21] 权利的限制包含两层含义：一是对权利内容的限制，另一是对权利人权利行使的限制。[22] 这对知识产权的滥用也应是适用的。 由于知识产权是一种民事权利，因此知识产权的滥用也就是民事权利滥用的一种情形。虽然为 防止知识产权的滥用，反垄断法应当对知识产权的行使行为进行必要的限制，知识产权滥用抗辩表现了知识产权与反托拉斯法之间的连接点。[23] 但实际上，知识产权的滥用不只是涉及到反垄断一个方面的问题，甚至也不首先是反垄断方面的问题。“个体知识产权的行使，不仅与有效竞争的理念存在冲突，而且也极易与民法上的公平、诚信和公序良俗等基本原则发生背离，与知识产权法自身维持社会整体效益的目标之间也有抵触。”[24] 相应地，知识产权的滥用除了要受到反垄断法的限制以外，至少还要受到民法的基本原则和知识产权法自身的规范的限制。它们从各自特有的角度出发，确保知识产权这一垄断权的行使不背离法律设定它的基本宗旨。因此，当知识产权的行使违反反垄断法时，必然存在知识产权的滥用，但是，反过来并不一定成立，即有些（甚至多数）滥用并不违反反垄断法。在这里，知识产权法自身的规范的限制属于内部限制，且既有对权利内容的限制，也有对权利人权利行使的限制；而民法的基本原则和反垄断法的限制则属于外部限制，且一般属于对权利人权利行使的限制。 如果说“滥用所有权并非对存在于所有权外部的法律的违反，而是对所有权本身的违反”[25] ，那么至少可以说滥用知识产权也构成了对知识产权法自身的违反。因为，禁止知识产权的滥用与保护合法的知识产权是一致的。这实际上就划定了正确行使知识产权的界限。在这一界限内行使权利时，个人利益与社会利益是协调一致的，而超过了这一界限，就侵害了社会利益。知识产权除了其所固有的地域和时间的限制以外，为了国家利益或者社会公共利益，有关的知识产权法还通过一些具体的制度使知识产权在一定条件下受到限制，如著作权要受到合理使用制度和法定许可制度的限制、专利权要受到强制许可制度的限制等。甚至还有直接的有关权利不得滥用的条款，如我国《著作权法》第4条第2款规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害社会公共利益。”知识产权法本身的有关权利限制的规定，目的在于尽可能实现个人利益与社会整体利益的协调以及公平与效率的统一。为防止知识产权的滥用，世界贸易组织《与知识产权有关的协议》（TRIPS协议）第一部分（一般性规定和基本原则）第7条制定了如下的目标：“知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及技术转让和传播，有助于技术知识的创作者与使用者相互收益并且是以增进社会和经济福利的方式，以及有助于权利和义务的平衡。”第8条第2款规定了如下的原则：“为了防止权利所有人滥用知识产权，或者采用不合理地限制贸易或对技术的国际转让有不利影响的做法，可以采取适当的措施，但以这些措施符合本协定的规定为限。”这是在知识产权法内部来解决知识产权的滥用问题。 所谓知识产权的滥用受到民法基本原则的限制，主要是指受民法中诚实信用原则、权利滥用禁止原则以及公序良俗原则的限制。实际上，它直接和主要地是受权利滥用禁止原则即权利不得滥用原则的限制。权利不得滥用作为一项重要的民法原则，它实际上是诚实信用等基本原则的具体化，也是所有法律的共同的原则。我国《民法通则》第6条也规定了民事权利不得滥用的原则：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家计划，扰乱社会经济秩序。”从事一切民事活动，包括行使知识产权的行为都不得违反这一原则。“民事活动是行使民事权利和履行民事义务以满足个人需要的活动，权利不得滥用原则的要旨，就是要求民事活动的当事人在行使权利及履行义务的过程中，实现个人利益与社会利益的平衡。”[26] 同时，我国《宪法》第51条明确规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的和其他公民的合法的自由和权利。”法人和其他组织同样也应当遵守这一基本原则。 知识产权的滥用受到反垄断法的限制，则主要体现了反垄断法通过维护有效竞争来使得个体的知识产权的行使行为不致破坏了社会整体利益（实质公平和社会整体效率）。这里的知识产权的滥用就主要表现为在行使知识产权的过程中限制竞争的行为。这是由反垄断法的社会本位性与保护竞争的特点以及调整角度所决定的。这既不同于知识产权法针对权利本身进行的限制，也不同于民法的权利不得滥用原则从更为广泛的角度考虑社会公共利益而不特别关注竞争所为的限制。尤其是，反垄断法作为典型的经济法，其所进行的限制必然主要运用公法的方法，有专门机关的主动介入。 反垄断法对知识产权的滥用进行限制，这不仅是反垄断法与知识产权法进行 协调的一种结果和表现，而且也是两者进行协调的一个过程。其目的是使自由公平的竞争得到维护的同时，也使知识产权法律制度得到正确的实施，使其内在机能得以实现。例如，日本学者认为，日本《禁止垄断法》第23条[27]在贯彻竞争政策时，不侵犯专利制度的目的，就不应该从垄断禁止法一边干涉从自己开发中产生出来的专利权的行使。日本和其他国家的判例和大多数学说都认为，为了保障专利制度的机能，对包含专利的许可在内的限制条款应该适当加以顾及，适用某种合理原则。[28] 美国关于反托拉斯法的判例遵从报酬论的专利制度的经济机能主张，认为适用反垄断法的结果，在不能确保专利权人应该取得的“通常而合理的报酬”的场合，应该停止适用反垄断法。另外，基于许可制可以起到减少专利制度成为垄断契机的效用，因此在决定对有关许可包含限制竞争条款是否适用反垄断法时，就要把因许可不被授受而形成垄断的危险（将来的竞争限制）和伴随该契约条款的竞争限制的效果（现在的竞争限制）加以比较，在认为附加限制条款维持的许可热情在竞争政策上好处大的场合，就不一定要求删去该条款。[29] 与知识产权有关的反垄断问题是西方国家反垄断法律制度和反垄断法理论中的一个重要问题，在具体的行政执法和司法实践中也形成了一些操作性较强的专门性规范，如1995年4月6日美国司法部和联邦贸易委员会联合了一份《知识产权许可的反托拉斯指南》，1996年1月31日欧盟委员会也就《罗马条约》第85条第（3）项对若干类型技术转让协议的适用问题制定了240号规章（EC No240/96，一般简称《技术转让规章》），1999年7月30日日本公正交易委员会重新颁布了《专利和技术秘密许可证合同中的反垄断法指导方针》，我国台湾“行政院”公平交易委员会也于2001年1月18日了《审理技术授权协议案件处理原则》。具有重要意义的是，TRIPS协议第40条第2款规定，各成员方可以在与该协议的其他规定相一致的前提下，根据该成员的有关法律和规章，采取适当的措施制止或者控制那些可能构成对知识产权的滥用、在市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的做法或者条件，例如，独占性回授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件、强迫一揽子许可。 我国真正建立知识产权制度仅十几年的时间，在这一初创时期，主要强调对知识产权的保护是必要的，但只强调权利的行使而没有确立相应的约束机制，就会导致滥用权利。其中，反垄断法的建立是约束知识产权行使的一个非常重要的方面。而在我国，知识产权与反垄断法之间的复杂关系似乎还没有引起我国经济法学界和知识产权法学界的足够重视。目前，有关反垄断法的论著一般不提知识产权领域的反垄断问题，而只是笼统地将知识产权作为反垄断法的适用除外；有关知识产权的论著也很少提及反垄断法，而往往只是笼统地提及知识产权的独占性即垄断性；在立法上，我国目前基本的反垄断法律制度尚且没有建立，更谈不上与知识产权有关的反垄断法律制度了。而在当今激烈的国际科技、经济竞争中，许多国外大企业在我国市场上的垄断行为都同知识产权的不正当行使分不开，因此建立与知识产权有关的反垄断法律制度对于保护我国的经济利益具有重要的意义。正如有专家所分析的：“在与TRIPS协议中有关强化知识产权保护的规定相比，我国知识产权法律还存在不少差距；与TRIPS协议中有关对限制竞争的行为进行控制的规定相比，我国的法律法规也存在着差距。这两种差距的不同之处在于：对于前一种差距，如果我们不设法弥补，就会导致发达国家的指责，有可能因此而产生纠纷，遭受报复；对于后一种差距，即使我们没有制定有关法律法规，外国人也不会有什么意见。例如，在我国与美国政府进行的知识产权谈判中，美国就从来不指责我国没有进行反垄断控制。”[30] 因此，无论出于维护国内的自由公平的竞争秩序还是为在国际经济交往中维护我国的利益考虑，我们都要尽快制定《反垄断法》，并且相应地建立起与知识产权有关的反垄断法律制度。（王先林） 该案在我国所受到的关注是空前的，国内众多媒体对案情的发展作了及时的报道和见解各异的评论。限于篇幅，本文不介绍该案的详细案情，只涉及与知识产权有关部分的内容。 参见王先林：《论科技进步和经济发展中的知识产权机制》，《知识产权》2000年增刊（中国知识产权研究会2000年学术年会论文集）。 参见郭懿美：《美国微软反垄断案对IT业的省思》，《北大法律周刊》（学术版）2000年第3卷第3期。 不过，现在法院一般不仅仅因为某产品享有知识产权就推定其所有人具有市场支配地位或者垄断地位，而需结合多种因素确定。 本段内容可具体参见美国哥伦比亚联邦地区法院法官杰克逊在2000年4月3日作出的Microsoft Conclusions of Law and Final Order。资料来源：美国司法部网站。 参见台湾经1999年8月30日修正的《公平交易法施行细则》第25条第1项。 参见《经济参考报》1998年7月7日。 道格拉斯·C·诺思著：《经济史上的结构和变革》，厉以平译，商务印书馆1999年版，第161页。 参见 [美]理查德·A·波斯纳著：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第47页。 王源扩：《试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制》，《政法论坛》1996年第4期。 参见[日]丹宗昭信、厚谷襄儿编：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985年版，第205页。 William C. Holmes, Intellectual Property and Antitrust law, Clark Boardman Company, Ltd., 1996, p.5-76. [12]缪剑文等：《知识产权与竞争法》，《法学》1999年第6期。 [13]Tina Hart and Linda Fazzani, Intellectual Property Law, Macmillan Press Ltd, London, 1997,at p.197. [14]Jan Corbet, ‘Copyright and Competition Law: Difficult Neighbours’, Intellectual Property and Information Law, c/o Kluwer Law International, The Hague, The Netherlands, 1998. [15]参见王源扩：《试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制》，《政法论坛》1996年第4期。 [16]参见缪剑文等：《知识产权与竞争法》，《法学》1999年第6期。 [17]张守文、于雷著：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版，第96页。 [18][美]E·博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第298页。 [19][美]埃尔曼著：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，三联书店1990年版，第76页。 [20]参见陈家骏：《公平交易法中行使专利权之不正当竞争行为》，(台北)《法令月刊》1994.45(1)。 [21]参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第251-252页。 [22]参见杨春福著：《权利法哲学研究导论》，南京大学出版社2000年版，第188页。 [23]参见ABA Publication对Intellectual Property Misuse: Licensing and Litigation一书内容的简要介绍。 [24]前引缪剑文等文。 [25]徐国栋著：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第93页。 [26]前引徐国栋书第89-90页。 [27]该条规定：“本法规定，不适用于被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标法规定的权利的行为。” [28]参见前引丹宗昭信等书第208页。 [29]参见前引丹宗昭信等书第211-213页。 [30]尹新天：《TRIPS协议与制止知识产权滥用》，《专利工作动态》2000年第11期。